Quelques rflexions sur loffens et la justice pnale

lge Moderne
Le cas du duch de Milan

Annamaria Monti
Professeur dhistoire du droit, Universit Bocconi, Milan

I. L offens face la justice pnale : un dbat actuel

Au-del de lintrt que la question de loffense prsente pour
lancien droit pnal, elle a rcemment pris une grande importance
dans la justice pnale contemporaine, avec des chos mdiatiques
qui mettent en avant le point de vue de la personne offense1.
Aujourdhui, du moins au niveau thorique et idologique, les
procdures pnales des pays occidentaux sappuient sur des
principes de publicit, doralit et de contradictoire, et sont fondes
la fois sur le respect des droits de la dfense et la prsomption
dinnocence de laccus. Le souci constant est de trouver le juste
milieu entre les exigences rpressives (toujours trs vives) et le
respect des liberts individuelles2. Dans ce contexte, on aborde
frquemment la question des droits de loffens, de la victime qui,

Lauteur remercie J. Hoareau-Dodinau et G. Mtairie pour la relecture du

texte franais.
1 Cf. La victime. I, Dfinitions et statut, textes runis par J. HOAREAUDODINAU, G. MTAIRIE, P. TEXIER, Limoges, PULIM, CIAJ n 19, 2008. Voir
aussi GIANLUIGI PONTI, Riparazione dei torti e giustizia conciliativa , dans
GIANLUIGI PONTI (dir.), Tutela della vittima e mediazione penale, Milan, 1996,
p. 3 et suiv. ; G. MANNOZZI, La giustizia senza spada. Uno studio comparato su
giustizia ripartiva e mediazione penale, Milan, 2003, p. 51 et suiv.
2 J. LARGUIER, La procdure pnale, Paris, 2007, spc. p. 5-8.

CIAJ n 26 Loffense, p. 225-244.

Annamaria MONTI

vrai dire, prend des noms diffrents, selon les traditions juridiques
de chaque pays. En France, par exemple, on prfre parler de
partie lse 3, alors quen Italie on adopte lexpression personne
offense 4.
Au niveau europen, la dcision-cadre du Conseil de lUnion
europenne du 15 mars 2001, relative au statut des victimes dans
le cadre de procdures pnales (2001/220/JAI), envisage, parmi ses
priorits, la ncessit pour chaque tat membre dassurer aux
victimes un rle rel et appropri dans son systme judiciaire
pnal, en veillant en particulier au respect de la dignit des
victimes, leur droit informer et tre informes, comprendre
et tre comprises, tre protges aux diverses tapes de la
procdure . Dans ce texte, on entend par victime :
la personne physique qui a subi un prjudice, y compris une
atteinte son intgrit physique ou mentale, une souffrance morale
ou une perte matrielle, directement cause par des actes ou des
omissions qui enfreignent la lgislation pnale dun tat membre.
(article premier)5.

En France, le code de procdure pnale, dans la version en vigueur, parle de

partie lse , pour se rfrer toute personne ayant personnellement
souffert du dommage directement caus par linfraction , comme lavait fait le
Code dinstruction criminelle de 1808. Aujourdhui, la doctrine franaise y voit
une notion plus approprie que celle de victime : F. FOURMENT, Procdure
pnale, Orlans, 2007, spc. p. 157 ; voir aussi B. BOULOC, Procdure pnale,
Paris, 2008, passim.
4 En Italie, on parle de personne offense. Dans le code de procdure pnale
de 1988 et en doctrine, la position de la personne offense est sans doute
valorise par rapport au pass : M. BERTOLINO, Il reo e la persona offesa. Il
diritto penale minorile, Trattato di diritto penale diretto da C.F. GROSSO,
T. PADOVANI, A. PAGLIARO, Parte generale, 3.1, Milan, 2009, p. 225 et suiv.,
spc. p. 230-236 et bibliographie cite. Daprs A. GIARDA, La persona offesa
dal reato nel processo penale, Milan, 1971, p. 6 et suiv., la catgorie autonome
de la personne offense, aussi dite soggetto passivo del reato (sujet passif de
linfraction), aurait t labore travers une rflexion plurisculaire, partir
de la typologie des dlits contre les intrts de la personne physique, tel que
lintgrit personnelle, lhonneur, la vie. Pour une vue densemble de la
tradition juridique italienne du XIXe-XXe sicles, F. CARFORA, Parte offesa o
danneggiata , 1 maggio 1908, dans Digesto italiano, vol. XVIII, parte I,
Turin, 1928, p. 637-647 ; M.G. AIMONETTO, Persona offesa dal reato , dans
Enciclopedia del diritto, vol. XXXIII, Milan, 1983, p. 318-332.
5 Journal officiel des Communauts Europennes, L/82, 22/03/2001, p. 1-4, en
ligne http://eur-lex.europa.eu (dernier accs janvier 2010).

226

Quelques rflexions sur loffens et la justice pnale lge Moderne

Au-del du choix demployer le terme victime6, qui na pas le

mme relief dans les pays membres et nest parfois pratiquement
pas employ dans les textes lgislatifs nationaux, la dcision-cadre
qui oblige les tats sy conformer, soulve la question centrale
des garanties de lindividu au cours des procs pnaux. Si la
Convention europenne des Droits de lhomme de 1950 nonce les
droits de lindividu en tant quoffenseur (en reconnaissant la
prsomption dinnocence de laccus et les droits de la dfense)7, il
sagit ici doffrir, lindividu offens, une protection adquate tout
au long du procs8.
Par ailleurs, aujourdhui, les personnes offenses (ou victimes)
arrivent davantage faire entendre leur voix, en saisissant
lopinion publique, en demandant une plus grande attention leur
gard, par le biais de la presse et des moyens de communication les
plus modernes. Tout cela se passe souvent au dehors du milieu
judiciaire, travers lorganisation de comits et dassociations de
soutien aux victimes9.
De plus, il parat intressant de signaler une autre pratique,
par rapport aux personnes offenses, qui suscite actuellement un
dbat international trs intense, aliment aussi par les
6

Cf. J. MOULY, Regards sur la victimisation du droit contemporain de la

responsabilit civile et pnale , dans La victime. I, op. cit., p. 299 et suiv., spc.
p. 303.
7 Convention de sauvegarde des Droits de lhomme et des liberts
fondamentales simplement Convention des Droits de lhomme adopte par
le Conseil de lEurope en 1950 et entre en vigueur en 1970, art. 6, Droit un
procs quitable, en ligne http://www.echr.coe.int (dernier accs janvier 2010).
8 Cette exigence est dj bien prsente dans les lgislations des tats
membres depuis quelques dcennies. Le lgislateur franais, par exemple,
tendant vers un modle de plus en plus accusatoire, sest engag pour que la
procdure pnale soit quitable et contradictoire et pour quelle prserve
lquilibre des droits des parties. La dmarche la plus significative en ce sens
est la loi n 2000-516 du 15 juin 2000 renforant la protection de la
prsomption dinnocence et les droits des victimes, complte ensuite par la loi
n 2002-307 du 4 mars 2002, en ligne http://www.legifrance.gouv.fr (dernier
accs janvier 2010). Voir M. G. AIMONETTO, Le recenti riforme della procedura
penale francese. Analisi, riflessioni e spunti di comparazione, Torino, 2002,
spc. p. 95-106 et bibliographie cite; p. 175-177, sur la loi n 2002-1138 du 9
septembre 2002 dorientation et de programmation pour la justice, Titre VIII,
Dispositions relatives laide aux victimes, en ligne http://www.legifrance.
gouv.fr (dernier accs janvier 2010) ; J. MOULY, Regards sur la victimisation
, op. cit., spc. p. 312 et suiv.
9 Les toutes premires associations de soutien aux victimes sont anglaises,
allemandes et hollandaises et datent de annes 70 du XXe sicle, MANNOZZI, La
giustizia senza spada, op. cit., p. 56 et suiv.

227

Annamaria MONTI

criminologues : il sagit de lemploi de formes de justice conciliatoires et rparatrices, quon appelle mdiation pnale , o
loffens joue un rle significatif10.
Dans certains cas, la commission dune infraction ne conduirait
pas la condamnation du coupable la peine prvue par la loi,
mais ouvrirait une voie diffrente : il chapperait la sanction,
pourvu quil fasse quelque chose en faveur de la victime, par
exemple, quil rpare globalement les dommages quil a caus.
Des expriences similaires, en complment ou en tant qualternative la procdure pnale traditionnelle , sont tentes depuis
quelque temps dans diffrents pays, sur recommandation des
Nations Unies et du Conseil de lEurope11.
Par la mdiation, on vise concilier et rparer, mais aussi
rduire lintervention de ltat et les cots de la justice. Ainsi, on
valorise la participation des citoyens et de la socit civile
ladministration mme de la justice pnale : il sagit de
responsabiliser rciproquement la collectivit et loffenseur, dans
une dynamique positive et reconstructive 12. Pour se limiter
lhistoire judiciaire de lEurope, on ne peut pas sempcher de
penser mutatis mutandis, bien sr aux transactions pnales
mdivales, rglements extrajudiciaires ou judiciaires des
diffrents pnaux survcus jusquau XIXe sicle13. De toute faon, il

10 Les mots clefs du dbat international sont, en anglais, victim offender

mediation et ristorative justice . Pour une histoire de la mdiation pnale,
U. GATTI, M.I. MARUGO, La vittima e la giustizia ripartiva , dans GIANLUIGI
PONTI (dir.), Tutela della vittima e mediazione penale, op.cit., p. 87 et suiv.;
S. LUGNANO, La mediazione penale, Naples, 2003, p. 17 et suiv. ; MANNOZZI,
La giustizia senza spada, op. cit., p. 23 et suiv.
11 Outre que par la mme dcision-cadre du Conseil de lUnion Europenne du
15 mars 2001 (2001/220/JAI), op. cit., art. 10. Cf. les essais runis dans
L. PICOTTI, G. SPANGHER (dir), Verso una giustizia penale conciliativa. Il
volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace, Milano,
2002, spc. G. FORNASARI, Profili di giustizia conciliativa nellesperienza di
diritto comparato , p. 69 et suiv. ; C. MAZZUCCATO, Mediazione e giustizia in
ambito penale. Spunti di riflessione tratti dallesperienza e dalle linee guida
internazionali , p. 85 et suiv. Parmi les dispositions internationales les plus
rcentes, voir la Recommandation (99) 19 du Comit des Ministres aux Etats
membres sur la mdiation en matire pnale, adopte par le Comit des
Ministres le 15 septembre 1999, en ligne https://wcd.coe.int (dernier accs
janvier 2010).
12 MANNOZZI, La giustizia senza spada, op. cit., p. 97 et suiv.
13 Pour une analyse de ces pratiques vindicatoires , qui sinscrivent dans
un cadre dchange symbolique, destin restaurer lquilibre social rompu
par linfraction et aussi pour la bibliographie de rfrence, R. ECKERT, La

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Quelques rflexions sur loffens et la justice pnale lge Moderne

semble que le recours actuel la mdiation pnale ncessiterait

dune rflexion approfondie, de la part du lgislateur, sur les
fondements du droit de punir et les finalits de la loi pnale14.
Aujourdhui donc, ct des garanties offertes laccus, en
renforant la prsomption dinnocence, on observe aujourdhui une
tendance largir la protection des droits des personnes offenses,
en prvoyant des fonds de solidarit et dassistance en faveur des
victimes. On voit saffirmer dans le mme temps la mdiation
pnale, dj pratique par la justice des mineurs15, qui emporte la
recherche du consensus de loffens, avec une finalit rparatrice
de loffense.
Comme on la remarqu, en pratique, il nest pas vident de
trouver un quilibre entre le respect des droits de loffenseur et les
exigences de la personne offense. Peut-tre pourrait-on ajouter
que, si le souhait dun tel quilibre est propre la justice
occidentale actuelle, la justice inquisitoriale de lAncien Rgime
europen, en dpit des apparences, connat, sa manire, cette
ncessit dquilibrer les positions de la personne offense et des
autres parties au procs ; de mme que la volont de rparer
loffense, en apaisant les conflits, est prsente.
Si de nos jours ces questions se posent ouvertement dans ces
termes, lpoque moderne, le problme est nglig de concilier les
raisons de la personne offense avec celles dun procs qui prsente
des caractristiques et des finalits trs diffrentes. Dans un
modle de procdure inquisitoire en effet, la position de loffens
reste un peu sacrifie, les acteurs principaux tant le juge et le
prvenu. Celui qui a subi loffense est dsormais pris entre les
exigences rpressives dune procdure inspire de lintrt public et

transaction pnale du XIIe au XVe sicle. tude de droit savant, de lgislation et

de coutume, thse droit, Strasbourg, 2009, spc. p. 19 et suiv.
14 F. PERONI, M. GIALUZ, La giustizia penale consensuale. Concordati,
mediazione e conciliazione, Torino, 2004, spc. p. 106 et suiv.; G. MANNOZZI,
Introduzione et B. MORETTI, Mediazione e reati violenti contro la persona:
nuovi confini per i paradigmi di giustizia ripartiva ? , dans G. MANNOZZI
(dir.), Mediazione e diritto penale. Dalla punizione del reo alla composizione
con la vittima, Milan, 2004, p. 1-4 et p. 85 et suiv.
15 En Italie, la mdiation pnale a t exprimente presque uniquement par
la justice des mineurs. Rcemment, une rforme portant sur les comptences
pnales des juges de paix (D. Lgs. 28 aot 2000, n 74) a introduit une
tentative de conciliation dans le procs devant le juge de paix. Cf. entre autres,
le volume collectif sous la direction de A. MESTITZ, Mediazione penale : chi,
dove, come e quando, Rome, 2004.

229

Annamaria MONTI

les fonctions individuelles (rtribution et prvention) et sociales

(prvention) de la peine.
Cependant, bien que son statut ne soit pas dfini, loffens est
naturellement concern par le procs : il reste linterlocuteur
naturel de laccus, on ne peut donc jamais lexclure de la
procdure16. Par consquent, la question de la personne offense
apparat forcement a et l, souvent, de manire tout fait
inattendue. La plupart du temps, les apparitions de la personne
offense sont lhritage de formes de justice prive17. En mme
temps, elles sont galement lexpression dexigences concrtes,
dans lattente de solutions nouvelles. Il suffit de penser au
problme de la rparation de loffense au profit de la victime18.
Il parat donc intressant de voir quel type de prrogatives on
reconnat loffens tout au long de la procdure, en quels termes
elles se posent par rapport aux objectifs du procs et quels
enseignements on peut en retirer. Pour cette incursion dans la
justice pnale dAncien Rgime, nous avons choisi comme terrain
dexploration le duch de Milan aux XVIe et XVIIe sicles.
II. Loffens dans les sources lombardes dAncien Rgime
Avant daborder les prrogatives de loffens, quelques mots
simposent sur le cadre de rfrence choisi : depuis la troisime
dcennie du XVIe sicle, lancien duch des Visconti et des Sforza
est soumis la domination des Habsbourg dEspagne. Des tudes
rcentes ont soulign limportance quil revt, avec ses lites, dans
les domaines de la Monarqua Catlica19. la suite de la guerre de

16 GIARDA, La persona offesa dal reato nel processo penale, op. cit., p. 1-2. Cf.
R. MARTINAGE, Voies judiciaires offertes la victime de linfraction (XVIeXVIIIe sicles) , dans La victime. I, op. cit., p. 335-348 ; J.-P. ALLINNE, La
victime dans lAncien droit, entre judiciaire et communautaire , ibid., p. 349371.
17 Pour une synthse des modes de rglement privs dans la justice
mdivale, J.-M. CARBASSE, Histoire du droit pnal et de la justice criminelle,
II d. refondue, Paris, 2006, p. 187-189, avec bibliographie critique, p. 222-223.
18 Cf. La victime. II, La rparation du dommage, textes runis par
J. HOAREAU-DODINAU, G. MTAIRIE, P. TEXIER, Limoges, PULIM, CIAJ n 22,
2009.
19 Il ne sagit pas dun phnomne priphrique et marginal, bien au
contraire, la cour provinciale de Milan sinsre parfaitement dans le systme
courtisan, qui est au cur du gouvernement des Austrias : M. RIVERO
RODRGUEZ, Felipe II y el Gobierno de Italia, Madrid, 1998 ; A. LVAREZOSSORIO ALVARIO, Miln y el legado de Felipe II. Gobernadores y corte
provincial en la Lombardia de los Austrias, Madrid, 2001 ; G. SIGNOROTTO,

230

Quelques rflexions sur loffens et la justice pnale lge Moderne

Succession dEspagne, au dbut du XVIIIe sicle, le Milanesado

passe aux Habsbourg dAutriche.
En matire de justice, il existe un ensemble trs vivace de
magistratures infrieures, remontant au Moyen ge, auxquelles on
en superpose dautres, centralises, toujours gres par les nobles
jurisconsultes lombards. Au sommet de la hirarchie des
magistrats, dans le Dominium Mediolanense se trouve une
juridiction suprme trs puissante, le Snat, fond en 1499 par le
roi de France Louis XII, o sigent les meilleurs juristes locaux,
exerant des pouvoirs judiciaires trs tendus20.
Dans le domaine spcifique de la justice pnale, les juridictions
publiques ont adopt un modle de procs inquisitoire, crit et
secret, fond sur le systme des preuves lgales et sur larbitraire
des peines, comme dans beaucoup dautres pays du continent
europen lpoque. Les rgles de procdure sont codifies dans les
statuts des villes et, en une moindre mesure, dans la lgislation du
prince, cest--dire dans les constitutions milanaises promulgues
par lempereur Charles V, en 154121.
Cest pourtant dans les sentences du Snat quon dcouvre le
fonctionnement rel du systme judiciaire. Du fait de la
destruction des archives du Snat, cest la doctrine lombarde (et
diverses autres sources), quil faut faire appel pour connatre la
jurisprudence et le style judiciaire de la cour suprme, mme si ces
sources ne sont pas exhaustives, comme cest le cas pour la
question de loffens.
Tout dabord, si on parcourt les sources de lancien droit pnal
du duch de Milan, on saperoit que les mots offense et offens ne
sont pas frquemment employs, ni dans les textes lgislatifs, ni

Milano spagnola: guerra, istituzioni, uomini di governo, 1635-1660, Milan,

2001.
20 U. PETRONIO, Il Senato di Milano. Istituzioni giuridiche ed esercizio del
potere nel Ducato di Milano da Carlo V a Giuseppe II, Milano 1972. En
franais, A. CAVANNA, La conscience du juge dans le stylus iudicandi du
Snat de Milan , dans J.-M. CARBASSE, L. DEPAMBOUR-TARRIDE (dir.), La
conscience du juge dans la tradition juridique europenne, Paris, 1999, p. 229262. Nous nous permettons de renvoyer nos tudes, A. MONTI, I formulari del
Senato di Milano (secoli XVI-XVIII), Milano, 2001 ; voir galement Iudicare
tamquam deus. I modi della giustizia senatoria nel Ducato di Milano tra
Cinque e Settecento, Milan, 2003, pour dautres rfrences bibliographiques.
21 Sur ce sujet, voir A. MONTI, Introduction aux extraits relatifs la
procdure pnale des Constitutiones mediolanensis Dominii, 1541 , paratre
dans S. SOLEIL, J. HAUTEBERT (dir.), Les grands textes de procdure en Europe,
avec une bibliographie critique et une traduction du texte lgislatif concern.

231

Annamaria MONTI

dans les ouvrages des criminalistes, parmi lesquels on peut citer

les snateurs Egidio Bossi et Giulio Claro22. Le discours change
quand on soccupe de la personne offense, qui semble garder ici
une position assez importante dans la justice pnale, surtout dans
les pratiques de justice ngocie23.
En principe, les sources juridiques lombardes du XVIe et XVIIe
sicle nemploient pas le mot offense pour parler des dlits24. On
trouve parfois iniuria pour indiquer toute action contraire au droit,
le plus souvent, cependant, par iniuria on entend spcifiquement
linfraction dinjures verbales ou relles25. Il en est de mme pour
loffens, ou encore pour celui qui est souponn davoir commis
loffense : on emploie de prfrence un autre terme, reus (coupable)
qui dnote lapproche inquisitoriale26.

22 Leurs ouvrages ont fait lobjet danalyses approfondies : M. G. DI RENZO

VILLATA, Egidio Bossi, un criminalista milanese quasi dimenticato , dans
Ius Mediolani. Studi di storia del diritto milanese offerti dagli allievi a Giulio
Vismara, Milan, 1996, p. 365-616 ; G.P. MASSETTO, Un magistrato e una citt
nella Lombardia spagnola. Giulio Claro pretore a Cremona, Milan, 1985 ; du
mme auteur, voir La prassi giuridica lombarda nellopera di Giulio Claro
(1525-1575) et I reati nellopera di Giulio Claro runis dans Saggi di storia
del diritto penale lombardo (Secc. XVI-XVIII), Milan, 1994.
23 Sur la justice ngocie travers les transactions pnales, si rpandues
dans lAncien Rgime, quelles obligent repenser le paradigme de la justice en
tant que fonctionne tatique, M. SBRICCOLI, Giustizia negoziata, giustizia
egemonica. Riflessioni su una nuova fase degli studi di storia della giustizia
criminale , dans M. BELLABARBA, G. SCHWERHOFF, A. ZORZI (dir.), Criminalit
e giustizia in Germania e in Italia: pratiche giudiziarie e linguaggi giuridici tra
tardo Medioevo ed et moderna, Bologna, Berlin, 2001, p. 345 et suiv. En
franais, voir aussi M. SBRICCOLI, Justice ngocie, justice hgmonique.
Lmergence du pnal public dans les villes italiennes des XIIIe et XIVe sicles ,
dans J. CHIFFOLEAU, C. GAUVARD, A. ZORZI (dir.), Pratiques sociales et
politiques judiciaires dans les villes de lOccident la fin du Moyen ge, Rome,
2007, p. 389-421.
24 Il y a, chez les juristes, une certaine confusion terminologique. Dans une
approche casuistique, on parle de scelus, crimen, delictum, maleficium, selon
des classifications qui remontent au droit romain (dlits publics, privs, crimes
extraordinaires), mais on ne parle pas doffense.
25 Sur les deux sens dinjuria en droit romain, CARBASSE, Histoire du droit
pnal, op. cit., p. 63-65. Dans les statuts communaux en gnral, par injure on
entend une offense (iniuria vel offensa), verbale ou relle : A. MARONGIU,
Diffamazione e ingiuria (diritto intermedio) , dans Enciclopedia del diritto,
XII, Milan, 1964, p. 476.
26 Toutefois, bien que ce terme implique une position dfavorable pour
laccus, le reus nest pas compltement dpourvu de moyens de dfense :
A. ASTAING, Droits et garanties de laccus dans le procs criminel dancien

232

Quelques rflexions sur loffens et la justice pnale lge Moderne

Dailleurs, ce qui intresse davantage les juristes, cest laspect

procdural, pas le droit pnal substantiel. Les liens troits entre
droit pnal et justice criminelle font passer en second plan toute
rflexion purement thorique27. Voil pourquoi, si les criminalistes
soccupent du prvenu et surtout de loffens, ils le font toujours au
niveau du procs.
Sil est vrai que, pour se rfrer la partie lse, les sources
usent parfois des termes iniuria passum28, le plus souvent, ce sont
les expressions partem offensam, haeredes offensi qui sont utilises.
De plus, lorsque les sources soccupent seulement de la personne
offense, elles emploient mme offendentem (offenseur) et animus
offendendi.
Pourquoi ce choix dun langage diffrent ? Peut-tre ce nest
quune hypothse parce quil sagit de celui qui a t offens, ou
qui sest heurt quelquun dautre, et qui, nanmoins, reste aux
marges de la procdure ; les juristes sont alors plus influencs par
une conception gnrique doffense. Ils utilisent ainsi un mot qui
nest pas spcifiquement juridique, mais trs vocateur, qui
souligne bien le tort, la blessure matrielle ou morale ressentie par
le quisque de populo et rpute digne dune action pnale29.
En toute hypothse, en sappuyant sur le tmoignage direct de
Giulio Claro, dans ltat de Milan, pour la majorit des crimes, au
XVIe sicle on procde doffice et par enqute, ou bien il suffit dune
dnonciation pour ouvrir la poursuite doffice30 ; il nest plus besoin,
dans le duch, cette lpoque, de laccusation de la partie lse31.
ce propos, toujours en lisant Claro, on remarque cependant que
la collaboration de loffens reste pourtant indispensable, surtout
dans la recherche de preuves et indices : si elle manque, le juge est
rgime XVIe et XVIIIe sicles. Audace et pusillanimit de la doctrine pnale
franaise, prface de B. DURAND, Aix-en-Provence, 1999.
27 Comme lhistoriographie le montre, cela nempche pas chez certains
criminalistes du XVIe et XVIIe sicle, un effort systmatique desquisse dune
thorie gnrale.
28 Par exemple, F. TORTI, Annotationes seu lucubrationes ad statuta inclytae
ciuitatis Papiae, Papiae, 1617, Statuta criminalia, rub. I, p. 661.
29 C. DU CANGE, Glossarium mediae et infimae latinitatis, Unveranderter
Nachdruck der Ausgabe von 1883-1887, tomus sextus, Graz, 1954,
offendere , nous propose comme significations oppugnare, attentare.
30 G. CLARO, Volumen alias liber quintus, Venetiis, 1570, Finalis, q. 3 et
q. 14.
31 F. HLIE, Thorie du code dinstruction criminelle : trait complet de la
procdure criminelle, d. augmente par J. S. G. NYPELS, Bruxelles, 1845,
livre II, chapitre II, part. 101, spc. n. 597, p. 196-197.

233

Annamaria MONTI

en difficult32, non seulement pour les infractions poursuivies la

suite dune plainte de loffens (quaerela partis offensae), mais
aussi lorquon procde doffice. Le juriste de Pavie Flavio Torti
lexplique bien : si lofficier qui prsente la dnonciation ne connat
pas les noms des auteurs des infractions ou des tmoins, hoc casu
solet Iudex facere citari partem offensam, ad hoc, ut habeat
inditia 33.
Outre que par laide quelle peut apporter pendant linstruction,
la personne offense conserve un rle spcifique dans certains cas.
En premier lieu, parmi ses prrogatives, figure le pardon, qui peut
avoir une influence dterminante diffrents niveaux de la
procdure34. Dans le Milanesado, en effet, le pardon de loffens
(remissio partis) est encore assez important lge moderne35,
comme il arrive aussi ailleurs36, mme sil ne joue plus le rle qui
lui tait rserv dans le droit statutaire37.
ce sujet, lhistoriographie a bien montr quelles sont les
formalits requises pour linstrumentum pacis (acte public rdig
par un notaire) ; qui pardonne : loffens, la famille, les hritiers,
32

CLARO, Volumen, op. cit., Finalis, q. 58, Bene posset : ubi pars
remittit cum maxima difficultate possunt haberi per fiscum indicia el
probationes contra delinquentes . Cf. A. PADOA-SCHIOPPA, Delitto e pace
privata nel diritto lombardo : prime note , dans Diritto comune e diritti locali
nella storia dellEuropa, Milano, 1980, p. 555-578, repris dans Italia ed Europa
nella storia del diritto, Bologna, 2003, p. 227 et suiv., spc. p. 244-245.
33 TORTI, Annotationes ad statuta Papiae, op. cit., ad statutum 53 in
criminalibus, n. 8, p. 713 : lui aussi il cite lautorit de CLARO, Volumen, op.
cit., Finalis, q. 7.
34 Cf. Le pardon, textes runis par J. HOAREAU-DODINAU, X. ROUSSEAUX et
P. TEXIER, Limoges, PULIM, CIAJ n 3, 1999.
35 CLARO, Volumen, op. cit., Finalis, q. 58 ; TORTI, Annotationes ad
statuta Papiae, op. cit., ad Statutum 8 in criminalibus, p. 674.
36 M. BELLABARBA, Pace pubblica e pace privata : linguaggi e istituzioni
processuali nellItalia moderna , dans Criminalit e giustizia in Germania e in
Italia, op. cit., p. 189 et suiv. ; le mme, La giustizia nellItalia moderna, RomeBari, 2008, p. 88 et suiv.
37 Sur les accords de paix, A. PADOA-SCHIOPPA, Delitto e pace privata nel
diritto lombardo , op. cit., repris avec le mme, Delitto e pace privata nel
pensiero dei legisti bolognesi. Brevi note , paru dans Studia Gratiana, 20,
Mlanges Fransen, II, Bologne, 1976, p. 269-287, dans le volume du mme
auteur, Italia ed Europa nella storia del diritto, op. cit., p. 209 et suiv. Voir
aussi, M. ASCHERI, La pace negli statuti dei Comuni toscani: una
introduzione , dans V. COLLI, E. CONTE (ed.), Iuris Historia. Liber Amicorum
Gero Dolezalek, Berkeley, 2008, p. 73-87. Je renvois ECKERT, La transaction
pnale, op. cit., passim, pour une vue densemble et pour dautres rfrences
bibliographiques.

234

Quelques rflexions sur loffens et la justice pnale lge Moderne

selon les cas et surtout, comment ce pardon sinsre dans la

procdure doctroi des grces royales38. En dfinitive, le
bnficiaire de la grce doit obtenir le pardon de loffens (ou des
offenss) tout prix, parce que, sinon, le Snat nenregistre pas la
grce octroye par le gouverneur ibrique Milan39. Et lacte reste
sans suite, sans pouvoir tre excut40.
Le pouvoir de grce est rserv au prince, en tant que
manifestation dune justice qui est aussi misricordieuse, comme
lest la justice divine. La grce sert galement apaiser les
tensions et les conflits, en tant quexpression du binme justicepaix. La grce du souverain sinspire de la grce divine, pour
rappeler les fondements suprieurs de la lgitimit du pouvoir
temporel : daprs la tradition mdivale chrtienne, avec la
descente de la grce sur les cratures humaines, la justicevengeance qui appartient au dieu de lAncien Testament laisse la
place la misricorde et la paix dun dieu qui apaise son ire et
pardonne41 ; le prince chrtien doit donc aussi pardonner.
Dans le duch de Milan, pour que la grce du souverain soit
effective, il faut aussi le pardon de loffens. Et il nest donc pas
surprenant que lacte de paix (instrumentum pacis) sign par la
personne offense souvre habituellement, du moins au XVIe sicle,
par un prambule de ce type :
38

PETRONIO, Il Senato di Milano, op. cit., p. 136-141 ; A. PADOA-SCHIOPPA,

Italia ed Europa nella storia del diritto, op. cit., spc. p. 245-246, et surtout G.
P. MASSETTO, Un magistrato e una citt nella Lombardia spagnola, op. cit.,
p. 301 et suiv. ; du mme, Monarchia spagnola, Senato e Governatore : la
questione delle grazie nel Ducato di Milano (Secoli XVI-XVII) , dans Saggi,
op. cit., spc. p. 247-250.
39 Voir les formules dapprobation des grces par le Snat, pour ce qui
concerne le pardon de loffens : Milan, Biblioteca Ambrosiana (par la suite,
BA), ms. D 118 suss., Formulae Senatus mediolanensis scriptae ab Iacopo
Ivagnes fere anno 1610, f. 56v.-58r. et Milan, BA, ms. I 90 suss., Inscriptiones
litterarum quae nomine Senatus inscribuntur, fol. 77 v-78 v, d. dans MONTI,
I formulari, op. cit., p. 226-227 et p. 343-344.
40 Constitutiones mediolanensis Dominii jam primum illustratae decisionibus
et annotationibus ab egregio J.C. et advocato PIO ANTONIO MOGNO FOSSATO...,
ac vero duodecima editione, Mediolani, 1764, lib. I, tit. de Senatoribus, par.
Cognoscet, p. 8 ; lib. IV, tit. de iure et privilegio fisci, parr. Literae donorum e
Literae gratiae, p. 293.
41 Do les reprsentations de la Justice avec la Paix, la Misricorde et la
Vrit, le but de la Justice ntant pas la vengeance. Ce changement de
perspective par rapport lide de la justice se manifesterait spcialement
dans laplication des lois pnales, avec la grce entendue comme exigence
deffacer les peines : A. PROSPERI, Giustizia bendata. Percorsi storici di
unimmagine, Turin, 2008, p. 14 et suiv., 81 et suiv.

235

Annamaria MONTI

[] N. volens immitari vestigia Domini Nostri Iesu Christi filii Dei

vivi, Redemptoris humani generis, Principis pacis, qui in cruce
pendens oravit pro crucifixoribus dicens Patri dimittite, et
dimittetur vobis, pace enim germinant universa, inimicitia autem
discrimina, et caetera mala oriuntur42.

Voil donc linspiration suprieure de la remise, concde par

loffens limage de Dieu qui pardonne, en subissant une offense
(i. e. en tant injustement condamn)43.
Au niveau pratique, dans la procdure de concession des grces
royales on ne laisse pas loffens dpourvu dun moyen
dintervention, avec lequel il puisse faire valoir ses raisons, faute
de ne pas arriver au but essentiel de rtablir la paix44. videmment, malgr le caractre public de cette justice pnale, on ne se
passe pas du consensus de loffens. Le risque est celui de susciter
des tensions et des violences ultrieures, quon nest pas en mesure
de contrler, ou plus simplement quon veut viter, comme un
juriste lombard de lpoque laffirme :
[] et de iure Princeps posset facere gratiam homicidae sine partis
remissione, sed in Dominio Mediolani non solet fieri, ne detur
occasio delinquendi iterum, et accendendi sanguinem45

Le Snat requiert le pardon avant denregistrer la grce (sauf

exception46). Dailleurs, au-del dune ventuelle action en
rparation des dommages, avec ce type de remissio, loffens et/ou
sa famille trouvent une satisfaction personnelle (rparation
dhonneur et rparation civile) dans ce quils exigent pour/en
change du pardon47, qui peut coter trs cher48.
42

G. B. CAVALLINO, Formularium et solemnitates instrumentorum,

Mediolani, 1586, cap. XII, de pacis instrumento, p. 134.
43 Cf. BELLABARBA, , La giustizia nellItalia moderna, op. cit., p. 76 et suiv.
44 La paix tant le fin suprme, peu importe que la rconciliation des
parties en litige rsulte dun accord priv ou dun jugement public : J.M. CARBASSE, Notes sur les fondements civilistes du pactum pacis
mdival , dans G. CONSTABLE, M. ROUCHE (dir.), Auctoritas. Mlanges offerts
Olivier Guillot, Paris, 2006, p. 385.
45 CAVALLINO, Formularium, op. cit., p. 137. Pour le point de vue de la
doctrine lombarde et du droit savant, MASSETTO, Monarchia spagnola,
Senato e Governatore , op. cit., p. 247 et suiv.
46 MASSETTO, Monarchia spagnola, Senato e Governatore , op. cit., p. 248 ;
BELLABARBA, Pace pubblica e pace privata , op. cit., spc. p. 204 et suiv.
47 Sur le prix du pardon, R. FEENSTRA, Thories sur la responsabilit civile
en cas dhomicide civile et en cas de lsion corporelle avant Grotius , dans le
mme, Fata iuris romani. tudes dhistoire du droit, Leyde, 1974, p. 327-328.
Voir aussi R. MARTINAGE, Les rparations transactionnelles en matire
criminelle XVIe-XVIIIe sicles , dans La victime. II, op. cit., p. 439-464.

236

Quelques rflexions sur loffens et la justice pnale lge Moderne

Le cot de ce pardon, pourtant, ne peut pas dpasser certaines

limites et, de toute faon, le Snat se rserve le droit dintervenir.
En 1564, par exemple, le Snat enregistre une grce, alors mme
que loffenseur na pas obtenu le pardon pour lequel il avait
cependant offert une somme quitable, condition quil sengage
de solvendo illius pretio dans un dlai impos par le Snat49. Le
cas chant, si loffenseur fait son possible pour la rparation des
dommages, mais si loffens a des prtentions conomiques
exagres, le Snat intellecta hiusmodi duritie et petitione adeo
exorbitanti, moderabitur interesse et eo soluto vel facto deposito,
gratiam sine remissione partis interinabit 50.
Le pardon de loffens reste pralable lenregistrement de la
grce pour les dlits et les crimes graves sanctionns par des
peines corporelles, mais, comme lcrit Giovanni Battista
Cavallino, magna est vis pacis, sive remissio dans le duch51 : en
effet, ce mme pardon garde une certaine importance mme dans
le cas dinfractions punies dune peine pcuniaire, car il peut
empcher les poursuites judiciaires de loffenseur.
Les constitutions milanaises de 1541, qui remplacent les
anciens statuts communaux52, prvoient quon ne procde pas au
criminel si le crime est puni dune peine pcuniaire et que loffens
a pardonn (plus prcisment sil y a rmission de sa part ou ou de
celle de ses hritiers et successeurs), sauf dans le cas o lon
procde doffice53. Dans cette hypothse, le procs na pas lieu, mais
le conflit est effectivement apais : la rmission de loffens et
laccord de paix ont ainsi une double utilit, accepte par lautorit
48

Pour des cas concrets dont on garde tmoignage aux Archives de Milan et
Cremone, G. POLITI, Aristocrazia e potere politico nella Cremona di Filippo 2,
Milan, 1976, p. 376-377 ; MASSETTO, Un magistrato e una citt, op. cit., p. 315
et suiv.
49 vel ad facienda fidem mortis illius, a quo remissio esset obtinenda :
Milan, BA, ms. D 118 suss., op. cit., fol. 57 v-58 r, d. dans MONTI, I
formulari, op. cit., p. 227.
50 A. S. GARONI, Commentaria in titulo de Iure et Privilegio Fisci
Constitutionum Status Mediolani, Mediolani, 1629, art. 25, n. 32-33, p. 100.
51 CAVALLINO, Formularium, op. cit., p. 138.
52 Pour les dispositions correspondantes des statuts criminels de Pavie (1393)
et Milan (1396), A. PADOA-SCHIOPPA, Italia ed Europa nella storia del diritto,
op. cit., p. 238-241.
53 Constitutiones mediolanensis Dominii, op. cit., lib. IV, tit. de
accusationibus et denontiationibus, par. In casibus, p. 226. Pour une traduction
franaise, S. SOLEIL, J. HAUTEBERT (dir.), Les grands textes de procdure en
Europe, paratre. Cf. A. PADOA-SCHIOPPA, Italia ed Europa nella storia del
diritto, op. cit., p. 242 et suiv.

237

Annamaria MONTI

judiciaire. Il sagit dune voie alternative de rsolution des conflits,

intgre dans les mcanismes procduraux, qui continuent se
dvelopper sur des plans diffrents54.
Bien que toujours soumise larbitraire du Snat, qui parfois
ordonne quon procde malgr la rmission55, cette disposition des
Constitutions sapplique largement dans le duch.
Par exemple, en 1591 le Snat fait application de ces rgles, au
profit de Martino Reggiano qui avait introduit dans la ville de
Milan du pain vendre contre les lois en vigueur et qui encourrait
une sanction pcuniaire, parce que un officier de loctroi avait port
plainte contre lui. Lamende doit tre rpartie entre le fisc, le
bureau de loctroi et les accusateurs et officiers. Martino ne se
prsente pas devant la justice et obtient le pardon de lofficier
gratis, gratuitement. Devant une telle remissio, malgr loffense au
fisc, le Snat se prononce en faveur de Martino pour labandon des
poursuites56.
Qui est, ici, loffens qui pardonne ? Pour le Snat, tout
simplement, lofficier de loctroi. Il ne sagit pas dune offense
physique ou verbale dont la victime serait une personne, mais dun
dommage caus au bureau de loctroi et au fisc. Toutefois, le
pardon est accord par lofficier, seul, qui ne demande
apparemment rien en change. On peut noter un amalgame
curieux entre intrts privs et intrt public57.
En 1672, le Snat dclare, en rsolvant un conflit dintrts
pcuniaires , que, dans le cas o on nentame pas de poursuites
en raison du pardon accord par loffens, loffenseur doit payer au
juge ce qui est d pour lacte qui ordonne la cessation du procs, si
la remise de loffens est prsente devant lui. Donc le juge accepte
la rmission et ne procde pas davantage : loffens a pardonn,
cest--dire quil a t en quelque manire pay , et il faut que le

54 M. VALLERANI, Pace e processo nel sistema giudiziario del Comune di

Perugia , Quaderni storici, 101 (1999), p. 315-353, spc. p. 344-345 ;
BELLABARBA, Pace pubblica e pace privata , op. cit., spc. p. 191-195.
55 En affirmant que dans le cas despce il faut procder doffice : CLARO,
Volumen, op. cit., Finalis, q. 58, Sed certe et Et ita in facti contingentia. Voir
aussi Constitutiones mediolanensis Dominii, op. cit., ad par. In casibus, n 109110, p. 235.
56 Constitutiones mediolanensis Dominii, op. cit., ad par. In casibus, n 112,
p. 235.
57 Cf. les considrations de ASCHERI, La pace negli statuti dei Comuni
toscani , op. cit., p. 83-85.

238

Quelques rflexions sur loffens et la justice pnale lge Moderne

juge aussi le soit58. Cest tout de mme un cas assez rare, puisque,
si le procs commence, le pardon perd beaucoup de son efficacit59.
La vritable difficult est de dfinir la position de loffens dans
le procs, surtout si le modle adopt oscille entre action publique
et survivance de formes de justice ngocie qui coexistent dans la
mme procdure. Une telle incertitude et la confusion qui sen suit
sont assez claires, au-del du pardon, dans une autre prrogative
rserve la personne offense dans nos sources : la cautio de non
offendendo.
La cautio de non offendendo est celle que le prvenu, dtenu
dans lattente du procs, donne en faveur de loffens avant de
quitter la prison, aprs et en plus davoir donn lindispensable
fidjussion (fideiussio, i. e. garantie, caution). Encore une fois, on
se place du ct de loffens et on parle doffense. Cest lui, loffens,
qui peut la demander au juge, sil y a une juste cause, sil a peur
que le prvenu, quil considre comme son offenseur, puisse lui
causer un prjudice, une fois sorti de prison, avant la conclusion du
procs.
La rgle veut que ce soit loffens de demander cette caution et
que ce soit le juge qui lordonne loffens. Claro nous explique que
souvent, Milan, le juge lordonne lui-mme. Le criminaliste se
trouve parfaitement daccord avec la pratique : sil y a risque de
scandale, le juge impose au prvenu la cautio de non offendendo. Si
le prtendu offenseur la refuse, il sort quand mme de prison, mais
il est banni, avec des sanctions graves. Claro estime que les juges
ont raison de sefforcer de maintenir la paix entre le parties, ut in
civitate omnia sint pacata et tranquilla 60.
Claro ajoute que, dans le duch, la dure de la caution dpend
de larbitraire du juge, cest--dire que cest au juge de dcider du
temps pendant lequel loffens a la garantie de ne pas tre
nouveau victime de son offenseur en raison de la caution. Si le
danger demeure pour loffens aprs lchance du terme, le juge
ordonne que la caution soit renouvele. Le juge est parfois
ngligent et oublie, lchance, de reconduire des cautions ; Claro

58

Milan, BA, ms. I 90 suss., op. cit., fol. 100 r, d. dans MONTI, I formulari,
op. cit., p. 377.
59 CLARO, Volumen, op. cit., Finalis, q. 58, Post coeptum autem iudicium.
60 CLARO, Volumen, op. cit., Finalis, q. 47, Et haec practica.

239

Annamaria MONTI

a pu constater des comportements peu recommandables : vidi ego

in facto multa mala contigere 61.
Ces drives sont le reflet dune socit o la violence et la
vengeance sont prsentes partout. On le voit bien aussi dans les
hypothses o loffens se transforme en offenseur : Claro cite des
cas dans lesquels la partie offense brisait la paix, soit dans le cas
dun pardon, soit aprs une cautio de non offendendo.
Loffens se fait aussi offenseur envers celui qui la outrag dans
le cas daccusations ou de dnonciations calomnieuses. Dans les
Constitutions de 1541 il est prvu que Si quelquun dfre, ou
accuse, ou bien notifie calomnieusement, quil soit condamn au
double des frais de justice, par le mme jugement qui absout le
coupable, en plus des peines infliges par le droit 62. Claro affirme
avoir vu personnellement plusieurs condamnations de cette sorte
et que, parfois, les faux accusateurs ont t condamns une peine
corporelle63.
La rgle sapplique mme si laccusateur a prt serment de
calomnie. Nanmoins, entre outre, le Snat exige quil sagisse
dune vraie calomnie et que celui qui porte plainte ne soit pas en
proie une douleur immense ( ut in matre accusante aliquem de
morte filii )64. Toutefois, pour le Snat, dans le cas o la plainte
nest pas suffisamment prouve, il ny pas calomnie, cette
disposition ne sapplique donc pas. Pourtant, en droit savant, on
peut condamner aux dpens celui qui porte plainte sans preuves
suffisantes65.
Quant la pratique lombarde du duch de Milan on procde
doffice pour la plupart des crimes et Claro nous prcise que les
dnonciations et plaintes dont on parle dans ces hypothses sont
surtout celles des officiers qui ouvrent au juge la possibilit de
procder par enqute. Les officiers chargs des dnonciations,

61 Ibidem, Et adverte. Et, de manire gnrale sur la cautio de non offerendo,

pour dautres rfrences doctrinales et jurisprudentielles, F. G. DE ANGELIS,
Tractatus de habilitatione reorum, Venetiis, 1736, c. LI-LV, p. 38 et suiv.
62 Constitutiones mediolanensis Dominii, op. cit., lib. IV, tit. de accusationibus et denontiationibus, par. Si quis, p. 224.
63 CLARO, Volumen, op. cit., Finalis, q. 62, In hoc autem ducatu ; voir aussi
TORTI, Annotationes ad statuta Papiae, op. cit., Statuta criminalia, rub.
31.
64 CLARO, Volumen, op. cit., Finalis, q. 62, Quod tamen ; Constitutiones
mediolanensis Dominii, op. cit., ad par. Si quis, n. 55, p. 230-231.
65 Constitutiones mediolanensis Dominii, op. cit., ad par. In casibus, n 56,
p. 231.

240

Quelques rflexions sur loffens et la justice pnale lge Moderne

consuls et anciens des lieux (ainsi appels) et syndics, ne sont

jamais condamns aux dpens si leurs dnonciations ne sont pas
assez prouves, mais, le cas chant, ils sont poursuivis pour
calomnie66.
Pour conclure cette rapide incursion dans la jurisprudence
lombarde, il reste aborder un thme assez important : loffens
pourrait avoir des prtentions conomiques envers loffenseur, pour
les dommages subis et titre de rparation67. Il faut donc vrifier
si, dans le duch de Milan, on prvoit la rparation civile au profit
de la partie lse68, dans le cadre dune justice criminelle visant
ce qu aucun mfait ne demeure impuni , et dans laquelle les
sanctions servent la punition du coupable et la prvention de
crimes futurs, par lexemple du chtiment inflig69.
On ne connat pas daction gnrale de rparation civile en
faveur de la partie lse dans le procs pnal, mais, comme par
exemple dans le cas de lhomicide, il y a thoriquement la
possibilit de demander la rparation des dommages, au titre de
sommes destines aux prires pour lme du mort ou pour les
dpenses mdicales. Claro nous explique que de son temps, au
milieu du XVIe sicle, en cas dhomicide, le fisc royal confisque tous
les biens du dlinquant et quil ne reste rien pour les hritiers de
loffens70. En cas dinjures, loffens pouvait procder soit au
criminel, soit au civil, pour obtenir une rparation pcuniaire71.

66

CLARO, Volumen, op. cit., Finalis, q. 7, Sed certe quidquid sit de iure.
Sur lorigine de la rparation civile, J.-M. CARBASSE, Histoire du droit
pnal, op. cit., p. 308 et suiv. Voir aussi R. FEENSTRA, Rparation du
dommage et prix de la douleur chez les auteurs du droit savant, du droit
naturel et du droit romano-hollandais , dans B. DURAND, J. POIRIER, J.P. ROYER (dir.), La douleur et le droit, Paris, 1997, p. 411-421 ; J.-M.
CARBASSE, B. AUZARY-SCHMALTZ, La douleur et sa rparation dans les
registres du Parlement mdival (XIIIe-XIVe sicles , ibidem, spc. p. 429 et
suiv. ; ainsi que les essais runis dans La victime. II, op. cit.
68 En France, au XVIe sicle, on reconnat la partie civile le pouvoir de
poursuivre la rparation civile de ses intrts : J. IMBERT, La practique
iudiciaire tant civile que criminelle, Paris, 1606, l. 3, ch. I, p. 625-626. Voir
aussi F. HLIE, Thorie du code dinstruction criminelle, op. cit., l. II, ch. II,
part. 101, n 604, p. 198-199 et n 609, p. 201.
69 CLARO, Volumen, op. cit., Finalis, q. 10 ; TORTI, Annotationes ad
statuta Papiae, op. cit., n 23, p. 664.
70 CLARO, Volumen, op. cit., Homicidium, Tenetur etiam ; TORTI,
Annotationes ad statuta Papiae, op. cit., ad Statutum 21 in criminalibus,
n 9-10, p. 684-685. Cf. L. OTIS-COUR, Rparation et peine dans la
67

241

Annamaria MONTI

III. Conclusion
En conclusion, le terme offense nest pas trs utilis dans les
sources milanaises du droit pnal, comme sil nappartenait pas au
vocabulaire des juristes et de la lgislation72, sauf dans le cas o
lon soccupe de loffens. Malgr la publicisation de la procdure et
limportance attache la position de loffenseur, on ne peut pas
faire abstraction de la personne offense dans la dfinition de la
plupart des crimes73. On ne peut donc pas lliminer compltement
du procs et on la dsigne simplement ainsi, loffens.
De plus, dans le duch de Milan des formes encore assez
significatives de justice prive survivent et les rgles de la
procdure criminelle continuent reconnatre la valeur du pardon
de loffens. lvidence, sil est impratif de punir les dlits, il faut
aussi rtablir la paix et, si possible, rparer les offenses. La
collaboration de loffens demeure donc indispensable, pour des
raisons lies lconomie gnrale de la justice pnale.
Le recours au pardon de loffens pour empcher le procs est
bien enracin (dans le cas de crimes punis de peines pcuniaires)
et, en 1780 encore, le prince von Kaunitz le mentionne et le
condamne dans son rapport Vienne. Il le juge dsormais
incompatible avec une procdure criminelle visant la satisfaction
publique parce que les dlits mineurs demeurent impunis et, que,
de plus, il peut inciter les plus tmraires aux excs74. Le projet de
code pnal de 1790-1792 pour la Lombardie autrichienne abolit

jurisprudence du parlement de Toulouse au XVe sicle , dans La victime. II, op.

cit., p. 305-325.
71 CLARO, Volumen, op. cit., Iniuria, Scire debes ; Finalis, q. 58, Quaero
modo. Cf. O. DESCAMPS, Les origines de la responsabilit pour faute personnelle
dans le code civil de 1804, Paris, 2005, p. 298 et suiv.
72 Avec quelques exceptions : Constitutiones mediolanensis Dominii, op. cit.,
lib. IV, tit. de poenis, Quicunque ensem, o on parle de animo aliquem
offendendi pour incriminer la conduite de celui qui dgaine lpe en prsence
du prince.
73 Entre outre, il y a des dlits pour lesquels la qualit de la personne
offense est et demeure dterminante : par exemple, en cas dadultre, o
loffens est lun des poux ; ou en cas dassassinat (dans le droit canonique, le
meurtre dun chrtien, commis par lintermdiaire dun tueur gages).
74 PETRONIO, Il Senato di Milano, op. cit., p. 412.

242

Quelques rflexions sur loffens et la justice pnale lge Moderne

cette pratique, en affirmant le principe de la publicit de la peine75,

comme dj la Lopoldine lavait fait en Toscane76.
Dans ce mme projet du code pnal rdig par une commission
de juristes lombards nomme par lempereur Lopold II, on trouve
galement une disposition gnrale concernant la rparation
civile : chaque fois que le coupable est condamn, il doit rparer les
dommages et sacquitter des dpens en faveur de la partie lse,
mme si elle na rien demand77. Dans ce cas, Lopold de
Habsbourg avait prvu une disposition semblable dans sa
Leopoldina, le clbre texte rdig pour la Toscane en 1786 qui,
entre autre, abolit la confiscation des biens78.
En raison du crime, la personne offense subit des dommages
dont elle pourrait vouloir demander au juge une rparation
patrimoniale : cette exigence est explicitement prise en
considration dans les rformes conues au temps des Lumires.
Au contraire, dans le duch de Milan aux XVIe et XVIIe sicles, il
semble quen pratique, la seule voie pour obtenir une satisfaction
soit, pour loffens, la concession du pardon.
ce propos, le Snat garde un certain pouvoir dans la
dtermination de ce qui est d, de la part de loffenseur, pour
obtenir la rmission de loffens, ncessaire, entre outre, pour
lenregistrement de la grce royale. La cour se considrerait donc
garante suprme de la justice mme dans la stipulation dactes de
paix. Entre outre, le Snat octroie des dispenses aux descendants
de loffens, pour quils puissent pardonner, sans pour autant avoir
la qualit dhritiers au sens juridique, ad evitandas
disputationes 79.
titre dexemple, en 1654, dans le cadre dune procdure
gracieuse lie aux prrogatives dune confrrie de la ville de Milan,
le Snat fait sortir de prison un pluri-condamn qui avait menac
sa propre femme et en avait tu une autre, une fois examin lacte

75 A. CAVANNA, La codificazione penale in Italia. Le origini lombarde, Milan,

1975, p. 135 et suiv. ; art. 9 du projet, p. 278.
76 D. ZULIANI, La riforma penale di Pietro Leopoldo, Milan, 1995, vol. 2, art.
XLVII.
77 Ibidem, art. 16, p. 280.
78 ZULIANI, La riforma penale, op. cit., art. CXII-CXIII et art. XLV. Sur la
rparation civile en Italie aux XIXe et XXe sicles, MANNOZZI, La giustizia senza
spada, op. cit., p. 281 et suiv.
79 Milano, BA, ms. I 90 suss., op. cit., f. 86v.-87r., d. dans MONTI, I
formulari, op. cit., p. 352. Voir aussi CLARO, Volumen, op. cit., Finalis, q. 58,
Sed hic incidenter quaero ; CAVALLINO, Formularium, op. cit., p. 138.

243

Annamaria MONTI

de rmission de la famille de la vicitme, visisque aliis actitatis

iussu Senatus circa iustificationem dictae remissionis 80. Le
jugement du Snat simmisce ici dans les conditions stipules entre
offenseur et offenss, pour la rparation du crime.
Lexamen de quelques aspects de la position de loffens face
la justice montre bien la difficult de trouver un quilibre entre les
diffrents intrts en cause dans le procs pnal dAncien Rgime,
en particulier pour ce qui concerne les victimes doffenses. Et il
rvle galement limpossibilit dexclure ces mmes offenss, qui
gardent des prrogatives significatives surtout au niveau de la
justice ngocie et communautaire81. Pour le cas spcifique du
duch de Milan, lautorit du Snat semble se confirmer : la cour
aspire contrler tout ce qui concerne ladministration de la justice
pnale dans le duch, ds les juridictions publics jusquaux
transactions pnales.

80 Milano, BA, ms. I 90 suss., op. cit., fol. 113 r-v, d. dans MONTI, I
formulari, op. cit., p. 380-381.
81 Sur la controverse propos de linfrajudiciaire, B. GARNOT, Crime et justice
aux XVIIe et XVIIIe sicle, Paris, 2000, p. 132-137. Pour une critique de cette
terminologie qui implique un jugement de valeur dautant plus anachronique,
quon lapplique des priodes anciennes , J.-M. CARBASSE, Notes sur les
fondements civilistes du pactum pacis mdival , op. cit., p. 385. Voir
galement les considrations de M. VALLERANI, Procedura e giustizia nelle
citt italiane del basso medioevo (XII-XIV secolo) , dans Pratiques sociales et
politiques judiciaires, op. cit., p. 439-440, qui reprend aussi celles de
SBRICCOLI, Giustizia negoziata, giustizia egemonica , op. cit., p. 349-350.

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