Derecho de Familia.

TEXTO UNIVERSITARIO
COMPILADO DE DERECHO DE FAMILIA

Mg. Martn Espinoza Guanilo
Cdigo..
Compilador
Chimbote, Per
1
DERECHO DE FAMILIA
Serie UTEX
Primera Edicin 2015
Mg. Martn Espinoza Guanilo

De esta edicin Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N 443 Chimbote, Ancash Per
Telf.: (043) 327846.
Editado por:
Texto digital
Decreto Legislativo 822 Ley sobre el Derecho de Autor
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justificada por el objetivo perseguido, de artculos o de breves extractos de obras
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honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transaccin a ttulo oneroso, ni
tenga directa o indirectamente fines de lucro.
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL .................................................................................................. 3
PRESENTACIN DEL DOCENTE ........................................................................... 5
INTRODUCCIN ..................................................................................................... 6
UNIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................................... 7
PRIMERA UNIDAD: LA FAMILIA Y SUS FORMAS DE CONSTITUCIN ................ 8
Visin global de la asignatura, la familia, importancia, concepto ......................... 9
El matrimonio y las uniones de hecho ................................................................. 15
El matrimonio como acto, los esponsales, su definicin, impedimentos .............. 16
La celebracin del matrimonio, requisitos, los contrayentes ................................ 29
RESUMEN .......................................................................................................... 37
AUTOEVALUACIN............................................................................................ 38
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN ..................................................... 39
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................... 40
SEGUNDA UNIDAD: RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Y LA

COMUNIDAD DE GANANCIALES........................................................................... 41
Rgimen patrimonial del matrimonio ................................................................... 42
El patrimonio familiar concepto y finalidad en la legislacin................................. 50
La separacin de cuerpos, separacin convencional .......................................... 52
El divorcio en la doctrina y la legislacin ............................................................. 79
RESUMEN .......................................................................................................... 84
AUTOEVALUACIN............................................................................................ 85
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN .................................................... 86
TERCERA UNIDAD: FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y

ALIMENTOS ....................................................................................................... 88
La filiacin matrimonial, la prueba de la filiacin en la legislacin y la doctrina .... 89
La filiacin extramatrimonial, la declaracin judicial del vinculo paterno filial .... 94
El amparo familiar los alimentos y los sujetos del derecho alimentario ................ 100
Elementos del derecho alimentario y caractersticas, el adoptante y adoptado ... 102
El aumento, la reduccin, la exoneracin y la extincin del derecho alimentario . 109
RESUMEN .......................................................................................................... 112

AUTOEVALUACIN............................................................................................ 113
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN .................................................... 114
CUARTA UNIDAD: LAS INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR ........................ 116

La tutela y su diferencia con la patria potestad .................................................... 117
La curatela y clases de curatela, el consejo de familia y su instalacin. .............. 120
RESUMEN .......................................................................................................... 126
AUTOEVALUACIN............................................................................................ 127
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN ..................................................... 128
PRESENTACIN DEL DOCENTE
El docente, Martn Baldelomar Espinoza Guanilo, de profesin

docente y abogado, habiendo culminado el grado de Doctor;
actualmente es decano, director, jefe y catedrtico en la
Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote Uladech
Catlica.
Ocupa el cargo de Decano de la Facultad de
Educacin, adems es Director del Consultorio Jurdico de Uladech Catlica,

tambin es Jefe del Programa Secigra Derecho, y dicta el curso de Derecho Civil
III: Derecho de Familia, asimismo dicta el curso de Derecho Civil IV: Derecho de
Sucesiones. Entre los cargos que ocupo anteriormente fue Decano de la Facultad
de Derecho y Ciencia Poltica, por 05 periodos, es decir por 15 aos. Adems ha
sido Juez de Familia en la Corte Superior de Justicia del Santa, tambin fue Juez
Mixto en la Provincia de Corongo.
Por otra parte, fue co-fundador y primer director del Instituto Superior Pedaggico
San Jernimo de Chimbote. Adems fue Presidente de Rotary Club Centenario
Chimbote y finalmente ocupo el cargo de vice decano de la Asociacin de
Abogados de Chimbote y Casma.
INTRODUCCIN
Estimado estudiante:
La asignatura de Derecho de Familia, se encuentra en el IV Ciclo de estudio de la
Carrera Profesional de Derecho. Esta asignatura es fundamental porque la familia es la
clula primera y vital de la sociedad.
El Derecho de Familia desempea en la sociedad vital importancia, y sobre todo para los
estudiantes de Derecho, puesto que en todos los pases civilizados del mundo existen el
curso de Derecho de Familia en la preparacin intelectual del abogado pues compromete
el conocimiento de una parte del Derecho Civil relacionado con la ms importante que
tiene el ser humano: su familia.
De all que el Cdigo Civil le haya dedicado ms del 20% de su articulado a sta
importante asignatura en la que hay instituciones muy notables como los esponsales, el
matrimonio, la separacin de cuerpos, el divorcio, la patria potestad y sus instituciones
supletorias como la tutela, la curatela, la guarda, la adopcin, etc. Tambin estudiaremos
instituciones como el patrimonio familiar, El Rgimen patrimonial del matrimonio: La
Sociedad de Gananciales, La Separacin de Patrimonios, etc.
Para el ordenamiento jurdico nacional e internacional el Derecho de Familia tiene

especial importancia pues vemos en l todo un conglomerado de instituciones que lo
hacen altamente trascendente para el desarrollo de los pueblos y de las naciones, porque
una sociedad donde las familias viven en armona y de acuerdo a Ley, es una sociedad
feliz y por tanto prspera y desarrollada.
El Derecho de Familia tiene como objetivo buscar la felicidad de las familias y su

desarrollo dentro de la comunidad internacional en la que se rinde culto a la paz y la
tranquilidad del ser humano.
Mg. Martn Espinoza Guanilo.
UNIDADES DE APRENDIZAJE
PRIMERA UNIDAD: LA FAMILIA Y SUS

FORMAS DE CONSTITUCIN
PRIMERA UNIDAD: LA FAMILIA Y SUS FORMAS DE

CONSTITUCIN
Temas a tratar:
1.1. Visin global de la asignatura, la familia, importancia, concepto.
1.2. El matrimonio y las uniones de hecho.
1.3. El matrimonio como acto, los esponsales, su definicin, impedimentos para
contraer matrimonio.
1.4. La celebracin del matrimonio, requisitos, los contrayentes.
VISION GLOBAL DE LA ASIGNATURA

Para poder ubicarnos dentro del Derecho en general sobre la importancia del Derecho de
Familia, iniciaremos con una interrogante En la tierra habr algo mas importante para un
ser humano que su familia?, si analizamos la pregunta, meditando llegaremos a la
conclusin de que para todo ser humano lo ms importante es su familia, todos amamos
a nuestros hijos, a nuestros padres, a nuestros hermanos, a nuestros nietos y seriamos
capaces de cualquier sacrificio por estar juntos a ellos por compartir experiencias, por
brindarnos recprocos apoyos y por intercambiar ideas en la lucha por la vida.
En todos los pases civilizados del mundo el Derecho de Familia tiene vital importancia,
no importa que sean desarrollados o no, no importa que sean industrializados o no, no
importa que tengan cualquier religin, pero siempre el Derecho de Familia tendr en el
hombre comn y corriente como en el ilustrado gran importancia tanto en sus
sentimientos como en su intelecto.
En el presente curso estaremos estudiando las relaciones entre los miembros del grupo
familiar o sea sus relaciones jurdicas derivados del matrimonio y la formacin de las
familias, tambin veremos las instituciones de concubinato, filiacin, patria potestad y de
sus instituciones supletorias del ejercicio de sta.
La familia debe constituirse como una institucin con altas vivencias ticas y morales que
estn determinadas por necesidades derivadas de la socializacin de sus miembros,
donde el respeto, la responsabilidad y las buenas costumbres primen sobre cualquier otra
forma de actuar.
LA FAMILIA
Concepto
Es el conjunto de personas unidas por vnculo de consanguinidad, afinidad y adopcin
para los actos de la vida diaria.
En la actualidad se considera la igualdad del marido y la mujer y tambin la igualdad de

los hijos y entre los hijos, la mujer adquiere independencia y ya no est sometida a la
voluntad del marido y menos es considerada esclava o persona inferior como en tiempo
de los Romanos.
Con el correr de los aos la mujer ha logrado escalar posiciones en la vida social al
extremo que alguien exagerando ha dicho que la mujer a destronado al varn.
Caracteres de la familia
La familia ofrece los siguientes caracteres:
a) Carcter natural.- Porque la familia como hecho social, deriva su existencia de
necesidades, hbitos de peculiaridades raciales, a lo que todos los hombres
adhieren con lealtad, por eso se estima que la familia, es anterior y superior a la
ley, por lo tanto, no ha sido creada por ella porque es consecuencia de las leyes
de la Naturaleza y la ley positiva, no hace sino reconocer el derecho que tiene la
familia, derivada de las necesidades naturales, como la unin sexual, la
procreacin, el amor que concluye con el matrimonio, la asistencia reciproca de
los miembros de la familia, la cooperacin familiar.
b) Carcter necesario de la familia.- La familia tiene carcter necesario, porque solo

mediante la unin duradera de los padres, puede existir verdadera proteccin para
los hijos, en cuanto a la alimentacin y la educacin de los mismos, entonces la
familia dentro de la cual deben cumplirse esas necesidades, es indispensable.
Como sostiene Planiol, la educacin y la proteccin de la descendencia, impone
deberes que solo pueden cumplirse, mediante la unin de los padres, porque la
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familia no es un mero hecho conveniente al progreso de la sociedad, sino un

hecho que ha existido y existir, como la misma Naturaleza, en forma
permanente.
c) Carcter poltico.- Se considera con ese carcter, porque la familia siempre fue
estimada, como la clula del Estado, que trato de desaparecer por la igualdad civil
y poltica de los hombres en general, sin embargo ahora trata de revivir, por el
voto familiar, porque la familia, constituye adems, una unidad legal desde el
aspecto fiscal, para el pago del impuesto global a la renta.
d) Carcter Pblico.- Tiene este carcter porque las relaciones familiares que
constituyen el objeto del Derecho de Familia, no se regulan por la voluntad
particular de uno de sus miembros, sino por las leyes; y si bien en algunos casos,
como el propsito o declaracin matrimonial o el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, la relacin solo obedece a la voluntad de las personas, sin
embargo tales casos son excepcionales, ya que en definitiva la familia, tiene
existencia legal dentro del campo de Derecho Pblico, como ocurre actualmente
en los pases democrticos, por tener inters la colectividad, por eso la familia
tiene un carcter de orden pblico.
e) Carcter econmico.- La familia tiene carcter econmico, porque el contenido de
las relaciones familiares, es esencialmente econmico, ya que con el acto del
matrimonio o de simple relacin de hecho, existe unificacin de la propiedad, para
atender las necesidades familiares, as por ejemplo: por el matrimonio se forma
una sociedad patrimonial entre los cnyuges, como la sociedad de gananciales o
los bienes de familia.
Importancia
La familia es tan importante que nuestro Cdigo Civil de su 2122 artculos le dedica al
Libro de Familia 426 artculos es decir ms del 20%, sin embargo es lamentable que en la
actualidad muchas familias no tengan su fundamento legal en el matrimonio sino en la
convivencia.
La importancia de la familia es vital en el desarrollo de cualquier sociedad, es

considerada como el habitad del amor que el hombre necesita; esa escuela de formacin
de huellas indelebles para toda la vida, la familia es el refugio final ante la adversidad; y
siempre como el lugar donde se comparte el amor y la compaa, donde se sufre las
peripecias de la vida y se celebran el triunfo de los integrantes.
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La familia es la primera sociedad, porque es en el hogar donde uno se forma y quedan

huellas para siempre, la familia es la depositaria de las costumbres, de los hbitos, de las
tradiciones y tambin formadoras de valores y de moral.
Clases de familia
En la apreciacin de la familia, surgen las siguientes clases:
1. Familia natural.- Es aquella que proviene de las descendencia natural que tiene
lugar dentro de la convivencia matrimonial de los padres o dentro de la simple
convivencia de hecho, a travs del concubinato, con unidad y armona
garantizadas por el orden publico sus relaciones.
2. Familia Civil.- Se considera como tal, porque proviene de de un acto jurdico de

carcter civil, como la adopcin institucin de la que se deriva la paternidad o la
maternidad ficticia de carcter puramente civil para aquellas personas que no
tiene hijos o han perdido la esperanza de tenerlos.
3. Familia por afinidad.- La que proviene del hecho del matrimonio, dentro cuya
vigencia, los cnyuges adquieren la misma calidad de hijos en cuanto a sus
padres recprocamente y sus dems parientes, mantienen el mismo grado de
parentesco que tienen dentro de su grupo familiar1
12
(1) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, p. 22-24
DERECHO DE FAMILIA
Es el conjunto de normas jurdicas que estudia a la Familia como grupo dotado de vida
propia, y en su interrelacin con otros organismos, poderes sociales y escenario que une
a los miembros ligados por la consanguinidad, la afinidad y la adopcin.
Caracteres del Derecho de Familia

Constituyen los siguientes aspectos:
1. Carcter natural.- Se considera con este carcter, porque las relaciones entre los
cnyuges, entre los padres y los hijos, se produce a raz de las reglas
establecidas por la naturaleza y gobernadas por la misma, antes que por la ley.
2. Menor autonoma de la voluntad.- Dentro del Derecho de Familia, la voluntad

individual pierde ciertamente su autonoma, porque la mayora de las
disposiciones legales que regulan las relaciones familiares son de orden pblico,
consiguientemente, la voluntad individual tiene que someterse a ese orden, que
no admite acuerdos contractuales.
3. Carcter de orden pblico.- Este carcter consiste en que las relaciones

familiares, vale decir, la estructura familiar, que forma su objeto, no se gobiernan
por la voluntad particular de una persona, sino por preceptos legales porque la
accin individual concluye slo en el acto de la declaracin de la voluntad
matrimonial que realizan los pretendientes ante un funcionario pblico, igualmente
en el caso de reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la voluntad individual
concluye en acto de reconocimiento, pero los efectos de tales actos voluntarios
desaparecen, en cuanto a sus efectos, por eso, no son susceptibles de
transaccin porque pertenecen al campo del Derecho Pblico. El Estado
interviene en la organizacin de la Familia, para fortalecer los vnculos naturales,
para garantizar la seguridad de las relaciones matrimoniales, para dirigir u orientar
la consecucin de sus finalidades.
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4. Carcter tico.- Este carcter est constituido por la manifestacin de los

sentimientos recprocos, entre los cnyuges y entre los padres y los hijos, en el
primer caso, en base de los sentimientos de paternidad que radica en la moral de
las personas que tiene un carcter permanente. El Derecho de Familia tiene
instituciones de marcado carcter tico, por eso se sostiene que la Familia, antes
que un organismo jurdico, es un organismo tico. Las
relaciones
familiares,
funcionan reguladas por normas morales que radican en el respeto, la estimacin,

la consideracin entre los cnyuges, los padres y los hijos. Con el carcter tico
se trata de determinar la influencia de la moral en la organizacin de la Familia en
el campo jurdico, o sea la intervencin que tiene la moral en las diversas
instituciones del Derecho de Familia para regular las relaciones familiares por el
cauce normal que desemboca, en el campo de la paz familiar, base de la paz
social a la que aspiran los pueblos en general2
14
(2) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, p. 27-29
EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO

Matrimonio
Deriva del latn matris munium que significa carga, gravamen, cuidado.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 234 define al matrimonio como la unin
voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujecin a las disposiciones de ste Cdigo, a fin de hacer vida comn.
Tambin se define al matrimonio como la Sociedad Legitima del varn y la mujer que se
unen con vnculo indisoluble para perpetuar su especie, ayudarse a llevar el peso de la
vida y participar de una misma suerte.
Adems se define al matrimonio como la unin de los sexos sancionados por la Ley.
El matrimonio es la unin de un varn y una mujer libre de impedimento matrimonial y

contrado ante autoridad competente, hasta estos tiempos en nuestro Pas no se permite
el matrimonio de personas del mismo sexo.
UNIONES DE HECHO
Nuestra Legislacin Peruana protege al Matrimonio pero desampara a la Unin de hecho.
Vemos que el Cdigo Civil en el articulo 326 nos habla de las uniones de hecho y nos
dice que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos continuos.
Como advertimos en este primer pargrafo del artculo en mencin para que la unin de
hecho, pueda originar una sociedad de gananciales es necesario que haya durado ms
15
de dos aos y que ambos estn libres de impedimento matrimonial.

estipula el artculo 5 de la Constitucin del Estado.
Esto mismo lo
El problema est en que la
convivencia debe de ser de personas libres y esto es difcil en nuestra sociedad, pues la
mayora de convivencia uno de ellos est comprometido. De esta manera la mayora de
uniones de hecho no pueden disfrutar de la Sociedad de Gananciales.
En el tercer pargrafo de este mismo artculo seala que la unin de hecho tambin
puede terminar por decisin unilateral, es decir que si uno de ellos de acuerdo a su
conveniencia ya no quiere continuar la unin, este no es pasible de sancin alguna y solo
los alimentos quedaran como un derecho para el abandonado o tambin una
indemnizacin que es muy remota.
As como el matrimonio es una unin legal o de derecho, el concubinato es una unin de

hecho.
El concubinato tiene una acepcin amplia cuando el varn y la mujer hacen vida de
casados sin ser casados; y otra restringida en la que la unin es simplemente una
convivencia habitual, es decir continua y permanente, con honestidad y fidelidad por parte
de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio.
No hay que confundir lo que es unin de hecho con las simples relaciones sexuales
espordicas o tambin el llamado comercio sexual por lo que simplemente se pagan los
favores sexuales.
El concubinato ha existido siempre desde el Cdigo de Hammurabi, 2000 a. c, hasta la

actualidad. En la actualidad es un serio problema sociolgico y jurdico y tambin de
alguna forma contribuye a la descomposicin moral y tpica; por esta razn algunas
legislaciones lo prohben y sancionan mientras que otras por el contrario tratan de
protegerlo.
EL MATRIMONIO COMO ACTO

Para definir el matrimonio habra que definir que el matrimonio debe ser concebido como
un acto jurdico y tambin el matrimonio debera ser concebido como un Estado derivado
del acto jurdico.
El matrimonio como acto jurdico es una manifestacin de voluntad de un varn y una
16
mujer efectuado con intervencin de los funcionarios del Estado, tales como los alcaldes
quienes lo representan en este acto, efectuado en un tiempo y en un lugar determinado y
no teniendo ningn tipo de impedimento, de esta manera el matrimonio como acto es
tambin la relacin jurdica que se crea entre el varn y la mujer con obligaciones y
derechos.
Nuestro Cdigo establece que el matrimonio es la unin voluntariamente concertada por
un varn y una mujer, legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las
disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn. El matrimonio como Estado
est basado en los derechos y obligaciones que se traduce en un especial gnero de
vida.
Concepto
Para atender el problema de la definicin del matrimonio, es necesario tener presente
que este trmino implica fundamentalmente dos acepciones:
1. Como acto jurdico, el matrimonio es un acto voluntario efectuado en un lugar y
tiempo determinado ante el funcionario que el Estado designa para realizarlo.
2. Como estado matrimonial, el matrimonio es una situacin general y permanente
que se deriva del acto jurdico, originando derechos y obligaciones que se
traducen en un especial gnero de vida. Si del acto jurdico emana el estado
matrimonial, lo que los hace indisociables e integrantes de una sola institucin que
es el matrimonio, en trminos generales ste puede definirse como el acto jurdico
complejo, estatal, que tiene por objeto la creacin del estado matrimonial entre un
hombre y una mujer3
Etapas
El matrimonio debe distinguirse tres etapas:
La etapa prematrimonial, conocida como noviazgo, est prevista en la regulacin

de los esponsales, o sea del compromiso de celebrar el matrimonio a futuro.
Durante este periodo puede presentarse impedimentos que obstaculicen el
noviazgo, de manera que no pueda llegarse a la celebracin del compromiso de
esponsales, y menos al matrimonio. En este perodo no existe obligaciones entre
los novios, por lo que libremente pueden ponerle fin.
La celebracin propia del acto, que debe considerarse como el momento de
nacimiento del acto jurdico. Para su existencia y validez se requiere de diferentes
manifestaciones de voluntad: la de los contrayentes, la del juez del Registro Civil,
la de los testigos y, en el caso de matrimonio de menores, la de sus padres o
17
tutores.
Los hermanos Mazeud denomina a este perodo como matrimonio
fuente, pues de l se deriva el estado matrimonial o matrimonio-estado. Como

todo acto jurdico, puede estar afectado por diversas causas de nulidad.
(3) BAUTISTA TOMA PEDRO, HERRERO PONS, Manual de Derecho de Familia, p. 65-66
La etapa del estado matrimonial, es el precio que resulta de la celebracin del

acto constituye toda una forma de vida que se encuentra regulada no slo por el
derecho sino por la moral, la religin y la costumbre. Es a esta situacin jurdica,
general y permanente, que puede darse la denominacin de institucin, creadora
constante de derechos y deberes, y que es aplicada a los cnyuges, parientes y
descendientes, independientemente de su aceptacin y reconocimiento como
tales, e incluso de su conocimiento. A esta etapa de matrimonio pone fin con el
divorcio o con la muerte.
Fines del matrimonio

De los diversos fines que persigue el matrimonio, podemos sealar algunos de ellos,
tales como:
1. Como finalidad natural, persigue la perpetuacin de la especie humana a travs
de las generaciones.
2. Garantiza la asistencia de la descendencia en lo material y en lo espiritual.
3. Por la unidad conyugal como efecto principal que produce el matrimonio, se busca
la recproca asistencia entre los cnyuges t el grupo familiar.
4. Se pretende la permanencia de la institucin matrimonial, por constituir la esencia
misma de la vida conyugal, base de la familia legtima.
5. Establece un rgimen inalterable para los contrayentes, porque las disposiciones
legales que regulan las relaciones conyugales, se halla encima de la mera
voluntad de los mismos.
6. Por la plena comunidad de vida, se persigue la mutua ayuda, moral y patrimonial
de los cnyuges.
7. De las propias reglas que regulan el matrimonio dentro del derecho natural,
surgen los fines: la procreacin, educacin de los descendientes, el mutuo auxilio
entre los cnyuges y el grupo familiar
Importancia social del matrimonio

Debido a la importancia social, jurdica, econmica y poltica de la familia, es que el
Estado se encarga de establecer lo ms conveniente para ella y, consecuentemente, para
el Estado mismo, y una de las maneras en que asegura el normal desenvolvimiento y
18
cumplimiento de los fines de la familia, es precisamente fomentar las uniones

matrimoniales, por cuanto stas dan fuerza y estabilidad a la relacin entre los cnyuges
y entre stos y sus hijos.
Como se aprecia, el matrimonio es un mecanismo de cohesin entre los componentes de

una familia y, especialmente, la fuente de la familia que goza de mayor aceptacin4
DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO

El matrimonio supone una comunidad de vida, una unin de hombre y mujer para
emprender un destino comn, por lo tanto, esta comunin debe darse sobre la base de
una consideracin, respeto, estima mutuo, asociado al cario y amor que deben
profesarse (aun cuando este noble sentimiento del amor no es requisito para celebrar un
matrimonio); en tal merito, el matrimonio impone a ambos cnyuges obligaciones de
fidelidad, asistencia y vida en comn, esta ltima tratada como cohabitacin.
1. Fidelidad
Se dice de la exactitud en el cumplir con el compromiso asumido; tambin se alude a la
constancia en el cario. Levado a sede matrimonial diremos que el respeto hacia el
consorte implica no
ofenderlo ni con palabras no con hechos, respeto hacia la persona
como compaero de esta vida en comn, guardando su buen nombre, nos lleva a la
fidelidad que debe existir entre los consortes, la cual no se refiere slo a las relaciones
ntimas que deben ser exclusivas y excluyentes, sino tambin es fidelidad en el plano
social y econmico, demostrando identificacin con el cnyuge, pues los intereses
deben ser comunes en tanto que se trata de una comunin de vida.
La fidelidad en el plano sexual descansa en el sistema monogmico que exige una

relacin exclusiva de pareja, sin intervencin de terceros, pues de lo contrario se atacara
directamente al matrimonio, constituyendo una grave ofensa que mella la estima
personal del ofendido, le hace perder la confianza de su consorte, y si esta infidelidad se
traduce en adulterio hace nacer en la agraviada, vctima, un derecho a solicitar la
separacin legal o lo que es peor el divorcio, sin embargo, a la luz de nuestra legislacin
la infidelidad que no se traduce en relaciones intimas, pero que no por ello deja de ser
una falta a la fidelidad, no est configurada como causal de separacin ni de divorcio,
empero es de observar que tales actos impropios que revelan faltamiento al otro cnyuge
constituyen falta que puede dar lugar a que se resquebraje esa
19
armona conyugal de la
que mencionamos, por ende, ingrese el matrimonio a una etapa de crisis que puede
desembocar en una separacin, pues an cuando se considere que son faltas
pequeas, no por ello dejan de constituir faltamiento al compromiso asumido al casarse,
esto es, la del respeto mutuo.
(4) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, p. 101
2. Cohabitacin
Cohabitar significa vivir bajo un mismo techo; recordemos sobre el particular que el fin del
matrimonio es la plena comunidad de vida entre los cnyuges, pues bien para posibilitar
ello precisamente existe la cohabitacin, que se traduce jurdicamente, entre otros
efectos, a establecer un domicilio comn de los cnyuges y que a tenor del artculo 36
del Cdigo Civil se define el domicilio conyugal como aquel en el cual los cnyuges viven
de consuno o, en su defecto, el ultimo que compartieron. Sin embargo, la cohabitacin
no se reduce a que los cnyuges vivan bajo un mismo techo, sino que este vivir juntos
que denominamos comunidad de vida implica el debido sexual exclusivo y excluyente
entre la pareja.
Sobre el particular recordemos uno de los fines del matrimonio, la
procreacin; pues bien, precisamente para posibilitar este fin debe comprenderse, dentro
del deber de cohabitacin, el dbito sexual como derecho y deber reciproco entre
ambos cnyuges. Nuestro Cdigo Civil en el artculo 289 seala que es deber de ambos
cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal.
3. Asistencia
Seala la legislacin espaola (artculo 67 del Cdigo Civil) que el marido y la mujer
deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters de la familia, mientras que
la legislacin brasilea (artculo 231) seala como deberes de ambos cnyuges la mutua
asistencia; el cdigo de familia de Cuba en su artculo 25 alude a la ayuda mutua entre
los cnyuges; la legislacin chilena, sin perjuicio de sealar el deber de ayuda mutua, usa
en el artculo 131 del Cdigo Civil el trmino deber de socorro entre los cnyuges.
El Diccionario de la Legislacin Peruana de Francisco Garca Caldern define el trmino

asistencia como el favor, auxilio o cuidado que se presta a alguna persona,
especialmente cuando est enferma o se halla en estado avanzado. Se considera como
sinnimos a la asistencia, los trminos socorro, favor y ayuda.
Ahora bien, nuestro
legislador en el artculo 288 del Cdigo Civil establece que los cnyuges se deben
recprocamente asistencia, debiendo entenderse que aqu estn incluidos todos los actos
de auxilio que cada uno de ellos debe al otro. Dicha asistencia no solo es en el plano
material, sino tambin en el plano moral, afectivo, emocional, es decir, asistencia
espiritual.
20
La asistencia termina siendo uno de los deberes ms importantes que nace con el
matrimonio, en particular en los momentos crticos que puede soportar el estado
matrimonial, diramos que son estos casos (enfermedad, carencia de recursos
econmicos, etc.) donde el deber de asistencia termina constituyendo un elemento
gravitamente para la permanencia de la institucin matrimonial. Se seala, no sin razn,
que el derecho alimentario reciproco que se da entre los cnyuges descansa
precisamente en este deber de asistencia.
4. Obligaciones de los cnyuges con los hijos

Los hijos que vienen al mundo son seres indefensos, desvalidos e incapaces, por lo que
necesariamente deben ser socorridos por sus padres quienes resultan ser los primeros
obligados frente a ellos, pues son los que les han dado la vida. Mas que un imperativo
moral, que se traduce en el derecho de los hijos al sustento, educacin y seguridad.
Nuestra Constitucin Poltica en su artculo 6 refiere que es deber y derecho de los

padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Sin perjuicio de la poca claridad en
cuanto a que tal obligacin resulte siendo un derecho de los padres, el Cdigo Civil en
su artculo 287 en forma escueta refiere, en sede matrimonial, que los cnyuges se
obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos.
Represe que el legislador alude a las obligaciones de ambos cnyuges respecto de sus
hijos en lo referente a los alimentos y educacin, sin embargo, a la luz de lo que se
conoce como alimentos jurdicamente hablando, resulta redundante pues los alimentos
comprenden no slo el sustento, sino tambin la educacin; a lo que debe sumarse la
habitacin, el vestido y, segn legislacin del nio y adolescente, la recreacin; sin
embargo, creo que es mejor abundar en la precisin de estas obligaciones que como ya
hemos mencionado recaen en los dos cnyuges.
5. Derechos recprocos de ambos cnyuges

Con referencia a la legislacin pasada ha habido una sustantiva mejora con respecto a la
mujer, sobre el particular, recordemos la existencia de la potestad marital que signific el
derecho del marido a fijar el domicilio conyugal, a administrar los bienes comunes, a
representar a la sociedad conyugal, a dirimir asuntos de patria potestad, entre otros,
mientras que la mujer se encontraba sometida al varn y a ocuparse al cuidar de la casa
y de los hijos. Todo ello ha variado a propsito de la Constitucin Poltica de 1979 que al
equiparar al varn y a la mujer ante la ley dejo atrs la potestad marital y con ello la
21
legislacin discriminatoria.
Hoy ambos tienen iguales deberes y derechos y
consideraciones dentro del matrimonio, tal como en forma clara lo seala el artculo 234
del Cdigo Civil, que en su segunda parte dice textualmente el marido y la mujer tienen
en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Bajo estas consideraciones se establece en una serie de normas estas responsabilidades

compartidas, tales como que ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar
en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo, e
igualmente a ambos cnyuges compete fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las
cuestiones referentes a la economa del hogar, as como a administrar los bienes sociales
(este punto se desarrolla ampliamente en el capitulo siguiente), en fin a dirigir el hogar,
ponindose en el supuesto de que si alguno de ello, est bajo interdiccin civil, est
desaparecido o se encuentra en lugar remoto o si ha abandonado el hogar, entonces tal
direccin, como resulta obvio, recae en el otro cnyuge.
6. Representacin de la sociedad conyugales

Siguiendo con esta suerte de paralelo entre el Cdigo Civil de 1936 y el Cdigo Civil de
1984, en aquel se estipulaba que corresponda al marido la representacin legal, excepto
en las necesidades ordinarias del hogar donde tal representacin era ejercida
indistintamente por el marido o la mujer. Pues bien el artculo 292 del Cdigo Civil de
1984 establece que corresponde conjuntamente a los cnyuges la representacin de la
sociedad conyugal, sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil.
Sobre el particular debemos sealar que este cuerpo de leyes, a propsito del captulo
sobre representacin procesal, considera a la sociedad conyugal como un patrimonio
autnomo, as seala el artculo 65 que la sociedad conyugal es representada por
cualquiera de sus partcipes si son demandantes, y si son demandados la representacin
recae en la totalidad de los que la conforman, por lo que ambos cnyuges deben ser
emplazados5
LOS ESPONSALES
Definicin.- Es lo que conocemos como promesa reciproca para contraer matrimonio
que se hacen el varn y la mujer.
En una palabra es el Noviazgo, conocida tambin como pedida de mano, acto que no
22
genera obligacin civil de contraer matrimonio; pero s, el que se sienta afectado puede
demandar por Daos y perjuicios dentro del plazo de un ao desde la ruptura de la
relacin esponsalicia.
(5) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Cdigo Civil Peruano, p. 121-131
La ruptura de una relacin de esponsales indudablemente a algunas personas, por su

sensibilidad emocional les causa dao moral, mientras que a otra no les causa ningn
tipo de impacto espiritual.
No es posible exigir el cumplimiento del matrimonio a los que celebraron esponsales pues
es una simple promesa y por lo tanto no puede haber imposiciones o presiones.
Teora del Contrato sobre Esponsales:

Los defensores de esta teora opinan de que los esponsales es un contrato verbal y que
por lo tanto debe de respetarse, pues lo celebran personas capaces acerca de un acto
lcito, que respeta la forma que determina la ley positiva y que por lo tanto se est dando
con los elementos de un acto jurdico.
Por otra parte tambin manifiesta que los esponsales no se oponen a las buenas
costumbres y que por el contrario tradicionalmente han servido y siguen sirviendo para
prepararse ante la venida de un acto tan trascendental para la familia como el
matrimonio.
Enneccerus, opinaba que los esponsales pueden hacerse en forma verbal o escrita, por
declaracin directa o por medio de mensajero.
IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Los impedimentos es la ausencia de una condicin necesaria para realizar un matrimonio
arreglado a derecho, es decir que es una causa por la cual no es posible contraer valida y
lcitamente un matrimonio de acuerdo a lo que opina el Dr. Cornejo Chvez.
Se dice tambin que el impedimento es un obstculo para que el matrimonio se pueda

realizar y buscar sus beneficiosas consecuencias a favor de la prole.
23
En nuestro Cdigo los impedimentos son 15 de ellos tenemos impedimentos absolutos en

nmero de 05; impedimentos relativos en nmero de 07 y los impedimentos especiales
en nmero de 03.
Clasificacin de los impedimentos

a. Atendiendo a su extensin.- Los impedimentos pueden ser absolutos, que entraan
la prohibicin de contraer matrimonio con toda persona, y relativo, que implican la
prohibicin de casarse con determinadas personas.
b. En atencin a sus efectos.- Existen impedimentos que prohben la celebracin del

matrimonio y lo dilatan hasta el momento de su remocin, pero cuya contravencin no
invalida el casamiento y solo lo vuelven ilcito (impedimenta impedientia o prohibentia); e
impedimentos cuya infraccin origina la invalidez del matrimonio (impedimenta dirimetia).
c. Atendiendo a su duracin.- Hay impedimentos temporneos (como el de la
minoridad) e impedimento perpeta (como el de la consanguinidad).
d. Por su eficacia.- En fin, los impedimentos pueden ser juris privati (como el error), que
surten efectos solamente cuando las partes los invocan; y juris publici, cuando pueden
originar de oficio la invalidez del matrimonio (como la bigamia).
En nuestro Cdigo Civil estn considerados en el artculo 241 los impedimentos

absolutos.
El artculo 242 los impedimentos relativos y en el artculo 243 los impedimentos

especiales de los tutores, curadores y viudos.
Impedimentos Absolutos:
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 241 considera; no pueden contraer matrimonio:
1. Los adolescentes.- La edad es fundamental para contraer matrimonio, pues uno
de los fines del matrimonio es la procreacin y por lo tanto requiere tener
capacidad gensica por ello es que nuestro Cdigo considera de que la edad
necesaria para contraer matrimonio es de 16 aos tanto en el varn como en la
mujer.
No se permite antes, porque no es deseable los matrimonios prematuro por la
24
inmadurez biolgica que tendran los padres, principalmente la madre que dara
origen a una descendencia que crezca sin los cuidados necesarios y por tanto
sera intil fundar una familia a quien no tiene plena capacidad y cuando su
discernimiento todava es escaso.
2. Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible por
herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.- aqu se toma en
cuenta la aptitud fsica para la celebracin del matrimonio y as poder evitar
enfermedades o prole defectuosas; por ello es que uno de los requisitos para
contraer matrimonio es el Certificado Mdico Nupcial y cuando no hubiera servicio
mdico como es el caso de los pueblos pequeos del Per, por lo menos la
presentacin de una Declaracin Jurada.
La falta de Certificado Mdico se sanciona con la nulidad del matrimonio
pero caduca al ao que se tuvo conocimiento de esa dolencia o del vicio.
Por otro lado hay que tomar en cuenta de que deben de coexistir las tres
caractersticas de la enfermedad es decir que sea crnica, contagiosa y
trasmisible por herencia.
3. Los que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan

intervalos lucidos.- lo que se trata de evitar es una descendencia con taras. No
interesa que la afeccin sea congnita o adquirida, sino basta que su gravedad
revele su presin o alteracin de las facultades intelectivas, sin tomarse en cuenta
los momentos de lucidez.
Tambin la inobservancia de este impedimento se sanciona con la nulidad del
matrimonio.
4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren
expresar su voluntad de manera indubitable.- Este impedimento se condiciona
a que no pueda expresar su voluntad de modo indubitable. Quiere decir entonces
que con el avance de la ciencia en el arte de ensear se est reduciendo el
porcentaje de personas que no puedan casarse por esta razn, pues ahora es
fcil para estas personas poder manifestarse tanto con lenguaje mmico como
escrito.
5. Los casados.- No se puede permitir ms de un matrimonio estando vigente el

anterior, este impedimento est fundado en consideraciones de carcter moral y
social porque de lo contrario sera admitir un caos dentro de la organizacin
25
familiar, y precisamente es por esto que se exige la presencia de testigos para

acreditar la soltera de los contrayentes.
El fundamento de este impedimento se halla en el principio de la monogamia que
se practica en todos los pueblos civilizados.
Nuestro Cdigo sanciona la inobservancia de la soltera con la nulidad del
posterior matrimonio al primero y tambin la Ley Penal se encarga de sancionar la
comisin de este delito.
Impedimentos Relativos:
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 242 considera; no pueden contraer matrimonio entre
s:
1. Los consanguneos en lnea recta, el fallo que condena al pago de alimentos

en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente
produce tambin el impedimento a que se refiere este inciso.- El incesto es
reprobado por la conciencia moral del hombre y es violatorio contra la ley natural.
Las convicciones morales es lo que hace superior al ser humano frente a
otros animales porque si no estaran dems los impedimentos.
La unin matrimonial entre consanguneos rebasara toda norma del respeto
reciproco que deben mantener los miembros de una familia.
Y desde el punto biolgico el permitir que los familiares consanguneos se casen
sera facilitar el nacimiento de hijos tarados con enfermedades penosas debido a
la proximidad del vnculo sanguneo. La infraccin de esta norma seria tambin la
nulidad del matrimonio realizado.
2. Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y tercer grado.Los colaterales por consanguinidad en segundo grado son los hermanos, tos,
sobrinos y primos hermanos a ellos no se les permite el matrimonio. Sin embargo
tratndose de tercer grado si se puede dispensar este requisito.
Las razones son de orden tico, social y cientfico porque el matrimonio celebrado
mediante esta prohibicin origina la reprobacin social y el nacimiento de seres
imperfectos con problemas como la epilepsia y otros trastornos mentales.
3. Los afines en lnea recta.- Es decir que no se permite el matrimonio entre el
suegro y la nuera o entre la suegra y el yerno, porque se estara faltando a la tica
y provocara la alarma social sobre todo se quebrara la unin familiar.
26
4. Los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio

que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.- Este
impedimento tiene su fundamento tico-social y se halla en la necesidad de
impedir una relacin infiel entre una persona casada y el hermano o la hermana
de su cnyuge despus del divorcio y tambin el inters de los hijos porque nadie
mejor que el to o la ta para reemplazar al padre o la madre despus de muerto.
5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los

grados sealados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad.La adopcin crea una relacin paterno-filial entre el adoptante y el adoptado y
tambin entre el adoptado y los familiares del adoptante, es decir que se crea un
vinculo semejante a una filiacin. Por ello nuestra ley prohbe el casamiento entre
el adoptante y el adoptado, entre cualquiera de ellos y el viudo del otro y entre el
adoptado y los hijos que sobrevengan al adoptante.
Hay que tomar en cuenta tambin que el adoptado dentro del ao siguiente a
obtener su mayora de edad puede pedir la revocacin de la adopcin y por tanto
ya podran casarse.
Sin embargo hay muchos juristas que opinan que este
impedimento debera de continuar para cuidar de la moral social.
6. El condenado como participe en el homicidio doloso de uno de los

cnyuges, y el procesado por esta causa con el sobreviviente.- En esta
causal no se toma en cuenta el homicidio mismo porque este delito corresponde
al Derecho Penal.
Lo que se toma en cuenta es la muerte intencional de un cnyuge por el
otro o por tercera persona o por ambos a la vez para remover el obstculo legal
que les permita celebrar un nuevo matrimonio, lo que equivale a premiar la actitud
desleal de quien participo o tuvo alguna intervencin en la muerte del fallecido.
En esta causal interesa que el agente o agentes hayan actuado con voluntad
consciente y deliberada de quitar la vida al otro cnyuge.
7. El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya
retencin violenta.- Aunque haya el supuesto de que podra ser tambin la
raptora con el raptado, sin embargo de acuerdo a nuestras costumbres el raptor
casi siempre va a ser el varn y la raptada la mujer y no podra contraer
matrimonio mientras subsista el rapto. Esto debido a que la persona raptada no
est gozando de su libertad, y como el matrimonio es un acto jurdico necesita
manifestacin de voluntad.
27
Impedimentos Especiales:
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 243 considera; no se permite el matrimonio:
1. Del tutor o curador con el menor o incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni
antes
de
que
estn
judicialmente
aprobadas
las
cuentas
de
la
administracin, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela

o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura
pblica.
El tutor o el curador que infrinja la prohibicin pierde la retribucin a que
tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeo
del cargo.- El sustento est en que tanto el curador como el tutor deben de cuidar
de la persona y de los bienes de su tutelado o curado, en esa razn este artculo
establece que est prohibido el matrimonio del tutor o del curador con o de sus
ascendientes, cuados, hermanos y sobrinos con el menor o incapaz, durante el
ejercicio del cargo, ni antes de que estn aprobadas las cuentas judicialmente de
su administracin, salvo que el padre o la madre del tutelado o curado hubiese
autorizado el matrimonio por testamento o escritura pblica.
La inobservancia de este impedimento es que el tutor o curador perdera la
retribucin econmica a que tiene derecho.
2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con
intervencin del Ministerio Publico, de los bienes que este administrando
pertenecientes a sus hijos o sin que proceda declaracin jurada de que no
tiene hijos bajo su patria potestad o de que stos no tienen bienes.
La infraccin de esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre
los bienes de dichos hijos.
Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga
hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.- Segn este inciso se
consagra la medida protectora de los menores hurfanos al establecer que el
viudo o la viuda no pueden contraer nuevas nupcias sin haber hecho antes el
inventario judicial de los bienes de los hijos menores con intervencin del
Ministerio Pblicos o sin que declaren bajo juramento que no tienen dichos bienes
a su cargo. Esta disposicin se hace extensiva al cnyuge divorciado y cuyo
matrimonio hubiese sido invalidado, as como al padre o madre naturales que
28
tengan hijos bajo su autoridad.
3. De la viuda en tanto no trascurran por lo menos 300 das de la muerte de su

marido, salvo que diese a luz.
Esta disposicin es aplicable a la mujer
divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.

La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los
bienes que hubiese recibido del marido a ttulo gratuito.
El juez puede conceder dispensa del plazo de espera, cuando atendida la
circunstancia, sea imposible que la mujer se haya embarazado por obra
del marido. No rige la prohibicin para el caso del articulo 333 inciso 5 Es
de aplicacin a los casos a que se refiere este inciso la presuncin de
paternidad respecto del nuevo marido.- El fundamento de este inciso esta en
evitar la incertidumbre de la filiacin, puesto que la paternidad del hijo de la viuda
podra ser atribuido tanto al primero como al segundo marido y al final sera faltar
el respeto a la memoria del fallecido con un matrimonio inmediato, lo que
motivara problema con la familia del primer marido, por no mantener ante la
sociedad el estado de viuda durante un tiempo.
Sin embargo si la viuda estuviera muy apresurada por contraer nuevas nupcias la
ley le da la facilidad de que pueda presentar el certificado medico que
no
est
gestando, o tambin podra ser que el hijo haya nacido.
LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

Previamente a la ceremonia de celebracin de matrimonio los futuros cnyuges tendrn
que presentar por escrito o verbalmente los requisitos que exige la ley. Estos requisitos
son similares en casi todos los pases del mundo civilizado y existen cuatro momentos
como son:
1. La declaracin del proyecto matrimonial y la comprobacin de la capacidad legal
de los pretendientes (requisitos).
2. La publicacin del proyecto o edictos matrimoniales
3. La declaracin de capacidad y;
4. La ceremonia misma del casamiento
29
Declaracin del proyecto matrimonial.- En principio tiene que existir la voluntad de

efectuar el matrimonio de parte de los pretendientes y esto va acompaado de los
requisitos que la ley exige, teniendo en cuenta los intereses sociales y fines del propio
casamiento. Por lo que los pretendientes deben acreditar que son legalmente capaces
para casarse, en cumplimiento a lo establecido en el Cdigo Civil.
Estos requisitos se presentaran ante el Alcalde Provincial o Distrital de cualquiera de
ellos.
En el Per los nicos que pueden casar son los Alcaldes sean Distrital o Provincial o
tambin por delegacin otras autoridades pero no cualquier autoridad.
En otros pases los funcionarios competentes para realizar el matrimonio son los jueces,
los notarios y otras autoridades que en el Per no estn autorizados.
Existe un problema de que muchas veces los seores Alcaldes en los poblados pequeos
no conocen las leyes y por lo tanto no pueden explicar a los pretendientes las
obligaciones a las que se someten al celebrar el matrimonio.
Forma de Declaracin.- La declaracin puede ser hecha oralmente o por escrito. Si es
oralmente se redacta un acta con la cual se inicia el expediente matrimonial.
Si es escrito no hay problema simplemente se califica el expediente.
La publicacin del proyecto.- Se hace conocer al pblico en general la prxima

realizacin del matrimonio, porque el matrimonio no puede realizarse clandestinamente,
ya que la colectividad tiene el derecho de denunciar si existiera algn impedimento. Por
ello en el artculo 250 se ha establecido que el Alcalde anunciara el matrimonio
proyectado, por medio de un aviso que se fijara en la oficina de la Municipalidad durante
08 das y que se publicar una vez por peridico donde lo hubiere.
En las circunscripcin que no exista peridico, el aviso se efectuara a travs de la
emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes o de la ms cercana
a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y D.N.I del
responsable de la emisora radial al jefe de Registros Civiles. El aviso consignara el
nombre, nacionalidad, edad, profesin u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar
donde ser celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la
existencia de algn impedimento debe denunciarlo.
30
En el artculo 251 establece que si fuere diverso el domicilio de los contrayentes, se

oficiara al Alcalde que corresponda para que ordene tambin la publicacin.
El problema est en que la publicacin es muy onerosa y en los centros altamente
poblados la mayora de personas no se enteran de la mencionada publicacin; por ello es
que muchos juristas sostienen que la publicacin no debe de realizarse. Sin embargo
nuestro Cdigo as lo establece y lo aconsejable seria de que debe asegurarse la mayor
eficacia posible de esta publicacin.
Dispensa de publicacin.- El artculo 252 C. C establece que el Alcalde puede

dispensar la publicacin de los avisos o edictos si media causa razonable y siempre que
presenten los documentos exigidos.
Si hubiera oposicin al matrimonio este inters es solo para quien tenga legtimo inters y
al Ministerio Publico quien puede oponerse de oficio al casamiento cuando tuviera noticia
de alguna causal de nulidad con la finalidad de evitar consecuencias en la que se podra
declarar la invalidez del matrimonio.
Para formular la oposicin esta se debe basar en la existencia de alguno de los
impedimentos legales.
La oposicin deber presentarse ante el Alcalde o el Jefe de Registros Civiles, si la
oposicin se funda en una causa legal se pone en conocimiento de los interesados, pero
si no fuere as simplemente no se admite.
Si los pretendientes negaran que existen impedimento, el Alcalde o el Jefe de Registro
Civil remite el expediente al Juez para que resuelva la oposicin. Si se declarara fundada
la oposicin los pretendientes pueden apelar.
Si el fallo fuera contrario a la celebracin del matrimonio tiene carcter de cosa juzgada.
Si la oposicin no tuviera fundamento procede una indemnizacin a favor del
pretendiente que hubiera sido sealado por el opositor como impedido, y tambin a favor
del otro pretendiente pues ambos han sufrido con la postergacin del matrimonio.
1. El artculo 257 exime de esta responsabilidad a los ascendientes y al Ministerio
Publico. A los ascendientes en el sentido de que su oposicin siempre es de
buena fe, porque lo que buscan es la felicidad de su ascendiente. En cuanto al
Ministerio Publico, este tambin est exento de responsabilidad por qu no obra
31
en nombre de un inters personal, si no en defensa de la sociedad, por lo que se

presume que no tiene inters dao a nadie personalmente.
Denuncia de impedimento:
El Cdigo Civil encarga al Ministerio Publico la obligacin de oponerse al matrimonio
cuando tenga noticias de alguna causal de nulidad absoluta; pero se entiende que
cualquier miembro de la sociedad puede denunciar porque lo que se trata de proteger es
la moral pblica. Por supuesto que no se debe denunciar por denunciar si no que le
conste al denunciante alguna causal de nulidad.
No es precisa que la denuncia sea escrita por que tambin puede ser verbal.
La declaracin de capacidad:
Hechas las publicaciones de los edictos matrimoniales sin que se haya producido
oposicin o esta se haya declarado infundada, el alcalde declarara la capacidad de los
pretendientes y estos podrn contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes;
si la capacidad no fuera debidamente acreditada el alcalde tendra que remitir al juez lo
actuado, a fin de que este, en el plazo de tres das y con citacin del Ministerio Publico,
resuelva lo conveniente. Si los cnyuges no se casaran dentro de los cuatro meses
tendrn que volver a presentar el expediente administrativo respectivo.
Celebracin del Matrimonio

La ceremonia de celebracin del matrimonio civil puede llevarse a cabo cuando el alcalde
delegue, tambin ante el prroco o cualquier otro sacerdote y tendr plena validez o
efecto sin ms condiciones que la de ser contrados por personas capaces y la de hacerlo
inscribir en el registro de estado civil dentro del plazo no mayor de 48 horas.
El Matrimonio In extremis puede legitimar la prole procreada con anterioridad, para
regular la situacin de la concubina por consideraciones de orden tico y de conciencia.
En este caso el matrimonio podr ser celebrado por el prroco o cualquier otro sacerdote.
La inscripcin requiere de la copia certificada de la partida parroquial que se efectuara
dentro del ao siguiente a la celebracin.
Tambin el matrimonio puede ser celebrado por delegacin del alcalde y dentro de las
comunidades campesinas y nativas ante un comit especial constituido por la autoridad
32
educativa e integrada por los dos directivos de mayor jerarqua de la respectiva

comunidad. La Presidencia del comit recae en uno de los directivos de mayor jerarqua
de la comunidad.
Adems el alcalde puede delegar por escrito la facultad de celebrar el matrimonio a otros
regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o
establecimientos anlogos.
En cuanto al matrimonio In extremis es cuestionado por muchos juristas por que la
persona que se encuentra en estado de agona sea por causa de enfermedad, accidente
o vejez no est pensando en casarse, si no est pensando en sus sufrimientos o
encontrar una esperanza de vida y por tanto en esas circunstancias si acepta casarse
seria solo obedeciendo a una presin extraa, salvo que cuando estuvo en buena salud
hubiese manifestado su deseo de contraer matrimonio.
-
Lugar de celebracin del matrimonio.- El artculo 259 seala que el

matrimonio debe celebrarse en la municipalidad pblicamente. Sin embargo
puede celebrarse en lugar distinto lo que debe de constar en el acta respectiva.
El matrimonio debe llenar en este caso todas las formalidades del que se celebra
en el local municipal, pues no es con la finalidad de ocultar. En este caso las
municipalidades solo elevan los costos.
Funcionario competente.- Como ya hemos manifestado el matrimonio debe

ser celebrado por el alcalde, pero tambin puede ser celebrado por delegacin y
recaer en personas que ejercen funcin pblica como el sacerdote catlico, el
director del hospital, el funcionario de educacin o dentro de la municipalidad
cualquier regidor o el jefe de registros civiles.
Los Testigos.- segn el artculo 259 seala la presencia de dos testigos

mayores de edad y vecinos del lugar donde se celebra el matrimonio.
En este caso los testigos debern conocer a los contrayentes por lo menos desde
tres aos antes de atestiguar y depondrn bajo juramento acerca de que no existe
ningn impedimento.
Los mismos testigos pueden ser de ambos pretendientes, y por ultimo firmaran en
el acta respectiva.
33
La Ceremonia.- El alcalde o quien celebre el matrimonio civil por delegacin

tendr que leer los artculos 287, 288, 289, 418 y 419 del Cdigo Civil a
continuacin preguntara a cada uno de los pretendientes si persiste en su
voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente,
extender el acta de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos.
Los artculos del Cdigo Civil que lee el celebrante tienen por objeto comprobar el
consciente propsito de contraer matrimonio por parte de los contrayentes y
llamar la atencin de estos hacia los deberes y derechos de su casamiento.
Segn los registros de estado civil esta acta debe contener los siguientes datos:
El nombre, apellidos, estado, nacionalidad, ocupacin o profesin, domicilio y

lugar de nacimiento de cada contrayente.
Nombres , apellidos, nacionalidad y domicilio de los padres
El consentimiento de estos, de los abuelos o tutores o del juez de familia en su

caso (menores de edad)
Que no exista impedimento parta el matrimonio o que este fue dispensado.
La declaracin de los pretendientes de ser su voluntad unirse en matrimonio; y

la de haber quedado unidos que har el alcalde o funcionario respectivo en
nombre de la ley
Los nombres, apellidos, edad, estado, ocupacin y domicilio de los testigos
La constancia de haberse cumplido con las formalidades exigidas por la ley
Gratuidad de las diligencias matrimoniales.- El artculo 266 del Cdigo

Civil establece la gratuidad de las diligencias matrimoniales. Ninguno de los
funcionarios o servidores pblicos que intervienen en la tramitacin y celebracin
del matrimonio cobrara derecho alguno. Sin embargo todas las municipalidades si
cobran costos para celebrar el matrimonio, pero se entiende que no es para
ninguna persona en particular si no para la institucin.
34
REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

De acuerdo al Art. 248 del Cdigo Civil Vigente, los requisitos que deben presentar los
cnyuges para su matrimonio,
que presentaran sea en forma escrita o verbal, a la
municipalidad son:
A. Copia Certificada de las Partidas de Nacimiento expedidas por el respectivo Registro
de Estado Civil.
B. La prueba del domicilio actual de por lo menos uno de los cnyuges.
C. El certificad medico pre nupcial, expedido en fecha no anterior a los 30 das, o si no lo
hubiera por no haber servicio mdico en la localidad declaracin jurada de no estar en
curso en ningn impedimento de salud.
D. Presentacin de DNI, y la copia respectiva.
Documentos a presentarse en casos especiales

Estos documentos se presentaran dependiendo del caso:
A. Si se trata de menor de edad, dispensa de la edad y autorizacin para contraer
matrimonio otorgado por el Juzgado de Familia, a peticin de los padres del menor (a)
B. Si se trata de divorciados, la sentencia de divorcio, la partida del matrimonio anterior
con la anotacin marginal disolucin del vnculo matrimonial.
C. Si se tratare de una mujer divorciada tiene que haber transcurrido trescientos das de
disuelto el vnculo matrimonial.
D. Tratndose de viudos acompaaran partidas de defuncin del cnyuge anterior, la
partida del matrimonio anterior y probar que hayan transcurrido trescientos das de la
muerte de su marido.
E. Si se tratase de extranjeros tendrn que acompaar pasaporte o carnet de extranjera
original y copia simple.
F. Partida de nacimiento, certificado de soltera, expedido por el consulado de su pas de
origen; y la declaracin jurada de residencia; adems del certificado mdico
35
respectivo.
Tambin hay que tomar en cuenta de que el Juez de Primera Instancia puede dispensar a
los pretendientes de la obligacin de presentar algunos documentos, cuando sean de
muy difcil o imposible obtencin.
Edictos matrimoniales:
El alcalde anunciara el matrimonio proyectado por medio de un aviso que se fijara en la
oficina de la municipalidad durante ocho das, y que se publicara una vez por peridico,
donde lo hubiere.
En los lugares donde no exista peridico, el aviso se efectuara a travs de la emisora
radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes o de la ms cercana a su
localidad. Debiendo entregarse el texto publicado con la firma y DNI del responsable de la
emisora radial, al Jefe de los Registros Civiles.
El aviso consignara el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u oficio,
domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el matrimonio y la
advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn impedimento debe
denunciarlo.
Hay que tomar en cuenta que el alcalde puede dispensar la publicacin de los avisos o
edictos matrimoniales si median causas razonables y siempre que se presenten todo lo
dems requisitos exigidos en el Art. 248 del C.C.
LOS CONTRAYENTES
Los contrayentes deben de asistir personalmente, pero tambin puede hacerse a travs
de apoderados en representacin de los contrayentes. En nuestro caso el Cdigo Civil
establece que el matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado
por escritura pblica, con identificacin de la persona con quien ha de celebrarse, bajo
sancin de nulidad.
Es indispensable la presencia de esta ltima persona en el acto de la celebracin.
El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la
36
celebracin, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la
revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente. El poder caduca a los
seis meses de otorgado.
RESUMEN
La familia es el conjunto de personas unidas por vnculo de consanguinidad, afinidad y

adopcin para los actos de la vida diaria.
La familia es tan importante que nuestro Cdigo Civil de su 2122 artculos le dedica al
Libro de Familia 426 artculos es decir ms del 20%, sin embargo es lamentable que en la
actualidad muchas familias no tengan su fundamento legal en el matrimonio sino en la
convivencia.
Por otra parte, el Derecho de Familia es el conjunto de normas jurdicas que estudia a la
Familia como grupo dotado de vida propia, y su interrelacin con otros organismos,
poderes sociales y escenario que une a los miembros ligados por la consanguinidad, la
afinidad y la adopcin.
La familia se da por el matrimonio o la convivencia; el matrimonio es la unin de un varn
y una mujer libre de impedimento matrimonial y contrado ante autoridad competente,
hasta estos tiempos en nuestro Pas no se permite el matrimonio de personas del mismo
sexo. El matrimonio impone a ambos cnyuges obligaciones de fidelidad, asistencia y
vida en comn, esta ltima tratada como cohabitacin.
Nuestra Legislacin Peruana protege al Matrimonio pero desampara a la Unin de hecho.
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos continuos.
El concubinato tiene una acepcin amplia cuando el varn y la mujer hacen vida de
casados sin ser casados; y otra restringida en la que la unin es simplemente una
convivencia habitual, es decir continua y permanente, con honestidad y fidelidad por parte
37
de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio.
AUTOEVALUACIN
1. Cules son los caracteres de la familia?
a. Natural, innecesario, poltico, privado y econmico.
b. Natural, necesario, pblico y econmico.
c. Necesario, poltico, pblico y econmico.
d. Natural, necesario, poltico, pblico y econmico.
e. N.A
2. Clases de familia?
a. Natural, civil y afinidad.
b. Natural, religioso y legtimo.
c. Consanguneo, adoptivo y natural.
d. Natural, consanguneo y adoptivo.
e. N.A
3. Cul no es un carcter del Derecho de Familia?
a. Menor autonoma de voluntad.
b. Natural.
c. Obligatorio.
d. tico.
e. N.A.
4. Cul es un deber y derecho del matrimonio?
a. Tener hijos.
b. Fidelidad.
c. Proveer los alimentos.
d. Administrar los bienes.
e. N.A.
38
5. Clasificacin de los impedimentos para contraer matrimonio?

a. Duracin y eficacia.
b. Naturaleza, duracin y eficacia.
c. Extensin, duracin y efectos
d. Extensin, efectos, duracin y eficacia.
e. N.A.
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN
1. Cules son los caracteres de la familia?

d. Natural, necesario, poltico, pblico y econmico.
2. Clases de familia?
a. Natural, civil y afinidad.
3. Cul no es un carcter del Derecho de Familia?

c. Obligatorio.
4. Cul es un deber y derecho del matrimonio?

b. Fidelidad.
5. Clasificacin de los impedimentos para contraer matrimonio?

d. Extensin, efectos, duracin y eficacia.
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Aguilar Llanos Benjamn (2008), La familia en el Cdigo Civil Peruano, Editorial
San Marcos EIRL.
Bautista Tom P. & Herrero Pons J. (2007), Manual de Derecho de Familia,
Ediciones Jurdicas, Lima Per.
Vsquez Garca Y. (1998), Derecho de Familia, Tomo II, Lima Per.
40
SEGUNDA UNIDAD: RGIMEN

PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Y LA
COMUNIDAD DE GANANCIALES.
41
SEGUNDA UNIDAD: RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Y LA COMUNIDAD DE GANANCIALES.
Temas a tratar:
2.1. Rgimen patrimonial del matrimonio.
2.2. El patrimonio familiar concepto y finalidad en la legislacin.
2.3. La separacin de cuerpos, separacin convencional.
2.4. El divorcio en la doctrina y la legislacin.
RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

La familia como toda organizacin social, para cumplir sus fines necesita medios
econmicos y de esta forma poder satisfacer sus necesidades, por lo tanto a toda familia
le es indispensable contar con un patrimonio.
Interesa entonces como formarse el
patrimonio y de que fuentes ha de nutrirse, si podra ser de los patrimonios particulares o

privativos de cada cnyuge o de ambos en forma conjunta, por ello es que nuestra
legislacin nos habla de la Sociedad de gananciales y de la Separacin de patrimonios, el
jurista Huber nos dice que el matrimonio no es una sociedad comercial en la cual no se
mira otra cosa que la ventaja que pueda ofrecer, sino una comunidad que se forma
independientemente de sus efectos econmicos y las consecuencias de que ella derivan,
deben ser reguladas no solo por el contrato, sino tambin por la Ley, en la medida que
exigen las condiciones morales de la institucin.
Nuestro maestro Hctor Cornejo Chvez, dice que el Rgimen patrimonial es la manera
como se gobierna las relaciones econmicas del grupo familiar teniendo en cuenta el
activo y el pasivo.
42
El matrimonio trae como surgimiento las relaciones de carcter personal entre marido y
mujer con las consecuentes facultades y deberes recprocos. Tambin se derivan de las
consecuencias patrimoniales.
El matrimonio repercute en la propiedad y administracin de los bienes, que el marido y la
mujer contribuirn o que adquieran durante la unin y tambin, la medida en que el
patrimonio responder ante terceros por deudas contradas ya sea por la mujer o el
marido.
EL REGIMEN PATRIMONIAL EN EL PERU

El artculo 295 de nuestro Cdigo Civil establece que antes de la celebracin del
matrimonio, los futuros cnyuges pueden optar libremente por el rgimen de sociedad de
gananciales o por de Separacin de patrimonios, el cual comenzara a regir al celebrarse
el casamiento.
Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios deben otorgar
escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el Registro Personal.
A falta de escritura pblica se presume que los interesados han optado por el Rgimen de
Sociedad de Gananciales.
Regmenes patrimoniales en nuestro Cdigo Civil:

Estos regmenes son el de Sociedad de Gananciales y el de Separacin de patrimonios.
A) Sociedad de Gananciales.- Es la unin de los patrimonios del marido y la mujer,

formando una masa comn destinada a afrontar los gastos que ocasiona el matrimonio y
finalmente a la participacin de las ganancias al momento de su disolucin.
Es un
rgimen de comunidad, en la que existe un patrimonio comn a los esposos, afectada a

las necesidades del hogar y destinada a ser dividido entre el marido y la mujer con sus
herederos. Esta sociedad se integra con los bienes propios del marido y bienes propios
de la mujer y tambin bienes de la sociedad.
La sociedad de gananciales como rgimen econmico matrimonial se sustenta en el
principio de que, siendo el matrimonio un acto jurdico constitutivo esto es, que crea o
43
constituye un nuevo estado civil, todos los hechos producidos antes de l conservan su
autonoma y en nada deben comprometer a la naciente entidad, ni lo realizado
posteriormente, retroactivamente a aquella.
Por esta razn en la sociedad de
gananciales cada cnyuge conserva la propiedad de los bienes de cualquier clase que
posea antes del matrimonio, y solo pasan a integrar el capital comn las rentas de los
bienes propios de los cnyuges, los frutos del trabajo de cualquiera de ellos y los
muebles o inmuebles que adquieran durante el matrimonio a titulo oneroso y con fondos
comunes.
En la Sociedad de gananciales existen bienes propios y bienes de la sociedad.
Los bienes propios son los que estn estipulados en el artculo 302 del Cdigo Civil el
mismo que establece que:
Son bienes propios de cada cnyuge:

1. Los que aporte al iniciarse el Rgimen de Sociedad de gananciales.- Estos bienes
pueden ser desde el momento mismo de la fecha del matrimonio o posterior.
No interesa el origen o titulo de adquisicin.
2. Los que adquieran durante la vigencia de dicho rgimen a titulo oneroso, cuando
la causa de adquisicin a precedido a aquella.- Se trata de los bienes sobre los
cuales uno de los cnyuges tena un derecho anterior.
3. Los que adquieran durante la vigencia del rgimen a ttulo gratuito.- Estos bienes
podran ser por causa de herencia, legado o donacin.
4. La indemnizacin por accidente o por seguros de vida, de daos personales o de
enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.- Esto
teniendo en cuenta que la actividad de algunos de los cnyuges no pertenece a la
sociedad; le pertenece slo a l. Lo que corresponde a la sociedad son los frutos
de esa actividad osea los rendimientos de la suma recibida como indemnizacin.
5. Los derechos de autor e inventor.- Porque las actividades de stos emanan
directa, indisoluble e irrenunciablemente de la persona misma, que sera alienante
y excesivo privarlos de su carcter propios del creador o inventor.
6. Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo, salvo
44
que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.- La
razn es porque sirve de modo muy directo al cnyuge que sin ellos quedara
impedido de poder trabajar y al otro cnyuge sino tuviera la misma profesin u
ocupacin de nada le servira.
7. Las acciones y las participaciones de sociedades de sociedades que se
distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social,
cuando estas acciones o participaciones sean bien propio.- Estos beneficios
pertenecen exclusivamente a uno de los cnyuges y la revaluacin de ese
patrimonio le pertenece solo a l.
8. La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a titulo oneroso cuando la
contraprestacin constituye bien propio.- Al tratarse de renta vitalicia a favor de
uno de los cnyuges se entiende que es un beneficio por el esfuerzo desplegado
durante su vida.
9. Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas, condecoraciones,
correspondencia y recuerdos de familia.- Estos bienes son propios porque sirven
a la persona de modo muy estrecho, se podra decir ntimo o se vinculan
cercanamente a sus esfuerzos y mritos.
Administracin de bienes propios:

Cada cnyuge conserva la libre administracin de sus bienes propios y puede disponer
de ellos o gravarlos.- Es decir son las facultades que la Ley concede a cada uno de los
cnyuges sobre sus bienes propios, sin embargo esta regla tiene a criterio del Dr. Cornejo
Chvez, tres excepciones:
1. Teniendo presente que, aunque los bienes mismos son de propiedad exclusiva de uno
de los cnyuges, los frutos o productos de dichos bienes tiene la condicin de
sociales, y si no se cumpliera con esta excepcin, el otro cnyuge puede pedir al Juez
que pasen a su administracin, en todo o en parte, los mencionados bienes, es decir
que dichos bienes no se trata de gravarlos, ni disponer de ellos sino solamente de
administrarlos, a fin de destinar sus rendimientos al sostenimiento del hogar.
2. El segundo caso es cuando el propio administrador permite que el otro cnyuge
administre los bienes en este caso el cnyuge estara obligado a devolver los bienes a
su propietario cuando este se lo solicite.
45
3. Otra excepcin existe por la supuesta negativa del cnyuge propietario y a

consecuencia de hallarse este impedido por interdiccin u otra causa, que podra ser
por ignorarse el paradero del mismo o encontrarse en lugar remoto sin haber dejado
un apoderado.
Bienes sociales.- Son llamados tambin Bienes Comunes y a ellos se les consigna
una regla general, que todos los bienes que no son propios dentro del rgimen de
gananciales, son bienes sociales, incluyendo entre tales bienes sociales, aquellos que
cualquiera de ambos cnyuges adquiera por su trabajo; industria, profesin, as como los
frutos y productos de todos los bienes propios y los de la sociedad y las rentas de
derecho de autor e inventor.
Se considera como bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social, en
suelo propio de cualquiera de los cnyuges, debiendo abonarse a este propietario el
valor que tenga el suelo en el momento del reembolso.
Reglas que rigen para la calificacin de los bienes:
Todos bienes se presumen ser sociales o comunes, salvo prueba en contrario.
Los bienes sustituidos o subrogados a otros, se reputan de la misma condicin de

los que sustituyeron o subrogaron.
Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran

despus otros equivalentes; en este caso se presume que mientras no se pruebe
lo contrario la adquisicin posterior es hecha con el producto de la enajenacin
anterior.
Todas estas presunciones admiten prueba en contrario, es decir son iuris tantum. Adems
la Ley seala cuales son bienes propios y bienes sociales.
Responsabilidades de los bienes propios de cada cnyuge:

Esto es necesario para evitar arbitrariedades, abusos o conflictos entre los cnyuges.
Estas reglas son:
a)
Las deudas anteriores al matrimonio sean cual fuere el origen o motivo de la

obligacin a cargo de un cnyuge determinado, deben ser pagadas con sus bienes
46
propios, a menos que tales deudas hayan sido contrado en beneficio del futuro
hogar. La solucin se explica en la misma medida en que considera bienes propios,
los que tiene su origen en fecha anterior a la celebracin del matrimonio.
b)
Los bienes propios del cnyuge no responden de las deudas personales del otro a
menos que se pruebe que se contrajeron en provecho comn de la familia.
c)
La responsabilidad extracontractual de un cnyuge no perjudica al otro en sus

bienes propios, ni en la parte de los de la sociedad que le correspondera en caso
de liquidacin.
Se considera que la responsabilidad puede ser de carcter personal
Casos por las que fenece la sociedad de gananciales

a) Fenecimiento normal.- Es la lgica consecuencia de la extincin normal del vnculo
matrimonial, el cual se produce por:
1. Fallecimiento de uno de los cnyuges.
2. Por la invalidacin del matrimonio;
3. Por el divorcio absoluto.
b) Fenecimiento extraordinario o excepcional.- Esto sucede cuando no se extingue el
vnculo del matrimonio. Tal como:
1. Separacin de cuerpos
2. Cambio de rgimen legal patrimonial
3. Por la declaracin judicial de ausencia de uno de los cnyuges.
Liquidacin de la Sociedad de Gananciales:

El artculo 320 del Cdigo Civil seala que fenecida la sociedad de gananciales, se
procede de inmediato a la formacin del inventario valorizado de todos los bienes. El
inventario puede formularse en documento privado con firma legalizada si ambos
cnyuges o sus herederos estn de acuerdo, pero tambin si no estuvieran de acuerdo
47
pueden hacerlo judicialmente.

El inventario tiene por finalidad asegurar los bienes para la posterior liquidacin.
El menaje ordinario del hogar no se incluye en el inventario, cuando la sociedad de
gananciales fenece por declaracin de ausencia o por muerte de uno de los cnyuges,
porque en este caso le corresponde al cnyuge del ausente o al sobreviviente.
El artculo 322 del Cdigo Civil expresa, que realizado el inventario se pagan las
obligaciones sociales y las cargas y despus se reintegra a cada cnyuge los bienes
propios que quedaron.
B) Separacin de Patrimonios.- De acuerdo a nuestro cdigo civil, la Separacin de

patrimonios consiste en que tanto el marido como la mujer tienen un patrimonio propio,
por lo que no puede existir fusin de patrimonios de los cnyuges, ya que no existe
patrimonio de la sociedad conyugal, debido a que el marido como la mujer son
propietarios de los suyos afrontando el pago de sus obligaciones, desapareciendo de esta
forma la unidad de la administracin del patrimonio y la unidad de la obligacin que
contraigan los cnyuges.
Nuestra ley seala que en el rgimen de separacin de patrimonio cada cnyuge
conserva a plenitud la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes presentes y
futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes.
El articulo 328 sostiene: Cada cnyuge responde de sus deudas con sus propios
bienes.
El Dr. Cornejo Chvez que la separacin de patrimonios elimina la ambicin del
pretendiente pobre y la suspicacia del cnyuge afortunado; respeta los intereses de esta
y no ofende los sentimientos y dignidad de aquel; impide, en suma, que mezquina
consideraciones de orden econmico originen matrimonios interesados u obstaculicen la
realizacin de uniones basadas en la comunidad de ideas y afectos.
Presupuestos:
1. Que los futuros cnyuges hayan optado libremente, antes de celebrarse el matrimonio
por el rgimen de separacin de patrimonios.
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2. La separacin de patrimonio debe ser por escritura pblica bajo sancin de nulidad.
3. Que la escritura pblica debe ser inscrita en SUNARP, para que surtan sus efectos
despus de celebrado el matrimonio, caso contrario no tendra valor.
Clases de Separacin de Patrimonios

Existen dos clases de separacin de patrimonios:
a) La separacin absoluta.- en la que se suspende los deberes relativos al hecho y
habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vnculo matrimonial.
b) La separacin restringida.- pues se limita a la separacin de patrimonio pero queda
vigente el vnculo matrimonial y los deberes del lecho y habitacin.
Si analizamos desde el punto de vista econmico ambos tipo de separacin producen los
mismos efectos, el fenecimiento de la sociedad conyugal, su liquidacin y la entrega de
parte de cada consorte para que la administre y goce por su cuenta.
Efectos del rgimen de Separacin Patrimonial

a) Cada cnyuge responde de sus obligaciones (deudas) con sus bienes propios.
b) Cada cnyuge mantiene completa autonoma sobre sus bienes a los cuales puede
disponer, gravar y percibir sus frutos.
c) Ambos cnyuges estn obligados a contribuir el sostenimiento del hogar, segn sus
respectivas rentas y sus posibilidades econmicas. Si no estuvieran de acuerdo el
juez dispondr lo conveniente.
49
EL PATRIMONIO FAMILIAR
Historia
Es una antigua figura jurdico social, incluso algunos juristas creen que su origen estaba
en el antiguo testamento y otros en el Derecho Helnico.
Los romanos lo conocan como heredium propiedad del pater familias que ha su muerte
pasaba a sus hijos que consista en una porcin de tierras destinadas a la casa o morada
familiar y a la vez una rea sealada para los cultivos
Concepto y Finalidad:
Es un conjunto formado por bienes, as como por derechos y obligaciones de naturaleza
pecuniaria, pertenecientes a una persona o afectados a una finalidad.
En el cdigo del 36 se le conoca como hogar de familia.
De alguna forma diramos que el patrimonio familiar contribuye al sostenimiento de la
familia y le da paz y tranquilidad por eso la ley la declara inembargable e inalienable y
tambin faculta a que se trasmita a los herederos.
Tambin se sostiene que el patrimonio familiar es un rgimen especial de propiedad para
las familias, osea que dado lo indispensable o fundamental para que una familia pueda
existir
Constitucin del patrimonio familiar:

De acuerdo a nuestro cdigo expresa que pueden constituir patrimonio familiar:
50
1) Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su exclusiva propiedad;

2) Los cnyuges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad;
3) El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes propios;
4) El padre o madre soltero sobre bienes de su propiedad y;
5) Cualquier persona dentro de los lmites en que puede donar o disponer libremente en
testamento.
El artculo 326 del cdigo civil establece que la unin de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta a rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuere aplicable, siempre que la unin haya durado dos aos y ambos estn libres de
impedimento.
En este sentido los convivientes tambin tienen derechos al disfrute del patrimonio
familiar siempre y cuando tenga los requisitos que la ley exige.
Hay que tomar en cuenta tambin que el constituyente del patrimonio no debe tener
deudas porque podra darse el caso que so pretexto de asegurar el sustento de su
familia, lo que pretendiera seria burlar el derecho de sus acreedores, por ello el
patrimonio familiar debe constituirse antes de la amenaza de cualquier embargo.
Objeto del patrimonio familiar

El principal objeto del Patrimonio Familiar es proteger la casa-habitacin de la familia y en
segundo lugar el predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio.
Esto debido a que el Patrimonio Familiar no puede exceder de lo necesario para poder
vivir o alimentar a los miembros de la familia.
En muchos pases el patrimonio de familia o patrimonio familiar est protegido incluso con
el nombre de Hogar de Familia, tal como se denominaba en el Cdigo Civil de 1936 y
siempre se protegen contra el embargo y para la enajenacin de la cual exige el concurso
del propietario y de su mujer cuando es casado.
Esto se da por ejemplo en Legislaciones como Norteamericana, la Ley Francesa, la Ley
51
Colombiana, la Ley Uruguaya y Mexicana6
LA SEPARACIN DE CUERPOS, SEPARACIN CONVENCIONAL

SEPARACIN DE CUERPOS
Etimologa
Procede del latn quo ad torum
o simple Separacin de Cuerpos, se concibe la
supresin de los deberes del lecho y habitacin.

Tambin se dice que es la relajacin de la vida matrimonial.
Evolucin Histrica:
En la antigedad el Divorcio era consecuencia de la voluntad del marido.
En la Edad Media, la Separacin de cuerpos era de competencia Cannica, es

decir tena que ser pronunciada en justicia.
En la Revolucin Francesa, permita que la mujer pueda solicitar la separacin en

forma ilimitada, dejando a la prudente decisin de los jueces; en cambio el esposo
solo poda solicitar la separacin por adulterio de la mujer.
En el Cdigo Civil Peruano de 1852, apareci el Divorcio como la separacin de

los esposos conservando el vnculo matrimonial.
En el Cdigo Peruano de 1936, se hablaba de Divorcio Relativo o separacin de

cuerpos y el Divorcio absoluto llamado tambin vincular. Esta opinin se conserva
en nuestro Cdigo actual.
52
Concepto
En el artculo 332 de nuestro Cdigo Civil vigente se seala que la separacin de
cuerpos consiste en la suspensin de los deberes relativos al lecho y habitacin,
poniendo fin al rgimen patrimonial de la Sociedad de Gananciales, dejando subsistente
el vnculo matrimonial. Es solo una relajacin del vnculo matrimonial, porque no implica
su disolucin, de manera que los esposos separados no pueden contraer nuevas nupcias
con terceras personas. La separacin de cuerpos solo funciona por previo juicio y con
Sentencia Judicial, es decir cuando hay problemas en el hogar entre los cnyuges no se
autoriza el divorcio sino que vivan separados ante la imposibilidad de poder llevar una
vida dichosa en comn, de all su nombre de divorcio relativo.
En la doctrina la Separacin de cuerpos se conoce como Separacin del matrimonio,
Separacin Judicial, Separacin conyugal y hasta como Separacin amistosa.
Causales para la Separacin de cuerpos

Se puede clasificar en dos grupos:
a) Por causales especificas enunciadas en los incisos del 1 al 12 del Artculo 333 del
Cdigo Civil, y b) Por separacin convencional despus de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio.
Causales Especificas
Son las mismas que dan lugar al Divorcio vincular o absoluto y que estn enumeradas
taxativamente en el artculo 333 del Cdigo Civil inciso del 1 al 12 y estas son:
1. Adulterio.
2. Violencia fsica o psicolgica que el Juez apreciara segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o
cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
53
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan

generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin
del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos,
impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso
judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de
dos aos.
Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos
menores de edad.
En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el
articulo 335
Adulterio.- Se entiende por adulterio la unin sexual de un varn y una mujer casados
con otro que no es su cnyuge. Se trata por ello de una unin sexual extramatrimonial,
en cuanto vulnera fundamentalmente en deber de fidelidad reciproca que se deben los
esposos7
A efectos de la separacin personal o el Divorcio, el adulterio no queda tipificado de modo
distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto ilcito, el adulterio requiere no
solo el elemento material constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino la
imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de culpabilidad. Por tanto, no
incurrira en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no
es su marido, coaccionada por violencia fsica irresistible - supuesto de violacin. O en el
singular caso que tuviera relaciones con quien cree que es marido sin serlo.
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o
permanente.
Esta
causal
requiere
la
prueba
de
las
relaciones
sexuales
extramatrimoniales, lo cual suele ser difcil. De ah que la doctrina y la jurisprudencia

acepten la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y
concordantes, como ocurre por ejemplo con la Partida de Nacimiento del hijo
extramatrimonial de un hijo concebido y nacido durante el matrimonio de este, la prueba
54
del concubinato pblico, etc.
En todo caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para
dar por acreditado el adulterio, las tendrn para configurar la causal de injurias graves, si
se prueban hechos actos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal
apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocacin si el cnyuge
que la imputa provoco, consinti o perdono el adulterio.
La misma consecuencia se
produce si media cohabitacin entre los cnyuges con posterioridad al conocimiento del
adulterio, lo que tambin impide proseguir con el proceso.
(7) PLACIDO VILCACHAGUA ALEX, Las causales de Divorcio y Separacin de cuerpos en la
jurisprudencia civil, P. 33
No obstante la jurisprudencia ha afirmado que el adulterio no es causal de Divorcio con

efectos permanentes, sino de constitucin inmediata, por lo que si se denuncian hechos
adulterinos posteriores a los que se reclaman y se encuentran extinguidos por caducidad,
por perdn o por consentimiento, es posible admitir la configuracin de la violacin del
deber de fidelidad, pues este se recupera como deber fundamental de las relaciones
conyugales tan pronto se haya extinguido la causal anterior por caducidad.
Hay que tomar en cuenta que la pretensin de Separacin de cuerpos o de Divorcio por
la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que
la imputa, y en todo caso a los cinco aos de producida. Tal como lo establece el artculo
339 del Cdigo Civil. A este respecto debe observarse que el plazo mximo de cinco
aos establece el lmite temporal mayor para ejercer la pretensin, dentro del cual debe
tomarse conocimiento de la causa por el ofendido.
Pero hay que tomar en cuenta que si el adulterio es continuado, entonces la causal no ha
caducado.
Violencia fsica o psicolgica.- Antiguamente esta causal se conoca como Sevicia y

consiste en el maltrato fsico o psicolgico que realiza uno de los cnyuges en contra del
otro, ejecutado con crueldad y con el propsito de hacer sufrir material o moralmente a su
cnyuge.
La violencia fsica est referida a los daos corporales que sufre el cnyuge por la accin
del otro.
55
La violencia fsica supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos que

producen dao material visible, por ello el cnyuge agresor hace sufrir al otro.
La
consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que procede denunciar

penalmente por las lesiones sufridas, que podran ser delitos o faltas, por lo que el Juez
de Familia puede resolver la demanda de Divorcio por esta causal si llega al
convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitara la existencia de
sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consistir en el examen del
estado fsico del cnyuge afectado y certificado por el mdico legista.
Atentado contra la vida del cnyuge.- Es la tentativa de homicidio de un cnyuge

contra su consorte que imposibilita la vida en comn. Es suficiente la mera tentativa para
que se configure la causal8
El autor puede ser principal, cmplice o instigador.
La jurisprudencia ha sealado que la causal de atentado contra la vida del cnyuge
supone la realizacin de un acto lo suficientemente grave que este dirigido a poner en
peligro la vida del cnyuge. Por ello no bastan los simples actos preparatorios y tambin
hay que tomar en cuenta de que el medio empleado sea idneo para matar.
La separacin de cuerpos por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa
por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
Injuria grave que haga insoportable la vida en comn.- Se debe tomar en cuenta
que la injuria lesiona el honor, el buen nombre y la reputacin de la persona. Con la
modificacin introducida por el artculo 2 de la Ley N 27495, se incorpora el elemento
referido a la intolerancia de la convivencia marital.
Pareciera intrascendente esta modificacin, por cuanto es el elemento gravedad de la
causal de injuria el que legitima la imposibilidad del cnyuge agraviado de continuar o
reanudar su vida conyugal, hay que tomar en cuenta
la gravedad de la ofensa, el
desprecio o menoscabo de un cnyuge hacia el otro que haga insoportable la vida en

comn, es insuficiente poder afirmar una conducta injuriosa y vejatoria, alguna leve
agresin o pequea violencia por momentneos arrebatos surgidos por incidentes
vulgares de la vida matrimonial o como reaccin natural de un cnyuge ante las
conductas o las ofensas del otro; no es, suficiente solo apreciar el resultado injurioso o
vejatorio del comportamiento para la dignidad del cnyuge.
56
Por ello nuestra ley
manifiesta la gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, habito perverso o ultraje

hacia el cnyuge ofendido lo que hara insoportable la vida en comn.
Hay que tomar en cuenta tambin el contexto de la relacin matrimonial, el grado cultural
de ambos cnyuges y los cargos que detentan porque podra resultar un descrdito
como persona, como padre de familia, como esposo que hace insoportable mantener la
relacin matrimonial contrada con su cnyuge.
Tambin se tomara en cuenta las
costumbres de los cnyuges, pues para algunas personas es casi normal soportar una
ofensa.
(8) MAX MALQUI REYNOSO ELOY MOMETHIANO ZUMAETA, Derecho de Familia, p.462
Condiciones de la injuria grave.- Se requieren las siguientes condiciones:

1. Que la ofensa este constituida por hechos, actitudes, gestos o palabras que
lesionen profundamente la personalidad, los sentimientos o la dignidad del
cnyuge agraviado, al extremo que este se niegue continuar conviviendo con su
consorte.
2. Que el ultraje signifique un desprecio o menosprecio profundo del cnyuge
ofensor hacia el ofendido.
3. Que las palabras o actitudes ultrajantes, imputaciones calumniosas o el
incumplimiento de los deberes matrimoniales, expresados o realizados, tengan el
carcter de permanentes o invariables, que hagan insoportable la vida en comn9
Hechos que constituyen injuria grave.
Frases ofensivas o hirientes de un cnyuge contra el otro.
Pueden ser
directamente o por telfono, tambin por escrito o en actuaciones judiciales.
Ultraje fsico producido en pblico como una bofetada.
El negarse a cohabitar.
El atribuir al otro cnyuge la comisin de un delito, siendo falso.
El negarse a presentarse en pblico con su cnyuge.
57
Celos constantes y obsesivos, conociendo que son infundados.
La demanda de un cnyuge contra el otro por interdiccin civil atribuyndole

falsamente perturbaciones fsicas o mentales.
No hay que olvidar de que estos hechos el Juez los valorar teniendo en cuenta la cultura
y educacin del ofensor y por supuesto sus costumbres.
(9) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, I TOMO, p. 438
Abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos

o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este
plazo.- Esta causal est referida al incumplimiento del deber de cohabitacin y para que
se cumpla el demandante deber probar:
1. La prueba de la existencia del domicilio conyugal constituido, y;
2. La prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido por un
periodo mayor a dos aos continuos o alternados cuyos periodos sumen ms de
dos aos.
3. Adems de no haber dado motivo para el alejamiento acreditando el cumplimiento
de los deberes y derechos dentro del matrimonio.
Por el abandono injustificado de la casa conyugal se infringen deberes fundamentales
dentro del matrimonio, tal como la asistencia reciproca, el de alimentos de los cnyuges y
los hijos y el de cohabitacin.
Si el cnyuge se aleja del hogar conyugal sin intensin de sustraerse las obligaciones
legales que ha asumido por el acto del matrimonio, no hay abandono, pero cuando el
cnyuge o la cnyuge se niegan a restituirse a la casa conyugal y su negativa carece de
causa justificable, hay abandono.
Requisitos para esta causal.
Que la ausencia o abandono del hogar sea sin motivo justificado.
58
Que al alejarse no cumpla con las obligaciones legales del matrimonio.
Que no haya ninguna necesidad de abandonar el hogar.
Que en el alejamiento haya malicia o dolo, aunque estos no sean de carcter

econmico.
Que el abandono traiga consigo un menosprecio hacia el cnyuge.
Que uno de los cnyuges se niegue a la asistencia mutua, etc.
El abandono puede realizarlo tanto el marido como la mujer.
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.Comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar;
sin embargo la Ley establece dos extremos:
Que la conducta del cnyuge demandado sea realmente deshonrosa,
Que se torne insoportable el que vivan juntos.
Se entiende por conducta deshonrosa el proceder incorrecto de una persona, que se

encuentre en oposicin al orden pblico, la moral, y el respeto de la familia, condiciones
en las cuales resulta insoportable la vida en comn; pudiendo manifestarse en una
variedad de hechos y situaciones, tal como la vagancia, la ociosidad, la ebriedad habitual,
la reiterada intimidacin amorosa con persona distinta del cnyuge, la salidas
injustificadas, etc.
Estn inmersas en esta causal, el dedicarse a la prostitucin, al proxenetismo, a la
delincuencia, a la comercializacin de drogas, el malgastar los bienes del matrimonio, el
vestirse escandalosamente, etc.
Es decir que el cnyuge ofensor proceda de tal forma que deje de observar las reglas de
la moral o las reglas sociales, pero hay que tener en cuenta que estos hechos o algunos
de ellos tienen que ser sucesivos y que apreciados en su conjunto hacen insoportable la
vida en comn.
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que

puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.- Se trata
59
de una dependencia crnica a las drogas, como los estupefacientes: El opio y sus
derivados conocidos como alcaloides narcticos la morfina, la herona y la codeina, la
coca y sus derivados. Los psicotropicos como los hipnticos o barbitricos, sedativos
ansiolticos y neurolecticos, las anfetaminas, la marihuana, LSD, mescalina.
Todas estas drogas causan dao no solo al consumidor, sino a toda su familia, porque
muchas de ellas causan degeneracin tanto emocional como fsica y afectan a la
descendencia, a la moral y hace proclive al delito y muchas veces causa enfermedad
mental.
En caso de enfermedad mental o contagiosa, el otro puede pedir que se suspenda la
obligacin de hacer vida en comn, quedando subsistente las dems obligaciones
conyugales.
Sin embargo vale aclarar que este consumo debe ser injustificado, porque existen casos
del uso justificado, en caso de dolencias fsicas y psquicas y tampoco se sanciona el uso
recreacional de drogas de tipo social como el alcohol en permitibles cantidades y el
tabaco y entre nuestros campesinos principalmente andinos el uso tradicional de la coca
que resulta ser una droga folclrica.
Se sanciona esta causal de separacin o divorcio porque implica un peligro para la familia
y para la sociedad.
No hay que olvidar que para determinar esta causal es prueba idnea la pericia mdico
legal y se puede demandar en cualquier tiempo, mientras subsista el vicio10
La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la

celebracin del matrimonio.- Esta causal trata de proteger la salud del cnyuge
inocente y el porvenir de la prole. Adems supone que si uno de los cnyuges adolece
de enfermedad venrea, la causal probablemente sea la infidelidad y en este caso ya se
convertira en causal de adulterio.
La sancin de esta causal es profilctica para evitar la proliferacin de enfermedades
veneras, evitando as las nefastas consecuencias que acarreara la unin del cnyuge
sano con el cnyuge enfermo y sobre todo el dao que se causara a la descendencia.
Las crceles, manicomios y asilos estn llenos de criminales, locos, epilpticos, tarados y
dbiles mentales, inocentes vctimas de padres sifilticos, el peligro no es solo para la
60
familia, toda la sociedad se perjudica y la raza degenera11

La Organizacin Mundial de la Salud (OMS), estableci en el ao de 1975, la
denominacin de Enfermedades de transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que
se adquieren por contacto sexual directo, independientemente de que existen casos
pocos frecuentes en donde se pueda adquirir a travs de otras vas (tales como una
herida, instrumentos quirrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras
enfermedades infecciosas y parasitarias, por la presencia del elemento sexual.
(10) PLACIDO V, A., Las causales de Divorcio y Separacin de cuerpos en jurisprudencia civil, p.42
(11) MALQUI REYNOSO MAX MOMETHIANO ZUMAETA ELOY, Derecho de Familia, p. 533
Entre ellas se consideran, inicialmente, la sfilis, la blenorragia o gonorrea, el chancro

blando, el linfogranuloma venreo, el granuloma inguinal; en la actualidad, tambin se
considera la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocccica, el
condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tia inguinal, la pediculosis pubis y
recientemente se ha incluido el sida.
Qu se entiende por enfermedad venrea?

Es una enfermedad de origen y locacin sexual, de fcil contagio y de graves
consecuencias para la descendencia.
Es sumamente contagiosa y peligrosa, es
hereditaria y puede generar una prole tarada o enferma.

Las enfermedades venreas se adquieren por contagio genital o sexual, pero tambin
pueden adquirirse por contagio extra-sexual. En cualquier caso, funciona la causal de
divorcio, pues nuestra Ley precisa que sea una enfermedad venrea grave en el
cnyuge, transmisible y contagiosa, sin distinguir si tiene origen sexual o extra-sexual.
Se trata de proteger la salud del cnyuge pero sobretodo las restricciones fsicas como la
ceguera, que ponen en peligro la salud de los miembros de la familia.
El Doctor Hctor Cornejo Chvez en su obra Derecho Familiar Peruano expresa Siendo
el matrimonio la fuente legal de la procreacin, se comprende sin dificultad que la Ley
muestre especial cuidado en impedir la relacin conyugal, cuando una grave dolencia
pone en peligro a la prole; se comprende tambin que dentro de ciertas restricciones, la
salud de uno de los cnyuges, puesta en peligro por la enfermedad del otro, merezca la
atencin del legislador.
61
El Doctor Arnaldo Estrada Cruz manifiesta que en este inciso debi tambin considerarse
otras enfermedades graves, crnicas, contagiosas y transmisibles como la lepra, la
tuberculosis, etc.
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.- Se da esta causal cuando uno

de los cnyuges tiene relacin sexual con persona de su mismo sexo, despus de
celebrado el matrimonio por lo que se estara hablando de una depravacin que
sobreviene al matrimonio y que significa una inversin sexual, por lo que materialmente
es imposible la vida en comn. Es decir que el homosexual desprecia a su cnyuge y
prefiere tener relaciones sexuales con otra persona de su mismo sexo.
Por lo que puede ser masculina o femenina (lesbianismo).
En la homosexualidad hay muchas variantes como la bisexualidad referida a individuos
que sienten atraccin sexual hacia ambos sexos; el travestismo, que se caracteriza
porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro
sexo; y, el transexualismo, en la que existe perdida de la identidad de gnero, el individuo
siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta y viste
de acuerdo al sexo que quiere tener, sometindose a tratamiento hormonal y quirrgico
para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual.
Esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa con el cnyuge que la imputa
y en todo caso a los cinco aos de producida.
El fundamento de esta causal se encuentra en la violacin de un deber de orden moral y
del deber de fidelidad conyugal, porque no solo significa una perversin sexual,
tendencias y prcticas anormales, sino tambin el menosprecio por el sexo del otro
consorte.
La homosexualidad se llama sodoma o pederastia cuando el acto carnal se realiza entre
adultos contra nios y; sadismo, lesbianismo, trivadismo, cuando tal acto se practica
entre mujeres.
La homosexualidad puede ser activa y pasiva. Gran parte de los invertidos son cnicos,
hablan con acento femenino, manifiestan cierto pudor, no tienen vergenza si se
desnudan en presencia de mujeres, pero se sonrojan cuando son sorprendidos por
varones, ocultan ingeniosamente sus rganos sexuales y los adaptan de acuerdo a sus
intereses, son celosos, apasionados y extremadamente posesivos.
62
Los requisitos para que se produzca esta causal son:
Que la homosexualidad sea sobreviniente al matrimonio.
Que refleje menosprecio por el sexo del cnyuge.
Que uno de los cnyuges sea homosexual y que la vida en comn sea
insoportable entre marido y mujer.
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos

aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.- Lo que la Ley ha
querido sancionar no es el delito cometido por uno de los cnyuges sino la imposicin de
una pena privativa de la libertad, probablemente por considerar que es sta y no aquella
lo que impide al culpable cumplir sus deberes conyugales.
La causal no sanciona el delito de tentativa de homicidio, pues este pertenece al campo
del Derecho Penal.
Lo que rompe la armona y mutua estimacin de los casados es la deshonra que
acompaa a una conducta gravemente delictuosa. Si la causa fuera la imposibilidad en
que la condena pone al cnyuge culpable para cumplir el debido conyugal, tambin
deberan ser causados la separacin, la ausencia del marido o de la mujer por razones
de negocio o de salud, la impotencia senil y otros hechos anlogos. Adems, como la
separacin no autoriza al cnyuge inocente para contraer nuevas nupcias o para
mantener trato sexual con distinta persona, es obvio en la sentencia de separacin no
salvara el obstculo12
El Doctor Arnaldo Estrada, sostiene que: Conviene aclarar que nuestra Ley se refiere a
la condena impuesta por la comisin de un delito comn y no de un delito poltico-social.
Tampoco se refiere a los delitos leves, sino a los graves, le dan lugar a aplicacin de
penas severas o infamantes.
Esta causal exige los siguientes requisitos:

- Que el delito cometido haya sido grave.
- Que la condena judicial acreditada con sentencia firme sea mayor de dos aos.
63
En los casos de indulto si funciona esta causal porque el indulto nicamente suprime la
represin del hecho punible, pero no la condena, ni borra el hecho punible, porque el
cnyuge beneficiado por el indulto, estar siempre en condicin de condenado (Dr.
Arnaldo Estrada)
En caso de amnista no funciona la condena como causal de divorcio.
(12) CORNEJO CHAVEZ HECTOR, Derecho Familiar Peruano, p. 308
La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso

judicial.- Esta causal funciona cuando existe un matrimonio desquiciado, dislocado o
desdichado, es decir que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado un alto grado
de inestabilidad y, no puede alentarse ninguna forma de reconstruccin del hogar. Se
sustenta en la falta de inters social en mantener en el plano jurdico un matrimonio
desarticulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en
el futuro fuente de escndalos y reyertas y un mal ejemplo para los hijos.
Esta causal es inculpatoria. En consecuencia se deben analizar los motivos que originan
la imposibilidad de hacer vida comn y quien los provoco, a fin de atribuir los efectos de
la separacin de cuerpos o del divorcio al cnyuge culpable o inocente, segn
corresponda.
Esta causal importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos
que hace imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y su
imputabilidad al otro cnyuge quien con discernimiento y libertad frustra el fin del
matrimonio.
Tngase presente que la imputabilidad no necesariamente significa la
concurrencia de un propsito animus de provocar la frustracin del fin del matrimonio,

basta que los hechos importen errores de conducta de los que se tiene o debe tener el
convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales.
A pesar de que la ratio legis de la norma fue la de identificar y encasillar esta nueva
causal con la incompatibilidad de caracteres, se comprueba que ella no puede ser
invocada de esta manera, por cuanto los factores que determinan la incompatibilidad no
son exclusivamente de uno de los cnyuges sino de la pareja. En ese sentido, quien as
la presenta viola el principio del artculo 335 del Cdigo Civil: esta fundando su demanda
en un hecho propio.
Todas las circunstancias que generen la imposibilidad de hacer vida en comn que de
64
ordinario pueden producirse viviendo o no los cnyuges bajo el mismo techo deben ser
acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislacin procesal civil,
debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al
convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o
reanudar la vida comn, segn el caso. Por ello, la frase debidamente probada en
proceso judicial resulta ser una redundancia innecesaria13
(13) PLACIDO VILCACHAGUA ALEX, Las causales de Divorcio y Separacin de cuerpos en la
jurisprudencia civil, p. 46
Adems se dice que esta es una causal genrica para la procedencia del divorcio. El
matrimonio supone la posibilidad de que los contrayentes puedan tener vida en comn,
vivir bajo el mismo techo, cohabitar y tener una proximidad fsica constante.
La
imposibilidad de hacer vida en comn puede estar condicionada por mltiples factores,
entre estos pueden ubicarse algunas de las causales contempladas en el art. 333. Por
ejemplo, la injuria grave, la sevicia, la homosexualidad sobreviniente al matrimonio, etc.
Obviamente, en estos casos, al cnyuge ofendido no puede exigrsele hacer vida en
comn con su esposo o esposa. Esto consideramos que el inciso 11 del art. 333 tiene
por funcin regular todas aquellas situaciones atpicas de constituir causal de divorcio, es
decir, aquellas que no estn sealadas expresamente en el art. 333 pero que hacen
imposible la vida marital.
Para que opere esta causal debe probarse en proceso judicial. Esta disposicin es una
medida prudente del legislador con miras a preservar la unidad del matrimonio ante
cualquier pretexto imaginario para intentar disolverlo14
La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido

de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen
hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto
en el articulo 335.- Esta disposicin consagra el divorcio remedio. Resultado obvio
que si el matrimonio se ha interrumpido durante un periodo prolongado (2 o 4 aos) es
que no resulta viable, no cumple con su cometido principal: llevar una vida en comn,
bajo el mismo techo y con posibilidad de cohabitacin y procreacin.
La separacin de hecho puede tener mltiples causas, incluso puede ser considerada en
los incisos 1 al 11 del art. 333, pero fctica de separacin antes que la valoracin o
enjuiciamiento de sus motivos.
65
De all que esa una forma de remediar una situacin jurdica, un estado civil, puesto en
incertidumbre por la libre voluntad de los ex-cnyuges.
La separacin de hecho debe ser libremente aceptada por ambos esposos.
(14) BAUTISTA TOMA PEDRO, HERRERO PONS JORGE, Manual de Derecho de Familia, p. 215
Consideramos que se trata de una causal que hace posible el divorcio-remedio porque
puede ser alegada por el cnyuge que se separ en forma unilateral, por el esposo o
esposa que por hecho propio disolvi tcticamente el vinculo conyugal.
En consideracin a los hijos menores de edad, el legislador ha ampliado los plazos para
que opere este dispositivo fijndolo a 4 aos despus de producida la separacin de
hecho15
Calificacin jurdica de la Separacin de hecho:
Sobre esta causal, la primera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo
fue la de la calificarla jurdicamente, porque precisamente se caracteriza por no estar
prevista legalmente.
Las diferentes iniciativas legislativas presentadas, cuando calificaban a la separacin de
hecho como causal de separacin de cuerpos y de divorcio, consideraban solo el aspecto
objetivo para su configuracin, esto es, el hecho mismo de la separacin, sin analizar el
motivo de su origen. Ello pareciera comprobarse tambin de la sola lectura del nuevo
inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil.
Sin embargo, la tercera disposicin
complementaria y transitoria de la Ley N 27495 dispone que para efectos de la

aplicacin del inciso 12 del artculo 333 no se considerar separacin de hecho a aquella
que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
De esta manera, se confirma que el fundamento no es solo objetivo, sino que, adems y
cuando sea alegado, debe analizarse si mediaron causas no imputables (cumplimiento de
un deber de funcin, traslado laboral, enfermedad, etc.) a los cnyuges que motivaron la
interrupcin de la cohabitacin; en cuyo caso no se configura la causal.
66
Si, por el
contrario, mediaron causas imputables a uno de los cnyuges (abandono injustificado,

impedir el ingreso al domicilio conyugal, violencia domestica, etc.), ellas servirn para
identificar al consorte perjudicado y establecer las medidas de proteccin de su
estabilidad econmica, y en su caso, la de sus hijos.
En consecuencia, nuestra legislacin se aparta de aquellos sistemas jurdicos que se
refieren solo al aspecto objetivo de la separacin de hecho.
Por ello, las iniciativas
legislativas as presentadas fueron denominadas como de promocin de un divorcio

automtico.
En ese sentido, dos son los elementos ineludibles en toda separacin de hecho. Uno,
objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y
definitivo, solucin de continuidad, de la convivencia, lo que sucede con el alejamiento
fsico de uno de los esposos de la casa conyugal.
Otro, subjetivo o psquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intencin
cierta de uno de ambos cnyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en
comn por ms que algn deber se cumpla; ello supone que la separacin de hecho
debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de
necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad jurdica lo imponga.
Sobre este ltimo requisito, debe tenerse presente que este no se agota en las
motivaciones de ndole laboral como sugiere expresamente la citada tercera disposicin
complementaria y transitoria de la Ley N 27495.
Al respecto, debe realizarse la
respectiva interpretacin concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil que contempla
la regla general de los casos que justifican la suspensin temporal de la cohabitacin. En
consecuencia, solo aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno los cnyuges
fuera del domicilio conyugal por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de
estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener
la cohabitacin, justifican la suspensin de este deber y pueden ser utilizadas como
argumentos de defensa del emplazado por cuanto, acreditados que ser en el proceso,
determinan la no configuracin de la separacin de hecho. Es decir que la separacin de
hecho no involucra los casos en que los cnyuges viven temporariamente separados por
circunstancias que se impone a su voluntad.
Sin embargo, siempre se configurar la causal, no obstante haberse iniciado la
67
interrupcin de la cohabitacin por causas no imputables a los cnyuges, despus se

evidencia la intencin manifiesta de uno de ellos o de ambos de sustraerse al
cumplimiento de sus obligaciones familiares y continuar sus vidas por separado.
De lo expuesto, se concluye que la separacin de hecho es el estado en que se
encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin judicial definitiva, quiebran el deber
de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga, ya sea
por voluntad expresa o tacita de uno o de ambos esposos.
Resulta evidente que una separacin espordica, eventual o transitoria de los cnyuges
no configura la causal.
Por ello, se exige como elemento temporal el transcurso
ininterrumpido de dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad, y de

cuatro aos, si los tienen.
Al respecto, cabe sealar que en la jurisprudencia surgi un debate acerca de si era
necesario contar a partir de la vigencia de la norma el plazo correspondiente o si ello no
era necesario para aquellas situaciones en la que ya se haba configurado. Al final se
admiti que: Es legitimo que la Ley N 27495, que cre la causal de divorcio por
separacin de hecho, disponga en su primera disposicin complementaria y transitoria
que ella es aplicable a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada
en vigencia, no solo porque dicha circunstancia no colisiona con el principio de
irretroactividad de la norma previsto en el artculo 103 de la Constitucin, pues las leyes
reflejan la realidad y no la imponen, sino porque aquello guarda relacin con lo dispuesto
por el articulo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil al establecer que la Ley se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
La legitimacin activa para invocar la Separacin de hecho:
La segunda dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la referida a la
invocabilidad de la separacin de hecho.
Se sostiene que no cualquier cnyuge puede invocar este estado patolgico a fin de que
produzca efectos, sino que es menester que quien lo alega no sea el culpable del
rompimiento de la convivencia. Ello en razn a que la culpabilidad es un elemento a
computarse en la separacin de cuerpos o en el divorcio; ms aun, cuando ninguno de
los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio.
Sin embargo, la permanencia en el tiempo de una separacin de hecho es la
demostracin de una definitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso del matrimonio
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que queda evidenciado de manera objetiva.

En tal sentido, resulta ticamente permitido que cualquiera de los cnyuges y, por tanto,
el culpable alegue la separacin de hecho cuando no quiere permanecer vinculado, lo
que constituye la clara exteriorizacin de que ello es definitivo y desvanece cualquier
esperanza de reanudacin de la vida conyugal. Por lo dems, esta es caracterstica del
sistema de divorcio remedio al que pertenece esta causal.
En ese sentido, la jurisprudencia ha afirmado que la causal de divorcio por la separacin
de hecho e imposibilidad de hacer vida en comn, por su naturaleza resuelven un
conflicto y no sancionan al culpable de este.
Por ello, se ha precisado la inaplicacin de lo dispuesto en el artculo 335 del Cdigo
Civil, con lo cual cualquiera de los cnyuges puede invocar esta causal.
Alegacin de la culpabilidad en la Separacin de hecho:
La tercera dificultad que se tuvo que enfrentar en el debate legislativo fue la referida a la
alegacin de la culpabilidad en la separacin de hecho.
Se expuso lo injusto que resultara no permitir la invocacin de inocencia para dejar a
salvo los derechos del cnyuge no culpable de la separacin de hecho.
En tal sentido, se ha atenuado el rigor objetivo de la causal, permitiendo que los
cnyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio causa a la separacin con el propsito
de preservar los derechos del cnyuge inocente de la separacin de cuerpos o del
divorcio, sin perjuicio de que se admita la existencia de la separacin de hecho.
Es decir, se permite que cualquiera de los cnyuges sostenga que si bien es cierto el
hecho objetivo de la separacin, es el otro consorte el culpable de ella, sea porque hizo
abandono del hogar, sea porque forz a su cnyuge con injurias o inconducta a alejarse
del hogar y as romper la convivencia.
Para tal efecto, se ha contemplado la va del proceso de conocimiento como la ms
conveniente para ofrecer a las partes la oportunidad de ejercer sus derechos de accin y
de contradiccin plenamente.
La alegacin de la culpabilidad en la separacin de hecho servir para el debido
cumplimiento de la obligacin a cargo del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad
69
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, a que se
refiere el artculo 345 A incorporado por la Ley N 27495; la que tiene por objeto
desfavorecer al cnyuge culpable, por cuanto de no ser as se incitara a quien quiere
obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro
consorte al divorcio, permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la
liberacin de la mayora de sus obligaciones conyugales y familiares.
En este aspecto, la Ley N 27495 sigue, con diferentes matices, el criterio de las
legislaciones francesa e inglesa que otorgan cierta libertad al juzgador cuando se acredita
quien es el cnyuge culpable de la separacin de hecho. As, la ley francesa fija un
trmino que parece prudencial (seis aos) para poder peticionar el divorcio (artculo
237), siendo obligacin del demandante soportar todas las cargas; adems en la
demanda debe precisar los medios por los cuales ejecutara sus obligaciones hacia el otro
cnyuge y los hijos (artculo 239); si el demandado prueba que el divorcio producir
consecuencias materiales o morales de excepcional dureza, sea respecto de l, sea
respecto de los hijos, el juez debe rechazar la demanda (artculo 240). Por su parte, la
ley inglesa seala que puede invocarse como sustento de la nica causa de divorcio la
irreparable destruccin del matrimonio la separacin por un periodo de por lo menos
cinco aos ininterrumpidos anteriores a la iniciacin de la demanda.
El cnyuge
demandado tambin puede oponerse alegando que la disolucin del matrimonio le

ocasiona un grave perjuicio.
Cuestiones relacionadas con la prueba de la Separacin de hecho y sus motivaciones:
Como se ha expuesto, los elementos ineludibles en toda separacin de hecho son: a)el
elemento objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento
permanente y definitivo, sin solucin de continuidad, de la convivencia; lo que sucede con
el alejamiento fsico de uno de los esposos de la casa conyugal; b) el elemento subjetivo
o psquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intencin cierta de uno o
ambos cnyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comn por ms
que algn deber se cumpla; ello supone que la separacin de hecho debe haberse
producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o
fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad jurdica lo imponga; y, c) el elemento
temporal, el transcurso ininterrumpido de dos aos si los cnyuges no tuviesen hijos
menores de edad; y, de cuatro aos, si los tienen.
Conforme a la regla del artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los
70
contradice alegando nuevos hechos. En consecuencia, se deber acreditar:

1. La constitucin del domicilio conyugal. Al respecto, recurdese lo
dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Civil: el domicilio conyugal es aquel en el
cual los cnyuges viven de consuno o, en su defecto, el ltimo que compartieron.
La separacin de hecho supone la violacin del deber de cohabitacin, deber que
impone a ambos cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal.
Por ello, se requiere probar la constitucin del domicilio conyugal. Su falta de
constitucin determina la no configuracin de la causal.
Evidentemente, la carga probatoria corresponde al demandante.
Para ello,
podr acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislacin procesal, que

permita crear conviccin sobre la constitucin del domicilio conyugal.
As, por ejemplo, las constancias domiciliarias de los cnyuges efectuadas por la
polica registrando un mismo domicilio, el domicilio comn indicado por los
cnyuges en las partidas de nacimiento de los hijos habidos en el matrimonio o en
algn contrato celebrado con un tercero, etc.
2. El alejamiento fsico del domicilio conyugal. Esto es, el apartamiento

material del domicilio conyugal por parte de uno de los cnyuges.
No interesa que ese alejamiento sea voluntario o provocado, vale decir, que puede
ser determinado por causas imputables o no al cnyuge que se retira. As, quedan
comprendidos los casos de mediar un acuerdo entre los cnyuges para vivir
separados o una aceptacin reciproca de los cnyuges del alejamiento fsico
mutuo, en forma simultnea o sucesiva, como el haberse impedido retornar o ser
arrojado del domicilio conyugal.
Tambin corresponde al demandante la carga probatoria del alejamiento. Para
ello, podr acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislacin
procesal que permita crear conviccin sobre el apartamiento del domicilio
conyugal, sin importar, si es o no es el cnyuge que se retiro en forma voluntaria o
forzada, por cuanto lacausal puede ser invocada por cualquiera de ellos.
En esta parte, la carga probatoria est destinada a demostrar el hecho objetivo de
que dejaron de cohabitar y que cada cual continuo la vida separadamente del
71
otro.
3. El cumplimiento del plazo legal mnimo del apartamiento del domicilio
conyugal. Esto es, el transcurso ininterrumpido mnimo de dos aos si los

cnyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro aos, si los tienen.
4. El motivo del alejamiento fsico del domicilio conyugal. Esto es, la falta
de voluntad de unirse o la intencin cierta de uno o ambos cnyuges de no
continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comn por ms que algn deber
se cumpla.
Tiene por objeto demostrar que la separacin de hecho se ha producido por
motivos imputables a uno de los cnyuges o por razones que constituyen
verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor. Lo primero servir para
definir la admisibilidad de la demanda y tambin para identificar al consorte
perjudicado a fin de proteger su estabilidad econmica y, en su caso, la de sus
hijos. Lo segundo determinara la no configuracin de la causal.
Su probanza corresponde a la parte que lo alega, que puede ser el
demandante (aunque,
razonablemente,
si
quien
demanda
atribuye
al
demandado hechos a l imputables, lo har invocando alguna de las otras

causales del artculo 333 del Cdigo Civil y no la separacin de hecho como
causa objetiva) como el demandado.
Cabe sealar que segn la regulacin del artculo 345-A, constituye un requisito
especial de admisibilidad, estar al da en el pago de las obligaciones
alimentarias. Este requisito ha sido ampliamente
reconocido en la jurisprudencia,
aunque entendido en algunos casos como requisito de procedibilidad,

establecindose adems que: Si bien la acreditacin de encontrarse al da en el
pago de las obligaciones alimentarias es un requisito de procedibilidad de la
demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, sin embargo, ello no
puede
ser
entendido
ni
interpretado
de
manera
absoluta,
pues
excepcionalmente dependiendo de cada caso concreto, pueden encontrarse

causas o circunstancias que justifiquen la no exigencia de este requisito, como el
hecho que los cnyuges jams se requirieron alimentos.
72
5. Proteccin de la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la Separacin de hecho, as como la de sus hijos. El

segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, incorporado por el artculo 4
de la Ley N 27495, dispone que el juez velara por la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus
hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal,
u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder.
Como se aprecia, se contempla la fijacin de una indemnizacin o la
adjudicacin preferente de bienes sociales, independientemente de la pensin de
alimentos que le pudiera corresponder.
Debe resaltarse el carcter no
concurrente de las dos primeras cuestiones: si el juzgador fija una indemnizacin,

no procede la adjudicacin preferente de bienes sociales y, de igual manera, a la
inversa.
a) Daos ocasionados por la separacin de hecho. Se trata de un supuesto de
hecho tipificado de responsabilidad civil familiar, que est referido a la
trascendencia de la separacin de hecho, como causal invocada y probada de la
separacin de cuerpos o del divorcio, hacia el cnyuge perjudicado y que resulta
de la conducta antijurdica
del consorte que la motiv.
Tngase presente que para determinar la indemnizacin primera se debe

establecer la existencia, en el proceso que se trate, del cnyuge perjudicado. De
no ser as, no se configura el supuesto de hecho tipificado
de
responsabilidad
civil familiar.
Establecido quien es el cnyuge perjudicado -
aquel que no motivo la
separacin de hecho -, la indemnizacin asume el significado de otorgar a la

persona una satisfaccin por las consecuencias del dao causado, por carecer
de connotacin patrimonial. Por eso, resulta importante la prueba de los daos
ocasionados a fin de permitir al juzgador definir su magnitud y, entonces, fijar
una reparacin acorde con el dao inferido. De no haberse ofrecido tal prueba, el
juzgador est obligado a fijar la indemnizacin de acuerdo a su prudente juicio,
considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso.
Un caso paradigmtico en la jurisprudencia es el de la indemnizacin de treinta mil
73
dlares americanos otorgada a favor de la ex cnyuge, debido a la actitud

machista y celos excesivos del esposo, que le impidieron desarrollarse
laboralmente, no pudiendo obtener ingresos propios y adems perdiendo la
oportunidad de generarlos.
Cabe sealar que la jurisprudencia ha establecido que: No procede el pedido
indemnizatorio por el divorcio por separacin de hecho si posteriormente a este
ambos cnyuges acordaron la separacin de bienes comunes, disposicin de
bienes para cumplir con las deudas sociales y otros aspectos referidos a las
obligaciones alimentarias
b) Adjudicacin preferente de bienes sociales por la Separacin de

hecho. Al respecto es necesario definir dos cuestiones: a) Que bienes sociales
sern los que adjudicaran preferentemente y, b) Si la adjudicacin se realizara con
cargo a los gananciales que le correspondern de la liquidacin al cnyuge
perjudicado, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor con bienes propios
del beneficiado.
Si bien el aludido articulo N 345-A del Cdigo Civil incorporado por la Ley N
27495,
no
contiene
una
solucin
las
cuestiones
planteadas
precedentemente, en su ltimo prrafo como ya se indico expresamente se

cita al artculo 323 del Cdigo Sustantivo, disponiendo
su
aplicacin
este
supuesto, en lo que fuere pertinente. En consecuencia, y considerando el

fundamento asistencial de la norma, de una interpretacin extensiva y concordada
de las disposiciones citadas, se concluye: a) Que la adjudicacin preferente
esta principalmente referida al inmueble constituido en la casa habitacin de la
familia o destinado a establecimiento agrcola, artesana, industrial o comercial de
carcter familiar; y, b) Que la adjudicacin no se realiza con cargo a los
gananciales que le corresponden de la liquidacin al cnyuge perjudicado; por
tanto, no existe obligacin de reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no
cubierto por sus gananciales, que se producir con bienes propios del beneficiado.
Cabe sealar que al divorcio por separacin de hecho, de conformidad con el
citado artculo 345-A, no le es aplicable la regla general de que con el divorcio
cesa la obligacin alimentaria contenida en el primer prrafo del artculo 350 del
Cdigo Civil, pues con ello se compensa la facilidad del acceso a la disolucin del
74
vinculo, evitando que la causal sea una forma de evasin de las obligaciones que
corresponderan al actor y se convierta en una formula perjudicial para la
contraparte que resulta en desventaja en la relacin matrimonial.
No obstante la misma jurisprudencia ha precisado que: si bien es cierto que el
articulo 345-A del Cdigo Civil hace referencia a una pensin de alimentos, esta
se encuentra en funcin de los presupuestos legales para su mantenimiento,
como son: a) Capacidad del acreedor alimentario; b) Incapacidad del deudor
alimentario; tal es as que el legislador es condicionante respecto a este elemento,
al sealar que el divorcio se declara, independientemente de la pensin de
alimentos que le pudiera corresponder16
(16) PLACIDO V, A, Las causales de Divorcio y Separacin de cuerpos en jurisprudencia civil, p. 46
SEPARACIN CONVENCIONAL
A pesar que nuestro Cdigo considera a la Separacin Convencional, como la causal
numero 13; para la doctrina, la Separacin Convencional no es causal, pues se considera
que no se va a alegar ninguna causa o tratar de demostrar la misma, pues en las
causales se trata de probar lo que se afirma; mientras que en la Separacin Convencional
no es necesario ya que es una separacin de mutuo acuerdo o mutuo disenso en la que
los cnyuges que siempre estuvieron en problemas dentro del hogar, recin se ponen de
acuerdo pero para separarse, evitando de esta manera el continuar dando mal ejemplo a
sus hijos a travs de continuas peleas y discusiones entre ellos.
En cuanto a lo que se refiere a la relacin de los cnyuges, la separacin convencional
determina la suspensin de los deberes del lecho y habitacin, muchas veces existe una
causal especifica, pero esta no se quiere publicar con un juicio ante los tribunales, o
simplemente los esposos difieren de la manera de pensar y de sentir, es decir por
incompatibilidad de caracteres.
En la Separacin convencional el requisito para que proceda la demanda es que hayan
transcurrido ms de dos aos de la celebracin del matrimonio o, dicho de otro modo sin
ms condicin que la que de este ultimo haya durado dos aos un da cuando menos.
En el Cdigo Civil de 1936, esta causal se denominaba Separacin de cuerpo por mutuo
disenso.
El mutuo disenso o separacin convencional significa que los cnyuges sea por haberse
75
producido una de las causales especificas, tratan de evitar el escndalo y simplemente

manifiestan que han dejado de comprenderse y que han decidido ya no continuar con la
cohabitacin
y solicitan la autorizacin judicial para exonerarse mutuamente de los
deberes del lecho y habitacin, es decir su acuerdo es solo separarse.

La Separacin convencional ha sido duramente combatida, porque destruye casi
totalmente a las otras causales, ya que los cnyuges podran ocultar las otras causales
para no lesionar los intereses morales y ticos de la familia. Al respecto estamos de
acuerdo que as sea, porque muchas veces el dao al probar las causales anteriores no
es para los cnyuges sino para los hijos y descendientes.
Despus de obtenida la sentencia de Separacin convencional hay que esperar dos
meses para que los interesados puedan solicitar el divorcio absoluto.
Este Divorcio absoluto recin va a habilitar a los cnyuges para contraer nuevas nupcias.
Estos dos meses de espera son un tiempo de meditacin para que los cnyuges lleguen
al convencimiento de que verdaderamente su decisin de romper su vnculo matrimonial
es la mejor.
La Separacin convencional supone necesariamente que las partes acompaen a su
solicitud el acuerdo sobre los regmenes siguientes:
Patria Potestad, osea la tenencia de los hijos menores tal como se desprende del artculo
76 del Cdigo de los nios y adolescentes. Asimismo debe de establecerse un rgimen
de visitas en favor del padre o madre que no va a vivir con el hijo, rgimen de alimentos,
rgimen de visitas y por ultimo liquidacin de la Sociedad de gananciales.
El proceso a seguir es el Sumarsimo, mientras que en las otras causales es el de
Conocimiento; y el Juez competente resulta el de Familia, considerndose parte al Fiscal
de Familia, debiendo sealarse que ambos cnyuges pueden actuar por poder.
La Ley N 29057 del 28 de Junio del 2007, publicada el 29 de Junio del mismo ao
modifica diversas normas del Cdigo Procesal Civil en lo que se refiere a nuestro tema,
modifica el artculo 574, articulo ubicado en el sub captulo sobre Separacin
convencional y Divorcio ulterior, y textualmente dice ... En los procesos a que se refiere
este sub capitulo, el Ministerio Publico interviene como parte slo si los cnyuges
tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y como tal no emiten dictamen. Pues bien, ello
implica que en los procesos de Separacin Convencional en que los cnyuges no tengan
76
hijos o stos sean mayores de edad, el Fiscal de Familia no es parte en estos procesos,
incluso tambin si los padres teniendo hijos menores ambos hayan sido desplazados de
la patria potestad. En conclusin cuando los padres no ejercen la patria potestad el
Ministerio Pblico no es parte en este proceso.
Efectos de la Separacin Legal
De la definicin que vimos de la Separacin, podemos extraer las consecuencias que ella
produce, tal como que suspende los deberes de lecho y habitacin, por lo tanto ya no
habr convivencia, sin embargo queda subsistente el deber de asistencia, en tanto que
an permanece el vnculo.
Por otro lado, se pone fin al Rgimen de Sociedad de
Gananciales procedindose a su liquidacin; en cuanto a los hijos, si la separacin es por

causal se deben aplicar los criterios establecidos en el artculo 340 del Cdigo Civil para
conceder Patria Potestad, y suspender al otro; pero si la separacin es convencional o
separacin de hecho (segn Ley N 27495), el Juez fijar el rgimen concerniente al
ejercicio de la tenencia, en tanto que ambos padres sigan ejerciendo la Patria Potestad;
tambin debe ser parte del pronunciamiento del Juez, los alimentos de los hijos y de la
mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos
menores de edad y la familia o lo que ambos cnyuges acuerden, as se desprende del
artculo 345 que tambin ha sido modificado por la Ley N 27495. Sobre el particular,
cabe precisar que el citado artculo, luego de la modificatoria, refiere que son aplicables,
a la separacin convencional y a la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en
el artculo 340, ltimo prrafo, que alude al ejercicio exclusivo de Patria Potestad por uno
de los cnyuges, sin embargo ello resulta errneo, por cuanto, como ya se ha sealado y
a la luz del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el pronunciamiento no debe girar sobre
el ejercicio de la Patria Potestad, sino solo de uno de los atributos de esta institucin, en
este caso, la tenencia; en efecto tratndose de Separacin Convencional, la norma
aplicable seria el artculo 76 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por ser norma
especfica. Esta norma seala que, en los casos de separacin convencional y divorcio
ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad, por
lo tanto afirmamos que ambos siguen ejerciendo la Patria Potestad, pero existir un
pronunciamiento sobre la tenencia del menor, y el establecimiento de un rgimen de
visitas para el padre o madre a quien se le concede la tenencia, norma que debe
extenderse a la separacin de hecho, en atencin a que esta separacin no responde a
una causal subjetiva o de culpabilidad, sino objetiva o remedio.
En cuanto a los
alimentos, si estn referidos a los hijos, ambos padres los deben dependiendo de las
rentas de cada cual, y si se trata de los cnyuges, excepto el caso de la Separacin
77
Convencional, pensamos que aun el artculo 342 del Cdigo Civil refiere que el Juez
fijar en la sentencia la pensin de alimentos que el marido debe a la mujer o viceversa,
tal norma solo es de aplicacin cuando acumulativamente se ha demandado con la
separacin, los alimentos, criterio que tambin debe seguirse para el caso de la fijacin
de los alimentos en el supuesto de separacin de hecho.
Como termina la Separacin legal
El artculo 346 del Cdigo Civil establece que cesan los efectos de la Separacin por la
reconciliacin.
Si sta se produce durante el proceso, el Juez manda cortar dicho
proceso, y si se produjera despus de que la sentencia esta ejecutoriada, los cnyuges lo

harn presente al Juez dentro del mismo proceso, a fin de que la reconciliacin se
inscriba en el Registro Personal. Lamentablemente es infrecuente esta forma de
conclusin de la separacin, por lo que trascurrido dos meses desde que quede
consentida la sentencia de separacin, cualquiera de los cnyuges puede solicitar, por el
solo merito del transcurso del plazo, el divorcio. Sobre el particular recordemos que el
plazo era de seis meses pero fue reducido a dos meses por Ley N 28384 del 21 de
Octubre del 2004. Este pedido puede formularlo cualquiera de los cnyuges tratndose
de Separacin Convencional y Separacin de hecho, y solo lo puede hacer, tratndose
de Separacin por causal el cnyuge inocente. As lo establece el artculo 354 del
Cdigo Civil, y el 580 del Cdigo Procesal Civil.
Resulta explicable no se permita
accionar al cnyuge culpable, pues si fuera as, estaramos violentando el principio de

que nadie puede fundar su accin en hecho propio, lo que no solo sera injusto sino hasta
inmoral.17
78
(17) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Cdigo Civil Peruano, p. 217-220
EL DIVORCIO EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIN

El Divorcio es el rompimiento o disolucin del vnculo matrimonial, que deja a los
cnyuges libres para celebrar nuevas nupcias.
El divorcio consiste en que los cnyuges despus de un trmite judicial, obtienen la
declaracin judicial de que su matrimonio ha terminado.
El divorcio es una cuestin de antiguo raigambre y al principio se opinaba que el
matrimonio era indisoluble.
La iglesia catlica opinaba que el Divorcio era un asunto profano.
El actual Cdigo Cannico establece el principio general de que el matrimonio
consumado no puede ser disuelto por ningn poder humano y ni por ninguna causa fuera
de la muerte.
Discusin doctrinaria:
En la doctrina se considera tres factores importantes: la naturaleza, el inters pblico y el
inters privado.
a) La naturaleza busca a travs del fenmeno matrimonial como una finalidad la
perpetuacin de la especie. Para cumplir este objetivo, se vale de distintos medios, tales
como la atraccin sexual, el efecto, las diferentes y complementarias virtualidades de los
79
sexos; de la misma manera como se sirve del hambre para asegurar la conservacin del
individuo.
As pues, desde el punto de vista puramente natural, una finalidad del
matrimonio es la procreacin y la supervivencia de la prole.

b) La finalidad natural de perpetuar la especie puede ser cumplida dentro o fuera del
matrimonio. Desde este punto de vista no se percibe diferencias notables (aunque la hay,
en cuanto que la naturaleza no solo exige la procreacin sino la supervivencia de la prole)
entre la unin sexual libre y la controlada, entre la poligamia y la monogamia, entre la
anarqua y el orden. Pero estas diferencias si surgen muy ntidamente desde el ngulo
del inters social. Sociedad es orden. Y orden es control de las relaciones humanas,
firmeza de las instituciones, nitidez en los derechos y deberes. De aqu que el orden
social no sea posible si no se fija a cada cual la esfera de su accin; y que a la
colectividad no puede serle indiferente la forma en que se cumple el fin natural de la
procreacin. De esta consideracin elemental surge la superioridad social del matrimonio
sobre la unin libre y promiscua, de la monogamia sobre la poligamia, de la
indestructibilidad del vinculo sobre su disolubilidad; porque es evidente que el vinculo
monogmico y permanente permite no solamente atribuir a cada sujeto su derechos y sus
obligaciones, sino asegurar un pleno y eficaz cumplimiento de los mismos.
c) Al individuo en fin, le interesa hallar la felicidad en el estado matrimonial.
Los liberales del siglo XIX buscaban que el inters privado coincidiera siempre con el
pblico, y si este estuviera siempre en armona con la naturaleza, no existira problema
alguno, desde que toda medida que satisfaciera a uno de esos factores satisfaciera
automticamente a uno de los otros y la bsqueda de la felicidad privada se confundira
con la del bien pblico. Pero desafortunadamente no es as, segn lo demuestran la
experiencia histrica y del mero raciocinio.
EL DIVORCIO EN LA LEGISLACION
Disolucin y decaimiento del vnculo matrimonial
El matrimonio se disuelve por:
1. Por la muerte de uno de los cnyuges.
2. Por sentencia de divorcio.
80
3. Por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con

presuncin de fallecimiento.
Divorcio sancin y Divorcio Remedio

El Divorcio como sancin se basa en la idea de que todo conflicto conyugal conducente a
la ruptura de la convivencia (con o sin disolucin del vinculo matrimonial) presupone la
comisin por parte de uno o de ambos cnyuges de hechos o de actos culpables cuya
atribucin es incompatible con la prosecucin de la vida en comn. Es decir que el
divorcio se funda en uno o ms hechos ilcitos, como el adulterio, la tentativa contra la
vida, el abandono, los malos tratos que se atribuyen a uno de los esposos. Solo en tales
casos la Ley confiere al otro un inters legtimo para demandar el divorcio, pues si no les
fuere dable imputarle algn hecho ilcito de los enumerados como causales faltara el
sustento mismo de la accin.
Frente a esta concepcin el Derecho Liberal Moderno replante la cuestin del divorcio
por mutuo consentimiento de los esposos, quiz la expresin ms radical haya sido la de
Francia Revolucionaria a travs de su Constitucin en la cual declara que La Ley no
considera al matrimonio sino como un contrato civil, permitiendo por consiguiente la
recisin por la voluntad comn de los esposos. No sin contra marchas, el divorcio por
mutuo consentimiento de los esposos sale airoso: Pero no porque sea una consecuencia
de una concepcin contractualista del matrimonio, sino porque constituye una solucin al
conflicto conyugal que no recibe adecuada respuesta a travs del rgimen de divorcio
como sancin.
Porque, en efecto, ese conflicto no nace necesariamente en la comisin de unos hechos
ilcitos tipificados a priori por la Ley. La vida es algo ms compleja que eso: El conflicto
nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que ellos trajeron a este
mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza
tica, que la unin matrimonial propone. Debe mediar la comisin de ilcitos? No,
evidentemente.
El mutuo consentimiento se abre paso, pues, para resolver aquellos casos en que los
cnyuges son plenamente conscientes de que seguir unidos es peor para as y para sus
hijos, y es preferible separarse utilizando el remedio.
El consentimiento mutuo que el sistema quiere evitar a toda costa se ha disimulado
81
detrs de artificios de procedimientos de los que puede denunciarse la hipocresa.
Clases de Divorcio:
Existen dos clases:
El Divorcio Absoluto o vincular y el Divorcio Relativo o Separacin de cuerpos
1. Divorcio Absoluto.- Consiste en la disolucin total definitiva y perpetua del vinculo
matrimonial. Una vez que haya quedado consentido o ejecutoriado la sentencia
de divorcio por la autoridad competente, los cnyuges divorciados quedan en
libertad para contraer nuevas nupcias si as lo desean. En caso de la mujer viuda
tendr que esperar 300 das para contraer nuevo matrimonio.
El divorcio absoluto poco a poco va a siendo aceptado en todos los pases del
mundo, antiguamente eran muchos los pases anti divorcistas, principalmente los
pases muy religiosos no lo aceptaban.
2. Divorcio Relativo.- Es la relajacin del vinculo matrimonial por el cual los cnyuges
dejan de compartir el techo y el lecho y tambin la cohabitacin, pone en termino
la vida comn, con cesacin de los deberes matrimoniales, pero no se pone fin al
vinculo matrimonial y por lo tanto no pueden casarse con tercera persona.
La separacin de cuerpos se puede realizar por cualquiera de las causales por las
que tambin se obtiene el divorcio absoluto, y tambin se puede obtener por el
acuerdo mutuo de los cnyuges llamado tambin Separacin convencional.
Titulares de la Accin de Divorcio

Puede ser cualquiera de los cnyuges, a lo que habra que agregar que, por la
trascendencia de los efectos del divorcio, la sentencia es elevada en consulta segn lo
dispone el artculo 359 del Cdigo Civil, con excepcin de la sentencia que proviene de
la Separacin convencional, tambin debemos tomar en cuenta que la Ley permite la
variacin de la demanda de divorcio por una de Separacin, facultando al Juez sentenciar
una causal de Divorcio por una de Separacin, si estando probada la causal, es posible
una reconciliacin tal como lo ordena el artculo 358 del Cdigo Civil; y por ultimo de
acuerdo al artculo 356 del Cdigo Civil si los cnyuges se reconcilian y dan aviso al
82
Juez, ste cortara el proceso.
Efectos del Divorcio:

El principal de todos ellos es el rompimiento del vnculo, por lo tanto, ya no hay
matrimonio.
Sin embargo nuestro Cdigo entre los artculos 350 y 353 nos informa sobre otros
efectos, as por ejemplo se extingue la relacin alimentaria que puede continuar solo por
excepcin si es que el cnyuge inocente, al darse el divorcio no tiene bienes suficientes,
ni gananciales y no tiene posibilidades de trabajar y se encuentra en estado de necesidad
o indigencia.
Sin embargo la pensin no puede superar un tercio de los ingresos
econmicos de su ex cnyuge.
El mismo artculo 350 tambin nos explica que el estado de indigencia tiene que ser
grave y por ello el cnyuge inocente tiene que socorrerlo por una cuestin de humanidad.
El articulo 351 trata de que el cnyuge inocente puede solicitar una indemnizacin por
dao moral o menoscabo que le causa a su persona.
El artculo 352 sanciona al cnyuge culpable con la prdida de los gananciales
provenientes de los bienes propios del otro.
Entendindose que no se trata de
gananciales sobrantes luego de la liquidacin, sino de aquellos que provienen de los

bienes propios del otro; el bien propio pertenece a su titular pero si ese bien propio
genera rentas, frutos o productos, esas rentas y dems ya no son bienes propios sino son
sociales y por ende debern pertenecer a los dos; sin embargo si el cnyuge es culpable
no lo corresponder esos gananciales, que en este caso sern los frutos o rentas que
generan los bienes propios.
El artculo 353 se refiere a que los cnyuges divorciados pierden la herencia
recprocamente, esto porque entre los cnyuges la herencia tiene como fuente el
matrimonio y si este ya se ha roto tiene que desaparecer el efecto.
Adems aparte de estos artculos hay que recordar el artculo 24 del Cdigo Civil,
respecto a la prohibicin de la mujer de continuar llevando el apellido del marido,
recordando adems de que la mujer no lleva el apellido del marido por obligacin sino
que es ms bien una facultad producto del matrimonio que ha muchas mujeres no les
agrada llevarlo y ms bien mantienen los suyos18
83
(18) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Cdigo Civil Peruano, p. 226
RESUMEN
El matrimonio trae como surgimiento las relaciones de carcter personal entre marido y
mujer con las consecuentes facultades y deberes recprocos. Tambin se derivan de l,
consecuencias patrimoniales.
El matrimonio repercute en la propiedad y administracin de los bienes, que el marido y la
mujer contribuirn o que adquieran durante la unin y tambin, la medida en que el
patrimonio responder ante terceros por deudas contradas ya sea por la mujer o el
marido.
Por ello, existen los regmenes patrimoniales y son: Sociedad de Gananciales y
Separacin de patrimonios. La Sociedad de gananciales, es un rgimen de comunidad,
en la que existe un patrimonio comn a los esposos, esta sociedad se integra con los
bienes propios del marido y bienes propios de la mujer y tambin bienes de la sociedad.
La Separacin de patrimonios consiste en que tanto el marido como la mujer tienen un
patrimonio propio, por lo que no puede existir fusin de patrimonios de los cnyuges.
El patrimonio familiar, es un conjunto formado por bienes, as como por derechos y
obligaciones de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una persona o afectados a una
finalidad.
84
La separacin de cuerpos consiste en la suspensin de los deberes relativos al lecho y

habitacin, poniendo fin al rgimen patrimonial de la Sociedad de Gananciales, dejando
subsistente el vnculo matrimonial. Es solo una relajacin del vnculo matrimonial, porque
no implica su disolucin.
Las causales para la Separacin de cuerpos, son causales especificas enunciadas en los
incisos del 1 al 12 del Artculo 333 del Cdigo Civil; y por separacin convencional
despus de transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio.
La separacin convencional determina la suspensin de los deberes del lecho y
habitacin, muchas veces existe una causal especifica, pero esta no se quiere publicar
con un juicio ante los tribunales, o simplemente los esposos difieren de la manera de
pensar y de sentir, es decir por incompatibilidad de caracteres.
El Divorcio es el rompimiento o disolucin del vnculo matrimonial, que deja a los
cnyuges libres para celebrar nuevas nupcias.
AUTOEVALUACIN
1. Cules son los regmenes patrimoniales, segn el Cdigo Civil Peruano?
a. Sociedad de Gananciales y Bienes.
b. Sociedad de Gananciales y Separacin de patrimonios.
c. Unin de patrimonios y separacin de bienes.
d. Bienes propios y bienes matrimoniales.
e. N.A.
2. No es un bien propio de cada cnyuge?
a. La indemnizacin por accidente o por seguros de vida.
b. Los derechos de autor e inventor.
c. Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo.
d. Los edificios construidos a costa del caudal social.
e. N.A.
3. Casos por las que fenece la sociedad de gananciales?

a. Fenecimiento normal y fenecimiento extraordinario o excepcional.
b. Fallecimiento de uno de los cnyuges y divorcio.
c. Invalidacin del matrimonio y divorcio absoluto.
d. Separacin de cuerpos y cambio de rgimen legal.
85
e. N.A.
4. Cules son las clases de la Separacin de patrimonio?

a. Separacin excepcional y extraordinaria.
b. Separacin legal y mixta.
c. Separacin absoluta y legal.
d. Separacin restringida y legal.
e. N.A.
5. Cules son las causales para la separacin de cuerpos?

a. Adulterio, injuria, homosexualidad, cohabitacin.
b. Atentado contra la vida, violacin, consumo de drogas.
c. Adulterio, violencia fsica o psicolgica, injuria grave, conducta deshonrosa.
d. Abandono injustificado, separacin de hecho, mala administracin de los bienes.
e. N.A.
1. Cules son los regmenes patrimoniales, segn el Cdigo Civil Peruano?

b. Sociedad de Gananciales y Separacin de patrimonios.
2. No es un bien propio de cada cnyuge?

d. Los edificios construidos a costa del caudal social.
3. Casos por las que fenece la sociedad de gananciales?

a. Fenecimiento normal y fenecimiento extraordinario o excepcional.
4. Cules son las clases de la Separacin de patrimonio?

e. N.A.
86
5. Cules son las causales para la separacin de cuerpos?

c. Adulterio, violencia fsica o psicolgica, injuria grave, conducta deshonrosa.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

San Marcos EIRL.
Cornejo Chvez H, (1999), Derecho Familiar Peruano, Dcima Edicin
Actualizada, Gaceta Jurdica Editores, Lima Per.
Malqui Reynoso Max (2001), Derecho de Familia, Editorial San Marcos.
Plcido Vilcachagua A. (2008), Las causales de divorcio y separacin de cuerpos
en la jurisprudencia civil, Primera Edicin, Lima Per.
87
TERCERA UNIDAD: Filiacin

matrimonial, extramatrimonial y los
88
alimentos.
TERCERA UNIDAD: Filiacin matrimonial, extramatrimonial y los

alimentos.
Temas a tratar:
3.1. La filiacin matrimonial, la prueba de la filiacin en la legislacin y la doctrina.
3.2. La filiacin extramatrimonial, la declaracin judicial del vinculo paterno filial.
3.3. El amparo familiar los alimentos y los sujetos del derecho alimentario.
3.4. Elementos del derecho alimentario y sus caractersticas, el adoptante y el
adoptado.
3.5. El aumento, la reduccin, la exoneracin y la extincin del derecho alimentario.
FILIACION MATRIMONIAL
Desde el punto de vista etimolgico la palabra filiacin deriva de la voz latina filius de
donde se deriva la palabra hijo, procedencia del hijo respecto de los padres o,
simplemente, relacin del hijo con sus progenitores.
El Dr. Hctor Cornejo Chvez se refiere, en sentido genrico que la filiacin es la relacin
89
que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, en sentido
estricto, la que vincula a los padres con sus hijos. Desde el punto de vista natural y
biolgico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los nios
concebidos por el procedimiento in vitro tienen de una manera fetal un padre y una
madre, sean estos conocidos o desconocidos.
Puede afirmarse que la filiacin es una institucin del Derecho de Familia que consiste en
la relacin paterno-filial existente entre una persona con el padre que la engendro y con
la madre que la alumbro. Es preciso recordar que no siempre ese lazo deviene de la
unin sexual, ya que puede provenir de la inseminacin artificial y de la fecundacin extra
uterina, donde desaparece la cpula sexual.
La segunda fuente del Derecho de Familia es la procreacin; es decir que una pareja por
unin sexual, tenga un hijo, hecho que genera un vinculo biolgico jurdico entre los
progenitores: padre y madre y, el hijo de ambos. Desde el punto de vista jurdico, el
vinculo recibe el nombre de paternidad cuando es visto desde el lado de los padres la
maternidad queda involucrada en este concepto, y de la filiacin cuando se enfoca desde
el ngulo del hijo. La filiacin crea el parentesco consanguneo en lnea recta en primer
grado, por eso es que la paternidad y la filiacin jurdica debemos entender como la
relacin jurdica creada entre los progenitores, padre y madre y su hijo, la cual esta
enlazada por derechos y deberes.
La filiacin abarca la institucin de la patria potestad que los padres ejercen sobre sus
hijos menores de edad y, tambin, los deberes derechos asistenciales en general. Sin
embargo, tradicionalmente la patria potestad ha sido conceptuada como el ejercicio de la
autoridad de los padres.
LA FILIACIN MATRIMONIAL EN LA LEGISLACIN

Nuestro Cdigo Civil refirindose a la filiacin matrimonial, en su artculo 361 establece
que: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucin tiene por padre al marido.
El artculo 362 del mismo cuerpo legal nos habla sobre la presuncin de filiacin
matrimonial, y dice: el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de
su marido osea condenada como adultera.
90
Por su parte el artculo 363 del Cdigo Civil manifiesta que: el marido que no se crea
padre del hijo de su mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes al de la
celebracin del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dado las circunstancias, que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los trescientos anteriores al
del nacimiento del hijo.
3. Cuando esta judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el
inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se muestre a travs de la prueba de ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vinculo parental. El
juez desestimara las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba genrica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza.
Plazo mximo y mnimo de gestacin

La frmula del artculo 361 del Cdigo Civil es en beneficio del hijo, sin embargo es
necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se
crea padre del hijo que alumbro su mujer pueda negarlo.
Pero cules sern sus
argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos debern estar referidos a la negativa
de l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la
concepcin. Pues bien, estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin,
dentro del cual debe comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular
no es posible establecer un plazo nico de gestacin, pues ello depender del organismo
de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha
entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo de
gestacin.
La presuncin pater is y su aplicacin

Desde Roma nos llega esta presuncin iuris tantum, conocida como pater is quem
91
nuptiae demonstrant y que etimolgicamente significa padre es quien las nupcias

demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo,
se tiene como padre de ste a su marido, y ello en funcin de las obligaciones que
impone el matrimonio, principalmente la cohabitacin y la fidelidad que se deben los
cnyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo no
significa necesariamente que ese hijo sea de su marido. Sobre el particular veamos dos
hiptesis de trabajo:
Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de

vencidos los 300 siguientes a su disolucin o anulacin.- En este caso el hijo
gozar de la llamada presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant que,
como ya lo hemos sealado, significa que el hijo tenido por mujer casada se
reputa como hijo de su marido, y ello es as por los deberes que impone el
matrimonio y que se deben recprocamente los cnyuges, y que alude a que ellos
dentro del matrimonio tienen el derecho y el deber de tener trato intimo exclusivo y
excluyente, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos
plazos, el hijo se reputara del marido de la mujer casada que lo alumbro, sin
embargo se trata de una presuncin que admite prueba en contrario.
Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 das de la celebracin del

matrimonio o despus de los 300 das de disuelto o anulado el matrimonio.- Aqu
la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la
presuncin pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden
presumirse; ahora bien, quedar en poder del marido que no se sienta padre de
esa criatura negar esa paternidad, pero si l se considera padre, entonces no
accionar y el hijo ser tenido por matrimonial. Por otro lado, tratndose del hijo
que nace despus de los 300 das de haber terminado el matrimonio, no hay
mayor problema en reconocer que ese hijo ser extramatrimonial aun cuando el
padre sea el marido de su ex mujer.
Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial

El estado de familia es inherente a la persona. Se dice que una persona tiene un padre,
una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vnculo paterno o
materno filial, vnculo que tiene dos componentes: uno de hecho natural, que alude a la
procreacin, y otro jurdico. En este ltimo componente, se habla de titulo de estado
como el instrumento de prueba el estado de familia de una persona, as en el caso de los
92
matrimoniales, el titulo lo representa la partida de nacimiento y la de matrimonio de sus

padres, y en el caso de los extramatrimoniales el ttulo est representado o por el
reconocimiento o por la declaracin judicial de paternidad. Ahora bien, quien no se
encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde tiene a su alcance la
accin de estado, destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado. Por
ejemplo, el hijo que se considera como tal respecto de un matrimonio entonces
demandara a sus presuntos padres matrimoniales para asumir la condicin de hijo
matrimonial.
Asimismo se puede pretender la modificacin del estado de familia de
determinada persona por no coincidir con la realidad; por ejemplo, el marido de la mujer
que alumbro un hijo y considera que no es suyo puede accionar para hacer desaparecer
ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la presuncin legal estara gozando de
la calidad de hijo matrimonial.
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede
reclamar tal condicin, o quien no considera padre de un determinado hijo puede
impugnar la condicin del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamacin y de
negacin o impugnacin. En la reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en
la de negacin o impugnacin encontramos la negacin de la paternidad, y tambin la de
impugnacin de la maternidad matrimonial.
Contestacin de la paternidad
En la doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad, de la
impugnacin.
La primera ocurre cuando el hijo tenido con mujer casada no est
amparado por la presuncin pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no
es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo
contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a
quien no considera suyo, est amparado por la presuncin pater is, recayendo la carga
de la prueba en el marido. La diferencia est dada por quien soporta la prueba. En la
legislacin Peruana se usa el trmino negacin19
LA FILIACIN MATRIMONIAL EN LA DOCTRINA
Teoras de la concepcin y el alumbramiento
93
La concepcin significara que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces
ser tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del
matrimonio; mientras que el alumbramiento significara que el hijo nacido dentro del
matrimonio ser matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio.
Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas injusticias, as, si adoptamos la
teora de la concepcin, se considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del
matrimonio, pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del alumbramiento,
se considerar extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue
concebido dentro de l (caso hijo pstumo).
Teora Mixta
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado,
resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teoras. Recordemos sobre el
particular el artculo 1 del Cdigo Civil: El concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece, pues bien, el artculo 361 del Cdigo Civil en consonancia con el
numeral citado refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos
(19) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Cdigo Civil Peruano, p. 232
das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia, sern

matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebido
fuera del l y los sern los nacidos despus de la disolucin del matrimonio si han sido
concebidos durante su vigencia. Sin embargo, una aplicacin estricta del artculo 361
del Cdigo Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presuncin,
pueden imputarse hijos a maridos que no se consideran padres de ellos, en razn de no
haber cohabitado con la mujer en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido
de la mujer que alumbro el hijo, al no considerarse padre de l, debe tener accin para
enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le concede accin pero no en forma irrestricta,
limitndola a supuestos que enerven esta relacin paterno filial.
LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
Esta filiacin tambin es conocida como Filiacin ilegitima; es decir la derivada de la
unin no matrimonial.
Esta clase de filiacin se da tanto en los casos en que hay
94
imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algn
impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de alguno de ellos, relacin de
parentesco o profesin religiosa. As, por filiacin extramatrimonial debemos entender el
vinculo que se establece entre los padres e hijos cuando los primeros no estn unidos en
matrimonio.
En la filiacin extramatrimonial por lo general son los hijos de la mujer soltera
provenientes de una relacin fuera del matrimonio. Existen diversos tipos de filiacin
extramatrimonial. As tenemos:
1. Se llamaba filiacin natural aquella derivada de una unin en la que no exista
impedimento para que los progenitores pudieran contraer matrimonio.
2. Filiacin esprica aquella en la que los progenitores estaban imposibilitados de
casarse. A su vez, esta filiacin se divida en: adulterina, incestuosa y sacrlega,
segn que alguno de los progenitores estuviera casado, ambos fueran parientes,
o dentro de los sistemas de reconocimiento del Estado eclesistico se
estableciera la incapacidad de contraer matrimonio por celibato forzoso.
Los
efectos de esta filiacin eran menores que los de la filiacin matrimonial, tanto en
materia de sucesin hereditaria como de relaciones familiares, ya que solo
estableca el vinculo entre el hijo y su progenitor, no as con los familiares de este.
Hay que tener en cuenta que en la actualidad han sido suprimidas y nuestras leyes
consideran iguales en deberes y derechos a todos los hijos.
Para establecer la filiacin extramatrimonial deben distinguirse dos aspectos:
a) La maternidad, y b) La paternidad.
La filiacin de los hijos nacidos fuera del
matrimonio resulta, con relacin a la madre, del solo hecho del nacimiento. Respecto del
padre solo se establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare
la paternidad.
Mientras la filiacin matrimonial es siempre doble, es decir de ambos padres; en la
filiacin extramatrimonial puede ser unilateral, establecida respecto a uno de los
progenitores; es decir, puede no estar constituida respecto al otro.
Diferencias con la Paternidad Matrimonial:
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La paternidad extramatrimonial no est determinada, como la matrimonial, por la

existencia del marido de la madre. Cierto es que en el caso en que el padre hizo vida
concubinaria con la madre en la poca de la concepcin, se aplicara la presuncin de
paternidad. Sin embargo en este caso el concubinato de la madre con el presunto padre
constituir un hecho objeto de prueba en la accin de reclamacin de la paternidad
extramatrimonial sino medio reconocimiento voluntario, en tanto que la presuncin de
paternidad opera de pleno derecho emplazando a padre e hijo en el estado de familia
respectivo.
La paternidad extramatrimonial solo puede quedar determinada por el acto voluntario de
reconocimiento del hijo, mientras que la maternidad se determina por el hecho biolgico
del parto debidamente acreditado.
Hay que tener en cuenta que por sentencia judicial tambin puede declararse la
paternidad o maternidad.
DECLARACION JUDICIAL DEL VINCULO PATERNO FILIAL

Investigacin judicial de la paternidad
Judicialmente el hijo matrimonial se encuentra rodeado de una serie de derechos que lo
protegen, e incluso con presunciones legales a su favor, como en los artculos 361 y
362 del Cdigo Civil referidos a su condicin de hijos matrimoniales, a los mismos que
para probar tal situacin solo les basta presentar la partida de nacimiento y la de
matrimonio de sus padres.
En cambio al hijo extramatrimonial para asumir su condicin de tal respeto de un padre
va el reconocimiento o la sentencia de filiacin.
La investigacin judicial de la paternidad puede definirse como la accin que tiene el hijo
para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el
96
Juez llegue al convencimiento de la paternidad a un determinado sujeto.
Historia de la investigacin judicial de la paternidad:

Para no retroceder demasiado en el tiempo sealemos a Francia como pas donde las
etapas por las que ha pasado la investigacin de la paternidad son claras y diferentes.
En primer lugar, en la etapa pre revolucionaria, osea antes de 1789, haba absoluta
libertad para investigar la paternidad, e incluso se contemplo el derecho de la mujer
embarazada para que, con su solo declaracin perciba una indemnizacin respecto del
varn a quien ella imputaba el embarazo.
Despus de la revolucin de 1789 se legisla sobre la igualdad de los hijos. Pero este
importante derecho trae la restriccin de la investigacin de la paternidad, limitndola
exclusivamente a determinados casos.
Con el Cdigo Napolenico se prohbe terminantemente la investigacin de la paternidad,
teniendo en cuenta entre otras razones, la difcil probanza, el aumento de escndalos y
chantajes por parte de mujeres inescrupulosas que imputaban falsos hijos a honorables
varones; al respecto es famosa y triste la clebre frase de Napolen: La sociedad no
tiene inters en que los bastardos sean reconocidos
Estas frases de Napolen provoco una corriente de opinin contraria, por esa razn el 16
de noviembre de 1912 se reforma el artculo 340 del Cdigo Civil Francs y se posibilita
se investigue la paternidad, aun cuando es cierto que solo lo permiten para determinados
casos. El cambio se dio por la mayor proteccin que mereca la filiacin, en tanto que el
nuevo rgimen conceda a los hijos naturales derechos sucesorios, lo que haca
necesario regular la prueba de la paternidad.
En nuestro pas el Cdigo Civil de 1852 que recibe la influencia del Cdigo Napolenico,
prohibi terminantemente la investigacin de la paternidad. Sobre el particular
recordemos que los hijos llamados ilegtimos eran mal vistos, la misma clasificacin que
se haca de ellos era infamante.
En nuestro Cdigo del 36 se pronuncia por la investigacin judicial de la paternidad, pero
la refiere solo a cinco supuestos o hiptesis. Fuera de ellos no era posible iniciar accin
judicial.
La experiencia en la aplicacin de esta legislacin restrictiva trajo como
consecuencia que muy pocos casos tuvieran aceptacin judicial, y los ms se quedaran
con hijos sin padres desde el punto de vista legal.
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Nuestro Cdigo Civil vigente prcticamente repite las causales del Cdigo Civil del 36, e
incluso se ha suprimido algunos alcances que tena el Cdigo anterior, como es el caso
de la seduccin con abuso de autoridad. El 28 de diciembre de 1998 se expide la Ley N
27048 que posibilita acudir a los medios cientficos para acreditar la relacin parental.
Pruebas genticas de filiacin

Son llamados tambin marcados genticos de la paternidad y que sirven para determinar
positivamente la paternidad, o su descarte. Esta prueba se apoya en el anlisis de los
marcadores genticos conformados por cromosomas, el ADN y los genes que determinan
la formacin y las caractersticas del ser humano desde el momento de su concepcin.
El ADN (cido Desoxirribonucleico), llamado tambin molcula de la vida est formado
por dos filamentos estrechamente entrelazados dispuestos en forma de doble hlice, los
genes (del griego dar vida, referidos a los factores hereditarios) se sitan a lo largo de
estos filamentos, formando los 23 pares de cromosomas que llevamos encerrados en el
ncleo de todas y cada una de las clulas de nuestro cuerpo; la unin de los filamentos
aportados por el padre y la madre origina el nuevo conjunto de 23 pares de cromosomas
que explica que el hijo o la hija herede rasgos genticos de ambos progenitores.
El ADN es trasmitido de padres a hijos en los cromosomas del vulo y del
espermatozoide. Cada padre trasmite a su hijo la mitad de su ADN, en consecuencia
todo el ADN que tiene una persona proveniente de sus padres, la mitad del padre y la
mitad de la madre.
Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN, se utilizan de
preferencia las cedulas de la sangre, por ser fciles de obtener una buena cantidad, sin
embargo se puede estudiar en cualquier otro tejido del organismo, como raspado de
mucosa oral, races del pelo, etc. Se requiere de preferencia una muestra de sangre de
cada una de las tres personas involucradas, madre, hijo y posible padre. Analizando este
ADN con mtodos de ingeniera gentica, se obtiene un patrn de marcas o fragmentos
de ADN especificas por cada persona. Este patrn se parece al cdigo de barras de los
productos. Se compara el patrn del hijo con el de la madre y del posible padre. Cada
una de las marcas de los hijos tiene que encontrarse en el patrn de la madre o del
padre. La prueba consiste en aparear las marcas del nio con las de la madre y del
posible padre, si el nio tiene marcas que no tiene la madre ni el posible padre queda
descartado su paternidad.
98
Son de observar los beneficios que reportan los avances de la gentica (ciencia que
estudia los factores hereditarios o genes) en el campo de la filiacin, sucesin, medicina
legal, entre otros; ahora bien en lo que atae a la investigacin judicial de la paternidad
extramatrimonial, resulta extremadamente til su empleo para afirmar o descartar
paternidad, y por ello la incorporacin a nuestra legislacin, aun cuando un poco tarda,
es positiva.
Como ya se ha sealado, la Ley N 27048 que adiciono un sexto inciso al artculo 402
del Cdigo Civil, ha sido a su vez modificado por la Ley N 28457 del 07 de enero del
2005, la misma que igualmente a modificado la Ley orgnica del Poder Judicial, al otorgar
competencia, solo para la aplicacin de este sexto inciso del artculo 402, al Juez de Paz
Letrado, en tanto que en lo que se refiere a los cinco incisos precedentes del citado
numeral la competencia sigue siendo del Juez de Familia.
La Ley N 28457 expedita las solicitudes de reclamacin de filiacin extramatrimonial, en
tanto que el Juez al recibir el pedido de declaracin de paternidad, lo pone en
conocimiento del presunto padre, y si este dentro del trmino de 10 das de notificado no
formula oposicin, entonces declarar judicialmente la paternidad, y si formulara
oposicin, esta tiene que sustentarse en la verificacin de la prueba de ADN, la que
deber realizarse dentro de los diez das siguientes de su oposicin. Y si el emplazado
no verifica la prueba, se desestima la oposicin y se declara judicialmente la paternidad.
Si la prueba se verifica habra que estar a las resultas de ellas para amparar o desestimar
la oposicin.
El propsito de la Ley es loable, sin embargo siembra un gran riesgo debido a lo
deficiente de nuestro sistema de notificaciones judiciales.
Refiere la Ley que el presente inciso no es aplicable respecto al hijo de la mujer casada
cuyo marido no hubiese negado la paternidad, y ello debido a nuestro sistema de
presunciones legales en la filiacin matrimonial.
Por ltimo seala que el Juez
desestimara las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado

una prueba gentica u otra de validez con igual o mayor grado de certeza. Sealamos
que cuando la Ley dice, a referirse a las pruebas, u otra de validez cientfica, se refiere,
entre otras, a la hematolgica, la dactiloscopia, permatoscopa, ondontograma, examen
radiolgico de la columna y otras que existan o puedan aparecer en el futuro.
La apertura de pruebas de validez cientfica viene a llenar un gran vaco, pues son
conocidas las situaciones de madres que han concebidos a sus hijos sin adecuar su
99
concepcin en ninguna de las hiptesis que originariamente traa el artculo 402, a

quienes no se les permita iniciar la investigacin y hoy si podrn hacerlo recurriendo a
estas pruebas20
(20) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Cdigo Civil Peruano, p. 287 y sgtes.
EL AMPARO FAMILIAR
Los seres humanos que poblamos la tierra, venimos al mundo en situacin de
incapacidad y nos mantenemos en ese estado por un buen periodo de nuestra existencia.
Esta etapa de insuficiencia debe ser cubierta, pues de lo contrario moriramos, y los
llamados a cubrir tal estado de insuficiencia son nuestros progenitores, quienes nos
trajeron al mundo, resultando por ende los primeros obligados a asistirnos, porque es un
deber natural de socorro y proteccin.
Tambin necesitamos el amparo familiar en circunstancias excepcionales cuando por
nuestra edad cronolgica ya no deberamos ser dependientes sino todo lo contrario; sin
embargo situaciones de senectud, enfermedad, accidente, hacen caer a estas personas
en estado de necesidad, que debe ser cubierta urgentemente, surgiendo en sus parientes
la obligacin natural de asistencia.
La obligacin alimentaria tiene una base tica y social, esto es, el deber de ayuda al
100
prjimo necesitado y el evitar que por falta de esta ayuda puede perecer; preservacin de
la vida y la especie.
Estas necesidades naturales y estos impulsos de socorro son recogidos por la sociedad
en primer caso en derechos y en el segundo, en obligaciones civiles.
LOS ALIMENTOS
Jurdicamente, el termino alimentos tiene un gran alcance mayor que la terminologa
popular, pues muchos creen que alimentos es simplemente sustento, pero no es as. Al
respecto nuestro Cdigo Civil en su artculo 472 refiere que los alimentos comprenden
todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica,
segn la situacin y posibilidades de la familia.
Este mismo artculo en su segunda parte, hace referencia al menor de edad; en este caso
los alimentos comprenden todo lo que ya se sealo y adems comprenden su educacin,
instruccin y capacitacin para el trabajo.
Ahora bien, a ello debemos adicionar la
recreacin, tal como lo consigna el artculo 92 del Cdigo de los nios y adolescentes.
El Cdigo de los nios y adolescentes promulgada por Ley N 27337 del 21 de julio del
ao 2000, tambin incluyen dentro de los alimentos los gastos del embarazo de la madre,
desde la concepcin hasta la etapa del post-parto, es decir durante los 60 das antes y 60
101
das despus del parto.
Los sujetos del derecho alimentario

Dadas las fuentes de las cuales emanan la obligacin alimentaria claramente podemos
distinguir que los sujetos obligados a darse alimentos son todos los parientes en los
grados reconocidos por la ley, y que se extienden sin limitacin de grado en lnea recta a
los parientes consanguneos y en lnea transversal o colateral hasta el cuarto grado;
asimismo se incluye la pareja conyugal y el adoptante hacia el adoptado.
Los cnyuges deben darse alimento mientras subsista el matrimonio, pero tambin en
caso de divorcio causal el culpable puede ser condenado al pago de alimentos en favor
del inocente.
En los divorcios voluntarios la mujer tiene derecho a recibir alimentos por el mismo lapso
que haya durado el matrimonio, siempre que no tenga ingresos suficientes y permanezca
libre de matrimonio o concubinato. El varn tiene el mismo derecho si se encuentra
imposibilitado para trabajar, carece de bienes y no ha contrado nuevas nupcias se ha
unido en concubinato21
(21) BAUTISTA TOMA PEDRO, HERRERO PONS JORGE, Manual Derecho de Familia, p. 300301
Elementos del derecho alimentario

Ascendientes y descendientes.- se deben alimentos recprocamente padres e hijos, pero
si el ascendiente, padre, lo es por declaracin judicial este estar obligado a alimentar a
su hijo, pero l no lo estar respecto a su padre, as lo seala el artculo 412 del Cdigo
Civil: La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce
los mismos efectos que el reconocimiento. En ningn caso confiere al padre o a la madre
derecho alimentario ni sucesorio. Norma sancionadora pero justa, en tanto que es un
castigo para aquel padre o madre que ha necesitado ser demandado judicialmente para
asumir su calidad de padre, cuando un imperativo natural lo obligaba a reconocer
voluntariamente a su hijo. Asimismo cuando el reconocimiento del hijo se ha producido
tardamente, esto es cuando el hijo era mayor de edad, y as lo menciona el artculo 398:
el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios, ni derecho a alimentos, sino en caso de que el hijo tenga respecto de l la
posesin constante de estado o consienta en el reconocimiento. Es de observar que se
102
trata de una norma previsora, se trata de evitar reconocimiento interesado.

Alimentos del divorciado o divorciada.- Nuestro Cdigo Civil en su artculo 350 en su
segunda parte, seala que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges, y el
otro careciera de bienes propios, o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado
de trabajar o de cubrir sus necesidades
por otros medios, el Juez le asignara una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte
de la renta de aquel; en este caso el cnyuge necesitado recibir los alimentos de su ex
consorte, y estos alimentos perdurara hasta el cese del estado de necesidad o contraiga
nuevas nupcias, pero como es de observar se trata de un derecho que nace a raz del
divorcio para cubrir un estado de necesidad emergente y en beneficio exclusivo del
necesitado, por lo que no cabe reciprocidad, en todo caso lo que puede solicitar el
obligado seria la exoneracin o extincin de esta obligacin si las circunstancias lo
justifican.
Alimentos de la concubina o concubino.- El articulo 326 C. C. concede derecho
alimentario a la concubina cuando la unin de hecho ha terminado por decisin unilateral,
entendindose abandono, en ese sentido la abandonada o abandonado puede solicitar a
quien fue su concubino una pensin de alimentos; se explica la norma en tanto que hay
un estado de necesidad que cubrir, estado de necesidad que aparece o se acenta a raz
de la separacin. Este derecho es de la abandonada y persistir mientras dure el estado
de necesidad o se produzca la muerte, o contraiga matrimonio o ingrese a un nuevo
concubinato. En este caso la reciprocidad no es posible.
Alimentos de la madre extramatrimonial.- Esta accin es personal y en beneficio de la
madre. En este caso tampoco hay reciprocidad.
Condiciones para ejercer el Derecho Alimentario

Son tres:
1. El estado de necesidad de quien lo solicita
2. Posibilidades econmicas del obligado o deudor.
3. Norma legal que establezca esta obligacin.
103
Estado de Necesidad del Alimentista

Es decir que el alimentista no tenga posibilidades o las que tenga son escasas por lo que
el obligado tiene el deber de ayudar a la subsistencia del necesitado. Es el Juez quien
tiene que evaluar esta situacin.
Este estado significa que el necesitado carece de ingresos derivados de cualquier fuente.
Estos nos llevan a analizar la situacin de los diversos acreedores, pues no todos estn
en la misma situacin.
Si se trata de un menor de edad, por razones de orden natural se presume su estado de
necesidad en este caso. El alimentista solo le bastara acreditar la relacin de parentesco
exigida por ley para gozar del derecho, sin necesidad que demuestre pobreza; pero si se
trata de un alimentista o acreedor mayor de edad, aqu no se presume nada, sino que el
actor tiene que demostrar que no tiene recursos para atender a sus necesidades, y ello
puede ser por carecer de un trabajo que le posibilite ingresos, por la imposibilidad de
acceder a un puesto de trabajo, por razones de salud. Hay que tener en cuenta que en
los tiempos actuales de crisis generalizada para nuestra sociedad Peruana, con un
altsimo ndice de desempleo, muchos se encontraran en esta situacin de carencias de
trabajo.
Sobre el estado de necesidad del alimentista o acreedor no hay que perder de vista la
Ley N 27646 del ao 2002, que alude a los mayores de edad, quienes para solicitar
alimentos deben encontrarse en situacin de incapacidad fsica o mental debidamente
comprobada, lo que implica que no basta la existencia de un estado de necesidad, sino
que esta exista en atencin a que la persona se encuentre incapacitada fsica o
mentalmente; por lo tanto, si la persona no se encuentra incapacitada fsica o
mentalmente pero si en situacin de pobreza total, se dara el absurdo de no poder
solicitar alimentos, pese a su estado de necesidad, lo que nos parece injusto e
inconveniente.
Al respecto, Josserand seala: Cuando la necesidad de los alimentos depende de la
conducta viciosa o de la falta de aplicacin al trabajo del alimentista, cesa la obligacin de
darle alimentos; este criterio no se ha seguido en nuestra legislacin, la misma que no le
niega alimentos, pero en el caso del vicioso, reduce los alimentos a lo estrictamente
indispensable para subsistir; esto son los casos de los alimentos necesarios establecidos
en el artculo 472 segunda parte y en el artculo 485 del Cdigo Civil.
104
Se ha establecido que cuando se trata de alimentistas menores de edad, el estado de

necesidad se presume; sin embargo en nuestros tribunales se ha hecho costumbre
extender esta presuncin a la mujer casada que solicita alimentos de su cnyuge, pues a
ella le basta acreditar su relacin matrimonial para que se fije una pensin; es cierto que
lo que se discutir ser la cantidad, mas no el derecho.
Creemos que esto no es
correcto, pues esta violentando lo establecido en el artculo 473 del Cdigo Civil que
dice: El mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre
en aptitud de atender a su subsistencia por incapacidad fsica o mental debidamente
comprobadas
Posibilidad econmica del que debe prestarlo
El obligado o deudor de los alimentos, es la persona que debe prestarlos, teniendo en
cuenta esto, no debemos entender posibilidad econmica como la situacin econmica
inmejorable, abundante, e incluso que le permite gastos superfluos, pues si ello fuera as,
creemos que la mayora de la poblacin Peruana, no se encontrara en posibilidad de
atender los alimentos de otras personas.
Hay que tener en cuenta que a quien se demanda, debe contar con sus propios recursos,
pues si no tuviera no resulta obligado, y en todo caso si por Ley es un obligado principal,
esta obligacin se desplaza hacia otro deudor u obligado. Debe tenerse en consideracin
sus ingresos y tambin la posibilidad de obtener mayores ingresos, aun cuando ello haba
de tomarlo con cautela. Deben considerarse todos los ingresos independientemente de
la fuente que los origina. Tambin debe considerarse el capital que pueda tener, pues
ello igualmente es una posibilidad real de obtener recursos.
Para calificar al obligado no solo deben tenerse en cuenta sus ingresos, sino igualmente
las propias necesidades de ste, pues ello disminuir sus posibilidades y tambin debe
considerarse sus cargas familiares, su estado de salud, etc. El artculo 481 del Cdigo
Civil, establece que los alimentos se regulan por el Juez en proporcin de las
necesidades de quien los pide y las posibilidades del que debe darlos, atendiendo
adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente las obligaciones del
obligado.
A veces resulta difcil acreditar verosmilmente los ingresos de los demandados cuando
son trabajadores independientemente; en este caso consideramos acertado de que el
Cdigo Civil establezca que no es necesario investigar rigurosamente el monto de los
ingresos del que debe prestar alimentos, pues el Juez puede fijar la pensin valindose
105
de otras pruebas que le permitan apreciar razonablemente la necesidad del alimentista.

Norma legal que seala la obligacin alimentaria
Algunos autores prefieren llamar acreedores alimentarios a los alimentistas y tambin
deudores a los obligados. En este sentido es clara la norma contenida en el artculo 474
C. C.
El artculo mencionado refiere que se deben recprocamente los alimentos los cnyuges,
los ascendientes y descendientes y los hermanos, es decir que los alimentos se basan en
el parentesco, y en caso de los cnyuges en el matrimonio (deber de asistencia).
En cuanto a los hermanos hay que tomar en cuenta que no solo es para los hermanos de
padre y madre, sino tambin a los medios hermanos, aquellos que son solo de padre o
solo de madre.
Tambin el Cdigo de los nios y adolescentes en su artculo 93,
considera como otros obligados en favor de menores a los tos (tercer grado y otros
responsables del nio, tal es el caso del tutor o guardador).
El artculo 414 del Cdigo Civil considera tambin alimentos de la madre
extramatrimonial.
El artculo 870 del Cdigo Civil considera tambin alimentos para
quienes hayan vivido a costas del causante. El artculo 58 del Cdigo Civil considera
alimentos para el cnyuge u otros herederos forzosos econmicamente dependientes de
l. El articulo 856 C. C. considera alimentos para la madre del concebido.
Tambin tienen derechos a alimentos aquellas personas en estado de necesidad o con
incapacidad fsica o mental del mayor de edad.
En el caso de los estudiantes de
educacin superior se podra considerar en estado de necesidad.
Caractersticas
De acuerdo a la naturaleza de la obligacin alimentaria, cuyo objeto es la sobrevivencia
del alimentista, la misma se encuentra dotada de una serie de caractersticas que la
distinguen de las obligaciones comunes, tendientes a proteger al pariente o cnyuge
necesitado. De esta manera, la obligacin alimentaria es:
1. Reciproca, puesto que el obligado a darla tiene a su vez el derecho de exigirla.

2. Proporcionalidad, esto, es, los alimentos han de ser proporcionales a la
106
posibilidad del que los da y a la necesidad de quien los recibe.
3. A prorrata, la obligacin alimentaria debe prorratearse cuando son varios los

obligados a dar alimentos a otro; vale decir, debe dividirse atendiendo a la fortuna
de los deudores.
4. Subsidiaria, pues se establece a cargo de los parientes ms lejanos, solo cuando

los ms cercanos no pueden cumplirla.
5. Imprescriptible, en tanto no se extingue aunque el tiempo transcurre sin

ejercerla.
6. Irrenunciable, la obligacin alimentaria no puede ser objeto de renuncia. Es un

derecho que no se puede renunciar al futuro, pero si a las pensiones vencidas.
7. Intransigible, es decir, no es objeto de transaccin entre las partes.

8. Incomprensible, no es extinguible a partir de concesiones reciprocas.
9. Inembargable, ya que est considerada como uno de los bienes no susceptibles
de embargo. Solo las pensiones vencidas pueden renunciarse, ser materia de
transaccin y prescribir como todas las obligaciones peridicas22
Alimentos para el hijo mayor de dieciocho aos

El artculo 424 del Cdigo Civil, que ha sido modificado por la Ley N 27646 seala que
subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos mayores de dieciocho aos
que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, esta pensin de alimentos puede
continuar hasta la edad de veintiocho aos. Este derecho es que sigan siempre con xito
sus estudios. El termino xito constituye una condicin para que contine el derecho de
alimentos, pues caso contrario sera fcil caer en esta hiptesis.
Claro est que la
carrera que est siguiendo debe obligar al alimentista a tener su tiempo y dedicacin que
no le permita tiempo libre para trabajar. En cuanto a la edad de veintiocho aos es solo si
el alimentista no ha terminado su carrera pero si ya termino ah concluye. No se toman
en cuenta los estudios de post grado.
107
Tambin los hijos que por incapacidad fsica o mental no pueden trabajar tienen derecho a
recibir pensin alimenticia de por vida.
EL ADOPTANTE Y EL ADOPTADO
El Cdigo de 1984 ha innovado nuestra legislacin con respecto a la adopcin, al sealar
que el hijo adoptivo establece una relacin paterno filial con su padre adoptante y deja
de pertenecer a su familia consangunea; ello implica que en cuanto a los alimentos,
estos sean debidos por el padre adoptante, y no por el padre natural, biolgico, quien
legalmente deja de serlo; ni aun en el caso de que el padre adoptante muera, renacer
esta obligacin alimentaria. La explicacin estara dada por el hecho de que la paternidad
o maternidad impone una serie de atributos y deberes, entre los cuales se cuenta
principalmente la patria potestad, y si uno deja de ser padre o madre, lo que ocurre por la
muerte, o por la adopcin (en este caso hay una ficcin legal), entonces todos esos
atributos y deberes desaparecen porque ya no existira el titular de tales atributos; por ello
la relacin alimentaria es entre el padre adoptante y su hijo adoptivo; derecho alimentario
del hijo adoptivo y obligacin alimentaria por parte del adoptante23
FIJACION DE LA PENSION ALIMENTICIA

Para sealar el monto de la pensin alimenticia, el Juez tiene dos elementos bsicos,
indispensables, y que de todas maneras debe considerar, estos elementos estn
sealados en el artculo 481 C. C. que manifiesta que para sealar pensin es necesario
tener en cuenta la necesidades del acreedor alimentario y las posibilidades econmicas
del obligado. Estos criterios igualmente estn presentes cuando se trata en juicios de
aumentos y reduccin de pensin alimenticia, y de exoneracin o extincin de la
obligacin alimentaria.
El Juez deber tener en cuenta para fijar el monto, las posibilidades del deudor, pero
igualmente deber considerar sus propias cargas, obligaciones, pues ello incidir para no
fijar una suma que comprometa su subsistencia.
108
Tambin hay que tener en cuenta que no es necesario investigar rigurosamente los
ingresos del obligado, porque en nuestra sociedad es mayor el nmero de personas con
trabajo independiente que los que si dependen de un empleador, en este caso si es fcil
determinar con exactitud el monto de sus ingresos; mas no sucede lo mismo con los
trabajadores independientes que sus ingresos son variables y a veces eventuales.
ACTUALIZACION DE LA PENSION
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 482 establece que La pensin se incrementa o
reduce segn el aumento o disminucin que experimenta las necesidades del alimentista
y las posibilidades del que debe prestarlas y tambin establece que cuando el monto de
la pensin se ha fijado en porcentaje, no es necesario nuevo juicio para reajustarla, pues
el reajuste se produce automticamente segn las variaciones de dicha remuneracin
Interpretando el artculo veremos de que sobre el monto de los alimentos, su objeto es
mantener un valor constante, pues se ha legislado para mantener la capacidad
adquisitiva del monto sealado.
EL AUMENTO Y REDUCCION DE PENSION ALIMENTICIA

La pensin alimenticia se incrementa o reduce, segn el aumento o la disminucin que
experimentan las necesidades del alimentista y las posibilidades de quien debe
prestarlos, de tal manera que, en esta materia todo es provisorio y los fallos no tienen esa
rigidez de la autoridad de cosa juzgada y por ende, el monto de la pensin puede
ponerse en discusin para su reajuste.
De acuerdo con el artculo 31 del D. L. 128 ya derogado, el aumento de la pensin
alimenticia rige a partir de la notificacin de la demanda.
El nuevo Cdigo Procesal Civil, en su numeral 567 dispone: Que con prescindencia del
monto demandado, el Juez, al momento de expedir sentencia o de su ejecucin debe
actualizarlo a su valor real. Para tal efecto tendr en cuenta lo previsto en el artculo
109
1236 del C. C. Esta norma no afecta a las prestaciones ya pagadas, de modo que puede
solicitarse la actualizacin del valor aunque el proceso ya este sentenciado. La solicitud
ser resuelta con citacin del obligado. Adems la pensin alimentaria genera intereses.
De acuerdo con el artculo 568 de la nueva norma procesal, precepta: Incluido el
proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el auxiliar jurisdiccional
practicara la liquidacin de las pensiones devengadas y de los intereses computados a
partir del da siguiente de la notificacin con la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el
cuaderno de asignacin anticipada.
Estas modificaciones son muy importantes porque constituyen un gran avance en materia
de Derecho Familiar, ya que permite que la pensin alimentaria sea ms equitativa, justa
y real.
En cuanto a la reduccin de pensin alimentaria puede suceder lo contrario, que sea
ms bien el obligado al pago de la pensin, quien pida al Juez que sea reducida porque
sus ingresos han disminuido (en el caso de un trabajador independiente que no tiene
sueldo fijo) o que tiene nuevas obligaciones con el nacimiento de otro hijo.
considerando lo expuesto el Juez ordenara prudencialmente la reduccion
24
LA EXONERACIN DE LA PENSION ALIMENTICIA

Es la liberacin del cumplimiento de la obligacin alimentaria dispuesto en sentencia por
el Juez. Es decir, el obligado se exime de seguir prestando asistencia econmica en
favor del alimentista por circunstancias justificables.
El artculo 483 C. C. dispone que procede la exoneracin, cuando:
1. Ha disminuido los ingresos del obligado, lo cual significa una sobrevenida
insuficiencia patrimonial del obligado, que permite solicitar la exoneracin de
seguir prestando los alimentos, pues ya no tiene ingresos y podra poner en grave
peligro su propia subsistencia.
2. Por haber desaparecido el estado de necesidad del alimentista, caso en la cual se
110
justifica que se libere al obligado de la carga de seguir prestando asistencia

econmica.
3. Por haber alcanzado el alimentista mayora de edad, supuesto en el que
igualmente se justifica eximir al obligado de la obligacin alimentaria.
4. En este ltimo caso la norma sustantiva establece que, tratndose de hijos
menores a quienes el padre o la madre estuviera pasando una pensin alimenticia
por resolucin judicial, esta deja de regir al llegar a la mayora de edad; pero si
subsiste el estado de necesidad o el alimentista est siguiendo una profesin u
oficio exitosamente puede pedir que la obligacin contine vigente.
De acuerdo con el artculo 22 del D. L N 128 derogado, dispona que, en los casos de
exoneracin de la obligacin, cuando la causal deba probarse, la sentencia regir desde
la fecha de la notificacin con la demanda.
En cambio la nueva norma procesal en su numeral 570 expresa que, cuando se demanda
el prorrateo de alimentos corresponde conocer el proceso al Juez que realizo el primer
emplazamiento
mientras
se
tramite
este
juicio,
el
mismo
puede
sealar
provisionalmente, a pedido de parte las porciones que debe percibir cada demandante de
la renta afectada.
EXTINCIN DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA

Por la extincin cesa definitivamente la obligacin, concluyendo sin posibilidades de
reaparecer, esto puede ser por muerte del acreedor alimentario o por muerte del deudor
alimentario. Tambin se puede dar el caso del cnyuge que alimento a su ex consorte y
esta o este contrae nuevo matrimonio, tal como lo establece el artculo 350 del C. C. que
seala que cesan los alimentos automticamente si el alimentista contrae nuevas
nupcias.
El articulo 486 C. C., seala: la obligacin de prestar alimentos se extingue por muerte
del obligado o del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 728 del C. C.
En caso de muerte del alimentista sus herederos estn obligados a pagar los gastos
funerarios. Analicemos:
111
a) Muerte del acreedor alimentario (alimentista).- El artculo 61 del nuestro Cdigo

Civil, establece que la muerte pone fin a la persona.
Entonces tambin extingue el
derecho alimentario, pues deja de existir la persona necesitada de los alimentos y

consecuentemente se extingue la obligacin del deudor alimentario.
Esto tambin sucede por la declaracin de muerte presunta, y en la prctica podra
decirse que los casos de ausencia y desaparicin producen los efectos de la exoneracin
de la obligacin alimentaria, en tanto no es habido el titular del derecho, que goza de un
derecho que es personalsimo.
El artculo 486 del Cdigo Civil en su parte in fine precisa que en caso de muerte del
alimentista o acreedor sus herederos estn obligados a pagar los gastos funerarios. Esta
norma es justa y conveniente que guarda concordancia con las cargas de la herencia.
b) Muerte del deudor (obligado).- La obligacin alimentaria no es transferible, por lo
tanto habiendo fallecido el deudor se extingue la obligacin alimentaria, claro est que a
la muerte del deudor, puede ocurrir que el acreedor permanezca en estado de necesidad
y por lo tanto con derechos de alimentos; en esa circunstancia ser otro obligado que
atender los alimentos y se convertir en obligado principal, pero no porque haya recibido
esa obligacin del deudor fallecido, sino porque su vinculo jurdico (casi siempre de
parentesco) con el acreedor lo convierte en deudor principal, as por ejemplo, el cnyuge
que reciba alimentos de su consorte, muerto ste, ahora vendrn obligados los
descendientes, en este caso el hijo o hijos del acreedor alimentario.
RESUMEN
La filiacin es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la relacin paternofilial existente entre una persona con el padre que la engendro y con la madre que la
alumbro.
La filiacin abarca la institucin de la patria potestad que los padres ejercen sobre sus
hijos menores de edad y, tambin, los deberes derechos asistenciales en general. Sin
embargo, tradicionalmente la patria potestad ha sido conceptuada como el ejercicio de la
autoridad de los padres.
La filiacin matrimonial, el Cdigo Civil en su artculo 361 establece que: El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por
padre al marido.
112
La filiacin extramatrimonial es conocida como Filiacin ilegitima; es decir la derivada de

la unin no matrimonial. Esta clase de filiacin se da tanto en los casos en que hay
imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algn
impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de alguno de ellos, relacin de
parentesco o profesin religiosa.
La investigacin judicial de la paternidad puede definirse como la accin que tiene el hijo
para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el
Juez llegue al convencimiento de la paternidad a un determinado sujeto.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 472 refiere que los alimentos comprenden todo lo que
es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la
situacin y posibilidades de la familia.
Para sealar el monto de la pensin alimenticia, el Juez tiene dos elementos bsicos,
indispensables, y que de todas maneras debe considerar, estos elementos estn
sealados en el artculo 481 C. C. que manifiesta que para sealar pensin es necesario
tener en cuenta la necesidades del acreedor alimentario y las posibilidades econmicas
del obligado.
AUTOEVALUACIN
1. Clases de filiacin?
a. Filiacin matrimonial y extramatrimonial.
b. Filiacin mixta y legal.
c. Filiacin legal y extramatrimonial.
d. Filiacin matrimonial y mixta.
e. N.A.
2. Cul no es un tipo de filiacin extramatrimonial?
a. Filiacin natural.
b. Filiacin esprica.
c. Filiacin natural y esprica.
d. Filiacin obligatoria.
113
e. N.A.
3. Cul es la prueba gentica para la filiacin?

a. Elisa.
b. Sangre.
c. ADN.
d. Orina.
e. N.A.
4. Elementos del derecho alimentario?

a. Ascendientes y descendientes, madres solteras, viudos.
b. Ascendientes y descendientes, divorciado, soltero.
c. Concubino, viudo, hijos.
d. Madre extramatrimonial, hijos, soltero.
e. N.A.
5. Cmo se fija la pensin alimenticia?

a. Necesidad de obligado.
b. Necesidades del acreedor alimentario y las posibilidades econmicas del obligado.
c. Posibilidad econmica del acreedor alimentario.
d. Incremento de ingreso.
e. N.A
1. Clases de filiacin?
a. Filiacin matrimonial y extramatrimonial.
2. Cul no es un tipo de filiacin extramatrimonial?

d. Filiacin obligatoria.
3. Cul es la prueba gentica para la filiacin?

c. ADN.
114
4. Elementos del derecho alimentario?

e. N.A.
5. Cmo se fija la pensin alimenticia?
b. Necesidades del acreedor alimentario y las posibilidades econmicas del obligado.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

San Marcos EIRL.
115
116
CUARTA UNIDAD: LAS

INSTITUCIONES DE AMPARO
FAMILIAR.
CUARTA UNIDAD: LAS INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR.

Temas a tratar:
4.1. La tutela y su diferencia con la patria potestad.
4.2. La curatela y clases de curatela, el consejo de familia y su instalacin.
LA TUTELA
Concepto
117
Es una de las figuras jurdicas ms importantes del Derecho de Familia, consiste en

confiar a una persona capaz el cuidado, proteccin y representacin de un menor de
edad, que no est sometido a la Patria Potestad, entendindose por menor de edad a los
menores de 18 aos.
Para el Dr. Hctor Cornejo Chvez la tutela es una figura supletoria de la patria potestad,
por la cual se confa la guarda de la persona y de los bienes de los incapaces por razn
de edad que carecen de padres expeditos para ejercer la patria potestad.
Tambin se dice que la tutela es un ministerio que deducido de la Ley, se atribuye a los
elementos integrantes de la familia para la representacin y proteccin de un menor en
orden personal y patrimonial.
En sntesis la tutela es una institucin que est formada por un conjunto de derechos y
obligaciones que la Ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y los bienes
del menor cuyos padres no ejercen la patria potestad.
En Roma, se consideraba que los menores de edad por su falta de madurez fcilmente
podran dilapidar los bienes familiares y entonces se les nombraba un tutor. Pero la tutela
en Roma se confunda con la curatela.
Fundamentos de la Tutela
Las razones en que se funda la tutela merecen generada aceptacin porque es un deber
natural de piedad filial, una exigencia emanada de la solidaridad familiar o social y aun
elevado requerimiento del espritu humanitario que obliga dar proteccin a quien no
puede valerse por s mismo, en razn de su corta edad y por hallarse privado del ampara
que naturalmente corresponda a sus padres.
La tutela viene a fundarse en consideraciones semejantes a la Patria Potestad; y todas se
vinculan con la supervivencia del ser humano, con los derechos y la dignidad del menor y
con la humanidad en general por pertenecer a la misma especie y con las exigencias de
la justicia, que se veran gravemente lesionadas si al menor se le dejara a su suerte,
pudindole proteger y amparar.
Sujetos de la Tutela
Los sujetos son dos:
1. El sujeto pasivo o beneficiario.- Este concepto es variable. Para aquellos que
118
confunden la tutela y la curatela, es una sola figura de guardadura, resultan

beneficiarios de ella los incapaces por razones de edad (menores) pero tambin
los incapaces por razones de enfermedad (enajenados mentales) o de limitaciones
orgnica culturales (como los sordomudos, analfabetos), o de situaciones de
hecho (como los desaparecidos), o de ciertos vicios (como los toxicmanos o los
ebrios consuetudinarios), o de determinadas inhabilidades (malos gestores o
prdigos), o de la imposicin de ciertas condenas (como los penados).
2. El sujeto activo o tutor.- Es aquel a quien la Ley encarga funciones, atribuciones y
responsabilidades en proteccin del incapaz, ya que es ste el beneficiario de la
figura.
Clases de tutela
Existen cuatro clases:
Testamentaria, Legitima, Dativa, del Estado y Oficiosa
1. Tutela Testamentaria.- Cuando los padres mediante testamento nombrar tutor para su
hijo o tambin pueden ser los abuelos para su nietos en caso que no hayan padres.
Algunos autores consideran dentro de sta clase de tutela a la tutela escrituraria es
decir por escritura pblica.
2. Tutela Legtima.- Es la conferida por la Ley cuando el Juez es el que nombra al tutor a
falta de testamento prefirindose a los parientes del ms prximo al ms remoto y
cuando haya igualdad de grado se prefiere al ms idneo.
3. Tutela Dativa.- Cuando no hay tutor testamentario ni legtimo, ste tutor es nombrado
por el Consejo de Familia, que es un rgano que est compuesto de varios miembros
por lo que previamente deber solicitarse una reunin cada vez que se desee para que
l mismo adopte una decisin, esta reunin ser por orden del Juez o a pedido de los
parientes, Ministerio Pblico o cualquier persona que tenga legtimo inters.
4. Tutela del Estado.- Estn bajo esta tutela los expsitos, es decir nios en abandono,
sta es ejercida para los nios que estn en establecimientos del Estado tales como
orfelinatos, orfanatos o asilos de menores y es ejercida por los directores o jefes de
establecimientos pero tambin esta tutela pueden ejercer los particulares con previa
autorizacin del Estado.
119
5. Tutela Oficiosa.- Se realiza cuando una persona capaz, movida por sentimiento de
piedad, sin tener obligacin legal alguna y sin haber llenado requisitos ni cumplidos
trmites, toma a su cargo a un menor que no tiene guardador o que impulsada por otra
clase de designios se hace cargo del menor.
La tutela y su diferencia con la Patria Potestad

1. La Patria Potestad y la tutela se asemejan porque ambos institutos persiguen la
proteccin del menor tanto en su aspecto personal como patrimonial, pero se
distinguen sustancialmente entre ellas.
2. La Patria Potestad la ejercen los padres por mandato de la naturaleza, mientras
que la tutela es ejercida por parientes o extraos y por mandato legal.
3. La Patria Potestad es un derecho personal que corresponde a los padres; en
cambio la tutela es un derecho supletorio de aquella.
La patria potestad es
inherente al hecho de la generacin, en cambio la tutela tiene su base en la

convivencia y la solidaridad social. La Patria Potestad es un deber derecho,
mientras que la tutela es una carga.
4. La Patria Potestad es una figura estrictamente familiar, mientras que la tutela es un
ampara familiar.
LA CURATELA
Antecedentes
En la poca Romana la curatela se entenda como un cargo pblico que obligaba a una
persona designada por la Ley o por el Magisterio a dirigir la administracin de los bienes
de un sui juiris pber e incapaz de ejercer por si solo sus derechos.
La curatela proporcionaba a los no plenamente capaces el cuidado y atencin de otra
persona para determinados actos. La persona ha sido parcialmente incapacitada, tiene
que contar con el curador para administrar y disponer de los bienes de su patrimonio. Es
120
una simple asistencia legal, de modo que el tutor se convierte en representante de la

persona incapacitada, salvo para todo aquello que pueda hacer por s mismo.
La curatela es una institucin de guarda legal que tiene por objeto la intervencin del
curador en aquellos actos que seala la Ley o la sentencia de incapacitacin.
Se
caracteriza por ser un rgano de actuacin no habitual, puesto que la intervencin del
curador solo tiene lugar en determinados actos de especial trascendencia para la persona
o bienes de la persona que queda sometida a ella.
Etimologa
Proviene del latn curo que significa cuidar o cuidador y por lo tanto tambin significa
administrar, dirigir.
Concepto
El Dr. Guillermo Borda (Argentino) define a la curatela como la representacin legal de los
incapaces mayores de edad, que no saben darse a entender y tambin a los penados,
con la finalidad de administrar sus bienes abandonados.
El Dr. Hctor Cornejo Chvez sostiene que la curatela es una figura protectora del
incapaz no amparado, en general o para determinado caso, por la patria potestad ni por la
curatela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a
la custodia y manejo de los bienes o intereses de dichas personas y eventualmente a la
defensa de individuos para conseguir el restablecimiento de su salud o normalidad.
Esta definicin es muy importante, ya que actualmente la curatela no solamente protege a
la persona y a los bienes de los incapaces mayores de edad, sino tambin administra los
bienes de los menores de edad, hijos de los que estn sometidos a curatela.
CLASES DE CURATELA
1. Curatela para incapaces mayores de edad
La curatela tpica para los incapaces mayores de edad comprende tres grupos de
incapaces, a saber:
Los privados de discernimiento, retardados mentales, sordomudos, ciegosordos,

ciegomudos que no saben expresarse en forma indubitable y con deterioro mental
que les impide expresar su libre voluntad.
121
Los prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos.
Los condenados a pena que lleva anexa la interdiccin civil.
Obsrvese que no todos estos incapaces se encuentran en igual situacin, y por ello las
funciones que se atribuyen al guardador no son idnticas. En algunos casos el acento
esta dado en la defensa de la persona, ejemplo de ello lo tenemos en el privado de
discernimiento, y en otros en el patrimonio del curado, verbigracia, el prodigo y el mal
gestor.
Otro tanto ocurren con la representacin del curador, que en el caso del
sordomudo, ciego sordo, y ciego mudo que no puede expresarse en forma indubitable, es
total, mientras que en otros, como el prodigo, la representacin esta dad solo en el mbito
patrimonial.
2. Curatela de bienes o administracin de bienes

Esta curatela no tiene mayor incidencia en el orden personal, pues como su nombre lo
refiere slo comprende el cuidado, custodia y manejo de un patrimonio, bien o bienes que
por circunstancias carecen de titular, por ejemplo, en el caso del desaparecido que por
obvias razones no puede estar al frente de su patrimonio, y el que se encargar
temporalmente viene a ser el curador de bienes, pero limitndose solo al gobierno de
esos intereses econmicos, mas no tiene ninguna funcin que cumplir con respecto a la
persona del titular de ese patrimonio, de all la denominacin de curatela atpica.
3. Curatela para asuntos determinados

Esta curatela atpica, conocida como curatela especial, pues el encargo que se otorga al
curador es para una situacin determinada, especifica, especial, ordinariamente est
referida al cuidado de bienes o intereses econmicos de una persona, que puede ser
incapaz con padres, en pleno ejercicio de la patria potestad, o sujetos a una tutela o una
curatela tpica,
e incluso puede tratarse de una persona capaz,
que esta
circunstancialmente impedida de atender personalmente un asunto determinado o

designar apoderado. Pues bien, en todos estos casos se nombra al curador, a quien se
le encarga en forma especfica un asunto que no puede o no conviene que sea atendido
por el guardador
o la persona capaz.
Terminado el encargo, habrn terminado
igualmente las funciones del curador especial.
Ejemplo de esta curatela especial lo
encontramos en el supuesto del artculo 460 del Cdigo Civil, referido a la oposicin de
intereses entre padres e hijos, resolvindose por designar a un curador especial que se
122
encargue del inters del menor que est en franca oposicin con el del padre. Pues bien,
superada la diferencia, u oposicin de intereses, habr terminado la curatela especial.25
(25) AGUILAR LLANOS BENJAMIN, La familia en el Cdigo Civil Peruano, P. 554 y sgtes.
EL CONSEJO DE FAMILIA
Antecedentes histricos
Tambin tuvo su origen en el Derecho Romano. Tradicionalmente representaba a toda
intervencin de la sociedad y era la gens la que conoca de las cuestiones relativas a
quienes estaban sometidas a ella. El pater era un soberano absoluto, pero su potestad
fue limitada por la asamblea de gens y con el tiempo el gens sustituyo a la autoridad de la
ciudad.
En el Derecho Espaol, en el Fuero Juzgo se confera intervencin a los parientes del
hurfano cuando se trataba de elegir tutor. En el Fuero Viejo de Castilla la autoridad del
123
gens era similar pero ya en las Partidas de Alfonso El Sabio se omite considerar al gens y
en 1851 nuevamente se le considero.
En la Edad Moderno el Consejo de Familia no tuvo connotacin, pero se advierte en el
Derecho Consuetudinario Francs, que est presente en las asambleas parentales que
entre otras funciones propias de su cargo son la de proponer al tribunal la designacin del
tutor, y es as como se considera en el Cdigo de Napolen.
En el Derecho Alemn el Tribunal de Tutelas tiene a su cargo el discernimiento, vigilancia
y aprobacin de actos que importen la disposicin del patrimonio del menor, en la
totalidad o en sus bienes races.
Concepto
El Consejo de Familia es un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones
en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar que
dicho organismo se integra con miembros de la propia familia del incapaz.
El artculo 119 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, establece que Habr Consejo de
Familia para velar por la persona e intereses del nio o adolescente que no tenga padre
ni madre o cuando ste se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artculo 619
del Cdigo Civil.
El Consejo de Familia es conveniente porque constituye una garanta para el sujeto de la
guardadura, tanto por el cercano parentesco que ordinariamente une a los miembros del
Consejo con el incapaz, porque ellos mismos suelen tener alguna expectativa hereditaria
en la conservacin del patrimonio de aquel. Adems el Consejo de Familia conserva y
aviva el necesario espritu familiar
Instalacin
El artculo 623 del Cdigo Civil refirindose a la composicin del Consejo de Familia,
establece que: El Consejo de Familia se compone de las personas que haya designado
por testamento o en escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo su
patria potestad o su curatela; y, en su defecto, por las personas designadas por el ltimo
de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela.
A falta de las personas mencionadas, forman el Consejo los abuelos y abuelas, tos y
124
tas, hermanos y hermanas del menor o del incapaz.

Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del
Consejo que se forme para l.
El artculo 624 del Cdigo Civil considera cuando los padres no tienen la administracin
de los bienes sus hijos sern miembros natos del Consejo que se conforma.
El artculo 625, establece que cuando entre las personas hbiles para formar el Consejo
hubiera menos hermanos enteros que medio hermanos, solo asisten de stos igual
nmero al de aquellos, excluyndose a los de menor edad.
Instalado el Consejo de Familia deber ser convocado para reunirse cada vez que lo exija
el inters del incapaz o para cumplir algunas atribuciones concretamente determinada por
la Ley.
El Juez convoca, preside y ejecuta los acuerdos tomados por el Consejo de Familia, que
se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres, en cambio el Juez de Paz
lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad. Pero en ambos casos el
Juez ejecuta los acuerdos del Consejo.
El Juez convocar al Consejo a solicitud del tutor, del curador o de cualquiera de sus
miembros y cada vez que, a su juicio, el inters del menor incapaz lo exija.
Los
miembros del Consejo sern citados por escrito cada vez que sean necesarios.
Si alguno de los miembros no asiste, el Juez lo multar con una suma equivalente a no
ms del 20% del sueldo mnimo vital mensual.
Si esta falta fuera justificada el Juez podr diferirla para otro da, siempre que lo crea
conveniente y no se perjudique los intereses del menor o incapaz.
Para que el Consejo pueda adoptar una decisin tendr que estar presente mnimo tres
de sus miembros, adems del Juez. El Juez solo tiene voto deliberante.
El artculo 120 del Cdigo de los Nios y Adolescentes dice El adolescente tiene
derecho a participar en las reuniones del Consejo de Familia con voz y voto. Esto porque
se tendr en cuenta la defensa de sus intereses.
De las sesiones del Consejo se extender Acta en el Libro del Consejo de Familia del
Juzgado y en un libro especial que conservar el pariente ms prximo. En ambos libros
125
firmaran todos los miembros asistentes. Si alguno de ellos no puede o no quiere firmar el
acta se dejar constancia de este hecho.
Las Resoluciones del Consejo de Familia pueden ser apeladas por cualquiera de sus
miembros que no hayan estado de acuerdo. El recurso de apelacin deber interponerse
dentro de los cinco das o dentro de quince si se trata de resoluciones que declaran la
incapacidad del tutor o curador, o acuerden su remocin o desestimen sus excusas.
Esta apelacin ser resuelta por el Juez de Familia, si procede el Juez de Paz Letrado y
si la Resolucin procede del Juzgado de Familia se apelar ante la Corte Superior.
El artculo 639 del Cdigo Civil prescribe que El Juez de Familia preside el Consejo que
se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres. El Juez de Paz los preside
cuando se forma para incapaces mayores de edad.
El Juez ejecuta el acuerdo del Consejo.
RESUMEN
La tutela, es una de las figuras jurdicas ms importantes del Derecho de Familia, consiste
en confiar a una persona capaz el cuidado, proteccin y representacin de un menor de
menores de 18 aos.
Es una de las figuras jurdicas ms importantes del Derecho de Familia, consiste en
confiar a una persona capaz el cuidado, proteccin y representacin de un menor de
126
menores de 18 aos.
La curatela es una institucin de guarda legal que tiene por objeto la intervencin del
curador en aquellos actos que seala la Ley o la sentencia de incapacitacin.
Se
caracteriza por ser un rgano de actuacin no habitual, puesto que la intervencin del
curador solo tiene lugar en determinados actos de especial trascendencia para la persona
o bienes de la persona que queda sometida a ella.
El Consejo de Familia es un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los
tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones en
orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar que dicho
organismo se integra con miembros de la propia familia del incapaz.
El artculo 119 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, establece que Habr Consejo de
Familia para velar por la persona e intereses del nio o adolescente que no tenga padre ni
madre o cuando ste se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artculo 619 del
Cdigo Civil.
El artculo 639 del Cdigo Civil prescribe que El Juez de Familia preside el Consejo que
se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres. El Juez de Paz los preside
cuando se forma para incapaces mayores de edad.
AUTOEVALUACIN
1. Quines son los sujetos de la tutela?
a. Beneficiario.
b. Tutor.
c. Beneficiario y tutor.
d. Padre e hijo.
e. N.A.
127
2. Cul no es una clase de tutela?

a. Testamentaria.
b. Legitima.
c. Dativa.
d. Del Estado.
e. Mixta.
3. Cules son las clases de la curatela?

a. Incapaces mayores de edad, administracin de bienes y asuntos determinados
b. Los prdigos, mal gestores.
c. Los condenados, padecen de retardo.
d. Incapaces mayores, los condenados.
e. N.A.
4. No es una diferencia entre tutela y patria potestad?
a. La tutela es ejercida por un pariente y la patria potestad por los padres.
b. La tutela es una carga y la patria potestad es un deber derecho.
c. La tutela es un amparo familiar y la patria potestad es una figura familiar
d. La tutela es para los mayores y la patria potestad para los menores.
e. N.A.
5. En qu artculo establece la instalacin del Consejo de Familia?
a. Artculo 123 del Cdigo Civil.
b. Artculo 623 del Cdigo Civil.
c. Artculo 443 del Cdigo Civil.
d. Artculo 323 del Cdigo Civil.
e. N.A.
1. Quines son los sujetos de la tutela?

c. Beneficiario y tutor.
128
2. Cul no es una clase de tutela?

e. Mixta.
3. Cules son las clases de la curatela?

a. Incapaces mayores de edad, administracin de bienes y asuntos determinados
4. No es una diferencia entre tutela y patria potestad?

d. La tutela es para los mayores y la patria potestad para los menores.
5. En qu artculo establece la instalacin del Consejo de Familia?

b. Artculo 623 del Cdigo Civil.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
San Marcos EIRL.
129
130

Derecho de Familia.

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TEXTO UNIVERSITARIO

COMPILADO DE DERECHO DE FAMILIA

Mg. Martn Espinoza Guanilo

SEGUNDA UNIDAD: RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Y LA

TERCERA UNIDAD: FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y

RESUMEN .......................................................................................................... 112

CUARTA UNIDAD: LAS INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR ........................ 116

PRESENTACIN DEL DOCENTE

El docente, Martn Baldelomar Espinoza Guanilo, de profesin

Ocupa el cargo de Decano de la Facultad de

Educacin, adems es Director del Consultorio Jurdico de Uladech Catlica,

Para el ordenamiento jurdico nacional e internacional el Derecho de Familia tiene

El Derecho de Familia tiene como objetivo buscar la felicidad de las familias y su

Mg. Martn Espinoza Guanilo.

PRIMERA UNIDAD: LA FAMILIA Y SUS

PRIMERA UNIDAD: LA FAMILIA Y SUS FORMAS DE

VISION GLOBAL DE LA ASIGNATURA

En la actualidad se considera la igualdad del marido y la mujer y tambin la igualdad de

b) Carcter necesario de la familia.- La familia tiene carcter necesario, porque solo

familia no es un mero hecho conveniente al progreso de la sociedad, sino un

La importancia de la familia es vital en el desarrollo de cualquier sociedad, es

La familia es la primera sociedad, porque es en el hogar donde uno se forma y quedan

2. Familia Civil.- Se considera como tal, porque proviene de de un acto jurdico de

(1) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, p. 22-24

Caracteres del Derecho de Familia

2. Menor autonoma de la voluntad.- Dentro del Derecho de Familia, la voluntad

3. Carcter de orden pblico.- Este carcter consiste en que las relaciones

4. Carcter tico.- Este carcter est constituido por la manifestacin de los

funcionan reguladas por normas morales que radican en el respeto, la estimacin,

(2) VASQUEZ GARCIA YOLANDA, Derecho de Familia, p. 27-29

EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO

El matrimonio es la unin de un varn y una mujer libre de impedimento matrimonial y

de dos aos y que ambos estn libres de impedimento matrimonial.

El problema est en que la

As como el matrimonio es una unin legal o de derecho, el concubinato es una unin de

El concubinato ha existido siempre desde el Cdigo de Hammurabi, 2000 a. c, hasta la

EL MATRIMONIO COMO ACTO

El matrimonio como acto jurdico es una manifestacin de voluntad de un varn y una

La etapa prematrimonial, conocida como noviazgo, est prevista en la regulacin

Los hermanos Mazeud denomina a este perodo como matrimonio

fuente, pues de l se deriva el estado matrimonial o matrimonio-estado. Como

La etapa del estado matrimonial, es el precio que resulta de la celebracin del

Fines del matrimonio

Importancia social del matrimonio

cumplimiento de los fines de la familia, es precisamente fomentar las uniones

Como se aprecia, el matrimonio es un mecanismo de cohesin entre los componentes de

DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO

ofenderlo ni con palabras no con hechos, respeto hacia la persona

La fidelidad en el plano sexual descansa en el sistema monogmico que exige una

Sobre el particular recordemos uno de los fines del matrimonio, la

El Diccionario de la Legislacin Peruana de Francisco Garca Caldern define el trmino

Ahora bien, nuestro

4. Obligaciones de los cnyuges con los hijos

Nuestra Constitucin Poltica en su artculo 6 refiere que es deber y derecho de los

5. Derechos recprocos de ambos cnyuges

Hoy ambos tienen iguales deberes y derechos y

Bajo estas consideraciones se establece en una serie de normas estas responsabilidades

6. Representacin de la sociedad conyugales

La ruptura de una relacin de esponsales indudablemente a algunas personas, por su

Teora del Contrato sobre Esponsales:

IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Se dice tambin que el impedimento es un obstculo para que el matrimonio se pueda

En nuestro Cdigo los impedimentos son 15 de ellos tenemos impedimentos absolutos en

Clasificacin de los impedimentos