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ALGUMAS APROXIMAES ENTRE POLTICAS PBLICAS

DE SADE, ORAMENTO E DECISES JUDICIAIS


SOME APPROACHES BETWEEN PUBLIC HEALTH POLICIES, BUDGET AND
JUDGMENTS

Octavio Campos Fischer1

Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Paran

Heletcia Leo de Oliveira2

Advogada

RESUMO: O presente artigo tem como


objeto tratar de algumas aproximaes
entre polticas pblicas de sade,
oramento e decises judiciais. Para
atingir este propsito, analisa-se
aspectos relevantes sobre as polticas
pblicas e a legitimidade de seu
controle judicial. E tambm se reflete
sobre as limitaes realizao de
polticas pblicas abordando os custos
dos direitos, a escassez de recursos

e a reserva do possvel. Neste ponto,


destaca-se a forma como o Supremo
Tribunal Federal vem decidindo
acerca desse tema. Alguns julgadores
desprezam a questo dos custos dos
direitos determinando uma aplicao
quase absoluta da norma constitucional
e colocando, em um segundo plano,
as consequncias jurdicas de suas
decises para o oramento pblico.
Por isso, necessrio buscar uma

Doutor em Direito Tributrio pela Universidade Federal do Paran (2002), Mestre em Direito Tributrio
pela Universidade Federal do Paran (1999), Graduado em Direito pela Universidade Federal do
Paran (1993). professor de Direito Tributrio do Mestrado, da Especializao e da Graduao nas
Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil). Foi professor colaborador do programa de mestrado em
direito do Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP/DF) em 2012 e 2013. Foi vice-coordenador do
Programa de Mestrado em Direito da UniBrasil (2010-2011).

Mestre em Direito pelas Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil) na rea de concentrao Direitos
Fundamentais e Democracia, Pesquisadora do Ncleo de Pesquisas em Direito Constitucional da
UniBrasil (NupeConst), Ps-Graduada em Direito Pblico pela Escola da Magistratura Federal do
Paran, Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar,
Graduada em Direito pelo Centro Universitrio Curitiba (Unicuritiba).

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posio de equilbrio e racionalidade, a partir da adequada aplicao da teoria da


reserva do possvel. Ademais, problematiza-se sobre a questo da competncia
no controle das polticas pblicas pelo oramento. Discute-se a legalidade da
interferncia do Poder Judicirio em matria oramentria, pois a concretizao
de direitos fundamentais exige uma sensvel alocao de bens materiais, cuja
distribuio recebe tratamento em atos normativos aprovados pelo Poder
Legislativo. Ainda, tratam-se dos impactos de uma crescente interveno judicial
nos domnios econmicos no Brasil. Diante das dificuldades oramentrias e dos
limites da reserva do possvel, propugna-se por um ativismo judicial moderado e
comprometido com a guarda da Constituio.
PALAVRAS-CHAVE: Polticas pblicas de sade; controle judicial; teoria da
reserva do possvel; oramento; decises judiciais.
ABSTRACT: This article discusses some links between public health policies, budget and
judicial decisions. To achieve this purpose, the study analyzes relevant aspects of public
policy and the legitimacy of its judicial control. It also examines the limitations of the
implementation of public policies addressing the costs of rights, the scarcity of resources and
the clause of reservation of possibility. At this point, it is noteworthy how the Supreme
Court is deciding on the subject. Some judges disregard the issue of costs of rights, stating
an almost absolute application of constitutional rule, putting on a background of the legal
consequences of their decisions to the public budget. Therefore, it is necessary to seek a
position of balance and rationality from the proper application of the reservation clause.
Furthermore, it discusses about the question of jurisdiction in the control of public policies
for the budget. It argues the legality of the interference of the Judiciary in budgetary matters,
because the realization of fundamental rights requires a significant allocation of material
goods, whose distribution receives treatment in normative acts approved by the Legislature.
Also, it analyses the impacts of a growing judicial review in Brazilian economic areas.
Finally, given the budgetary constraints and the limits of the reservation of possibility,
this essay argues for a judicial activism considerate moderate and committed to safeguarding
the Constitution.
KEYWORDS: Public health policies; judicial control; reservation of possibility; budget;
judicial decisions.
SUMRIO: Introduo; 1 Polticas pblicas: aspectos gerais e controle judicial;
2 Limitaes realizao de polticas pblicas de sade: custos dos direitos, escassez
de recursos e reserva do possvel; 3 Decises judiciais, oramento e reserva do
possvel; Concluses; Referncias.
SUMMARY: Introduction; 1 Public policy: general aspects and judicial control;
2 Limitations for the implementation of public health policies: cost of rights, lack of resources
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and reservation of possibility; 3 Judgments, budget and the clause of reservation of


possibility; Conclusions; References.

INTRODUO

em sempre as polticas pblicas de sade desenhadas pelo


legislador so efetivadas, ou seja, nem sempre a vontade da lei se
torna realidade. Entre os motivos, destaca-se a carncia de recursos
financeiros e os custos para a efetivao dos direitos fundamentais sociais. Por
isso, a problemtica da relevncia das questes financeiras e oramentrias tem
sido objeto de intensa anlise por parte da doutrina.
Alm disso, h transferncia de uma parcela significativa de poder das
instituies representativas ao Judicirio. Contudo, tal atitude mais ativa e criativa
dos juzes, em alguns casos, no leva em considerao a matria oramentria.
Pode-se verificar que no h unicidade no entendimento jurisprudencial acerca
da possibilidade de interveno do Judicirio na implementao de polticas
pblicas, tampouco sobre a forma por meio da qual tal interveno deve
acontecer.
Observa-se que, embora tais decises estejam vinculadas juridicamente,
certo que a sua efetivao est submetida, entre outras condicionantes, reserva
do financeiramente possvel. E se afirma que a gesto da despesa pblica deve
estar vinculada aos parmetros constitucionais: se os recursos so escassos, sua
aplicao deve privilegiar o atendimento aos fins considerados prioritrios pela
Constituio Federal.
Assim, necessrio aclarar qual a posio ocupada pela reserva do
financeiramente possvel na teoria dos direitos fundamentais sociais, de maneira
que no seja utilizada como argumento genrico manejado para se negar a
concretizao desses direitos, inclusive do direito sade.
Neste ponto, chama-se a ateno para a forma como o Supremo Tribunal
Federal vem decidindo sobre escassez de recursos, custos dos direitos e reserva
do possvel.
Tambm aponta-se para a necessidade de mais discusso e de realizao
de um estudo de maior amplitude no campo das polticas pblicas de sade e
do oramento pblico.
Diante do exposto, mister se faz a reflexo sobre o referido objeto no meio
acadmico.
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1 POLTICAS PBLICAS: ASPECTOS GERAIS E CONTROLE


JUDICIAL
Para que o Estado possa influenciar a atuao da sociedade civil,
elaborada uma srie de mecanismos jurdicos para que sua atuao ocorra a
contento e o instrumento utilizado para a promoo dessa participao perante
as relaes sociais so as polticas pblicas3.
Fbio Konder Comparato esclarece que o primeiro autor a tratar do
conceito tcnico de poltica no campo jurdico foi Ronald Dworkin ao fazer uma
contraposio entre poltica e princpio4.
Para o autor norte-americano, o argumento de poltica estabelece um
objetivo coletivo, ao passo que o argumento de princpio gera um direito
individual:
As metas coletivas estimulam as trocas de benefcios
e encargos no seio de uma comunidade, tendo em
vista a produo de algum benefcio geral para a
comunidade como um todo. [...] Em cada caso, os
princpios distributivos esto subordinados a uma
certa concepo do bem coletivo agregado, de modo
que uma oferta menor de algum benefcio a um homem
possa ser justificada simplesmente mostrando que isso
levar a um maior benefcio geral.5
Bem assevera Maria Paula Dallari Bucci que o estudo das polticas pblicas
sob a perspectiva jurdica aceitar um grau de interpenetrao entre as esferas
jurdica e poltica. Ela afirma que assumir a comunicao que ha entre os dois
subsistemas, reconhecendo e tornando pblicos os processos dessa comunicao
na estrutura burocrtica do poder, Estado e Administrao Pblica6.
3

BREUS, Thiago Lima. Polticas pblicas no estado constitucional: a problemtica da concretizao dos
direitos fundamentais sociais pela administrao pblica brasileira contempornea. 246 f. Dissertao
de mestrado pela Universidade Federal do Paran, Setor de Cincias Jurdicas, Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, ago. 2006. p. 179.

COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juizo de constitucionalidade das politicas pblicas.
Revista Informao Legislativa, Braslia, n. 138, abr./jun. 1998. p. 44.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 142-143.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002.
p. 241-242.

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Com efeito, o conceito de poltica pblica (policy) diz respeito a metas


coletivas, objetivos sociais que demandam programas de ao pelos Poderes
Pblicos, comum em um Estado que se pretende social7.
Alm disso, Ana Paula de Barcellos explica que as polticas pblicas
representam um conceito bastante abrangente que envolve no apenas a
prestao de servios ou o desenvolvimento de atividades executivas diretamente
pelo Estado, como tambm sua atuao normativa, reguladora e de fomento em
diversas reas8.
Em consonncia com Estefnia Maria de Queiroz Barboza e Katya Kozicki
no se pode descurar que por meio de polticas pblicas coletivas que a
Constituio brasileira pretende que sejam realizados e garantidos os direitos
fundamentais sociais: [...] so direitos que dizem respeito a toda a sociedade,
considerada em sua forma coletiva e no apenas de garantias de direitos
individuais, e por isso a necessidade de polticas macro para sua realizao,
dando-se conta das necessidades do povo, bem como da capacidade do Estado9.
Portanto, as polticas pblicas so compreendidas como instrumento de
efetivao de direitos fundamentais sociais. Sem a implementao de polticas
pblicas, o Estado Social no existe, pois a sua razo de ser est voltada para a
concretude dos direitos das pessoas na comunidade onde vivem.
No h tratamento uniforme na legislao ptria acerca da nomenclatura
utilizada para o termo polticas pblicas. Assim, so usados de forma
indistinta, conceitos como plano (Plano Nacional de Educao), programa
(Programa Minha Casa Minha Vida e Programa Mais Mdicos) ou poltica
(Poltica Nacional de Resduos Slidos)10.
Segundo Saulo Lindorfer Pivetta, esses termos [...] se destinam,
basicamente, a explicitar objetivos e os instrumentos necessrios sua
7

BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katya. Judicializao da poltica e controle judicial
de polticas pblicas. Revista Direito GV, So Paulo, v. 8, n. 1, p. 72, jan./jun. 2012.

BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos
fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais Oramento e reserva do possvel.
2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 102.

BARBOZA, Estefnia Queiroz; KOZICKI, Katya. Op. cit., p. 72.

10

PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental sade: regime jurdico-constitucional, polticas


pblicas e controle judicial. 270 f. Dissertao de mestrado pela Universidade Federal do Paran, Setor
de Cincias Jurdicas, Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 15 mar. 2013. p. 99.
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realizao, que devem ser observados pelo Poder Pblico, especialmente pela
Administrao Pblica11.
mister destacar que as polticas pblicas podem ser classificadas segundo
a sua natureza como sociais ou econmicas. E ambas se complementam para
impulsionar a melhoria das condies gerais, o desenvolvimento da Nao,
atravs da melhoria das condies gerais de vida de todos os cidados12.
O presente artigo concentra-se nas polticas pblicas sociais, inclusive
nas polticas destinadas s reas de sade. Eloisa de Mattos Hofling vincula as
polticas sociais proteo social do Estado:
[...] polticas sociais se referem a aes que determinam
o padro de proteo social implementado pelo
Estado, voltadas, em princpio, para a redistribuio
dos benefcios sociais visando diminuio das
desigualdades estruturais produzidas pelo desen
volvimento socioeconmico. As polticas sociais tm
suas razes nos movimentos populares do sculo
XIX, voltadas aos conflitos surgidos entre capital e
trabalho, no desenvolvimento das primeiras revolues
industriais.13
Posto isso, a efetivao do processo de escolha de polticas pblicas tem seu
fundamento na lei. O legislador ser o artfice da fixao das polticas pblicas
necessrias comunidade e definir os critrios de preferncia na escolha dos
servios e atividades mais urgentes para a populao14.
Mas no basta que as aes pblicas atendam aos comandos exarados na
lei, necessrio tambm que esses comandos estejam ligados e subordinados
ao princpio do respeito dignidade da pessoa humana e do interesse pblico,
assim como aos demais princpios constitucionais administrativos que sustentam
o Estado Democrtico de Direito15.

11

Idem.

12

APPIO, Eduardo. Controle judicial das polticas pblicas no Brasil. Curitiba, Juru, 2006.

13

HOFLING, Eloisa de Mattos. Estado e polticas (pblicas) sociais. Cad. CEDES [on-line], v. 21, n. 55,
p. 31, 2001.

14

LIBERATI, Wilson Donizeti. Polticas pblicas no estado constitucional. So Paulo: Atlas, 2013. p. 91.

15

Idem, p. 112.

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Alm disso, o processo de elaborao de polticas pblicas conhecido


como ciclo de polticas pblicas que pode ser restringido em sete fases principais:
identificao do problema, formao da agenda, formulao de alternativas,
tomada de deciso, implementao, avaliao e extino. Esse ciclo raramente
reflete a real dinmica ou vida de uma poltica pblica, porque as fases se
apresentam misturadas e/ou as sequncias se alternam, mas ele possui uma
utilidade heurstica que ajuda a simplificar a complexidade de uma poltica
pblica16.
mister destacar que a definio de prioridades inclui, expressivamente,
o aspecto financeiro porque sem um aporte qualificado de recursos, impossvel
executarem-se servios pblicos17.
Na rea da sade, como exemplo de operalizao de polticas pblicas,
cita-se o Sistema nico de Sade (SUS). Ele definido como o conjunto de
aes e servios de sade, tanto promocionais, de preveno, como de cura e
reabilitao, prestados por rgos e instituies pblicas no mbito dos trs
governos (federal, estadual e municipal) assim como de Administrao Direta e
Indireta, e pelas fundaes mantidas pelo Poder Pblico18.
Ademais, Wilson Donizeti Liberati leciona que a omisso estatal em
garantir o exerccio dos direitos fundamentais conduz o Estado sua prpria
negao, deixando de existir como ente poltico diante da omisso no seu dever
fundamental de satisfazer integralmente as necessidades dos cidados19.
Por isso, a execuo das polticas pblicas compete, primariamente,
Administrao Pblica, que tem que usar o seu efetivo material para realiz-las.
Contudo, a omisso do Poder Pblico, geralmente, justificada pela falta de
recursos financeiros20.
Assim, se o cumprimento das polticas pblicas que asseguram direitos
fundamentais sociais negligenciado, inclusive o direito sade, comum que
haja uma invocao jurdica, em determinada situao concreta. Por isso, no
16

SECCHI, Leonardo. Polticas pblicas: conceitos, esquemas de anlise, casos prticos. 2. ed. So Paulo:
Cengage Learning, 2013. p. 43-44.

17

LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., p. 91.

18

LUNA, Lara. Fazer viver e deixar morrer: A m-f da sade pblica no Brasil. In: SOUZA, Jess. A
ral brasileira: Quem e como vive. Belo Horizonte: UFMG, 2011. p. 310.

19

LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., p. 97-98.

20

Idem, p. 107.
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campo das polticas pblicas de sade, muitas vezes questes complexas so


postas apreciao do rgo judicante.
Dessa forma, demandas que antes eram dirigidas ao Legislativo, so
apresentadas, agora, ao Judicirio, na expectativa de que ele venha a suprir
determinados servios negligenciados pela Administrao Pblica21.
Outrossim, o Poder Judicirio brasileiro tem experimentado, aps a
Constituio de 1988, um expressivo processo de judicializao da poltica como
resultado da constitucionalizao dos direitos e das polticas pblicas22.
Assim, juzes e tribunais vm abdicando de uma postura meramente
tcnica para assumirem uma funo poltica dialogando com a sociedade e
visando defesa dos princpios e direitos fundamentais consagrados pelo
Estado Democrtico23.
Contudo, o Poder Judicirio vem sendo questionado e criticado por estar
exercendo um controle judicial sobre as polticas pblicas. Assim, passa-se a
21

A situao atual da sade pblica demonstra que h um fosso entre a realidade e a proclamao de
intenes na Constituio Federal. Jos Renato Nalini afirma que entre o sistema nico propiciador de
sade integral para todos e a situao verificada nos hospitais, prontos-socorros e centros de atendimento
sade em todo o Brasil h uma distncia intransponvel.. NALINI, Jos Renato. O Judicirio e a tica
na sade. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coords.). O CNJ
e os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 200. A esse respeito,
consulte tambm: G1. Fantstico percorre hospitais do Brasil e encontra UTI sem mdicos. 25.05.2014.
Disponvel em: <http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2014/05/fantastico-percorre-hospitais-dobrasil-e-encontra-uti-sem-medicos.html>. Acesso em: 10 jun. 2014; G1. Sem atendimento mdico, mulher
morre em frente a UPA em Curitiba. 24.06.2015. Disponvel em: <http://g1.globo.com/jornal-nacional/
noticia/2015/06/sem-atendimento-medico-mulher-morre-em-frente-upa-em-curitiba.html>. Acesso
em: 25 jun. 2015. Ainda, o Tribunal de Contas da Unio realizou amplo diagnostico em 116 hospitais
do SUS, que reunem 27.614 leitos, em todos os estados da Federacao. Foram identificados problemas
graves, complexos e recorrentes, tais como: insuficiencia de leitos; superlotacao de emergencias
hospitalares; carencia de profissionais de saude; desigualdade na distribuicao de medicos no Pais; falta
de medicamentos e insumos hospitalares; ausencia de equipamentos ou existencia de equipamentos
obsoletos, nao instalados ou sem manutencao; estrutura fisica inadequada e insuficiencia de recursos
de tecnologia da informacao. Brasil. Tribunal de Contas da Unio, Processo n 032.624/2013-1, Rel.
Min. Benjamim Zymler, Julgado em: 26.03.2014. Disponvel em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/
page/portal/TCU/imprensa/noticias/detalhes_noticias?noticia=502278>. Acesso em: 27 dez. 2014.

22

ARANTES, Rogrio Bastos. Constitutionalism, the expansion of justice and the judicialization of
politics in Brazil. In: SIEDER, Rachel, SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan. The judicialization of politics
in Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2006. p. 233.

23

VITRIO, Teodolina Batista da Silva Cndido. O ativismo judicial como instrumento de concreo
dos direitos fundamentais no estado democrtico de direito: uma leitura luz do pensamento de
Ronald Dworkin. 255 f. Tese de Doutorado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Programa de Ps-Graduao em Direito Pblico. Belo Horizonte, 2011. p. 52.

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analise das principais crticas acerca dessa matria tratando da desigualdade


quanto ao acesso a justica, o desrespeito ao principio da separacao dos poderes
e o carater antidemocratico da intervencao judicial.
A primeira objeo se refere a questo do acesso justia e alega que ele
atenderia aos interesses das classes com melhores condies socioeconmicas e
alcance informao.
Assim, haveria um aumento na desigualdade social porque, partindo do
princpio de que o acesso justia ocorre em maior parte pela classe mdia, a
tutela concedida aumentaria ainda mais a concentrao de renda a dita classe,
em prejuzo aos menos favorecidos24.
Dessa forma, so inviabilizadas polticas pblicas de sade eficazes, uma
vez que comprometem, com a entrega a poucas pessoas de atendimentos e
medicamentos extremamente caros, os escassos recursos destinados proteo
dos direitos fundamentais de toda a populao25.
Segundo Cludio Pereira de Souza Neto, este argumento incorre numa
falcia, pois utiliza a desigualdade de acesso para neg-lo a todos, no s
classe mdia, mas tambm aos pobres. Ao invs de apontar solues a um acesso
mais amplo ao Judicirio, opta-se por podar de todos o acesso, o que no seria
razovel26.
A quem afirme que a soluo para essa situao reside na ampliao
do acesso ao Judicirio, inclusive aos pobres, como a criao de leis que
regulamentem esse acesso de forma simples e gratuita. Um exemplo que ilustra
esse caso est disposto na Lei 12.153/09 que dispe sobre os Juizados Especiais
da Fazenda Pblica no mbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios
e dos Municpios. Somado a isso, deve-se tambm promover uma melhor
estruturao das Defensorias Pblicas e se cobrar uma ao mais efetiva por
parte do Ministrio Pblico27.
24

SUZIN, Jederson. A Implementao do direito sade: A legitimidade do judicirio e seus limites. 100
f. Dissertao (mestrado) - Faculdades Integradas do Brasil, Programa de Ps-graduao em Direito.
Defesa. Curitiba, 2012. p. 37-38.

25

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO. Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 708.

26

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A justiciabilidade dos direitos sociais: Crticas e parmetros. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito sociais: Fundamentos, judicializao
e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 534.

27

SUZIN, Jederson. Op. cit., p. 38.


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Doutrina Nacional

Outra crtica possibilidade de controle judicial sobre polticas pblicas


alega que tal interveno representa uma ingerncia indevida do Poder Judicirio
em matrias que teriam sido exclusivamente conferidas ao Legislativo ou ao
Executivo.
Por isso, a viabilidade desse controle questionada frente ao princpio
da separao de poderes, cristalizado no art. 2 da Constituio Federal, que
proclama: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
A ofensa ao princpio da separao dos poderes um dos argumentos
mais fortes de oposio atuao do Poder Judicirio na efetivao dos direitos
fundamentais sociais de cunho prestacional (como o direito sade). Isto porque
a atuao do Judicirio no campo social representaria uma usurpao de
competncias do Legislativo e do Executivo. O Judicirio deveria apenas aplicar
as normas que disciplinam o modo como os direitos sociais devem ser providos
pelo Estado. No lhe caberia determinar a execuo de polticas pblicas28.
Gilmar Ferreira Mendes entende que no cabe ao Poder Judicirio formular
polticas sociais e econmicas sendo sua obrigao verificar se as polticas eleitas
pelos rgos competentes atendem aos comandos constitucionais do acesso
universal e igualitrio29.
Contudo, Srgio Cruz Arenhart explica que a nova mentalidade, exigida
do Judicirio na sua funo de concretizao dos direitos fundamentais, necessita
de uma reviso acerca da clssica ideia da tripartio dos poderes, que impede
sua atuao como legislador positivo em face das omisses legislativas30.
Estefnia Maria de Queiroz Barboza e Katya Kozicki aduzem que para
que se tenha um eficaz controle de pesos e contrapesos dos Poderes Executivo e
Legislativo, preciso que tambm ocorra um crescimento dos papis do Poder
Judicirio. Portanto, segundo as referidas doutrinadoras, a teoria da separao
rgida dos poderes est superada31.
28

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Op. cit., p. 520.

29

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 706.

30

ARENHART, Srgio Cruz. As aes coletivas e o controle das polticas pblicas pelo poder judicirio.
Custos legis - revista eletronica do ministerio publico federal. Rio de Janeiro, a. 1, n. 1, p. 8-9, 2009. Disponvel
em:
<http://www.prrj.mpf.gov.br/custoslegis/revista_2009/2009/aprovados/2009a_Tut_Col_
Arenhart%2001.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2012.

31

BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katya, Op. cit., p. 74.

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No entendimento de Lus Roberto Barroso o Judicirio o guardio da


Constituio e deve faz-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos
valores e procedimentos democrticos, inclusive em face dos outros Poderes.
Eventual atuao contramajoritria, nessas hipteses, se dar a favor, e no
contra a democracia32.
Outrossim, o protagonismo judicial condio indispensvel para a
efetiva proteo dos direitos sociais e para a estabilidade da democracia33.
Segundo Estefnia Maria de Queiroz Barboza e Katya Kozicki, a partir
do momento em que a Constituio estabelece que as polticas pblicas so os
instrumentos adequados de realizao dos direitos fundamentais, entende-se
que se trata de matria constitucional sujeita ao controle do Judicirio: [...]
pensar em sentido contrrio consistiria em retorno ao pensamento de que a
Constituio apenas um documento poltico, desprovido de normatividade,
algo inaceitvel em um Estado Constitucional e Democrtico de Direito34.
Ainda, Octavio Campos Fischer afirma que:
[...] no podemos admitir a tese de que a Constituio
norma e, na prtica, assemelh-la a uma folha de
papel, com a alegao de que o princpio da separao
dos poderes no permite que o Judicirio tome,
espontaneamente, atitudes prprias de outros rgos,
na omisso destes. Afinal, este princpio deve servir
Constituio e aos direitos fundamentais e no ser um
fim em si mesmo35.
Alm disso, h doutrinadores36 que se manifestam adversos a esse
controle judicial por compreend-lo danoso democracia entendendo que o juiz
32

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de


Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 13, p. 31, jan./mar. 2009.

33

CORDEIRO, Karine da Silva. Direitos fundamentais sociais: Dignidade da pessoa humana e mnimo
existencial, o papel do poder judicirio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 150.

34

BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katya. Op. cit., p. 73-74.

35

FISCHER, Octavio Campos. Arguio de descumprimento de preceito fundamental no direito


tributrio. In: FISCHER, Octavio Campos (Coord.). Tributos e direitos fundamentais. So Paulo: Dialtica,
2004. p. 280-281.

36

MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio: uma crtica hermenutica ao protagonismo
judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012; TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e ativismo
judicial: limites da atuao do judicirio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013; ABBOUD,
Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
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398

Doutrina Nacional

substitui o Executivo, bem como o povo, que no foi consultado na definio das
prioridades das polticas pblicas. Dessa forma: [] a verdade que o povo
elege (bem ou mal) os titulares dos cargos polticos, mas no elege os juzes;
pode pedir contas e ajustar contas com os eleitos, mas no pode responsabilizar
politicamente os juzes37.
Por outro lado, Cludio Pereira de Souza Neto afirma que a crtica de que a
atuao judiciria no campo dos direitos sociais antidemocrtica desconsidera
que o Judicirio pode exercer importante papel na garantia da deliberao
pblica: O Judicirio, ao garantir os direitos sociais fundamentais, capacita o
cidado para uma participao pblica efetiva e, com isso, qualifica o debate
pblico38.
Isto posto, o Ministro Celso de Mello proferiu deciso emblemtica na
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45 sobre o controle
judicial de polticas pblicas. Ele sustentou que formular e implementar
polticas pblicas no est entre as atribuies do Supremo nem do Poder
Judicirio como um todo. E ressalvou que possvel atribuir essa incumbncia,
excepcionalmente, aos ministros, desembargadores e juzes quando o Legislativo
e o Executivo deixam de cumprir seus papis (encargos politico-juridicos),
colocando em risco a eficcia e a integridade dos direitos individuais e coletivos
(direitos fundamentais) previstos na Constituio Federal39.
A referida deciso estabeleceu parmetros para a interveno do Judicirio
em polticas pblicas. De acordo com o paradigma adotado, existem trs
situaes em que cabe a interveno do Judicirio nas polticas pblicas: quando
a omisso ou a poltica j implementada no oferecer condies mnimas de
37

NUNES, Antnio Jos Avels. Os tribunais e o direito sade. Revista Juris Poiesis, Rio de Janeiro,
a. 14, n. 14, p. 489, jan./dez. 2011.

38

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Op. cit., p. 523.

39

Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional


do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas,
quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio
constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao
dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do
legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao,
em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo
existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao
das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). (Brasil. Supremo Tribunal
Federal, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF, Rel. Min. Celso de Mello,
Julgado em: 29.04.2004, DJ: 04.05.2004)

Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

Algumas aproximaes entre...

399

existncia humana; se o pedido de interveno for razovel; e, do ponto de vista


administrativo, a omisso ou a poltica seja desarrazoada. Em todos os casos,
preciso que haja verba pblica para a implementao das medidas40.
Com efeito, o ativismo judicial representa a insuficincia do Estado em
atender aos anseios da sua populao. Trata-se de uma patologia constitucional
cada vez mais necessria, desde que seja na sua vertente positiva, para a proteo
do indivduo contra omisses ou excessos do Estado41.
Ao se defender o controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio [...]
no se quer colocar o primeiro como salvador da ptria ou como protagonista
de um processo de transformao e de reduo de desigualdades em nossa
sociedade, e sim que ele atue junto com os outros poderes e possa, por meio da
efetivao dos direitos fundamentais sociais, melhorar o processo democrtico
existente42.
Na maioria dos casos, o Judicirio quem est mais prximo dos
cidados que podem, diretamente, l reivindicar a satisfao de seus direitos
constitucionais. Assim, a efetivao dos direitos sociais pela jurisdio
constitucional pode muito bem promover o processo democrtico43.
Portanto, apesar das crticas ao controle judicial de polticas pblicas,
conclui-se que quando a inrcia dos Poderes Executivo e Legislativo representa
um entrave democracia, legtimo ao Judicirio atuar na efetivao do direito
fundamental sade.

40

Cumpre registrar que a ADPF 45 foi julgada prejudicada em virtude da perda superveniente de seu
objeto. A referida ao foi promovida contra veto, emanado do Presidente da Repblica, que incidiu
sobre o art. 55, 2 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se converteu
na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria
anual de 2004. Contudo, o objetivo perseguido foi inteiramente alcanado com a edio da Lei
n 10.777, de 24.11.2003, promulgada com a finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000,
concebida para garantir, em bases adequadas recursos financeiros mnimos a serem necessariamente
aplicados nas aes e servios pblicos de sade. Destaca-se que a supervenincia desse fato no obsta
o reconhecimento de que a referida ao constitucional [] qualifica-se como instrumento idneo e
apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, []
venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do
comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Idem.

41

TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurdica e deciso
poltica. Revista Direito GV, v. 8, n. 1, So Paulo, p. 9, jan./jun. 2012.

42

BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katya. Op. cit., p. 79.

43

Idem.
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400

Doutrina Nacional

2 LIMITAES REALIZAO DE POLTICAS PBLICAS DE


SADE: CUSTOS DOS DIREITOS, ESCASSEZ DE RECURSOS E
RESERVA DO POSSVEL
Nem sempre as polticas pblicas de sade desenhadas pelo legislador
so efetivadas, ou seja, nem sempre a vontade da lei se torna realidade. Entre
os motivos, destaca-se a escassez de recursos financeiros e os custos para a
efetivao dos direitos fundamentais sociais.
Nesse contexto, interessa a diferenciao entre os direitos fundamentais
de defesa e os direitos fundamentais a prestaes (em sentido estrito), tambm
denominados de direitos fundamentais sociais. que estes, ao contrrio
daqueles, dependem para sua efetivao uma atuao material direta do Estado,
a qual requer investimento e previso oramentria.
Nesta distino, a doutrina tradicionalmente no leva em conta a dimenso
econmica dos custos necessrios implementao dos direitos negativos.
Ingo Wolfgang Sarlet explica que os direitos de defesa, por serem,
precipuamente, dirigidos a uma conduta omissiva, so geralmente considerados
destitudos da dimenso econmica, na medida em que o bem jurdico que
protegem pode ser assegurado (como direito subjetivo exigvel em juzo),
independentemente das circunstncias econmicas44.
Contudo, os custos econmicos no se limitam apenas aos direitos de
carter prestacional, mas a todos os direitos fundamentais. Tal posicionamento
foi sustentado por Stephen Holmes e Cass R. Sunstein45.
Acerca do suporte financeiro dos direitos negativos, Jos Casalta Nabais
leciona que:
[] os clssicos direitos e liberdades, os ditos direitos
negativos, so, afinal de contas, to positivos como os
outros, como os ditos direitos positivos. Pois, a menos
que tais direitos e liberdades no passem de promessas
44

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial
e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.).
Direitos fundamentais Oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2013. p. 27.

45

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New York
and London: W. M. Norton, 1999. p. 43.

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Algumas aproximaes entre...

401

piedosas, a sua realizao e a sua proteo pelas


autoridades pblicas exigem recursos financeiros.46
No dizer de Gustavo Amaral, todos os direitos tm custos porque todos
pressupem o custeio de uma estrutura de fiscalizao estatal jusfundamental47.
Logo, no h como negar que para a implementao das polticas pblicas
de direitos fundamentais, inclusive dos direitos sociais, h um custo.
Destaca-se que, embora a dimenso economicamente relevante seja
comum a todos os direitos fundamentais, de todas as dimenses, acaba
assumindo particular relevncia efetivao dos direitos fundamentais como
direitos a prestaes48.
Com efeito, Virglio Afonso da Silva destaca que, alm de se pressupor
recursos financeiros disponveis, h um custo especfico para cada um dos direitos
sociais, o que aumenta ainda mais seus custos. Assim, cada direito social exige
uma prestao estatal exclusiva que s aproveitada na sua realizao, mas no
na realizao de outros49.
Logo, a construo e manuteno de hospitais, a contratao de mdicos e
a compra de materiais hospitalares s so aproveitadas para a realizao de um
nico direito social, o direito sade.
Ocorre que os recursos so escassos, no h o suficiente para satisfazer a
todos, e as necessidades finitas. E como o dinheiro no nascem em rvores50,
h de se alocar os recursos com ateno ao custo dos direitos, s prioridades
constitucionais e aplicao de polticas pblicas idealizadas como as mais
adequadas realidade. O cobertor curto, e os direitos no podem ser protegidos
sem considerao dos seus custos51.
46

NABAIS, Jos Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos,
p. 12. Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15184-15185-1-PB.pdf>. Acesso em: 19 jul. 2014.

47

AMARAL, Gustavo. Direito escassez e escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez
de recursos e as decises trgicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 73.

48

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p. 27.

49

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2. ed.
So Paulo: Malheiros, 2011. p. 241.

50

GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

51

LEITE, Harrison Ferreira. Autoridade da lei oramentria. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
p. 137.
Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

402

Doutrina Nacional

Ademais, o sistema financeiro um sistema de vasos comunicantes, para


se gastar de um lado, precisa-se retirar dinheiro de outro. E a ser feito aquilo
que no ditado popular se diz como descobrir um santo para cobrir outro52.
No mesmo sentido, Luis Roberto Barroso leciona que se tratam de escolhas
difceis, pois investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de
investi-los em outros53.
A ideia de escassez traz consigo a noo de trade-off. Pode-se dizer que a
alocao de recursos envolve, simultaneamente, a escolha do que atender e do
que no atender. Assim, preferir empregar um dado recurso para um dado
fim significa no apenas compromisso com esse fim, mas tambm decidir no
avanar, com o recurso que est sendo consumido, em todas as demais direes
possveis54.
Gustavo Amaral afirma que a alocao de recursos, no caso do direito
sade, a escolha de quem salvar, mas tambm a escolha de quem danar. E
com essa escolha sempre haver as vtimas55. Trata-se de escolhas trgicas, isto
, tragic choices da obra de Guido Calabresi e Philip. Bobbit56.
Um exemplo atual destas escolhas est no aceite do Brasil como sede
da Copa do Mundo de 2014. Apesar da alegria gerada para grande parcela da
populao brasileira, no possvel desprezar o custo que isso representou para
o Pas: Ora, se certo que o direito ao lazer e diverso auxiliam na concreo
das condies de uma vida com qualidade, mais certo que, numa realidade
de carncias, deve-se prioritariamente garantir aqueles direitos necessrios
manuteno da prpria vida57.
52

SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In: SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais Oramento e reserva do possvel.
2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 153.

53

BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade,


fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial, p. 24. Disponvel em:
<http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2014.

54

AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle. H direitos acima dos oramentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang;
TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais Oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 92.

55

AMARAL, Gustavo. Op. cit., p. 181.

56

CALABRESI, Guido; BOBBIT, Philip. Tragic choises: the fels lectures on public policy analysis. New
York: Norton, 1978. p. 18.

57

SUZIN, Jederson. Op. cit., p. 32.

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Algumas aproximaes entre...

403

Logo, diante de uma comprovada escassez de recursos, o Estado tem o


dever de implementar uma poltica de definio de prioridades que implica um
processo de escolhas e opes polticas seletivas de alocao de recursos, bem
como as necessidades e interesses individuais no acesso a bens econmicos,
sociais ou culturais58.
Alm disso, em face da limitao de recursos oramentrios e da
consequente impossibilidade de efetivao de todos os diretos fundamentais
sociais ao mesmo tempo, passou-se a sustentar a teoria da reserva do possvel59.
Os economistas possuem uma expresso bastante interessante
denominada de limite do oramento. O significado o mesmo, qual seja: todo
oramento possui um limite que deve ser utilizado de acordo com exigncias de
harmonizao econmica geral60.
A reserva do possvel definida como a dependncia de recursos
financeiros disponveis, ou seja, os direitos fundamentais sociais dependem da
existncia dos recursos econmicos que foram delimitados pelo legislador.
Para Jorge Reis Novais a reserva do possvel implica em um limite ftico
ao Estado prestao dos direitos fundamentais sociais, ou seja, no pode ser
buscado aquilo que no existe61.
A doutrina constitucionalista, geralmente, aponta como origens da reserva
do possvel (Der Vorbehalt des Mglichen), uma srie de decises do Tribunal
Constitucional Federal alemo, inclusive o clere caso numerus clausus I (BVerfGE
33, 303, 1973). Seu entendimento foi reiterado na deciso sobre as universidades
(BVerfGE 35, 79, 1973) e reafirmado no julgamento numerus clausus II (BVerfGE 43,
291, 1977)62.
58

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais: teoria jurdica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais.
Coimbra: Coimbra Editora, 2010. p. 91.

59

MNICA, Fernando Borges. Teoria da reserva do possvel: direitos fundamentais a prestaes e a


interveno do poder judicirio na implementao de polticas pblicas. Revista Brasileira de Direito
Pblico, Belo Horizonte, a. 5, n. 18, p. 180-181, jul./set. 2007.

60

SCAFF, Fernando Facury. Op. cit., p. 151.

61

NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 89-92.

62

No ano de 1973, o Tribunal Constitucional Federal alemo tratou da reserva do possvel e fez remisso
expressa ao precedente BVerfGE 33, 303, 1973. Trata-se da deciso das universidades ou Hochschul-Urteil, na qual o condicionou direitos de participao apelando racionalidade, razoabilidade e a
proporcionalidade das expectativas individuais em relao sociedade e afastando interpretaes
excessivamente extensivas de pretensos direitos subjetivos individuais. Alguns anos depois, o referido
Tribunal reiterou o entendimento do caso numerus clausus I, ou seja, da reserva do possvel em uma
Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

404

Doutrina Nacional

Em sntese, levadas em considerao as circunstncias do caso concreto,


o Tribunal Constitucional alemo decidiu pela impossibilidade de declarar a
inconstitucionalidade das leis de Hamburgo e da Baviera que estabeleciam o
numerus clausus, bem como afirmou a inexistncia de um direito subjetivo
individual vaga no curso e na universidade de livre escolha do candidato.
Assim, a deciso fixou entendimento no sentido de que o cidado somente pode
exigir da sociedade (e do Estado) aquilo que dela possa racionalmente esperar63.
O modelo jurisprudencial e terico da reserva do possvel conheceu
notvel circulao, tendo sido recepcionado pela doutrina e jurisprudncia de
vrios pases, inclusive as do Brasil.
Contudo, o tema evolui, para determinar que a reserva do possvel fosse
entendida como a reserva do financeiramente possvel, no sentido de que,
mesmo quando a pretenso de prestao razovel, o Estado s est obrigado a
realiz-la se dispuser dos recursos necessrios.
Assim, se considerou como limite absoluto efetivao de direitos
fundamentais sociais a suficincia de recursos pblicos e a previso oramentria
da respectiva despesa64.
Todavia, no o Estado que fixa o montante de recursos disponveis para
a concretizao das aes, pois este dever compete ao legislador, que ajusta
o oramento pretendido pelo Estado, ou seja, prever e planejar os custos das
prestaes que deve dispor populao, inclusive para o cumprimento dos
direitos fundamentais65.
Essa compreenso se afasta do modelo originrio, especialmente, em se
considerando, comparativamente, os contextos histrico, econmico, social,
poltico-filosfico e jurdico do pas de origem do modelo com aquelas variadas
correlatas dos pases de destino66.
A reserva do possvel passou a ser aplicada pelos tribunais brasileiros como
um elemento a inviabilizar a realizao dos direitos fundamentais exonerando
terceira deciso. Assim, tal entendimento foi constitudo jurisprudncia naquela corte. (SGARBOSSA,
Lus Fernando. Crtica teoria dos custos dos direitos. Reserva do possvel. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris, v. 1, 2010. p. 142)
63

Idem, p. 140.

64

MNICA, Fernando Borges. Op. cit., p. 182.

65

NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 91.

66

SGARBOSSA, Lus Fernando. Op. cit., p. 148.

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Algumas aproximaes entre...

405

o Estado de obrigaes constitucionalmente assumidas, em virtude da alegao


de ausncia de recursos67.
Assim sendo, afirma-se a existncia de um problema de fundo, ou seja,
a ausncia de vontade poltica na realizao dos valores constitucionais:
[...] reiteradas vezes, o Poder Pblico, diante das dificuldades tericas para
sustentar a validade de leis contrapostas Constituio, tem levado a bandeira
dos prejuzos financeiros que as decises judiciais podem causar aos cofres
pblicos68.
Por isso, atualmente, as decises tm exigido do Poder Pblico no a
mera alegao de inexistncia de recursos, mas a comprovao de ausncia de
recursos, tambm denominada exausto oramentria69.
Outrossim, Ana Lcia Pretto Pereira leciona que a reserva do
possvel somente poder ser arguida na relao Estado-cidado, e quando
comprovadamente os recursos escassos j tiverem atendido prvia destinao
legal para a satisfao das necessidades em questo. Desse modo, o argumento
apenas servir para reafirmar a progressividade da satisfao daquelas
necessidades, e no a excluso da responsabilidade estatal70.
Fernando Borges Mnica afirma que esse vis da teoria da reserva do
possvel relevante e deve ser entendido com o objetivo de vincular o direito
economia, no sentido de que as necessidades so ilimitadas e os recursos so
escassos71.
Destarte, alguns julgadores desprezam a questo relativa ao custo
destes direitos, determinando uma aplicao quase que absoluta da norma
constitucional, de modo a colocar em um segundo plano eventuais consequncias
jurdicas de suas decises para o oramento pblico72.
67

OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficcia dos direitos fundamentais sociais frente reserva do possvel.
390 f. Dissertao de mestrado pela Universidade Federal do Paran, Setor de Cincias Jurdicas,
Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 2006. p. 375.

68

FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no direito tributrio brasileiro.


Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 29-30.

69

MNICA, Fernando Borges. Op. cit., p. 182.

70

PEREIRA, Ana Lcia Pretto. A reserva do possvel na jurisdio constitucional brasileira. 287 f.
Dissertao de mestrado pela Universidade Federal do Paran, Setor de Cincias Jurdicas, Programa
de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 2009. p. 264.

71

MNICA, Fernando Borges. Op. cit., p. 182.

72

VALLE, Vanice Regina Lrio do. Polticas pblicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte:
Frum, 2009. p. 241-242.
Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

406

Doutrina Nacional

Assim, pouco interessa se os efeitos das decises ruiro ou no os cofres


pblicos ou se h recursos suficientes para a eficcia da deciso. Esquece-se
que, ao decidir, deve o Judicirio mirar no apenas o passado (consistncia
e coerncia), mas tambm o futuro (consequncias), no sentido de projetar o
estado de coisas que surgir de sua deciso, em cotejo com o que provavelmente
surgiria caso sua deciso fosse em sentido contrrio73.
No sistema brasileiro, se repete uma variedade de decises, de grande
relevncia para as finanas pblicas, tendo-os como parmetro decises que
desprestigiam a fora do oramento, e no a matria normativa que reala a sua
autoridade74.
Nesse sentido, Daniel Wei Liang Wang, em anlise das decises do
Supremo Tribunal Federal, afirma que as consequncias econmicas das decises
no foram elementos importantes na anlise jurdica dos ministros75.
Para Ana Paula de Barcellos, a limitao de recursos existe e no pode ser
ignorada: Nada obstante a utilizao exaustiva do argumento da reserva do
possvel pelo Poder Pblico, que acabou por gerar certa reao de descrdito,
preciso no ignorar o assunto, sob pena de divorciar o discurso jurdico da
prtica76.
Contudo, hoje, esto comeando a surgir decises judiciais em que a
questo do custo ponderada com os bens jurdicos em conflito na realizao
de um direito fundamental, segundo critrio da proporcionalidade (tal qual
adotada na deciso paradigma do numerus clausus)77.
73

LEITE, Harrison Ferreira. Op. cit., p. 190.

74

Idem, p. 193. Tal como pude enfatizar, em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia
do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246-MC/SC),
entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo
inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput, e art. 196), ou
fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do
Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem tico-jurdica impem
ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade
humanas (Brasil. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio
n 716777/RS, 2 T., Rel. Min. Celso de Mello, Julgado em: 09.04.2013, DJe: 16.05.2013)

75

WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na
jurisprudncia do STF. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos
fundamentais Oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
p. 358-359.

76

BARCELLOS, Ana Paula de. Eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2011. p. 287.

77

VALLE, Vanice Regina Lrio do. Op. cit., p. 113-117.

Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

Algumas aproximaes entre...

407

Desse modo, a ponderao deve levar em conta o pressuposto econmico


de que as necessidades so ilimitadas e de que os recursos so escassos e a
preocupao acerca do impacto econmico e social das decises.
Com efeito, Stephen Holmes e Cass R. Sunstein afirmam que levar direitos
a srio (sob o prisma da eficcia e efetividade) sempre tambm levar a srio o
problema da escassez78.
Por isso, Ingo Sarlet sustenta que a reserva do possvel apresenta em
uma dimenso trplice que abrange: a) a disponibilidade ftica dos recursos
(escassez); b) a disponibilidade jurdica dos recursos (possibilidade de se criarem
ou alocarem recursos contra as regras do oramento) que guarda conexo com a
distribuio de receitas e competncias tributrias, oramentrias, legislativas e
administrativas; e c) a proporcionalidade da prestao quanto a sua exigibilidade
e razoabilidade79.
Fernando Borges Mnica afirma que a teoria da reserva do possvel
deveria ser entendida como a inexistncia de supremacia absoluta dos direitos
fundamentais, em toda e qualquer situao, e a inexistncia da supremacia
absoluta do princpio da competncia oramentria do legislador e da
competncia administrativa do Executivo como bices efetivao dos direitos
sociais fundamentais80.
Assim, o custo envolvido para a efetivao de um direito fundamental
no pode servir como bice instransponvel para sua efetivao, mas deve
ser levado em conta no processo de ponderao de bens. Alm disso, devem
ser consideradas no processo de ponderao a sua necessidade, adequao e
proporcionalidade especfica para a proteo do direito fundamental invocado81.
Logo, diante da escassez de recursos, o Poder Judicirio deve observar a
teoria da reserva do possvel, buscando uma posio de equilbrio e racionalidade
a partir de sua aplicao82.
Em sntese, o entendimento jurisprudencial dos tribunais superiores
passou por um perodo de absolutizao dos direitos fundamentais e tende,
78

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Op. cit., p. 87.

79

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Op. cit., p. 30.

80

MNICA, Fernando Borges. Op. cit., p. 184-186.

81

Idem, ibidem.

82

MAZZA, Fbio Ferreira; MENDES, quilas Nogueira. Decises judiciais e oramento: um olhar sobre
a sade pblica. Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, v. 14, n. 3, p. 62, nov. 2013/fev. 2014.
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408

Doutrina Nacional

atualmente, a buscar uma posio de equilbrio e racionalidade, a partir da


adequada aplicao da teoria da reserva do possvel83.
Por fim, uma jurisprudncia clara e coerente sobre escassez de recursos,
reserva do possvel e custos dos direitos pode trazer grandes contribuies
para a Administrao Pblica, que ter maior previsibilidade para fazer melhor
planejamento de polticas pblicas, para o cidado, que ter mais clara a
dimenso do que pode exigir do Poder Judicirio e para os juzes, que tero
parmetros mais seguros e coerentes para suas decises84.

3 DECISES JUDICIAIS, ORAMENTO E RESERVA DO POSSVEL


Se os direitos possuem custos e os recursos so escassos, surge a necessidade
de tributao como fonte de financiamento dos direitos fundamentais. Contudo,
essa ideia j est consagrada nas doutrinas nacional e estrangeira, tornando-se cada vez mais relevante verificar no somente a arrecadao, mas tambm
para onde iro estes recursos. Logo, no adianta somente aumentar a carga fiscal
sem a consequente coerncia estatal sobre quais direitos e em que extenso estes
sero financiados85.
Segundo Octvio Campos Fischer: [...] sentimos a ausncia de uma teoria
que leve a srio o oramento. Preocupamo-nos em desenvolver teorias que
evitem uma tributao arbitrria, mas deixamos de lado o fortalecimento do
papel que o oramento tem na realizao de direitos fundamentais86.
Outrossim, busca-se o resgate da valorizao dos atos Legislativos, tendo
como foco o oramento pblico, insistentemente relegado ao desprezo da
anlise jurdica. H uma preocupao muito maior da doutrina em tratar da
criao e instituio de tributos, ao invs do seu controle e destinao, objeto
do Direito Financeiro. Assim, prprio da cultura brasileira desconsiderar a
importncia do oramento e evitar a discusso sobre ele. Com a promulgao
da Constituio Federal de 1988, comeam a surgir estudos que buscam refletir
sobre a destinao dos tributos. Assim, mister a realizao dos fins estabelecidos
no art. 3 da Constituio Federal, no qual destaca-se o inciso I: construir uma
sociedade livre, justa e solidria.
83

MNICA, Fernando Borges. Op. cit., p. 185.

84

WANG, Daniel Wei Liang. Op. cit., p. 370.

85

Idem, p. 186.

86

FISCHER, Octavio Campos. Arguio..., p. 283.

Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

Algumas aproximaes entre...

409

Por isso, problematiza-se sobre a questo da competncia no controle


das polticas pblicas pelo oramento. Discute-se a legalidade da interferncia
do Poder Judicirio em matria oramentria, pois a concretizao de direitos
fundamentais exige uma sensvel alocao de bens materiais, cuja distribuio
recebe tratamento em atos normativos aprovados pelo Poder Legislativo.
Assim sendo, ao impor tarefas ao Poder Pblico, em razo de uma
omisso, o Poder Judicirio depara-se com restries fticas, decorrentes dos
efeitos que a sua deciso pode provocar. E que se traduz no srio problema:
Ser que o Poder Judicirio pode impor tarefas aos demais Poderes e, em caso
de resposta afirmativa, pode impor tarefas que venham a compromet-lo
economicamente? De modo mais abrangente, admissvel uma deciso judicial
que possa trazer dificuldades para a sua prpria concretizao por motivos de
ordem econmica?87
Ricardo Lobo Torres destaca que os direitos fundamentais tm uma
relao profunda e essencial com as finanas pblicas. Dependem, para a sua
integralidade e defesa, da sade e do equilbrio da atividade financeira do
Estado, ao mesmo tempo em que lhe fornecem o fundamento da legalidade e
da legitimidade.88
Dessa forma, a ttulo exemplificativo, se o Poder Judicirio determina
que certo tratamento mdico deva ser realizado, porque no adequadamente
oferecido pelo SUS, inevitavelmente, apenas com alteraes do oramento que
tal deciso poderia ser satisfeita89.
Trata-se de sentenas aditivas. Estas decises, no dizer de Fernando
Facury Scaff, so aquelas que implicam aumento de custos para o Errio,
obrigando-o ao reconhecimento de um direito social no previsto originalmente
no oramento do Poder Pblico demandado90.
Assim ocorre com a sentena que determina a implementao de direitos
sociais, sejam aqueles reconhecidos por leis e que no foram executados, sejam
87

FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos..., p. 24-28.

88

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. O oramento na


constituio. Rio de Janeiro: Renovar, v. 5, 2000. p. 499.

89

LEITE, Harrison Ferreira. Op. cit., p. 176.

90

SCAFF, Fernando Facury. Op. cit., p. 134.


Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

410

Doutrina Nacional

aqueles que decorrem de uma aplicao direta da Constituio (hipteses mais


comuns no Brasil)91.
Ademais, entende-se que quando a Constituio constri, a partir dos
arts. 86, 166, 167 e 169, o princpio da legalidade da despesa tem em mira
situaes deflagradas por vontade da Administrao Pblica. Assim, vedase que esta realize despesas ou assuma obrigaes que excedam o oramento
(art. 167, II), mas no h incidncia de uma tal norma quando a realizao de
despesa ou o nascimento de uma obrigao decorre de uma deciso judicial92.
Dessa forma, pode-se dizer que as decises judiciais so influenciadas
pelo limite ftico da reserva do possvel (e no pelo princpio da legalidade da
despesa), no que se refere ao problema da efetivao dos direitos sociais.
Essa interveno judicial no oramento pblico [...] tem se verificado
por meio da determinao de abertura de crditos suplementares no oramento
em curso ou pela incluso de recursos em favor de programas de trabalho em
oramentos futuros93.
Com efeito, existem precedentes judiciais que determinam que diante
da ausncia de recursos, o custeio da atividade poder ser extrado da rubrica
correspondente verba de propaganda.94
Esse caminho expressa uma reao do Poder Judicirio reiterada
apresentao do argumento da ausncia do oramento (num plano mais
imediato) e da reserva do possvel, como bloqueio absoluto a qualquer pretenso
concretizadora de direitos fundamentais95.
Destacando a importncia dessa tentativa de realocao dos recursos
escassos, Dirley da Cunha Jnior:
Cuida-se, aqui, de se permitir ao Poder Judicirio, na
atividade de controle das omisses do Poder Pblico,
determinar uma redistribuio dos recursos pblicos
existentes, retirando-os de outras reas (fomento
91

Idem, p. 134-135.

92

FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos..., p. 25.

93

VALLE, Vanice Regina Lrio do. Op. cit., p. 109.

94

Brasil. Justia Federal, Seo Judiciaria de Santa Catarina, Ao Civil Pblica n 502135424.2013.404.7200/SC, 3 V.F. de Florianpolis, Julgador: Juiz Federal Substituto Digenes Tarcsio
Marcelino Teixeira, Julgado em: 16.12.2014.

95

VALLE, Vanice Regina Lrio do. Op. cit., p. 108.

Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

Algumas aproximaes entre...

411

econmico a empresas concessionrias ou permis


sionrias mal administradas; servio da dvida; mordo
mias no tratamento de certas autoridades polticas,
como jatinhos, palcios residenciais, festas pomposas,
seguranas desnecessrios, carros de luxo blindados,
comitivas desnecessrias em viagens internacionais,
pagamento de dirias excessivas, manuteno de
mordomias a ex-presidentes da Repblica; gastos em
publicidade, etc.) para destin-los ao atendimento
das necessidades vitais do homem, dotando-o das
condies mnimas de existncia.96
Contudo, a distribuio na Lei de Meios dos recursos no se d a partir desse
tipo de qualitativo genrico, no qual a ordem judicial, por sua inespecificidade,
pode recair no vazio, revelando-se inapta a determinar os efeitos perseguidos.
Assim, h riscos de que essa seja apenas uma determinao de cunho simblico,
que pacifique os espritos, sem que assim se assegure a atuao pblica a um
quadro normativo bem concebido97.
Apesar do carter inovador desse manejo jurisdicional do oramento,
Vanice Regina Lrio do Valle entende que tudo est a indicar que os esforos de
construo de um caminho de soluo para um exerccio adequado do controle
judicial de polticas pblicas esto ainda em fase muito incipiente. Por isso, ela
afirma a necessidade de explorao de outras alternativas de enfrentamento da
questo98.
Alceu Maurcio Junior defende que a interveno judicial sobre as decises
relativas alocao de recursos deve ser feita por meio do prprio oramento.
Dessa forma, havendo razes para considerar que as alocaes efetuadas
pelo Legislativo e pelo Executivo no atendem razoavelmente s exigncias
constitucionais, o Judicirio deve, conforme o caso, determinar a realocao
dos recursos previstos no oramento ou a incluso, na lei oramentria do
96

CUNHA JNIOR, Dirley da. A efetividade dos direitos fundamentais sociais e a reserva do possvel. In:
CAMARGO, Marcelo Novelino (Org.). Leituras complementares de constitucional. Salvador: JusPodivm,
2006. p. 287.

97

VALLE, Vanice Regina Lrio do. Op. cit., p. 108-109.

98

Idem, p. 113-117.
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412

Doutrina Nacional

exerccio seguinte, da previso ou extenso do programa ou projeto destinado


implementao do direito constitucionalmente protegido99.
Outrossim, a referida intervencao judicial leva em conta a reserva
do possivel, pois permite ao Judiciario ter uma visao mais precisa sobre a
disponibilidade de recursos e a destinacao existente, dando visibilidade sobre
quais prestacoes estatais esto sendo atendidas100.
A interveno via oramento se apresenta como uma razovel soluo
para o problema da inadequao do Judicirio e dos procedimentos judiciais
nas questes sobre a alocao dos recursos. Isto porque, intervindo por meio
do oramento, os juzes no conduziro as polticas pblicas, mas apenas
determinaro que se atenda a uma necessidade especfica, deixando a cargo do
legislador e do administrador a escolha dos meios necessrios. E, principalmente,
mantendo elevada parcela de discricionariedade com o Legislativo e o Executivo,
a interveno judicial por meio do oramento prestigia o princpio democrtico101.
A Constituio, no art. 100, j prev uma hiptese de vinculao judicial
na alocao de recursos. Sempre que a Fazenda Pblica condenada a um
pagamento, esta prestao saldada pelo oramento, no sistema constitucional
de precatrios. O raciocnio do sistema de precatrios revela que existe hiptese
explcita de interveno judicial ou de criao de vinculaes judiciais no
oramento, e que pode ser estendida a outras violaes de direitos fundamentais,
bem como permite visualizar certas limitaes a essa prtica102.
Com efeito, a revisao das escolhas orcamentarias por meio do proprio
orcamento nao e um procedimento estranho aos tribunais brasileiros103.
99

MAURCIO JNIOR, Alceu. A reviso judicial das escolhas oramentrias e a efetivao dos direitos
fundamentais. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 15, jan./mar, 2007. Disponvel em: <http://www.
direitopublico.com.br/pdf_seguro/Revisao_Judicial_Escolhas.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2014.

100

Idem, p. 23.

101

Idem, p. 23-25.

102

Idem, p. 22.

103

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL ACAO CIVIL PUBLICA ATO ADMINISTRATIVO


DISCRICIONARIO: NOVA VISAO 1. Na atualidade, o imperio da lei e o seu controle, a cargo
do Judiciario, autoriza que se examinem, inclusive, as razoes de conveniencia e oportunidade do
administrador. 2. Legitimidade do Ministerio Publico para exigir do Municipio a execucao de politica
especifica, a qual se tornou obrigatoria por meio de resolucao do Conselho Municipal dos Direitos da
Crianca e do Adolescente. 3. Tutela especifica para que seja incluida verba no proximo orcamento,
a fim de atender a propostas politicas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido. (Brasil.
Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 493.811/SP, 2 T., Rel Min. Eliana Calmon, 11 nov.
2003, DJ: 15.03.2004)

Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

Algumas aproximaes entre...

413

Por outro lado, o Executivo tem insistido no argumento de que ele


o rgo apropriado para eleger as escolhas alocatcias, em observao aos
parmetros traados na Constituio, de modo que, naquilo que a Constituio
no delimitou taxativamente, a ele cabe decidir, at porque o tema das alocaes
tipicamente poltico104.
No mesmo sentido, Ricardo Lobo Torres aduz que, caso no exista dotao
oramentria, a abertura de crditos adicionais cabe aos Poderes Pblicos
(Administrao e Legislativo), e no ao Judicirio, que apenas determina aos
demais Poderes a prtica dos atos oramentrios105.
Harrison Ferreira Leite explica que o oramento lei e como tal deve ser
cumprido nos moldes aprovados pelo Legislativo. Logo, permitir a sua alterao
por individuais decises judiciais significa alterar a prpria lei e o Judicirio no
altera lei106.
Vanice Regina Lrio do Valle tambm defende que a interveno
oramentria no seja o caminho mais apto, em tese, para a indicao da soluo
do problema de ausncia ou insuficincia de polticas pblicas107.
Ademais, o oramento instrumentaliza as polticas pblicas e define o grau
de concretizao dos valores fundamentais constantes do texto constitucional108.
no oramento-programa que o Governo estabelece sua poltica com
previses de despesas e respectivas receitas. A funo de traar as polticas
pblicas de iniciativa do Poder Executivo, com a aprovao do Poder Legislativo
na elaborao oramentria, para posterior aprovao pelo Congresso Nacional,
em se tratando do oramento federal.
O processo de elaborao desse oramento obedece a um ciclo integrado
ao planejamento de aes, ou seja, o sistema constitucional de finanas pblicas
(arts. 163 a 169 da Constituio) formado por trs leis: Lei do Plano Plurianual
PPA (art. 165, 4), a Lei de Diretrizes Oramentrias LDO (art. 166, 4) e a
Lei Oramentria Anual LOA.
104

LEITE, Harrison Ferreira. Op. cit., p. 141-142.

105

TORRES, Ricardo Lobo. Op. cit., p. 409.

106

LEITE, Harrison Ferreira. Op. cit., p. 177.

107

VALLE, Vanice Regina Lrio do. Op. cit., p. 113.

108

MNICA, Fernando Borges. Op. cit., p. 3.


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414

Doutrina Nacional

Fora do sistema constitucional de finanas pblicas, tem-se a Lei de


Responsabilidade Fiscal, que por meio das leis oramentrias, exige do Poder
Pblico o equilbrio das contas pblicas. Ela tem como preocupao, juntamente
com o controle dos gastos pblicos, a melhor gesto da receita pblica,
disciplinando aspectos como arrecadao tributria e renncia de receita109.
Destaca-se que os projetos do Estado no so de curto prazo, executados
individualmente quando surge a demanda, mas planos que so levados a efeitos
por etapas, e que podem ser obstados com eventual deciso judicial. Da a
imposio constitucional do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias
e da lei oramentria anual. H uma lgica programtica em tudo isso110.
Diante disso, h quem defenda que o Poder Judicirio no pode ser um
agente do oramento pblico, pois na anlise judicial de um caso concreto, o
juiz no pode discutir e ter a viso global dos quadros de receitas e despesas
pblicas111.
Tal argumento consiste na crtica tcnica, a qual se apoia na percepo
de que o Judicirio no domina o conhecimento especfico (dficit de expertise)
necessrio para instituir polticas pblicas. O juiz um ator social que observa
apenas os casos concretos, a microjustia, ao invs da macrojustia, cujo
gerenciamento mais afeto Administrao Pblica112.
Contudo, nem se cogita, de outra forma, que o Judicirio considerando-se o regime constitucional democrtico pluralista, pode, em igual medida, ser
o idealizador solitrio das polticas sociais113.
Afirma-se que quando as sentenas aditivas resultam um aumento
dos encargos do Estado, colidem com ditames constitucionais, uma vez que
provocam um agravamento imprevisvel das despesas pblicas, alternando as
previses oramentrias aprovadas pelo Parlamento114.
109

JUNG, Thais Michelle Wikler. Reserva do possvel: entre a concretizao de direitos sociais
prestacionais e o sistema oramentrio constitucional. 155 f. Dissertao de mestrado pelas Faculdades
Integradas do Brasil, Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 2013. p. 84.

110

LEITE, Harrison Ferreira. Op. cit., p. 183.

111

LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., p. 172-173.

112

BARROSO, Lus Roberto. Da falta..., p. 27.

113

GONALVES, Cludia Maria da Costa. Direitos fundamentais sociais: releitura de uma constituio
dirigente. 2. ed. Curitiba: Juru, 2010. p. 218.

114

LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., p. 173.

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Algumas aproximaes entre...

415

Segundo Fernando Facury Scaff, o papel do Poder Judicirio no o de


substituir o Poder Legislativo, seno o de dirimir conflitos nos termos da lei.
O Judicirio no cria dinheiro, ele redistribui o dinheiro que possua outras
destinaes estabelecidas pelo Legislativo e cumpridas pelo Executivo a
Reserva do Possvel (limite do oramento)115.
Entretanto, isto no significa que o Poder Judicirio no possa proferir
sentenas aditivas: Pode e deve faz-lo nos limites da lei116.
Logo, obriga-se o Estado a realizar gastos pblicos e, uma vez que os
recursos pblicos disponveis so menores do que o necessrio para oferecer
a todos os cidados todos os direitos que a Constituio prev, muitas vezes,
a Administrao no tm ou no pode dispor dos recursos necessrios para
atender a deciso judicial sem prejudicar a tutela de outros direitos para outras
pessoas117.
Assim, [...] se o juiz determina que determinado paciente seja atendido,
ele est, ainda que no o veja, privando outros cidados de beneficiar-se das
verbas da sade, que so, infelizmente, finitas118.
Ademais, ainda que alguns pedidos isolados talvez no tragam maiores
problemas para as finanas pblicas, ao se abrir um precedente, todos aqueles
que se encontram na mesma situao podem fazer o mesmo pedido ao Judicirio
criando um efeito multiplicador que ter um maior impacto para as contas
pblicas119.
De acordo com Lenio Luiz Streck vrios Estados da Federao gastam
mais em pagamentos de aes judiciais sobre o acesso sade e remdios do que
nos prprios oramentos. Em So Paulo, por exemplo, os gastos da Secretaria
Estadual da Sade com medicamentos por conta de condenaes judiciais em

115

SCAFF, Fernando Facury. Op. cit., p. 152.

116

Idem, p. 153.

117

WANG, Daniel Wei Liang. Op. cit., p. 349.

118

SCHWARTSMAN, Hlio. Obscurantismo judicial. Folha de S.Paulo, 25 jun. 2014. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/colunas/helioschwartsman/2014/06/1475850-obscurantismo-0judicial.shtml>. Acesso em: 27 jun. 2014.

119

WANG, Daniel Wei Liang. Op. cit., p. 370.


Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

416

Doutrina Nacional

2011 chegaram a R$ 515 milhes, quase R$ 90 milhes gastos alm do previsto


no oramento do ano120, destinado a medicamentos121.
Enquanto a judicializacao e contingencial, o ativismo ocorre quando os
juizes e tribunais se substituem ao legislador e ao Poder Executivo, fazendo
juizos politicos e morais sobre a legislacao e sobre o modo de administrar. O
problema e que cada juiz faz o seu proprio juizo politico e moral. O resultado
e uma fragmentacao das decisoes. Assim, ao inves de os Governos elaborarem
politicas publicas, acabam gastando energias para atender demandas ad hoc. E
isso acaba sendo interessante para os Governos, porque ao inves de concederem
remedios e proporcionarem internamentos por meio de politicas para todos,
eles fornecem advogados para que as pessoas ingressem com acoes. E isso forma
um circulo vicioso122.
No mesmo sentido, Ana Paula de Barcellos aduz que h um grave
problema, porque [...] cria-se um crculo vicioso, pelo qual a autoridade
pblica exime-se da obrigao de executar as opes constitucionais na matria
a pretexto de aguardar as decises judiciais sobre o assunto, ou mesmo sob o
argumento de que no h recursos para faz-lo, tendo em vista o que gasto
para cumprir essas mesmas decises judiciais123.
Fernando Moutinho Ramalho Bittencourt e Luis Otavio Barroso da Graa
realizaram uma pesquisa emprica sobre os impactos financeiros diretos da ao
do Poder Judicirio sobre o Oramento Pblico no Brasil. Na anlise dos dados,
eles verificaram que os custos das sentenas e outras despesas judiciais para
120

Sucede que, a partir do Governo de Fernando Henrique Cardoso, algumas emendas constitucionais
criaram vinculaes das receitas da Unio, Estados e Municpios a despesas com educao, sade e
a pobreza e estabeleceram discriminaes de despesa entre os trs nveis de Governo, sem, todavia,
distinguirem entre direitos fundamentais e sociais. Assim, as vinculaes criadas pelas EC 14/1996
(educao), 29/2000 (sade) e 31/2000 (erradicao da pobreza). (TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo
existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais Oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013. p. 75)

121

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e deciso jurdica. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2013; ______. O papel das constituies e do constitucionalismo na contemporaneidade: crise dos sentidos e
sentidos da(s) crise(s). XI Simpsio Nacional de Direito Constitucional, Curitiba, 1 a 3 de maio de 2014.

122

STRECK, Lenio Luiz. Direitos ambientais no estado socioambiental. Seminrio Internacional Direitos
Fundamentais no Estado Socioambiental, 16 de setembro de 2013. Disponvel em: <http://
amprs.jusbrasil.com.br/noticias/2659885/lenio-streck-abre-seminario-internacional-direitos-fundamentais-no-estado-socioambiental>. Acesso em: 6 maio 2014.

123

BARCELLOS, Ana Paula de. Eficcia..., p. 322.

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Algumas aproximaes entre...

417

todo o oramento pblico no Brasil apresentam tendncia crescente em termos


reais de 2003 a 2005, tendo crescido 47,16% no perodo124.
Assim, h doutrinadores que afirmam que incompatvel com o regime
democrtico a atuao jurisdicional que desborde a sua reservada rea de poder.
Vulnera o princpio constitucional da repartio dos poderes estatais o ato de
rgo judicirio que substitua o Executivo ou o Legislativo, ingressando na
rbita de questes atinentes ao mrito de prticas administrativas ou de poltico
legiferante125.
Ademais, o Poder Judicirio, quando provocado, deve garantir o
cumprimento dos direitos fundamentais sociais, sem que isso possa configurar
afronta ao princpio da separao dos poderes ou trazer desequilbrio ao
oramento do Estado. Somente na anlise das circunstncias do caso concreto,
o Poder Judicirio pode intervir e determinar ao Poder Pblico o cumprimento
da obrigao126.
Alm disso, a prvia adequao do cumprimento de obrigaes
constitucionais s disponibilidades oramentrias, com base em ampla
prova tcnica, resguarda o equilbrio das finanas pblicas sem descuidar da
implementao dos direitos sociais. As dificuldades oramentrias e os limites
da reserva do possvel podem ser resolvidos por um ativismo judicial moderado,
responsvel e comprometido com a guarda da Constituio127.
Portanto, h preocupao sobre os impactos de uma crescente interveno
judicial nos domnios econmicos no Brasil, quer nas suas consequncias
estritamente econmicas, quer em reflexos institucionais mais profundos,
derivados de uma at ento insuspeitada fragilizao do princpio do equilbrio
dos poderes proveniente da hipertrofia da ao judiciria128.
124

BITTENCOURT, Fernando Moutinho Ramalho; GRAA, Luis Otavio Barroso da. Decises judiciais
e oramento pblico no Brasil: aproximao emprica a uma relao emergente. In: SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais Oramento e reserva do possvel.
2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 203.

125

MENESES, Geraldo Magela e Silva. Limites ao poder jurisdicional na perspectiva do direito brasileiro.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, 40 (159), jul./set. 2003. p. 94.

126

LUPION, Ricardo. O direito fundamental sade e o princpio da impessoalidade. In: SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais Oramento e reserva do possvel.
2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 323.

127

Idem, p. 324.

128

BITTENCOURT, Fernando Moutinho Ramalho; GRAA, Luis Otavio Barroso da. Op. cit., p. 205-206.
Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

418

Doutrina Nacional

Controlar polticas pblicas requer muito mais do que simplesmente ser


um juiz boca da lei, mas um agente pblico preocupado com os destinos de
toda uma comunidade. Obviamente no o nico, mas questes constitucionais
que envolvem a materializao dos planos de governo merecem um juiz capaz
de dar-se conta do conjunto de mazelas que assola a sociedade, das desigualdade
e dos frteis campos de patrimonialismo brasileiros129.
Outra dificuldade em relao a essa matria diz respeito atuao do juiz
e suas impresses psicolgicas e sociais, que no podem ser desconsideradas130.
Com efeito, um doente com rosto, identidade, presena fsica e histria
pessoal, solicitando ao Juzo uma prestao de sade no autorizada por lei,
mas sem a qual ele pode vir mesmo a falecer, percebido de forma inteiramente
diversa da abstrao etreas do oramento e das necessidades do restante da
populao. Essas questes no so visveis no momento da deciso jurdica e
elas tm sua percepo distorcida pela incredulidade do magistrado, ou seja,
pela dvida de que os recursos pblicos estejam sendo efetivamente utilizados
na promoo da sade bsica131.
Diante desse quadro, Ana Paula Barcellos explica que [...] difcil para
o juiz deixar de ceder tentao de dar uma soluo jurdica localizada e
individual a um problema cujo espao de discusso essencialmente poltico. E
a referida doutrinadora adverte que necessrio que ele [...] atente a convico
slida a respeito dos limites de seu papel no mbito do Estado Democrtico de
Direito e pela certeza de que h meios jurdicos aptos a impor ao Poder Pblico
a prestao na rea da sade132.
Uma soluo para tal problema poderia estar na capacitao tcnica dos
julgadores sobre a matria oramentria. Dessa forma, acredita-se que eles tero
uma postura mais tcnica e racional no trato das referidas questes, deixando as
suas impresses psicolgicas e sociais em segundo plano.
129

OHLWEILER, Leonel Pires. Polticas pblicas e controle jurisdicional: uma anlise hermenutica luz
do estado democrtico de direito. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos
fundamentais Oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
p. 307-308.

130

BARCELLOS, Ana Paula de. Eficcia..., p. 322.

131

NALINI, Jos Renato. Op. cit., p. 200.

132

BARCELLOS, Ana Paula de. Eficcia..., p. 322-323.

Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

Algumas aproximaes entre...

419

Alm disso, Anglica Carlini sugere a criao das cmaras tcnicas, isto
, mecanismos de auxlio aos magistrados para fornecimento de argumentao
tcnica a ser adotada na soluo dos casos concretos133.
As referidas cmaras consistem em grupos multiprofissionais que
analisam os casos judiciais e fornecem laudos tcnicos para os magistrados ali
cerarem suas decises em processos que pleiteiam medicamentos, tratamentos,
internaes em hospitais, prteses134.
Mister se faz tambm a criao de varas especializadas, ncleos e grupos
de acessoriamente e estudo, estabelecimento de convnios de cooperao
tcnica entre os Poderes constitudos para a soluo de problemas de grande
envergadura, com a participao de magistrados, procuradores, defensores
pblicos, advogados, especialistas, cientistas da rea da sade, so ideias que
comeam a se materializar e despontar no cenrio nacional135.
Neste contexto, exemplifica-se o caso de algum que sofra de glaucoma e
proponha uma ao contra o Estado para obter a medicao de que necessita.
Perante esse caso, o magistrado, provavelmente, deva considerar que o direito
sade um direito fundamental previsto na Constituio e que dele deriva o
direito a medicamentos. E ele tambm haver de refletir sobre [...] a realizao
do referido direito, que uma resposta a uma questo de poltica pblica; a
questo sobre a quantidade de recursos a ser empregada na rea da sade e a
maneira de o fazer136. Diante do exposto, pode-se vislumbrar que os direitos
fundamentais foram negados de uma forma to intensa, em face da reserva do
possvel, que houve um movimento de reao do Judicirio tambm em sentido
acentuado.
Trata-se de um hard case, pois o ordenamento jurdico no oferece uma
resposta prvia para esta questo. O Poder Judicirio v-se na contingncia de
busca apoio em argumentos de princpio137 e ponderar sobre qual dos valores
133

CARLINI, Anglica. Da sade pblica e privada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 178-179.

134

Idem.

135

SILVA, Ricardo Augusto Dias da. O frum nacional do judicirio como instrumento na efetivao do
direito sade. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coords.). O
CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 447.

136

ZANITELLI, Leandro Martins. Custos ou competncias? Uma ressalva doutrina da reserva do


possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais Oramento
e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 191.

137

Ronald Dworkin prefere que os tribunais laborem suas decises por meio de princpios. Minha viso
que o Tribunal deve tomar decises de princpio, no de poltica decises sobre que direitos as
Revista da AJURIS v. 42 n. 137 Maro 2015

420

Doutrina Nacional

em jogo tem mais peso; no s abstratamente, mas em relao s situaes


em concreto. E a insegurana jurdica toma, aqui, propores bem mais
assustadoras aos olhos dos operadores tradicionais e dos leigos, j que podemos
dizer que no h outra soluo a no ser a tentativa de buscar o consenso138.
Entende-se que as dificuldades oramentrias e os limites da reserva do
possvel podem ser resolvidos por um ativismo judicial moderado, responsvel
e comprometido com a guarda da Constituio139.
Destaca-se o posicionamento de Octavio Campos Fischer, para quem:
[...] necessrio asseverar que o discurso da Reserva
do Possvel deve ser tomado a srio pelo Poder
Judicirio. No pode este deixar-se levar por qualquer
argumentao, que visivelmente tenha o intuito de
inviabilizar a concretizao de direitos dos cidados.
Do contrrio, o argumento da Reserva do Possvel,
efetivamente, tornar-se- um manto legitimador para
a falta de vontade na concretizao normativa da
Constituio.140
Portanto, h um longo caminho a percorrer. Entende-se que, o julgador
deve levar em considerao que as necessidades devem ser ponderadas e ela
deve ocorrer, preferencialmente, no campo do controle das escolhas pblicas, na
atividade oramentria141.

CONCLUSES
O ativismo judicial nasce a partir da ineficincia da Administrao Pblica
em prestar polticas pblicas garantidoras dos direitos fundamentais sociais.
Dessa forma, o Judicirio atua, positivamente, como forma de compensao do
dficit social que o Brasil apresenta.
pessoas tm sob nosso sistema constitucional, no decises sobre como se promove melhor o bem-estar
geral e que deve tomar essas decises elaborando e ampliando a teoria substantiva da representao,
extrada do princpio bsico de que o Governo deve tratar as pessoas como iguais. (DWORKIN,
Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 101).
138

FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos..., p. 29.

139

LUPION, Ricardo. Op. cit., p. 324.

140

FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos..., p. 30.

141

AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle. Op. cit., p. 98.

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Algumas aproximaes entre...

421

Assim sendo, h um aumento da responsabilidade do Judicirio em


decidir sobre polticas pblicas, especialmente sobre questes relacionadas ao
direito fundamental sade, sendo o Judicirio questionado e criticado por
estar intervindo nessa esfera. Argumenta-se que o Judicirio estaria, com sua
postura ativista, usurpando funes do Legislativo e Executivo, quando sua
funo seria somente a de aplicar as normas legais (o desrespeito ao principio
da separacao dos poderes). Outra objeo alega que o Judicirio no responderia
politicamente pelo povo, pois ele no seria democraticamente legtimo para dizer
quais so as suas necessidades, cabendo esta deciso ao prprio povo, atravs
dos rgos eleitos (o carater antidemocratico da intervencao judicial). Ainda,
alega-se que o acesso a justia atenderia aos interesses das classes com melhores
condies socioeconmicas e alcance informao (desigualdade no acesso a
justica). Em sentido diverso, h doutrinadores que defendem que a atividade
atualmente desempenhada pelo STF no imprpria funo de um Tribunal
porque consiste num instrumento eficaz de concreo da dignidade da pessoa
humana, cidadania, justia e democracia.
Posto isso, todos os direitos fundamentais tm custos. Mas os recursos
necessrios sua implementao so finitos. Assim, se os direitos possuem custos,
mister se faz discutir a sua arrecadao. Contudo, hoje surge uma preocupao
maior em se tratar para onde iro esses recursos arrecadados e quais direitos
devero possuir prioridade concretizadora. Por isso, problematizou-se sobre a
questo oramentria na realizao dos direitos fundamentais.
H a reserva do possvel, ou seja, o limite oramentrio. O modelo
jurisprudencial e terico da reserva do possvel originou-se na Alemanha e
conheceu notvel circulao, tendo sido recepcionado pelo Brasil. Entretanto,
o tema evoluiu e atualmente entendido como a reserva do financeiramente
possvel, no sentido de que mesmo quando a pretenso de prestao razovel,
o Estado s est obrigado a realiz-la se dispuser dos recursos necessrios.
Ademais, a reserva do possvel passou a ser aplicada pelos tribunais
brasileiros como um elemento a inviabilizar a realizao dos direitos fundamentais
exonerando o Estado de obrigaes constitucionalmente assumidas, em virtude
da alegao de ausncia de recursos. Por isso, atualmente, as decises tm
exigido do Poder Pblico no a mera alegao de inexistncia de recursos,
mas a comprovao de ausncia de recursos, tambm denominada exausto
oramentria.
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Doutrina Nacional

No sistema brasileiro se repete uma variedade de decises, de grande


relevncia para as finanas pblicas, tendo-os como parmetro decises que
desprestigiam a fora do oramento, e no a matria normativa que reala a
sua autoridade. Dessa forma, alguns julgadores desprezam a questo relativa
aos custos destes direitos, determinando uma aplicao quase que absoluta
da norma constitucional, de modo a colocar em um segundo plano eventuais
consequncias jurdicas de suas decises para o oramento pblico.
Contudo, entende-se que, apesar do uso exaustivo do argumento da
reserva do possvel pelo Poder Pblico, que gerou certa reao de descrdito, a
limitao de recursos existe e no pode ser ignorada. Logo, diante da escassez
de recursos, o Poder Judicirio deve observar a teoria da reserva do possvel,
buscando uma posio de equilbrio e racionalidade a partir de sua aplicao.
A questo tambm controversa quando se trata da possibilidade de
controle judicial dos limites materiais elaborao e execuo do oramento
pblico. a questo da justiciabilidade das polticas pblicas pelo oramento.
Essa interveno judicial no oramento pblico tem se verificado por meio
da determinao de abertura de crditos suplementares no oramento em curso
ou pela incluso de recursos em favor de programas de trabalho em oramentos
futuros. Trata-se de sentenas aditivas, das decises que implicam aumento de
custos para o Errio, obrigando-o ao reconhecimento de um direito social no
previsto originalmente no oramento do Poder Pblico demandado.
A casustica tambm aponta precedentes, que diante da ausncia de
recursos, o custeio da atividade poder ser extrado da rubrica correspondente
verba de propaganda. Apesar do carter inovador desse manejo jurisdicional
do oramento, h doutrinadores que entendem que os esforos de construo
de um caminho de soluo para um exerccio adequado do controle judicial de
polticas pblicas esto ainda em fase muito incipiente, afirmando a necessidade
de explorao de outras alternativas de enfrentamento da questo.
Diante disso, h quem defenda que o Poder Judicirio no pode ser um
agente do oramento pblico, pois na anlise judicial de um caso concreto, o
juiz no pode discutir e ter a viso global dos quadros de receitas e despesas
pblicas. Tal argumento consiste na crtica tcnica, a qual se apoia na percepo
de que o Judicirio no domina o conhecimento especfico necessrio para
instituir polticas pblicas. O juiz um ator social que observa apenas os casos
concretos, a microjustia, ao invs da macrojustia, cujo gerenciamento mais
afeto Administrao Pblica.
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Algumas aproximaes entre...

423

Ainda, afirma-se que, quando as sentenas aditivas resultam em um


aumento dos encargos do Estado colidem com ditames constitucionais, uma vez
que provocam um agravamento imprevisvel das despesas pblicas.
Em suma, h quem afirme que, se o oramento insindicvel, caso as
opes oramentrias no estivessem de acordo com a Constituio e com
o cumprimento dos direitos fundamentais, poderia se afirmar que h um
espao no ordenamento jurdico que no controlvel, tendo em vista que a
Constituio normativa. Por outro lado, h doutrinadores que defendem a
sindicabilidade do oramento ressaltando a necessidade de atendimento das
disposies constitucionais.
Dessa forma, obriga-se o Estado a realizar gastos pblicos e, uma vez que
os recursos pblicos disponveis so menores do que o necessrio para oferecer
a todos os cidados todos os direitos que a Constituio prev, muitas vezes,
a Administrao no tem ou no pode dispor dos recursos necessrios para
atender a deciso judicial sem prejudicar a tutela de outros direitos para outras
pessoas.
Ainda que alguns pedidos isolados talvez no tragam maiores problemas
para as finanas pblicas, ao se abrir um precedente, todos aqueles que se
encontram na mesma situao podem fazer o mesmo pedido ao Judicirio,
criando um efeito multiplicador que ter um maior impacto para as contas
pblicas.
A doutrina j destaca que vrios Estados da Federao gastam mais em
pagamentos de aes judiciais sobre o acesso sade e remdios do que nos
prprios oramentos. Assim, ao inves de os Governos elaborarem politicas
publicas, acabam gastando energias para atender demandas ad hoc. Tal situao
interessante para os governos, pois ao inves de concederem remedios e
proporcionarem internamentos por meio de politicas para todos, eles fornecem
advogados para que as pessoas ingressem com acoes. E isso forma um crculo
vicioso, pelo qual a autoridade pblica exime-se da obrigao de executar as
opes constitucionais na matria a pretexto de aguardar as decises judiciais
sobre o assunto, ou mesmo sob o argumento de que no h recursos para faz-lo, tendo em vista o que gasto para cumprir essas mesmas decises judiciais.
Portanto, h preocupao sobre os impactos de uma crescente interveno
judicial nos domnios econmicos no Brasil, quer nas suas consequncias
estritamente econmicas, quer em reflexos institucionais mais profundos
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Doutrina Nacional

derivados de uma at ento insuspeitada fragilizao do princpio do equilbrio


dos poderes proveniente da hipertrofia da ao judiciria.
Outra dificuldade em relao a essa matria diz respeito atuao do juiz
e suas impresses psicolgicas e sociais, que no podem ser desconsideradas.
Uma soluo para tal problema poderia estar na capacitao tcnica dos
julgadores sobre a matria oramentria. Dessa forma, acredita-se que eles
tero uma postura mais tcnica no trato das referidas questes, deixando as
suas impresses psicolgicas e sociais em segundo plano. E a doutrina tambm
sugere a criao de cmaras tcnicas e varas especializadas.
Diante do exposto, pode-se vislumbrar que os direitos fundamentais
foram negados de uma forma to intensa, em face da reserva do possvel, que
houve um movimento de reao do Judicirio tambm em sentido acentuado.
Por fim, conclui-se que as dificuldades oramentrias e os limites da
reserva do possvel, podem ser resolvidos por um ativismo judicial moderado e
comprometido com a guarda da Constituio. Portanto, h um longo caminho
a percorrer. As possibilidades, devem ser ponderadas e ela deve ocorrer
preferencialmente no campo do controle das escolhas pblicas, na atividade
oramentria.

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