Cédulas Civil 2011. 3° Archivo. Fuentes de Las Obligaciones

Respuestas cedulario y compilado de apuntes de Derecho Civil - Versin definitiva
DERECHO CIVIL
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
> Respuestas al cedulario del examen de grado de la carrera de derecho de la
Universidad de Valparaso, aos 2011-2012.
> Compilado general de la materia.
PRINCIPALES FUENTES
> Apuntes de clases de los profesores Mario Opazo y Ren Moreno, aos 2004 a 2009.
> Otras que se indican en su oportunidad.
NOTA PREVIA
Este documento no es un manual ni tiene una finalidad cientfica o acadmica; solo es un
trabajo de sistematizacin de los apuntes que tuve a disposicin, dirigido a estudiantes de
derecho y fundamentalmente a mis compaeros de escuela. Cualquier inexactitud, error
formal, etc., se debe a que, si bien son refundidos y en varios casos replanteados, siguen
siendo apuntes de clases.
I. CONTRATOS.
CDULA 30.- TEORA DE LA CONTRATACIN: EL
CONTRATO,
SUS
ASPECTOS
FUNDAMENTALES,
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS.
PREGUNTAS DE LA CDULA:
1. CONCEPTO DE CONTRATO: LEGAL Y DOCTRINARIO.
2. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES: IMPORTANCIA DE LA
CLASIFICACIN.
3. CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS: IMPORTANCIA DE LA
CLASIFICACIN.
4. CONTRATOS ONEROSOS CONMUTATIVOS Y ONEROSOS ALEATORIOS:
IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.
5. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES.
> EL CONTRATO Y SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES.
(A) CONCEPTO DE CONTRATO Y REGLAMENTACIN.
1) Concepto doctrinario. Convencin o acto jurdico bilateral que tiene por objeto crear
derechos personales y obligaciones correlativas. Me remito a la teora del acto jurdico, sin
perjuicio de consignar las siguientes precisiones:
1
a) Acto jurdico es una manifestacin consiente de la voluntad humana destinada a

producir consecuencias de derecho (crear, modificar o extinguir derechos u otras consecuencias
jurdicamente relevantes). Segn el nmero de voluntades necesarias para que nazca, los AJ se
clasifican en unilaterales y bilaterales; si es obra de una parte (autor) es unilateral, y si es obra
del consentimiento de 2 o ms partes, es bilateral (o multilateral). Los bilaterales, a su vez,
toman el nombre de convenciones.
b) Una convencin, como todo AJ, puede estar destinada a crear, modificar o extinguir
derechos o a producir otras consecuencias jurdicamente relevantes; pues bien, cuando la
convencin tiene por objeto crear, hacer nacer derechos (y obligaciones correlativas), se llama
contrato.
2) Concepto del CC. El art. 1438 seala que contrato o convencin es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa; pero esta definicin ha
sido objeto de CRTICAS:
a) Sinonimia entre contrato y convencin. El CC identific los trminos contrato y
convencin, a pesar de que son (doctrinariamente) distintos ya que entre ellos existe una
relacin de gnero a especie: la convencin acto jurdico bilaterales el gnero, y la especie de
convencin destinada a crear derechos y obligaciones se llama contrato.
> Contra crtica. Segn algunos la intencin del legislador habra sido hacer sinnimas
ambas expresiones, segn se desprende de los arts. 1437, 1438, 2284 y 1587.
b) Lo define imprecisamente como acto. El cdigo al hablar de acto est
incurriendo en una imprecisin, por cuanto el legislador ha reservado esta expresin a los actos
jurdicos unilaterales, y as se desprende de varias disposiciones1.
> Contra crtica. Se ha dicho que si bien es cierto que por regla general el legislador se
refiere a los actos en contraposicin a los contratos, ello no ocurre siempre as, p. ej. el art.
2468 al referirse a la accin pauliana habla slo de actos e indiscutidamente comprende a los
actos unilaterales y bilaterales.
c) El cdigo en rigor define a la prestacin (ni siquiera a la obligacin). Bajo la
apariencia de un concepto de contrato, en realidad el CC est definiendo al objeto de la
obligacin, es decir, a la prestacin. De lo general a lo particular, el objeto del contrato es el
derecho y la obligacin que crean; a su turno, el objeto de la obligacin es la prestacin; y a su
vez, la prestacin tiene su propio objeto que puede consistir en un dar, hacer o no hacer (o bien,
en una cosa del mundo externo o un hecho del hombre).
3) Reglamentacin. Los contratos se tratan en el Libro IV del CC, que contiene 42 ttulos.
(B) ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.
a) Esenciales, naturales y accidentales (art. 1444). En base a esta norma se distingue:
1) Elementos esenciales o de la esencia. Son aquellos sin los cuales el contrato no produce
efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Se clasifican en:
a. Elementos esenciales generales: Aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto
alguno, y se llaman generales porque son comunes a toda figura contractual. Son:
1. Consentimiento, que debe ser serio, manifestado, libre y espontneo.
2. Capacidad de las partes.
3. Existencia de objeto y licitud del mismo.
4. Existencia de causa y licitud de la misma.
5. Solemnidades (formalidades exigidas por la naturaleza del contrato), si la figura
contractual las exige.
b. Elementos esenciales particulares. Aquellos sin los cuales el contrato degenera otro
diferente, por ejemplo, el precio en la compraventa (si no hay precio, es donacin).
2) Elementos naturales o de la naturaleza. Aquellos que sin ser esenciales, se entienden
incorporados al contrato sin necesidad de una clusula especial (o expresa); en consecuencia si
las partes guardan silencio, se entienden que estos elementos forman parte del contrato. El rol
que cumple la voluntad de las partes consiste en poder modificar o eliminar estos elementos.
Ejemplos: la condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales o la obligacin de
saneamiento en la compraventa.
1
En general, todo esto ya fue visto a propsito de la teora del acto jurdico, a la cual me remito.
2
3) Elementos accidentales. Aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato

y que las partes agregan mediante clusulas especiales. No hay norma supletoria como la que
establece los elementos naturales, sino que las partes expresamente tienen que pactarlos para
que se incorporen al contrato. Ejemplo, las modalidades por regla general, la clusula penal, el
pacto comisorio, etc.
b) Otra distincin: elementos comunes a todo contrato, propios de cada
contrato y otros elementos. A otros autores les gusta esta distincin:
1) Elementos comunes a todo contrato. Son:
a. Un acuerdo de voluntades (convencin).
b. Que ese acuerdo de voluntades est destinado a crear derechos y obligaciones.
c. Que dicho acuerdo cumpla con los requisitos de existencia y de validez, esto es:
1. Capacidad.
2. Ausencia de vicios.
3. Objeto lcito.
4. Causa lcita.
5. Solemnidades cuando corresponda.
2) Elementos propios de cada contrato. Aqu se aplica el art. 1444, distinguiendo:
a. Elementos de la esencia.
b. Elementos de la naturaleza.
c. Elementos accidentales.
3) Otros elementos. Hay quienes sealan que aparte de los elementos enunciados existen
otros elementos que son los que configuran la fisonoma propia de un contrato, y son:
a. La existencia de intereses contrapuestos. Lo caracterstico de un contrato es que
confluyan dos partes que persiguen objetivos distintos; existe disparidad en el contenido de la
voluntad de ambas partes2; por ejemplo, en la compraventa el vendedor busca el precio y el
mayor precio posible, y el comprador busca la cosa y al menor precio posible. A partir de esto, si
los intereses de las partes son armnicos habra que concluir (errneamente) que no hay
contrato, pero no es as puesto que en la sociedad hay un inters compartido (los socios buscan
poner algo en comn con la mira de repartirse entre s las utilidades provenientes de ello) y el
CC expresamente la considera un contrato.
b. El contrato debe regular una situacin transitoria. Es evidente porque las obligaciones
(que es lo que el contrato busca generar) estn llamadas a extinguirse. Por ello se dice que si lo
que se busca es regular una situacin permanente, no habra un contrato sino una institucin.
Y por ello ni la sociedad ni el matrimonio tendran el carcter de contrato; sin embargo, para
nuestro CC la sociedad y matrimonio son contratos, y se ha justificado su calificacin como
contratos porque necesitan del concurso de voluntades de las partes para que nazcan ambas
figuras.
c. El contrato debe regular situaciones de contenido patrimonial. En consecuencia los
actos de familia no podran ser considerados como contratos; sin embargo, en nuestro pas se
define al propio matrimonio, que da lugar a las relaciones de familia, como un contrato.
d. Las partes deben encontrarse en una situacin de igualdad. La razn de ello radica en
que uno de los grandes principios de la contratacin es la libertad contractual, que supone en
una de sus fases la libertad de configuracin interna del contrato, esto es, la facultad de las
partes de dar al contrato el contenido que estimen conveniente, lo que supone que las partes
puedan discutir libremente el contenido del contrato, lo que slo es posible si las partes estn en
una situacin de igualdad. Por esta razn durante mucho tiempo se neg el carcter contractual
a los denominados contratos de adhesin.
(C) IMPORTANCIA Y FUNCIONES DE LOS CONTRATOS. Su importancia est dada
por las funciones que cumplen:
1) Principal fuente generadora de obligaciones.
2) Funcin de cambio (o de circulacin de bienes e intercambio de servicios):
Lo que pugna un poco con la visin tradicional del consentimiento, cuya formacin supone que las
voluntades se encuentran, armonizan.
3
a) En materia de bienes, hay contratos que constituyen ttulo translaticio de dominio, p. ej.
la compraventa, la permutacin, la donacin, el mutuo, la transaccin cuando recae sobre un
objeto no disputado, etc. Pero en nuestro pas, para que se concrete esta funcin de cambio en
este tipo de contratos se necesita de la tradicin.
b) Los autores comentan que esta funcin tambin se puede lograr a travs de ttulos de
mera tenencia cuando se concede el goce de una cosa por largo tiempo, por ejemplo, con el
contrato de arrendamiento.
3) Funcin de crdito. Esta se logra a travs del contrato de mutuo, apertura de crdito, y
en general a travs de los contratos bancarios.
4) Funcin de garanta. Se logra a travs de la fianza, la prenda, la hipoteca, etc.,
contratos que estn fortaleciendo el derecho del acreedor.
5) Funcin de custodia. Se concreta a travs de los contratos que buscan la conservacin
de bienes ajenos, p. ej. el depsito y algunos contratos atpicos como el de caja de seguridad,
estacionamiento, contrato de hotelera, etc.
6) Funcin laboral. Se logra a travs del contrato de trabajo, el arrendamiento de
servicios, el mandato de los gerentes o factores de comercio, etc.
7) Funcin de previsin. Se logra a travs de los contratos destinados a precaver riesgos y
a cubrir (reparar) las consecuencias perjudiciales que pueden acarrear los mismos, por ejemplo,
el contrato de seguro.
8) Funcin de recreacin. Contrato de transporte con fines tursticos, hotelera, juego y
apuesta, contratos de espectculos (arrendamiento de servicios), etc.
9) Funcin de cooperacin. Se presenta en los contratos intuito persone como el
mandato, la donacin, las sociedades de personas, etc.
> CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS O CATEGORAS CONTRACTUALES.
> ELABORACIN: El CC y la doctrina formulan clasificaciones.
I. CLASIFICACIONES DEL CC. El CC establece algunas clasificaciones en los artculos
1439 a 1443, y as distingue:
1) Contratos unilaterales y bilaterales, art. 1439.
2) Contratos onerosos y gratuitos, art. 1440.
3) Contratos conmutativos y aleatorios, art. 1441.
4) Contratos principales y accesorios, art. 1442.
5) Contratos consensuales, reales y solemnes, art. 1443.
II. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS:
1) Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo.
2) Contratos tpicos y atpicos.
3) Contratos individuales y colectivos.
4) Contratos preparatorios y definitivos.
5) Formas especiales de contratacin, fuera de las categoras enunciadas:
a) Contratos de libre discusin y contratos concluidos por adhesin.
b) Contrato tipo.
c) Contrato forzoso (ortodoxo y heterodoxo)
d) Contrato dirigido.
e) Contrato ley.
f) Cesin de contrato.
g) Subcontrato.
h) Autocontrato, etc.
I. CLASIFICACIONES DEL CDIGO CIVIL.
(1) SEGN EL NMERO
BILATERALES (1439)
DE
PARTES
OBLIGADAS:
UNILATERALES
a) Contrato unilateral. Aquel en que slo se obliga una parte para con la otra que no
contrae obligacin alguna; por ejemplo: donacin, comodato, mutuo, depsito, prenda, etc.
b) Contrato bilateral. Aquel en que ambas partes se obligan recprocamente; por ejemplo,
compraventa, permutacin, arrendamiento, mandato, etc.
> Precisiones:
1) Convencin. Todo contrato, sea unilateral o bilateral es siempre un acto jurdico
bilateral. Las clasificaciones tienen un criterio distinto: la de los AJ en unilaterales y bilaterales
mira al nacimiento (cuntas voluntades se necesita para eso), y la de los contratos en
unilaterales y bilaterales mira al resultado (cuntas partes resultan obligadas).
2) No interesa la cantidad de obligaciones. Esta clasificacin no apunta al nmero
de obligaciones que surgen del contrato, p. ej. en el mutuo a inters el mutuario tiene dos
obligaciones: pagar el capital y pagar los intereses, pero sigue siendo contrato unilateral. Lo
mismo se advierte en el comodato: el comodatario debe restituir la cosa, emplearla en el objeto
convenido, cuidarla y conservarla, etc. Pero sigue siendo un contrato unilateral.
3) No interesa el nmero de personas en cada parte. Esta clasificacin no atiende
al nmero de personas que constituye cada parte; segn el art. 1438 cada parte puede ser una o
muchas personas; as, en un mutuo puede haber 20 mutuarios pero el contrato sigue siendo
unilateral.
4) Obligaciones recprocas. No interesa el nmero de obligaciones ni de personas en
cada parte; lo que S ES DETERMINANTE para estar frente a un contrato bilateral es que las
partes se obliguen RECPROCAMENTE; es decir, no se trata de una simple yuxtaposicin de
obligaciones o que ambos resulten obligados pero para terceros. Las obligaciones deben ser
recprocas, generndose una INTERDEPENDENCIA en las obligaciones.
5) Y el momento del perfeccionamiento? Para clasificar a un contrato en unilateral
o bilateral hay que atender si resulta una o ambas partes obligadas, y en el ltimo caso
recprocamente. No importa el perfeccionamiento, salvo si se encuadra en la clasificacin de los
contratos en consensuales, reales y solemnes; en stos, para saber si son unilaterales o
bilaterales hay que atender al momento de su perfeccionamiento:
a) Si es consensual, cuando se forma el consentimiento.
b) Si es real, cuando se haga la entrega.
c) Si es solemne, cuando se cumplen las solemnidades.
6) Denominacin. Los contratos bilaterales tambin se llaman sinalagmticos.
> Referencia a los contratos sinalagmticos imperfectos. Son contratos que nacen
como unilaterales, pero en que durante su vigencia surgen obligaciones para la parte que en
principio no estaba obligada. Nacen generando obligaciones slo para una parte, pero
posteriormente durante su vigencia hace nacer obligaciones para la contraria.
> Casos.
a) Depsito. Slo resulta obligado el depositario, quien debe restituir la especie que est
en sus manos; sin embargo, puede que el depositario haya incurrido en gastos para la
conservacin de la cosa o que sta haya causado perjuicios al depositario. En tales casos el
depositante queda obligado a reembolsar los gastos e indemnizar los perjuicios.
b) Comodato. En principio slo resulta obligado el comodatario, quien debe restituir la
especie prestada. Pero si ste incurre en gastos para la conservacin de la especie o si esta causa
perjuicios al comodatario, el comodante debe reembolsar esos gastos e indemnizar los perjuicios
(2235, 2191 y 2192). Por ejemplo le prestan un caballo medio maoso que hace destrozos las
instalaciones del comodatario.
> Naturaleza de estos contratos: unilateral o bilateral? Por cul estatuto se
rigen? Esta clase de contratos sinalagmticos imperfectos es ajena al Cdigo, y los autores
sealan que es inadecuada porque da a entender que se tratara de contratos bilaterales, pero
segn algunos son unilaterales. Cul es la importancia de determinar esto? El estatuto
aplicable, es decir, la posibilidad de aplicarles instituciones propias de los contratos bilaterales
(CRT, teora de los riesgos y excepcin de inejecucin). As:
1) Son siempre unilaterales. Porque hay que atender al momento de su perfeccionamiento
y nacieron como unilaterales. Cosa distinta es que surjan obligaciones para la parte
primitivamente no obligada, pues sta obligacin tiene su fuente en la ley. Como consecuencia, a
estos contratos no cabe aplicarles el estatuto de los bilaterales.
2) Son unilaterales que devienen en bilaterales. Se dice que cuando surgen obligaciones
para la parte originalmente no obligada, el contrato se transforma en bilateral y
consecuentemente se les aplica la teora de los riesgos, excepcin de inejecucin y la CRT.
5
> Referencia a los contratos plurilaterales o asociativos. No es una categora

formulada expresamente por el CC, pero tiene semejanzas con contratos bilaterales. Son
contratos que provienen de la manifestacin de voluntad de ms de dos partes, de manera que
todas ellas resultan obligadas en vista de un beneficio u objetivo comn (recprocamente?); p.
ej. el contrato de sociedad, puesto que todos los socios se obligan a poner al algo en comn con
la mira de repartirse las utilidades que de ello provengan; en materia mercantil tambin hay
ciertas figuras.
> Diferencias con los contratos bilaterales. Segn la doctrina italiana seala, entre
los contratos bilaterales y los plurilaterales existen importantes diferencias:
1) Para quin se contraen las obligaciones. En los contratos bilaterales las obligaciones
son correlativas: hay reciprocidad. En cambio, en los plurilaterales se contraen obligaciones
respecto de todas las dems partes.
2) Extensin de los vicios del consentimiento. En los contratos bilaterales los vicios del
consentimiento anulan todo el contrato; en cambio, en los plurilaterales slo anulan la
declaracin de voluntad de la parte que ha sido vctima del vicio. El vicio de la voluntad slo
afecta a la parte que la manifiesta, no a todo el contrato.
3) Movilidad de las partes. En principio, los contratos bilaterales estn limitados a las
partes originarias; en cambio, en los contratos plurilaterales se admite el ingreso de nuevas
partes y el retiro de las existentes (tpico ejemplo del contrato de sociedad). Pero esto es relativo:
se vio la modificacin de las obligaciones, se ver la cesin del contrato, etc.
4) Duracin del contrato. Los contratos bilaterales pueden extinguirse tan pronto nacen
(si la obligacin es pura y simple y de cumplimiento inmediato); en cambio, los plurilaterales
tienen un carcter permanente porque CREAN UNA SITUACIN JURDICA Y ECONMICA
ESTABLE.
> Crtica a su carcter de contrato. Algunos autores discuten que pueda tratarse de
un contrato puesto que, segn ellos, es propio de los contratos la existencia de intereses
contrapuestos y la transitoriedad de los mismos; y en los llamados contratos plurilaterales no
ocurre eso pues el contenido de las voluntades es idntico y generan una situacin permanente.
> Importancia de esta clasificacin en bilaterales y unilaterales. Se presenta en 2
mbitos:
1) Efectos particulares de los contratos bilaterales. Son instituciones que slo se
aplican a los contratos bilaterales, y son:
a) Teora de los riesgos
b) Condicin resolutoria tcita
c) Excepcin de inejecucin o de contrato no cumplido
En la CRT y en la excepcin de inejecucin se advierte claramente la reciprocidad que debe
existir entre las obligaciones nacidas de un contrato bilateral, y no slo inicialmente sino que la
reciprocidad se mantiene durante todo el iter contractual. En efecto, si en un contrato bilateral:
1. Si ambas partes cumplen se mantiene la reciprocidad, hay equilibrio entre ellas, y por lo
tanto no se genera ningn problema.
2. Si ninguna de las partes cumplen, hay igualmente reciprocidad (negativa, en algn
sentido), hay equilibrio (negativo) entre las partes, y si una de ellas pretende romper ese
equilibrio exigiendo a la otra el cumplimiento, sta ltima se defiende a travs de la excepcin
de inejecucin, restableciendo el equilibrio o reciprocidad.
3. Si slo una de las partes ha cumplido y la otra no: No hay reciprocidad y se restablece el
equilibrio a travs de la condicin resolutoria tcita, ya que el contratante diligente puede:
a. Demandar el cumplimiento; ac, en definitiva ambas partes habrn cumplido (una
compulsivamente), de manera que habr reciprocidad.
b. Demandar la resolucin, y en virtud del efecto retroactivo en definitiva ninguna de las
partes habr cumplido y tambin hay reciprocidad.
2) En la teora clsica de la causa. Segn esta teora, lo que requiere de causa es la
obligacin. En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de cada una de las partes se
encuentra en la obligacin recproca de su contraparte. Este fundamento, como se ve, slo puede
operar en los contratos bilaterales.
(2) SEGN LA UTILIDAD O BENEFICIO QUE REPORTA EN CONTRATO:

ONEROSOS Y GRATUITOS.
a) Contrato oneroso. Aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas partes, gravndose
una en beneficio de la otra; por ejemplo: compraventa, arrendamiento, permutacin, mandato,
etc.
b) Contrato gratuito. Aquel que tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; por ejemplos: donacin entre vivos, comodato (el comodatario no
tiene que realizar ninguna contraprestacin), depsito, mutuo (puede ser gratuito o a inters; si
el mutuo es gratuito, pertenece a esta categora y adems es unilateral, slo obtiene ventaja el
mutuario y el gravamen lo soporta el mutuante que ha entregado dinero u otras cosas fungibles
sin contraprestacin), la fianza (el acreedor se beneficia porque obtiene una garanta para su
crdito, el fiador no se beneficia a menos que el deudor le pague por esto) y la hipoteca (el
acreedor se beneficia al garantizar su crdito).
> Relacin con la clasificacin anterior. Por regla general, los contratos onerosos son
bilaterales y los contratos gratuitos son unilaterales. Pero ello no siempre es as, de manera que
no cabe identificar contrato bilateral con oneroso ni unilateral con gratuito, por ejemplo:
1. En el mutuo: Si es un mutuo sin inters ser gratuito. Pero si es con inters va a ser
oneroso porque el mutuario es obligado a una contraprestacin (intereses) en beneficio del
mutuante y ambos, en suma, obtienen utilidad (o ambos recprocamente se gravan).
2. En el depsito. Es unilateral y por regla general es gratuito, pero si se faculta al
depositario para usa la cosa depositada, ser oneroso porque ambos obtienen utilidad.
3. Contrato de mandato: Es bilateral y naturalmente oneroso. Pero, las partes pueden
estipular que el mandante no estar obligado a pagar remuneracin al mandatario y en tal
caso el mandato ser gratuito pero sigue siendo bilateral porque subsisten otras obligaciones del
mandante en favor del mandatario (por ejemplo la de rembolsar gastos razonables en que haya
incurrido el apoderado).
4. Qu ocurre con los contratos de garanta? Hay que subdistinguir:
a. Prenda e hipoteca. Nuevamente distinguir:
1. Si se constituyen despus de nacida la obligacin principal (durante su vigencia) son
contratos gratuitos porque slo benefician al acreedor hipotecario o prendario, quien tiene
mayores garantas para la satisfaccin de su crdito.
2. Si se constituyen como requisito para que se contraiga la obligacin principal (por
ejemplo si el mutuante exige la constitucin de estas garantas para prestar el dinero) sern
contratos onerosos, ya que se benefician ambas partes.
b. Fianza. Necesariamente la constituye un tercero y en principio es gratuita porque slo
se beneficia el acreedor principal, quien cuenta con otro patrimonio para perseguir la deuda. Sin
embargo excepcionalmente ser onerosa si por ejemplo se paga alguna remuneracin al fiador
por el servicio que presta.
> Importancia de esta clasificacin.
1) En el grado de culpa de que responde el deudor, art. 1547. En los onerosos ambas partes
reportan utilidad, por lo que se responde de culpa leve; en los gratuitos que slo benefician al
deudor se responde de la culpa levsima, y si slo reporta utilidad el acreedor se responde de la
culpa grave.
2) Lesin enorme (rescisin por causa de). Atendida a la naturaleza de la lesin enorme,
slo puede operar en los contratos onerosos pues involucra un perjuicio econmico para una
parte como consecuencia del desequilibrio que hay entre las prestaciones de las partes, y que
excede de los lmites permitidos por el legislador. Supone prestaciones u obligaciones recprocas
e interdependientes y una ruptura de tal equilibrio.
3) Accin Pauliana. En el requisito de la buena fe hay que distinguir si el acto fraudulento
de enajenacin es gratuito u oneroso; en los gratuitos esta accin procede sin necesidad de la
mala fe del tercero; en los onerosos slo se revocan los actos en que el tercero est de mala fe.
4) Arrendamiento (terminacin del arriendo por enajenacin de su objeto). Una causal de
trmino del arrendamiento es la extincin del derecho del arrendador, y se extingue, entre otras
causas, si este ha enajenado la cosa arrendada a un tercero. Este tercero en principio no est
obligado a respetar el contrato de arrendamiento, pero excepcionalmente lo deber respetar en
los siguientes casos:
a. Si adquiri la cosa a ttulo gratuito.
7
b. Si adquiri la cosa a ttulo oneroso y el arrendamiento consta escritura pblica, salvo

los acreedores hipotecarios, quienes slo debern respetar el arrendamiento si la escritura
pblica se inscribi en el CBR con anterioridad a la inscripcin hipotecaria.
5) Pago de lo no debido. El que pag lo que no deba tiene derecho a repetir (que se le
restituya) lo pagado, siempre que la cosa pagada se encuentra en manos de quien recibi el
pago. Si quien lo recibi, ha transferido la cosa a un tercero, el que pag podr perseguirla
contra terceros adquirentes a ttulo gratuito en todo caso, y contra terceros adquirentes a ttulo
oneroso slo cuando hayan estado de mala fe; no hay derecho a reivindicarla en contra de
terceros adquirentes a ttulo oneroso de buena fe.
6) Sociedad conyugal. Durante la vigencia del rgimen, los inmuebles adquiridos a ttulo
oneroso ingresan al haber social y los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito al patrimonio
propio del cnyuge adquirente.
(3) SEGN LA EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES DE UN CONTRATO
ONEROSO (O SUBCLASIFICACIN DE LOS MISMOS): CONMUTATIVOS Y
ALEATORIOS.
a) Contratos (onerosos) conmutativos. Aquellos en que las prestaciones de las partes
se miran como equivalentes. Bello lo define como aquel en que cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez. Por ejemplo: la compraventa por regla general, el mutuo a inters, el arrendamiento, etc.
b) Contratos (onerosos) aleatorios. Aquellos en los que la equivalencia consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida. O bien, aquellos en los que se conoce la extensin
de la obligacin (prestacin) de una parte y la de la otra consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida. Por ejemplo: el juego, la apuesta, el seguro, etc.
> Precisiones.
1) Origen de esta clasificacin. En rigor es una subclasificacin de los contratos
onerosos.
2) Lo determinante es la previsin de la extensin de las prestaciones al
momento contratar y no el resultado del contrato. Para clasificar a un contrato oneroso
de conmutativo o aleatorio, hay que estar al momento de su perfeccionamiento:
a) En los conmutativos, se conoce la extensin de las prestaciones de ambas partes,
quienes han podido racionalmente anticipar el resultado de su contrato y contrastarlo con las
obligaciones que tienen que cumplir, de manera que pueden constatar la equivalencia.
b) En los aleatorios, en cambio, la extensin de la prestacin de un contratante no se
conoce al momento de celebrar el contrato; consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida. Por ello racionalmente no es posible anticipar el resultado del contrato y si a la postre
resulta que las prestaciones son equivalentes, ello no le confiere al contrato el carcter de
conmutativo. Lo determinante es que al momento de contratar, esa prestacin era incierta y da
lo mismo si despus obtuvo mayor, menor o equivalente utilidad que su contraparte.
3) Equivalencia y no igualdad de las prestaciones del contrato conmutativo.
En los conmutativos no se exige que las prestaciones sean exacta o matemticamente iguales,
sino que basta con que se miren como equivalentes, las partes deben darlas por equivalentes. Es
una equivalencia ms o menos relativa y convencional.
> Ejemplos de contratos aleatorios.
1) Compraventa de cosa futura. En principio la compraventa es un contrato conmutativo 3.
Pero tratndose de la compraventa de cosa futura (compraventa de una cosa que no existe pero
se espera que exista) hay 2 posibilidades:
a) Que sea condicional, es decir sometida la venta a la condicin de que la cosa llegue
realmente a existir; cuando eso acontezca la condicin se cumple y el contrato se perfecciona,
hay compraventa. En esta hiptesis la compraventa es onerosa y conmutativa porque se miran
como equivalentes el precio que se debe pagar con la cosa futura que lleg a existir. Si no llega a
existir no hay contrato.
b) Que sea pura y simple, de manera que queda perfeccionada desde el momento en que
las partes se pusieron de acuerdo en el precio y en la cosa que puede llegar a existir. Si la cosa
3
Segn el CC, la regla es la conmutatividad y slo excepcionalmente- es aleatoria la venta de la suerte.

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llega a existir es oneroso conmutativo porque se miran como equivalentes el precio con la cosa
que efectivamente lleg a existir; y si no llega a existir igual hay compraventa (ya se
perfeccion), el comprador tiene que pagar el precio pero no va a recibir nada, ah est la
contingencia de ganancia o, como en este caso, prdida.
En principio esta venta es condicional (lleva envuelta la condicin de que la cosa llegue a
existir); excepcionalmente es pura y simple cuando las partes lo expresen o cuando de la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte, p. ej. una persona promete a un
pescador $20 mil por todos los peces que salgan en la red de una sola vez; puede salir uno,
ninguno o varios y la venta es pura y simple, no hay condicin.
2) Seguro. Una persona paga una prima para asegurarse de un riesgo; podr pagar muchos
aos y nunca ocurre el siniestro, o puede pagar un mes y ocurre el siniestro y le pagan la
indemnizacin. Al celebrar el contrato no se saba la extensin de la obligacin del asegurador (y
si efectivamente tena que pagar). Con todo, hay autores que sostienen que por el empleo de la
estadstica este contrato ha dejado de ser aleatorio para las compaas de seguros. En estricto
rigor, ellos pueden prever el negocio o el mercado del seguro en general, pero cada contrato
individualmente considerado sigue siendo aleatorio.
3) Contrato de juego y apuesta. Es aleatorio individualmente considerado, porque quien
ejerce este giro no pierde, ha calculado previamente.
4) Contrato de renta vitalicia. Es aleatorio porque al celebrar el contrato se ignora la
extensin de una de las prestaciones, la de quien se obliga a pagar una renta vitalicia de
determinada cantidad por cada ao, p. ej. se entrega de una vez la suma de $20 millones y el
otro se obliga a pagar $1 milln por cada ao de vida.
1) Rescisin por causa de lesin enorme: La figura de la lesin y consecuencialmente
la nulidad por lesin enorme slo opera (normalmente) en los contratos onerosos conmutativos.
En los aleatorios hay siempre una contingencia incierta de ganancia o prdida de manera que no
puede alegarse la existencia de perjuicio econmico producto del desequilibrio entre las
prestaciones, ya que la extensin de una de ellas no se conoca al contratar y adems las propias
partes acordaron el carcter aleatorio del contrato.
2) Teora de la imprevisin: Slo se aplica a contratos conmutativos y no a contratos
aleatorios por la naturaleza misma de estos contratos.
(4) CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.
a) Contrato Principal. Aquel que puede subsistir por s mismo sin necesidad de otra
convencin, por ejemplo: la compraventa, e arrendamiento, el mandato, etc.
b) Contrato Accesorio. Aquel que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella; por ejemplo: la fianza, la
prenda, la hipoteca, etc. O bien, es aqul que no puede subsistir sino accediendo a uno principal.
> Cul es el criterio de clasificacin? Clasificar es separar las partes de un todo
atendiendo a UN criterio de clasificacin, pero en este caso hay DOS criterios:
1) Subsistencia. Si se analiza esta clasificacin desde la ptica de los contratos principales,
el criterio atiende a la forma de existir o subsistir de la convencin.
2) Funcin. Si se analiza desde la ptica de los contratos accesorios, el criterio es la
funcin que desempea la convencin, y lo determinante en un contrato accesorio es que
desempea una funcin de caucin.
> Referencia a las cauciones. Caucin significa generalmente toda obligacin que se
contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.
a) Las cauciones se pueden clasificar en:
1. Cauciones reales: Aquellas en que se grava un bien determinado para garantizar con
ste el cumplimiento de una obligacin. Habiendo un solo patrimonio afecto al cumplimiento de
la obligacin, lo que las caracteriza es una intensificacin del vnculo jurdico respecto de un
determinado bien. Por ejemplo prenda, hipoteca y anticresis.
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2. Cauciones personales: Aquellas en que se garantiza el cumplimiento poniendo a

disposicin del acreedor otro patrimonio distinto del patrimonio del obligado principal. El
acreedor cuenta con ms de un patrimonio sobre el cual perseguir su crdito. Por ejemplo la
fianza, la solidaridad pasiva4.
b) Garanta y caucin: La garanta es el gnero porque se refiere a todos los medios que el
ordenamiento jurdico establece para proteger de una manera preferente al acreedor; la caucin
es una garanta pero slo lo es en contratos que directamente tienen por objeto asegurar el pago
de una deuda. Ejemplos de garanta: la accin resolutoria, las preferencias.
> Precisiones sobre los contratos accesorios:
1) Como caucin, asegura el cumplimiento de la obligacin y no del
contrato principal. El contrato accesorio se celebra para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal y NO de un contrato principal; esto significa que la obligacin principal
garantizada puede tener una fuente distinta del contrato.
2) No confundir con CONTRATO DEPENDIENTE. No hay que confundir el
contrato accesorio con el contrato dependiente; ste es aquel cuyos efectos dependen de la
celebracin de otro contrato; no cumple una funcin de garanta y puede subsistir por s mismo
sin acceder a otra convencin; lo que ocurre es que para que el contrato dependiente pueda
producir sus efectos requiere de la celebracin de otro contrato, y no por ello el dependiente es
accesorio del otro; por ejemplo las capitulaciones prematrimoniales, que para producir sus
efectos se requiere de la celebracin del (contrato de) matrimonio.
> Importancia de esta clasificacin. Se traduce en el principio de que lo accesorio
sigue la suerte de los principal, y en consecuencia:
a) La ineficacia de la obligacin principal acarrea la ineficacia del contrato
accesorio. No es cierto que la nulidad de la principal provoca la nulidad del contrato accesorio;
ste podr ser vlido o, lo mismo, no adolecer de causales de nulidad, pero ser ineficaz porque
desaparece la fuente de su subsistencia. La nulidad (u otra forma de ineficacia) no se transmite
pero provoca la ineficacia de la convencin accesoria.
b) La extincin de la obligacin principal acarrea la extincin del contrato
accesorio. Desaparecida la causa, desaparece el efecto.
> La EXCEPCIN est constituida por la denominada clusula de garanta general
hipotecaria o prendaria, que se constituye para garantizar una determinada obligacin para con
el acreedor hipotecario, pero adems se establece que esa hipoteca va a garantizar cualquier otra
obligacin que contrajere en el futuro con ese acreedor, de manera que cuando el deudor pague
la obligacin (principal) por la cual constituye la hipoteca, esa hipoteca no se va a extinguir.
> Precisin: contrato accesorio que nace antes que la obligacin principal. Que la
extincin de la obligacin principal provoque la extincin de la convencin accesoria NO OBSTA
A QUE ESTE CONTRATO ACCESORIO PUEDA NACER ANTES QUE LA OBLIGACIN
PRINCIPAL y esto es lo que ocurre con la clusula de garanta general que suele insertarse en
los contratos de prenda o hipoteca, en cuya virtud tal prenda o hipoteca va a caucionar futuras
obligaciones que contraiga el deudor prendario o hipotecario frente a este acreedor real.
(5)
SEGN
SU
FORMA
DE
PERFECCIONAMIENTO:
CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES.
CONTRATOS
a) Contratos consensuales. Aquellos que se perfeccionan por el slo consentimiento, es

decir, el mero concurso real de voluntades de las partes, p. ej. compraventa de bienes muebles,
permutacin de bienes muebles, generalmente el arrendamiento, generalmente el mandato, etc.
Los contratos consensuales son la regla general.
b) Contratos solemnes. Aquellos para cuyo perfeccionamiento la ley exige el
cumplimiento de solemnidades legales (formalidades por va de solemnidad o requisitos
externos exigidos en consideracin a la naturaleza del contrato), p. ej. compraventa de bienes
races, permutacin de bienes races, venta de una sucesin hereditaria, hipoteca, promesa,
matrimonio, etc. Estn sometidos a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin
ellas no produce ningn efecto civil (por lo que se trata de solemnidades).
4
Vale recordar las diferencias entre la solidaridad pasiva y la fianza en tanto cauciones personales
(beneficio de excusin, etc.)
10
c) Contratos reales. Aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa a que se

refiere el contrato por ejemplo: el mutuo, el comodato, el depsito, la prenda civil, etc.
> Entrega o tradicin? El CC hace referencia a la necesidad de tradicin pero no es as;
hay contratos reales en los que se necesita tradicin (entrega con transferencia de dominio,
como el mutuo), pero la mayora slo exige para su perfeccionamiento- la entrega sin
transferencia de dominio (como la prenda o el comodato, que no transfieren el dominio).
> Precisiones:
1) En los solemnes la solemnidad es consentimiento. En los contratos solemnes se
entiende que el consentimiento slo puede manifestarse a travs de las solemnidades, de
manera que si se omiten o no se cumplen, no hay consentimiento.
2) En los reales, sin entrega no hay contrato. No basta el mero consentimiento para
entender nacido el contrato, debe efectuarse la entrega de la cosa a que se refiere.
3) Entrega para perfeccionar contrato real es distinta a la entrega que es cumplimiento de
otra obligacin. No hay que confundir la entrega que sirve para perfeccionar un contrato real
con la entrega que forma parte del cumplimiento de otros contratos, p. ej. en la compraventa el
vendedor debe entregar la cosa, pero esa entrega no tiene por finalidad perfeccionar la venta5
sino que es la manera en que el vendedor cumple con su obligacin transferir el dominio.
4) En chile no hay contratos con efectos reales sino personales. En nuestro pas, no
existen los contratos que produzcan efectos reales sino slo efectos personales, a diferencia de lo
que ocurre en Francia donde los contratos s producen efectos reales, toda vez que el dominio se
adquiere en virtud del slo ttulo.
5) Regla general: consensuales. La regla general es que los contratos sean consensuales.
Excepcionalmente son solemnes y ms excepcionalmente reales. Esto significa que para estar
frente a un contrato solemne o real se requiere de un texto legal expreso que le de ese carcter.
> Evolucin de esta clasificacin. Los primeros contratos fueron solemnes, los
pueblos primitivos no tenan una configuracin abstracta del derecho, necesitaban la
exteriorizacin de ciertas maneras para saber a travs de ciertos hechos la circunstancia de que
se haba celebrado un contrato. Ejemplo, en Roma, la barra de bronce y palabras sacramentales.
Posteriormente, con el crecimiento de Roma, fueron necesarias relaciones jurdicas ms
rpidas y menos formales, sustituyndose las formalidades por un hecho visible: la entrega fsica
de la cosa objeto del contrato.
En un proceso de espiritualizacin del derecho, la entrega fsica desapareci y el contrato se
transform en la consecuencia de un solo acuerdo de voluntades (el derecho cannico exalta la
dignidad de las personas, por lo tanto exalta su voluntad).
En la poca moderna aparecen algunas formalidades con una finalidad distinta, para
preconstituir prueba o facilitarle a los terceros el conocimiento de la celebracin del contrato
(formalidades de prueba y de publicidad).
1) Para saber cul es la manera de perfeccionar la respectiva categora de contrato (desde
que hay acuerdo, desde la entrega real o desde el cumplimiento de las solemnidades).
2) Para saber lo anterior y en consecuencia desde cundo pueden hacerse valer los
derechos dimanantes de ese contrato.
3) Ineficacia:
a) Si el contrato es real y no se hizo la entrega, no hay contrato. En doctrina habra
inexistencia.
b) Si el contrato es solemne y no se cumplieron las solemnidades, en nuestro derecho
hay causal de nulidad absoluta.
4) En materia de prueba, si el contrato es solemne y no se ha cumplido con la formalidad,
no es posible acreditarlo por ningn otro medio probatorio, pues la nica manera de probar la
celebracin del contrato es a travs de la respectiva solemnidad (art. 1701, la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad y se mirarn como no ejecutados6).
Que ya est perfecta por el consentimiento si es de cosas muebles, o por las solemnidades (escritura e
inscripcin) si es inmueble.
6
Moreno pregunta: para qu queremos prueba si se miran como no celebrados?
11
II. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS:

(1) SEGN EL MOMENTO EN QUE PRODUCEN EFECTOS: CONTRATOS DE
EJECUCIN INSTANTNEA, DIFERIDA Y SUCESIVA.
a) Contratos de ejecucin instantnea: Aquellos que producen sus efectos
(obligaciones) tan pronto se han perfeccionado; tan pronto se perfeccionan deben cumplirse (se
hacen exigibles) la totalidad de sus obligaciones. Constituyen la regla general.
b) Contratos de ejecucin diferida. Aquellos en que el cumplimiento de una o ms de
sus obligaciones deber realizarse por parcialidades durante un determinado espacio de tiempo.
O bien, son aquellos cuyos efectos han sido entregados al futuro, generalmente a travs de un
plazo suspensivo, que puede ser:
1. Expreso: Concebido en trminos formales, explcitos y directos.
2. Tcito: Si necesariamente el contrato supone la existencia de un plazo, ya sea por la
naturaleza de la prestacin o por el lugar donde debe cumplirse siempre que sea distinto del
lugar donde se contrajo la obligacin.
c) Contratos de TRACTO sucesivo: Aquellos en los que las obligaciones van naciendo y
extinguindose peridicamente durante un lapso ms o menos prolongado; por ejemplo el
arrendamiento.
1) Instituciones que no se aplican a contratos de ejecucin instantnea. Ello porque no hay
plazo; as, no se aplican:
a) Teora de los riesgos (no hay plazo para la entrega de la especie)
b) Teora de la imprevisin (no hay plazo, en general, para el cumplimiento)
c) Caducidad convencional del plazo.
2) No hay resolucin en los contratos de tracto sucesivo, sino terminacin. En los contratos
de tracto sucesivo, la nulidad y la resolucin no pueden operar con efecto retroactivo sino que
slo opera hacia el futuro; por ello es que la resolucin aqu toma el nombre de TERMINACIN.
(2) SEGN SI TIENEN REGLAMENTACIN LEGAL O NO: CONTRATOS TPICOS
Y ATPICOS.
a) Contratos Tpicos: Aquellos que han sido expresamente reglamentados por la ley.
Ejemplos: compraventa, permutacin, arrendamiento, mandato, seguro, transporte, depsito,
prenda, hipoteca, fianza, depsito, sociedad, transaccin, etc.
> Lo determinante es la existencia de texto legal, y no cul sea ste. Para que
un contrato tenga el carcter de tpico slo necesita de reglamentacin legal, siendo indiferente
si est reglamentado en el CC, C.deC. o leyes especiales, p. ej. transporte y seguro estn
reglamentados en el C.deC. y por tanto son tpicos; o contratos reglamentados en leyes
especiales, como la cuenta corriente bancaria y prendas especiales, que por tanto tambin son
tpicos.
> Lo determinante es la regulacin legal. Para estar frente a un contrato tpico no
basta que la ley le d un nombre (que sea nominado); es necesario reglamentacin legal: que el
legislador sus elementos y sus consecuencias o efectos.
b) Contratos Atpicos: Aquellos que no han sido expresamente regulados por la ley.
Ejemplo: contrato de hospedaje u hotelera, contrato de mudanza, algunas formas modernas de
contratacin mercantil como la franquicia, know how, factoring, los contratos publicitarios
(sponsor, el joint venture), etc.
> Observaciones:
1) Denominacin. Tradicionalmente se ha denominado a los contratos tpicos como
contratos nominados, y a los atpicos como contratos innominados, expresiones que no
resultan acertadas pues que un contrato sea nominado o innominado significa que tiene o no
tiene nombre, respectivamente, y hay contratos no reglamentados (atpicos) pero usados
frecuentemente y tienen nombre.
2) Validez de los contratos atpicos: autonoma de la voluntad. Los tribunales
han aceptado la validez de los contratos atpicos, fundada en el principio de la autonoma de la
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voluntad o autonoma privada, pues las partes son libres para convenir sin ms limitaciones que
la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.
> Subclasificacin de los contratos atpicos.
1) Atpicos propiamente tales: Aquellos absolutamente inditos o ntegramente
originales.
2) Atpicos complejos o mixtos: Aquellos que resultan de una combinacin de dos o
ms contratos tpicos; por ejemplo el contrato de leasing (mezcla de promesa y arrendamiento),
el contrato de hospedaje (mezcla de arrendamiento de servicios, depsito, compraventa).
> Problema de los contratos atpicos: su regulacin (o importancia de esta
clasificacin).
1) Estipulaciones propias del contrato. Habr que estarse a todo lo que las partes
han regulado expresamente; y pueden hacerlo por la autonoma privada, en la cual se funda la
validez de estos contratos.
2) Y en lo no regulado expresamente? (silencio de las partes): Frente a un
eventual conflicto entre las partes en alguna materia no regulada expresamente en el contrato
atpico:
a) Moreno: A falta de estipulacin expresa o en lo convenido:
1. Se aplican las reglas generales de la contratacin contenidas en el Libro IV.
2. Si estas reglas son insuficientes, debern regir las normas del contrato TPICO que
ms se asemeje a la convencin atpica (analoga)
b) Opazo:
1. Algunos sostienen que se deben aplicar las reglas generales de la contratacin y de la
teora general del acto jurdico.
2. Otros dicen que ac hay un vaco legal y procede:
a. Aplicar la equidad, art. 170 n 5 CPC.
b. Aplicar la analoga, es decir, la solucin legislativa establecida para el contrato que
ms se parezca o al que se pueda asimilar el contrato atpico, p. ej. en el contrato de hospedaje
cabra aplicar supletoriamente las normas del depsito, del arrendamiento de servicios, de la
compraventa, etc.
c. Interpretar el contrato. Para otros se debe determinar la real voluntad de las partes,
para lo cual habra que proceder a interpretar el contrato de acuerdo con las reglas que seala el
CC.
> No confundir contrato tpico con contrato TIPO. El contrato tipo es aquel en que
se establecen las condiciones generales de una contratacin futura o se establecen totalmente las
clusulas de contratos que habrn de celebrarse con posterioridad (entre unas mismas partes).
Presenta dos formas:
1. Se sealan los principios fundamentales de una contratacin futura.
2. En el contrato tipo se contienen desde ya la integridad de las clusulas de los contratos
futuros y cuando despus se celebran aquellos contratos las partes se limitan a particularizarlo.
Desde un punto de vista probatorio constan en formularios.
Son consecuencia de la masificacin de la convencin y desarrollo de la economa, p. ej. los
contratos que un comerciante celebra con su distribuidor.
(3) SEGN LA EXTENSIN DE SUS EFECTOS: CONTRATOS INDIVIDUALES Y
COLECTIVOS.
a) Contratos individuales: Aquellos cuyas consecuencias solo afectan a quienes han
intervenido en su celebracin. Constituyen la regla general y a ellos se refiere el art. 1545.
b) Contratos colectivos: Aquellos cuyas consecuencias afectan incluso a personas que no
han intervenido en su celebracin. Ejemplos:
1. Contrato colectivo de trabajo. Tradicionalmente se sealaba como ejemplo pues las
condiciones pactadas alcanzaban no slo a los que participaban en el sindicato que negocia, sino
tambin a los trabajadores que con posterioridad se incorporaban a la empresa y al sindicato.
Pero esto termin con los DL 2.758 y 2.759.
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2. Convenios judiciales en la quiebra. Actualmente es un caso porque si se renen los

qurum dispuestos en la ley de quiebras, el convenio resulta obligatorio para todos los
acreedores, incluyendo los que no participaron en su celebracin y los que habiendo concurrido
a la respectiva junta de acreedores, votaron en contra del convenio.
3. Estatuto de copropiedad inmobiliaria. Claramente es otro caso de convenio que afecta a
quienes no participaron en su adopcin.
(4) CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.
a) Contrato preparatorio. Aquel cuyo objetivo es obligar a la celebracin de otro contrato
futuro diverso.
> Caracterstica fundamental. No satisface (todas) las necesidades de las partes, es
necesario posteriormente celebrar otro contrato, que en estos momentos no es posible que las
partes lo perfeccionen por mltiples causas, por ejemplo:
1. De orden jurdico: se quiere vender un bien raz que pertenece a una sucesin
hereditaria y aun no se han realizado todas las diligencias para poder disponer del bien.
2. De orden material: se quiere constituir una sociedad pero no se tiene el dinero para
hacer el aporte actualmente.
3. Razones de seguridad: hacer un estudio detenido de los ttulos, de la clientela, etc.
> Ejemplos:
1. Contrato de promesa de celebrar un contrato. En Chile se puede celebrar promesa
respecto de cualquier contrato, sea tpico o atpico.
2. Esponsales o desposorio, que es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada
pero que no produce generalmente efectos civiles.
3. Contrato de opcin: La parte que formula el contrato establece la totalidad de las
condiciones del mismo, y es unilateral (se obliga a no revocar la proposicin y la otra acepta o si
quiere no acepta), y es gratuito si la parte que no contrae obligacin no paga nada.
4. Clusula compromisoria: Convencin en cuya virtud las partes acuerdan sustraer el
conocimiento y resolucin de una controversia de la justicia ordinaria y someterla a la justicia
arbitral (el contrato definitivo es el denominado compromiso).
b) Contrato definitivo. El que se celebra en cumplimiento del contrato preparatorio y
puede responder a cualquier otra categora contractual.
(5) CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIN Y CONTRATOS CONCLUIDOS POR
ADHESIN.
> Antecedentes. Libertad contractual y, dentro de ella, libertad de
configuracin interna. Uno de los grandes principios de la contratacin es la libertad
contractual, que es una manifestacin del principio de la autonoma privada y que se proyecta
en dos mbitos:
1) Libertad de conclusin (opcin de contratar y de elegir a la contraparte):
Las personas somos libres para decidir contratar o no, y en caso de optar por contratar, somos
libres para elegir a la persona de nuestro co-contratante. Esta libertad est presente en el
contrato de libre discusin y tampoco se ve afectada por el contrato de adhesin, ya que nadie
nos impone su celebracin. Pero s se ve mermada en la figura del contrato forzoso, que se ver
despus.
2) Libertad de configuracin interna (establecer el clausulado del contrato).
Significa que las partes al contratar son libres para darle al contrato el contenido que estimen
necesario, sin ms lmites que los impuestos por la ley, las buenas costumbres y el orden
pblico. Este principio de la libertad contractual se respeta (tericamente) en los contratos de
libre discusin, pero se ve afectado por el contrato de adhesin (y tambin por el contrato
forzoso).
En suma, el contrato de ADHESIN NO SE CONDICE CON LA LIBERTAD DE
CONFIGURACIN INTERNA del contrato.
> Definiciones:
1) Contrato de libre discusin. Aquel cuyas clusulas constituyen el resultado de una
deliberacin previa y libre entre los contratantes. Supone que las partes contratas se encuentran
en un plano de igualdad (econmica); de ah que estos contratos constituiran la regla general.
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2) Contrato concluido por adhesin. Aquel cuyas clusulas son redactadas y

establecidas por una de las partes, atendido su mayor poder econmico o de negociacin,
limitndose la contraparte, si decide contratar, a aceptarlas en bloque, o bien no contratar.
> Caractersticas del contrato de adhesin.
1. Configuracin unilateral del contrato. Quien propone la celebracin del contrato ha
establecido con anticipacin las clusulas del mismo; el ofertado no acepta y no hay contrato, o
bien las acepta en bloque. No hay discusin del contenido.
2. Desigualdad. Hay igualdad jurdica pero no econmica. Quien preestablece esas
clusulas tiene respecto de la contraparte un mayor poder econmico o mayor poder de
negociacin.
> Contratacin masiva y contrato de adhesin.
a) Los contratos de adhesin se dan preferentemente en la contratacin masiva, en que
un proveedor redacta el contenido del contrato en formularios que estn dirigidos al pblico en
general. Se dan preferentemente pero NO nicamente en la contratacin masiva, puede haber
contratos de adhesin fuera de ella, puesto que lo FUNDAMENTAL para configurar un contrato
de adhesin es que exista DESIGUALDAD (econmica) entre las partes.
b) Cmo puede surgir esta desigualdad fuera de la contratacin en masa? Por ejemplo,
en un momento determinado se puede hacer difcil comprar una vivienda y hay que recurrir al
arrendamiento, y si la OFERTA de inmuebles para arrendar es ESCASA, el arrendador y
arrendatario no estarn en un plano de igualdad, no ser un contrato en serie, pero de todas
formas ser un contrato concluido por adhesin.
b) Caractersticas de la OFERTA en la contratacin masiva o en serie:
1. Generalidad: Est dirigida a un pblico indeterminado.
2. Permanencia: Las condiciones se mantienen mientras no se modifiquen por su
autor.
3. Minuciosidad: La oferta se encuentra completamente detallada y considera la mayor
cantidad de aspectos que posiblemente han de presentarse en el contrato.
> Tres grandes problemas del contrato de adhesin:
1) Su naturaleza jurdica.
2) Las clusulas abusivas.
3) La interpretacin del contrato para determinar la extensin de las prestaciones.
1) Su naturaleza jurdica. Tradicionalmente se han presentado 2 teoras sobre la
naturaleza de los contratos de adhesin:
a) Tesis anticontractualista: Niega el carcter de contrato porque ste es un acuerdo de
voluntades (Opazo: uno de sus elementos es el consentimiento en su configuracin interna, y
para lograr ese consentimiento se necesit una discusin libre de su contenido), y ac hay un
ACTO JURDICO UNILATERAL cuyo contenido surge por la sola voluntad del proponente.
b) Tesis contractualista: Hay contrato pues ac s hay voluntad e incluso consentimiento,
y lo que ocurre es que la ACEPTACIN PRESENTA UNA MODALIDAD. Pero de todas formas
las voluntades se encuentran y eso es lo que general el contrato.
A mayor abundamiento, desde el punto de vista de su gnesis el contrato es un acuerdo de
voluntades porque de stas nace, pero desde el punto de vista de sus consecuencias hace surgir
una relacin jurdica interpersonal, y eso es lo que ocurre tambin ac.
La tesis contractualista es la opinin de nuestra jurisprudencia.
2) Las clusulas abusivas.
> Antecedentes. Este problema surge por la diferencia entre el poder negociador de las
partes; se teme y ocurre en la prctica que la parte con mayor poder negociador haga un uso
abusivo de si situacin de poder, atentando contra la equidad.
La clusula abusiva puede ser LCITA O ILCITA. Ser ilcita, por ejemplo, la que
condone el dolo futuro o la culpa grave futura, y no presentan problema porque la ley las ha
previsto y las ha sancionado con la nulidad.
El problema se presenta en las clusulas abusivas FORMALMENTE LCITAS pero en las
que se advierte una FALTA DE PROPORCIN ENTRE LAS PRESTACIONES de las partes,
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porque una de ellas concentra todos los derechos y beneficios en desmedro de la otra que
concentra las cargas y las obligaciones.
> Concepto de clusula abusiva. Es aquella que choca gravemente con los principios
de justicia conmutativa o que rompe el equilibrio econmico propio de los contratos onerosos.
Luego, los elementos que configuran una clusula abusiva son:
1. El desequilibrio
2. La desproporcin
3. La inequidad
4. La falta de reciprocidad entre derechos y obligaciones de las partes
> Precisiones (o lmites de la autonoma de la voluntad).
a) Normas de los contratos tpicos como supletorias de la voluntad. Crtica a esta
visin. Tradicionalmente se ha sealado que los lmites a la autonoma de la voluntad son la ley,
la moral, el orden pblico y las buenas costumbres. Dentro de esos lmites no se encuentran las
disposiciones legales que regulan los contratos tpicos porque son normas supletorias de la
voluntad de las partes, las cuales son libres para fijar el contenido que estimen conveniente,
pudiendo entrar a modificar e incluso derogar las disposiciones legales. Pues bien, esta visin ha
sido criticada y es considerada una mirada simplista por cuanto tales disposiciones legales que
regulan los contratos tpicos representaran el mejor modelo de lo justo, y por ello el legislador
habra reglamentado de esa manera y no otra al respectivo contrato.
b) Desnaturalizacin del contrato por la desproporcin entre derechos y obligaciones.
En consecuencia no puede aceptarse que un contrato establezca tal DESPROPORCIN entre los
derechos y las obligaciones que llegue a DESNATURALIZARSE; por ejemplo si en un contrato
de transportes se exime al transportista de toda responsabilidad si la mercadera no es
entregada al consignatario. Esta clusula est desnaturalizando el contrato de transporte, que
consiste precisamente en conducir mercaderas ajenas de un lugar a otro. Lo mismo ocurre si en
una playa de estacionamiento el cuidador no se hace responsable de los daos que puedan sufrir
los vehculos, pues se est desnaturalizando el contrato de depsito.
c) Lmites de la autonoma de la voluntad. En consecuencia, en la actualidad se dice
que los lmites a la autonoma de la voluntad no slo estn dados por la ley, la moral, el orden
pblico y las buenas costumbres sino tambin por las disposiciones legales que son supletorias
de la voluntad de las partes, todo ello a riesgo de desnaturalizar el contrato por una supuesta
libertad de pactar clusulas desproporcionadas.
> Ejemplos de clusulas abusivas.
a) Una de las partes se reserva el derecho a resolver unilateralmente el contrato.
b) Una de las partes se reserva el derecho a suspender unilateralmente la ejecucin del
contrato.
c) Una de las partes se reserva el derecho a modificar unilateralmente el contrato.
d) Una de las partes limita las excepciones que puede oponer la contraparte.
e) Se limitan los medios probatorios de que puede disponer la contraparte.
f) Se limita el ejercicio de las acciones judiciales, por ejemplo aquellas clusulas que
obligan a someter el conocimiento de un asunto a la justicia arbitral e incluso sealan el nombre
del rbitro, o las que establecen una prrroga de competencia en trminos excesivos (por
ejemplo el contrato se celebra en Punta Arenas y se establece que son competentes los tribunales
de Arica).
g) Las denominadas clusulas sorpresivas, que son las clusulas inslitas, es decir,
aquellas cuya existencia o presencia en un contrato no poda haberse previsto; por ejemplo la
que obliga a una de las partes a celebrar todos los contratos futuros con la misma contraparte.
> Soluciones:
a) En derecho comparado. Hay varios sistemas tendientes a enfrentar el problema de las
clusulas abusivas:
1. Sistema de las listas negras. La ley seala cules clusulas son abusivas
declarndolas ineficaces, de manera que el juez slo tiene que constar si una clusula de un
contrato est comprendida o no dentro del listado establecido en la ley, y si lo est debe
entender que es abusiva y declarar su ineficacia. En Chile sucede, por ejemplo, con la
estipulacin que condona el dolo futuro.
16
2. Sistema de las listas grises. El legislador establece un listado de clusulas que en

principio se entiende que son abusivas, correspondindole al juez determinar en cada caso
particular si la estipulacin es o no abusiva.
3. Concepcin amplia o general de clusula abusiva. En este caso se establece una
definicin general de lo que se entiende por clusula abusiva, de manera que corresponde al juez
determinar si una determinada clusula tiene o no el carcter de abusiva (cuadra con el tipo).
4. Sistemas mixtos. Son aquellos que combinan dos de los sistemas anteriores. Por
ejemplo en Chile, despus de la ltima reforma a la ley sobre proteccin del consumidor, se
estableci un sistema mixto en que se establece un listado de clusulas que se entienden
abusivas (lista negra) pero se finaliza conceptualizando a la clusula abusiva como aquella que
atenta contra la buena fe, entendindose que atenta contra la buena fe la estipulacin que
establece una desproporcin en la reparticin o distribucin de los derechos y obligaciones entre
las partes.
b) Soluciones en Chile a las clusulas abusivas y, en general, a los inconvenientes de la
contratacin por adhesin.
1. La regulacin de ciertos contratos de manera imperativa, o sea a travs de
contratos dirigidos, cuyas normas no son disponibles ni modificables por las partes, como en
Chile ocurre:
a. En el contrato individual de trabajo.
b. En el arrendamiento de predios urbanos.
c. En el transporte martimo bajo rgimen de conocimiento de embarque.
2. La homologacin (o visacin) por el poder pblico de los modelos de los contratos
estandarizados que sern ofrecidos a los usuarios, por ejemplo, en Chile los contratos de
seguro deben ser autorizados por la SVS (Superintendencia de Valores y Seguros).
3. Una concepcin amplia de la adhesin, de manera que la ley establezca una frmula
o concepto genrico que permita considerar abusiva una clusula presente en cualquier contrato
en que se advierta una desproporcin o desequilibrio en la distribucin de los derechos y las
obligaciones.
4. Prohibicin de la letra chica. La tipografa no puede ser inferior a 12 mm y tambin
se establece que la letra chica del formulario se interpreta contra el que la redact.
> Estos contratos adquieren importancia en materia de interpretacin contractual, ya
que existen reglas propias para este tipo de contratos. As, artculo 1566, inciso segundo del
Cdigo Civil, que establece la regla de interpretacin contra el redactor. (este es el riesgo de la
redaccin). Tambin existe la regla de la preferencia de la clusula manuscrita sobre la impresa;
regla que, si bien no est explcitamente recogida, se infiere del art. 1560. En efecto,
normalmente los contratos de adhesin constan de formularios preimpresos, confeccionados
por el redactor. Pero bien puede ocurrir que al momento de la conclusin del contrato, los
contratantes introduzcan una nueva clusula que modifique o derogue alguna de las
disposiciones previamente redactadas. Aqu resulta natural dar preeminencia a la clusula
manuscrita por sobre la impresa. No ser necesariamente as en un contrato de libre discusin,
ya que en tal caso el intrprete deber intentar armonizar o conciliar las disposiciones
contradictorias (1564 inc. 1).
(6) CATEGORAS CONTRACTUALES:
6.1.) CONTRATO DIRIGIDO. Es aquel que se encuentra regulado imperativamente por la
ley o la autoridad pblica.
> Observaciones:
a) Antecedente. En general, los contratos dirigidos corresponden a economas donde hay
intervencin del Estado. Bajo la sola vigencia del CC la economa era liberal y el derecho era
supletorio de la voluntad de los particulares; la autoridad intervena slo para hacer que se
respetasen las leyes, las buenas costumbres, la moral y el orden pblico; era limitada la
organizacin necesaria para el desenvolvimiento de la vida nacional.
As, por ejemplo, el arrendamiento lo regulaban las partes y las normas del CC eran
supletorias, de manera que:
1. Se poda poner trmino por la voluntad unilateral de una de las partes y el arrendatario
deba restituir el bien en el perodo que corresponda al pago de las rentas.
17
2. Se poda convenir cualquier renta, y aconteci particularmente tratndose de

inmuebles que la oferta se hizo escasa porque no se construa y la demanda aument, por lo que
se fijaban precios exagerados.
Se comenz a proteger a los arrendatarios, y as:
1. El arrendatario poda poner trmino al contrato de acuerdo con el CC, o sea avisando
con la anticipacin de un perodo que regulaba el pago de la renta.
2. El arrendador no poda poner trmino al contrato unilateralmente, era necesario que
tuviera un motivo plausible (establecido por la ley).
3. El arrendador que quera el trmino del contrato deba respetar ciertos plazos al
arrendatario (plazo base ms aumento hasta 5 aos).
Consecuentemente no hubo ninguna inversin inmobiliaria, por lo que con posterioridad
fueron disminuyendo las protecciones al arrendatario:
1. Cualquiera de las partes poda poner trmino al contrato. El arrendador para hacerlo no
necesitaba de motivo plausible.
2. Desaparece el lmite de las rentas.
3. Disminuyen los plazos con que cuenta el arrendatario para entregar el inmueble
arrendado.
b) No confundir con el contrato tpico. Si bien ambos se encuentran regulados por la
ley, el contrato tpico se encuentra regulado por normas interpretativas o supletorias de la
voluntad de las partes; en cambio, las normas que regulan el contrato dirigido son imperativas y
por lo tanto, indisponibles por la voluntad de las partes.
c) Fundamento. A travs de una regulacin imperativa el legislador pretende salvar los
inconvenientes del contrato de adhesin, y as proteger al contratante ms dbil establecindole
prerrogativas irrenunciables. Por ello algunos establecen una triple clasificacin entre contrato
de libre conclusin, de adhesin y dirigido.
> Ejemplos: Contrato individual de trabajo, arrendamiento de predios urbanos y
transporte martimo bajo rgimen de conocimiento de embarque.
6.2.) CONTRATO FORZOSO.
> Limitacin a la libertad contractual y particularmente a la libertad de
conclusin. Al tratar la clasificacin entre contrato de libre discusin y concluido por adhesin
se dijo que un gran principio de la contratacin es la libertad contractual, que proviene de la
autonoma privada y que, a su vez, se proyecta en dos mbitos: a) la libertad de conclusin
(libertad para contratar y elegir a la contraparte) y b) la libertad de configuracin interna
(libertad de discutir y establecer el clausulado del contrato). Pues bien, el contrato forzoso NO
SE CONDICE CON LA LIBERTAD DE CONCLUSIN.
> Concepto: Aquellos que se celebran por imperativo de una norma legal, es decir, una
persona tiene el imperativo de celebrar un contrato en razn de una disposicin legislativa.
Es absoluto (cuando legalmente se impone la obligacin de contratar, la persona natural o
jurdica con quien contratar y las condiciones) o relativo (cuanto el legislador impone la
obligacin de contratar pero hay libertad para elegir a la contraparte). Al absoluto se le llama
tambin Heterodoxo, y al relativo Ortodoxo.
> Clases:
a) Contrato forzoso Ortodoxo (o relativo): Aqul que es imperativo celebrar en
virtud de una disposicin legal, pero conservndose la posibilidad de elegir a la persona del cocontratante y la libertad establecer el contenido.
> Ejemplos: Bsicamente se trata de cauciones que se deben constituir obligatoriamente y
el contrato de seguro para dueos de vehculos motorizados:
1) La persona designada como tutora o curadora debe celebrar un contrato de fianza
antes de entrar a desempear su cargo, art. 374 inciso 1.
2) El usufructuario debe celebrar un contrato de fianza antes de entrar al uso y goce de
la cosa, para asegurar la restitucin en las condiciones adecuadas de las cosas que se le entregan,
art. 775 inciso 1.
3) Si una persona por testamento le deja una herencia o legado a otra con la condicin
de que sta ltima no realice un determinado hecho, el asignatario antes de entrar a gozar de la
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asignacin debe rendir caucin para asegurar la restitucin de la cosa, frutos y accesorios si
contraviene la condicin.
4) Derecho procesal (fianza en la agencia oficiosa): Si una persona comparece en juicio
por otra sin tener para ello un mandato, podr hacerlo rindiendo una caucin.
5) Derecho pblico: Los funcionarios pblicos, los encargados de recaudar y administrar
fondos y bienes fiscales, deben rendir una caucin.
6) Seguro obligatorio: El dueo de un vehculo motorizado debe celebrar
obligatoriamente un contrato de seguro.
b) Contrato forzoso Heterodoxo (o absoluto): Aquel que se debe celebrar por un
imperativo legal y sealando la ley adems a la persona del co-contratante y el contenido del
contrato. Algunos estiman que se configura bastando que la ley imponga el imperativo de
contratar y a la persona de la contraparte.
> Ejemplos:
1) Los arts. 907, 914 y 915 del Cdigo de Comercio disponen que el dueo o armador de
una nave deben celebrar un contrato de mandato con el capitn de la nave.
2) El art. 71 del Cdigo Tributario dispone que un contribuyente que cesa en sus
actividades por venta, cesin o traspaso de sus bienes, negocios o industrias, tiene que celebrar
un contrato de fianza con el adquirente para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones
tributarias.
3) Tratndose del Seguro Agrcola contra el riesgo de la actividad agropecuaria, si se
solicita un crdito a una institucin nacional de crdito, se deba contratar este seguro con el
Instituto de Seguros del Estado.
4) Cuando se solicitaba un crdito al Banco del Estado, deba estar destinado al fin que
se contrajo y antes se deba tomar un seguro con el Instituto de Seguros del Estado, bajo
determinadas condiciones.
> Es efectivamente el contrato forzoso un contrato o es una obligacin legal?
El problema se presenta especialmente en el heterodoxo porque la libertad contractual aparece
totalmente disminuida. Por ello algunos autores estiman que propiamente no se tratara de
contratos, sino de OBLIGACIONES LEGALES. Pero otros defienden el carcter contractual de
los heterodoxos por lo siguiente:
> Si se sigue al autor espaol Antonio Fernndez Gil, en materia de fuentes de las
obligaciones, se pueden clasificar de la siguiente manera:
a) La voluntad de las partes con ayuda de normas legales; ac estn los contratos tpicos,
y esas leyes presentan el carcter de ser supletorias de la voluntad.
b) La ley con prescindencia de la voluntad; y aqu estn los casos de responsabilidad
estricta y los contratos forzosos.
c) La ley a partir de un presupuesto de voluntad; ac estn los hechos ilcitos y la gestin
de negocios ajenos, ya que ellos las consecuencias jurdicas aparecen impuestas por la ley pero
a partir de una conducta voluntaria.
A partir de esta clasificacin se puede sealar que un contrato puede quedar configurado
por:
a) La voluntad de las partes con la cooperacin de las normas legales: como ocurre con
los contratos tpicos.
b) La ley con la cooperacin de la voluntad de las partes: como ocurre en los contratos
dirigidos.
c) La ley prescindiendo de la voluntad de las partes: como ocurre en los contratos
forzosos.
> Hay que distinguir lo que es el acto de contratar del contrato mismo, de esta manera la
actividad de contratar podr venir impuesta por la ley, pero el resultado que es el contrato
forzoso sigue siendo un contrato en cuanto importa un acuerdo real de voluntades.
6.3.) CONTRATO LEY. Es aquel que celebra el poder ejecutivo con los particulares
comprometindose a respetar determinados beneficios o franquicias a favor de estos ltimos.
Opazo: Aquel que celebra el Estado con un particular, obligndose el primero a mantener sin
alteracin las franquicias y ventajas que establece una ley vigente respecto de los particulares
Se dicta una ley que establece un determinado beneficio, qu pasa si esta ley se deroga? El
estado conviene con los beneficiarios que a ellos no les afectar la derogacin.
19
> Su validez. La doctrina ha discutido si efectivamente el Estado est impedido de

modificar la legislacin vigente para mantener las franquicias, o si de todas formas puede
modificar la legislacin existente. Opiniones:
a) Algunos autores han sostenido que estos contratos no son eficaces, de manera que no
obstante ser parte el Estado no est obligado a mantener las franquicias establecidas, y a travs
de una ley puede perfectamente modificar tales franquicias. Argumentan:
1. Que el lmite al actuar del Estado se encuentra en la CPR (y no en un contrato).
2. Que el Estado no puede renunciar al ejercicio de su soberana, lo que ocurrira si se
acepta la validez de estos contratos.
b) Otros autores y la Corte Suprema han reconocido la validez del contrato ley por:
1. El principio de la intangibilidad de los contratos o fuerza obligatoria de los mismos.
2. En virtud del contrato ley el particular adquiere un derecho personal, y sobre ese
derecho tiene un derecho de propiedad que se encuentra garantizado por la CPR, de manera que
el Estado debe respetarlo.
> Ejemplos.
a) Plan habitacional de 1959 (DFL 2 / 59). Se conceden una serie de ventajas,
particularmente tributarias, a favor de quienes construyen inmuebles destinados a la habitacin.
En este DFL se establece que el permiso de edificacin reducido a escritura pblica suscrita por
el tesorero provincial (TGR) en representacin del Estado y adems suscrita por el interesado,
tendr el carcter de un contrato por el cual las exenciones y beneficios que otorga el DFL son
irrevocables para el Estado, no obstante cualquier modificacin legislativa posterior.
b) Estatuto del inversionista extranjero. Se establecen una serie de ventajas, como la
invariabilidad tributaria, y se celebra un contrato entre el Estado y el inversionista, y aun
cuando se deroguen o modifiquen tales normas con posterioridad, a ese inversionista se le van a
respetar esas ventajas.
c) Ley 18.392 de 1985 que establece franquicias tributarias para la XII regin en relacin a
las empresas que se instalen en dicha zona. Esta ley establece que la resolucin del intendente
que apruebe la instalacin de la empresa se debe reducir a escritura pblica y debe ser firmada
por el tesorero nacional o comunal en representacin del Estado, y por el interesado, y esa
escritura pblica tendr el carcter de contrato en el cual se entienden incorporados los
beneficios, franquicias y exenciones que establece la ley, no obstante cualquiera modificacin
legislativa posterior.
> Utilidad. Se dice que no es tan necesario; la Corte Suprema reconoce que el dominio
puede recaer sobre cosas incorporales, p. ej. derechos, y por tanto los derechos adquiridos en
virtud de esos cuerpos normativos no les pueden ser desconocidos ni expropiados si se
modifican posteriormente. Pero ello implica revisar el estatuto de la expropiacin.
6.4.) LA SUBCONTRATACIN. Consiste en derivar el cumplimiento de una obligacin a
un tercero a travs de un contrato distinto (subcontrato) de aqul que gener esa obligacin
(contrato base), sin que el contratante que derive ese cumplimiento al tercero pierda la posicin
contractual que ostenta en el primer contrato.
> Antecedentes: Celebrado un contrato, y en la hiptesis del cumplimiento, el deudor
puede:
a) Cumplir personalmente con la obligacin (supuestos los requisitos del cumplimiento: la
prestacin debe ser ejecutada ntegra, exacta y oportunamente).
b) Valerse de terceros para ejecutar la prestacin debida, y en este caso puede hacerlo de las
siguientes formas:
1. Transfiriendo a ese tercero su posicin contractual, de manera que el cedente
desaparece de la relacin contractual, la cual pasa a ser ocupada por el tercero que ahora es
cesionario. Esta es la figura de la cesin de contrato.
2. Recurriendo a terceros que sean agentes o dependientes suyos, pero ac jurdicamente
se entiende que sigue siendo el deudor quien se encuentra obligado; o sea se mantiene vigente la
misma relacin contractual, sin que exista otro contrato.
3. Derivando el cumplimiento de la obligacin en un tercero a travs de UN NUEVO
CONTRATO, PERO SIN PERDER LA POSICIN JURDICA Y CONTRACTUAL QUE TENA
EN EL PRIMER CONTRATO. Aqu surge la figura de la subcontratacin, que se caracteriza por
la coexistencia de DOS CONTRATOS DISTINTOS.
20
> Fundamento de la subcontratacin. Radica en que en ocasiones el deudor no puede

cumplir por s mismo, por lo que se hace necesario recurrir a terceros para poder cumplir.
> Supuestos o elementos.
a) Preexistencia de un contrato, llamado CONTRATO BASE.
b) Que el contrato base sea de EJECUCIN DIFERIDA O DE TRACTO SUCESIVO. Los
efectos del contrato base deben estar diferidos en el tiempo, de lo contrario no hay posibilidad
de subcontratar.
c) La celebracin de un nuevo contrato por parte uno de los contratantes del contrato base,
con un TERCERO. Es el SUBCONTRATO.
> Lo fundamental es que AMBOS CONTRATOS COEXISTEN.
d) Que ambos contratos NO SEAN TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO.
e) Que la SUBCONTRATACIN NO EST PROHIBIDA directa o indirectamente POR LA
LEY NI POR LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DEL CONTRATO BASE.
> Partes que intervienen.
a) PRIMER CONTRATANTE, que slo es parte en el contrato base.
b) SUBCONTRATANTE, que es parte en el contrato base y el en subcontrato (o contrato
hijo).
c) SUBCONTRATISTA, que es slo parte en el subcontrato.
> Clases de subcontratacin.
a) Subcontratacin propia. Aquella en que el contrato base y el subcontrato tienen
idntica tipificacin jurdica; por ejemplo, si el arrendatario subarrienda la cosa a un tercero.
b) Subcontratacin impropia. Aquella en que el subcontrato tiene una tipificacin
jurdica distinta a la del contrato base; por ejemplo, si el arrendatario facultado- entrega la
cosa arrendada a un tercero en comodato.
> Importancia de esta clasificacin. En la subcontratacin PROPIA la extincin del
contrato base necesariamente pone trmino al subcontrato; en cambio, en la subcontratacin
IMPROPIA la extincin del contrato base no necesariamente pone trmino al subcontrato, sino
que es una cuestin que hay que analizar particularmente dependiendo de la naturaleza de los
diversos contratos involucrados.
> Contratos excluidos de la subcontratacin.
a) Contratos de ejecucin instantnea.
b) Contratos intuito persone.
c) Contratos translaticios de dominio, porque una vez verificada la tradicin, si el
adquirente celebra un nuevo contrato ste ser autnomo e independiente del primer contrato,
el cual a su vez se habr extinguido por el cumplimiento (instantneo).
> Prohibicin de subcontratar.
a) Prohibicin legal de subcontratar. No existe una norma que en trminos amplios
prohba la subcontratacin. Sin embargo, hay un caso a propsito del ARRENDAMIENTO en el
art. 1946, al establecer que la facultad de subarrendar no se entiende incorporada al contrato, a
menos que exista autorizacin expresa para subarrendar.
> Incumplimiento. Como en todo acto prohibido por la ley, hay objeto ilcito.
b) Prohibicin contractual de subcontratar. A falta de una norma legal que prohba
la subcontratacin, las partes pueden establecerla convencionalmente de las siguientes formas:
1. Expresamente, es decir, si la establecen en trminos formales, explcitos y directos.
2. Tcitamente, por ejemplo, si elevan convencionalmente el contrato a la categora de
intuito persone.
> Incumplimiento. Si por ejemplo se trata de un contrato bilateral, podran ejercerse
las acciones emanas de la condicin resolutoria tcita, a diferencia de lo que ocurre en caso de
infraccin a una prohibicin legal (objeto ilcito).
> Efectos de la subcontratacin.
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a) Regla general: efectos independientes y relativos. Como hay 2 contratos

independientes, cada uno de ellos va a producir sus propios efectos, cada uno generar los
derechos y obligaciones que le son propios, y slo van a producir efectos sobre quienes son parte
en el respectivo contrato.
b) Excepcin: accin del subcontratista en el primer contrato. Slo
excepcionalmente se permite que el subcontratista tenga accin contra el primer contratante,
pero para ello se requiere de un texto legal EXPRESO que as lo establezca.
> Algunos casos de subcontratacin en el derecho privado.
a) En el mandato, art. 2135 inc. 1 CC.
b) En la sociedad, art. 2088 CC.
c) En el contrato de fletamento, art. 932 inc. 1 CdeC. Esta disposicin autoriza al fletador a
subfletar la nave manteniendo su responsabilidad frente al fletante.
d) Transporte martimo bajo rgimen de conocimiento de embarque, art. 1006 CdeC. Esta
disposicin establece que el transportista puede encargar el transporte a otro transportista; el
primero toma el nombre de transportista documental y el segundo transportista efectivo, y
establece una responsabilidad solidaria entre ambos durante todo el trayecto que se encomend
al transportista efectivo.
e) Arrendamiento. Segn el art. 1946 CC, la facultad de subarrendar es un elemento
accidental del contrato (debe pactarse); pero tratndose del arrendamiento de predios urbanos
es un elemento de la naturaleza si se ha establecido a plazo fijo superior a un ao, art. 5 ley
18.101.
6.5.) LA AUTOCONTRATACIN.
> Concepto: Figura jurdica en la cual una sola y misma persona celebra un contrato
consigo misma, pero teniendo intereses distintos. El AUTOCONTRATO es precisamente aquel
que celebra una persona consigo misma habiendo intereses diferentes.
> Casos en que puede presentarse:
a) Una misma persona comparece por s misma y al mismo tiempo como representante
legao o convencional de la contraparte. El padre que tiene la patria potestad compra un mueble
que pertenece a su hijo cuyos bienes administra el mismo padre.
b) Si una misma persona comparece como representante de las dos partes.
c) Si una misma persona comparece como titular de dos patrimonios distintos; por ejemplo
el marido en la sociedad conyugal7.
> Naturaleza Jurdica (Opazo).
a) Hay quienes dicen que es un acto jurdico unilateral que produce los mismos efectos que
un contrato.
b) Otros sealan que es un acto hbrido: unilateral en cuanto a su perfeccionamiento pero
bilateral en cuanto a sus efectos, porque est afectando dos patrimonios distintos.
c) Otros sostienen que es un verdadero contrato, por lo siguiente:
1. En el autocontrato aparecen diferenciadas las voluntades de dos partes distintas.
> Crtica: este argumento no se condice con la teora que ve en la representacin una
modalidad, en cuya virtud se entiende que es el representante quien manifiesta su voluntad.
2. En la autocontratacin quien figura lo hace representando dos patrimonios distintos, y
las relaciones jurdicas privadas- se dan ms entre patrimonios que entre personas.
3. La particularidad es que:
a. Se trata de una FICCIN LEGAL y se entiende que la persona que comparece lo hace
en calidades distintas.
b. La formacin del CONSENTIMIENTO EN ESTE CONTRATO PRESENTA UNA
MODALIDAD, porque el consentimiento se forma por 2 actos sucesivos y distintos de voluntad,
aunque sea una misma persona quien participe, pues lo hace en calidades distintas.
Opazo agrega otro ejemplo: si existe una comunidad entre un padre y su hijo, sin cnyuge ni otros hijos,
y el padre desaparece; se decreta la posesin provisoria de sus bienes y ese hijo va a figurar como dueo
de una cuota de la comunidad y como usufructuario del resto; puede tener inters en la particin y puede
hacerla por s mismo, y en tal caso habra autocontratacin.
22
> Si es un contrato, qu ocurre con la exigencia de INTERESES CONTRAPUESTOS?

Para la doctrina moderna es de la esencia de un contrato la existencia de intereses
contrapuestos; si esto es as podra cuestionarse el carcter contractual de esta figura pues no
habra intereses contrapuestos. Los autores que defienden el carcter contractual sealan que s
hay intereses contrapuestos y lo que ocurre en el autocontrato es que la voluntad se manifiesta
de una forma especial. En estricto rigor, parece que si hay una representacin convencional,
efectivamente apareceran intereses contrapuestos; pero tratndose de una representacin legal,
ello no es tan claro.
> Validez de la autocontratacin en Chile.
a) Algunos piensan que NO DEBE ADMITIRSE:
1. Infraccionabilidad de la voluntad. Porque psicolgicamente la voluntad es una sola, no
se puede fraccionar interiormente.
2. No habra consentimiento. Porque los contratos parten de la base de proposicin y
contraproposicin (el consentimiento se forma por la oferta y la aceptacin), ajustndose stas
para llegar en definitiva al contrato, y esto no ocurre en la autocontratacin.
3. Conflicto de intereses. Desde un punto de vista jurdico, los contratos son la forma de
hacer valer nuestros intereses protegidos adecuadamente; si una persona protege los intereses
de 2 personas esto no es posible.
b) Otros piensan que SE ADMITE y no hay ningn inconveniente para no
hacerlo:
1. Autonoma contractual. No hay prohibicin. Los contratos son parte de ese contenido
regido por la autonoma contractual, y en ella est permitido todo lo que no est prohibido.
2. Medidas contra conflictos de intereses:
a. Cuando haya conflicto de intereses el legislador toma medidas para evitar soluciones
injustas, como por ejemplo AUTORIZACIN JUDICIAL, p. ej. el tutor para comprar bienes del
pupilo requiere autorizacin judicial.
b. Cuando los intereses contrapuestos sean de gran importancia y no hay seguridad de
resolverlos adecuadamente, la ley PROHBLE la autocontratacin.
c) En el Cdigo Civil:
1. No hay norma general que la prohba o acepte. No hay una norma que en trminos
generales se refiera a la autocontratacin ni permitindola ni prohibindola. Hasta aqu se
podra entender preliminarmente que si no est prohibida, es porque est permitida.
2. Hay normas particulares que prohben la autocontratacin para ciertos casos, y otras
que la permiten pero bajo ciertos requisitos:
a. NORMAS QUE LA PROHBEN:
1. Es nula la CV entre cnyuges no separados judicialmente. El temor se da porque por
la cercana entre marido y mujer podran acordar simulacin para perjudicar a terceros.
2. Es nula la CV entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.
3. Es nula la CV que en que un funcionario pblico compra bienes que se venden en
virtud de su ministerio.
4. Los jueces no pueden comprar bienes que se vendan dentro de un juicio en el que
han intervenido; tampoco los abogados, procuradores, relatores, secretarios, etc.
5. El mandatario no puede vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado
comprar, SALVO autorizacin expresa. Y el mandatario no puede comprar para s lo que su
mandante le ha ordenado vender, SALVO que el mandante as lo haya autorizado. Ac
claramente hay conflicto de inters porque dependiendo del caso, uno buscar mayor precio y el
otro menor. Pero en rigor este caso NO ES UNA PROHIBICIN, SINO UNA NORMA
IMPERATIVA porque exige un requisito para la validez del autocontrato.
> Sancin: Como se trata de una prohibicin legal, en general hay objeto ilcito y por
tanto nulidad absoluta, a pesar de que el mismo legislador califica como nulo el acto en algunas
disposiciones.
Y en el caso del mandato tambin hay una aparente- prohibicin legal (por lo que
habra objeto ilcito), y excepcionalmente el acto es VLIDO si se ha pactado autorizacin; en
23
realidad hay una norma imperativa que exige requisitos y el autocontrato es nulo (nulidad
relativa) por omisin de un requisito de validez (exigido en atencin a la calidad de las personas
que lo celebran).
b. NORMAS QUE PERMITEN LA AUTOCONTRATACIN BAJO CIERTOS
REQUISITOS:
1. Es vlida la CV entre cnyuges separados judicialmente (1796); tambin pueden
celebrar permutacin porque las normas de la CV se aplican a la permutacin en todo lo que no
sean contrarias a la naturaleza de este contrato.
2. Se contempla excepcionalmente la posibilidad de que el marido le haya dado un
mandato a la mujer y que sta en virtud de ese mandato contraiga obligaciones.
3. El CC permite, para evitar una separacin judicial de bienes pedida por la mujer al
tribunal, la constitucin de una garanta por el marido para caucionar suficientemente los
bienes de la mujer. Si constituye una hipoteca sobre un bien propio o una prenda sobre un bien
propio, esa hipoteca o prenda se va a perfeccionar actuando el marido en 2 roles: por una parte
como constituyente de la garanta, y por la otra parte aceptando por la mujer la hipoteca o
prenda (art. 155).
4. Se vio como prohibicin pero en rigor es un caso de aceptacin. El mandatario slo
podr vender de lo suyo al mandante lo que ste le orden comprar, y comprar para s las cosas
que el mandante le haya ordenado vender, siempre que obtenga AUTORIZACIN EXPRESA de
su mandante. Se trata de una norma imperativa pero en apariencia prohibitiva.
> Sancin: Si la autocontratacin est permitida bajo ciertos requisitos se trata de una
ley imperativa, y como los requisitos se exigen en consideracin al estado o calidad de las
personas que ejecutan o celebran el AJ, la sancin por omisin del requisito ser la nulidad
relativa.
3. Silencio del CC. Fuera de lo visto, hay casos en que el legislador no se pronuncia ni
aceptando ni rechazando la autocontratacin.
a. Algunos dicen que est prohibida. Piensan que al establecer ciertos casos de
aceptacin, la ley est estableciendo un principio (inverso) cual es que en todos los dems casos
la autocontratacin est prohibida.
b. La opinin ms razonable es que es LCITA Y SUJETA A CIERTOS LMITES:
1. En principio la autocontratacin ES LCITA y se acepta porque:
a. El principio de la AUTONOMA DE LA VOLUNTAD la permite.
b. El legislador especficamente ha prohibido ciertos casos y las prohibiciones son
de derecho estricto, por lo que no se pueden aplicar a otros casos.
2. Pero EST SUJETA A CIERTOS LMITES, que consiste en la observancia de:
a. La buena fe
b. El principio de que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro
c. El principio de la existencia de intereses contrapuestos en todo contrato.
Respetndose estos tres principios, la autocontratacin es lcita.
> Sancin. Si no se respetan estos principios, se ha entendido que la sancin es la
INOPONIBILIDAD PARA LA PARTE PERJUDICADA, de manera que los efectos de este acto no
la van a afectar.
6.6.) EL CONTRATO TIPO, NORMATIVO O REGLAMENTARIO. Aquel en que se
estipulan las condiciones generales que en contratos individuales futuros tendrn que ser
aceptados por las partes. Se establecen condiciones generales de una contratacin futura.
> Lo que caracteriza al contrato tipo es que se trata de un modelo o frmula que es acordada
por las partes, y conforme a ella deben celebrarse los contratos posteriores; por ejemplo los
contratos de seguro, contratos bancarios, contratos de suministro, contratos de transporte
martimo. En todos ellos las compaas de seguro, los bancos, los transportistas martimos y las
empresas de suministro acuerdan un contrato que contiene las condiciones generales y que va a
servir de modelo las convenciones que posteriormente cada empresa celebre con sus futuros
clientes; de ah que tambin se les llama contrato normativo o contrato reglamentario.
> Clases de contrato tipo (Opazo):
a) Unilateral: Aquel en que quienes figuran como parte defienden un mismo inters; por
ejemplo seguro, bancos, transporte martimo, etc.
24
b) Bilateral: Aquel en que quienes figuran como parte tienen intereses divergentes; por
ejemplo empleador y trabajadores celebran un contrato tipo conforme al cual debern
celebrarse los contratos individuales que se suscriban con posterioridad.
> Contrato tipo y contrato de adhesin. Son figuras distintas pero tienen una estrecha
relacin. Celebrado un contrato tipo, probablemente las empresas que son parte de l y en
cumplimiento del contrato tipo, van a celebrar contratos de adhesin con sus potenciales
clientes, y de esa manera se aseguran de que las clusulas generales den el contrato tipo formen
parte de los contratos particulares que celebren con posterioridad.
> Eficacia del contrato tipo. En virtud del principio del EFECTO RELATIVO DE LOS
CONTRATOS, el contrato tipo slo obliga a quienes son parte de l; no genera obligaciones para
los particulares que en el futuro contraten con la empresa correspondiente (y encima lo hacen a
travs de un nuevo instrumento). De ello se concluye que es posible que el nuevo contrato
particular no contenga las condiciones acordadas en el contrato tipo, y el nuevo contrato
particular ES VLIDO entre quienes lo convinieron, SIN PERJUICIO DE LA
RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO TIPO que corresponda a la
empresa.
6.7.) CONTRATO CON PERSONA POR NOMBRAR. Al momento de perfeccionarse la
convencin se silencia el nombre de la persona con quien se celebra el contrato, cuya
determinacin se har posteriormente (C. Civil Italiano).
En alguna situacin es conveniente que uno de los contratantes no sea conocido por el otro
contratante porque si lo fuera se le impondran a ste condiciones probablemente excesivas (de
otro modo habra que recurrir a una simulacin relativa: celebrar un contrato entre 2 personas
determinadas y posteriormente una transfiere los efectos de ese contrato al que tiene inters).
Ejemplo, un banco quiere comprar un terreno, si el dueo lo sabe le pedir un precio elevado.
En Chile no hay una norma sobre el particular, pero la institucin de la VENTA EN
PBLICA SUBASTA corresponde a ella: rematado un inmueble dentro del juicio ejecutivo, es
necesario levantar un acta de la audiencia en que se hizo el remate, y el adjudicatario puede
dejar constancia de que POSTERIORMENTE INDICAR EL NOMBRE DE LA PERSONA POR
QUIN HA SUBASTADO (se indica en la escritura definitiva).
6.8.) CESIN DE CONTRATO. Es un CONTRATO en cuya virtud una de las partes de un
contrato cualquiera traspasa su posicin jurdica a un tercero contando con el consentimiento
de su co-contratante.
Lo que caracteriza a esta figura es que una de las partes de un contrato cualquiera traspasa a
un tercero su posicin contractual, es decir, traspasa tanto sus derechos como sus obligaciones,
de manera que hay un contrato en que una de las partes ha sido reemplazada por un tercero. En
esto se DIFERENCIA DE LA SUBCONTRATACIN, puesto que en sta coexisten 2 contratos, y
ac es un nico contrato el que existe y slo se ha reemplazado a una de las partes del vnculo.
CDULAS 31, 32 y 33.- TEORA DE LA CONTRATACIN:

PRINCIPIOS CLSICOS DE LOS CONTRATOS
PREGUNTAS:
CDULA 31. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL:
1. Autonoma de la voluntad y libertad contractual.
2. Dimensiones de la libertad contractual.
3. Expresin de la libertad contractual en nuestro ordenamiento.
4. Restricciones a la libertad contractual en algunas
contractuales.
4.1. Contratos de adhesin.
4.2. Contratos dirigidos.
4.3. Contratos forzosos.
categoras
CDULA 32. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTIAL.

1. Concepto de buena fe.
25
2. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva.

3. Expresiones de la buena fe en el iter contractual:
3.1. En el mbito precontractual.
3.2. En la celebracin del contrato.
3.3. En la ejecucin del contrato.
3.4. En el mbito postcontractual.
CDULA 33. EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS
CONTRATOS.
1. Formulacin del principio.
2. Excepciones a la intangibilidad del contrato: resciliacin, revocacin,
teora de la imprevisin.
> GRANDES PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN:
(1) Libertad contractual
(2) Consensualismo contractual
(3) Efecto relativo del contrato
(4) Fuerza obligatoria del contrato
(5) Buena fe
> Breve referencia a la AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. sta el principio en cuya
virtud se reserva a las personas la facultad de decidir si celebrar o no un acto jurdico y
determinar la forma de ellos, sus alcances, contenido, efecto y duracin. De ella deriva la
AUTONOMA CONTRACTUAL, que es la facultad que el ordenamiento concede a las
personas para decidir si celebra un contrato o no, y determinar su forma, contenido, efectos y
duracin de los mismos. La autonoma contractual tiene, a su vez, 2 proyecciones: LIBERTAD
CONTRACTUAL Y CONSENSUALISMO CONTRACTUAL.
(1) LIBERTAD CONTRACTUAL.
a) CONTENIDO. Las personas somos libres (o tenemos la facultad) de decidir si contratar o
no, y si se opta por lo primero, la facultad de elegir a la persona de la contraparte y de darle el
contenido, forma, alcances, efectos y duracin que estimemos conveniente a ese contrato.
b) FUENTE Y EXPRESION DE ESTE PRINCIPIO EN EL ORDENAMIENTO. Es un
manifestacin de un principio ms amplio que es la AUTONOMA DE LA VOLUNTAD o
autonoma privada.
En el cdigo NO HAY UNA NORMA que en forma expresa se refiera al principio de la libertad
contractual, sin embargo se entiende que encuentra su FUNDAMENTO EN EL ART. 1545, ya
que se entiende que el contrato es ley para los contratantes en la medida en que estos hayan
consentido libremente en el contrato y en sus trminos. Esta idea proviene de los ideales
liberales de la Revolucin Francesa.
c) DIMENSIONES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL
1) Libertad de Conclusin: Facultad de decidir libremente si se contrata o no se contrata,
y si se decide contratar, la facultad de elegir libremente a la persona del co-contratante.
2) Libertad de Configuracin Interna: Facultad de dar al contrato el contenido que se
estime conveniente, y su forma, alcances, consecuencias y duracin.
d) LIMITACIONES O RESTRICCIONES:
1) Contratos forzosos: Se ve disminuida la libertad de conclusin, y tratndose de los
contratos forzosos heterodoxos, tambin la libertad de configuracin interna, segn Lpez Santa
Mara. Me remito a la clasificacin de los contratos.
2) Contratos dirigidos: Aparece disminuida la libertad de configuracin interna; el
legislador establece ciertos contenidos irrenunciables. Misma remisin.
3) Contratos concluidos por adhesin: Aparece disminuida la libertad de
configuracin interna, en cuanto no ha habido discusin entre las partes respecto del contenido
del contrato; es ms, el clausulado ha sido establecido unilateralmente. Misma remisin.
26
(2) CONSENSUALISMO CONTRACTUAL.

a) CONTENIDO. El solo consentimiento es suficiente para perfeccionar un contrato, es
decir, stos se perfeccionan por la concorde manifestacin de voluntad de las partes.
b) REFERENCIA HISTRICA. Los derechos primitivos fueron formalistas, por ejemplo
Roma. Cuando el comercio aumenta y se masifica se produce una abstraccin del derecho,
omitindose las formalidades. El derecho cannico hace prevalecer la voluntad de las personas.
Luego los contratos no todos se perfeccionaban por la sola voluntad de las partes, muchos
requeran de la entrega de la cosa y as surge el contrato real. Finalmente hubo una regresin al
formalismo pero con fines diferentes (prueba, publicidad, habilitacin, etc.).
c) FUNDAMENTO. La AUTONOMA DE LA VOLUNTAD, por cuanto la voluntad es el
motor creador de los contratos. Este principio tambin encuentra su origen en los ideales de la
Revolucin Francesa y en la influencia del Derecho Cannico, que exaltaba la dignidad y
voluntad de las personas, porque antes de ello, en Roma, Grecia y para los Germanos, los
contratos eran solemnes.
d) CONSAGRACIN LEGAL. Aparece recogido en el art. 1443 que al establecer la
clasificacin de los contratos atendiendo a su perfeccionamiento, establece que la REGLA
GENERAL est constituida por los CONTRATOS CONSENSUALES.
e)
CONTRATO
VERBAL
Y
CONTRATO
CONSENSUAL
SUJETO
A
FORMALIDADES. Si bien es cierto la REGLA GENERAL en cuanto a su
PERFECCIONAMIENTO es que los contratos sean CONSENSUALES, ello NO OBSTA a que
estos contratos estn sujetos a distintas clases de FORMALIDADES. De ah que los autores
distinguen entre el contrato verbal que no est sujeto a ninguna formalidad, y los contratos
consensuales que se perfeccionan por el solo consentimiento, pero que estn sujetos a otro tipo
de formalidades (no solemnidades porque la voluntad se manifiesta a travs de ella y de ninguna
otra manera).
f) EXCEPCIONES Y ATENUACIONES AL CONSENSUALISMO:
> Excepciones:
a) Contratos reales. No basta el mero consentimiento para perfeccionarlos porque
requieren adems la entrega de la cosa a que se refieren. Tradicionalmente se dice que son
generalmente unilaterales; pero una tesis moderna sostiene que los contratos reales no son ni
reales ni unilaterales, sino que consensuales y bilaterales: se perfeccionan desde que las partes
acuerdan contraer una de ellas la obligacin de entregar la cosa, y la otra la obligacin de
devolverla al trmino del contrato.
b) Contratos Solemnes. El consentimiento se manifiesta a travs del cumplimiento de la
solemnidad; antes no hay contrato.
> Atenuantes al consensualismo:
a) Formalidades habilitantes: Importan la exigencia de un requisito externo en
consideracin al estado o calidad de las personas; por ejemplo la exigencia de autorizacin
judicial para celebrar un acto. En estos casos la sancin por omisin ser la nulidad relativa.
b) Formalidades por va de publicidad: Se trata de requisitos externos destinados a que
terceros tomen conocimiento de la celebracin de un acto o contrato; por ejemplo inscripciones,
publicaciones, notificaciones, etc. La sancin en caso de omisin es la inoponibilidad.
c) Formalidades por va de prueba: Requisitos externos destinados a acreditar la
celebracin de un acto jurdico; por ejemplo la escrituracin. La sancin en caso de omisin va a
ser distinta dependiendo del caso de que se trate, as:
1. Por regla general el acto o contrato no podr probarse por testigos, arts. 1708 y 1709.
2. Hay casos en los que se tendrn como clusulas del contrato las que diga una de las
partes; por ejemplo en el contrato de trabajo, si no consta por escrito, se tendrn por sus
clusulas las que seale el trabajador; y en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, en
que si se omite determinar la renta, se tendr por tal la que seale el arrendatario.
3. Hay casos en que un pacto se tendr por no escrito, como ocurre con el pacto sobre
intereses distinto de los corrientes o el pacto que exime de intereses en las operaciones de
crdito de dinero.
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d) Formalidades convencionales: Que en caso de incumplimiento se entiende que el

contrato no se ha perfeccionado. Arts. 1802 y 1921. Ejemplo, elevar un arrendamiento
consensual- a la categora de solemne, exigiendo escritura so pena considerarlo no
perfeccionado.
g) VENTAJAS DEL FORMALISMO. Facilita la prueba del contrato y evita la ligereza al
contratar, puesto que llevar a las partes a una mayor reflexin en torno al acto que van a
suscribir.
(3) FUERZA
CONTRATO.
OBLIGATORIA
DEL
CONTRATO
INTANGIBILIDAD
DEL
a) CONTENIDO. Se resume en el aforismo pacta sunt servanda, o sea, lo pactado debe

cumplirse. Celebrado vlidamente el contrato ste se torna INTANGIBLE:
1. Respecto de las partes (ninguna puede modificarlo o dejarlo sin efecto unilateralmente
sino slo por causales legales o mutuo acuerdo).
2. Tambin respecto del legislador, por regla general.
3. Y tambin respecto del Juez, por lo general.
La intangibilidad, en suma, significa que el contrato existente y vlidamente celebrado:
1. Obliga a las partes (pacta sunt servanda)
2. Es intangible para ellas (lo que significa que por regla general no puede dejarse sin efecto
por voluntad unilateral de una sola parte sino por consentimiento o causal legal), para el
legislador y para el juez.
b) CONSAGRACIN, REQUISITO Y ASIMILACIN.
1. Consagracin. Se encuentra establecido en el art. 1545 bajo la frmula de que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede invalidarse sino
por mutuo consentimiento o causales legales.
2. Requisito. Se trata de un contrato LEGALMENTE celebrado, un contrato plenamente
eficaz, o sea de un contrato EXISTENTE Y VLIDO. El contrato celebrado en tales condiciones
es intangible.
3. Asimilacin a la ley. Para ilustrar el valor vinculante del contrato o su fuerza
obligatoria o intangibilidad, la ley ha querido compararlo con la ley 8. Sin embargo, entre el
contrato y la ley existen marcadas DIFERENCIAS:
a) En su origen o fuente: la ley surge de la voluntad del legislador (o del rgano Legislativo),
y el contrato de la voluntad de las partes.
b) En su alcance: la ley tiene un alcance general porque es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica; y el contrato un alcance particular porque slo obliga a las partes,
segn se ver despus.
c) En su permanencia: la ley tiene un carcter permanente, es una norma de vigencia
indefinida y, es ms, est destinada a durar en el tiempo. En cambio el contrato tiene un
carcter transitorio porque genera obligaciones y stas estn llamadas a extinguirse.
d) Trmino. Si una ley puede derogar expresa o tcitamente a otra ley precedente, no
siempre un contrato se deja sin efecto mediante otra convencin en sentido inverso, ya que
existen contratos, como el matrimonio en que es improcedente el mutuo disenso; o en que basta
un acto unilateral, como el desahucio, para ponerles trmino.
e) Interpretacin. La interpretacin de la ley no se efecta de igual modo que la
interpretacin de los contratos. A aqulla le son aplicables, en Chile los artculos 19 y ss. del
Cdigo Civil. A sta, los artculos 1560 al 1566 del mismo Cdigo.
c) EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA ANTE EL LEGISLADOR. El
contrato es intangible para las partes y EN PRINCIPIO incluso para el LEGISLADOR, es decir la
ley no puede modificar o dejar sin efecto un contrato vlidamente celebrado, pero hay
excepciones.
> Excepciones:
Una ley particular, tomando en consideracin el principio de la fuerza relativa del contrato.
28
1) Leyes de emergencia. Las leyes de emergencia son dictadas a consecuencia de

circunstancias excepcionales y tienen el carcter de TRANSITORIAS Y MORATORIAS, es decir,
establecen ciertos beneficios a los deudores que sin duda las partes no previeron ni podan haber
previsto al momento de contratar. Por ejemplo, la ley 16.282 de 28 de Julio de 1965 sobre
sismos y catstrofes que orden la paralizacin hasta por 1 ao de los juicios ejecutivos,
suspendiendo de esta forma el cumplimiento forzado de las obligaciones contractuales.
2) Normas permanentes del CC que excepcionan este principio:
Fundamentalmente dicen relacin con la posibilidad de modificar o terminar unilateralmente el
contrato:
a) RESCILIACIN. Me remito a los modos de extinguir las obligaciones.
b) REVOCACIN UNILATERAL O CASOS EN QUE SE ADMITE TRMINO
UNILATERAL:
1. Contratos de confianza o intuito personae. Ciertos contratos que se caracterizan por
un vnculo de confianza entre las partes pueden ser dejados SIN EFECTO
UNILATERALMENTE, por ejemplo:
a. El mandante puede dejar sin efecto el contrato de mandato unilateralmente.
b. En el arrendamiento a plazo indefinido existe la institucin del desahucio:
cualquiera de las partes podr manifestar su voluntad de no perseverar en el contrato.
2. Trmino unilateral pero por causal legal. En ciertas hiptesis una de las partes
puede ponerle trmino a un contrato unilateralmente, provocando la extincin del mismo, pero
debe existir una causal legal para ello. Por ejemplo, en el arrendamiento de inmueble, si el
arrendador no realiza ciertas mejoras (necesarias) en el bien raz y ello afecta en tal entidad el
uso que es de presumir que sin esa circunstancia el arrendador no habra tomado en
arrendamiento ese bien, ste podr pedir una rebaja proporcional de la renta o el trmino del
contrato.
b) CASOS DE MODIFICACIN UNILATERAL:
1. Modificacin por circunstancias (fcticas) que alteran la economa del contrato. Por
ejemplo, en el comodato, el comodatario debe restituir la especie o cuerpo cierto en el plazo
establecido o al trmino de su uso, pero si la cosa prestada le ocasionare daos al comodatario,
puede restituirla anticipadamente. Art. 2180 N 2.
2. Caducidad del plazo. El deudor tiene su obligacin sujeta a plazo suspensivo
pendiente pero puede tener lugar una causal de trmino del mismo denominada caducidad del
plazo y el acreedor podr exigir el cumplimiento inmediato de la obligacin.
3. Art. 1879 sobre pacto comisorio calificado.
4. Art. 4 de la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos.
> Observaciones:
a) En el caso de las leyes de emergencia los autores sealan que el principio
intangibilidad no se resiente mayormente por cuanto son situaciones excepcionales y
transitorias.
b) En caso de las disposiciones permanentes del CC tampoco de resiente la
intangibilidad por cuanto estas disposiciones forman parte del derecho vigente, de modo que se
entienden conocidas por las partes al momento de contratar y por lo tanto las han considerado.
> Puede una ley nueva modificar los efectos de un contrato en curso?
a) Principio. El principio es que la ley rige desde su publicacin hasta su derogacin,
salvo estas excepciones:
1. Retroactividad: Que la ley rija situaciones anteriores a su publicacin, dndole a sta
efecto retroactivo.
2. Supervivencia de la ley: Que la ley contine teniendo vigencia a pesar de su
derogacin; esto ocurre como consecuencia de los contratos porque en todo contrato legalmente
celebrado se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebracin.
b) Posibilidad de que una ley nueva afecte las consecuencias de un contrato
perfeccionado bajo el imperio de una ley anterior. Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Expropiacin. En principio el legislador podra dictar una ley con
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efecto retroactivo y de esta manera alterar los efectos de un contrato, pero tiene una importante
limitacin en el art. 19 N 24 CPR, QUE PROTEGE EL DERECHO DE PROPIEDAD en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, y resulta que de un
contrato nacen derechos personales que son cosas incorporales, de manera que el acreedor es
dueo de su derecho personal. Luego, de dictarse una ley de esa naturaleza podra solicitarse su
INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD al TC. Esto fue lo que aconteci con el
DL 964 en materia de arrendamiento, que prorrog la vigencia de los contratos celebrados al
amparo de la ley anterior, y la Corte Suprema en su poca declar inaplicable esa ley por
inconstitucional. De esta manera, si el poder pblico quisiera modificar contratos, afectando el
derecho de propiedad que tiene el acreedor sobre el crdito, tendra que dictar una LEY
EXPROPIATORIA.
d) EL PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD ANTE EL JUEZ. Se trata de determinar si los
tribunales pueden dejar sin efecto o modificar un contrato, es decir, si ste es intangible tambin
para el juez. Dos ideas fundamentales:
1) El juez debe observar (aplicar) el contrato, bajo riesgo de CASACIN en el fondo. Que el
art. 1545 establezca que el contrato es una ley para las partes no significa que el juez no deba
respetarlo. Si al resolver una controversia sobre un contrato, NO APLICA EL CONTRATO,
INFRINGE EL ART. 1545 y habra una infraccin de ley, y si sta ha influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo ste es susceptible del recurso de CASACIN EN EL FONDO.
2) Teora de la IMPREVISIN. Puesto que una de las alternativas o soluciones es que el juez
resuelva el contrato (pero sin derecho a indemnizacin). Me remito a lo visto sobre el tema.
> OTRA ANLISIS: LIMITACIONES A LA INTANGIBILIDAD POR LAS PARTES,
LA LEY Y LA JUSTICIA (Apunte de Internet, fuente desconocida).
a) Modificacin y disolucin unilateral del contrato. La seguridad en la contratacin
ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el principio general es que toda modificacin y
disolucin voluntaria del contrato deben contar con el asentimiento unnime de quienes en l
intervinieron, existen desde antiguo en el Derecho excepciones a tal principio.
Y as, importa una modificacin del contrato la cesin de crdito, porque an contra la
voluntad del deudor se le puede cambiar el acreedor en la relacin obligacional (artculos 1901y
ss.).
Y en ciertos contratos la voluntad unilateral de una de las partes les puede poner trmino; as
ocurre en los de duracin indeterminada; de trabajo y arrendamiento, por la va del desahucio,
derechos que las leyes recientes han limitado respecto del patrn o empleador y el arrendador
(artculo 1951); y en ciertos contratos intuito personae: mandato (artculo 2163 N 3 y artculo
2165), sociedad (artculo 2108).
b) Modificaciones legales. En principio la ley modificatoria del rgimen contractual no
afecta a las convenciones celebradas con anterioridad, de acuerdo al artculo 22 de la Ley de
Efecto Retroactivo de las Leyes. Segn este artculo 22, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, con dos excepciones:
1. La primera referente al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de los
contratos, excepcin plenamente justificada porque las leyes procesales rigen in actum (artculo
24 de la misma ley).
2. La segunda excepcin se refiere a las leyes que sealen penas para el caso de infraccin
de lo estipulado en los contratos, pues el incumplimiento ser castigado con arreglo a la ley bajo
la cual se hubiere cometido.
En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salvedades sealadas, la fuerza
obligatoria del contrato, y para que lo hiciere se requerira que la ley nueva expresamente diera
efecto retroactivo a sus disposiciones.
La Corte Suprema se ha erigido en una valla contra algunas de estas leyes retroactivas a que
tan aficionado es el legislador contemporneo. De acuerdo a la tesis de la Corte Suprema sobre
los crditos, segn el Art. 583, hay una especie de propiedad que queda protegida por la garanta
del antiguo Art. 10 N 10 de la Constitucin Poltica (hoy Art. 19 N 24 de la actual
Constitucin), de manera que si la ley con efecto retroactivo llega a privar a alguna de las partes
de su derecho patrimonial, de crdito, infringira el mencionado precepto constitucional y
habra lugar a declararla inaplicable.
Es lo mismo que ha sostenido la Corte Suprema frente a los contratos-leyes.
30
Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando considera que est de por
medio el llamado orden pblico econmico; de no ser as, para ser consecuente consigo misma,
habra debido declarar inaplicables todas las leyes restrictivas de rentas de arrendamiento en
cuanto pretendan afectar contratos vigentes a su dictacin. En cambio, ha rechazado las
inaplicabilidades en estos casos.
c) Modificacin judicial. Si el contrato se encuentra en cierto sentido protegido frente al
propio legislador, con mayor razn se rechaza que el juez pueda entrar a revisarlo por otras
causales que las previstas por la legislacin al tiempo de su celebracin.
En contra de la intervencin judicial existen las mismas razones, que ya se ha visto,
defienden la seguridad contractual como esencial para el buen desenvolvimiento de los negocios
jurdicos.
Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisin de la economa del contrato
por la va judicial, lo cual est muy ligado con la teora de la imprevisin, la que no ha sido
acogida por nuestros tribunales.
En el Cdigo Civil francs existe un caso de modificacin judicial del contrato: la facultad
que da al juez el Art. 1244 inc. 2, para otorgar un plazo de gracia al deudor para el
cumplimiento, que nuestro Cdigo no recogi.
El Cdigo chileno, al establecer la regla de que el juez slo fija plazos en los casos especficos
en que la ley lo ha facultado para ello, se apart del francs en que el juez puede conceder un
plazo de gracia al deudor para que cumpla su obligacin.
Nuestra legislacin rechaz expresamente la solucin francesa en el inc. 2 del Art. 1494;
cierto que el Art. 1656, en la compensacin menciona el plazo de gracia, pero es uno que otorga
el propio acreedor al deudor y no el juez, y que adems no limita en forma alguna los derechos
del acreedor y no es, en consecuencia, obstculo a la compensacin.
El Art. 1494 inc. 2 seala que: No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes
designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el
concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las
partes.
El mismo principio establece el Art. 112 del Cdigo de Comercio: No se reconocen trminos
de gracia o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones ms all del plazo que seale la
convencin o la ley.
Y estos casos especiales consagrados por la ley se refieren al comodato precario y al contrato
de arrendamiento de predios urbanos.
El Art. 2194 define el comodato precario diciendo: El comodato toma el ttulo de precario si
el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier
tiempo. Y el Art. 2195 agrega: Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin. Constituye tambin precario la tenencia
de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
La ley 18.101 que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos en su Art.
13 inc. 2 seala que: En estos juicios (de arrendamiento de inmuebles) y en los de comodato
precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podr suspenderlo en casos graves y
calificados, por un plazo no superior a treinta das.
(4) EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
a) CONTENIDO. El contrato slo produce efectos derechos y obligaciones- entre las partes
y por regla general sus efectos no alcanzan a quienes no han intervenido en su celebracin
(terceros). A los terceros el contrato no les empece, no los hace ni deudores ni acreedores, salvo
los casos en que producen efectos (derechos y obligaciones) para dichos terceros y en el
denominado efecto reflejo o expansivo de los contratos.
b) FUENTE O CONSAGRACIN. Al igual que la fuerza obligatoria o intangibilidad, la
eficacia relativa del contrato tambin est consagrada en el art. 1545. El contrato es una ley, pero
es una ley particular: para los contratantes.
c) ANLISIS DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO A LA LUZ DE ESTE PRINCIPIO.
Los efectos del contrato son los derechos y obligaciones que ste genera. En principio, los genera
para las partes. A la luz de este principio, hay que distinguir los efectos del contrato entre:
1) Las partes.
31
2) Los terceros:
a) Absolutos.
b) Relativos.
1) Efectos entre las partes. Son partes en un contrato quienes han concurrido a su
celebracin personalmente o por medio de un representante legal o convencional (art. 1448).
En otras palabras, son todos los que concurren a la celebracin, y pueden hacerlo por s mismos
sin el ministerio o autorizacin de otro, o bien a travs de un mandatario o un representante
legal.
a) Rige a su respecto el art. 1545: El contrato es una ley para los contratantes.
Esta disposicin pone de relieve dos aspectos:
1. Tiene fuerza de ley. La ley del contrato es una ley para las partes y entre las partes. Se
supone que los contratantes, a diferencia del legislador, carecen de facultades para hablar a
nombre ajeno, parecindose el contrato, en verdad, ms a una sentencia que a una ley. Al lado
del efecto relativo de las sentencias judiciales figura el efecto relativo de los contratos. La lex
privata del contrato no legitima ninguna invasin en la esfera patrimonial de otros, ya que la
autonoma no puede convertirse en heteronoma.
2. Que las partes pueden libremente estipular lo que quieran (autonoma de la voluntad).
> El principio del efecto relativo es otra consecuencia lgica y necesaria del dogma de la
autonoma de la voluntad. Los derechos y obligaciones contractuales slo pueden concretizarse
a condicin que haya voluntad; a condicin que la persona manifieste su querer interno. Pero
quienes nada dicen, los terceros, no pueden verse afectados por contratos ajenos.
> La ley del contrato legalmente celebrado obliga al juez.
> Limitaciones al principio de que el contrato es una ley para los
contratantes:
1. Contrato debe ser legalmente celebrado.
2. Si la ley autoriza a dejarlo sin efecto por causas determinadas, p. ej. vicio de nulidad;
3. Si las partes acuerdan dejarlo sin efecto, o derogarlo o abolirlo, p. ej. resciliacin.
b) Tambin rige el artculo 1546: Los contratos deben cumplirse de buena fe.
La buena fe en la ejecucin del contrato y en las otras etapas del iter contractual se analizar
despus.
c) Otros efectos: Los contratos deben cumplirse conforme a la intencin de las partes
contratantes y finalidades por ella perseguidas (art. 1560); se incorporan a cada contrato las
cosas de la naturaleza (art. 1444). Las leyes son supletorias de la voluntad de las partes. Rige el
principio de la autonoma de la voluntad.
2) Efectos respecto de terceros. Son terceros, en principio, todos aquellos que no son
partes, es decir quienes no han concurrido ni personalmente ni representados a la celebracin
del contrato. Definicin negativa inevitable, pues no hay otra forma de involucrarlos. Entre los
no contratantes hay que distinguir entre:
a) Terceros relativos: Aquellos que si bien no concurrieron a la celebracin del contrato,
entran posteriormente en relacin con algunos efectos de la convencin. Se subclasifican en:
1. Herederos o sucesores a ttulo universal. Opazo: son parte y no terceros porque en Chile
los herederos son los continuadores jurdicos y patrimoniales del causante.
2. Sucesores a ttulo singular.
3. Acreedores de las partes
b) Terceros absolutos: Aquellos que no concurrieron a la celebracin del contrato y que
jams se relacionarn con sus efectos.
a) Efectos respecto de los Terceros Relativos.
1) Herederos o sucesores a ttulo universal. El contrato afecta en todos sentidos a
los herederos del causante, quienes, en nuestro derecho, son sus nicos sucesores o
causahabientes a ttulo universal. En nuestro Cdigo no puede decirse que los herederos sean
terceros extraos al contrato, pues est inspirado en la doctrina clsica de que ellos son los
32
continuadores de la persona del difunto (y por lo mismo Opazo dice que no son terceros aun
relativos sino derechamente partes). El art. 1097 seala: Los asignatarios a ttulo universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios,
son herederos: representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Como lo dice el Cdigo francs, el que contrata para s, contrata
tambin para sus herederos (art. 1122).
El Art. 951 incs. 1 y 2 dice: Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. Y el Art. 954
agrega: Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a ttulo
singular legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado,
legatario.
Como lo destaca el Art. 1097, a los herederos se transmite la calidad de acreedor o deudor
que tena el causante en cualquier relacin obligacional, con la excepcin que no se traspasa a
los asignatarios a ttulo universal los derechos y obligaciones emanadas de un contrato si
aquellos o stas son intransmisibles.
Son derechos y obligaciones intransmisibles, por regla general, las que emanan de los
siguientes contratos:
a) Contratos intuito personae, vgr. mandato, sociedad, confeccin de obra material.
b) Contratos de que derivan derechos personalsimos (uso y habitacin) o derechos
intransmisibles (usufructo).
c) Contratos en que se ha pactado la intransmisibilidad de las obligaciones.
2) Sucesores o causahabientes a ttulo singular. El Art. 951 inc. 3 seala: El
ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal
casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. El art. 954 seala: Las asignaciones a
ttulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a ttulo singular, legados. El asignatario
de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.
Los sucesores o causahabientes a ttulo singular lo pueden ser de dos maneras:
a) Por sucesin por causa de muerte, en cuyo caso se llama legatario y que suceden a
una persona en un bien especficamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio, ni
en una porcin alcuota del mismo.
b) Por acto entre vivos, en cuyo caso se llama adquirente o causahabiente, y pasa a tener
este carcter cuando opera la tradicin en virtud de cualquier ttulo traslaticio de dominio, como
el comprador, el donatario o el mutuario.
1. El art. 671 inc. 1 seala: Se llama tradente la persona que por la tradicin
transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por
la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. El art. 675 inc. 1
seala: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donacin, etc. El art. 703 inc. 3 dice que: Son translaticios de dominio los
que por su naturaleza sirven para transferirlos, como la venta, la permuta, la donacin entre
vivos.
Los derechos del adquirente se miden por los del causante o tradente. Nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene. El fundamental principio recin enunciado est
establecido en el art. 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por
l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles
del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio,
se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.
El adquirente o causahabiente adquiere lo mismo del causante o tradente, adquiere
el bien tal como se encontraba en el patrimonio de aquellos, con sus ventajas y desventajas, con
sus arriendos y sus gravmenes transmisibles y transferibles.
2. La cesin de los crditos personales se encuentra reglamentada en el Cdigo en los
arts. 1901 y ss. El cesionario del crdito lo adquiere con todas sus cauciones (fianza, prenda,
hipoteca).
En suma, son sucesores o causahabientes a ttulo singular de una persona, aquellos que
han adquirido de sta un bien o un relacin jurdica determinados, como por ejemplo, el
legatario que sucede al causante en el bien legado, el donatario respecto al objeto donado, el
comprador en cuanto a la cosa comprada, etc.
33
> Problema: precisar si a estos terceros afectan los contratos celebrados

por su causante; Cmo se comporta el principio del efecto relativo respecto a estas
personas? Afectan a los causahabientes a ttulo singular los contratos celebrados por el
causante o autor con otros sujetos? El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los
contratos celebrados por el causante, sobre la cosa o derecho que especficamente se transfiere o
transmite al causahabiente singular, antes que ste pase a ocupar el lugar jurdico de su autor.
Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa,
debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes de tales actos.
Pero los ejemplos de la doctrina casi siempre dicen relacin con la constitucin de
derechos reales limitativos o desmembrados del dominio, por lo que la afirmativa resulta lisa y
llanamente del derecho de persecucin o efecto erga omnes propio de los derechos reales. As
ocurre cuando el causante, antes de transferir el inmueble, lo haba hipotecado o lo haba
gravado con una servidumbre. Evidentemente que, entonces, los respectivos contratos de
hipoteca o de constitucin convencional de una servidumbre empecen al comprador, o al
causahabiente singular en general.
La cuestin en anlisis slo reviste inters, tornndose problemtica, cuando el causante
haba limitado sus poderes sobre la cosa en el mbito estrictamente de las OBLIGACIONES
PERSONALES y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si el
causante se haba obligado a no instalarse con un giro comercial determinado en su
establecimiento o se haba obligado a no enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la
propiedad del local comercial o del bien, es oponible al causahabiente singular la clusula de no
competencia o la clusula de no enajenar derivada de un contrato en que l no fue parte?
A travs de la interesante doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem se
responde afirmativamente. Son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es
variable, de tal modo que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la posicin jurdica de
dueo de la cosa. Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto con la
transmisin de la titularidad del derecho de dominio al cual van anexas. Se vern ms adelante
casos en que la ley expresamente dispone el traspaso de una o de todas las obligaciones
contradas por el causante a su sucesor en un bien determinado.
Pero quedan sin solucin las hiptesis no previstas por el legislador. Aunque el asunto es
discutible, a falta de norma expresa parece que el principio es que las obligaciones contradas
por el causante no empecen al causahabiente singular. El causahabiente a ttulo singular, en
virtud del efecto relativo del contrato, podra sostener que la obligacin convenida en relacin
con el bien en que l sucede, por su causante y tercero, le es inoponible, o sea, es res inter allios
acta. Al co-contratante del causante slo le quedara la posibilidad de demandar a este ltimo
por el incumplimiento de la obligacin de que se trate, mas no podra exigirle el pago al
causahabiente singular. Si Pedro se oblig con Juan a no instalar un supermercado en
determinado inmueble (clusula de no competencia) y despus Pedro enajena el local comercial
a Diego, ste no estara vinculado por aquella obligacin de no hacer. A la luz del Art. 1555,
prima facie Juan podra solicitar una indemnizacin de perjuicios a su contraparte, o sea, a
Pedro.
Empero, en el mbito del Derecho Penal Econmico y de la legislacin chilena protectora
de la libre competencia, dicha clusula de no hacer constituira un delito y la convencin o la
clusula tendra que declararse civilmente nula, por infringir los Arts. 1461 y 1462 del Cdigo
Civil, vale decir, por no reunirse los requisitos del objeto de la obligacin y por objeto ilcito. El
Art. 1 del Decreto Ley N 211, modificado por el Decreto Ley N 2.760, de 1979 que es la
legislacin antimonopolios es muy amplio, y seala: El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia
dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en las
relativas al comercio exterior, ser penado con presidido menor en cualquiera de sus grados....
Se puede sealar que el causahabiente a ttulo singular no adquiere los derechos
personales de su causante o tradente, porque ellos se ejercen sobre personas y no
directamente sobre cosas. Por ejemplo, si se compra un inmueble y el vendedor adeuda a un
contratista alguna suma por reparaciones en l efectuadas, esta deuda no afectar al adquirente,
quien no pasa a ser deudor del contratista.
En el caso de la cesin de crditos el artculo 1906 dispone que: La cesin de un crdito
comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del
cedente.
> Contratos que por disposicin de la ley afectan al sucesor a ttulo
singular. A continuacin se citan algunos ejemplos de disposicin legal que hacen cargar al
34
sucesor a ttulo singular con contratos de su causante, para permitir establecer el criterio que se
sigue en la materia:
a) Arrendamientos. Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero,
hay casos en que el adquirente debe respetar los arriendos celebrados por el anterior
propietario; ello ocurre, dicho en trminos muy generales, cuando el arrendamiento constaba
por escritura pblica. (Art. 1962). El sucesor a ttulo singular se ve afectado por los contratos de
su causante, pues pasa a ser acreedor de la renta de arrendamiento y dems obligaciones del
arrendatario y deudor de la obligacin de mantener a ste en el goce pacfico de la cosa
arrendada, y dems deberes del arrendador. Igualmente, segn el Art. 792, el usufructuario est
obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de la
constitucin del usufructo.
b) Seguros. De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del Cdigo de Comercio, por regla general el
adquirente a ttulo universal o singular de la cosa asegurada, se beneficia de los seguros
contratados a favor de ella, y, en consecuencia, pasa a ser deudor de la obligacin de pagar la
prima y acreedor de la indemnizacin, si hubiera lugar a ella.
c) Obligacin de pagar los gastos comunes en el mbito de la propiedad horizontal. El
Art. 13 inc. 4 del Decreto N 46 que aprob el Reglamento de la ley N 19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria, publicado en el Diario Oficial el 17 de junio de 1998 establece que:
La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio
de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin. La anterior obligacin,
que entre otros comprende los gastos de conservacin y mantenimiento del inmueble y los
gastos de la administracin del edificio, tiene carcter ambulatorio, pues va aparejada a la
calidad del actual dueo de cada departamento, extendindose incluso a las expensas
devengadas por los precedentes propietarios.
d) En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al
comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien del cual se trate, por as
disponerlo el Art. 71 del Cdigo Tributario, el cual establece que el causahabiente tendr el
carcter de fiador de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al
vendedor o cedente.
3)
Acreedores de las partes. Los acreedores de los contratantes se ven
indudablemente afectados por las convenciones efectuadas por ellos: los acreedores del deudor,
porque debern soportar la concurrencia del nuevo acreedor en los bienes del obligado, en
virtud del derecho de prenda o garanta general de los acreedores que ellos tienen.
El derecho de prenda general de los acreedores se encuentra consagrado en los Arts. 2465
y 2469. El Art. 2465 dice: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618. El Art. 2469
seala: Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.
El deudor conserva la facultad, no obstante el derecho de prenda general de sus
acreedores, de disponer a su entero arbitrio de sus bienes, (Art.2415) pero tiene la importante
limitacin que no pueden hacerlo en fraude de sus acreedores o celebrar contratos que
adolezcan de objeto o causa ilcita. Los acreedores no estn obligados a soportar esos actos
lesivos para sus intereses.
Los acreedores cuentan con los siguientes recursos para protegerse de los actos
fraudulentos de sus deudores:
a) Accin pauliana o revocatoria (Art. 2468)
b) Accin de nulidad por objeto o causa ilcita (Art. 1682)
c) Accin de simulacin
De manera que el Art. 2465 establece el derecho de prenda general de los acreedores, que
consiste en el derecho que tiene todo acreedor de perseguir el cumplimiento de las obligaciones
contradas por su deudor, sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros. Y el Art. 2469
complementa el anterior, otorgando al acreedor el derecho de exigir que se vendan todos los
bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, para pagarse con el producido de la venta.
Sin embargo de lo dicho, hoy est claro que los acreedores valistas son terceros absolutos
en los contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos contratos directamente no
generan ni derechos ni obligaciones para los valistas.
35
Distinto es que los acreedores puedan impugnar los contratos que el deudor celebre en
perjuicio de ellos, por medio de las acciones que se han enunciado anteriormente.
b) Efectos respecto de los Terceros Absolutos. Son aquellos que no se encuentran ni
se encontrarn nunca ligados con las partes de un contrato. Son los llamados penitus extranei.
(etimolgicamente, profundamente extranjeros). PARA ELLOS RIGE LA RELATIVIDAD DE
LOS CONTRATOS.
> La venta de cosa ajena es un caso tpico de terceros absolutos. El Art. 1815 establece: La
venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso del tiempo. En nuestra legislacin la venta de cosa ajena no es nula, sin
perjuicio de los derechos del dueo sobre la cosa vendida, mientras no se extingan por el espacio
de tiempo.
Y as, si A vende a B, un inmueble que pertenece a C, la venta es vlida y la tradicin
transforma al comprador B en poseedor de la propiedad, posesin que unida a los dems
requisitos legales, le permitir adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. Pero la venta
anterior no es oponible a C, el verdadero dueo, quien puede reivindicar el inmueble mientras
su accin no se extinga por la prescripcin adquisitiva a favor de B. El verdadero dueo C del
inmueble vendido, es un TERCERO ABSOLUTO, en relacin al contrato de compraventa
celebrado entre A y B.
d) EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DE LOS EFECTOS DEL
CONTRATO. Es decir, cundo un contrato produce efectos respecto de terceros.
1) Contratos que pueden generar un derecho real. Ya se ha dicho que en nuestra
legislacin el solo contrato no es capaz de transferir el dominio u otros derechos reales, pues
requiere, adems, que opere uno de los modos de adquirir, y tan pronto como ha ocurrido esto
ltimo, se ha traspasado o constituido un derecho real que como tal es absoluto en cuanto puede
oponerse erga omnes.
Nadie puede discutir la adquisicin de este derecho real, y as, por ejemplo, vendido un
inmueble arrendado, e inscrita la transferencia en el Registro del Conservador de Bienes Races
competente, se extinguen normalmente los arrendamientos existentes en el predio, pues ha
cesado el derecho de quien los otorg (Art. 1950 N 3); no podra el arrendatario desconocer
este hecho alegando que se ha originado en un contrato que no le empece.
2) Contratos que generan otras situaciones jurdicas que se imponen a los
terceros. Por ejemplo en el matrimonio existen los llamados regmenes patrimoniales
matrimoniales, que en Chile pueden ser: a) rgimen de sociedad conyugal; b) rgimen de
participacin en los gananciales; y c) rgimen de separacin de bienes.
De conformidad con el Art. 135 el rgimen de sociedad conyugal es el rgimen legal
supletorio, que rige en el silencio de las partes. Si los contrayentes nada dicen, se entiende que
se han casado bajo el rgimen de sociedad conyugal.
Si los cnyuges se casan bajo el rgimen de sociedad conyugal, el marido administra los
bienes sociales, pero tambin los bienes propios de la mujer, y no porque la mujer sea incapaz
de administrar sus bienes propios, ya que hoy en da la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal es plenamente capaz. No puede administrar sus bienes propios slo por el hecho de
estar casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
El contrato de matrimonio celebrado por los cnyuges pactando rgimen de sociedad
conyugal produce efectos respecto de terceros, ya que por ejemplo, si la mujer vendiera un bien
de su propiedad, dicha compraventa es inoponible al marido, y l podra solicitar la nulidad
relativa del contrato. (Arts. 1754 inc. final y 1757).
3) Contratos colectivos. El contrato colectivo obliga a personas que no han concurrido
con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio, p. ej. contrato colectivo de trabajo;
convenios judiciales en materia de quiebra, etc.
4) La estipulacin en favor de otro o contrato en favor de terceros.
> Concepto. La estipulacin en favor de otro, o contrato a favor de terceros, est
establecida en el Art. 1449, que dice: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
36
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por

la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que
slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato. El Art. 1449 es la nica disposicin que
hay en nuestra legislacin respecto de esta institucin.
Con estos elementos don Ren Abeliuk define la institucin diciendo que consiste en que
un contrato celebrado entre dos partes que reciben el nombre de estipulante y promitente haga
nacer un derecho a favor de un tercero ajeno a l, llamado beneficiario.
Don Jorge Lpez Santa Mara recoge otra definicin formulada por Giovanni Pacchioni:
Es contrato a favor de tercero, en sentido tcnico, solamente aquel que, realizado vlidamente
entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni
directa ni indirectamente, en su tramitacin y perfeccin, y que, no obstante, logra
efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no
puede estimarse como propio del que estipul tal contrato y cedido luego al tercero o
simplemente ejercido por ste en lugar de aqul.
> Intervinientes. De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categoras
de personas diferentes:
1) El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2) El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor de
ste, y
3) El beneficiario, que es el acreedor de la estipulacin efectuada en su favor.
> Aplicacin: los casos ms frecuentes. El contrato en favor de un tercero fue
repudiado por el Derecho Romano clsico: alteri stipulari nemo potest. No se poda estipular
por otro. El vnculo jurdico era personalsimo; ni siquiera poda actuar un representante por un
representado. Las palabras rgidas y formales de la stipulatio exclusivamente vinculaban a
quienes las pronunciaban. Pero con el correr del tiempo, el Derecho Romano mitig su postura
inicial admitiendo algunas hiptesis de estipulacin en favor de un tercero, que recibieron tutela
jurdica; la primera fue la de las donaciones modales, en que donante y donatario convienen
que este ltimo realizar una prestacin o cumplir una carga u obligacin en beneficio del
tercero o asignatario modal.
En el extremo opuesto, la legislacin germana figura como la ms liberal, aprobando sin
escrpulos la amplia validez de la estipulacin por otro. Despus de violentas discusiones,
durante la preparacin del Cdigo Civil de 1900, se impuso el siguiente raciocinio: si la voluntad
humana es soberana para crear efectos jurdicos, no slo debe protegrsela cuando acta en
inters propio, sino que igualmente cuando lo hace en inters de un tercero. En definitiva, el
punto de vista alemn se expresa, sin trabas, en el Art. 328 del Cdigo Civil: Por contrato puede
estipularse una prestacin en favor de tercero, de manera que este ltimo adquiera
inmediatamente el derecho de exigir la prestacin.
Don Andrs Bello acogi ampliamente la institucin en el Art. 1449, lo cual fue una
anticipacin de nuestro Cdigo a su poca, pues la misma es la tendencia actual del Derecho
Comparado.
Hay numerosos casos prcticos de contratos en favor de terceros absolutos, cuya frecuencia
tambin demuestra la importancia del tema en anlisis. Los principales:
1) El contrato de seguro, particularmente el seguro de vida. Por ejemplo, el marido
contrata una pliza de seguro de vida a favor de su cnyuge; es tpica estipulacin a favor de
otro, pues el contrato lo celebran el marido y la Compaa de Seguros, y el beneficio es para un
tercero ajeno al contrato, la mujer.
2) Donacin con carga. Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le
impone la obligacin de comprarle un vehculo a un tercero; el contrato de donacin es entre
donante y donatario, pero l origina un beneficio a otra persona.
3) Contrato de transporte. Y as, si envo una encomienda a otra persona, el contrato lo
celebro yo con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la
encomienda, ajeno a la convencin.
4) Los seguros de responsabilidad civil, para la indemnizacin de los daos que puedan
ocasionar mdicos u otros profesionales, conductores de vehculos motorizados, funcionarios a
cargo de registros pblicos, etc., los que envuelven una estipulacin en beneficio de la vctima.
37
5) Las ventas o enajenaciones de empresas, industrias o comercios, en que los

contratantes convienen que el adquirente mantendr a los mismos trabajadores que empleaba
su antecesor.
> La estipulacin a favor de otro constituye excepcin al efecto relativo del
contrato. Esta institucin constituye una marcada excepcin al principio de que el contrato,
por regla general, slo otorga derechos y obligaciones a las partes contratantes. Aqu, el contrato
se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la calidad de acreedor, nace a
favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y si bien, segn se ver, el beneficiario debe aceptar la
estipulacin, su derecho no nace con su aceptacin sino con aqulla.
> En la estipulacin a favor de otro no hay representacin. Cuando en un
contrato acta un representante legal o convencional, no hay estipulacin a favor de otro porque
su efecto no se produce para un tercero extrao al acto: se entiende que el representado ha
actuado justamente por medio de su representante.
En la estipulacin a favor de otro no hay representacin:
a) As lo seala expresamente el Art. 1449: Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla....
b) Adems, el precepto sigue justamente al 1448, que trata de la representacin.
c) As tambin se ha resuelto.
Esto tiene importancia porque la institucin puede fcilmente confundirse con otras, y este
elemento de la ausencia de representacin permite la distincin, como se ver al estudiar la
naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro.
> Requisitos de la estipulacin a favor de otro. Para estudiar los requisitos de la
institucin, es preciso examinarlos desde el punto de vista de las partes que intervienen,
estipulante, promitente y beneficiario, y del acto celebrado.
a) REQUISITOS DEL ESTIPULANTE Y DEL PROMITENTE.
1. Capacidad de ejercicio. No existe ninguna disposicin ni puede formularse regla
general alguna para precisar los requisitos de la estipulacin a favor de otro en cuanto al
contrato y las partes que lo celebran, ya que ellos dependern de la convencin de que se trate. Y
es as como si se estipula a favor de un tercero en una donacin, debern cumplirse las
condiciones de sta. En consecuencia, lo nico que se puede decir es que tanto estipulante como
promitente deben tener la capacidad suficiente para celebrar el acto de que se trate.
2. Que el promitente no sea representante ni agente oficioso del beneficiario. Ya se dijo
que en el contrato en favor de terceros no hay representacin; el promitente no debe ser ni
mandatario ni representante legal del beneficiario, ni tampoco su agente oficioso.
b) REQUISITOS DEL BENEFICIARIO. El beneficiario est en una situacin muy especial,
porque es totalmente extrao al contrato; en su celebracin no interviene su voluntad para
nada. Es un penitus extranei (etimolgicamente: profundamente extranjero). Doctrinariamente
se seala que deben concurrir, no obstante lo expresado, dos requisitos en la persona del
beneficiario:
1. Capacidad de goce para adquirir los derechos que se establecen en su favor. No se le
exige capacidad de ejercicio por la sealada razn de que no interviene en el contrato; la
requerir conforme a las reglas generales para la aceptacin. Pero s que debe estar en situacin
jurdica de adquirir el derecho establecido a su favor.
2. Debe ser persona determinada o determinable. El beneficiario puede ser una persona
futura e indeterminada, con tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el
derecho, como ocurre, por ejemplo en el seguro de vida a favor de los herederos que tenga el
estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos, y no
nicamente a los que existan al tiempo del contrato.
3. Debe ser tercero. Su voluntad no interviene en el perfeccionamiento del acto.
38
c) REQUISITOS DEL ACTO. Respecto del acto no existe en nuestra legislacin un

requisito general como en la francesa, en que se exige su accesoriedad a una obligacin
principal; por tanto slo deber cumplir los requisitos propios del contrato que se celebra.
> Efectos de la estipulacin a favor de otro. Para establecer estos efectos, es preciso
distinguir tres situaciones:
a) Los que se producen entre los contratantes: estipulante y promitente;
b) Efectos entre promitente y beneficiario, y
c) Efectos entre estipulante y beneficiario.
a) EFECTOS ENTRE LOS CONTRATANTES. Los efectos que la estipulacin produce
entre estipulante y promitente se pueden a su vez desglosar en tres fundamentales:
1. Slo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;
2. Los que produce la clusula penal accesoria a la estipulacin, y
3. Revocacin de la estipulacin.
1. Slo el beneficiario puede exigir lo estipulado. El contrato celebrado producir sus
efectos normales entre las partes, y as, el estipulante de un seguro deber pagar las primas.
Pero lo excepcional de la institucin es que el efecto principal de todo contrato, el derecho a
exigir el cumplimiento, incluso forzado de la obligacin, no cede a favor de uno de los
contratantes, sino del tercero beneficiario.
2. La estipulacin a favor de otro y la clusula penal. Existe una forma indirecta con que
el estipulante puede compeler al promitente a que cumpla su obligacin: agregar a la
estipulacin para otro una clusula penal que se har efectiva si el promitente no cumple lo
convenido.
Art. 1535: La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
Al estudiar la clusula penal, se vio que por el carcter accesorio que ella tiene la nulidad
de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal. (Art. 1536), pero la que afecte a sta no
trae consigo la de la obligacin principal.
El Art. 1536 en sus dos siguientes incisos seala dos casos de excepcin aparente al
principio sealado: el segundo se refiere a la clusula penal en la promesa del hecho ajeno, y el
tercero, en la estipulacin para otro. En sntesis, el Art. 1536 establece que valdr la pena,
aunque la obligacin principal no tenga efecto, si la persona con quien se estipula se sujeta a una
pena para el caso de no cumplirse lo prometido. Lo excepcional del caso es que el estipulante no
est facultado para exigir el cumplimiento de la obligacin principal, pero por no haberse
pagado sta al beneficiario, nace su derecho a cobrar la pena. Se dijo tambin que es una
excepcin aparente.
3. Revocacin de la estipulacin (resciliacin). De acuerdo al ya citado Art. 1449 en
estudio: mientras no intervenga la aceptacin expresa o tcita del tercero beneficiario, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera parecer extrao, en
realidad no es sino una aplicacin de los principios generales. Al tratar de la extincin de los
contratos, se ver que la misma voluntad que los gener puede ponerles trmino, de acuerdo al
aforismo de que en derecho las cosas se deshacen como se hacen.
En consecuencia, si estipulante y promitente establecieron el contrato a favor de tercero,
los mismos pueden dejarlo sin efecto, mientras no haya mediado la aceptacin del tercero
beneficiario. En todo caso, la revocacin debe ser unnime de los contratantes, y no unilateral
por alguno de ellos (por ello es una resciliacin).
Se trata de un derecho absoluto, de manera que las partes pueden revocar la
estipulacin sin expresar causa y nada puede reclamar el beneficiario a menos que haya
mediado su aceptacin.
b) EFECTOS DE LA ESTIPULACIN ENTRE PROMITENTE Y BENEFICIARIO. Estos
efectos se producen en virtud de la aceptacin del beneficiario, pero debe tenerse presente lo ya
dicho: no es esta aceptacin la que hace nacer su derecho, no es ella la que le otorga la calidad de
acreedor.
39
El derecho del beneficiario existe desde la celebracin del contrato y la aceptacin no

tiene otro objeto que poner trmino a la facultad de estipulante y promitente de dejar sin efecto
la estipulacin, y se funda, adems, en el principio que nadie puede adquirir derechos en contra
su voluntad.
De acuerdo a la regla general, la aceptacin puede ser expresa o tcita, como lo destaca el
Art. 1449, y en su inciso 2 determina cuando existe esta ltima: constituyen aceptacin tcita
los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
Con la aceptacin, el beneficiario queda en situacin de exigir cuando corresponda el
cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales.
c) EFECTOS ENTRE ESTIPULANTE Y BENEFICIARIO. En principio no se produce
relacin jurdica alguna entre estipulante y tercero beneficiario, puesto que el derecho nace
directamente para ste.
El derecho no existe en momento alguno en el patrimonio del estipulante y, en
consecuencia, no est sujeto a la garanta general de sus acreedores, sin perjuicio del derecho de
stos a impugnar la estipulacin en caso de fraude, por la va de la accin pauliana.
> Otra forma de estructurar los efectos:
a) Mientras el tercero no ha aceptado la estipulacin: El contrato slo va a producir
efectos entre estipulante y promitente. En este caso segn el art. 1449, el contrato es revocable
por la voluntad de estipulante y promitente. Sin embrago, en estricto rigor debi haberse dicho
que el contrato es resciliable, es decir, se puede poner trmino por acuerdo y no por la voluntad
unilateral de una de las partes.
No obstante lo anterior, en caso de resciliarse la estipulacin pueden generarse
consecuencias para el estipulante, por ejemplo si la estipulacin responda al cumplimiento de
una obligacin surgida entre estipulante y beneficiario, como ocurre en el caso de transporte, si
responde a la forma en que el vendedor de una compraventa celebrada previamente cumple con
su obligacin de entregar.
b) Una vez dada la aceptacin: La aceptacin puede ser expresa o tcita.
1. Es expresa: Si el beneficiario manifiesta su conformidad en trminos formales,
explcitos y directos.
2. Es tcita: Si el beneficiario ejecuta un acto que solo ha podido ejecutar en virtud del
contrato, es decir que implique aceptacin.
Verificada la aceptacin, estipulante y promitente ya no pueden resciliar, y el
beneficiario est en condiciones de exigir el cumplimiento de lo estipulado. Sin embrago,
indirectamente el estipulante podra exigir el cumplimiento si haban acordado una clusula
penal.
> Naturaleza jurdica de la estipulacin a favor de otro. Se han elaborado
numerosas teoras en el afn de explicar esta institucin, pero la verdad es que ninguna resulta
totalmente satisfactoria. Las principales son la doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, de la
declaracin unilateral de voluntad y de la creacin directa a favor del beneficiario, que se
examina a continuacin.
a) Teora de la oferta. Fue la predominante en el siglo pasado: se deca que en virtud del
contrato los efectos de ste se radicaran en la forma normal en el patrimonio del estipulante,
quien luego efectuara una oferta de su derecho al tercero beneficiario: la aceptacin de ste
dara lugar a la formacin de una segunda convencin.
Esta doctrina fue rpidamente abandonada porque no corresponde a la naturaleza de la
institucin y es sumamente peligrosa para el beneficiario. En efecto, si el derecho se radicara
primero en el patrimonio del estipulante, los acreedores de ste, haciendo valer su derecho de
garanta general, podran embargarlo mientras no mediara la aceptacin del beneficiario.
Adems, la oferta de un contrato caduca entre otras causales por la muerte del oferente, y
en consecuencia, si el estipulante falleciera ante de la aceptacin del beneficiario, la oferta
efectuada a ste caducara y ya no podra adquirir su derecho. Ello no ocurre, por ejemplo, en el
seguro de vida en que el derecho del tercero se hace efectivo precisamente al fallecimiento del
estipulante.
b) Teora de la gestin de negocios. Aparecida el siglo XIX, ha tenido su principal
propugnador en el tratadista francs Planiol. Para ste, el estipulante no sera sino un agente
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oficioso, un gestor de negocios ajenos que acta sin mandato; la aceptacin del tercero equivale
a la ratificacin en la gestin de negocios ajenos.
La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este cuasicontrato consiste
precisamente en administrar un negocio sin mandato de su dueo.
Pero entre ambas instituciones existen diferencias, porque producen distintos efectos.
Desde luego, como lo seala el propio art. 2286, el dueo del negocio gestionado puede quedar
obligado respecto al gestor, mientras que el tercero beneficiario no adquiere obligaciones, sino
derechos; en seguida, el propio gestor est obligado a terminar su gestin, mientras que el
estipulante, con el consentimiento del promitente, puede, incluso, revocar el acto.
An en el plano doctrinario hay diferencias entre ellas, puesto que siempre la gestin lleva
implcita la idea de representacin, de actuacin por cuenta de un tercero y si ste ratifica lo
obrado por el gestor oficioso, ha habido lisa y llanamente un mandato: la estipulacin a favor de
otro es ajena a toda idea de representacin: el estipulante acta a su propio nombre.
Por ltimo si no fueren instituciones distintas, el legislador no las habra reglamentado
separadamente una de la otra.
c) Teora de la declaracin unilateral de voluntad. La ha sostenido principalmente el
tratadista francs Capitant, diciendo que el promitente se obliga para con el tercero beneficiario
por su propia voluntad, por una declaracin unilateral de ella.
Pero esto no es efectivo, por cuanto se ha obligado por un contrato con el estipulante.
d) Teora de la creacin directa en favor del beneficiario. Para esta doctrina, el derecho
nacido de la estipulacin se radica directamente en el patrimonio del beneficiario, y de ah que
se la llame de creacin directa del derecho en favor de ste.
Ha tenido el mrito de remarcar este efecto tan particular de la institucin, pero no lo
explica, y por ello algunas opiniones la complementan con la anterior; sin embargo, se olvida la
intervencin determinante del estipulante y que ste, con acuerdo del promitente puede revocar
el contrato.
La conclusin es que no hay explicacin totalmente satisfactoria de la institucin y ello es
natural, porque la estipulacin en beneficio de otro es una excepcin a las reglas generales, a los
efectos relativos del contrato y ser difcil encuadrarla plenamente en otra institucin.
> Referencia a la promesa de hecho ajeno.
> Concepto. Se trata de aquellos casos en que una de las partes contratantes (denominada
promitente), se compromete con la otra (acreedor o prometido) a que un tercero, de quien no es
representante, dar, har o no har determinada cosa en su favor.
> Reglamentacin. A esta institucin se refiere el Art. 1450 en los siguientes trminos:
Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien
no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.
> No es excepcin al efecto relativo de los contratos ni a las reglas generales
de stos. Del tenor del art. 1450 se desprende claramente que la promesa del hecho ajeno no
altera en absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepcin al efecto relativo de
stos, como ocurre en la estipulacin a favor de otro, porque en sta el tercero beneficiario ajeno
al contrato adquiere un derecho.
En la promesa del hecho ajeno, en cambio, el tercero no contrae obligacin alguna, y as lo
destaca el precepto transcrito. Es lgico que as sea, ya que el tercero no tiene por qu quedar
obligado por el contrato celebrado y al cual no ha concurrido con su consentimiento.
El tercero slo se obliga, como lo seala el precepto, en virtud de su ratificacin; slo
entonces nace su obligacin, y ella deriva de su propia voluntad.
Por la promesa del hecho ajeno slo contrae obligacin el que se comprometi a que el
tercero hara, no hara o dara una cosa, y su obligacin es de hacer: que el tercero ratifique, esto
es, consienta en la obligacin que se ha prometido por l.
> Intervinientes. Como en la estipulacin a favor de otro intervienen tres personas:
1) El promitente, quien contrae la obligacin de hacer sealada;
2) El prometido o acreedor, y
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3) El tercero que ser el obligado una vez que ratifique.

> No hay representacin. Tambin, al igual que en el contrato para tercero, es
requisito indispensable para estar frente a una promesa de hecho ajeno que no medie
representacin, pues en tal caso hay lisa y llanamente obligacin para el representado que no ha
sido ajeno al contrato. As lo seala el Art. 1450, al decir: de quien no es legtimo
representante, y se ha fallado por los tribunales.
> Aplicacin. La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general: no hay limitaciones al
respecto, pero puede tener inters especial en mltiples situaciones:
a) Un dueo de un teatro tiene gran inters en la actuacin de un determinado artista, y
un empresario se compromete con l a obtener que el artista acte en su teatro; nadie podr
obligar a ste a hacerlo si no quiere, pero si se niega a dar la funcin, el empresario deber
indemnizar los perjuicios al dueo del teatro.
b) Una persona est litigando contra otras dos en un mismo pleito, y celebra con una de
ellas una transaccin para terminar el litigio, comprometindose sta a que el colitigante
ratificar la transaccin. Si no ocurre as, el promitente deber indemnizar los perjuicios a su
contrincante con quien otorg la transaccin.
c) Un fallo de nuestros tribunales incidi en otro caso de promesa de hecho ajeno: un
contrato entre dos socios en que uno se comprometi a obtener la disolucin anticipada de la
sociedad.
> Paralelo con otras instituciones. La promesa de hecho ajeno se asemeja a otras
instituciones, y al igual que en la estipulacin a favor de otro ser difcil en determinadas
circunstancias distinguirla
a) Gestin de negocios.
b) La fianza.
c) Promesa de contrato.
> Requisitos de la promesa de hecho ajeno. Tambin hay que separarlos en
referencia al contrato entre promitente y acreedor, y a la ratificacin del tercero. No es posible
tampoco sentar reglas generales, por cuanto dependern los requisitos de la especie de que se
trate.
Desde luego, como se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no lo somete a
ninguna solemnidad especial.
Respecto del tercero, deber cumplir las exigencias necesarias para efectuar la ratificacin;
como la ley no ha definido en qu consiste sta, se ha fallado que debe ser entendida en su
sentido natural y obvio, y la constituirn todos los actos del tercero que importen atribuirse la
calidad de deudor que se le ha otorgado.
La nica limitacin que han impuesto nuestros tribunales es que si la obligacin versa
sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, la ratificacin debe otorgarse por
escritura pblica.
> Efectos de la promesa de hecho ajeno. Hay que distinguirlos tambin entre las
diferentes partes que intervienen, tal como se hizo en la estipulacin a favor de otro.
a) ENTRE PROMITENTE Y TERCERO. Pero en realidad entre promitente y tercero no
resulta ningn efecto, salvo lo que ellos hayan convenido para que este ltimo otorgue la
ratificacin.
b) ENTRE ACREEDOR Y TERCERO:
1. Requisito: Ratificacin. Las relaciones entre el acreedor y el tercero slo tendrn lugar
cuando ste ratifique.
2. Efectos: Una vez que el tercero ratifica, dependern ahora de la clase de obligacin
prometida. Como lo destaca el propio Art. 1450, ella puede ser de dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Otorgada la ratificacin, el deudor queda ya obligado como cualquier otro, y proceder en
su contra la ejecucin forzada y la indemnizacin de perjuicios si no cumple.
c) ENTRE PROMITENTE Y ACREEDOR: RESPONSABILIDAD DEL PROMITENTE
(INDEMNIZACIN). Lo que nunca faltar en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad
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del promitente. Ya se ha dicho que ste contrae una obligacin de hacer: obtener la ratificacin.
Este es el hecho prometido que da nombre a la institucin.
Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podr (como por lo
dems ocurre en muchas obligaciones de hacer) obtener el cumplimiento forzado de la deuda,
pues no habr forma de obligar al tercero a ratificar.
Por ello es que el Art. 1450 da accin al acreedor para obtener que el promitente le
indemnice los perjuicios del incumplimiento; es su nico derecho.
Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de no obtener la
ratificacin del tercero, pueden ser prefijados en el contrato en que se prometi el hecho ajeno
mediante una clusula penal, que no es sino una evaluacin anticipada y convencional de los
daos para el caso de incumplimiento.
No hay inconveniente alguno que en la promesa del hecho de tercero, las partes fijen de
antemano por medio de la clusula penal el monto de la indemnizacin que pagar el
promitente al acreedor si aqul no ratifica; y tanto es as, que segn se vio en el Art. 1536, tras
sentar el principio de que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la pena, agrega en su
inciso 2: Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el
caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no
tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona.
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretacin, porque se le ha solido
conectar directamente con el Art. 1450 y se ha topado con el inconveniente de que ambas
redacciones no coinciden.
En nuestro concepto existen dos situaciones bien diferentes:
1. El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el tercero no ratifique la
obligacin prometida por l. Semejante clusula penal es perfectamente vlida y nada tiene de
anormal, porque est accediendo a una obligacin principal existente; la de obtener la
ratificacin, que es la que el Art. 1450 impone al promitente, y cuyo incumplimiento lo obliga a
la pena.
El Art. 1536 no tena por qu referirse a esta situacin que es igual a la de cualquiera
otra clusula penal.
2. El caso previsto por el Art. 1536 inc. 2 es diferente: la pena ha sido impuesta al
promitente para el caso de no cumplirse por el tercero la obligacin prometida. El promitente
est garantizando ms que la obligacin prometida. El promitente est garantizando ms que la
ratificacin, el cumplimiento de la obligacin misma. Y entonces es evidente que si el tercero no
ratifica, no habr ya cumplimiento posible, y el promitente debe la pena.
En tal caso, s que la situacin ya no es normal, porque la obligacin principal no existe,
pues habra nacido slo con la ratificacin, pero el Cdigo no es muy preciso al determinar que
ella hace excepcin al inciso primero, ya que ste habla de nulidad.
En el evento propuesto no hay nulidad, sino que la obligacin no alcanz a nacer.
En esta clusula penal, pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero ratifica y no cumple;
se deber la pena y nada hay de anormal porque la obligacin principal existe. Y si el tercero no
ratifica, se deber la pena, en la forma antedicha, y la situacin es excepcional porque la
obligacin no existe.
La expresin aunque que utiliza el precepto, confirma esta interpretacin: aun si no
hay ratificacin, se debe la pena. Con mayor razn se la deber si ratificada la obligacin, no se
la cumple.
d) REFERENCIA AL EFECTO EXPANSIVO (O REFLEJO) DE LOS CONTRATOS.
> Concepto. Es la situacin que se produce cuando se busca invocar un contrato respecto
de un tercero.
Los terceros que pueden invocar el contrato, o en contra de quien se pretende que sea
oponible, son terceros absolutos, porque no entran en relacin con los efectos del contrato pero
por otro lado tampoco pueden desconocer su existencia.
> Antecedentes.
1) El contrato es un hecho jurdico cuya existencia nadie puede desconocer, es
decir, es oponible. Se explica que el contrato es un acto jurdico y por lo tanto un hecho
jurdico. En consecuencia, en tanto hecho jurdico, el contrato tiene existencia en el mundo
jurdico, existe para todos y nadie puede desconocer su existencia. El efecto reflejo consiste en
que el contrato, en tanto hecho que existe para todos, pueda alcanzar a terceros absolutos, no
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para crear derechos u obligaciones, sino para formular una pretensin en la existencia del
contrato ajeno. En otras palabras, que les sea oponible.
2) Relacin con la inoponibilidad. Se dijo que el contrato, en tanto hecho jurdico,
tiene existencia en el mundo jurdico y en principio nadie puede desconocer que el contrato
existe. Pues bien, a raz de ello surge la figura de la inoponibilidad, que busca precisamente que
se declare que los efectos de un contrato no empecen a terceros.
3) No constituye excepcin al efecto relativo. El efecto expansivo no constituye
propiamente una excepcin al efecto relativo de la convencin.
> Casos o manifestaciones del efecto expansivo:
1) Acreedores. En principio ellos deben respetar y se van a ver afectados por los contratos
que celebre su deudor, pero si se trata de contratos fraudulentos que afectan la garanta
patrimonial universal pueden ejercer la ACCIN PAULIANA QUE ES UNA ACCIN DE
INOPONIBILIDAD para que se declare que ese contrato no le empece y por lo tanto debe
dejarse sin efecto.
2) Quiebra. Si un acreedor verifica un crdito va a afectar a los dems acreedores, quienes
no pueden desconocer la existencia del contrato que gener el crdito, y por lo tanto tendrn que
aceptar que el producto de la quiebra se tendr que compartir con este acreedor que verific su
crdito.
3) Ventas sucesivas de una misma cosa a dos o ms personas por contratos
diferentes. El art. 1817 establece un verdadero orden de prelacin sealando qu comprador
ser preferido, de manera que los otros compradores se vern afectados por ese contrato de
compraventa en cuya celebracin no intervinieron.
4) Simulacin o casos en que la voluntad real de las partes no coincide con la
voluntad manifestada. Si como consecuencia de ello se perjudica a terceros, stos cuentan
con la accin de simulacin para que se declare cul es la voluntad real, pues en principio lo que
existe frente a ellos es la voluntad declarada y por tanto en acto aparente
5) Contratos del derecho de familia, por ejemplo el matrimonio. Ya que genera
un estado civil y ste es indivisible, de manera que el que contrae matrimonio adquiere el estado
civil de casado no solo respecto de su cnyuge sino que tambin respecto de terceros.
6) Accidente culpable en contrato de transporte. Se ha sealado que si se celebra
un contrato de transporte y tiene lugar un accidente como consecuencia de un defecto en la
revisin de los frenos del vehculo, efectuada por un tercero, el pasajero puede invocar el
contrato celebrado entre el transportista y el tercero para fundar su accin indemnizatoria en
sede contractual.
7) En general, la oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o
viceversa; en Chile se ha dado especialmente en materia de precario, en common law se le
llama tort of interference.
8) En el seguro automotriz, cuando hay un accidente automovilstico, la victima puede
demandar directamente al seguro.
9) Ley general de urbanismo y construcciones. En el art. 18 hay un caso.
10) Mandato. Art. 2138 C.C.
11) Arrendamiento. Art. 1973 C.C.
(5) PRINCIPIO DE LA BUENA FE. En general, y en sede NO JURDICA, la buena fe se
vincula a las ideas de correccin, lealtad y rectitud, de ah que en sede no jurdica la buena fe
implica una apreciacin subjetiva interna o la conviccin de estar actuando correctamente.
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En sede JURDICA, llevado a los contratos, y enfrentndonos a la intangibilidad, la buena fe

impone en general una correccin en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones dimanantes del contrato. Y tiene 2 proyecciones: buena fe subjetiva y objetiva.
Frente a la rigidez de las normas jurdicas heternomas, que dan seguridad a las personas
porque no sern modificadas por la voluntad de los particulares, existen otras normas que
tienen mayor flexibilidad porque tienen un contenido ms cambiante, y se denominan
estndares jurdicos, verbigracia las que se refieren a la conducta del buen padre de familia, a la
moral, etc.
> PROYECCIONES DE LA BUENA FE: SUBJETIVA Y OBJETIVA.
a) Buena fe SUBJETIVA. Conviccin interna o psicolgica (o conciencia) de que se est
actuando CONFORME A DERECHO, de manera que se est celebrando o ejecutando un acto
jurdico vlido y legtimo.
Descansa generalmente en un error, la persona cree que acta de acuerdo con la normativa
pero puede que realmente eso no sea as.
> Casos. El CC se refiere a la buena fe subjetiva en varios casos y/o instituciones:
1. POSESIN REGULAR. Es la que procede de un justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe, y si el ttulo es traslaticio de dominio, que se haya verificado la tradicin. Uno de sus
requisitos por tanto es la buena fe inicial, y se entiende por buena fe la conciencia de haberse
adquirido el dominio por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Si la posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, la
nica manera de argumentar este nimo es que se tiene la conciencia de que se adquiri el
dominio.
2. ACCIN PAULIANA. Uno de los requisitos es la mala fe o el fraude pauliano, y
corresponde al conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Se exige al deudor
siempre y adems a los terceros adquirentes cuando el acto que se quiere revocar es oneroso. En
consecuencia, si el deudor y en su caso el tercero adquirente ignoran la insolvencia o mala
situacin (y tienen adems la conviccin de actuar conforme a derecho) estn de buena fe y es
una buena fe subjetiva.
3. CUMPLIMIENTO DE UNA CONDICIN RESOLUTORIA RESPECTO DE TERCEROS.
Cuando se cumple una condicin resolutoria, el que tena la cosa bajo esta condicin la pierde,
por lo que opera retroactivamente. Si la ha enajenado o ha constituido un derecho real distinto
del dominio, surgen terceros. Cuando se trata de bienes MUEBLES, la resolucin no va a afectar
a los terceros de buena fe, entendindose por buena fe la ignorancia de la existencia de la
condicin resolutoria; a contrario sensu, tratndose de muebles afecta a los terceros de mala fe
(los que saban que estaban contratando con alguien que tena un derecho resoluble). Es
siempre una situacin de orden psicolgico. Tratndose de inmuebles la regla es distinta ya que
se exige un requisito objetivo para que la resolucin afecte a terceros 9, todo ya visto en su
oportunidad.
4. PRESTACIONES MUTUAS EN LA ACCIN REIVINDICATORIA (RESTITUCIN DE
FRUTOS Y MEJORAS). Para resolver sobre los frutos y mejoras se distingue segn la buena o
mala fe del poseedor vencido; el poseedor que sin serlo se crea dueo es poseedor de buena fe, y
aquel que saba que no era dueo es un poseedor de mala fe.
5. MATRIMONIO NULO PUTATIVO. El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo
celebrado o ratificado ante un Oficial de Registro Civil y que produce los mismos efectos civiles
que el matrimonio vlido respecto de quien o de quienes lo contrajeron de buena fe y con justa
causa de error. La buena fe consiste en la creencia de haberse celebrado un matrimonio vlido.
Es producto de un error, el que debe ser excusable, no un error craso.
6. PAGO DE LO NO DEBIDO. El que pag lo que no deba tiene derecho a repetir (que se
le restituya) ese pago, y si el que lo recibi estaba de mala fe, es decir saba que nada le
adeudaban, debe adems pagar intereses corrientes. A contrario sensu, se entiende por buena fe
(subjetiva) la ignorancia de que el pago era indebido.
7. PACTOS EN MATERIA CONTRACTUAL Y PARTICULARMENTE EN LA
COMPRAVENTA. El vendedor es deudor de la obligacin de saneamiento, que es de la
naturaleza del contrato, por lo que las partes pueden modificarla o eliminarla; as, pueden
acordar que el vendedor no va a responder del saneamiento, y esos pactos de irresponsabilidad
9
Que algunos han querido asimilar a una presuncin de mala fe, aunque ms bien pasa por una conducta
de negligencia del adquirente (art. 1491).
45
son vlidos a menos que el vendedor se encuentre de mala fe, esto es, en la especie, si conoca de
la existencia del vicio en la cosa o en el ttulo.
b. Buena fe OBJETIVA.
> Antecedentes:
1) En materia contractual esta es la dimensin de la buena fe que presenta mayor
importancia, ya que A STA SE REFIERE EL ART. 1546 al sealar que los contratos deben
ejecutarse de buena fe. Y concretamente se refiere a la buena fe objetiva, que es la buena fe en la
etapa de EJECUCIN del contrato, pues hay tambin otras fases en el iter contractual.
2) Por regla general el legislador al referirse a la buena fe hace alusin a la buena fe
subjetiva; pero ello no obsta a que se haga aplicacin de la buena fe objetiva en diversos casos en
los que el legislador no ha establecido una solucin expresa. En este sentido, cabe tener presente
que la buena fe, al igual que el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, son conceptos
vlvula o estndar cuyo contenido va variando segn el tiempo y el lugar.
> Concepto de buena fe objetiva: Es el deber que recae sobre los contratantes de
comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de las tratativas
preliminares y hasta con posterioridad a la terminacin del contrato.
Tambin se dice que es el deber de lealtad, correccin y rectitud que deben observar las
personas en sus relaciones jurdicas y que el medio los impone como socialmente obligatorios en
el momento y lugar de la celebracin del contrato.
> Diferencias entre la buena fe subjetiva y objetiva.
a) La buena fe subjetiva dice relacin con una conviccin ntima del sujeto, se trata de lo
que ocurre en su fuero interno, de una conviccin psicolgica de actuar conforme a derecho. En
cambio la buena fe objetiva se trata del comportamiento que deben emplear los contratantes, es
decir, de la conducta que deben desplegar, independientemente y prescindiendo de lo que
ocurra en su fuero interno.
b) Como consecuencia, la buena fe subjetiva debe apreciarse en concreto, es decir,
tomando en consideracin la situacin subjetiva en la que se encuentra la persona. En cambio la
buena fe objetiva se aprecia en abstracto, es decir, se debe comparar el comportamiento de la
persona con lo que comnmente se entiende por un actuar correcto y leal.
> Manifestaciones de la buena fe objetiva (o la buena fe en el ter
contractual). La buena fe debe estar presente durante todo el iter contractual: desde las
tratativas preliminares y hasta la etapa posterior a la terminacin del contrato.
a) Fase PRECONTRACTUAL o tratos preliminares. La celebracin del contrato
no es un hecho al que se llega sorpresivamente; lo habitual es un perodo anterior en que se
forman las pretensiones de cada uno hasta que se llega a una coincidencia y se celebra el
contrato. Es decir en esta etapa las partes estn negociando el contenido del contrato.
> Manifestaciones. La buena fe exige que en estas tratativas preliminares las partes
DEN A CONOCER LA REALIDAD TAL COMO ES, LO QUE IMPLICA QUE LAS PARTES NO
DEBEN GUARDAR SILENCIOS INDEBIDOS NI TAMPOCO APARENTAR UNA REALIDAD
DISTINTA, por ejemplo, en el contrato de seguro de vida acta de mala fe el asegurado que
oculta una enfermedad preexistente. En sntesis, la buena fe objetiva en la fase precontractual se
manifiesta en el:
1) Deber de no aparentar una situacin econmica que no se tiene, por ejemplo se
est en insolvencia.
2) Deber de no aparentar una calidad jurdica que no se tiene, por ejemplo encubrir
una causal de incapacidad.
3) Deber de no sostener una habilidad de la cual se carece, por ejemplo aparentar
una determinada calidad profesional.
4) Deber de no ocultar alguna realidad especialmente importante en el contrato que
se va a celebrar, por ejemplo lo dicho sobre el seguro de vida.
> Relacin con la responsabilidad precontractual. Al estudiar la formacin del
consentimiento se vio que en algunos casos, segn disposiciones del C. de Comercio, se deben
pagar ciertas indemnizaciones sin que se haya llegado a formar el consentimiento, es decir, sin
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haber contrato. Algunos autores han querido ver aqu una responsabilidad precontractual. Pues
bien, indirectamente los deberes que involucra la buena fe objetiva en los tratos preliminares (o
su infraccin) pueden tener relacin con la llamada responsabilidad precontractual.
> Relacin con el dolo. Las voluntades negocian para alinearse y formar el
consentimiento. Este consentimiento se vicia si una de las partes intencional y
fraudulentamente aparenta una realidad distinta con el objeto de hacer caer en error a la
contraria y perjudicarla o defraudarla, lo que constituye el dolo. Pues bien, la buena fe objetiva
en esta etapa obliga a no aparentar la realidad; luego, si al nimo de aparentarla (o sea de
contravenir la buena fe en la fase preliminar) se suma el de perjudicar o defraudar a la contraria,
se ha configurado el dolo.
b) Etapa de CELEBRACIN O PERFECCIONAMIENTO del contrato. Al
momento de su perfeccionamiento las partes deben actuar leal y correctamente y DECLARAR
TODO AQUELLO QUE FUERE IMPORTANTE PARA SU CONTRAPARTE EN LA DECISIN
DE CELEBRAR O NO ese contrato. Po ejemplo, se ha entendido que acta de mala fe la persona
que se aprovecha de la inexperiencia o de la necesidad de su contraparte, como ocurre en una
compraventa de cosa mueble en la que el comprador paga un precio muy inferior
aprovechndose de la necesidad de dinero del vendedor.
> Manifestaciones. La buena fe en la celebracin del contrato impone el:
1) Deber de declarar la verdadera calidad de la cosa objeto del contrato. Ejemplo, se
vende un bien y adolece de defectos o vicios ocultos.
2) Deber de declarar la verdadera calidad personal de un contratante cuando se trata
de una obligacin de hacer. Ejemplo, es aprendiz y no maestro.
3) Deber de declarar la exacta calidad jurdica del bien a que se refiere el contrato.
Ejemplo, vender una cosa ajena.
4) Deber de declarar las circunstancias que rodean al objeto del contrato. Ejemplo, el
bien vendido est embargado y no lo declara el vendedor.
c) Fase de EJECUCIN del contrato. En esta se aplica el art. 1546 en cuanto seala
que los contratos DEBEN EJECUTARSE DE BUENA FE, Y POR LO TANTO OBLIGAN NO
SLO A LOS QUE EN ELLOS SE EXPRESA SINO TAMBIN A TODAS LAS COSAS QUE
EMANAN DE LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIN O QUE POR LA LEY O LA
COSTUMBRE PERTENECEN A ELLA.
Pese a que esta disposicin slo se est refiriendo a la situacin del deudor, la doctrina y
la jurisprudencia han entendido que tambin se aplica a la situacin del acreedor.
> Manifestaciones:
1) Deber de no asilarse en lo textual del contrato (el contrato obliga no slo a lo que
l expresa). Nos impone superar la literalidad:
a. Cumplirlo conforme a la verdadera intencin de los contratantes.
b. Cumplir con todo aquello que est nsito en el contrato, y es todo lo que por la
naturaleza del mismo corresponda y todo lo que por la costumbre corresponda.
2) Deber de no abusar del derecho que emana de un contrato, y as:
a. La posibilidad de RECHAZAR UNA ACCIN RESOLUTORIA fundada en un
INCUMPLIMIENTO INSIGNIFICANTE del contrato (debe 100, paga 99 y se pide resolucin e
indemnizacin).
b. La consagracin de la EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.
c. La posibilidad de RECHAZAR UNA ACCIN INDEMNIZATORIA si aplicando la
BUENA FE se configura una causal de INEXIGIBILIDAD aunque no constituya caso fortuito.
d. La aceptacin de la teora de la IMPREVISIN.
3) El deber de cumplir por parte del deudor conforme a la voluntad de las partes.
Es expresin de la clasificacin del derecho romano: contratos de derecho estricto y contratos de
buena fe; en los primeros el deudor se someta exclusivamente a lo formalizado, y en los
segundos haba una mayor latitud en su cumplimiento.
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4) Deber de colaboracin, lo que significa que si para la debida realizacin e la

prestacin es necesaria la ayuda de la contraparte y sta se niega a prestarla, estara atentando
contra la buena fe.
d) Fase POST CONTRACTUAL. Terminado el contrato las partes deben continuar
comportndose de buena fe. En otras palabras, se atenta contra la buena fe cuando no se
cumplen ciertos DEBERES QUE, AUN NO ESTANDO ESPECIFICADOS, SE ENTIENDE QUE
DEBEN RESPETARSE INCLUSO MS ALL DE ESTAR FENECIDO EL CONTRATO.
> Manifestaciones. Fundamentalmente en el ARRENDAMIENTO:
1) El deber de restituir la cosa dada en arrendamiento en condiciones de poder
continuar en funcionamiento.
2) El arrendador de un local comercial tiene la obligacin de indicar cul es el nuevo
domicilio de su ex arrendatario, y debe permitir que se coloquen letreros sealando la nueva
direccin.
> Roles de la buena fe objetiva.
a) Es una herramienta eficaz para evitar conductas fraudulentas.
b) Es un instrumento morigerador del rigor del contrato, ya que el juez puede apartarse
de su texto para ampliar o restringir su interpretacin, dependiendo de las circunstancias del
caso.
c) Permite dar cabida a una seria de instituciones que carecen de una regulacin expresa
en la ley, por ejemplo, la teora del abuso del derecho, la lesin, la teora de la imprevisin, etc.
CDULA 34. INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.

1.- INTERPRETACIN E INTEGRACIN.
> ANTECEDENTES.
a) Fuente doctrinaria. Ms que la doctrina civilista, es la teora general del derecho la que
presta mayor atencin a esta materia.
b) Importancia prctica de la interpretacin. Desde un punto de vista prctico se
observa la importancia de esta materia, ya que la interpretacin del contrato permite:
1. Determinar la calificacin jurdica del contrato.
2. Determinar los efectos del contrato.
3. Determinar las normas que supletoriamente se van a aplicar al contrato en todo aquello
que las partes no han previsto y regulado de manera distinta.
4. Justificar adecuadamente el fallo que se pronuncie en caso de contienda entre las partes.
> CONCEPTOS.
a) Interpretacin del contrato. Es el proceso intelectual y jurdico destinado a
determinar el o los posibles sentidos y alcances del contrato, en su totalidad y de cada una de sus
clusulas.
Otra definicin: Otros dicen que es la labor intelectual y jurdica que tiene por objeto
determinar el verdadero sentido y alcance de todas y cada una de sus clusulas conforme a los
ELEMENTOS DEL PROPIO CONTRATO.
> Observacin. Tradicionalmente se ha dicho que procede interpretar un contrato cuando
los trminos empleados en l son oscuros o contradictorios; pero en rigor la interpretacin surge
cuando hay una controversia entre las partes, porque puede ocurrir que los trminos sean
oscuros o contradictorios pero si las partes estn de acuerdo no se presenta problema. Cosa
distinta es que esa controversia entre las partes puede surgir de la ambigedad de las palabras,
de su vaguedad, de su oscuridad, de su insuficiencia o incluso de haberse empleado trminos
claros pero de una manera dudosa.
> Operaciones que comprende la interpretacin del contrato: Segn algunos autores, para
interpretar el contrato debe, en primer lugar, atenderse a la intencin de las partes, segn se
ver. En seguida, ser preciso calificar el contrato, determinar su naturaleza para saber las
48
normas legales que le son aplicables. Y regirn las restantes normas de interpretacin de los
Arts. 1561 a 1566.
b) Integracin del contrato. Algunos dicen que es aquel proceso intelectual y jurdico
que tiene por objeto determinar el verdadero sentido y alcance de todas y cada una de sus
clusulas recurriendo a ELEMENTOS EXGENOS A LA CONVENCIN. Ya se advierte una
diferencia con la interpretacin. Sin embargo, en rigor se trata de salvar las omisiones del
contrato. Ms adelante se desarrolla la integracin.
2. TEORAS O DOCTRINAS SOBRE LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.
Existen 2 grandes teoras:
a) Teora subjetiva, clsica o francesa. Sostiene:
1. Que la voluntad es el motor que da origen al contrato.
2. Que en consecuencia, la finalidad de la interpretacin es recomponer o reconstituir esa
voluntad, sin que tengan mayor relevancia las palabras empleadas por las partes.
> Observaciones:
1. Contenido. En el fondo, esta teora atiende al elemento subjetivo, y frente a una
diferencia entre la voluntad expresada por las partes y el querer real de stas, prevalece la
voluntad real.
2. Cundo hay diferencia entre la voluntad declarada y real?:
a. Porque la frmula verbal usada por las partes dice ms o dice menos de lo que las
partes realmente acordaron.
b. Porque la frmula verbal usada por las partes es ambigua, lo que permite sacar
conclusiones diferentes o ninguna conclusin.
3. Fundamento. Se parte de la idea que los contratos son comunes y los hacen personas
comunes, sin asesora jurdica al redactarlos; incluso en contratos de trascendencia, por ejemplo
la promesa, las palabras que utilizan los contratantes no son siempre fieles a lo que se ha
convenido, por eso lo determinante ser la voluntad real.
4. Esta teora fundamenta la diferencia tradicional entre interpretacin del contrato e
interpretacin de la ley. El art. 19 CC da preeminencia a la literalidad: Cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu, y el art. 1560
dice que Conocida claramente la intencin de los contratantes se estar a ella ms que a lo
literal de las palabras.
Moreno: Rechaza esta diferencia porque cuando el art. 19 dice cuando el sentido de la ley
es claro, lo que quiere decir es que cuando sea clara la intencin del legislador, se aplica la
literalidad, de modo que prevalece la intencin del legislador, y en suma, ambos artculos dicen
lo mismo pero de distinta forma.
5. Recepcin de esta teora en el CC. Nuestro Cdigo Civil adhiere a esta teora subjetiva,
siguiendo a su modelo el Cdigo Civil Francs; sin embargo, a diferencia de Francia, donde el
juez derechamente puede prescindir de las palabras, en Chile el juez slo podr prescindir del
texto convencional cuando la voluntad de las partes sea conocida claramente.
b) Teora objetiva, moderna o alemana. Seala:
1. Que el objetivo de la interpretacin es reconstruir la voluntad de las partes, pero
entendiendo que dicha voluntad no es ese querer interno o subjetivo sino el que manifestaron o
expresaron al celebrar el contrato. En consecuencia, el CONTEXTO de la celebracin del
contrato constituye la pauta que permite su interpretacin; por ejemplo las salvedades que
pudieron haber hecho las partes o, segn algunos autores, los gestos hechos por las partes al
celebrar el contrato.
2. En caso de no ser posible reconstruir de esta forma la voluntad de las partes hay que
estar a aquella interpretacin que sea ms acorde al ORDEN POLTICO.
> Observacin. En el fondo, plantea que frente a una divergencia entre lo que dijeron los
contratantes y lo que quisieron decir, prevalece lo que los contratantes dijeron. Pero no es tan
as; en principio habra una PRESUNCIN DE QUE LO DICHO ES LO QUERIDO; esta
declaracin se objetiviza en el sentido que se entiende que TAMBIN FORMA PARTE DE LA
DECLARACIN EL ENTORNO QUE RODE LA CELEBRACIN DEL CONTRATO, entorno o
contexto que puede MODIFICAR LO QUE EST DICHO en el contrato.
49
> Ventajas y desventajas de una y otra.

1. Objetiva: Tiene el mrito de proteger a los terceros, quienes solo conocen lo que se
exterioriza y no tienen cmo conocer el fuero interno o querer real de las partes. Pero tiene la
desventaja de no proteger a las partes, pues seala como voluntad de las stas una que puede ser
completamente distinta de su querer real.
2. Subjetiva: Lo inverso, es decir, tiene el mrito de respetar el querer real de las partes y
su desventaja es que perjudica a los terceros, que no conocen esa voluntad.
> Situacin el CC Chileno. Recoge la TEORA CLSICA O SUBJETIVA, lo que surge de
varias disposiciones:
1. El art. 1437 al sealar Las obligaciones nacen, ya del concurso REAL de las voluntades
de dos o ms personas, es decir, o es un concurso aparente de voluntades.
2. Los arts. 1451 y ss., que se refieren a los vicios del consentimiento y buscan que las partes
voluntariamente (y seria, libre y espontneamente) hayan celebrado el acto jurdico.
3. El art. 1483 en materia de interpretacin de las condiciones, que dispone Las
condiciones deben ser cumplidas del modo que las partes hayan probablemente entendido que
lo fuesen, es decir, atendiendo a su voluntad real. Despus el art. 1484 aplica la literalidad al
decir que Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida, pero se
entiende que ello es as una vez habiendo desentraado, de acuerdo al art. anterior, la voluntad
real.
4. El art. 1069 en materia de interpretacin del testamento, que dispone Sobre las reglas
dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efectos de las disposiciones testamentarias,
prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos y prohibiciones legales. Y el inc. 2 dispone Para conocer la voluntad del testador se
estar ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
3. REGLAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.
LIBRO IV, TTULO XIII, ARTS. 1560 al 1566.
a) Antecedentes.
1. Vocacin restringida (insuficientes). Se dice que estas normas tienen una vocacin
restringida porque es tan amplia la gama de negocios jurdicos que se pueden celebrar, que
necesariamente estas normas sern insuficientes.
2. Naturaleza jurdica. Algunos dicen que son meros consejos para ayudar a los intrpretes
y particularmente al juez a desentraar el sentido de un contrato, perteneciendo ms a la lgica
que al derecho. Esto se discute y se dice que es difcil, se trata de disposiciones legales y segn el
propio legislador la ley siempre es precepto imperativo, por lo que son normas obligatorias por
ser legales, y no son meros consejos.
3. Orden de prelacin?. Los autores discuten si existe un orden de prelacin entre estas
normas. Algunos sealan que no hay orden y que estas normas se van a aplicar dependiendo de
cmo se presente el caso litigioso. Otros sealan que s existe un orden de prelacin, de manera
que no cabe buscar la aplicacin prctica del contrato si pueden aplicarse las normas
precedentes.
4. Extensin de estas reglas fuera de los contratos. Los autores discuten si estas normas
slo se aplican a la interpretacin de los contratos o si pueden aplicarse tambin a otros actos
jurdicos. Don Ramn Domnguez y la Corte Suprema han sealado que se pueden aplicar a
otros actos jurdicos, por ejemplo, al testamento, EN LA MEDIDA EN QUE SEAN
COMPATIBLES, por ejemplo, a un testamento se puede aplicar la regla de la utilidad o la de la
natural extensin, pero no se podra aplicar la regla de la interpretacin a travs de otro contrato
entre las mismas partes, ya que resulta incompatible con la figura.
b) Anlisis particular de estas reglas. Arts. 1560 a 1566:
1. Principio o regla bsica de interpretacin: art. 1560. Conocida claramente la
intencin de los contratantes, deber estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
> Precisiones:
a) Teora que recoge. Esta regla consagra la teora subjetiva en materia de interpretacin.
b) Forma cmo opera:
1. El legislador parte de la base que existe una diferencia entre la voluntad real de las
partes y el tenor literal del contrato.
50
2. El juez PUEDE DESENTENDERSE DEL TENOR LITERAL DEL CONTRATO, SI

APARECE CLARAMENTE CUL ES LA VOLUNTAD REAL DE LAS PARTES. Esa voluntad
debe ser acreditada fehacientemente. O sea, no es llegar y atender a la voluntad, sino que
primero est la literalidad y en caso de conflicto y si es acreditada fehacientemente la voluntad,
puede obviarse la literalidad.
d) Su carcter de primera regla. Las normas que siguen tienen por finalidad justamente
descubrir cul es esa verdadera voluntad de las partes. Recordar que segn algunos autores, las
operaciones que comprende la interpretacin es:
1. Art. 1560: En caso de conflicto y si hay diferencia entre el tenor literal del contrato y la
voluntad de las partes, puede desatenderse la literalidad y aplicar la voluntad real acreditada.
2. Calificar el contrato, para saber su naturaleza jurdica y consecuentemente las normas
que le son aplicables.
3. Aplicar las restantes reglas de interpretacin de los arts. 1561 y ss.
e) Diferencia con el sistema de interpretacin de la ley. El sistema de interpretacin de los
contratos es distinto del de interpretacin de la ley, ya que el legislador entiende que l es un
hombre culto que emplea las palabras adecuadas; en cambio los contratantes no tienen ese
mismo nivel de cultura y por lo tanto son menos rigurosos al momento de redactar un contrato
(regla base en interpretacin de la ley es el tenor literal).
2. Reglas relativas a los elementos extrnsecos del contrato:
2.1. Regla de la aplicacin restringida o particularidad de los contratos (o
particularidad de las clusulas). Art. 1561. Consiste en que por generales que sean los
trminos de un contrato, sus estipulaciones se aplicarn slo a la materia objeto de la
convencin.
Por ejemplo, se ha resuelto que al celebrar un contrato con un banco en que se faculta a
ste a suscribir pagars en representacin del mandante (cliente), esa facultad del mandato se
aplica slo en relacin al contrato bancario celebrado, y as, si el banco desea cobrar un saldo en
cuenta corriente puede girar un pagar, pero no puede hacerlo para cobrar obligaciones en las
que su cliente no tiene el carcter de deudor.
2.2. Regla de la natural extensin de los contratos. Art. 1565. Consiste en que
cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por
slo eso haber querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda.
Por ejemplo, se ha fallado que si en un contrato de sociedad se pacta como objeto que la
sociedad se va a dedicar a la comercializacin de electrodomsticos, como refrigeradores,
lavadoras, microondas, no puede discutirse la aplicacin a otros electrodomsticos, como un
televisores, cmaras digitales, etc., porque la enunciacin fue hecha por va ejemplar.
2.3. Regla de las clusulas de otros contratos entre las mismas partes y sobre
la misma materia. Art. 1564 inc. 2. Algunos dicen que es una regla de integracin y
consiste en que las clusulas de un contrato pueden ser complementadas por las de otro
contrato celebrado entre las mismas partes y que verse sobre la misma materia. El 1564 inc. 2
dice que podrn interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia.
Por ejemplo, se ha resuelto que si las partes han celebrado varios contratos de
arrendamiento de servicios en que uno de ellos no est clara la naturaleza de los servicios, se
puede recurrir a otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
> Requisitos:
a. Que el contrato al que se recurre haya sido celebrado entre las mismas partes.
b. Que dicho contrato verse sobre la misma materia, o sea que la naturaleza del contrato
sea la misma.
> Precisiones:
a) Pese a que el tenor de la norma hace pensar que slo se puede recurrir a un contrato,
en realidad se puede recurrir a varios, siempre que se cumplan los requisitos.
b) Esta disposicin emplea la expresin podr, lo que da a entender que es facultativo
para el juez.
51
c) Esos contratos que sirven para interpretar otro, pueden ser ANTERIORES O
POSTERIORES al que se quiere interpretar.
2.4. Regla de la interpretacin autntica o aplicacin prctica dada por las
partes al contrato (o ejecucin del contrato por las partes). Art. 1564 inc. 3.
Consiste en que un contrato debe ser interpretado de la manera como las partes le han dado
cumplimiento o de la manera como una de ellas lo hubiere cumplido sin reclamo de la otra. La
Corte Suprema ha sealado que no hay mejor revelacin de la voluntad real de las partes en un
contrato, que la ejecucin que ellas hayan hecho del mismo; por ello se dice que esta regla es la
ms autntica.
> Requisito. Atendido a que nadie puede crearse un ttulo para s mismo, esta regla exige
que ambas partes hayan ejecutado el contrato, o bien que lo haya hecho una de ellas pero con la
aprobacin expresa o tcita de la otra.
3. Reglas relativas a los elementos intrnsecos del contrato. Implican interpretar
el contrato considerndolo en s mismo, sin recurrir a elementos externos.
3.1. Regla de la armona de las clusulas. Art. 1564 inc. 1. Consiste en que las
distintas clusulas de un contrato deben interpretarse armnicamente unas con otras de la
manera que mejor convenga (o se enmarquen) a la totalidad de la convencin
> Precisiones:
a. Esto significa interpretar las clusulas considerando el mejor sentido que convenga al
contrato en su conjunto. En abstracto, armonizar las diferentes partes del todo no de cualquier
manera, sino de la manera en que mejor cuadren en el todo.
b. Por ejemplo, se ha fallado que si en un contrato de mandato una de las clusulas
seala que el mandatario est facultado para cobrar las sumas adeudadas hasta obtener el pago,
y otra clusula dice que el mandatario debe obtener que las sumas se giren a favor de otra
persona, en virtud de una interpretacin armnica de ambas clusulas se entiende que el
mandatario no est facultado para percibir. Esto demuestra que en ocasiones las clusulas
separadamente resultan claras, pero que esa claridad se diluye si se contrastan unas clusulas
con otras.
3.2. Regla de la utilidad de las clusulas o del sentido positivo de las
clusulas. Art. 1562. Consiste en que debe preferirse aquella interpretacin de la clusula
que conduzca a aplicarla o a que produzca efectos, por sobre aquella interpretacin que conduce
a no aplicar la clusula o a que no produzca efecto alguno.
> Precisiones:
a. El fundamento de esta regla consiste en que el contrato es una obra jurdica pero
tambin intelectual, si las partes han convenido incluir determinada estipulacin es para que
produzca efectos.
b. La finalidad de esta regla no es lograr que sea eficaz una clusula viciada de nulidad, o
bien lograr que sea eficaz una clusula redundante. Por ejemplo, se ha resuelto que si en un
contrato de arrendamiento se seala que ser de cargo del arrendatario el pago de las
contribuciones, debe entenderse que se trata de aquellas contribuciones que naturalmente
corresponden al arrendador, porque si se refiriese a las contribuciones que debe pagar el
arrendatario, la clusula no producira ningn efecto.
3.3. Regla del sentido natural o del sentido que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato. 1563 inc. 1. Consiste en que (si no apareciere voluntad contraria)
debe preferirse aquella interpretacin que mejor se conforma con la naturaleza propia del
contrato interpretado. Por ejemplo, si unas clusulas tratan al arrendatario como mero tenedor
y otras lo acercan al dueo, se prefiere la que lo trata como mero tenedor.
> Precisin. En este caso hay dos o ms sentidos y en cualquiera de ellos la clusula va a
producir efectos, de manera que de lo que se trata es elegir aquel sentido que sea ms acorde a la
naturaleza del contrato.
4. Reglas subsidiarias de interpretacin.
4.1. Regla de las clusulas usuales o de uso comn. Art. 1563 inc. 1. Consiste en
que las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen, es decir, se entienden
comprendidas en un contrato aunque no hayan sido explicitadas.
52
> Precisiones.
a. En estricto rigor es una regla de integracin de los contratos.
b. Es consecuencia del principio de ejecucin de buena fe de los contratos, pues segn el
art. 1546 los contratos obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley o costumbre pertenezcan a
ella. Esto tiene como consecuencia que el intrprete debe necesariamente consultar estas
clusulas (de uso comn), y si el intrprete es el juez, en el momento de fallar tiene que tenerlas
en consideracin, de otro modo FALLARA CONTRA LEY EXPRESA.
c. No se est refiriendo a la costumbre como fuente del derecho sino que se remite a
aquellas clusulas que habitualmente se reiteran en un determinado tipo de contratos.
d. Por ejemplo, el mandato al portador de copia autorizada de una escritura pblica que
es ttulo traslaticio de dominio para que requerir en el CBR respectivo la correspondiente
inscripcin. Tpica clusula final en las compraventas de bienes races.
e. La materia referente a las clusulas de uso comn es bastante interesante y a travs de
ella pueden lograrse para el intrprete soluciones a problemas no resueltos como el de la
excesiva onerosidad sobreviniente o teora de la imprevisin. Una construccin jurdica a largo
plazo, por cierto.
4.2. Regla de la ltima alternativa o de que las clusulas ambiguas se
interpretan a favor del deudor. Art. 1566. Consiste en que cuando no se han podido
aplicar ninguna de las reglas precedentes, las clusulas ambiguas se interpretarn en beneficio
del obligado.
> Excepcin. Las clusulas ambiguas que hayan sido dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la
falta de una explicacin que haya debido darse por ella (y si la clusula ambigua la redactaron
ambos10, se vuelve a la regla y se interpreta a favor del deudor).
> Precisiones:
a. En relacin al inc. 1, tradicionalmente se ha dicho que su fundamento es la equidad,
entendida no como un elemento autnomo en la interpretacin de los contratos, sino que en los
trminos de esta disposicin. Otros autores sealan que adems del anterior, el fundamento de
encuentra en el art. 1698 porque la carga de probar la obligacin corresponde al acreedor, y ello
implica probar tanto la existencia de la obligacin como sus trminos, de manera que si no logra
probar los trminos de la obligacin, resulta obvio que la clusula se interprete en su contra.
b. En relacin al inc. 2 (excepcin), se dice que corresponde a una gran innovacin que
hizo el legislador atendiendo a la poca de dictacin del CC; y su justificacin es que si una de las
partes ha redactado una clusula, ella debe responder por la ambigedad resultante en la
redaccin. Esta regla tiene mucha importancia en los contratos de adhesin.
4. INTERPRETACIN DEL CONTRATO E INTERPRETACIN DE LA LEY.
DIFERENCIAS. No est en la materia.
(a) Cules son los elementos de interpretacin de la ley (fuente:
www.catedra.org). Se encuentran sealados en los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil y son:
1. El elemento gramatical: tenor literal, palabras que define el legislador, palabras de
una ciencia o arte.
2. El elemento lgico e histrico: intencin o espritu de la ley claramente manifestados
en ella misma, la historia fidedigna de su establecimiento.
3. El elemento sistemtico: a otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto (a la misma rezn la misma disposicin)
4. El espritu general de la legislacin y la equidad natural: aquellos principios
generales que informan el ordenamiento jurdico y el sentimiento seguro y espontaneo de lo
justo e injusto.
Los tres primeros se aplican simultneamente, pero respecto al ltimo el legislador lo
establece supletoriamente para el caso que los elementos anteriores no puedan aplicarse.
5. Otros elementos son:
a. El principio de especialidad
10
Y siempre que no se puedan aplicar las dems reglas de interpretacin.

53
b. Lo favorable u odioso no se tomar en cuenta para restringir o ampliar la interpretacin

de una norma.
> Clases de interpretacin de la ley. La interpretacin puede ser:
1. Por va de autoridad:
a) Legal o autntica, por medio de leyes interpretativas.
b) Judicial.
2. Por va privada: Interpretacin de abogados, doctrina.
(b) Diferencia entre la interpretacin de la ley y la interpretacin de los
contratos. Al respecto puede decirse que:
1) Literalidad de la norma legal y voluntad de los contratantes (teora
subjetiva). El art. 19 CC da preeminencia a la literalidad: Cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu, y el art. 1560 dice que
Conocida claramente la intencin de los contratantes se estar a ella ms que a lo literal de
las palabras. Es la recepcin de la teora clsica o subjetiva en materia de interpretacin de los
contratos la que funda la diferencia con la interpretacin de la ley. Sin embargo, Moreno no est
de acuerdo porque cuando el art. 19 dice Cuando el sentido de la ley es claro, lo que quiere
decir es que cuando sea clara la intencin del legislador, se aplica la literalidad, de modo que
prevalece la intencin del legislador, y en suma, ambos artculos dicen lo mismo pero de distinta
forma.
2) La voluntad debe ser conocida claramente (acreditada). Se vio que en caso de
conflicto, debe preferirse la intencin de las partes a la letra misma de las estipulaciones (1560).
Al respecto pueden presentarse dos situaciones:
1. La redaccin del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria; en tal caso, no hay
duda que deber investigarse la intencin de las partes como una nica forma de averiguar lo
que dice aqul.
2. La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble interpretacin posible ni
contradiccin ni ambigedad. En este caso NO PUEDE, EN PRINCIPIO, DESCONOCERSE LA
LETRA DE LAS ESTIPULACIONES, SO PRETEXTO DE INTERPRETARLAS. PERO SI
APARECE CLARAMENTE PROBADA LA INTENCIN DE LAS PARTES DISTINTA A LO
ESTIPULADO, ENTONCES PODR DRSELE PREFERENCIA. Dicha intencin debe ser
probada fehacientemente, pues el Art. 1560 habla de conocida claramente la intencin de los
contratantes.... As se ha resuelto por nuestros tribunales.
5. REFIRASE A LA INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO Y DE LAS
CONDICIONES. Esto es una reiteracin; me remito en lo pertinente a la cdula 24 y 46.
*APARTE:
CALIFICACIN, COMPLEMENTACIN E INTEGRACIN DE LOS

CONTRATOS. INTERPRETACIN Y CALIFICACIN DE LOS CONTRATOS FRENTE
AL RECURSO DE CASACIN.
> CALIFICACIN DE LOS CONTRATOS.
a) Concepto. Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurdica, esto es, decidir si es
compraventa, permuta, innominado, etc.
b) Importancia. Tiene enorme trascendencia esta operacin, porque ella permitir
establecer las disposiciones que lo rigen, y as aplicar las prohibiciones legales y las normas
supletorias que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones.
c) Regla: es irrelevante la calificacin hecha por las partes o el notario. Al respecto,
hay una norma de calificacin que conviene tener presente: la calificacin que hayan hecho las
partes o el notario del contrato no obliga al intrprete. Las cosas en derecho son lo que son, y no
lo que las partes quieren que sean. Y as, aunque las partes califiquen un contrato como
compraventa, el juez puede calificarlo como permuta, si eso es de acuerdo a su contenido. As lo
han resuelto nuestros tribunales generalmente.
d) Qu es previo, interpretacin o calificacin? Para Lpez Santa Mara siempre la
interpretacin debe preceder a la calificacin. La jurisprudencia mayoritaria se pronuncia en el
mismo sentido.
> COMPLEMENTACIN DE LOS CONTRATOS. Calificado el contrato, quedan
determinadas las normas legales que le son aplicables.
54
Incluso hay disposiciones de la ley que se imponen a lo estipulado por las partes, como ser las
que fijan rentas de arrendamiento, precios, etc. Igualmente, el contrato comprende todo aquello
que por su naturaleza le pertenece o que le corresponde de acuerdo a la costumbre (Art. 1444 y
1546).
En armona con las anteriores disposiciones, el Art. 1563 declara: en aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
> INTEGRACIN DE LOS CONTRATOS.
a) Concepto: Es el proceso intelectual y jurdico destinado a salvar las omisiones que existan
en las clusulas de un contrato.
b) Reglas de integracin:
1. Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma
materia. Art. 1564 inc. 2. Si bien esta es una regla de interpretacin, se ha entendido que
tambin sirve para llenar los vacos de que puede adolecer un contrato.
As, se ha resulto que si un distribuidor celebra muchos contratos con un comerciante
minorista, en los cuales se ha sealado que el comerciante tiene la facultad de devolver la
mercadera dentro del plazo de 6 meses y transcurrido ese plazo no hay derecho de devolucin,
pero en uno de esos contratos no se seala el plazo aunque s el derecho de devolucin, se puede
completar ese contrato recurriendo a los otros y estimar que el plazo para devolver la
mercadera es el mismo de 6 meses.
2. Regla de las clusulas usuales o de uso comn. Art. 1563 inc. 2. Los autores
discuten QU SE ENTIENDE POR CLUSULAS DE USO COMN:
a) Para algunos son los elementos de la naturaleza del contrato. Pero esto se critica porque
no tendra sentido establecer como elemento de integracin las disposiciones supletorias de la
voluntad de las partes, pues por disposicin legal siempre se entienden incorporadas al contrato
en silencio de las partes.
b) La mayora entiende que se refiere al derecho consuetudinario, pero discutindose si se
refiere a la costumbre o a los usos:
1. Para algunos se refiere a la costumbre, porque esta disposicin es manifestacin del art.
1546, que al referirse a la buena fe establece que los contratos obligan no solo a lo que en ellos se
expresa sino que tambin a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Sin embrago esta opinin ha sido
criticada, porque deja al art. 1563 como reiteracin sin sentido del 1546.
2. Para otros se refiere a los usos, porque el art. 1563 dice expresamente clusulas de uso
comn, y segn la regla de interpretacin de la ley contenida en el art. 20, las palabras de la
sta se entendern en su sentido natural y obvio segn el uso general de las mismas.
> Ejemplo de clusulas de uso comn: aquella propia de los contratos de CV de bienes races,
en la que se da un mandato al portador de copia autorizada de la escritura para requerir las
inscripciones y subinscripciones que correspondan en los registros respectivos. En su concepto,
si en un contrato se omite esta clusula, de todas formas el portador de la copia estara facultado
para requerir las inscripciones y sub inscripciones que correspondan.
> INTERPRETACIN Y CALIFICACIN DEL CONTRATO FRENTE AL RECURSO
DE CASACIN EN EL FONDO.
a) CASACIN EN EL FONDO POR ERRNEA CALIFICACIN DEL CONTRATO.
1. La calificacin es una CUESTIN DE DERECHO. Para poder distinguir cuestiones
de hecho y de derecho, en los juicios se distinguen 3 etapas (Pandectas del jurista Bouvier, son
aceptadas casi unnimemente en doctrina):
a. Determinar si hechos que sirven de base al proceso existen o no.
b. Calificacin jurdica que debe darse a esos hechos.
55
c. Consecuencias que resultan desde el punto de vista de la aplicacin de la ley.

Los 2 ltimos aspectos son de derecho. Por tanto, toda errnea calificacin del contrato,
involucra un vicio en una cuestin de derecho.
2. Procedencia del recurso. Qu leyes infringe una calificacin errnea? Ya se
sabe que una calificacin errnea del juez de fondo configura un vicio en una cuestin de
derecho que hace susceptible de casacin en el fondo el fallo calificador, pues se ha infringido
una ley decisoria litis. Y cuando se interpone el recurso de casacin en el fondo es necesario
indicar cules son las leyes infringidas En particular, qu leyes infringe la errnea calificacin?:
a) El art. 1545 C.C. o la ley del contrato, puesto que no se est respetando este acuerdo que
es obligatorio para las partes y as ha sido dispuesto en esta norma legal.
b) La ley que define el contrato cuando es nominado.
c) En caso de contrato innominado, la ley que regula el contrato que la calificacin
equivocada supone.
d) Disposiciones legales supletorias que se aplicaran en caso de calificarse correctamente
el contrato.
O sea, la infraccin o contravencin supone aplicacin errada de normas, y omisin de
aplicacin de las normas que corresponderan. As, por ejemplo, si un juez de instancia califica
errneamente un contrato como donacin, siendo que es compraventa, las normas infringidas
y que deben sealarse en el libelo- seran las siguientes normas del CC: el art. 1545, las normas
que definen a la CV, las normas que definen a la donacin, las normas sobre donacin que ha
aplicado en su decisin pero que no se deberan aplicar y las normas sobre CV que no ha
aplicado pero que debera haber aplicado al fallar.
b) CASACIN EN EL FONDO POR ERRNEA INTERPRETACIN DEL
CONTRATO?
1. Planteamiento de la discusin. La interpretacin como cuestin de hecho.
Este ha sido un problema muy controvertido en nuestro pas y con nutrida jurisprudencia, y ha
consistido en determinar si CORRESPONDE A LOS JUECES DEL FONDO SOBERANAMENTE
INTERPRETAR EL CONTRATO, O SI LO RESUELTO POR ELLOS ES SUSCEPTIBLE DE SER
REVISADO POR LA CORTE SUPREMA CONOCIENDO DE UN RECURSO DE CASACIN EN
EL FONDO.
El punto es muy discutible porque chocan dos principios igualmente poderosos, y, adems,
porque se hace muy difcil sentar reglas generales que abarquen todas las situaciones posibles.
Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contrato establecido en el art. 1545
y el consagrado en el Art. 1560, que determina que la intencin de los contratantes (conocida
claramente) es lo fundamental en materia de interpretacin. La cuestin es la siguiente:
a) AVERIGUAR LA INTENCIN DE LOS CONTRATANTES ES CUESTIN DE HECHO,
INDISCUTIBLEMENTE, Y POR TANTO ESCAPA AL CONTROL DE LA CASACIN.
b) PERO POR OTRA PARTE, SI BIEN ES EVIDENTE QUE EL ART. 1545 NO OTORGA AL
CONTRATO MATERIALMENTE EL VALOR DE LEY, SI LA INTERPRETACIN INFRINGE EL
CONTRATO, IGUALMENTE RESULTA VULNERADA LA LEY, ESTO ES, EL ART. 1545.
2. Procedencia de la casacin en el fondo por errnea interpretacin. Existen 3
posiciones en la doctrina:
a) IMPROCEDENCIA ABSOLUTA DEL RECURSO.
1. Es inadmisible porque las normas de interpretacin del contrato, segn algunos
autores, son MEROS CONSEJOS.
2. La interpretacin del contrato es una CUESTIN DE HECHO.
3. No puede infringir la ley del contrato, porque ella es lo que diga el juez del fondo.
b) IMPROCEDENCIA DEL RECURSO, SALVO EN CASO DE DESNATURALIZACIN DEL
CONTRATO. La interpretacin es una cuestin de hecho. Pero en caso de 1545 C.C. la ley del
contrato no es ajeno a 767 C.P.C. Hay dos posiciones aqu:
1. La doctrina francesa: Distingue clusulas oscuras y claras, la casacin slo procede en
cso de desnaturalizacin de clusulas claras. (Carr)
2. Claro Solar: Acepta doctrina francesa sin distinguir clusulas claras de oscuras. La
interpretacin es una cuestin de hecho, pero cuando desnaturaliza el contrato procede
casacin.
56
c) PROCEDENCIA DE CASACIN EN EL FONDO POR ERRNEA INTERPRETACIN

CONTRACTUAL.
1. No se debe distinguir clusulas claras y oscuras (siguiendo a Domat y Pothier).
2. Art. 1545 C.C. ley del contrato se incluye en 767 C.P.C., la sentencia es declarativa.
3. La interpretacin es una cuestin de derecho, segn algunos.
3. Estado actual. Sntesis de las reglas imperantes en la jurisprudencia:
a) IMPROCEDENCIA ABSOLUTA DE LA CASACIN EN EL FONDO. Por regla general,
interpretar el contrato es CUESTIN DE HECHO, y escapa al control de la Corte Suprema.
b) RELATIVIDAD DE LA CORTE SUPREMA. Pero la Corte Suprema se ha colocado en una
posicin bastante cmoda, y ha rechazado o ha acogido casaciones en el fondo en este caso,
cuando lo ha estimado conveniente, porque no ha querido desprenderse totalmente de sus
facultades revisoras, ni por el otro lado abrir demasiado la va del recurso en esta materia. Como
consecuencia de lo anterior y dentro de la relatividad consiguiente, es posible sealar algunos
PRINCIPIOS:
1. Procedencia por infraccin de ley. Deber recordarse que el recurso de casacin procede
por infraccin de ley; en consecuencia, cada vez que los jueces del fondo violen un texto legal,
aun cuando sea A PRETEXTO DE INTERPRETAR el contrato, habr lugar a la casacin en el
fondo.
Incluso en el terreno de la especulacin, el mismo Art. 1560 puede ser invocado como
fundamento de la casacin, y as, si los jueces de la instancia declaran que la intencin de las
partes claramente establecida fue tal, y prescinden de ella en su decisin, se ha infringido este
precepto y es procedente la casacin.
El principio anterior inspira las reglas siguientes.
2. Calificar el contrato es cuestin de derecho. Es esta una jurisprudencia que se ha
uniformado, y apenas tiene excepciones; no obstante, existen opiniones aisladas que sostienen
que calificar no es distinto de interpretar, que forma parte de ella.
3. Procedencia por desnaturalizacin del contrato (el juez califica bien pero lo hace
producir otros efectos). Finalmente, se ha declarado que tambin procede la casacin en el
fondo cuando los jueces de la instancia desfiguran o desnaturalizan el contrato, esto es,
calificado correctamente, lo hacen producir OTROS EFECTOS Y ALCANCES QUE LOS
SEALADOS POR LAS PARTES, O QUE POR LEY LE CORRESPONDEN. Por ejemplo, si los
jueces han determinado que se trata de una compraventa, pero le aplican normas del
arrendamiento.
> Sntesis del criterio jurisprudencial sobre procedencia de este recurso. De
acuerdo con dos sentencias de nuestro ms alto tribunal, puede sintetizarse su criterio diciendo
que LA CASACIN PROCEDER SIEMPRE QUE:
1. Se altere o modifique la naturaleza jurdica del contrato, o se le haga producir otros
efectos que los asignados por la ley
2. Y cuando se quebranten las leyes que reglan la interpretacin.
*APARTE: EFICACIA E INEFICACIA DE LOS CONRATOS.
> EFECTOS DE LOS CONTRATOS.
(a) EFECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS.
> Concepto: Son los DERECHOS Y OBLIGACIONES que el contrato genera. En principio
para las partes, en virtud del principio de EFICACIA RELATIVA de la convencin.
> Observacin: no confundir con efectos de la obligacin. As:
57
1) No hay que confundir los efectos del contrato con los efectos de las obligaciones. El
contrato genera obligaciones. Y las obligaciones, que son efecto del contrato, tienen a su vez sus
propios efectos, ya estudiados.
2) No obstante esta claridad conceptual, el legislador confunde efectos del contrato con
efectos de las obligaciones. En efecto, en el ttulo XII del libro IV, bajo el epgrafe Efectos de las
obligaciones, slo hay dos disposiciones que se refieren a los efectos del contrato (art. 1545 y
1546), y todas las dems se refieren a los efectos de las obligaciones.
> A quines alcanzan los efectos de los contratos? Anlisis de sus efectos. Esta
materia implica analizar la nocin de PARTE Y TERCEROS, y nos reconduce a lo ya visto a
propsito de la EFICACIA RELATIVA de los contratos, a lo cual me remito. Los tpicos
fundamentales son:
1) EFECTOS ENTRE LAS PARTES Y LOS TERCEROS. EFICACIA RELATIVA.
2) EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
3) EFECTO EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS.
(b) REFERENCIA A LOS EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS
SINALAGMTICOS O BILATERALES. Ya han sido analizados en diversas cdulas, pero
para efectos didcticos se ofrece una sntesis.
> Origen de estos efectos: interdependencia de las obligaciones. Las obligaciones
del contrato bilateral son interdependientes, esa interdependencia fundada principalmente en la
nocin de causa final, es la base de los efectos particulares de los contratos bilaterales.
> Anlisis de estos efectos:
1) Excepcin de contrato no cumplido. Artculo 1552 C.C. En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
(exceptio non adimpleti contractus).
La jurisprudencia lo ha interpretado extensivamente, admitiendo la excepcin contra:
Indemnizacin de perjuicios y demanda de cumplimiento en naturaleza.
Frente al juicio ejecutivo podra fundarse en artculo 464 N7 C.P.C.
a) Requisitos.
1. Debe tratarse de un contrato bilateral.
2. El demandante debe haber cumplido la prestacin o encontrarse llano a cumplirla.
3. La obligacin debe ser actualmente exigible.
b) Efectos. En principio tiene un efecto provisorio, suspende la ejecucin del contrato
hasta que el demandado cumpla o se allane a cumplir. Si suspensin transitoria se allana en el
tiempo, y ninguna parte cumple, la ley nada dice, la jurisprudencia ha aplicado la resolucin sin
indemnizacin de perjuicios.
2) Resolucin por inejecucin. Artculo 1489 C.C. En los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero
en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
> Observaciones:
a) Deriva de la condicin resolutoria tcita.
b) No opera de pleno derecho, requiere declaracin judicial.
c) 310 C.P.C. permite enervar la accin pagando.
d) Su efecto principal es la desaparicin retroactiva del contrato, salvo en el caso de los
contratos de tracto sucesivo, junto con ella tambin se puede demandar indemnizacin de
perjuicios.
e) En cuanto a los efectos respecto de terceros, concede accin slo contra el tercero
adquirente poseedor de mala fe, si es cosa mueble, y si es inmueble, concede accin contra ese
tercero slo si se renen los requisitos del art. 1491 (diferencia con la nulidad).
3) Teora de los riesgos. Arts. 1550 y 1820 C.C.
58
1. Planteamiento del problema de los riesgos en materia contractual.

a. Concepto: Son las reglas que determinan quin soporta en su patrimonio el
acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor.
Artculo 1550 C.C. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo
del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en
cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
b. Campo de aplicacin: Se refiere a los riesgos en relacin con los contratos en curso.
c. Requisitos de procedencia.
1. Existencia de un contrato bilateral en curso, con cumplimiento pendiente, al menos
en parte.
2. Que se extinga obligacin de uno por imposibilidad de ejecucin. Para Alessandri y
Meza Barros opera slo cuando hay prdida de la especie. Para Lpez Santa Mara tambin
opera en obligaciones de hacer y no hacer.
2. Teora de los riesgos en caso de extincin de una obligacin de dar.
a. Regla general. 1550 y 1820 C.C. Hay respuesta expresa en la ley. En Chile el riesgo es
del acreedor (es ms equitativo y aplicado en derecho comparado que el riesgo sea del deudor),
salvo que el deudor se encuentre en mora de entregar.
b. Excepciones a la regla general.
1. Mora del deudor.
2. Promesa del deudor de entregar misma cosa a 2 o ms personas por obligaciones
distintas 1550 C.C.
3. Que el deudor haya tomado sobre s responsabilidad del caso fortuito 1547 C.C. inc.
4
4. Que la cosa se deba bajo condicin 1486 C.C.
5. Que se trate de obligaciones de genero (el gnero no perece) 1510 C.C.
6. Destruccin de la cosa arrendada 1950 N1 C.C.
7. Mora del deudor en entregar cuando la cosa perece por caso fortuito que de igual
forma la habra destruido en caso de estar en poder del deudor 1547 inc. 2 y 1672 inc. 2 C.C.
c. Prdida parcial. No est regulada en el C.C., se debe aplicar regla general, responde el
acreedor.
3. Teora de los riesgos en caso de extincin de una obligacin de hacer o no
hacer. No est regulado en el C.C., existen 2 vas posibles:
a. Aplicar por analoga 1550 y 1820 C.C.
b. En derecho comparado, debido a la interdependencia de las obligaciones, la cosa debe
perecer para el deudor.
> INEFICACIA, TERMINACIN Y DISOLUCIN DE LOS CONTRATOS.
a) CAUSALES DE TERMINACIN O DISOLUCIN. Segn el art. 1545, los contratos
pueden disolverse por 2 captulos:
1. Resciliacin o consentimiento mutuo de las partes. Lo que no es sino aplicacin
del principio que en derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen.
> Excepciones. Las hay en 2 sentidos, uno de amplitud (basta la voluntad de uno) y otro
restrictivo (ni siquiera el consentimiento basta).
a. Casos en que el consentimiento de ambos no es suficiente para disolver un contrato.
Ni aun la voluntad de ambos es suficiente para disolver el contrato, por ejemplo el Matrimonio.
b. Casos en que puede terminar por voluntad de una sola de las partes. Por ejemplo:
1. El mandato, que termina por revocacin del mandante o renuncia del mandatario.
2. El arrendamiento a plazo definido, que termina por el desahucio,
59
3. La sociedad de personas, que termina por la renuncia de uno de los socios,

4. La donacin entre vivos, que puede revocarse por el donante por causa de ingratitud.
2. Causas legales. Son:
1. Cumplimiento del contrato.
2. Nulidad y rescisin
3. Resolucin o cumplimiento de una condicin resolutoria.
4. Llegada de un plazo extintivo o resolutorio.
5. Muerte de una de las partes en contratos Intuito personae
6. La imposibilidad absoluta de ejecucin por caso fortuito.
7. Caducidad, se establece un trmino para hacer valer derechos y no se hace.
8. Prescripcin.
b) BREVE REFERENCIA A DOS FORMAS DE INEFICACIA CONTRACTUAL:
INOPONIBILIDAD E INEFICACIA POR SIMULACIN.
1) La inoponibilidad de los contratos. Es la sancin civil de ineficacia, que impide que
se haga valer ante terceros un derecho.
Los principales motivos de inoponibilidad son:
a) Incumplimiento de las formalidades de publicidad (debe ser formalidad de publicidad
sustancial, no de simple noticia)
b) Inoponibilidad por falta de fecha cierta 1703 C.C.
c) Inoponibilidad por falta de consentimiento 1815 C.C.
d) Inoponibilidad derivada de nulidades 1895 C.C.
e) Inoponibilidad derivada de declaratoria de quiebra.
f) Inoponibilidad por simulacin.
En lo dems, me remito a la ineficacia de los actos jurdicos.
2) La simulacin en los contratos.
a) Concepto y clasificacin. Existe un conflicto entre voluntad declarada y real o efectiva.
Hay simulacin cuando los efectos de un acto aparente o simulado son modificados o
completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto.
En Chile la doctrina y la jurisprudencia la fundan en el artculo 1707 inc. 1 C.C.: Las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no
producirn efecto contra terceros.
Se puede clasificar como licita o ilcita (esta adems es sancionada penalmente); absoluta,
relativa y por interposicin de persona.
b) Efectos y prueba de la simulacin.
1. Efectos. Se debe distinguir:
a) Entre las partes: Prevalece acto secreto 1707 C.C. a contrario sensu. Una vez probada
la simulacin, al acto secreto se le aplican las reglas generales. En caso de simulacin absoluta la
sancin es nulidad absoluta o inexistencia dependiendo la doctrina que se siga.
b) Frente a terceros: El acto secreto es inoponible a los terceros, no obstante, ellos estn
autorizados para invocar el acto secreto contra las partes (deben probarlo). En caso de conflictos
entre terceros (que para unos sea ms conveniente el acto simulado y para otros el declarado), el
C.C. no ofrece solucin La doctrina entiende que hay un derecho de opcin, y si no es aplicable,
se prefiere al que est en posesin del bien.
2. Prueba. Mediante presunciones judiciales, confesional o absolucin de posiciones,
documental y testimonial (en testimonial no se aplican limitaciones de artculos 1708 y 1709
C.C., as lo ha resuelto la jurisprudencia).
CONTRATOS EN PARTICULAR
Con independencia del orden del cedulario, el esquema es el siguiente:
1. PROMESA Y OTROS CONTRATOS PREPARATORIOS.
2. COMPRAVENTA.
60
3. PERMUTACIN.
4. ARRENDAMIENTO.
5. HIPOTECA.
6. REFERENCIA A LOS CONTRATOS REALES.
6. REFERENCIA AL MANDATO Y LA TRANSACCIN.
En el cedulario slo aparece la compraventa, la hipoteca y la promesa.
CDULA 35. LA COMPRAVENTA.

PREGUNTAS:
1. CONCEPTO.
2. CARACTERSTICAS.
3. REQUISITOS:
3.1. Consentimiento
3.2. Capacidad
3.3. Objeto:
3.3.1. La cosa y sus requisitos.
3.3.2. El precio y sus condiciones.
3.4. Formalidades.
4. EFECTOS:
4.1. Obligaciones del vendedor
4.2. Obligaciones del comprador
DESARROLLO DE LA CDULA. Se desarrolla este contrato en su totalidad, con
independencia del orden de las preguntas.
> GENERALIDADES.
(a) Reglamentacin. Ttulo III, Libro IV, arts. 1793 a 1896.
(b) Concepto. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra en pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida se llama precio (Art. 1793 de memoria).
(c) Importancia del contrato de compraventa.
1) Gran desarrollo doctrinario. La compraventa es probablemente el contrato con mayor
desarrollo en el mbito jurdico; desde Roma, en que esta convencin se constitua por dos
contratos: emptio y venditio, hasta hoy, ha sido el contrato con mayor elaboracin desde el
punto de vista de los juristas.
2) Contrato ms frecuente. La compraventa es el contrato ms frecuente; los contratos son
los vehculos que movilizan la riqueza y el contrato de compraventa es el principal motor del
mundo econmico.
3) Es ttulo traslaticio de dominio. La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio, es un
antecedente indispensable para poder transferir el dominio de un titular a otro, o para transferir
un derecho real distinto del dominio de un titular a otro, o para transferir derechos personales o
crditos de su titular a otro.
Por todo lo anterior el CC le otorga una gran extensin a este contrato; sin perjuicio de que el
contrato de arrendamiento tiene ms artculos que la compraventa.
(d) Ubicacin o caracteres de la compraventa:
1) Contrato bilateral: Ambas partes se obligan recprocamente. En efecto:
a) El vendedor se obliga:
1. A la entrega o tradicin de la cosa vendida.
2. Al saneamiento cosa vendida.
3. Si lo q se vende es una especie o cuerpo cierto, a guardarla con el debido cuidado hasta
el momento de su entrega.
b) Por su parte el comprador se obliga:
1. A pagar el precio
2. A recibir la cosa que ha comprado.
61
c) Y las tres obligaciones del vendedor son en favor del comprador, al tiempo que las 2
obligaciones del comprador son en favor del vendedor; hay una mutualidad en las obligaciones,
que es lo que configura la bilateralidad de los contratos.
2) Contrato oneroso. Porque tiene por objeto la UTILIDAD de ambas partes (gravndose una
en favor de la otra); as:
a) El comprador va a adquirir el dominio o por lo menos la posesin tranquila y duradera
de la cosa que compra.
b) El vendedor va a recibir una suma de dinero que es lo que constituye el precio.
3) Por regla general es un contrato conmutativo. Es decir, se miran como equivalentes el
valor de la cosa que debe entregar el vendedor y el valor de la suma de dinero que debe pagar el
comprador. Excepcionalmente la compraventa es ALEATORIA, y esto ocurrir marcadamente
cuando se compra la suerte; lo q se compra es el azar y el azar (que es el desconocimiento de las
causas de los efectos que observamos).
4) Es un contrato principal. Puede subsistir por si sola sin necesidad de otra convencin. Es
ms, al amparo de la compraventa surgen otros contratos accesorios, como el pacto de
retroventa, el pacto comisorio, el pacto de addictio in diem11.
5) Es, en principio, consensual. Es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes. El cdigo dice que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en el
precio y en la cosa. Art. 1801. Sin perjuicio de ello, hay compraventas solemnes, verbigracia la de
bienes races, la de un censo, la de una sucesin hereditaria, la de una nave.
6) Contrato tpico y nominado. Est conceptualizado y disciplinado por el legislador,
particularmente en el CC, sin perjuicio de normativas especiales como sucede con la
compraventa mercantil (C de C), la compraventa cosa mueble a plazo, la compraventa de minas
(C. de Minera).
7) Contrato individual: Sus efectos solo alcanzan a quienes han sido parte en su celebracin.
Plena aplicacin de la eficacia relativa del contrato, sin perjuicio de su oponibilidad a terceros o
efecto reflejo o expansivo12.
8) Es un ttulo translaticio de dominio. O sea, es un antecedente que permite transferir el
dominio, o bien otro derecho real, o bien un derecho personal o crdito desde un titular a otro.
La transferencia propiamente tal tendr lugar una vez que se realice la tradicin.
> REQUISITOS O ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA. Debe reunir DOS CLASES de
requisitos:
a) Elementos comunes a todo contrato:
1. Consentimiento libre y espontneo
2. Capacidad de las partes
3. Objeto lcito
4. Causa lcita
5. Solemnidades, cuando proceda.
b) Elementos particulares de la compraventa:
> Tradicionalmente se dice que son:
1. Consentimiento
2. Cosa
3. Precio
> Pero para algunos autores, son los mismos elementos comunes a todo contrato pero que
revisten o experimentan ciertas particularidades en el contrato de compraventa. As, el
11
O in diem addictio; y consiste en un pacto accesorio de la compraventa por el cual convienen las partes
en que el vendedor tendr, hasta un da determinado, el derecho de ceder la cosa a otra persona que
ofrezca mejores condiciones que aquellas en que se haya hecho la venta.
12
Es ms, indirectamente podra sostenerse que hay un efecto erga omnes. En efecto, el vendedor debe
ser dueo de lo que transfiere (de su propiedad o del derecho real o personal que vende); y despus de
hecha la tradicin, este dominio que se transfiere, como todo derecho real, deber ser respetado por todos
quienes no son su titular.
62
consentimiento es requisito comn a todo contrato; y la cosa y el precio no son sino el objeto de
todo acto jurdico.
> ANLISIS DE CADA UNO. Con independencia del orden sealado, estn:
(1) CONSENTIMIENTO.
a) Generalidades:
1. Concepto: La concorde manifestacin de voluntad de las partes. En todo lo dems me
remito a la teora del acto jurdico.
2. Importancia en la CV:
a. Es elemento fundamental porque por RG la CV es un contrato consensual.
b. Lo que importa en la CV es el objeto de este consentimiento, sobre qu debe recaer.
b) Sobre qu debe recaer? Sobre 3 cosas, so pena de configurarse error sancionado
segn algunos con inexistencia, y segn otros con nulidad absoluta o bien rescisin:
1. Sobre el contrato mismo: Ambas partes deben tener conciencia de que estn celebrando
un contrato de CV.
Si una parte entendiera celebrar CV y la otra entendiera celebrar un contrato diferente se
configurara un ERROR IMPEDIMENTO, en los trminos del art. 1453, y la sancin sera
inexistencia (Claro Solar), o nulidad absoluta o nulidad relativa. Desde punto de vista dogmtico
hay inexistencia porque nunca se han encontrado las voluntades y por tanto no hay
consentimiento, y si no hay consentimiento el acto es inexistente.
2. Sobre la cosa. El vendedor entiende que est vendiendo la misma cosa que el
comprador entiende comprar. De lo contrario, al igual que en el caso anterior, habr error
impedimento en los trminos del art. 1543.
Moreno: si se padeciera de error en cuanto a la identidad de la cosa especfica, no va a
haber un consentimiento vlido y la sancin ser, al igual que en el caso anterior, la inexistencia
o nulidad absoluta o relativa.
3. Sobre el precio. Es decir, en la suma de dinero que el comprador da por la cosa vendida.
Si hay error en cuanto al precio, es la misma situacin y sanciones anteriores.
(2) CAPACIDAD PARA CELEBRAR COMPRAVENTA.
> Aspectos generales sobre la capacidad para celebrar CV:
a) Regla general: capacidad. En principio toda persona es legalmente capaz para celebrar
un contrato de CV.
b) Excepcin: incapacidad. Salvo aquellas personas a quienes la ley ha inhabilitado para
celebrar CV o para celebrar cualquier contrato. Es decir, son capaces todos quienes no sean:
1. Incapaces generales para celebrar cualquier contrato. Son los absoluta y
relativamente incapaces, ya estudiados en la teora del AJ.
2. Incapaces para celebrar contrato de CV. Son las incapacidades particulares del inc.
final del art. 1447. Se ven continuacin.
> Anlisis de las INCAPACIDADES ESPECIALES para celebrar CV. Pueden ser
de 3 clases:
a) Incapacidades para comprar y vender
b) Incapacidades para vender
c) Incapacidades para comprar
a) Incapacidades PARA COMPRAR Y VENDER. Significa que las personas
afectadas por estas incapacidades NO PUEDEN CELEBRAR ENTRE S EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA, no pueden concurrir ni como compradores ni como vendedores; de ah que
segn algunos se trata de una INCAPACIDAD ADQUISITIVA porque el derecho no podr
adquirirse por medio de la compraventa.
> Casos:
63
1. CNYUGES NO SEPARADOS JUDICIALMENTE, ART. 1796. El CC dice que es nula

la compraventa celebrada entre cnyuges no separados judicialmente. Sobre esto:
a. Irrelevancia del rgimen patrimonial. La inhabilidad se refiere a TODOS los
cnyuges cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio. No pueden celebrar CV entre s
las personas casadas en sociedad conyugal, ni en participacin en los gananciales ni bajo
separacin total de bienes, aunque hay quienes sostienen que la incapacidad no afecta a los
ltimos.
b. Fundamentos de esta prohibicin:
1. El CC quiere evitar que un cnyuge presione al otro para venderle sus bienes.
2. El CC quiere evitar que los CC se coludan para perjudicar a terceros,
especialmente a los acreedores de uno de ellos o de ambos. El marido tiene deudas y para evitar
embargo saca bienes de su patrimonio vendindoselos a su mujer, la ley quiere evitar esta
colusin en fraude de los acreedores y en general de terceros.
3. El CC quiere evitar que mediante una compraventa simulada los cnyuges se
hagan una donacin entre vivos. El CC prohbe las donaciones entre vivos entre cnyuges. Pero
segn Moreno esto no es as, si el CC las prohibiera ellas seran nulas, pero la situacin es
distinta porque se produce la conversin del negocio jurdico: si se celebra, no es nula sino que
la ley la trasforma en un contrato de donacin mortis causa, q es una donacin revocable hasta
el momento que muera el donante (o si se quiere, irrevocable a partir de la muerte del donante).
4. Si se permitiera la CV entre cnyuges y si stos se encuentran casados en
SOCIEDAD CONYUGAL, se dara la figura de la AUTOCONTRATACIN, ya que el marido
administra los bienes propios de la mujer. Y el legislador quiere evitar esta figura cuando hay
conflicto de intereses.
c. Sancin. El propio CC dice que la CV es nula, y ac lo que sucede es que el contrato
adolece de objeto ilcito pues contraviene una prohibicin, vicio sancionado con nulidad
absoluta.
d. Excepcin: Vale la CV celebrada entre cnyuges separados judicialmente. No se
trata de los separados judicialmente de bienes, sino de una separacin judicial PERSONAL, es
decir, que ya no viven juntos.
1. Por qu vale? Cul es el fundamento de esto? Porque aqu no existen los
peligros anteriores, es decir, una presin de un cnyuge a otro, una colusin o simulacin entre
ellos en fraude de terceros, etc., pues para que haya separacin judicial se necesita causal legal, y
estas causales son tan graves que suponen una enemistad entre marido y mujer, lo que elimina
la posibilidad de estos peligros (la ley concluye, por ejemplo, que un cnyuge no le va a hacer el
favor al otro de simular una venta y comprar sus bienes, y el otro tampoco se los va a vender
porque el primero se va a quedar con los bienes; si estn enemistados no se van a hacer
donaciones).
2. Pero ac hay que hacer una precisin. Segn el art. 1796 pueden celebrar el CV
los cnyuges separados judicialmente. Antes de la ley 19.947 esta disposicin deca que no
podan celebrar CV los cnyuges no divorciados perpetuamente, y por tanto los divorciados
perpetuamente s podan, y la razn de esto era similar a la dicha: las causales de divorcio
perpetuo de la antigua LMC eran de tal gravedad que el legislador entenda que no poda haber
colusin entre los cnyuges ni que tampoco uno de ellos poda estar presionando al otro. Sin
embargo, la Ley 19.947 sustituy el divorcio de la antigua ley por la separacin judicial. El
problema que se presenta es que segn la ley 19.947 la separacin judicial puede ser:
a. Unilateral
b. Bilateral o de comn acuerdo
c. Por culpa
Queda claro que el art. 1796 debi referirse exclusivamente a los cnyuges
SEPARADOS JUDICIALMENTE POR CULPA DE UNO DE ELLOS, porque slo en ese caso no
habr peligro de colusin ni presiones indebidas. Sin embargo, como la ley no distingue podra
darse el caso de colusin y simulacin en fraude de terceros: es decir, que cnyuges se separen
judicialmente actuando de comn acuerdo con el slo propsito de poder celebrar entre s la CV
y as perjudicar a terceros, especialmente a sus acreedores.
64
2. COMPRAVENTA ENTRE EL PADRE O MADRE Y EL HIJO SUJETO A PATRIA

POTESTAD. Son inhbiles para celebrar entre s el contrato de CV el padre o madre que ejerce la
patria potestad y sus hijos no emancipados, y en consecuencia el contrato es nulo.
a. Fundamento de esta prohibicin. Similares a los anteriores:
1. Padre o madre pueden ejercer presin sobre su hijo no emancipado para que ste
le venda sus bienes13.
2. Padre, madre o hijo podran coludirse para perjudicar a terceros (acreedores).
3. Habra un autocontrato no permitido por haber conflicto de intereses. De
permitirse la CV, se pone al padre o madre en una situacin conflictiva. En efecto, el padre que
ejerce la patria potestad es representante legal de su hijo no emancipado y tiene el derecho de
administrar los bienes del hijo que pertenezcan a su peculio adventicio ordinario. Y si se permite
la CV, el padre o madre utilizara un doble rol, comprador y vendedor, y habra conflicto de
inters porque como representante legal del hijo tiene que velar por su inters, pero tambin
tiene el inters de velar porque la venta se realice en las mejores condiciones para el padre o
madre. Y la autocontratacin no est permitida cuando hay conflicto de intereses.
b. Excepcin. La CV vale entre ellos si los bienes pertenecen al PECULIO
PROFESIONAL O INDUSTRIAL DEL HIJO. Por qu? Cul es el fundamento? El art. 251
dispone que el hijo se mira como mayor de edad en lo que respecta a la administracin de ese
patrimonio; por tanto, si se considera mayor de edad, se entiende que no est sujeto a patria
potestad.
c. Sancin en caso de infraccin: Nulidad absoluta de la venta por objeto ilcito
(prohibicin legal).
3. COMPRAVENTA ENTRE MANDANTE Y MANDATARIO SOBRE COSAS QUE EL
PRIMERO HA ORDENADO VENDER O COMPRAR, Art. 2144. La incapacidad consiste en que:
a. El mandatario no puede comprar para s mismo los bienes que su mandante le ha
ordenado vender.
b. El mandatario no puede vender de sus bienes al mandante lo que ste le ha
ordenado comprar.
> Fundamento de la prohibicin: Habra un AUTOCONTRATO CON CONFLICTO
DE INTERS, lo que est prohibido. La ley prohbe el autocontrato cuando hay conflicto de
inters, y ac lo hay porque se teme que el mandatario sacrifique el inters de su mandante en
beneficio de su propio inters, pues debe velar por lograr las mejores condiciones para su
mandante, pero tambin para el propio mandatario, pues le van a pagar un precio (porque ha
vendido de sus bienes al mandante) o va a querer pagar un menor precio (porque ha comprado
para s los bienes que su mandante le ordena vender).
> Excepcin: Autorizacin expresa del mandante. Es decir, el autocontrato vale, y el
mandatario podr vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, o comprar
para s las cosas que el mandante le ha ordenado vender, siempre que el poderdante lo haya
facultado expresamente para ello. Art. 2144, 2145.
> Sancin en caso de infraccin: La infraccin sera celebrar esta venta como
autocontrato sin autorizacin expresa del mandante. Y la sancin es la NULIDAD RELATIVA
porque se est omitiendo un requisito exigido en consideracin al estado o calidad de las
personas que ejecutan o celebran el acto.
b) Incapacidades para VENDER. Es un nico caso. Afecta a los FUNCIONARIOS
ENCARGADOS DE ADMINISTRAR ESTABLECIMIENTOS PBLICOS, quienes no pueden
vender los bienes que administran, pues la administracin y no la enajenacin (o disposicin) es
lo que est comprendido en sus facultades administrativas ordinarias.
13
De aceptarse esta figura, se dijo, podra haber presiones. Pero cabe recordar que ello constituira fuerza,
que vicia el consentimiento, y por tanto igualmente se impide la eficacia de la venta. Y esto se aplicara
tambin si se permitiera la CV entre cnyuges no separados judicialmente. Aunque tambin es cierto que
acreditar la calidad de hijo no emancipado o de cnyuges no separados judicialmente, que son
circunstancias objetivas, es ms fcil que probar los elementos de la fuerza.
65
> Fundamento: El funcionario est facultado para administrar y no para enajenar o

disponer, y en derecho los funcionarios no tienen ms atribuciones que las que en principio les
confieren las leyes.
> Excepcin: Si el funcionario cuenta con autorizacin de la autoridad competente, por
ejemplo, que la ley lo faculte. Si en sus atribuciones tiene el poder de enajenar, la venta vale.
> Sancin en caso de infraccin: Nulidad absoluta porque aparece comprometido el
inters pblico.
> Qu ocurre si este funcionario pblico, en principio inhbil para vender, administra
bienes privados? Se entiende que TAMPOCO puede venderlos porque la disposicin no
distingue entre bienes pblicos y privados.
c) Incapacidades para COMPRAR. Afecta a varias personas. CASOS:
1. EMPLEADO PBLICO. Quien no puede comprar bienes que se vendan por su
ministerio, aunque la venta se haga en subasta pblica. Los bienes pueden ser pblicos o
privados, es irrelevante, lo determinante es que se venden por su ministerio y eso lo hace inhbil
para comprarlos.
> Fundamento: Evitar que se incentive por el lucro, pues el legislador teme que el
empleado pblico cometa fraudes. Evita contravencin a principios administrativos, como la
probidad, etc.
> Sancin en caso de infraccin: Nulidad absoluta.
2. JUECES, ABOGADOS, PROCURADORES Y NOTARIOS. Quienes no pueden comprar
los bienes que han sido objeto de un juicio en que han intervenido y que se vendan como
consecuencia del litigio.
> Extensin. El COT ha ampliado el catlogo de funcionarios afectos a esta
prohibicin:
- Relatores
- Receptores
- Fiscales judiciales
- Defensores pblicos judiciales
- Asistentes sociales, etc.
Y la prohibicin se extiende por un lapso de 5 aos, pero esto no se aplica a abogados
ni procuradores.
> Requisito. Lo determinante para configurar la incapacidad es que los bienes se
vendan como consecuencia del juicio en el que han intervenido. Pero el COT ha establecido que
la prohibicin afecta a todas estas personas AUN CUANDO LA VENTA NO SE HAGA A
CONSECUECIA DEL JUICIO en que han intervenido.
> Sancin en caso de infraccin: Nulidad absoluta.
3. SNDICOS. No pueden comprar los bienes del fallido que se realicen en el proceso de
liquidacin de su activo.
> Precisin:
a. Segn el art. 1800 los sndicos quedan sujetos a las reglas de los mandatarios, pues
se remite al art. 2144.
b. Pero la ley de quiebras establece la prohibicin a los sndicos para comprar los
bienes del fallido, y se entiende que esta ley se aplica con preferencia en virtud del principio de
especialidad.
4. TUTORES Y CURADORES. Art. 1799. Quienes no pueden comprar de ninguna
manera los bienes RACES que pertenezcan a sus pupilos. Los muebles s, ac no hay
incapacidad, pero hay formalidades.
> Fundamento:
a. Temor del legislador a que se incentiven por el lucro.
b. Adems, de permitirse la compra de inmuebles, habra un autocontrato que
debera prohibirse por haber conflicto de inters. Los tutores y curadores administran los bienes
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del pupilo, de suerte que al comprarlos, tienen que actuar tambin bajo el rol de vendedor, que
es su representado. Qu inters hace primar?
> Reglas del CC. El art. 1799 se est refiriendo al art. 412. El art. 412, al establecer las
reglas relativas a la compraventa, sealan que hay que distinguir
a. Bienes muebles: Pueden comprarlos si cuentan con la autorizacin de los dems
tutores o curadores generales, o del juez en subsidio.
b. Inmuebles: No pueden comprarlos en ningn caso. sta es la incapacidad.
> Sancin en caso de infraccin. Se ver tambin la situacin de los muebles:
a. Bienes muebles:
1. Alessandri en un comienzo dijo que era nulidad absoluta, pero despus sostuvo
que era nulidad relativa.
2. Pescio dice que es nulidad absoluta, porque el art. 1799 dice no es lcito. Sin
embargo parece que la sancin es la nulidad relativa, porque la ley exige un requisito en
consideracin al estado o calidad de las personas.
b. Inmuebles: Nulidad absoluta, hay una prohibicin legal (objeto ilcito).
5. ALBACEAS. Quienes no pueden comprar bienes RACES del causante.
> Problema: la regulacin de esta incapacidad.
a. El art. 1800 se remite al art. 2144 relativo al mandatario. Sin embargo, existe una
norma especial que es el art. 1294 ubicado a propsito de albaceazgo, el cual se remite al art.
412.
b. Frente se dice que se aplica con preferencia el art. 1294 porque es una norma
especial que prima por sobre el art. 1800. En consecuencia, habr que distinguir:
1. Tratndose de bienes muebles: El albacea podr comprarlos si cuenta con la
aprobacin de los dems albaceas o por la aprobacin subsidiaria del juez.
2. Tratndose de bienes inmuebles: El albacea no podr comprarlos.
> Fundamento: Evitar el conflicto de intereses entre los herederos y el albacea.
> Sancin en caso de infraccin:
a. Bienes muebles: Las mismas opiniones de Alessandri y Pescio (nulidad absoluta o
nulidad relativa).
b. Inmuebles: Nulidad absoluta.
> Referencia al albaceazgo. Finalmente, los albaceas o ejecutores testamentarios son
las personas a quienes el testador les han dejado el encargo de hacer ejecutar las disposiciones
testamentarias; de ah que es un cargo de confianza y por esto los autores dicen que la
naturaleza jurdica del albaceazgo es un mandato post mortem.
> Sntesis de las sanciones. Qu ocurre si igualmente venden o compran? Como es
una situacin referida a la calidad o estado de las personas en la venta, la sancin sera la
nulidad relativa. Pero Pesio, en razn que el texto legal dice no es lcito, concluye que es
nulidad absoluta por haber objeto ilcito.
(3) OBJETO: LA COSA Y EL PRECIO.
(3.1.) LA COSA.
> Antecedentes.
a. La cosa es un elemento esencial de la compraventa.
b. Si falta la cosa, la obligacin del vendedor carece de objeto, por lo que es ineficaz.
c. Si no hay obligacin del vendedor (por carecer de objeto), la obligacin del comprador
carece de causa. No hay interdependencia.
d. Y si no hay obligaciones, no hay contrato.
> Requisitos de la cosa. Debe reunir 2 clases de requisitos:
a. Requisitos del objeto de todo acto jurdico. A saber:
1. Real.
2. Determinado o determinable.
3. Lcito.
4. Comerciable.
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b. Requisitos propios de la cosa para ser objeto de una CV: COSA

SINGULAR Y QUE NO PERTENEZCA AL COMPRADOR. Hay modificaciones al objeto
de los actos jurdicos, ya que ADEMS el CC exige que la cosa sea SINGULAR y que NO DEBE
PERTENECER AL COMPRADOR.
> Anlisis de cada uno de los requisitos de la cosa. En suma, los requisitos de la
cosa como objeto del contrato de CV integralmente son:
1. Cosa REAL.
2. Cosa COMERCIABLE.
3. Cosa DETERMINADA.
4. Cosa SINGULAR.
5. Cosa que NO PERTENEZCA AL COMPRADOR.
6. Desde luego que es requisito la LICITUD del objeto.
1. LA COSA DEBE SER REAL.
> Contenido. Esto significa que al momento de celebrar la CV la cosa debe existir o
bien debe esperarse que exista. Recordar que el objeto de un AJ es real si existe o se espera que
exista.
> Clases de cv segn la cosa. A partir de lo anterior hay 2 clases de
compraventas:
a) VENTA DE COSA PRESENTE: Aquella en que la cosa existe al momento de
celebrarse el contrato de CV.
b) VENTA DE COSA FUTURA: Aquella en que al momento de celebrarla, la
cosa no existe pero se espera que exista. A su vez, puede asumir 2 formas:
1. Venta de cosa futura propiamente tal: Contrato conmutativo y
condicional. Por ejemplo, vendo toda la produccin de paltas del prximo semestre a $1000
pesos el kilo. Es la regla general y sus caractersticas son:
a. Es condicional: La venta de cosa futura en principio se entiende hecha bajo la
condicin de que la cosa llegue a existir. Por tanto, si en definitiva la cosa llega a existir, la
condicin se cumple y la CV queda perfecta; pero si la cosa no llega a existir, la condicin falla y
por consiguiente no hay CV.
b. Es conmutativa: Porque si la cosa no llega a existir, no hay venta; pero si llega
a existir y hay venta, el valor de la cosa se mira como equivalente al valor del precio.
> EXCEPCIN: Venta de cosa futura que es pura y simple, y aleatoria. La venta
de cosa futura no es condicional sino pura y simple, y no es conmutativa sino aleatoria, en 2
casos:
1. Cuando as se haya expresado (se expres que no era condicional; que no
estaba sujeta a la condicin de que la cosa llegara a existir).
2. Cuando aparezca que se ha comprado la suerte.
Y la venta en estos casos ser:
1. Pura y simple: Por consiguiente, llegue o no a existir la cosa futura el
contrato de compraventa est perfecto.
2. Aleatoria: Porque si la cosa no llega a existir, el vendedor va a recibir el
precio y el comprador nada, por lo que ha habido aqu una contingencia de prdida para el
comprador. Y si la cosa llega a existir, ha habido una contingencia de ganancia para el
comprador, quien ha pagado el precio y va a recibir la cosa. Art. 1813.
2. Venta de la suerte. Se seala como otro tipo de compraventa futura, cuyas
caractersticas son el ser un contrato puro o simple y aleatorio, y adems de carcter excepcional
porque en principio, ya se dijo, la venta de cosa futura es condicional y aleatoria.
> No es venta de cosa futura. En rigor la venta de la suerte NO ES VENTA DE
COSA FUTURA porque no se est vendiendo una cosa que se espera que exista, porque la suerte
es una cosa presente y eso es lo que precisamente se vende. Eso explica que, como toda VENTA
DE COSA PRESENTE, SEA PURA O SIMPLE.
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Ejemplo de venta de la suerte: vendo todas las paltas que coseche el prximo
semestre en $1.000.000 de pesos.
> Reiteracin. Recordar que LA REGLA GENERAL EST DADA POR LA
VENTA DE COSA FUTURA PROPIAMENTE TAL, o mejor dicho, LA VENTA DE COSA
FUTURA QUE ES CONDICIONAL Y CONMUTATIVA; y excepcionalmente ser pura o simple y
aleatoria si las partes expresamente han dicho que as lo sea (que no es condicional) o que se
est vendiendo la suerte (y las partes as lo expresen o se desprenda esto de la naturaleza del
contrato).
Moreno: La compraventa es de cosa presente o de cosa futura, y que la de cosa
futura es condicional y aleatoria por regla general, y excepcionalmente pura o simple y aleatoria
en los casos sealados (que as lo digan las partes o que se compre la suerte).
> Qu ocurre si las partes creen que la cosa existe, pero no existe? Venta
de una cosa que al tiempo del contrato se supone existente pero que realmente no
existe. Los efectos de este contrato son los siguientes y hay que distinguir:
a) La cosa no existe en absoluto (o falta ntegramente):
1. La venta es ineficaz por falta de objeto, y esa ineficacia ser inexistencia o
nulidad absoluta segn lo que se opine.
2. Adems, si el vendedor estaba de mala fe (saba que la cosa no exista) deber
indemnizar perjuicios al comprador de buena fe.
b) La cosa existe parcialmente pero falta una parte considerable:
1. El comprador tiene un derecho optativo:
a. Puede solicitar la resolucin del contrato, es decir, la opcin es desistirse.
b. Puede hacer subsistir el contrato pero con rebaja del precio (abonndose el
precio a justa tasacin).
2. Adems, si el vendedor estaba de mala fe deber indemnizar perjuicios al
comprador de buena fe.
2. LA COSA DEBE SER COMERCIABLE. En realidad es un requisito general del
objeto de todo acto jurdico. Se sabe que el objeto es comerciable cuando es susceptible de
relaciones jurdicas. Lo que importa en la CV es especficamente qu cosas pueden venderse
(art. 1810) y la venta de las cosas sealadas en el art. 1464.
> Qu cosas se pueden vender? El art. 1810 seala que pueden venderse
TODAS LAS COSAS CUYA ENAJENACIN NO EST PROHIBIDA POR LA LEY.
Ejemplos de enajenaciones prohibidas (o de cosas, en general, incomerciables): la de
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, o la de los bienes nacionales de
uso pblico, o la de derechos o privilegios intransferibles.
El fundamento de esta disposicin es de carcter prctico, pues la venta es
antecedente de la enajenacin (transferencia del dominio), de manera que si le enajenacin est
prohibida, no tendra sentido autorizar su venta.
> Pueden venderse las cosas sealadas en el art. 1464? La disposicin reza
que hay objeto ilcito (y por tanto nulidad absoluta) en la enajenacin de las cosas que dispone.
Por ello la opinin tradicional sostena que su enajenacin estaba prohibida.
Sin embargo, hay que analizar detenidamente el art. 1464 para darnos cuenta de que
ello parcialmente no es as:
a. Numerales 1 y 2: Ac la norma es PROHIBITIVA ya que bajo ningn supuesto
admite la enajenacin de estas cosas, que est siempre viciada de ilicitud de objeto.
b. Numerales 3 y 4: Ac la disposicin es IMPERATIVA, pues exige requisitos
(consentimiento del acreedor, autorizacin del juez de la causa) para la validez de la
enajenacin. Luego, SI PUEDEN ENAJENARSE cumpliendo ciertos requisitos, PUEDEN
VENDERSE cumpliendo los mismo requisitos.
3. LA COSA DEBE SER DETERMINADA. Esto reitera un requisito del objeto de
todo acto jurdico.
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> Clases de determinacin. Podr haber una determinacin especfica o

genrica:
1. Determinacin especfica: La venta versa sobre un individuo determinado
de una clase o gnero tambin determinado, p. ej. la vaca Kimberly.
2. Determinacin genrica: La venta es de una cantidad determinada de cosas
pertenecientes a un gnero determinado, p. ej. 500 barras de chocolate.
> Y la cosa puede ser determinable?. Segn los requisitos GENERALES del
objeto de los AJ, el objeto puede ser determinable, es decir, no estar especificado pero
conteniendo el acto los elementos necesarios para determinarlo.
En los apuntes de Moreno y Opazo no hay referencia a la cosa determinable en la
compraventa, pero podra haber un caso en las modalidades de este contrato; una de ellas es la
venta de cosas que se deben contar, pesar o medir, que puede asumir dos formas:
1. La compraventa en bloque, el objeto ya est determinado, a pesar de referirse a
cosas que se suelen vender al peso, cuenta o medida, pues se venden en su conjunto.
2. La compraventa al peso, cuenta o medida, en que tales operaciones se realizan
para determinar ya sea el precio o la cosa vendida. Pues bien, si es para determinar la cosa
vendida, el contrato ya est perfecto pero su objeto no ha sido determinado an, pues se deben
realizar esas operaciones para determinarlo. Es entonces, una compraventa con objeto
determinable? Aparentemente s, aunque todas estas ventas son de cosas que suelen venderse
al peso, cuenta o medida, de modo que los datos para determinarla NO ESTARAN EN EL
CONTRATO, lo que no cuadra con la definicin de objeto determinable.
4. LA COSA DEBE SER SINGULAR (SE PROHBE LA VENTA DE
UNIVERSALIDADES, PARTICULARMENTE DEL PATRIMONIO DE UNA
PERSONA).
> Contenido. Este requisito importa una particularidad, es un requisito especial del
objeto en la CV y consiste en la necesidad de que la cosa sea singular y en la consecuente
prohibicin de vender universalidades, prohibicin establecida en el art. 1811. En definitiva, NO
ES POSIBLE LA COMPRAVENTA DE TODO EL PATRIMONIO DE UNA PERSONA NI DE
UNA CUOTA DEL MISMO, Y NO LO ES TANTO RESPECTO DE LAS COSAS PRESENTES
COMO DE LAS FUTURAS.
> Por qu no se puede vender el patrimonio? Porque es un atributo de la
personalidad, por lo que queda fuera de negociacin. Adems, el legislador es reacio a las
relaciones jurdicas respecto de universalidades (por ello no se pueden vender todos los bienes
presentes o futuros).
> Excepciones:
a) Venta de todos los bienes por escritura pblica e
individualizndolos (excepcin aparente). Una persona puede vender todo lo que tiene,
pero siempre que se cumpla con tres requisitos:
1. Que la venta conste por ESCRITURA PBLICA.
2. Que en esa escritura se ESPECIFIQUEN O INDIVIDUALICEN LOS BIENES
que quedan comprendidos en la venta; si se omite algn bien, se entiende que no forma parte.
3. Que entre esos bienes no hay alguno que adolezca de alguna ilicitud. Hay una
ilicitud en el supuesto que contraventa lo establecido en el art. 1811; por tanto, un contrato que
no respete este artculo adolece de nulidad absoluta.
Es una excepcin aparente porque si bien existe la posibilidad de vender todos los
bienes, stos se venden como cosas singulares, ya que se detallan en la escritura.
b) Venta del derecho real de herencia. En estricto rigor esta es la nica
excepcin y el CC lo acepta. Aunque es discutible porque si bien este derecho recae sobre una
universalidad, lo que se vende no es esa universalidad sino un derecho que pertenece a un
titular.
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5. LA COSA NO DEBE PERTENECER AL COMPRADOR (NO VALE LA

COMPRA DE COSA PROPIA). Otro rasgo propio del contrato de compraventa.
> Fundamento. La compra de cosa propia no vale (o no existe) porque CARECE
DE CAUSA; si la cosa ya es ma, no tengo inters que me impulse a comprarla; si es ma, ms
ma no puede ser. Y si le falta la causa, elemento esencial de los actos jurdicos, la compraventa
es nula de nulidad absoluta o bien inexistente, segn lo que se opine.
> Problemas:
a) Qu pasa si el comprador ya pag el precio? Si se celebra una CV de
una cosa que ya pertenece al comprador, no vale; y si hubiere pagado el precio deber serle
RESTITUIDO, porque ha desaparecido la causa que tena el vendedor para recibir el precio.
b) Cundo podra haber una compra de cosa propia? Razonablemente
cuando el comprador NO SEPA QUE LA COSA YA LE PERTENECE. Puede acontecer que una
persona otorgue testamento y asigne como legado un determinado bien a X. El testador muere.
Los asignatarios no saban que el causante haba otorgado testamento, y X compra de algn
modo el bien que previamente se le haba dejado por testamento. Ms tarde se conoce el
testamento y X cacha que compr algo que ya le perteneca porque lo adquiri por sucesin por
causa de muerte; el legatario adquiere la propiedad al momento de la muerte del causante.
c) Posible ratificacin de vicios de nulidad absoluta o inexistencia? El
art. 1816 en su inciso 1 seala que la compra de cosa propia no vale, y el fundamento es la falta
de causa; por tanto la sancin debiera ser la nulidad absoluta o la inexistencia, y en ninguno de
estos casos existe la posibilidad de sanear el vicio por acuerdo de las partes.
Sin embargo, el inciso 2 del art. 1816 regula lo referente a los frutos y el inciso 3
dispone que todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de
las partes. Es decir, se podra estar ratificando un vicio de inexistencia o nulidad absoluta.
Cmo se entiende esto?
1. Los autores dicen que esto tiene una explicacin histrica porque en los
primeros proyectos el inc. 1 era un artculo aparte de los inc. 2 y 3, y siendo esto as, lo que las
partes podan modificar era lo relativo a los frutos. Pero esta explicacin no es satisfactoria
porque en el proyecto indito ya figuraba como un solo artculo.
2. Frente a esto hay quienes dicen que hay una situacin excepcional en que se
admite que pueda sanearse por ratificacin un vicio de nulidad absoluta, lo cual no debiera
sorprender por cuanto la misma situacin se presenta en la tradicin (art. 672 y 673).
> Referencia a la VENTA DE COSA AJENA. La compra de cosa propia no vale
(o es inexistente). Pero qu pasa con la venta de cosa ajena? Es vlida.
a) Requisitos. Hay venta de cosa ajena siempre que:
1. La cosa pertenezca a un tercero; es decir, no pertenece al comprador (1816) ni
tampoco al vendedor, y tampoco es una cosa que no pertenece a nadie (nullius). Para que sea
ajena tiene que haber un dominio, y ste debe ser de un tercero.
2. El vendedor no tenga facultad para representar al dueo de la cosa. Que no sea
su representante legal ni convencional. Si el vendedor acta por el dueo, no est vendiendo
cosa ajena sino vendiendo por el dueo lo que le pertenece al dueo.
> Se necesita mala fe del vendedor? Debe hacerse pasar por el dueo, es decir,
vender a nombre propio? NO ES REQUISITO (art. 1815 no lo exige). Slo es necesario que el
que venda SEPA QUE NO ES DUEO, PERO NO QUE LO SUPLANTE. Se exige una
REALIDAD OBJETIVA, que la cosa no pertenezca a quien vende.
b) Valor (o solucin del CC para esta figura). La venta de cosa ajena VALE,
sin perjuicio del derecho del verdadero dueo mientras no se extinga por la prescripcin. Por
tanto, no adolece de ninguna causal de ineficacia entre las partes, pero hay inoponibilidad en
favor del verdadero dueo, que es un tercero, situacin que ya se ver (y siempre que su derecho
no se extinga por la prescripcin del adquirente). El fundamento de su validez es que LA VENTA
ES SLO EL TTULO. Por tanto, la inutilidad del ttulo (en cuanto es inoponible al dueo) no
obsta a que posteriormente el vendedor (o el comprador, por su parte) busque la forma de
adquirir el dominio para concluir el proceso adquisitivo.
71
c) Efectos de la venta de cosa ajena. Pueden examinarse desde 3 pdv

distintos (el de los 3 sujetos que directa o indirectamente intervienen):
1. PARA EL COMPRADOR.
a. El contrato es vlido. Entre las partes, la venta no adolece de ninguna causal
de ineficacia y, por tanto, producir todos sus efectos, slo que no se transferir el dominio.
b. No adquiere el dominio, slo la posesin de la cosa. No adquiere la propiedad
porque su vendedor no era dueo y por tanto no puede transferir un derecho que no tiene, ni el
comprador adquirir un derecho que no existe (en la persona que le vendi la cosa). Slo queda
como poseedor no dueo.
c. Pero puede llegar a adquirir el dominio:
1. Por prescripcin adquisitiva. Para determinar qu usucapin (ordinaria o
extraordinaria) depende de la posesin que tenga el comprador-poseedor. Normalmente estar
de buena fe y la CV le servir de justo ttulo, por lo que su posesin ser regular y podr adquirir
por usucapin ordinaria (2 aos para muebles, 5 aos para inmuebles).
2. Si el dueo (tercero desde el pdv del contrato) ratifica esa compraventa.
En este caso el comprador se hace dueo RETROACTIVAMENTE (al momento de la tradicin).
3. Si posterior a la venta, el vendedor se hace dueo de lo que vendi. En este
caso tambin el comprador se hace dueo RETROACTIVAMENTE. Por ejemplo, X vendi a W
una cosa de su padre, no era dueo por lo que no transfiri el dominio a W, pero despus muere
el padre y el heredero es su hijo X, por lo que W se hace dueo retroactivamente.
c. En cuanto a reclamar la responsabilidad de su vendedor. La premisa es que la
venta es eficaz y tiene pleno valor entre las partes, aunque el vendedor no sea dueo. Por tanto:
1. En cuanto al saneamiento de la eviccin:
a. Si el comprador no es perturbado en la posesin de la cosa, no puede
exigirle ninguna responsabilidad a su vendedor.
b. Pero si un tercero reclamara un derecho sobre la cosa (p. ej. el dueo
reivindica), deber citar de eviccin a su vendedor para que este lo defienda y, si pierde el juicio,
para que le pague ciertas prestaciones que se vern. EXCEPCIN: Si el comprador compr a
sabiendas de que lo que compraba no le perteneca al vendedor o si tom sobre s el riesgo de la
eviccin, especificndolo as, no procedern las prestaciones en caso de ser privado de la cosa.
2. Y si la cosa presenta vicios ocultos, el vendedor es responsable y debe
cumplir su obligacin de saneamiento de los vicios porque el ttulo es eficaz entre las partes.
Este tercer efecto podra resumirse en que las dems obligaciones y derechos de
las partes son vlidos y exigibles o se pueden ejercer, incluso el derecho del comprador a que le
hagan la tradicin: la venta es vlida y eficaz entre las partes. Otra cosa es que no adquiera el
dominio y que el ttulo sea inoponible al verdadero dueo.
> Problema: Si perfeccionado el contrato, el comprador toma conocimiento de
que el vendedor no era el dueo, puede activar el mecanismo de la condicin resolutoria tcita?
La respuesta va a depender de la opinin que se tenga en torno al contenido de la obligacin de
entrega que recae sobre el vendedor. No se agrega nada ms.
2. PARA EL VENDEDOR.
a. Contrato vlido. El contrato de CV que l ha celebrado es plenamente eficaz
entre l y su comprador, y por tanto PRODUCE TODOS SUS EFECTOS, salvo en cuanto a la
transferencia de un dominio que no existe en el patrimonio del vendedor, y la circunstancia de
ser inoponible para el dueo.
b. Su responsabilidad:
1. Obligacin de entregar. Si el vendedor materialmente le entrega la cosa a su
comprador habra cumplido su obligacin de tradir. Por otro lado, si el vendedor no puede
entregar la cosa que vendi sin pertenecerle, el comprador tiene derecho a pedir el cumplimento
del contrato (que le entreguen la cosa), y si esto no fuera posible, una indemnizacin de
perjuicios.
72
2. Obligacin de saneamiento. Particularmente en el saneamiento de la

EVICCIN, mientras el dueo no demande al comprador, no surge para el vendedor ninguna
responsabilidad. Por otro lado, si el verdadero dueo demanda al comprador, el vendedor
tendr que defender al comprador en ese juicio:
a. Si la sentencia de trmino rechaza la demanda, significa que el comprador
va a continuar teniendo la posesin de la cosa y se sabe que eventualmente podr adquirir el
dominio- y que por tanto la defensa que hizo fue exitosa. Salvo el juicio, aqu no ha pasado nada.
b. En cambio, si la sentencia de trmino ordena al comprador restituir la
cosa al demandante (dueo), el vendedor tendr que indemnizar al comprador. Tendr q
devolverle el precio q recibi, abonarle los frutos, las costas del contrato y del juicio, aumentos y
mejoras. Pero si el comprador compr a sabiendas de que lo que compraba no perteneca al
vendedor, o si el comprador tomo sobre si el riesgo de la eviccin especificndolo, no
procedern las prestaciones sealadas.
3. FRENTE AL VERDADERO DUEO.
a. Sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo: Inoponibilidad de fondo
por falta de concurrencia. Esta venta al dueo no le afecta. Es eficaz entre las partes pero frente
al dueo opera la INOPONIBILIDAD DE FONDO POR FALTA DE CONCURRENCIA al acto,
pues no ha manifestado su voluntad (art. 1815). No hay nulidad como causal de ineficacia sino
que es vlida entre las partes, pero inoponible al verdadero dueo.
b. Mientras (su dominio) no se extinga por la prescripcin. Gracias a la
inoponibilidad el dueo no se ve perjudicado en sus derechos sobre la cosa que otro ha vendido,
mientras su derecho no se extinga por el transcurso del tiempo. Es decir, la inoponibilidad no
significa inactividad porque el comprador que est en posesin de la cosa, puede llegar a
adquirir el dominio por usucapin, y consecuentemente el dueo perder su accin
reivindicatoria, de acuerdo al mecanismo del art. 2517.
(3.2.) EL PRECIO.
> Concepto: Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida (aunque en rigor el
art. 1793 inc. final debera decir cosa comprada).
> Antecedentes e importancia.
a) El precio es un elemento esencial de la compraventa (objeto).
b) Si falta el precio, la obligacin del comprador carece de objeto, por lo que no existe.
c) Si no hay obligacin del comprador, a la obligacin del vendedor le falta la causa, por
lo que tampoco habra obligacin para l.
d) Si no hay obligaciones, no hay contrato14.
> Requisitos:
a) El precio debe ser en dinero.
b) Debe ser real y serio.
c) Debe ser determinado o determinable.
d) No puede ser fijado al puro arbitrio de una de las partes.
a) Debe ser en dinero. Esto significa:
1. Que debe pactarse en dinero. Por definicin, segn el art. 1793, el precio es el dinero
que el comprador da por la cosa comprada, y esto significa que debe convenirse, estipularse,
establecerse, designarse en dinero; no hay otra posibilidad.
2. Pero no necesariamente que deba pagarse en dinero. Perfectamente el precio se
podr pagar en algo distinto al dinero, siempre que primitivamente se haya convenido en
dinero. Si se pacta en dinero, como debe ser:
a. Nada obsta a que luego se nove la obligacin de pagar una suma de dinero
reemplazndola por la obligacin de dar algo distinto
b. Y si el vendedor acepta recibirle al comprador una cosa distinta del dinero es
posible, porque corresponde a otra institucin, la dacin en pago.
14
Pero recordar que hay elementos esenciales sin los cuales el acto no existe o DEGENERA EN OTRO
DISTINTO, y se dio el ejemplo de la CV a la que le falta el precio y que se transforma en donacin.
Depende de qu sostenga cada parte, la inexistencia del contrato o la nulidad absoluta, segn qu
convenga- o su subsistencia aunque en diversa naturaleza y estatuto.
73
> Problema: Qu ocurre cuando parte del precio es pactado en dinero, y otra parte en
una cosa distinta del dinero? Art. 1794.
a. Si el dinero vale ms que la otra cosa, sigue habiendo compraventa.
b. Si la otra cosa vale ms que el dinero, hay permutacin.
c. Si la otra cosa y la suma de dinero son equivalentes en valor, hay dos opiniones:
1. Para algunos es compraventa, porque slo se entiende permutacin cuando la
otra cosa vale ms que el dinero.
2. Para otros es un contrato innominado porque el art. 1794 regul slo las dos
hiptesis anteriores, sin referirse a esta situacin.
b) Debe ser real y serio. El precio es real y serio cuando efectivamente existe,
habiendo adems la intencin de las partes de exigirlo y de pagarlo. As:
a. Real: El precio debe existir efectivamente; y no ser real si es simulado o fingido, en
cuyo caso el precio no existe y la CV estar encubriendo una donacin.
b. Serio: Debe haber voluntad de cobrarlo y voluntad de pagarlo. No es serio si se trata
de un precio irrisorio; por ejemplo compro un Bentley ltimo modelo en $1 milln.
> No confundir con precio serio con justo precio, ni precio irrisorio con precio vil.
1. El precio debe ser real y serio pero no necesita ser justo, por regla general. El
precio justo es aqul que guarda relacin con el verdadero valor de la cosa.
2. Excepcionalmente la ley exige que sea justo en la CV de bienes races, porque si no
lo es, se podr rescindir el contrato por lesin enorme.
3. El precio vil es el precio que no es justo; precio vil es aquel insignificante en
relacin a la cosa que se vende.
4. Pero el precio vil puede ser real y sobre todo serio, porque la seriedad da cuenta de
la voluntad de cobrarlo y de pagarlo, y no obstante ello puede ser un precio vil, y eventualmente,
si la ley exige que sea justo, podr haber nulidad por lesin enorme.
c) Debe ser determinado o determinable.
1. Determinado: Lo es cuando se seala precisamente su monto.
2. Determinable: Lo es cuando no sealndose su monto, se indican en el contrato los
elementos para precisarlo mediante una simple operacin aritmtica.
> REGLAS DEL PRECIO EN CUANTO A SU DETERMINACIN: Quines, cmo y
cundo determinan el precio? Puede ser determinado:
a. POR LAS PARTES:
1. Bilateralmente. La regla fundamental es que no puede ser determinado por
slo una de ellas; si pudiese determinarse unilateralmente estara faltando el consentimiento de
la otra parte y el consentimiento en la CV debe en el precio, entre otros elementos.
3. Por cualquier medio. Las partes pueden determinarlo a travs de cualquier
medio que fijen, y de la siguiente forma:
a. Estableciendo precisamente el monto (determinado)
b. Estableciendo elementos que permitan posteriormente determinarlo a travs
de una simple operacin aritmtica (determinable; p. ej. precio en UF u otro indicador
reajustable).
2. Al momento de celebrar la CV. Si no hubieren determinado ese monto ni
tampoco han establecido los datos para determinarlo, no hay CV porque las partes no habran
llegado a acuerdo en el precio, y solo hay compraventa cuando hay acuerdo en la cosa y en el
precio.
b. POR UN TERCERO DESIGNADO POR LAS PARTES. Precisiones:
1. En este caso el precio es determinable.
2. Si el tercero no fija el precio, las partes pueden nombrar a otro para que lo fije,
y si no hay acuerdo en la persona de este otro tercero, no hay consentimiento en el precio y por
tanto no hay contrato de CV.
3. Algunos estiman que en rigor el precio ac sigue siendo fijado por las partes,
quienes le han dado un mandato al tercero; el tercero es un MANDATARIO de ellas, y lo que
ste hace se entiende hecho por su mandante.
74
> VENTA DE COSAS FUNGIBLES AL PRECIO CORRIENTE DE PLAZA. Las partes

acuerdan que se vende algo al precio corriente en plaza. Segn el art. 1808 inc. 3, en este caso
PARA DETERMINAR EL PRECIO HAY QUE ESTAR AL PRECIO VIGENTE EN PLAZA AL
MOMENTO DE LA ENTREGA, a menos que se exprese por los contratantes otra cosa.
d) No puede ser fijado al arbitrio de una de las partes. Ya se adelant; si se
acuerda que el precio lo fije una de las partes a su voluntad significa que no hay acuerdo en el
precio y por consiguiente no hay venta.
(4) FORMALIDADES.
> Requisito excepcional. La CV es un contrato consensual, se perfecciona por el hecho q
las partes se pongan de acuerdo en la cosa y en el precio. Excepcionalmente es solemne.
> Clases de formalidades en la CV, segn su fuente: LEGALES y
CONVENCIONALES.
(a) FORMALIDADES LEGALES. Son impuestas por la ley, y segn su OBJETO se
clasifican:
a. Moreno:
1. Formalidades por va de solemnidad.
2. Formalidades a que estn sujetas ciertas ventas en consideracin a la calidad o
estado de las personas que la celebran, o a las circunstancias especiales en que se celebran
(ventas forzadas).
b. Opazo:
1. Formalidades por va de solemnidad.
2. Formalidades habilitantes.
c. Por lo que pueden distinguirse 3 categoras de formalidades:
1. Solemnidades.
2. Formalidades habilitantes, o impuestas por la ley en consideracin a la calidad o
estado de las personas que celebran la venta.
3. Formalidades exigidas (por la ley) en consideracin a las circunstancias especiales
en que se celebra la venta, y se refiere a las ventas forzadas. Los apuntes de Opazo ubican a stas
en las formalidades habilitantes porque la calidad especial la tiene el vendedor, quien es deudor,
pero en rigor las formalidades habilitantes se exigen para la proteccin de incapaces, y en la
venta forzada el deudor/vendedor no necesariamente es un incapaz.
1. Solemnidades o formalidades por va de SOLEMNIDAD: Se exigen para el
perfeccionamiento del contrato, y tratndose de la compraventa se exigen EN
CONSIDERACIN A LA NATURALEZA DEL BIEN QUE SE VENDE.
> CASOS EN QUE LA COMPRAVENTA ES SOLEMNE. Art. 1801. Seala 4 casos:
a) Venta de bienes races.
b) Venta de un censo.
c) Venta de servidumbres activas.
d) Venta de una sucesin hereditaria.
e) Fuera del CC:
1. La venta de las minas (C. de Minera).
2. La venta del derecho de aprovechamiento de aguas (C. de Aguas)
3. La venta de naves (C. de Comercio).
> Precisiones:
a) En rigor hay dos casos. Sin embargo, algunos comentan que en verdad SLO
HAY DOS CASOS de compraventas solemnes: la de bienes races y la del derecho real de
herencia, porque el censo y las servidumbres activas necesariamente son inmuebles, de manera
que estaran comprendidos en la venta de bienes races.
75
b) La venta de bienes races se refiere a INMUEBLES POR NATURALEZA.

Dentro de la nocin de inmuebles slo se comprende a los INMUEBLES POR NATURALEZA15,
ya que los inmuebles por adherencia y los muebles por destinacin se excluyen no slo por el
tenor literal del art. 1801 inc. 3, sino que adems porque son muebles por anticipacin, de
manera que cuando el dueo los vende los est desafectando.
> EN QU CONSISTE LA SOLEMNIDAD: En el otorgamiento de ESCRITURA
PBLICA; si la venta no consta en escritura, no se reputa perfeccionada. Art. 1801.
No hay que confundir el otorgamiento de escritura, que es solemnidad de la CV, con
la inscripcin de esa escritura. Tratndose de inmuebles, la inscripcin de la escritura de venta
en el CBR no es otra solemnidad del contrato sino la manera de hacer la tradicin o la manera
de cumplir la obligacin de dar y entregar contenida en tal contrato. Sin inscripcin la venta es
perfecta, pero el vendedor tradente no ha cumplido con su obligacin.
> CONSECUENCIAS DEL NO OTORGAMIENTO DE ESCRITURA:
a) Inexistencia o nulidad absoluta del contrato. No se perfecciona el contrato de
compraventa, lo que en opinin de algunos autores significa que es inexistente
b) Imposibilidad de probar el contrato. Como consecuencia de lo anterior y segn el
art. 1701, no podr probarse la compraventa, ya que la omisin de instrumento pblico impide
recurrir a otro medio probatorio cuando tal instrumento es solemnidad. La CV slo puede
probarse por la escritura pblica.
El fundamento de estas consecuencias es que en los actos jurdicos solemnes la nica
manera de manifestar la voluntad es a travs de la solemnidad, de manera que si se omite, se
est omitiendo la manifestacin de voluntad y consecuentemente un requisito esencial.
> MANDATO PARA CELEBRAR CV SOLEMNE. ES TAMBIN SOLEMNE? Para la
mayora de los autores, si la compraventa es solemne, el mandato para celebrarla debe otorgarse
cumpliendo con la misma solemnidad, en este caso constando por escritura pblica.
Moreno no est de acuerdo: el mandato es consensual y en ninguna parte el CC dice
que el mandato para comprar o vender necesita escritura pblica, y sostener que la requiera es
imponer a este contrato una formalidad sin texto legal al respecto, a lo sumo sera formalidad
convencional.
2. Formalidades HABILITANTES. La ley las exige para el valor (segn el CC) de la
CV:
2.1. Considerando la CALIDAD O ESTADO DE QUIENES CELEBRAN LA
CV.
Tienen como fundamento la proteccin de los intereses de los incapaces, y
fundamentalmente cuando el VENDEDOR ES INCAPAZ.
> CULES SON. Dependiendo de la incapacidad el legislador exige diferentes
formalidades; pero en trminos generales consisten en:
1. Autorizacin judicial
2. Venta en pblica subasta
> CASO DE CV SUJETA A FORMALIDADES HABILITANTES. La venta de
INMUEBLES del hijo sujeto a patria potestad de su padre o madre, o del pupilo (sujeto a tutela
o curadura), y se exige justamente autorizacin judicial y venta en subasta pblica.
> SANCIN. Estas formalidades son exigidas por la ley atendida la calidad o estado de
quienes celebran la venta, por lo que su omisin es sancionada con NULIDAD RELATIVA.
3. Formalidades de ciertas ventas atendidas las circunstancias en que se
celebran, o formalidades de las VENTAS FORZADAS.
15
Al comprar un bien raz, en la escritura suele estipularse que el inmueble se vende con todo lo
edificado y plantado en l; la necesidad de escritura es para la validez de la venta del inmueble por
naturaleza, no, en este caso, del que lo es por adherencia. Por lo mismo cuando se individualiza la finca se
mencionan los deslindes del terreno mismo. A eso se refiere la solemnidad (o la escritura).
76
> NATURALEZA. Segn apuntes de Opazo, en este caso la calidad especial la tiene el
vendedor, quien es un deudor. Pero tambin aclara que en rigor las formalidades habilitantes se
exigen en consideracin a la calidad o estado de quienes intervienen en el contrato y
particularmente para la proteccin de incapaces, y en una venta forzada el vendedor/deudor no
necesariamente es incapaz. Algunas sern formalidades por va de PUBLICIDAD, por ejemplo.
La importancia de esto es la SANCIN que recibe su omisin, p. ej. nulidad o rescisin,
inoponibilidad.
> CULES SON EN UNA VENTA FORZADA. En la venta forzada hecha por
intermedio de la justicia en un JUICIO EJECUTIVO, se va a necesitar:
1. Tasacin de bienes, si la venta es de BIENES RACES.
2. Publicacin de avisos de la fecha del remate.
3. Venta en subasta pblica.
> DIFERENCIAS ENTA FORZADA Y VOLUNTARIA. Sin perjuicio de que ambas
pueden requerir intervencin de la justicia (como la venta forzada de los bienes del deudor en
un juicio ejecutivo y la venta voluntaria de un inmueble de un relativamente incapaz), las
diferencias estn:
1. En la fijacin del precio: En la voluntaria el precio lo fijan las partes de comn
acuerdo, previas negociaciones. En la forzada el precio se fija a travs de las posturas
formuladas en la subasta.
2. En la comparecencia. En las voluntarias las partes comparecen personalmente o
representadas por mandatario libremente elegido o representante legal. En cambio, en las
forzadas no puede comparecer personalmente el vendedor, sino que representado por el juez;
ste es representante legal especial del deudor en el juicio ejecutivo. Hay aqu segn la opinin
contempornea una sustitucin del vendedor por el rol de la autoridad.
> EL CONSENTIMIENTO EN LA VENTA FORZADA. El consentimiento es un
elemento esencial en la compraventa. Dnde queda ese consentimiento en las ventas forzadas?
1. Al contratar, mucho antes de la venta. Tradicionalmente se dice que el
deudor/vendedor otorga su consentimiento AL MOMENTO DE CONTRAER LA OBLIGACIN,
pues sabe que el acreedor no slo cuenta con crdito directo sino con un derecho de garanta
general sobre todo su patrimonio embargable; en otras palabras, el deudor sabe y consiente en
garantizar el cumplimiento de su obligacin con su patrimonio embargable, por lo que sus
acreedores pueden forzarlo a vender bienes. Y sabe esto por la presuncin de conocimiento de la
ley y bajo riesgo de caer en error de derecho, que a su vez hace presumir mala fe.
> Crtica: Pero esta opinin de que el consentimiento en la venta fue manifestado al
adquirir la calidad de deudor es verdad a medias, pues slo sirve para explicar las ventas
forzadas a raz del incumplimiento de OBLIGACIONES CONTRACTUALES, y no las que tienen
que ver con obligaciones de OTRA FUENTE.
2. Sustitucin por la voluntad del Estado. Por lo anterior se dice que en la venta
forzada la voluntad del vendedor es sustituida por la voluntad del Estado, que acta a travs del
juez.
(b) FORMALIDADES VOLUNTARIAS. Art. 1802.
> Contexto. Se trata de una CV naturalmente consensual en que la ley autoriza que las
partes acuerden transformarla en solemne, es decir, acordar que no se va a reputar perfecta
mientras no se otorgue la solemnidad pactada, p. ej. la escrituracin en general (escritura
pblica o privada). El art. 1802 reconoce plena eficacia a las solemnidades convencionales.
> Efectos o importancia:
1. Sin solemnidad NO HAY CONTRATO. No se ha perfeccionado el contrato mientras
no se cumpla la solemnidad.
2. Sin solemnidad las partes PUEDEN RETRACTARSE. En consecuencia, pendiente la
solemnidad cualquiera de las partes puede retractarse, pues no se ha perfeccionado, a menos
que haya principiado la entrega de la cosa o se haya cumplido la formalidad, pues en ambos
casos la CV se entiende perfecta.
77
> Excepciones o limitaciones a la facultad de retractarse. La facultad de

retractarse en la CV convencionalmente solemne se pierde en 2 momentos:
a. Si se cumple la solemnidad (escrituracin por regla general), porque se est
perfeccionando el contrato.
b. Si ha principiado la entrega de la cosa, con aquiescencia del comprador, porque la
entrega implica que el vendedor est cumpliendo con su obligacin, y ello sumado a la
aceptacin del comprador significa que las partes revocaron tcitamente el acuerdo por el que
transformaron en solemne esa compraventa naturalmente consensual, y que por consiguiente la
compraventa ya se ha perfeccionado porque ya haba consentimiento en la cosa y el precio. Por
tanto, el vendedor no est haciendo un pago de lo no debido.
> EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
I. EFECTOS ENTRE LAS PARTES: OBLIGACIONES RECPROCAS. Los efectos de
todo contrato son los derechos y obligaciones que genera para una de las partes si es unilateral,
o para ambas y recprocamente, si es bilateral; en el caso de la compraventa, sus efectos son los
DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE GENERA PARA EL COMPRADOR Y VENDEDOR
RECPROCAMENTE, p. ej. el vendedor es obligado a entregar la cosa y recprocamente el
comprador tiene derecho a exigir la entrega, quien a su vez es obligado a pagar el precio, y
recprocamente el vendedor tiene derecho a exigir que se lo paguen. No son las nicas
obligaciones.
Del contrato surgen derechos y obligaciones, pero se analizan los efectos de la CV desde la
perspectiva de stas ltimas.
(A) OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. En general son 3:
1) La entrega o tradicin de la cosa vendida
2) El saneamiento de la cosa vendida
3) Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la obligacin de custodiarla con la debida
diligencia hasta el momento de la entrega.
> Fuente y naturaleza de estas obligaciones:
a) La ltima obligacin (cuidado de la especie) surge de las reglas generales de los
contratos. Art 1548, 1824.
b) De estas 3 obligaciones, SOLAMENTE LA PRIMERA (ENTREGA O TRADICIN) ES DE
LA ESENCIA del contrato de CV; por consiguiente, si de una supuesta CV no surge la obligacin
de entregar la cosa vendida, no hay CV.
c) Las otras 2 obligaciones (saneamiento y custodia) SON DE LA NATURALEZA de la CV,
es decir son obligaciones del vendedor establecidas en la ley pero que las partes pueden
convencionalmente eliminarlas o modificarlas sin que el contrato pierda por ello su naturaleza
de compraventa.
1) LA ENTREGA O TRADICIN DE LA COSA VENDIDA. Segn el CC, comprende 2
CLASES DE ENTREGA:
a) Entrega jurdica (entrega o tradicin, porque es obligacin de dar)
b) Entrega material.
1.1.) ENTREGA JURDICA.
> Contenido: La entrega consiste en transferir el dominio al comprador o
slo en garantizarle una posesin pacfica, til y duradera de la cosa?
a) El vendedor no se obliga a transferir el dominio, slo a asegurar al
comprador la POSESIN PACFICA, TIL Y DURADERA. La opinin tradicional es
que el vendedor slo se obliga a garantizar al comprador una posesin tranquila, pacfica, til y
duradera de la cosa vendida; no se obliga a transformarlo en dueo. Argumentos:
1. La validez de la venta de cosa ajena. El CC acepta la validez de la venta de cosa
ajena (art. 1815; porque el vendedor no dueo no puede transferir un derecho que no tiene), y
esta norma, segn estos autores, demuestra que el vendedor no puede obligarse a transferir el
dominio; de entenderse lo contrario, el art. 1815 carece de sentido.
78
2. No hay texto que faculte al comprador a pedir resolucin si no le transfieren el

dominio. Si el vendedor estuviera obligado a transferir el dominio y no lo hace, no est
cumpliendo su obligacin y el comprador podr activar el mecanismo de la CRT; sin embargo,
no hay norma, dicen estos autores, que le otorgue al comprador esta facultad.
3. Argum. histrico. El derecho romano entendi que el vendedor solo se obligaba a
garantizar una posesin tranquila y til de la cosa.
b) El vendedor DEBE CONVERTIR AL COMPRADOR EN DUEO. El
vendedor se obliga a transferir el dominio; en rigor, SE OBLIGA A HACER LA TRADICIN.
Moren participa de esta opinin. Argumentos:
1. Respuesta a los argumentos anteriores:
a. La venta es ttulo y no transfiere el dominio, por ello vale la de cosa ajena.
Es correcto que el art. 1815 confiera validez a la venta de cosa ajena, porque en Chile la venta
slo es ttulo que habilita para transferir el dominio; y la transferencia opera por el modo, la
tradicin, no por el contrato que lo antecede. Por tanto, el que vende una cosa ajena tendr que
adquirir el dominio antes de la entrega para poder transferirle en ella el dominio (la entrega ac
es tradicin).
b. El comprador perfectamente puede pedir resolucin si el vendedor no le
transfiere el dominio. El art. 1489 se aplica a todos los contratos bilaterales, por lo que no hay
ninguna norma que impida al comprador poner en movimiento el mecanismo de la CRT si su
vendedor no le ha transferido el dominio o si toma conocimiento que su vendedor no era dueo
de lo que le venda (y no adquiri el dominio antes de la entrega). En rigor podr pedir
resolucin o cumplimiento con indemnizacin de perjuicios.
2. La obligacin esencial del vendedor es de DAR. El art. 1793, al definir la
compraventa, seala que una de las partes se obliga a DAR una cosa, y que ella se dice vender. Y
la obligacin de dar es aquella que tiene por objeto transferir el dominio u otro derecho real;
adems, esta obligacin es un elemento de la esencia, por ello el CC la contempl en la
definicin de la CV.
3. Sinonimia entre entrega o tradicin. El art. 1824, que enumera las obligaciones
del vendedor, dice que stas se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el
saneamiento). Considera sinnimos a la entrega y tradicin en la compraventa; por lo que
esta obligacin consiste en transferir el dominio (por lo dems, como toda obligacin de dar).
4. Forma de cumplir con la entrega o tradicin. A continuacin, el mismo art. 1824 se
refiere a la forma de hacer la entrega, y dice que La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el
Ttulo VI del Libro II, es decir:
a. La obligacin de entregar se cumple segn las normas del ttulo de la tradicin,
que es la forma de transferir el dominio y otro d real,
b. Y en estas normas deber haber la intencin de transferir el dominio y la de
adquirirlo.
5. Contenido de la obligacin de saneamiento. El saneamiento puede ser de la
eviccin o de los vicios ocultos de la cosa. El saneamiento de la eviccin, segn el mismo CC (art.
1837) tiene por objeto amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa
vendida, por lo que no es cierto que el vendedor slo tiene que ampararlo en la posesin
pacifica, sino tambin en el dominio, lo q significa que debe transferirle la propiedad.
6. Existencia del pacto de reserva del dominio. El art 680 contempla el pacto de
reserva del dominio, en que se acuerda que sin perjuicio de la entrega al comprador, el vendedor
conservar el dominio hasta que le paguen el precio.
El CC permite entonces acordar que el vendedor conserve el dominio hasta el pago,
lo que significa que en principio el vendedor debe transferir el dominio y que excepcionalmente
no lo har cuando se estipule lo contrario.
Puede estipularse una dilacin, que se produzca el efecto al momento que se le pague
el precio; vale decir, en algn momento deber transferirle la propiedad al comprador.
> Importancia de la ltima tesis. Entrega o tradicin y resolucin en la
venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del verdadero
dueo mientras no se extingan por la prescripcin. La ineficacia, en principio, es hacia terceros y
particularmente el dueo, bajo la forma de inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia;
en suma, no le afecta (siempre que su accin reivindicatoria no se extinga).
Pero que el contrato valga entre las partes (y que sus obligaciones sean exigibles)
puede no ser suficiente; luego, si se estima que la obligacin de entregar la cosa vendida consiste
en transferir su dominio, como quiera que es de dar, y si el vendedor no ha cumplido con esta
79
obligacin, como quiera que no es titular de un dominio a transferir, el comprador podr pedir
la resolucin ms indemnizacin de perjuicios por aplicacin directa del art. 1489 (salvo
renuncia de esta accin resolutoria, que es una estipulacin frecuente).
> Forma de hacer la entrega (jurdica). Cmo cumple el vendedor esta
obligacin? Lo har por los modos que el CC establece para la tradicin. El art. 1824 se remite
a las reglas de la tradicin (Ttulo VI, Libro II). De acuerdo con esto:
a) Si se vende una cosa mueble. La entrega se sujeta a los 684 y 685 CC:
1. Conforme al primero, deber hacerse significando una de las partes a la otra que le
trasfiere el dominio y constando esta transferencia por alguno de los modos que indica:
permitiendo la aprehensin, etc. En otras palabras, por cualquier medio en que el
vendedor/tradente manifieste su voluntad de transferir su dominio.
2. Y si lo que se vende son frutos o productos de un inmueble o cosas accesorias de
inmuebles, la entrega se har permitiendo el dueo del suelo al adquirente recoger las cosas,
ponindose de acuerdo en la oportunidad. Este es un caso de acceso coactivo, segn la doctrina
alemana.
b) Si lo que se vende es un inmueble. Deber inscribirse le ttulo (escritura
pblica de compraventa) en el registro de propiedad del CBR. Esto tiene 2 EXCEPCIONES:
1. Si se vende una servidumbre, que es siempre inmueble, la entrega no se hace
inscribiendo el ttulo sino mediante escritura pblica en que el tradente exprese constituir la
servidumbre y el adquirente aceptarla. Esa escritura podr ser la misma en que consta el ttulo
(la misma de la venta); y si se trata de una servidumbre de alcantarillado de predios urbanos,
adems debe confeccionarse un plano que se protocoliza en el CBR.
2. La venta de las minas, cuya tradicin se hace inscribiendo el ttulo en el
Conservador de Minas.
c) Si lo q se vende es el derecho real de herencia. Segn Leopoldo Urrutia se
aplican las reglas generales de la tradicin, que seran las de la tradicin de bienes muebles, es
decir, basta cualquier manera en que el vendedor (heredero) manifiesta su intencin de
transferir su derecho real de herencia.
d) Si lo q se vende es un crdito, la tradicin depende de su naturaleza (o la forma
en que ha sido extendido):
1. Si es al portador: Entrega manual del ttulo (documento en que consta el crdito).
2. Si es a la orden: Por el endoso traslaticio de dominio.
3. Si es un crdito nominativo: Por la cesin de crditos nominativos, cuyo
perfeccionamiento es diverso entre las partes y frente al deudor cedido y dems terceros:
1. Entre las partes: Son el acreedor cedente y el cesionario, y se perfecciona entre
ellos por la entrega material del ttulo.
2. Frente al deudor cedido y dems terceros: Por la notificacin al deudor de la
cesin o por haberla aceptado (lo ltimo implica que comparezca a la cesin).
> Forma de notificar al deudor. La cesin de crditos es una operacin
frecuente en el orden bancario y financiero, cuyos operadores suelen solicitar a un notario la
notificacin al deudor. Sin embargo ello slo es vlido si el crdito es mercantil, y suele ocurrir
que para el deudor el crdito es civil (dualidad de los actos mercantiles), en cuyo caso es
necesario que la notificacin la practique un receptor judicial, para lo cual a su vez ser
necesaria una resolucin judicial; de otro modo es nula la notificacin de la cesin de un crdito
civil.
1.2.) ENTREGA MATERIAL. El vendedor tiene la obligacin de hacer la tradicin.
Segn la opinin clsica, debe asegurar al comprador una posesin tranquila, pacfica, til y
duradera, pero se estima ms exactamente que debe transformarlo en dueo. Pero adems de la
entrega jurdica o tradicin, tiene la obligacin de transferir materialmente la cosa vendida.
Recordar que la obligacin de dar contiene la de entregar.
Lo que importa ac es determinar el contenido de la entrega material.
> Qu comprende la entrega material? El art. 1828 dispone El vendedor es
obligado a entregar lo que reza el contrato; enseguida el art. 1829 dice La venta de una vaca,
80
yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que
amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por s solo; y finalmente el art. 1830
seala En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos sus accesorios, que segn
los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles.
En sntesis, el vendedor debe entregar la cosa vendida, los frutos que por ley pertenecen
al comprador y los accesorios de la cosa:
a) La cosa vendida. Art. 1828 (lo que reza el contrato).
b) Los frutos que por ley pertenecen al comprador. Son:
1. Los frutos NATURALES PENDIENTES al tiempo de perfeccionarse el contrato
pertenecen al comprador.
2. Los frutos NATURALES Y CIVILES PERCIBIDOS DESPUS de perfeccionado el
contrato pertenecen al comprador.
> Carcter excepcional de estas reglas. Hay en estas reglas una situacin excepcional
puesto que la regla general es que LOS FRUTOS PERTENECEN AL DUEO, pero ac van a
pertenecer al comprador desde un momento anterior a la tradicin, cuando an no es dueo de
la cosa principal.
> Fundamento de estas reglas. El CC le asigna los frutos al comprador antes de ser
dueo porque pone DE CARGO DEL COMPRADOR LOS RIESGOS de la cosa vendida.
> Excepciones: Los frutos pertenecen al vendedor:
a. Si la entrega est subordinada a una condicin o plazo suspensivos, pues en tal
caso debe esperarse el cumplimiento de la condicin o plazo.
b. Cuando as se convenga.
> Disponibilidad: Las partes pueden alterar estas reglas.
c) Los accesorios de la cosa. No hay norma en el CC que disponga expresamente
la entrega de los accesorios, pero de una manera indirecta se llega a esta conclusin por el art.
1830, cuando dice que en la venta de una finca se comprenden los inmuebles por adherencia y
por destinacin; y adems, esta regla se comprende por el principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Las partes pueden convenir una cosa diferente.
> OTRAS CUESTIONES SOBRE LA ENTREGA: OPORTUNIDAD, LUGAR Y
GASTOS.
a) Oportunidad para la entrega. Desde qu momento puede exigirse? Es la
entrega jurdica y material, el cumplimiento mismo de esta obligacin, y se aplican las reglas
generales. Aqu hay un PAGO.
1. Si la obligacin es pura y simple, el vendedor debe entregarla inmediatamente
despus de perfeccionado el contrato (1826).
2. Si est sujeta a una condicin suspensiva, deber entregarla cumplida la condicin.
3. Si est sujeta a un plazo suspensivo, deber entregarla al terminar el plazo,
normalmente por su vencimiento.
b) Lugar de la entrega. Dnde debe hacerse? El CC no establece normas
especiales para la CV, por lo que se deben aplicar las reglas generales del PAGO:
1. En el lugar que han convenido las partes.
2. Si las partes nada han convenido o estipulado, y:
a. Si es una especie o cuerpo cierto, en el lugar donde se encontraba la especie o
cuerpo cierto al momento de celebrar el contrato.
b. Si son otras cosas, deben entregarse en el domicilio del deudor (vendedor).
> Cambio de domicilio de las partes. Estas reglas no se alteran por la modificacin del
domicilio de las partes entre la celebracin del contrato y el cumplimiento de la obligacin.
81
c) Gastos de la venta y gastos de la entrega.

1. Gastos de la venta: Son de cargo del vendedor, a menos que las partes hayan
estipulado otra cosa16. La razn de esto es que al fijarse el precio, se entiende que el vendedor
consider los gastos en que deba incurrir con ocasin de la celebracin del contrato.
2. Gastos de la entrega: Son de cargo del vendedor hasta el momento de la
entrega, de modo que los gastos posteriores son de cargo del comprador.
En otras palabras, son de cargo del vendedor los gastos en que se debe incurrir para
poner la cosa a disposicin del comprador; y son de cargo del comprador los gastos para
trasladar la cosa u otros posteriores a la entrega.
Las partes pueden convenir una solucin distinta.
> INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE ENTREGAR. Qu ocurre si el
vendedor no cumple su obligacin de entregar la cosa vendida? Se entiende por incumplimiento
la no entrega o entrega parcial de la cosa, y/o la entrega inoportuna de la misma. Ya se estudi
qu debe entregar el vendedor y cundo debe entregar. Los efectos de este incumplimiento son:
1. Resolucin o cumplimiento ms indemnizacin. El comprador puede
demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato, y en ambos casos adems una
indemnizacin de perjuicios. Art. 1489, 1826.
> Requisito especfico para la CV. El art. 1826 slo se refiere al caso del vendedor que
por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, en cuyo caso el comprador podr perseverar o
desistirse del contrato y en ambos casos con derecho a ser indemnizado. Pues bien, el requisito
del art. 1826 es que el comprador (contratante diligente):
1. Debe haber pagado el precio, o bien
2. Debe estar pronto a pagarlo ntegramente, o bien
2. Debe haberse obligado a pagar a plazo.
Pero si despus del contrato ha disminuido considerablemente la fortuna del
comprador, de manera que el vendedor tenga peligro inminente de perder el precio, no se podr
exigir la entrega sino pagando o asegurando el pago, aun cuando se haya estipulado plazo para
pagar el precio.
2. Accin reivindicatoria. Si al comprador SE LE HA HECHO LA ENTREGA
JURDICA pero no se ha puesto materialmente la cosa a su disposicin, puede ejercer accin
reivindicatoria como quiera que se ha convertido en propietario.
> ENTREGA EN VENTAS SUCESIVAS DE UNA MISMA COSA A DOS O MS
PERSONAS POR CONTRATOS DIFERENTES.
a) Requisito: contratos diferentes. Para estar frente a esta figura es fundamental
que se trate de contratos distintos. Si se vende una misma cosa a varias personas por un mismo
contrato, se forma una COMUNIDAD. Moreno: copropiedad.
b) A quin debe hacerse la entrega? O bien, Cul venta es eficaz? La ley ha
establecido una suerte de prelacin. As:
1. Si el vendedor no ha hecho la entrega a ninguno, prefiere el ttulo ms antiguo, la
primera CV que celebr.
2. Si el vendedor ya hizo la entrega:
a. Y le entreg la cosa a uno de los compradores, prefiere este comprador que ya
entr en posesin de la cosa.
b. Y le entreg la cosa a dos o ms compradores, prefiere el comprador a quien se la
entreg primero. Cmo puede darse esta situacin? A uno se la entrega realmente y a otro
simblicamente (arts. 684 n 1 y n 4).
> DERECHO LEGAL DE RETENCIN. La ley autoriza al vendedor en ciertos casos a
retener la cosa que debe entregar; es decir, el vendedor estar obligado a entregarla ni el
comprador tendr derecho a reclamarla. CASOS:
1. Si el comprador no ha pagado el precio y no est llano a pagar.
Requisitos:
16
No lo contrario sino otra cosa, v. gr. por mitades.

82
a. Que el vendedor no haya entregado la cosa.

b. Que el comprador no haya pagado el precio ni est llano a pagarlo.
c. Que no se haya fijado plazo para pagar el precio.
2. Si despus de celebrado el contrato, el comprador ha disminuido
considerablemente de fortuna, de modo que el vendedor est en peligro
inminente de perder el precio. En este caso, el vendedor puede retener la cosa aunque se
haya pactado un plazo para el pago del precio, y el comprador solo podr reclamar la cosa
pagando el precio o asegurando su pago (aun cuando tenga plazo pendiente para pagar).
Artculo 1826.
> EL RIESGO EN LA OBLIGACIN DE ENTREGA Y, EN GENERAL, EN LA
COMPRAVENTA.
a) Regla. Art. 1550 y 1820. Segn el artculo 1550, el riesgo es de cargo del acreedor,
lo que significa que su obligacin subsiste. Esta regla aparece reiterada en el artculo 1820, el
cual dispones que La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al COMPRADOR, DESDE EL MOMENTO DE PERFECCIONARSE EL CONTRATO,
AUNQUE NO SE HAYA ENTREGADO LA COSA, salvo que la entrega est subordinada a una
condicin suspensiva o plazo suspensivo, pues ah el riesgo de la prdida es del vendedor
mientras no se cumpla la condicin o no termine el plazo.
La norma en verdad establece lo siguiente: La prdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo
condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la
especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecer al comprador.
riesgo:
b) Situaciones especiales. En la CV se regulan 2 situaciones especiales sobre el
1. Venta de cosas que suelen venderse al peso, cuenta o medida. Puede

revestir 2 formas:
a. Venta en block. Se trata de una venta de cosas que se venden al peso, cuenta o
medida pero individualizadas, de tal forma que no es posible confundirlas con otras cosas del
mismo gnero, p. ej. vendo todo el trigo de cierto granero. En este caso el riesgo es del
comprador habindose ajustado el precio aunque no se hayan realizado esas operaciones de
pesar, contar o medir.
b. Venta al peso, cuenta o medida propiamente tal. En este caso el riesgo pertenecer
al comprador una vez ajustado el precio despus de haber hecho esas operaciones de pesar,
contar o medir.
2. Compraventa al gusto o a prueba. Se entiende que el contrato solo se
perfecciona despus que el comprador ha probado la cosa y declarado que le gusta. Artculo
1823.
> VENTA DE INMUEBLES O PREDIOS RSTICOS. ENTREGA EN ESTA
VENTA. El CC contempla normas especiales al respecto, en algn sentido intrincadas.
a) Concepto de predio rustico. El Cdigo no lo define. Existen dos criterios o ideas
para distinguir entre INMUEBLES URBANOS Y RSTICOS, con lo que se construye un
concepto:
1. Criterio administrativo. Inmuebles urbanos son los situados dentro del radio
urbano de una ciudad, de acuerdo con el plan regulador comunal; de modo que los dems, los
situados fuera de los lmites urbanos de la ciudad, son rsticos (criterio residual para definir al
predio rstico)
2. Criterio de la destinacin o finalidad. Inmuebles urbanos son los destinados
a la habitacin, bodegas, almacenes u oficinas; e inmuebles rsticos son los destinados a
actividades agrcolas o ganaderas, independientemente del lugar en que se encuentren ubicados.
83
b) Formas que puede asumir la venta de predios rsticos. Segn el CC puede

hacerse de dos maneras: en relacin a su cabida o superficie, o como especie o cuerpo cierto. Y
segn el CC la regla general es la ltima, es decir, la venta de un predio rstico en principio se
entiende hecha ad corpus.
1. Venta de predios rsticos en relacin a su CABIDA O SUPERFICIE.
Conforme al CC se entiende que se vende un predio rustico en relacin a su cabida o superficie,
siempre que ella se exprese de cualquier modo en el contrato, pero en estricto rigor no estn
simple; es necesario que la cabida se exprese pero adems que ella sea un elemento
determinante de la convencin y que el precio se haya fijado con relacin a esa cabida. La venta
en relacin a la cabida o superficie es EXCEPCIONAL.
> Requisitos:
a) Indicar, expresar la cabida o superficie del predio rstico.
b) Que la cabida o superficie sea un elemento determinante en el contrato.
c) Que el precio se haya fijado en relacin a la cabida.
d) Que las partes no expresen que les es indiferente una mayor o menor cabida.
> Problemas que pueden darse entre la cabida declarada y la real (o efectos en
relacin con la entrega). Cuando se vende un predio rstico en relacin a su superficie, llegado el
momento de la entrega puede ocurrir:
1. QUE LA CABIDA DECLARADA Y LA CABIDA REAL SEAN EQUIVALENTES. En
este caso no se presenta ningn problema.
2. QUE LA CABIDA DECLARADA SEA SUPERIOR A LA CABIDA REAL (O LA
REAL INFERIOR A LA DECLARADA). Ac hay una cabida que falta; se est entregando menos
de lo que se vendi. Habra perjuicio para el comprador. Hay que subdistinguir segn si la
diferencia es o no significativa:
a) Si la cabida real no es significativamente menor a la declarada (o la declarada
no es significativamente superior a la real), el comprador puede optar por lo siguiente:
1. Pedir que le completen la cabida, y el vendedor tendr la obligacin de
completar la cabida que falta.
2. Pedir una rebaja proporcional del precio (pero deber pedirla si ya no es
posible completar la cabida).
3. Y si no es posible lo anterior, pedir la resolucin del contrato.
b) Si la cabida real es significativamente menor a la declarada (o la declarada es
significativamente superior a la real), segn los apuntes de Moreno el comprador deber pedir la
resolucin del contrato, pero segn los apuntes de Opazo el comprador puede:
1. Pedir una rebaja proporcional del precio.
2. Pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios.
> Cundo la menor cabida real (o mayor cabida declarada) es significativa?
1. Se entiende que la cabida real no es significativamente menor a la declarada
cuando el precio de la cabida (real) que falta no excede de la 10 parte del precio de la cabida
declarada.
2. Por tanto, la menor cabida real (o mayor cabida declarada) es significativa
cuando el precio de la cabida (real) que falta excede de la 10 del precio de la cabida declarada.
3. QUE LA CABIDA DECLARADA SEA INFERIOR A LA CABIDA REAL (O LA
REAL MAYOR A LA DECLARADA). Ac hay una cabida que sobra; se est entregando ms de lo
que se vendi. Habra perjuicio para el vendedor. Hay que subdistinguir segn el mismo
criterio:
a) Si la cabida real no es significativamente mayor a la cabida declarada (o la
declarada no es significativamente inferior a la real), el comprador debe aumentar o completar
proporcionalmente el precio.
b) Si la mayor cabida real es significativa (o la cabida declarada es
significativamente inferior a la real), segn los apuntes de Moreno el vendedor puede pedir la
resolucin del contrato; segn los apuntes de Opazo surge un derecho opcional para el
comprador, quien puede aumentar proporcionalmente el precio o pedir la resolucin del
contrato.
84
En rigor la accin debera ser del vendedor, l puede optar entre el aumento
proporcional del precio o la resolucin, pero el art. 1832 dice que si el precio de la cabida que
falte alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el comprador, a
su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio, o desistir del contrato en los trminos del
precedente inciso.
> Cundo la mayor cabida real (o menor cabida declarada) es significativa? Lo
mismo. La cabida real es significativamente superior a la declarada (o sta significativamente
inferior a la real) cuando el precio del sobrante excede el 10% de la cabida real; y la cabida real
no es significativamente superior a la declarada (o sta significativamente inferior a la real)
cuando el precio del sobrante no excede ese 10% de la cabida real.
> ACCIN ADICIONAL: Accin rescisoria por lesin enorme. Puede ocurrir que la
diferencia entre la cabida real y la cabida declarada sea tan grande que exista lesin enorme. En
ese caso, segn el artculo 1836 los contratantes cuentan adems con la accin rescisoria por
lesin enorme.
Art. 1832. Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la cabida real fuere
mayor que la cabida declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el precio;
salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio de la
cabida real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios
segn las reglas generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor
completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin
proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima
parte del precio de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la
disminucin del precio, o desistir del contrato en los trminos del precedente inciso.
b. Venta de un predio rstico AD CORPUS O COMO ESPECIE O CUERPO
CIERTO. Segn el CC es la REGLA GENERAL, es decir, la venta de un predio rstico en
principio se entiende hecha como cuerpo cierto. No se presentan los problemas de la cabida.
> MODALIDADES O FORMAS DE VENDER AD CORPUS UN PREDIO RSTICO:
Con sealamiento de deslindes o sin sealamiento de deslindes.
1. Sin sealamiento de deslindes o linderos. Precisiones:
a. Efecto: No se presentan problemas de cabida, de manera que NO se concede
accin por las diferencias de superficie que puedan existir entre lo que reza el contrato y la
realidad del predio. (Art. 1833 inc. 1: Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr
derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea
cual fuere la cabida del predio)
b. Supuesta imposibilidad de esta figura.
1. Segn algunos autores es difcil que en nuestro sistema puedan venderse
inmuebles sin sealamiento de deslindes porque el contrato de CV debe inscribirse en el CBR, y
uno de los requisitos de la inscripcin y que debe estar en el ttulo son los deslindes. Segn el
art. 78 n 4 del Reglamento del CBR siempre habr que indicar deslindes en la inscripcin.
2. Sin embargo, la mayora estima que s es posible porque el sealamiento
de linderos es REQUISITO PARA LA INSCRIPCIN, QUE ES LA TRADICIN, pero no es
requisito del ttulo, de la venta, por lo que no hay obstculo para vender el predio rustico sin
linderos y que posteriormente se otorgue una ESCRITURA PBLICA COMPLEMENTARIA en
la que se sealen los deslindes para poder practicar la inscripcin. Es ms, segn el art. 82 del
mismo Reglamento, la omisin de cualquiera de las menciones que exige la ley slo podr
llenarse por escritura pblica.
2. Con sealamiento de deslindes. Si se vende con sealamiento de linderos el
vendedor, en relacin a la entrega, est obligado a entregar TODO LO COMPRENDIDO
DENTRO DE LOS DESLINDES. Y si existe una diferencia entre lo que reza el contrato y la
realidad del predio, se aplican las reglas de la venta en relacin a la cabida cuando la CABIDA
REAL ES MENOR QUE LA CABIDA DECLARADA (Artculo 1833 inc. 2: Sin embargo, si se
vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo lo
85
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inciso

2. del artculo precedente).
c) Prescripcin.
1. Plazo y cmputo. El artculo 1834 establece un plazo especial de prescripcin de
las acciones anteriores, que es de UN AO CONTADO DESDE LA ENTREGA, y se entiende que
es la ENTREGA MATERIAL porque a partir de ese momento se est en condiciones de saber y
verificar si la cabida real coincide o no con la cabida declarada; no puede ser desde la fecha del
contrato.
2. Acciones que comprende. Prescriben segn la regla anterior:
a. La accin del comprador para pedir la disminucin proporcional del precio.
b. Accin del comprador para que el vendedor le complete la cabida.
c. Accin del comprador para desistirse del contrato.
d. Accin del vendedor para que el comprador aumente proporcionalmente el precio.
3. Extensin. El artculo 1835 seala que las reglas precedentes tambin se aplican a
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas, por ejemplo, si se venden 100 cabezas de
ganado en $10.000.000 y resultan que faltan algunos animales.
d) Problema: Qu ocurre en la venta de PREDIOS URBANOS? Se pregunta
esto porque los artculos 1832 y 1833 hablan de predio sin distinguir entre urbano y rstico, de
manera que podra entenderse que la regla especial de prescripcin del artculo 1834 tambin
podra aplicarse a la venta de predios urbanos.
Pero se ha entendido que estas reglas, incluida la de la prescripcin, no se aplican a la
venta predios urbanos porque los arts. 1832 y 1833 reglan la venta en relacin a la cabida y ad
corpus y segn el artculo 1831 SON LOS PREDIOS RSTICOS LOS QUE PUEDEN VENDERSE
DE ESTAS DOS FORMAS. En consecuencia, TRATNDOSE DE PREDIOS URBANOS SE
APLICAN LAS REGLAS GENERALES DE LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA.
e) Qu ocurre con la accin rescisoria por causa de lesin enorme? Puede
ocurrir que la diferencia entre la cabida real y la cabida declarada sea tan grande que exista
lesin enorme. En ese caso, segn el artculo 1836 los contratantes cuentas adems con la accin
rescisoria por lesin enorme.
2) OBLIGACIN DE SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA.
> GENERALIDADES.
a) Concepto. En general, la obligacin de saneamiento de la cosa vendida es aquella
que tiene por objeto amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida
y responder de los defectos ocultos de la misma, llamados vicios redhibitorios.
De acuerdo al concepto, se desdobla en 2 obligaciones: 1) Saneamiento de la eviccin y
2) Saneamiento de los vicios redhibitorios.
b) Antecedentes.
1. De acuerdo con su primera obligacin, el vendedor debe TRANSFERIR EL
DOMINIO al comprador o, segn la opinin tradicional, proporcionarle y garantizarle una
POSESIN TRANQUILA, PACFICA, TIL Y DURADERA de la cosa.
2. Puede ocurrir que esa posesin tranquila, pacfica, til y duradera se vea alterada:
a. Porque un tercero reclama derechos sobre la cosa.
b. Porque la cosa adolece de vicios que impiden que sirva de acuerdo a su naturaleza,
o slo permiten un uso o funcionamiento imperfecto.
3. EN AMBOS CASOS EL VENDEDOR NO HABR CUMPLIDO CON SUS
OBLIGACIONES:
a. En el primero, NO HA TRANSFERIDO el dominio o por lo mnimo no estar
garantizando una POSESIN TRANQUILA de la cosa. Se dice que tampoco es pacfica pero ac
no necesariamente hay una posesin violenta.
b. En el segundo, no estar garantizando una POSESIN TIL.
86
4. Los autores dicen que en ambos casos el vendedor ha entregado una cosa enferma.
En el primero, est enferma jurdicamente y en el segundo, enferma materialmente.
5. En ambos casos el vendedor debe cumplir con su obligacin de saneamiento.
c) Objetivos.
1. AMPARAR AL COMPRADOR EN EL DOMINIO Y POSESIN tranquila, pacfica,
til y duradera de la cosa vendida. Ac es obligacin de saneamiento de la eviccin.
2. RESPONDER DE LOS VICIOS OCULTOS llamados redhibitorios. Ac es obligacin
de saneamiento de vicios redhibitorios.
d) Caractersticas.
1. Es una obligacin de la NATURALEZA DEL CONTRATO porque si las
partes nada dicen se entiende incorporada, pero nada obsta a que las partes puedan eliminar
expresamente esta obligacin.
2. Es una obligacin EVENTUAL porque solo se hace exigible en la medida en
que un tercero reclame derechos sobre la cosa o si sta presenta algn defecto que impide su
funcionamiento normal. Y tratndose de la de indemnizar, si hay eviccin.
> CLASES DE SANEAMIENTO: La obligacin de saneamiento se desdobla en el de la
eviccin (enfermedad jurdica de la cosa) y el de los vicios redhibitorios (enfermedad material de
la cosa).
2.1.) OBLIGACIN DE SANEAMIENTO DE LA EVICCIN.
> Aspectos previos: arts. 1837 a 1856.
a) Concepto. Aquella que tiene por objeto amparar al comprador en el dominio y
posesin pacfica de la cosa vendida, e indemnizarlo si su defensa no fue exitosa. .
b) Rubros que comprende. Ya se advierte que comprende 2 rubros:
1. Defensa judicial. Amparar o defender al comprador frente a terceros que reclamen
derechos sobre la cosa.
2. Indemnizacin (y restitucin). Indemnizar al comprador si el comprador resulta
evicto (privado por sentencia judicial) de la cosa vendida. Y tambin tendr que devolver el
precio.
c) Caractersticas.
1. Es eventual. Surge por perturbacin JURDICA de la posesin. La obligacin de
genrica de saneamiento es una obligacin eventual, y en este caso surge si el comprador es
afectado o perturbado en el dominio o posesin pacifica de la cosa que compr. Esta
PERTURBACIN TIENE QUE SER DE ORDEN JURDICO; el vendedor no responde de la
perturbacin de orden material, de esa tiene que defenderse el propio comprador.
2. Diversa naturaleza:
a) En principio es una obligacin de hacer, porque el vendedor tiene que defender a
su comprador en juicio.
b) En tanto obligacin de hacer es una obligacin indivisible; si hubiera 3 vendedores
(deudores), cualquiera de ellos tiene que defender al comprador durante todo el ter judicial.
c) Si el comprador resulta evicto de la cosa (la pierde por sentencia judicial y causa
anterior a la venta), ya sea porque:
- Fracas la defensa asumida por el vendedor
- El vendedor compareci al juicio pero sin asumir defensa sino que se allan a la
demanda y el comprador acept el allanamiento
- El vendedor no compareci al juicio y el comprador lo prosigui pero su propia
defensa tampoco fue exitosa
En estos casos la obligacin del vendedor que era de hacer SE TRASFORMA en una
obligacin de dar, y tendr que devolver el precio que recibi y pagar las indemnizaciones que
establece la ley.
Tambin procede indemnizacin pero por menos rubros si el vendedor comparece y
se allana y el comprador no acepta el allanamiento, continuando el juicio con l pero resultando
87
igualmente evicto. E incluso sin haber eviccin, pero si el juicio fue por culpa o hecho del
vendedor.
d) Esta ltima obligacin consistente en pagar una suma de dinero s que es divisible,
porque el dinero lo es.
Art 1824cc
c) Naturaleza jurdica. Se reitera por su importancia prctica:
a) De la obligacin de amparar al comprador: de hacer e indivisible. Asumir la defensa
del comprador es una obligacin de HACER, y en consecuencia que es INDIVISIBLE.
b) De la obligacin de indemnizar: de dar y divisible. En particular es de DAR una
suma de DINERO, y como el ste es una cosa naturalmente divisible la obligacin tambin es
DIVISIBLE.
> Requisitos para que la obligacin de saneamiento de la eviccin se haga
exigible.
1. Demanda legalmente notificada de un tercero contra el comprador,
reclamando un derecho sobre la cosa vendida. Esto significa lo siguiente:
a. El comprador est en peligro (jurdico) de perder la cosa y para ello se necesita que
un tercero haya demandado judicialmente al comprador.
b. Esta demanda:
1. Debe estar legalmente notificada
2. En cuanto a su contenido, importa normalmente el ejercicio de una accin
reivindicatoria, pero el tercero puede reclamar un derecho distinto de la propiedad.
2. Citacin de eviccin por parte del comprador al vendedor (o al tercero de
quien su vendedor adquiri la cosa). El comprador debe citar de eviccin al vendedor, y
puede tambin intentar esta accin contra el tercero de quien su vendedor hubiere adquirido la
cosa (art. 1841); y esto significa citarlo para que comparezca a defenderla dice el CC (art.
1843).
> Omisin de estos requisitos y particularmente de la citacin. Si no hay
demanda, el comprador no ha sido turbado (jurdicamente) en la posesin pacfica de lo que
compr. Pero si hay demanda y no cita de eviccin a su comprador, y posteriormente resulta
evicto de la cosa, NO HAY RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR porque el comprador omiti
un requisito para la exigibilidad de esta obligacin del vendedor.
> Precisin. Exigibilidad de la obligacin de defensa jurdica y de la
obligacin de indemnizar. Para que se haga exigible aquella parte de la obligacin de
saneamiento de la eviccin que consiste en asumir la defensa jurdica del comprador (de la cosa,
segn el CC), se necesitan los requisitos vistos. Pero para que se haga exigible la obligacin de
indemnizar, se necesita algo ms:
1. Requisitos vistos. Desde luego se necesita lo visto, es decir, que sea exigible la
obligacin de comparecer a defender; concretamente, el vendedor debe encontrarse citado a
eviccin y en situacin de decidir si comparece o no al juicio seguido contra su comprador.
2. Eviccin. Pero adems, la exigibilidad de la obligacin de indemnizar va a depender
de la eviccin, es decir, de la PRIVACIN de la cosa para el comprador en virtud de sentencia
judicial y por causa anterior a la venta.
La eviccin se produce porque la SENTENCIA ACOGE LA DEMANDA DEL
TERCERO, y en cuanto al procedimiento, puede producirse compareciendo o no el vendedor (es
decir, cumpliendo o no aquella parte del saneamiento de la eviccin consistente en asumir la
defensa jurdica del comprador, o de la cosa, segn da a entender el CC). As, si el vendedor no
comparece y el comprador resulta evicto, deber indemnizar; si comparece y no defiende al
comprador sino que se allana y el comprador acepta el allanamiento, hay eviccin y deber
indemnizar; en la misma hiptesis, si el comprador se opone al allanamiento y pierde el juicio,
hay tambin eviccin y tendr derecho a indemnizacin (pero por menos rubros); y si el
vendedor asume la defensa y pierde el juicio, tambin hay eviccin y consecuentemente
indemnizacin para el comprador.
3. Aparente excepcin. Incluso podr haber INDEMNIZACIN SIN EVICCIN, es
decir, habiendo ganado el juicio el vendedor (porque asumi la defensa del comprador), pero
88
siempre que la demanda o el juicio tenga su causa en negligencia del vendedor, y la

indemnizacin es por otros perjuicios, segn se ver.
> Procedimiento de la citacin a eviccin. Situaciones que pueden
presentarse en el juicio y en la sentencia. Cumplimiento de esta obligacin por el
vendedor. Indemnizaciones.
a) Concepto de citacin a eviccin y reglamentacin. Es el llamamiento que en
la forma y oportunidad legal hace el comprador al vendedor o a alguna de las personas del art.
1841 (tercero de quien su vendedor ha adquirido la cosa), a asumir la defensa jurdica del
comprador (en rigor de la cosa disputada: defenderla dice el art. 1843).
La citacin a eviccin est reglamentada en el CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL,
Titulo V, Libro III, arts. 584 a 587 CPC.
b) Naturaleza procesal:
1. Juicio especial. Segn algunos es un juicio especial porque aparece regulada en el
Libro III del CPC, que regula los juicios especiales.
2. Incidente. Para otros se trata de una cuestin incidental:
a. Porque es una cuestin accesoria al juicio principal incoado por el tercero,
b. Y el hecho de estar reglamentada en el Libro III del CPC no la transforma en
juicio especial, ya que por ejemplo el derecho legal de retencin tambin est regulado en el
Libro III e indiscutidamente se trata de una cuestin incidental.
c) Personas que pueden ser citadas de eviccin: El vendedor, el vendedor de ste
(tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, art. 1841), y as sucesivamente.
d) Plazo para citar de eviccin. DURANTE EL TRMINO DE EMPLAZAMIENTO,
ES DECIR, ANTES DE CONTESTAR LA DEMANDA. Moreno seala que en tal caso el juicio que
el tercero inicia en contra del comprador se SUSPENDE por un trmino de 10 DAS ms el
emplazamiento del art. 259 CPC, y este plazo es para que el comprador notifique al vendedor.
e) Notificacin de la citacin al vendedor. Durante el plazo sealado se pide al
tribunal que ordene la comparecencia del vendedor. Pues bien, resuelta favorablemente la
solicitud, tanto la resolucin como la solicitud en que ella recae deben notificarse al vendedor (o
al vendedor del vendedor, etc., contra quien el comprador ha intentado la citacin).
f) Omisin de notificacin o de solicitud de citacin. Si el comprador
demandado no cita de eviccin al vendedor, y en definitiva RESULTA EVICTO de la cosa, el
VENDEDOR NO RESPONDE porque se ha omitido un requisito para la exigibilidad de su
obligacin de sanear la eviccin.
f) Situaciones que pueden presentarse despus de la notificacin de la
citacin. Actitudes del vendedor citado. Indemnizaciones.
1. El vendedor citado no comparece a asumir la defensa. En este caso:
a. Partes. El juicio contina entre el comprador y el tercero que lo demand.
b. Obligacin de indemnizar. El vendedor no est cumpliendo su obligacin de
defensa, por tanto, EN CASO DE RESULTAR EVICTA LA COSA, DEBER INDEMNIZAR al
comprador.
c. Diligencia del comprador. Alegar la prescripcin adquisitiva. Pero de todos modos
el comprador deber actuar con diligencia, es decir, la exigibilidad de la obligacin de
indemnizar no exonera al comprador de hacer todo lo necesario para defenderse; por ejemplo, si
pierde el juicio (y se produce la eviccin) por no oponer una excepcin que slo l poda oponer,
p. ej. la prescripcin adquisitiva17, el vendedor no ser responsable de la indemnizacin.
2. El vendedor comparece al juicio. En este caso pueden presentarse 2
situaciones:
17
Clara hiptesis en que la prescripcin adquisitiva es alegada como excepcin.

89
a. EL VENDEDOR SE ALLANA. El vendedor acepta la demanda intentada por el

tercero contra su comprador, en cuyo caso:
1. El comprador puede aceptar el allanamiento: Aqu se produce la eviccin de la
cosa y el vendedor tendr que indemnizar al comprador.
2. El comprador puede oponerse al allanamiento: Aqu el juicio sigue entre
comprador demandado y el tercero demandante. Si al trmino del juicio la cosa resulta evicta, el
vendedor debe indemnizar al comprador con EXCEPCIN DE DOS RUBROS:
a. Los frutos que la cosa haya producido durante la secuela del juicio y que el
comprador haya debido restituir al demandante.
b. Las costas judiciales en que haya incurrido el comprador defendindose.
> Fundamento. Si el vendedor, cumpliendo su obligacin de amparar
jurdicamente al comprador, compareci pero se allan a la demanda, fue porque revis el libelo
y concluy que los hechos son verdicos y el derecho ampara al demandante. Por ello:
a. Si se allana, pagar las indemnizaciones que corresponda.
b. Y si el comprador decide defenderse, a pesar de que su vendedor se allan, no
tiene derecho a todas las indemnizaciones y el vendedor no estar obligado a reembolsar los
frutos percibidos durante el juicio ni tampoco las costas del mismo, pues el juicio continu por
una decisin voluntaria del comprador.
Por ello, si interesa el monto de la indemnizacin, lo ms conveniente es aceptar el
allanamiento para aumentar los rubros.
b. EL VENDEDOR NO SE ALLANA. Aqu el juicio se sigue entre vendedor como
demandado y el tercero demandante. Por su parte, el comprador puede intervenir como un
tercero coadyuvante.
g) Resultado del juicio o situaciones que pueden presentarse al dictarse
sentencia.
1. La sentencia rechaza la demanda del tercero. En sntesis, NO HAY
EVICCIN porque el comprador no es privado de la cosa, Y POR CONSIGUIENTE NO HAY
DERECHO A INDEMNIZACIN, SALVO que el juicio se haya debido a hecho o culpa del
vendedor.
> Precisiones:
a. El tercero demandante pierde el juicio porque la sentencia rechaza la accin
(reivindicatoria, generalmente) intentada por l.
b. El comprador gana el juicio y no hay eviccin: no debe restituir la cosa al actor.
c. Por tanto, no surge para el vendedor ninguna responsabilidad porque vendi una
cosa cuyo ttulo estaba sano. En concreto, EL VENDEDOR NO TIENE QUE INDEMNIZAR AL
COMPRADOR YA QUE LA EVICCIN NO SE PRODUCE.
> Excepcin: Si la demanda y el juicio se deben a HECHO O NEGLIGENCIA DEL
VENDEDOR y el comprador hubiese sufrido otros perjuicios (porque no hay eviccin), el
vendedor deber igualmente indemnizarlos.
2. La sentencia acoge la demanda del tercero. En sntesis, HAY EVICCIN
porque el comprador es privado de la cosa y, en consecuencia, EL VENDEDOR DEBE
INDEMNIZAR AL COMPRADOR. En otras palabras:
a. El tercero demandante gana el juicio.
b. Se produce la eviccin porque sentencia ordena al comprador restituir la cosa al
actor; se le priva al comprador de la cosa que compr (la eviccin privacin de la cosa por
sentencia judicial y causa anterior a la venta).
c. Al haber eviccin, el vendedor tiene la obligacin de indemnizar al comprador por
los rubros que se ven a continuacin.
h) Rubros de la indemnizacin (o prestaciones del vendedor al comprador).
En esta materia el legislador seala expresamente qu rubros comprende la indemnizacin:
1. El PRECIO pagado por la cosa, aunque su valor haya disminuido. El
vendedor debe restituir al comprador el precio que ste le haba pagado, y debe restituirlo
NTEGRAMENTE, AUNQUE la cosa HAYA DISMINUIDO DE VALOR.
90
> Excepcin: precio rebajado. Si ese menor valor de la cosa se debe a deterioros de
los cuales se ha BENEFICIADO EL COMPRADOR, se descuenta o rebaja del precio a restituir el
monto de ese beneficio o el monto de los deterioros, p. ej. un predio que tena rboles y el
comprador los cort deterioro- y vendi la madera -beneficio.
> Situacin en las ventas judiciales forzadas. Si el adjudicatario (comprador) resulta
evicto de la cosa, el precio que pag por ella es el NICO RUBRO que se le indemniza.
2. Las COSTAS LEGALES DEL CONTRATO de compraventa que fueron
financiadas por el comprador. Recordar que por regla general los gastos de la CV son de
cargo del vendedor porque los incluye en el precio de venta-, pero las partes pueden estipular
otra cosa18. As, pueden haber estipulado que los gastos son pagados por mitades, o
ntegramente por el comprador. En ambos casos el vendedor debe reembolsar lo que
corresponda.
> Precisin de la jurisprudencia. Se ha resuelto que no se comprenden los honorarios
del abogado que hizo los estudios de ttulos, o los honorarios por la redaccin de la escritura,
pero s se comprenden los gastos o derechos pagados en la Notara, los del Conservador19, etc.
3. El valor de los FRUTOS de la cosa vendida.
> Valor. Se debe restituir al comprador el valor de estos frutos de la cosa vendida
que, junto con ella, el comprador debe restituir al demandante vencedor 20.
> Buena y mala fe del poseedor. El tratamiento es distinto entre un poseedor de
buena fe y uno de mala fe. Si el poseedor est de mala fe, debe restituir:
a. Los frutos percibidos, segn se ha dicho
b. Adems, todos aquellos frutos que hubiere podido percibir con mediana
inteligencia y economa.
Al hablar de poseedor parece que la referencia es al comprador, pero lo que se
est viendo son las partidas que se le restituyen a l y no las que l debe restituir. Esto ltimo fue
visto en la accin reivindicatoria.
> Excepcin: no se restituyen los frutos al comprador si el vendedor comparece, se
allana y el comprador no acepta el allanamiento y prosigue el juicio por su cuenta, resultando
evicto. El comprador persisti sin tener razn (ha perdido la cosa).
4. El valor de los AUMENTOS Y MEJORAS de la cosa vendida. Se trata del
aumento de valor experimentado por la cosa, aunque se deba a obra de la naturaleza o
transcurso del tiempo. Por tanto, ac hay que distinguir segn el ORIGEN DE ESTOS
AUMENTOS Y MEJORAS:
a. Aumentos y mejoras que provienen de la obra del hombre, en este caso fueron
REALIZADAS POR EL COMPRADOR. Hay que distinguir segn la BUENA O MALA FE DEL
VENDEDOR, y as:
1. Si el vendedor estaba de buena fe, esto es, ignoraba la irregularidad de su
derecho (no saba que la cosa no le perteneca), debe reembolsar al comprador las MEJORAS
NECESARIAS Y TILES. Las mejoras necesarias son las indispensables para la conservacin de
la cosa, y las mejoras tiles slo aumentan el valor venal o de mercado de la cosa, sin ser
indispensables para su conservacin.
2. Si el vendedor estaba de mala fe, esto es, conoca la irregularidad de su derecho
(saba que la cosa no le perteneca), debe abonarle al comprador ADEMS DE LAS
NECESARIAS Y TILES, LAS MEJORAS VOLUPTUARIAS, que son aquellas obras de lujo y
ornato que no aumentan el valor venal de la cosa, y si lo hacen, es en proporcin poco
significativa.
b. Aumentos o mejoras provenientes de causas naturales o del transcurso del tiempo.
El vendedor responde de ellas pero nuevamente se distingue segn la BUENA O MALA FE DEL
VENDEDOR, PARA DETERMINAR EL LMITE DE SU RESPONSABILIDAD. Y su buena o
mala fe atiende nuevamente a si conoca o no la irregularidad de su derecho (saba o no que la
cosa no le perteneca). As:
18
No confundir con los gastos de la entrega.

Aunque el del CBR no es gasto de la CV sino de la entrega.
20
Normalmente reivindicante.
19
91
1. Si el vendedor estaba de buena fe, responde de estos aumentos o mejoras SLO

HASTA LA CUARTA PARTE (25%) DEL VALOR DE LA COSA (precio de venta, porque la ley
atiende al precio pagado sin importar si la cosa ha disminuido de valor).
2. Si el vendedor estaba de mala fe, responde de TODOS estos aumentos o mejoras,
debe indemnizar todo el aumento de valor.
5. Las COSTAS JUDICIALES en que haya incurrido el comprador
defendindose. Pero ac hay una EXCEPCIN: No se reembolsan al comprador si el
vendedor comparece, se allana y el comprador no acepta el allanamiento y prosigue por su
cuenta el juicio, resultando evicto.
> Excepcin genrica a estas prestaciones: eviccin en ventas judiciales
forzadas. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, si la cosa resulta evicta, el
vendedor (ejecutado) SLO ES OBLIGADO A INDEMNIZAR EL PRECIO de la cosa pero no los
dems rubros.
> De la eviccin.
a) Concepto. Es la privacin del todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una
sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa.
b) Importancia. Para que tengan lugar las prestaciones vistas o, tcnicamente, para la
exigibilidad de aqul aspecto del saneamiento de la eviccin consistente en la obligacin de
indemnizar al comprador, es necesaria la eviccin: que la sentencia haya acogido la demanda del
tercero, ordenando al comprador a restituir la cosa, quedando privado de ella.
b) Requisitos de la eviccin:
1. Privacin total o parcial de la cosa comprada.
2. Sentencia judicial ejecutoriada que acoja la demanda21 del tercero.
3. Causa anterior a la venta (irregularidad del derecho del vendedor cuando l era
dueo, antes de vender la cosa).
1. La privacin total o parcial de la cosa comprada.
a. Ser total cuando un tercero reclame y se le reconozca el dominio del total de la
cosa
b Ser parcial en 2 casos:
1. Si el tercero reclama y se le reconoce el dominio de una porcin de la cosa.
2. Si el tercero reclama y se le reconoce un derecho real distinto o limitativo del
dominio sobre la cosa comprada, p. ej. usufructo, uso o habitacin sobre ella.
> REFERENCIA A LA EVICCIN PARCIAL. Es la privacin de una porcin de la cosa
comprada o bien, la que se produce cuando el tercero reclama (y se le reconoce) un derecho real
limitativo sobre ella.
- Efectos de la eviccin parcial: Dependen de la gravedad de la privacin, es decir, de
la mayor o menor privacin que experimente el comprador:
1.- Si la eviccin o privacin recae en una parte importante de la cosa comprada,
de manera que se presuma que sin esa parte no la habra comprado, segn los apuntes de
Moreno el comprador tiene una opcin:
a. Demandar la resolucin del contrato, en cuyo caso (prestaciones mutuas):
1. El comprador deber restituir al comprador la parte no evicta de la cosa, y
para estos efectos se considera al comprador como un poseedor de buena fe.
2. El vendedor deber restituir al comprador el precio y el valor de los frutos
que el comprador ha debido restituir por su parte al tercero junto a la cosa evicta, y adems debe
indemnizar todo otro perjuicio que haya experimentado el comprador.
b. Exigir una disminucin proporcional del precio. En principio los contratos se
hacen para cumplirlos, solo por causa grave quedan sin efecto.
21
Normalmente reivindicatoria.
92
2.- Si la parte evicta no tiene la magnitud sealada (no es tan grave de modo que
no es de presumir que sin ella el comprador no habra comprado la cosa), los apuntes de
Moreno y Opazo difieren:
a. Opazo: el comprador no puede pedir la resolucin de la venta sino solo la
indemnizacin de perjuicios, aplicndose las reglas generales en materia de eviccin de los
artculos 1847 y siguientes.
b. Moreno: el comprador debe pedir rebaja proporcional del precio.
2. Sentencia judicial firme y ejecutoriada que acoja la demanda del
tercero y ordene la restitucin. Es necesario adems que la privacin de la cosa se
produzca por sentencia judicial que ordene la restitucin de la cosa, sentencia que debe estar
firme y ejecutoriada. No hay eviccin sin sentencia firme que ordene la restitucin.
> Excepcin: eviccin por allanamiento a la demanda. Si citado el vendedor de
eviccin, comparece y se allana a la demanda, y el comprador acepta y no persiste en continuar
el juicio, entonces NO HABR SENTENCIA JUDICIAL, PERO HABR PRIVACIN DE LA
COSA COMPRADA y por tanto hay eviccin sin fallo judicial.
> Qu implica que slo por sentencia judicial firme haya eviccin? Las
consecuencias de este requisito de la eviccin son:
1. Que las turbaciones de hecho no dan lugar a la obligacin de saneamiento de la
eviccin; de esas turbaciones debe hacerse cargo el propio comprador.
2. Que las reclamaciones extrajudiciales tampoco hacen exigible la obligacin de
saneamiento.
3. Que, en consecuencia, slo las turbaciones de derecho, o sea, una demanda
judicial legalmente notificada hace exigible esta obligacin. Fundamentalmente el libelo
contendr una accin reivindicatoria, si el tercero reclama el dominio.
> Problema. Cmputo del plazo de prescripcin de la obligacin de indemnizar al
comprador (cuando resulta evicto). El art. 1856 inc. 2 seala que el plazo de prescripcin de la
OBLIGACIN DE INDEMNIZAR se cuenta:
1. Desde la sentencia que da lugar a la eviccin, o bien
2. Desde la entrega de la cosa si la sentencia no se hubiere pronunciado. Pues
bien, cmo se explica que la sentencia no se haya pronunciado si haba un juicio iniciado por
demanda? Segn la doctrina, lo que el legislador quiso decir es que se trata del caso en que el
vendedor, citado de eviccin, comparece en el juicio y se ALLANA, pues en tal caso se produce la
eviccin y de todas formas el juez debe dictar sentencia.
3. Causa de la eviccin anterior a la venta. El vendedor slo puede responder
de la IRREGULARIDAD DEL TTULO de la cosa vendida que haya tenido lugar DURANTE EL
TIEMPO EN QUE L ERA DUEO O POSEEDOR DE LA COSA. Lo que acontezca despus de
celebrado el contrato ya no es de su responsabilidad. Desde la ptica del actor, LA CAUSA QUE
JUSTIFICA EL DERECHO DEL TERCERO DEBE SER ANTERIOR A LA VENTA. La
enfermedad jurdica de la cosa debi haberse contrado con anterioridad a la venta.
> Extincin de la accin de saneamiento de la eviccin. Por estos captulos se
extingue la accin del comprador contra el vendedor (o el tercero de quin el vendedor adquiri
la cosa), y consecuentemente se extingue esta obligacin del vendedor. Las causales son:
1. Renuncia. El comprador puede renunciar a exigir defensa en el juicio e
indemnizacin por resultar evicto.
> Justificacin de la renuncia:
a) El art. 12 del CC lo permite, ya que el saneamiento de la eviccin mira al slo
inters individual del comprador privado de la cosa; por lo que es renunciable, y su renuncia no
est prohibida.
b) Elemento de la naturaleza, art. 1444. La obligacin de saneamiento en general es
un elemento de la naturaleza del contrato de CV, elemento entregado al libre juego de la
autonoma de la voluntad; est por disposicin legal aunque las partes no la establezcan, y
puede ser renunciada o modificada por ellas.
93
> Reglas de la renuncia:

a) Requisito: buena fe del vendedor. Si el vendedor estaba de buena fe, esto es, si
ignoraba la existencia del derecho del tercero o la irregularidad de su derecho, la renuncia es
vlida. Pero si el vendedor estaba de mala fe, o sea, si conoca la existencia del derecho del
tercero, la renuncia es nula.
b) Obligacin de restituir el precio. Renunciada la eviccin, e independientemente de
la buena o mala fe del vendedor, si el comprador resulta evicto, se le deber restituir el precio.
> Fundamento. De lo contrario, habra un enriquecimiento sin causa porque el
comprador se desprende del dinero que es el precio sin razn jurdica (ya no tiene la cosa).
> Requisito. Sin embargo, para que haya lugar a esta obligacin de restituir el
precio el comprador debe estar de buena fe: no sabe que compra una cosa ajena al vendedor, o,
aun sabindolo, no debe haber especificado en el contrato que toma a su cargo el riesgo de la
eviccin.
> Excepcin. Por tanto, y a la inversa, para que junto con la renuncia, se extinga
tambin la obligacin del vendedor de restituirle el precio al comprador evicto, aun habiendo
renunciado al saneamiento, se necesita:
a. Que el comprador sepa que compra una cosa ajena al vendedor, porque ah
asume el riesgo de ver evicta la cosa.
b. O bien, aun sin saber que era ajena, que haya tomado sobre s el riesgo de la
eviccin, especificndolo (exige el CC).
2. La prescripcin. Ac hay reglas especiales. Hay que distinguir segn el aspecto de
la obligacin de saneamiento:
a. Obligacin de amparar jurdicamente al comprador: imprescriptible.
El comprador en cualquier momento en que sea perturbado por un tercero puede hacer exigible
esta obligacin, citando de eviccin al vendedor. Rasgo propio porque las obligaciones
patrimoniales son prescriptibles por regla general.
b. Obligacin de indemnizar perjuicios al comprador: prescriptible y el
plazo depende de los rubros. La accin para exigir reparacin de perjuicios prescribe para
el comprador (acreedor) segn las reglas siguientes:
1. Para la restitucin del precio: La prescripcin se rige por las reglas generales y, por
tanto, prescribe en 5 aos (accin personal ordinaria).
2. Para los dems rubros de la indemnizacin: La accin prescribe en 4 aos, que se
cuentan:
comprada
a. Desde ue queda ejecutoriada la sentencia que ordena la restitucin de la cosa
b. Si no ha habido sentencia, desde el momento en que el comprador restituy la

cosa comprada. Es decir, si hay privacin sin sentencia (el vendedor citado comparece y se
allana y el comprador no sigue el juicio), la prescripcin de la accin indemnizatoria se cuenta
desde la restitucin.
En el caso anterior, de la accin para la restitucin del precio, como prescribe segn
las reglas generales, el cmputo debera ser desde la exigibilidad de la obligacin.
> Y si el vendedor sufre OTROS PERJUICIOS y quiere cobrarlos, en qu PLAZO
PRESCRIBE esta accin indemnizatoria? Esto suceder cuando la sentencia de trmino rechaza
la demanda del tercero, y no hay eviccin para el comprador, pero la demanda y el juicio en
general se han debido a hecho o culpa del vendedor, y el comprador ha sufrido otros perjuicios,
por lo que tiene derecho a ser reparado. En qu plazo prescribe su accin? Opiniones:
1. Algunos autores estiman que a falta de regla especial, deben aplicarse las reglas
generales en materia de prescripcin. 5 aos.
2. Otros autores estiman que esa accin indemnizatoria sera una accin accesoria y
por lo tanto prescribira en un plazo de 4 aos.
94
3. Otras causales legales: liberacin total o parcial. El cdigo ha previsto y

regulado otras formas de extinguir esta obligacin, algunas de las cuales constituyen una
liberacin total y otras constituyen una liberacin parcial desde el punto de vista del vendedor
Es decir, esta extincin se puede referir a la TOTALIDAD DE LAS PRESTACIONES DEL ART.
1847 O SOLAMENTE A ALGUNAS DE ESTAS PRESTACIONES. As:
a. CASOS DE LIBERACIN PARCIAL DEL VENDEDOR. Desde el punto de vista del
comprador, se pierde por el transcurso del tiempo la accin para reclamar SLO ALGUNAS de
las prestaciones vistas, mantenindose para otras. As:
1.- Allanamiento a la demanda del tercero. Si el vendedor citado, comparece y se
allana a la demanda, pero el comprador persiste en el juicio y pierde, pierde la indemnizacin
de:
a. El valor de los frutos devengados durante la secuela del juicio.
b. Las costas judiciales.
2. Ventas judiciales forzadas. Si la cosa fue comprada en una venta FORZADA
realizada por el ministerio de la justicia, y el comprador (adjudicatario) resulta ms tarde evicto
de lo que compr, slo tiene accin para pedir el reintegro del precio. No tiene accin para que
le reembolsen los dems rubros.
b. CASOS DE LIBERACIN TOTAL DEL VENDEDOR. No hay obligacin de
saneamiento. Desde el punto de vista del comprador, pierde por el transcurso del tiempo la
accin para reclamar TODAS las prestaciones vistas (precio, frutos, mejoras, costas del contrato
y del juicio).
1. Juicio arbitral. Si el comprador y el tercero demandante deciden someter el juicio
al conocimiento de la justicia arbitral, SIN EL CONSENTIMIENTO DEL VENDEDOR y los
rbitros fallaron en contra del comprador, no tiene derecho a indemnizacin. El CC demuestra
una falta de confianza en los rbitros.
2. Prdida culpable de la posesin por el comprador. Si el comprador perdi la
posesin de la cosa comprada por su culpa y a consecuencia de ello resulta evicto, tampoco hay
obligacin de saneamiento, se extingue totalmente su accin de saneamiento.
3. Omisin de citacin de eviccin al vendedor. Si el comprador no cita de eviccin al
vendedor, ste no tiene responsabilidad alguna. Falta un requisito de exigibilidad de la
obligacin de saneamiento.
4. Incomparecencia del vendedor y prdida del juicio por negligencia del comprador.
Si el comprador cita de eviccin al vendedor y este no comparece, en principio tiene derecho a
ser indemnizado, pero si prosiguiendo el juicio entre comprador y el tercero, el comprador
omite oponer en el juicio una excepcin que slo a l le correspondia y como consecuencia
resulta evicto, pierde el derecho a la indemnizacin.
2.2.) SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS. Se vio el saneamiento de
la eviccin, que tiene lugar cuando el comprador no ha adquirido el dominio de la cosa y ha sido
perturbado en la posesin de la misma. El saneamiento de los vicios redhibitorios tiene lugar, en
cambio, cuando la cosa no sirve para el uso que le corresponde segn su naturaleza, o sirve pero
imperfectamente.
> Antecedentes:
a) El vendedor debe asegurar al comprador una posesin til.
b) Si la cosa vendida adolece de vicios que impiden que pueda ser usada conforme a su
naturaleza, o si presta un servicio imperfecto, el vendedor no estar cumpliendo con esta
obligacin de asegurar posesin til.
c) Por tanto, como contrapartida o responsabilidad, el vendedor debe responder de tales
vicios ocultos, llamados tambin vicios redhibitorios.
d) La forma que tiene el comprador de hacer exigible esta obligacin es a travs de la
accin redhibitoria.
> De los vicios redhibitorios.
a) Concepto. El cdigo no los define, slo define a la accin redhibitoria, y la doctrina
ha sealado que los vicios redhibitorios son los defectos ocultos de que adolece la cosa
comprada al momento de perfeccionarse la CV, y que impiden que la cosa pueda ser usada o
95
preste utilidad segn su naturaleza, o bien lo permiten pero imperfectamente. En trminos

simples:
1. La cosa no puede usarse (ni presta utilidad) segn su naturaleza en absoluto.
2. La cosa puede usarse segn su naturaleza pero imperfectamente.
b) Requisitos: Los vicios deben ser graves, ocultos (por definicin) y coetneos a la
venta.
1. Graves. Se entiende que el vicio es grave cuando impide que la cosa sirva para el uso
que corresponde a su naturaleza, o slo sirve o presta servicio imperfectamente, de modo que si
el comprador lo hubiese conocido no habra comprado la cosa o la habra comprado a mucho
menor precio (porque se da cuenta que no sirve para su uso natural o sirve imperfectamente).
2. Ocultos. Significa:
a. En trminos sintticos, que el vendedor no los declar y el comprador no los
conoca y razonablemente tampoco poda conocerlos.
b. Especficamente, que no hayan sido manifestados por el vendedor y el comprador
haya no haya podido conocerlos sin negligencia grave de su parte, o no haya podido fcilmente
conocerlos en razn de su profesin u oficio.
3. Coetneos a la venta. Se ha resuelto que a lo menos debe existir un germen del vicio
al momento de celebrarse la compraventa, aunque el vicio se desarrolle con posterioridad. Por
ejemplo, se ha fallado que hay vicio redhibitorio en la venta de un caballo fina sangre en que al
momento de celebrar el contrato exista el germen de una enfermedad pero la enfermedad
misma se desarroll despus de celebrado el contrato, y se determin que la enfermedad exista
al momento de celebrar la CV por existir el germen.
Por tanto, el vicio que existe despus de celebrado el contrato no es redhibitorio,
aunque como se dijo, basta que exista el germen del vicio en ese momento.
c) Vicios redhibitorios convencionales. En virtud del principio de la autonoma de
la voluntad, las partes pueden dar el carcter de redhibitorio a algn vicio que naturalmente
carezca de ese carcter, por no ser oculto, o no ser grave o no ser coetneo a la venta.
> Fundamento. El saneamiento de estos vicios y en general la obligacin de
saneamiento es un elemento de la naturaleza de la CV y por tanto las partes pueden, en este
caso, modificarla.
d) Efectos de los vicios redhibitorios. Reunidos los requisitos, el comprador tiene
una opcin en cuya virtud el vendedor puede verse expuesto u obligado a:
1. Resolucin. La resolucin del contrato, si el comprador as lo pide.
2. Rebaja del precio. Una disminucin del precio, si el comprador prefiere esta accin.
3. Indemnizacin. En ciertos casos, a una indemnizacin de perjuicios.
> Acciones del comprador que surgen de los vicios redhibitorios.
a) Accin REDHIBITORIA. Que es una accin de RESOLUCIN, de manera que
tiene por objeto obtener que el contrato quede sin efecto.
b) Accin ESTIMATORIA, QUANTI MINORIS O DE REBAJA DEL PRECIO. Y
slo tiene por objeto una disminucin del precio.
c) Accin INDEMNIZATORIA. Excepcionalmente el comprador cuenta con ella, y
ser cuando el vendedor haya conocido o deba conocer la existencia del vicio redhibitorio.
Derecho de opcin: La accin redhibitoria y la estimatoria sern ejercidas por el
comprador a su eleccin (art. 1860: segn mejor le pareciere). EXCEPCIONALMENTE slo
podr pedir disminucin del precio y no resolucin cuando el vicio no rena el requisito de
gravedad.
> Extincin de estas acciones:
a) Renuncia.
96
> Fundamento. La obligacin de saneamiento es de la naturaleza de la CV (1444), por

lo que puede eliminarse si el comprador renuncia a ella en los trminos del art. 12.
> Requisito. La renuncia ser vlida si el vendedor est de buena fe, es decir, si
ignoraba la existencia del vicio o de acuerdo a su profesin no ha podido fcilmente conocerlo.
Pero si estaba de mala fe, la renuncia no vale y no se extinguen las acciones contra el vendedor.
b) Prescripcin. Se rige por las siguientes reglas:
1. ACCIN REDHIBITORIA:
> Plazo:
a. Prescribe en el plazo 6 meses para cosas muebles.
b. Prescribe en el plazo de 1 ao para inmuebles.
> Cmputo: DESDE LA ENTREGA REAL O MATERIAL de la cosa, porque slo a
partir de la entrega material el comprador puede tomar conocimiento de los vicios (ah sabr si
la cosa sirve o no segn su naturaleza, o presta utilidad imperfecta).
> Aumento de plazo para cosas muebles:
a. Aumento legal. Si la cosa mueble se compra para ser enviada a un lugar
distante, el plazo de prescripcin aumenta en el nmero de das que corresponda segn la tabla
de emplazamiento, por la diferencia de lugar, y se cuenta desde la entrega al destinatario. O sea,
sern 6 meses ms el aumento. REQUISITO: Para aplicar esta regla especial el comprador no
debe haber estado en condiciones de tomar conocimiento del vicio.
b. Aumento convencional. Slo tratndose de la accin redhibitoria la ley
autoriza a las partes a ampliar o restringir los plazos de 6 y 1 ao.
2. ACCIN ESTIMATORIA O QUANTI MINORIS.
> Plazo:
a. Prescribe en 1 AO PARA COSAS MUEBLES.
b. Prescribe en 18 MESES PARA INMUEBLES (1 ao y medio)
> Cmputo: Tambin desde la entrega real o material, pues a partir de ella el
comprador conoce el vicio que da lugar a esta accin.
> Aumento de plazo para cosas muebles: Tratndose de cosas muebles que deben
ser enviadas a un lugar distante, el plazo de prescripcin es de un ao contado desde que se
entrega la cosa a la asignataria, aumentndose el plazo con el trmino de emplazamiento que
corresponda a la distancia. REQUISITO: Para aplicar esta regla especial el comprador no debe
haber estado en condiciones de tomar conocimiento del vicio.
No hay lugar a aumento convencional.
3. ACCIN INDEMNIZATORIA. El CC no seala plazo de prescripcin. Opiniones:
a. Regla general. Algunos autores sealan que se aplican las reglas generales en
materia de prescripcin, y por tanto prescribira en 5 aos desde la celebracin del contrato.
b. Es accin accesoria, por lo que se extingue en el plazo de la principal
(redhibitoria o estimatoria). Vittorio Pescio y Alessandri dicen que la accin indemnizatoria
accede a la estimatoria o redhibitoria, segn el caso, y por tanto, prescribe en el mismo plazo
que la principal, es decir, en el mismo plazo que la redhibitoria y estimatoria, ya vistos.
Fundamento: El art. 1867, que se refiere a esta accin, la hace aplicable de acuerdo con las
reglas precedentes, que se refieren a la estimatoria y redhibitoria, y luego concluyen los
fundamentos relativos a la accesoriedad (lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que el
plazo es el mismo).
c) Otras causas legales. Hay 2 casos: ventas judiciales forzadas (donde en general
no hay lugar a esta accin) y falta de gravedad del vicio (donde solo hay accin de rebaja).
a. Liberacin total de esta responsabilidad en las VENTAS JUDICIALES FORZADAS.
Desde el punto de vista el comprador, no hay accin de saneamiento de los vicios en las ventas
forzadas hechas por autoridad de la justicia.
> Excepcin: Hay accin redhibitoria 2 con requisitos copulativos:
1. Conocimiento del vendedor. Hay lugar a esta accin si vendedor conoca el
vicio y no lo declar, o no poda menos que conocerlo por su profesin u oficio.
2. Requerimiento del comprador al vendedor para declararlos. Pero adems se
necesita que el comprador haya REQUERIDO al vendedor para declarar posibles vicios
redhibitorios.
97
b. Liberacin parcial de esta responsabilidad por FALTA DE GRAVEDAD DEL

VICIO. Desde el punto de vista del comprador, no tiene accin redhibitoria sino slo la accin
quantis minoris o de rebaja del precio, cuando el vicio oculto no es grave. Slo puede pedir
rebaja del precio.
> Observaciones finales:
a) Sobre la prescripcin de la accin rehibitoria y estimatoria:
1. Aumento convencional del plazo de prescripcin de la accin redhibitoria.
Tratndose de la accin redhibitoria, la ley autoriza a que los plazos puedan ser aumentados o
restringidos por las partes.
2. La prescripcin de la redhibitoria no impide el ejercicio de la quanti minoris. Se
vio que tienen plazos distintos; la accin redhibitoria prescribe en 6 meses por vicios en cosas
muebles, y 1 ao en inmuebles, y la accin de rebaja del precio en 1 ao por vicios en cosas
muebles, y 18 meses en inmuebles. Sin perjuicio del aumento e plazo en ambas acciones segn el
trmino de emplazamiento, y en la redhibitoria adems por la voluntad de las partes, la
redhibitoria puede extinguirse por prescripcin antes que la estimatoria, pero ello no es
obstculo para ejercer esta ltima.
b) Sobre la procedencia de estas acciones:
1. Total improcedencia de la accin redhibitoria. Si los vicios ocultos NO SON
GRAVES, slo hay derecho a pedir rebaja del precio (quanti minoris), el comprador no puede
pedir resolucin. Esta improcedencia de la redhibicin es excepcional porque en palabras del CC
el comprador, segn mejor le pareciere, puede hacer valer una u otra accin.
2. Compra de un conjunto de cosas pero slo una de ellas adolece de vicio. En esta
hiptesis habr lugar estas acciones respecto de ese bien, A MENOS que el conjunto constituya
un TODO, p. ej. una pareja de animales.
3) TERCERA OBLIGACIN DEL VENDEDOR: SI LO VENDIDO ES UNA
ESPECIE O CUERPO CIERTO, LA OBLIGACIN DE CONSERVARLA CON EL
DEBIDO CUIDADO HASTA EL MOMENTO DE LA ENTREGA.
> Fuente. Surge de las reglas generales en materia de obligaciones y contratos. Me
remito a las obligaciones de especie o cuerpo cierto y a las obligaciones de dar. Art. 1548.
> Referencia al riesgo de la cosa vendida. Los riesgos de la cosa vendida DESDE
QUE SE CELEBRA EL CONTRATO LE CORRESPONDEN AL COMPRADOR, AUN CUANDO
LA COSA NO HAYA SIDO ENTREGADA. Art 1820. Por qu? Porque segn la regla general,
LOS RIESGOS SON DE CARGO DEL ACREEDOR. Art 1550.
> Excepciones en la CV:
a) Si la CV es condicional (bajo condicin suspensiva), los riesgos de la cosa vendida
durante el tiempo que est pendiente la condicin, son de cargo del vendedor; para esto es
necesario que la condicin se cumpla, pues si falla no habr contrato.
b) Tambin hay excepciones a propsito de las modalidades de la CV,
particularmente en la CV en bloque o en globo y en la CV al gusto. Art 1861.
(B) OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. Son esencialmente dos:
1) Pagar el precio.
2) Recibir la cosa comprada.
1) PAGAR EL PRECIO.
> Antecedentes.
a) Obligacin esencial. La obligacin de pagar el precio es de la ESENCIA del contrato de
compraventa, por lo tanto en ningn caso puede faltar
b) Concepto de precio. Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida (art. 1793),
aunque en rigor debiese decir cosa comprada.
98
> Momento y lugar para pagar el precio. Segn el art. 1872:

a) Lugar fijado en la convencin. El precio se paga en el lugar y poca fijados en la
convencin.
b) Al hacer la entrega. Si las partes nada han dicho, se debe pagar en el momento y
lugar en que se hace la entrega de la cosa vendida. Sobre esto:
1. Plazo para la entrega. Si las partes guardan silencio sobre el pago del precio y
acuerdan un plazo para la entrega de la cosa, se entiende que ese mismo plazo se ha estipulado
para el pago del precio.
2. Qu obligacin se cumple primero? Si las partes nada dicen sobre el momento y
lugar del pago del precio, debe pagarse en el momento y lugar de la entrega, y a partir del art.
1872 se entiende que ambas obligaciones deben cumplirse en un mismo momento. Pero quin
cumple primero, en ese mismo momento? Los autores han entendido que es EL VENDEDOR, es
decir primero se entrega la cosa y despus se paga. Argumentos:
a. El art. 1793 cuando define la compraventa dice que una parte se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero, y ese orden no es arbitrario sino que da cuenta de qu
obligacin se cumple primero.
b. En materia de entrega, el art. 1826 dispone que por regla general el vendedor debe
entregar la cosa inmediatamente despus de perfeccionado el contrato, es decir, no le se le da el
ms mnimo plazo para cumplir, pero para el comprador no existe una norma similar. Se
concluye que la intencin del legislador es que el vendedor cumpla tan pronto contrae la
obligacin y ello es antes que el comprador.
> Facultad del comprador de RETENER EL PRECIO (excepcin a esta
obligacin). El comprador est autorizado a:
a) Retener el precio en 2 hiptesis:
1. Si fuere turbado en la posesin de la cosa.
2. Si prueba que existe en su contra una ACCIN REAL de la cual el vendedor no le ha
dado noticia antes de perfeccionar el contrato22.
b) Pedir el depsito del precio. Adems de retenerlo, el comprador puede pedir al
tribunal que se le autorice para que el precio quede en poder de un tercero en carcter de
depositario hasta que cese la turbacin de la posesin o hasta que se asegure el resultado del
juicio.
Incluso el DEPOSITARIO DEL DINERO PUEDE SER EL PROPIO COMPRADOR, bajo
las responsabilidades civiles y penales que correspondan.
> Cul es la naturaleza de esa depsito?
1. Segn algunos corresponde al pago, lo que significa que se est dando cumplimiento
a esta obligacin del comprador.
2. Segn otros es lo opuesto, ya que es una figura jurdica que autoriza al comprador a
suspender el pago.
> Incumplimiento del comprador de su obligacin de pagar el precio. Acciones
que surgen para el vendedor. El CC en el art. 1873 slo dice Si el comprador estuviere
22
Si se relaciona esta facultad del comprador con el derecho que tiene asimismo ste al saneamiento de la
eviccin:
a) El saneamiento de la eviccin es por turbaciones de derecho (accin reivindicatoria normalmente) y
para la retencin del precio podran admitirse tambin turbaciones de hecho (si fuere turbado en la
posesin), de las cuales se dijo que en principio tiene que defenderse el propio comprador.
b) El saneamiento de la eviccin supone generalmente que el comprador ha pagado el precio, pues la
indemnizacin comprende la devolucin de ste, y en la retencin precisamente se suspende su pago.
Sera interesante pensar en el ejercicio por un tercero de una accin real contra el comprador y plantear
ambas figuras, es decir, citar de eviccin al vendedor para que cumpla su obligacin y adems, para
demostrar la buena fe del comprador y su intencin de pagar, es decir, su calidad de contratante diligente,
pedir el depsito del precio hasta que se garantice el resultado del pleito, pues la demanda del tercero no
paraliza la ejecucin del resto del contrato, en este caso el cumplimiento que de l debe hacer el
comprador. Despus se ver el resultado, si hay eviccin parcial o total, y los rubros que se le
indemnizarn o el monto que se rebajar del precio. Hay que ver lo barato y/o efectivo.
99
CONSTITUIDO EN MORA DE PAGAR EL PRECIO en el lugar y tiempo dichos, el vendedor

tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Est reiterando lo dicho por el art. 1489 (aunque ste seala todas las hiptesis de
incumplimiento, no slo el inoportuno), y por tanto el vendedor tiene:
a) Accin resolutoria. El vendedor puede pedir la resolucin del contrato.
b) Accin de cumplimiento. El vendedor puede pedir el cumplimiento del contrato,
concretamente que se le pague el precio.
c) Accin indemnizatoria. En cualquiera de estas 2 hiptesis, el vendedor puede
pedir que se le indemnicen los perjuicios que se le hubieren causado.
> Efectos de la RESOLUCIN DEL CONTRATO POR NO PAGO DEL PRECIO.
En principio se aplican las reglas generales, pero en la CV la ley ha establecido algunas
disposiciones especiales. En sntesis, las reglas son:
a) Efectos entre las partes:
1. RESTITUCIN DE LA COSA AL VENDEDOR. Resuelto el contrato, el comprador
debe restituir la cosa si le hubiere sido entregada.
2. REEMBOLSO AL VENDEDOR DE LA TOTALIDAD DE LOS FRUTOS, O
REEMBOLSO DE ELLOS EN PROPORCIN A LO NO PAGADO DEL PRECIO. El comprador
debe pagar al vendedor los frutos que hubiere percibido, de la siguiente forma:
a. Si el comprador no pag nada del precio: Debe rembolsar al vendedor la totalidad
de los frutos percibidos.
b. Si el comprador pag una parte del precio: Si hubiere pagado una parte del
precio, debe rembolsar los frutos al vendedor en proporcin a la parte no pagada del precio.
Por qu? Porque respecto de esta parte no pagada no tiene fundamento o causa para percibir
los frutos, p. ej. si haba pagado un 70 % del precio, deber pagarle al vendedor los frutos slo
respecto del 30% que debe, porque respecto de este 30% no tena causa para percibirlos.
3. REEMBOLSO AL VENDEDOR DE LOS DETERIOROS. En el tiempo intermedio
entre la entrega y la restitucin de la cosa al vendedor a raz de la resolucin de la venta por no
pago del precio, la cosa pudo haber sufrido deterioros. El pago de estos deterioros se hace segn
las normas de las PRESTACIONES MUTUAS (buena y mala fe del poseedor).
Para estos efectos EL COMPRADOR QUE NO PAG EL PRECIO ES CONSIDERADO
COMO UN POSEEDOR DE MALA FE, a menos que pruebe que sin culpa de su parte ha sufrido
una disminucin en su fortuna que ha hecho imposible cumplir lo pactado.
4. RESTITUCIN AL COMPRADOR DE LA PARTE PAGADA DEL PRECIO. El
vendedor deber restituir la parte del precio que se le hubiese pagado, si el vendedor hubiere
dado cumplimiento parcial a esta obligacin.
5. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS NECESARIAS AL COMPRADOR. En el tiempo
intermedio entre la entrega de la cosa y la restitucin de la misma al vendedor a raz de la
resolucin de la venta por no pago del precio, puede ocurrir que la cosa haya sufrido deterioros o
bien que el comprador haya hecho mejoras. El pago de estas mejoras se hace de acuerdo con las
normas de las PRESTACIONES MUTUAS (buena o mala fe del poseedor).
Al COMPRADOR QUE NO PAG EL PRECIO SE LE CONSIDERA DE MALA FE, a
menos que pruebe que por un hecho que no le es imputable a culpa suya, se ha producido un
descalabro econmico o patrimonial que no le ha permitido pagar el precio y cumplir con esta
obligacin.
Dado que el comprador es considerado poseedor de mala fe, ello significa que slo
tiene derecho al reembolso de las MEJORAS NECESARIAS; tratndose de las TILES solo
puede pedir el valor de los materiales separados si el vendedor acepta quedarse con las mejoras,
de lo contrario el comprador puede llevrselos si pueden separarse sin detrimento para la cosa.
Respecto de las mejoras VOLUPTUARIAS no tiene derecho a su restitucin o separacin de los
materiales en que consisten.
6. RETENCIN DE LAS ARRAS POR EL VENDEDOR, O EXIGIRLAS DOBLADAS.
Las arras son una suma de dinero o de otras cosas muebles que las partes entregan en garanta
de la ejecucin del contrato o con otro motivo.
100
Cuando el contrato no se ejecuta (no se paga el precio), pasa lo siguiente con las arras:
a. Si las arras las pag el comprador: El vendedor tiene derecho a retenerlas, es
decir, a dejarlas para s.
V. gr. como arras en garanta del cumplimiento de la CV (de que va a pagar el precio),
el comprador entreg $5 millones y despus se resuelve el contrato, en cuyo caso el vendedor
se queda con los $5 millones
b. Si las arras las entreg el vendedor: ste tiene derecho a que se las restituyan
dobladas, o desde la otra ptica, el comprador deber restituirlas dobladas. Es una sancin al
comprador negligente que recibi una garanta de cumplimiento de su contraparte.
V. gr. en garanta de la entrega, el vendedor da $7 millones al comprador y el
contrato no se cumple por causa del comprador (no pag el precio), por lo que se resuelve; el
comprador debe devolver al vendedor $14 millones: 7 en restitucin y el resto como sancin de
no pagar el precio y por consiguiente no haberse cumplido el contrato. Art 1875.
> Sntesis de los efectos de la resolucin de la venta por no pago del precio.
Se ven desde el punto de vista de los DERECHOS DE CADA PARTE:
1. DERECHOS DEL VENDEDOR. l es quien pide la resolucin por no pago del
precio. Tiene derecho a:
a. La restitucin de la cosa que vendi.
b. Retener las arras (si las pag el comprador) o a exigirlas dobladas (si las entreg el
propio vendedor).
c. La restitucin de los frutos de la cosa que vendi, ya sea la totalidad de los frutos
(si no se pag parte alguna del precio) o en proporcin a la parte no pagada del precio.
d. El abono de los deterioros; se aplican las normas de las prestaciones mutuas y el
comprador que no pag el precio se considera poseedor de mala fe, a menos que pruebe que sin
culpa suya ha disminuido de fortuna y por ello le ha sido imposible cumplir lo pactado.
c. Ser indemnizado. Recordar que segn el 1873 y 1449 se puede pedir resolucin o
cumplimiento y ambas con indemnizacin de perjuicios, si los hay.
> Qu tienen de novedoso estos derechos del vendedor?: Restitucin de frutos. Los
frutos por regla general no se reembolsan, pero en este caso por disposicin de la ley hay
restitucin de frutos para el vendedor.
2. DERECHOS DEL COMPRADOR. l est en mora de pagar el precio o lo ha pagado
parcialmente, p. ej. pag slo algunas de las cuotas en que se pact su pago. Frente a la
resolucin de la venta, el comprador tiene derecho a:
a. La restitucin de la parte del precio que hubiere pagado.
b. El abono de las mejoras que introdujo en la cosa, pero slo de las necesarias. Por
qu? Ac se aplican las normas de las prestaciones mutuas pero en esta materia el comprador
que no pago el precio es considerado poseedor de mala fe, a menos que pruebe que sin culpa
suya ha disminuido su patrimonio y como consecuencia le ha sido imposible cumplir. Dado que
el comprador es considerado poseedor de mala fe, slo tiene Derecho al reembolso de las
mejoras necesarias. Respecto de las tiles slo puede pedir el valor de los materiales separados
si el vendedor acepta quedarse con las mejoras, de lo contrario el comprador puede llevrselas si
pueden separarse sin detrimento para la cosa. Y respecto de mejoras voluptuarias no hay ningn
derecho, est de mala fe.
b) Efectos frente a terceros. El art. 1876 se remite a los art. 1490 y 1491. Por tanto,
hay que distinguir si se trata de cosas muebles o inmuebles; y respecto de las primeras, la buena
o mala fe de los terceros, y de los bienes races, las circunstancias exigidas por el art. 1491.
> Problema: Si en la escritura de venta se expresa que el precio se pag,
puede el vendedor igualmente demandar la resolucin argumentando que en
verdad el precio no ha sido pagado? El art. 1876, sobre las obligaciones del comprador y
particularmente sobre el efecto frente a terceros de la resolucin por no pago del precio,
establece en su inc. 2 que Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se
admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en
virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores. En esta hiptesis, si en una
estipulacin aparece pagado el precio, puede igualmente el vendedor pedir la resolucin
101
destruyendo esa declaracin, es decir, argumentando que el precio no se pag? Hay que
distinguir SI HAY O NO TERCEROS:
a) Si hay terceros, es decir, si el comprador enajen la cosa (la vendi o constituy para
terceros un derecho real distinto del dominio): no hay resolucin por no pago del precio; slo
hay accin contra terceros por nulidad o falsificacin de la escritura. Si no le pagaron y quiere
recuperar la cosa accionando contra terceros, debe probar la nulidad o la falsificacin de la
escritura, pues slo esta prueba es la que autoriza a proceder contra terceros. No hay resolucin
por no pago del precio si el comprador enajen la cosa.
En otras palabras, no se puede destruir la declaracin de que el precio fue pagado, a
menos que se pruebe que la escritura pblica de compraventa es nula o falsificada. El art. 1876
inc. 2 lo dice claramente, solo hay accin contra terceros si se prueba la nulidad o falsificacin
de la escritura (en que se dice haberse pagado el precio). El tercero slo conoce lo declarado en
la escritura, no conoce la realidad.
Al accionar contra terceros ni siquiera sirve la confesin del comprador de que el precio
no se pag (la confesin hace plena prueba al igual que la escritura), porque el tercero no tiene
conocimiento real de si el precio se pag o no, eso lo conocen las partes y el tercero se atuvo a lo
que deca la escritura; no puede ms tarde una confesin del comprador afectar al tercero.
b) Si no hay terceros, es decir, si el comprador mantiene la cosa en su poder y/o
dominio: se discute la procedencia de la resolucin por no pago del precio. Ac el comprador no
vendido la cosa, tampoco la ha empeado o hipotecado, ni gravado con usufructo, uso,
habitacin, etc, y la escritura dice que el precio se pag. Puede el vendedor resolverla por no
pago del precio? Hay diferencia de opiniones pero LA OPINION MAYORITARIA ES QUE S
HAY RESOLUCIN, ES DECIR, PUEDE DESTRUIRSE LA DECLARACIN DE QUE EL
PRECIO SE PAG. As:
1. No hay resolucin por no pago del precio. Alessandri sostiene esto por lo siguiente:
a. El tenor literal del art. 1876 inc. 2, que exige que se pruebe la nulidad o
falsificacin de la escritura.
b. La idea de que entre las partes no se puede destruir la veracidad de lo expresado
en un instrumento pblico; la escritura pblica constituye plena prueba y de esto Alessandri
deduce que no se puede destruir lo aseverado en ella.
2. S hay resolucin por no pago del precio. La opinin mayoritaria incluso a nivel
jurisprudencial es que en la especie el vendedor igual puede pedir resolucin por no pago del
precio, PORQUE ENTRE LAS PARTES PUEDE DESTRUIRSE LA DECLARACIN DE QUE EL
PRECIO FUE PAGADO MEDIANTE OTRO MEDIO PROBATORIO PLENO. Es decir, aun
cuando en la escritura se diga que el precio se pag, esa declaracin puede destruirse por otro
medio que haga plena prueba, p. ej. CONFESIN del comprador en sentido contrario, confiesa
un hecho contrario a lo dicho en la escritura pblica, y eso produce plena prueba.
Las razones de esta tesis son:
a. Las partes y en este caso el comprador conocen la verdad, l sabe que el precio no
se pag, por ello puede destruirse la declaracin que ellas mismas hicieron en la escritura. En
cambio, los terceros slo conocen lo que dice la escritura y actan de acuerdo a esa declaracin,
por ello slo hay accin contra ellos por nulidad o falsificacin de la escritura.
b. El que un medio probatorio haga plena prueba no significa que basta con ese
medio para dar un hecho por acreditado ni tampoco significa que no pueda probarse lo
contrario; por tanto, se deber destruir la declaracin de que el precio se pag por un medio tan
pleno como la escritura pblica, que ser la confesin del comprador.
c. El art. 1876 inc. 2 a contrario sensu. Esta norma dice claramente que slo en
virtud de probar nulidad o falsificacin de la escritura (en que se dice pagado el precio) hay
accin contra terceros; a contrario sensu, no existe esta limitacin entre las propias partes; entre
las partes se puede destruir lo dicho en esa escritura, incluso por un medio distinto a la escritura
pero que haga plena prueba.
> Pacto de reserva del dominio hasta el pago del precio (o por no pago del
precio).
a) Antecedentes.
1. Validez a nivel comparado. En el derecho comparado se admite esta figura.
102
2. Efecto de la tradicin. El CC dispone que efectuada la tradicin de la cosa vendida, el

comprador adquiere el dominio de ella, AUNQUE NO HAYA PAGADO EL PRECIO, art. 680.
2. Opera como caucin. En virtud de este pacto el comprador sabe que aun habindose
hecho la tradicin, no se transforma en dueo mientras no pague el precio, de manera que la
transferencia del dominio queda supeditada o condicionada al cumplimiento de su obligacin 23.
4. Concepto: De acuerdo a lo dicho, es el convenio o estipulacin entre vendedor y
comprador, en que se establece que el vendedor conserva el dominio hasta el momento en que le
paguen el precio. O bien, aqul por cuya virtud, aun habiendo cumplido el vendedor con la
tradicin, el comprador slo adquiere el dominio una vez que pague el precio.
Se condiciona el efecto del cumplimiento de la obligacin del vendedor al cumplimiento
de otra obligacin, la del comprador, y sera una EXCEPCIN al efecto principal de la tradicin
que es que, cumplidos sus requisitos, se traspasa el dominio al adquirente.
b) Validez o efectos del pacto de reserva del dominio hasta la paga del
precio. Antinomia del legislador. Est reconocido en 2 NORMAS del CC pero que dan
SOLUCIONES DISTINTAS; son el art. 680 y el art. 1874. El primero se ubica a propsito de la
tradicin, y el segundo en la CV, despus de tratar la resolucin de la misma por no pago del
precio.
1. Artculo 680: LO PERMITE. La tradicin puede transferir el dominio bajo
condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condicin. Por tanto, RECONOCE PLENA VALIDEZ a este pacto, de modo que se autoriza
al vendedor a pactar que conserva el dominio hasta recibir el precio, y a que el comprador lo
adquiera slo cuando lo pague.
2. Art. 1874: LE NIEGA EFICACIA. La clusula de no transferirse el dominio sino en
virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artculo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo
caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido
sobre ella en el tiempo intermedio. Por tanto, NIEGA EL EFECTO PROPIO DE ESTE PACTO,
Y EL NICO EFECTO QUE CONCEDE ES EL DERECHO ALTERNATIVO DEL ART. 1873, es
decir, el derecho del vendedor de pedir la RESOLUCIN O CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO,
ambas ms indemnizacin, frente al no pago del precio.
> POR QU SE DICE QUE ESTE ARTCULO LE NIEGA EFICACIA A ESTE
PACTO? Por las siguientes razones:
a. No concede accin reivindicatoria, sino slo resolutoria o de cumplimiento. Si
el pacto fuera eficaz, significara que el vendedor todava es dueo y por tanto debera tener
accin reivindicatoria, pero el art. 1874 al remitirse al art. 1873, solo le concede las acciones
personales de resolucin o cumplimiento.
b. Porque indirectamente se concluye que la tradicin que hizo el vendedor
traspas el dominio al comprador, segn las reglas de la CRT. El razonamiento es el siguiente:
1. El art. 1874 se remite al art. 1873, el que a su vez consagra la condicin
resolutoria tcita.
2. Para que la CRT opere, se necesita un contratante diligente y uno negligente.
El contratante diligente es, en trminos genricos, quien ha cumplido con su obligacin, y por
tanto l es titular de la accin resolutoria o de cumplimiento.
3. Si se contrasta esto con el art. 1873, es forzoso concluir que en la hiptesis de
no pago del precio, el vendedor es el contratante diligente, pues l es titular de la opcin de
acciones, y el titular de ellas es el contratante diligente.
4. Luego, si el contratante diligente es el que cumpli con su obligacin y si el
vendedor en el art. 1873 es el contratante diligente, significa que el vendedor, contratante
diligente, ha cumplido con su obligacin de entrega, lo que significa que ya transfiri el dominio.
En conclusin, por mucho que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago del precio, verificada la tradicin transfiere igual el dominio, aunque no le hayan pagado el
precio (680 inc. 2 primera parte) y aunque haya estipulado que conserva el dominio hasta su
pago.
23
El traspaso no dependera del cumplimiento de los requisitos de la tradicin, sino adems de un hecho
posterior y voluntario del deudor del precio.
103
c) Solucin a este problema: vaco legal. Se han formulado varias soluciones, pero
la verdad es que, segn se ver, hay un vaco legal. As:
1. Principio de especialidad. La jurisprudencia y los autores sostienen que se debe
aplicar el principio de especialidad, de manera que:
a. El art. 1874 es una norma especial de la compraventa; por tanto, si la tradicin tiene
como ttulo traslaticio una compraventa, EL PACTO NO VALE: esa tradicin transfiere el
dominio al comprador aunque se pacte que el vendedor lo conserva hasta el pago del precio, y si
se pacta esto ltimo, el vendedor slo tiene accin resolutoria o de cumplimiento, ms
indemnizatoria, frente al no pago del precio.
b. El art. 680 es una norma general; por tanto, si la tradicin tiene como antecedente
cualquier otro contrato que sea ttulo traslaticio y no sea CV (p. ej. donacin, mutuo,
cuasiusufructo, aporte en dominio a una sociedad, transaccin cuando recae sobre un objeto no
disputado), EL PACTO VALE: la tradicin en principio transfiere el dominio aun sin pago del
precio, a menos que se pacte que el vendedor lo conserva hasta la paga del precio.
> Crtica. La aplicacin del principio de especialidad nos lleva a esta conclusin por la
ubicacin de las normas, pero esta tesis no es acertada porque el art. 680, que se dice norma
general, habla de vendedor, precio y cosa vendida, por lo que indudablemente se est
refiriendo a una tradicin antecedida del ttulo compraventa.
2. Interpretacin derogatoria, vaco legal e integracin por principios generales.
a. No es procedente aplicar ninguno de los criterios clsicos para resolver conflictos
internormativos, ya que ambas normas tienen la misma jerarqua y fueron dictadas en un
mismo momento. No puede decirse que la voluntad de un mismo legislador fue una en el art.
680 y otra en el art. 1874.
b. En nuestro concepto aqu hay un error del CC y debe realizarse una interpretacin
derogatoria, es decir, ambas normas se derogan mutuamente, generndose un vaco legal.
c. Luego procede integrar ese vaco, para lo cual se puede recurrir a los principios
generales del derecho. El problema es que pueden operar dos principios:
1. Autonoma de la voluntad: Las partes pueden acordar lo que estimen
conveniente, siempre que no est prohibido por la ley ni sea contrario a la al orden pblico o las
buenas costumbres. En virtud de este principio, el pacto de reserva del dominio es EFICAZ.
2. Libre circulacin de los bienes: Se trata de remover todo obstculo que impida la
transferencia de bienes. En virtud de este principio hay 2 respuestas:
a. El pacto de reserva del dominio es INEFICAZ.
b. O, segn otros, es EFICAZ porque no vulnera este principio, pues la facultad
de disposicin del dueo no estara siendo disminuida, y en consecuencia el principio aplicable
es la autonoma de la voluntad.
2) RECIBIR LA COSA COMPRADA. Ac lo que importa es SI EL COMPRADOR ES
CONSTITUIDO EN MORA DE RECIBIRLA. Los EFECTOS de la mora del comprador en
recibir la cosa comprada son 2:
a) Disminucin de responsabilidad del vendedor:
1. Queda eximido de la obligacin de conservar la cosa
2. Y ahora slo ser responsable de culpa grave o dolo.
b) Derecho del vendedor a reembolso de gastos y de otros perjuicios causados
por su mora. El comprador debe reembolsar al vendedor los gastos en que ste incurri para
el transporte y conservacin de la cosa, p. ej. depsito de la cosa en un almacn general de
depsitos durante la mora, y adems todos los perjuicios que le haya causado la mora al
vendedor.
II. EFECTOS DE LA COMPRAVENTA RESPECTO DE TERCEROS. Los apuntes de
Moreno y Opazo no sealan esto. Esto es respuesta ma. Pueden formularse las siguientes ideas:
1) Efecto genrico frente a terceros. Como todo contrato, ste tiene en principio un
efecto relativo o entre partes, sin perjuicio de casos excepcionales de afectacin o beneficio
directo para terceros y del denominado efecto reflejo de los contratos. Me remito a lo visto sobre
el principio de la eficacia relativa de los contratos y sobre los efectos generales de los contratos.
104
2) Efecto del cumplimiento del contrato de CV frente a terceros. Los contratos no

producen efectos reales. Pero la compraventa puede ser ttulo traslaticio frente a la tradicin, y
ttulo posesorio frente a la usucapin, con lo que indirectamente habr un efecto real y erga
omnes.
a) Compraventa y tradicin. Este contrato es el antecedente de la tradicin en que el
vendedor/tradente convertir en dueo al comprador/adquirente. Y convertido ste en dueo,
surge una obligacin multitudinaria y negativa para los terceros, que consiste generalmente en
no perturbar al titular en el ejercicio de su derecho real, en este caso la propiedad.
b) Compraventa, posesin y prescripcin adquisitiva. Este contrato sirve
adems como antecedente o requisito de la posesin regular o irregular del prescribiente, ya que
constituye justo ttulo de la posesin 24. Habiendo compraventa, hay justo ttulo para la posesin,
y habiendo posesin regular o irregular, junto a los dems requisitos legales, opera la usucapin
(ordinaria o extraordinaria) a favor del prescribiente, con lo que se convierte en dueo y los
terceros tendrn que respetar su derecho real de propiedad.
3) Efecto del incumplimiento del contrato de CV frente a terceros.
a) Incumplimiento del vendedor:
1. Incumplimiento de la transferencia del dominio en la venta de cosa ajena.
Inoponibilidad. Eviccin. Si el vendedor vende una cosa de la que no es dueo a otra persona, el
comprador no adquiere el dominio porque el vendedor no puede transferirle un derecho que no
tiene. Por tanto, el vendedor no ha cumplido con su obligacin de entrega (su obligacin de
dar la cosa al comprador). Desde la ptica del dueo de la cosa, que es un tercero, este
contrato no produce frente a l un efecto expansivo, pues le es inoponible, siempre que sus
derechos no se extingan por la prescripcin adquisitiva del adquirente (u otro tercero). As las
cosas, este tercero, dueo de la cosa, puede demandar de reivindicacin al comprador de ella y si
la sentencia de trmino acoge su demanda, se produce la eviccin y la cosa tendr que serle
restituida a este tercero, dueo de ella.
2. Resolucin frente a terceros por no entrega25, eviccin parcial y vicios redhibitorios.
Se vio que hay reglas especiales para la CV que consagran accin resolutoria al contratante
diligente, y no es sino una reiteracin del art. 1489, cuyos efectos frente a terceros se rigen por lo
dispuesto en los artculos 1490 y 1491.
b) Incumplimiento del comprador del pago del precio. Resolucin por no
pago del precio frente a terceros. Para regular los efectos de la resolucin de la venta por
no pago del precio frente a terceros, el CC se remite expresamente, segn se vio, a los arts. 1490
y 1491, que regulan la resolucin de los contratos bilaterales en general frente a terceros.
*OTRA MANERA DE VER LOS EFECTOS. Segn el artculo 1444:
a) Efectos de la esencia del contrato de compraventa: la entrega de la cosa por el vendedor y
el pago del precio por el comprador.
b) Efectos de la naturaleza: obligacin de saneamiento de la eviccin y de vicios redhibitorios
c) Efectos accidentales: aquellos que las partes agregan al contrato de compraventa. Ac
estn los pactos y las modalidades en la CV.
> MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA. 3 ideas bsicas:
a) Modalidades generales.
1. El art 1807 CC previene expresamente que la compraventa puede ser pura y simple o
sometida a modalidades, p. ej. subordinando una obligacin esencial a una condicin suspensiva
o resolutoria, y as convenir un plazo para entregar la cosa o para pagar el precio, o subordinar
la venta a una alternatividad. Estas modalidades se regulan por las normas generales.
24
La posesin regular exige justo ttulo, buena fe inicial y tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio; la
irregular es tal si falta uno de los requisitos anteriores, por lo que perfectamente puede haber posesin
irregular con justo ttulo, en este caso una compraventa.
25
Se incluye como no entrega el caso de las diferencias de cabida o superficie en la venta de predios
rsticos.
105
2. Esto no tiene nada de novedoso ya que siendo la CV un acto jurdico, admite

modalidades.
b) Modalidades especiales. Sin embargo, el Cdigo regula 2 modalidades especiales del
contrato de CV, que configuran:
1. La venta al peso, cuenta o medida.
2. La venta al gusto.
1) COMPRAVENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA (O COMPRAVENTA DE COSAS
QUE SE DEBEN CONTAR, PESAR O MEDIR).
> En qu consiste. Se trata de un contrato de CV cuyo OBJETO est constituido por cosas
que se suelen vender al peso, cuento o medida, es decir, cosas cuya venta requiere
habitualmente realizar las operaciones de contarlas, pesarlas o medirlas. Suele significa que
ordinariamente son cosas que se venden de esta manera. Arts. 1821, 1822.
> Formas de la CV al peso, cuenta o medida. Estas cosas cuya venta requiere las
operaciones de contarlas, pesarlas o medidas pueden venderse de 2 maneras o formas:
a) Compraventa en bloque o en globo. Aquella cuyo objeto son cosas que suelen
venderse al peso, cuenta o medida, PERO SE VENDEN EN SU CONJUNTO, de tal manera que
NO ES NECESARIO REALIZAR LAS OPERACIONES de contar, pesar o medir PARA
DETERMINAR LA COSA NI PARA DETERMINAR EL PRECIO. La cosa y el precio estn
determinados sin necesidad de realizar estas operaciones.
> Ejemplo. Te vendo en $1 milln todo el trigo que hay en mi granero ubicado en X parte.
El trigo habitualmente se vende pesndolo o midindolo, se vende por kilos, por quintales, etc,
es decir, se suele vender al peso, cuenta o medida, pero aqu se est vendiendo en bloque, de
manera que para saber cul trigo se vender (para determinarlo) no se precisa contar, pesar o
medir, ni tampoco para determinar el precio. Cualquiera que sea la cantidad de trigo que haya
en el granero, el trigo que se vende es ese, al igual que el precio, sin necesidad de hacer estas
operaciones.
> IMPORTANCIA. EL RIESGO EN ESTA MODALIDAD. La venta en bloque no presenta
particularidad, no hay modalidad:
1. Perfeccionamiento. Se entiende perfeccionada desde que las partes convienen en la
cosa y en el precio.
2. Riesgo. desde ese momento, los aumentos, prdidas y deterioros benefician o los
soporta el comprador. Es decir, en la venta en bloque EL RIESGO ES DEL COMPRADOR
DESDE QUE SE PERFECCIONA el contrato, lo que ocurre desde que las partes estn de
acuerdo en la cosa y el precio. Reglas generales, no hay modalidad.
b) Compraventa al peso, cuenta o medida propiamente tal. El objeto es el mismo
(cosas que suelen venderse al peso, cuenta o medida), pero ES NECESARIO REALIZAR LAS
OPERACIONES DE PESAR, CONTAR O MEDIR PARA DETERMINAR LA COSA VENDIDA O
EL PRECIO.
> IMPORTANCIA. EL RIESGO EN ESTA MODALIDAD. Hay que distinguir segn la
finalidad de la operacin de contar, pesar o medir:
a. SI LA OPERACIN ES PARA DETERMINAR EL PRECIO.
1. Perfeccionamiento. No hay modalidad y la venta se ha perfeccionado desde que las
partes estn de acuerdo en la cosa y el precio. Lo que sucede es que hay un objeto determinado y
otro determinable:
a. La cosa est determinada
b. El precio es determinable, de suerte que la operacin de contar, pesar o medir
va a ser necesaria para precisar el monto del precio. No hay modalidad.
2. Riesgo. El riesgo (aumentos, deterioros o prdida) es del COMPRADOR DESDE
EL PERFECCIONAMIENTO del contrato, segn las reglas generales, AUN CUANDO NO SE
HAYAN REALIZADO LAS OPERACIONES de contar, pesar o medir, pues ella slo tienen por
objeto determinar el total del precio, determinar un objeto (precio) determinable.
106
> Por ejemplo, te vendo todo el chimbombo de mi bodega a 5 lucas el litro, y con eso
vay a quedar como rey. La cosa vendida est determinada: es todo el vino rancio de la bodega; y
el precio es 5 lucas el litro. Hay que establecer cuntos litros hay en la bodega para precisar el
total del precio. No hay modalidad y la CV est perfecta desde que se convino en la cosa y el
precio, por lo que el riesgo es del comprador desde ese momento, de acuerdo con las reglas
generales, aun sin hacer esas operaciones para precisar el precio.
b. SI LA OPERACIN ES PARA DETERMINAR LA COSA VENDIDA. Por ejemplo, te
vendo 30 quintales de trigo a $10.000 el quintal 26. Cul es el trigo que estoy vendiendo? Se
sabr cuando al pesarlo se llegue a 30 quintales. Y el precio ya est determinado.
1. Perfeccionamiento. La regla sigue siendo la misma: la venta est perfecta desde
que las partes estn de acuerdo en la cosa y el precio.
2. Riesgo. Ac hay una REGLA ESPECIAL. Cuando la operacin tiene por objeto
determinar la cosa vendida, el riesgo de la cosa comprada PASA A SER DEL COMPRADOR
desde un momento posterior a la celebracin del contrato: DESDE QUE SE HA REALIZADO LA
OPERACIN de contar, pesar o medir la cosa, en el ejemplo, el trigo. Slo en ese momento se
han INDIVIDUALIZADO las cosas que constituirn el objeto del contrato. Desde la otra vereda,
el vendedor responde de los riesgos hasta la operacin de peso, cuenta o medida, no desde la
celebracin; el contrato existe pero cambian los riesgos.
> Momento para realizar estas operaciones. Indemnizacin. Resolucin. Las
partes tienen que ponerse de acuerdo en un da y hora para realizar las operaciones. Si una de
ellas no concurre, deber indemnizar los perjuicios a la otra, y sta incluso puede, en tanto parte
diligente, pedir la resolucin de la compraventa, y de todas maneras habr que indemnizarle
perjuicios.
> Importancia de esta modalidad. Por qu es una modalidad? Qu se
modifica?: El riesgo de la cosa. Art. 1821. La distincin formulada, como se vio, interesa
para determinar quin soporta los deterioros, la prdida y los aumentos de la cosa. En sntesis:
a) En la venta en bloque y en la venta al peso, cuenta o medida en que tales operaciones son
para determinar el precio, el vendedor responde de los riesgos hasta el perfeccionamiento del
contrato. Desde que las partes convienen en la cosa y el precio, el riesgo es del comprador. No
hay modalidad y es la regla general.
b) En la venta al peso, cuenta o medida en que tales operaciones son para determinar la
cosa vendida, cambia el riesgo: el vendedor responde de l hasta la operacin de peso, cuenta o
medida.
2) COMPRAVENTA A PRUEBA O AL GUSTO.
> Concepto. Los apuntes de Moreno y Opazo no sealan una definicin. Segn la
todopoderosa Wikipedia, es aquella que est sometida a la condicin de superar una prueba o
degustacin que permita averiguar si la cosa posee la calidad expresa o tcitamente convenida.
Opazo: se trata de un contrato condicional porque su PERFECCIONAMIENTO est
subordinado a que el COMPRADOR PRUEBE LA COSA Y DECLARE QUE LE GUSTA.
> Por qu es una modalidad? Se altera el momento de su perfeccionamiento.
La venta por regla general se reputa perfecta desde que las partes convienen en la cosa y el
precio. Sin embargo, la venta al gusto se entiende perfeccionada DESDE QUE EL COMPRADOR
DECLARA QUE LE AGRADA LA COSA, y por consiguiente desde ese momento las mejoras,
deterioros, y la perdida de la cosa son de cargo del comprador (lo que no altera regla, porque
desde ese momento se entiende perfecta). Lo que se altera es el momento de su
perfeccionamiento. Art 1823.
> Cundo se entiende que una compra venta es al gusto?
a) Cuando as se haya estipulado.
b) Sin estipulacin, cuando se trate de cosas que se acostumbra vender a prueba o al gusto,
por ejemplo, la ropa (art. 1823). Este es un caso en que la ley se remite a la costumbre.
26
Tambin podra ser por una suma alzada; la operacin tiene por objeto determinar la cosa y no el
precio.
107
3) OTRAS COMPRAVENTAS BAJO MODALIDAD. El CC no contempla otras

modalidades del contrato de compra venta. Con todo:
a) Pactos accesorios en general. Tanto los regulados expresamente por el CC como
pactos accesorios en general, as:
1. Venta con pacto comisorio. Por ejemplo, se modifica la prescripcin de la accin
resolutoria.
2. Venta con pacto de retroventa. El vendedor puede recobrar la cosa vendida.
3. Venta con pacto de retracto o addictio in diem. El contrato se puede resolver si dentro de
un plazo determinado un tercero hace mejor oferta.
4. Venta con pacto de reserva del dominio hasta la paga del precio, aunque se discute si
vale. Se modifica un efecto esencial del contrato, que es la entrega con transferencia del
dominio.
4. Venta a plazo o abonos (el precio se paga fraccionadamente). El plazo siempre es
modalidad.
5. Venta con arras y/o clusula penal.
6. Como se trata de pactos accesorios, se podra incluir la venta con garanta hipotecaria
(contrato accesorio de hipoteca).
b) No reconocidas en nuestro ordenamiento.
1. Venta al ensayo. No est expresamente reconocida en el cdigo pero se utiliza en
negocios y su regla se asimila a la compraventa a prueba. Slo est perfecta cuando el
comprador haya ensayado, probado y aprobado la cosa.
2. Venta sobre muestra o modelo. El objeto de la compraventa se determina en base a un
modelo en que convienen las partes, p. ej. quiero mil poleras iguales a estas, y slo queda
perfeccionada si lo vendido coincide exactamente con la muestra. El CC italiano la consagra.
> PACTOS ACCESORIOS O ESPECIALES EN LA COMPRAVENTA.
a) Pactos accesorios en general. El art. 1887 seala que las partes pueden incorporar
cualquier pacto lcito que estimen conveniente, y se rigen por las reglas generales.
b) Pactos accesorios regulados especialmente. Sin embargo el CC reglamenta 3
pactos en particular, que desde antiguo han surgido en relacin a este contrato:
1. Pacto comisorio,
2. Pacto de retroventa,
3. Pacto de retracto.
1) PACTO COMISORIO. Es la condicin resolutoria tcita estipulada. Las partes podran no
acordarlo pero igual est incorporada naturalmente esta condicin, por aplicacin del art 1489.
Me remito las obligaciones condicionales, particularmente a la condicin resolutoria. Esto es
slo sntesis. Arts. 1877 a 1879.
> Clases.
a) Pacto comisorio Simple: Es la CRT expresada. Se diferencia de la CRT slo en lo que
se refiere a la prescripcin de la accin, tanto en el plazo como en el cmputo:
1. La accin prescribe en el plazo que fijen las partes, siempre que no exceda de 4 aos.
2. Se cuenta desde la celebracin del contrato, no desde que la obligacin se hizo exigible
como es la regla general en la prescripcin extintiva.
b) Pacto comisorio Calificado: Es aquel por el cual se estipula que DE NO PAGARSE
EL PRECIO OPORTUNAMENTE SE RESOLVER IPSO FACTO EL CONTRATO DE VENTA,
CONSERVANDO EL COMPRADOR LA FACULTAD DE HACERLO SUBSISTIR SI LO PIDE
DENTRO DE LAS 24 HORAS SIGUIENTES A LA NOTIFICACIN JUDICIAL DE LA
DEMANDA. Es un plazo de 24 horas, no de un da.
> Pacto comisorio para obligaciones distintas en la CV, y para contratos
distintos. El CC reglamenta el PC solo para la CV y para la obligacin de pagar el precio. Se
discute:
1. Si se puede pactar en una obligacin distinta de la CV.
2. Si se puede pactar en contratos distintos.
En general se dice que si es posible, pero el problema es qu efectos produce:
108
1. Si los que las partes convienen.

2. O los que el CC seala para la CV.
Moreno: seran los que las partes convienen, ya que el pacto es expresin de la autonoma
contractual. Pero en cuanto a la prescripcin, este pacto comisorio tambin prescribe en el plazo
convenido por las partes, que no puede ser superior a 4 aos, y se cuenta desde la celebracin
del contrato, y no desde que es exigible. O sea los efectos se rigen por la autonoma de la
voluntad, salvo la prescripcin.
2) PACTO DE RETROVENTA. Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, pagando al comprador la cantidad determinada que se estipulare o, a
falta de estipulacin, el precio que ste pag. Art. 1881.
Segn los autores debera llamarse pacto de retrocompra, porque es facultad del vendedor
(recobrar la cosa) y no del comprador (l est obligado a revenderla cuando el vendedor ejerce
este derecho).
> Naturaleza jurdica. Se discute:
a) Opiniones minoritarias:
1. Promesa de venta. Segn algunos es una promesa de compraventa donde los roles
estn invertidos: el vendedor es el promitente comprador, y el comprador es el promitente
vendedor.
2. Obligacin del comprador en el mismo contrato. Segn otros slo es una obligacin
ms que asume el comprador (la facultad de recomprar es del vendedor).
b) Opinin mayoritaria: CONDICIN RESOLUTORIA. Y dentro de ella, es una
condicin RESOLUTORIA ORDINARIA que depende de la MERA VOLUNTAD DEL
VENDEDOR (meramente potestativa) Y ES DETERMINADA. Anlisis:
1. Condicin resolutoria. En el evento de que el vendedor ejerza la facultad de recobrar
la cosa vendida, la compraventa quedar sin efecto.
2. Ordinaria. Porque consiste en un hecho cualquiera que no es el incumplimiento de las
obligaciones de las partes en un contrato bilateral; de ser as sera CRT.
3. Meramente potestativa. En verdad depende de la sola voluntad del acreedor, que en
este caso es el vendedor, y l es el que puede hacer uso de la facultad de recobrar la cosa que
vendi. Si quiere la recobra, si no quiere no la recobra.
4. Determinada. En todo caso hay un plazo mximo para que se cumpla esta condicin,
pues las partes deben pactar un trmino para el ejercicio de esta facultad, segn se ver.
> Argumentos de esta opinin:
1. El art. 1881 al definir este pacto, seala que el vendedor se reserva el derecho a
recobrar, con lo que se descarta que sea una promesa de compraventa, pues en tal caso el
legislador habra empleado la expresin adquirir u otra semejante.
2. El art. 1882 que al regular los efectos de este pacto, respecto de terceros, se remite a
los arts. 1490 y 1491 que regulan la resolucin respecto de terceros.
> Utilidad e inconveniente de este pacto.
a) En cuanto a la utilidad, la compraventa con pacto de retroventa es una manera de
acceder al crdito, pues permite que una persona (vendedor) obtenga dinero sin tener que
desprenderse definitivamente del bien de que se trata, y adems es un prstamo caucionado con
el bien que bajo esta figura se vente (si quiere recuperar/desafectar el bien debe restituir el
dinero al comprador/mutuante).
Por ejemplo, necesito 10 millones, y le entrego un automvil a otra persona, quien me da 10
millones por l, y as obtengo el dinero que necesito, y se pacta que podr recuperar el automvil
entregando 15 millones al comprador; habra un mutuo simulado y los 5 millones seran
intereses por el uso, pero que pueden ser usureros.
b) Y ac est la desventaja, pues por esta figura se puede encubrir un prstamo usurero, ya
que puede estipularse un precio (de retroventa) muy superior al precio pagado 27.
> Requisitos del pacto.
27
Pero se puede alegar precisamente simulacin, y en sede penal delito de usura.

109
a) Estipulado en el mismo contrato de CV. Que deba estipularse en el mismo

contrato se desprende del tenor del art. 1881, que al sealar que el vendedor se reserva la
facultad, se entiende que debe hacerlo al momento de perfeccionarse el contrato y en l mismo;
si lo hace despus, no hay reserva y habr una promesa de compraventa.
Y concretamente, el vendedor debe reservarse expresamente la facultad de recobrar la cosa
vendida y el comprador obligarse a devolver la cosa si el vendedor ejerce su derecho.
b) Plazo. Debe estipularse tambin un plazo DENTRO DEL CUAL EL VENDEDOR
PUEDA EJERCER SU DERECHO. El art. 1885 seala que ese plazo es CONVENCIONAL PERO
NO PUEDE EXCEDER DE 4 AOS CONTADOS DESDE LA FECHA DEL CONTRATO.
> Y la suma de dinero? Los autores sealan como requisito adicional que se estipule
una suma de dinero QUE EL VENDEDOR LE DEBA PAGAR AL COMPRADOR. Pero se piensa
que NO ES REQUISITO porque el CC dice que a falta de esta estipulacin, tendr que pagarle
al comprador lo que le cost la compra; por lo que la determinacin de la suma perfectamente
puede faltar y la ley establece lo que se debe pagar, que la misma suma de dinero pagada por el
comprador cuando se celebr la venta.
> Facultad de recobrar la cosa vendida. Accin de retroventa. Requisitos para
ejercerla.
a) En sede extrajudicial. El vendedor tiene una facultad y tiene que hacer valer esta
facultad. Aunque el CC no lo dice, si el vendedor le manifiesta al comprador que quiere recobrar
la cosa que vendi y el comprador accede voluntariamente, obviamente no se necesita ninguna
gestin judicial (no hace valer la accin de retroventa).
b) En sede judicial. Si el comprador no accede voluntariamente, el vendedor hace valer
la ACCIN DE RETROVENTA, cuyos requisitos son:
1. Aviso. El vendedor debe manifestar anticipadamente al comprador que va a ejercer su
derecho emanado del pacto, con un plazo no menor a 6 meses para bienes races, y no menor a
15 das para cosas muebles. O sea, le avisa que despus de 6 meses o 15 das ejercer la accin.
2. Demanda. Debe ejercer este derecho judicialmente (dentro del plazo estipulado en el
pacto) cuando el comprador se resista a restituir la cosa, lo que involucra la presentacin de la
correspondiente demanda. Los requisitos son los siguientes:
a. Notificacin. La demanda, la solicitud y la resolucin deben ser notificadas al
comprador antes del vencimiento del plazo pactado (el plazo dentro del cual el vendedor
ejercer su derecho, requisito del pacto).
b. Parte petitoria. El vendedor debe pedir que quede sin efecto la venta y que se le
restituya la cosa que ha vendido.
c. Suma de dinero. El vendedor debe acompaar a la demanda la suma de dinero
estipulada para recobrar la cosa, o a falta de estipulacin el precio que recibi por la venta.
Arts. 1882, 1883.
> Efectos del pacto de retroventa. Hay que distinguir si se CUMPLE O NO LA
CONDICIN:
a) Si el vendedor no ejerce su derecho oportunamente: El derecho (real) del
comprador se consolida, y en este caso ha fallado la condicin (si se estima que tal es la
naturaleza del pacto)
b) Si el vendedor ejerce su derecho en dentro del plazo convenido (o de 4
aos): El derecho (real) del comprador es resoluble dentro de ese plazo, porque puede o no
cumplirse la condicin, y ac el vendedor ha ejercido su derecho con lo que se cumple la
condicin resolutoria, se produce la resolucin y sus efectos son los siguientes:
a) ENTRE LAS PARTES. Tienen derecho a ser restituidas al estado anterior a la
celebracin del contrato, por lo que:
110
1. Restitucin de la cosa. El vendedor tiene derecho a que el comprador le restituya la

cosa con sus accesorios naturales. O el comprador tiene la obligacin de restituir la cosa con sus
accesorios naturales.
2. Indemnizacin de los deterioros. El vendedor tiene derecho a que el comprador le
indemnice los deterioros que ha experimentado la cosa por hecho o culpa suya. O el comprador
tiene la obligacin de indemnizar los deterioros que sufri la cosa por su hecho o culpa.
3. Abono de mejoras necesarias (y las tiles y voluptuarias slo si fueron hechas con
consentimiento del vendedor). El vendedor ahora tiene la obligacin de abonar las mejoras
necesarias hechas por el comprador, o el comprador tiene derecho a que se la abonen las
mejoras necesarias que hizo en la cosa. Y qu pasa con las tiles y voluptuarias? El CC dice que
el vendedor no estar obligado a pagarle las mejoras tiles ni voluptuarias hechas SIN
CONSENTIMIENTO DEL VENDEDOR, de lo que se concluye que si estas mejoras tiles y
voluptuarias fueron hechas con consentimiento del vendedor, ste tambin deber
reembolsarlas al comprador.
> Y qu pasa con la restitucin del precio? En rigor es un efecto porque del pacto surge
el derecho del comprador a que se le entregue la suma acordada o el precio que pag, pero
resulta que el vendedor TUVO QUE ACOMPAAR ESTA SUMA EN LA DEMANDA, y por ello
no se incluye como efecto de la resolucin porque el vendedor no tendr que pagarle esa suma al
comprador; ya lo hizo.
b) FRENTE A TERCEROS. El art. 1882 se remite a los arts. 1490 y 1491, es decir, se
aplican las reglas generales en materia de resolucin respecto de terceros; o sea la resolucin va
a afectar a terceros de mala fe cuando se trata de cosas muebles, y si se trata de bienes races
slo afecta a los terceros cuando la condicin constaba en el ttulo que se otorg por escritura
pblica y se inscribi en el CBR.
> Observaciones finales.
a) Traspasabilidad relativa del derecho del vendedor. El derecho que nace del
pacto de retroventa es INTRANSFERIBLE, es decir, no se puede ceder por acto entre vivos. Pero
s se puede transmitir mortis causa.
b) Frutos que requieren preparacin. Si se trata de un bien en que se hacen cultivos
que requieren actos o inversiones de preparacin, es decir, la cosa vendida da frutos de tiempo
en tiempo, el vendedor debe conceder al comprador un plazo para recoger esos frutos (Moreno:
la restitucin se har despus de la cosecha).
3) PACTO DE RETRACTO O ADDICTIO IN DIEM. Aquel en que se estipula que la
compraventa se resolver si dentro de un determinado plazo un tercero hiciere una mejor oferta
(o un nuevo comprador ofrece un precio ms favorable). Art. 1886.
> Naturaleza: condicin resolutoria ordinaria y determinada. En este caso
nuevamente hay una CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA, por cuanto el evento
constitutivo de la condicin es un hecho distinto del incumplimiento de las obligaciones de un
contrato bilateral. Pero no es meramente potestativa como la de la retroventa; en este caso el
evento de la condicin consiste en que dentro de cierto plazo aparezca un nuevo comprador que
ofrezca al vendedor un precio ms favorable. Y tambin hay un plazo dentro del cual deber
verificarse la condicin para no tenerla por fallida, y es un plazo convencional que en ningn
caso puede exceder de un ao. En consecuencia, se trata de una condicin determinada.
> Requisitos.
a) Estipulacin expresa. Es un elemento accidental.
b) Plazo. Las partes deben fijar un plazo dentro del cual deber cumplirse la condicin
(mejor oferta de un tercero), que en todo caso NO PUEDE EXCEDER DE UN AO DESDE LA
CELEBRACIN DE LA CV.
> Efectos. Si dentro del plazo convenido o dentro de un ao aparece una persona distinta
del comprador que ofrece un mejor precio al vendedor, se cumple la condicin resolutoria pero
su efecto inmediato no es la resolucin, pues EL PRIMER COMPRADOR TIENE UN DERECHO
OPCIONAL: Igualar la oferta o resolver el contrato.
1. Resolver el contrato de CV. Puede optar por la resolucin, cuyos efectos son:
111
a) Las partes debern hacerse las restituciones pertinentes. El comprador deber restituir
la cosa, el vendedor el precio que hubiera recibido. Y en lo que se refiere a las prestaciones
mutuas, se aplican las normas del pacto de retroventa.
b) Resuelto el contrato de compra venta, si hubiere terceros se les aplican los art 1490 y
1491, segn si la cosa es mueble o inmueble.
2. Igualar la oferta del tercero. El comprador primitivo puede optar por evitar la
resolucin aumentando el precio que ha pagado para ponerse al mismo nivel de la oferta del
tercero. Los efectos son:
1. Consolidacin del contrato. La CV supeditada a retracto queda definitivamente
consolidada.
2. Traspaso del derecho a terceros compradores. Si el comprador hubiere enajenado la
cosa, el tercero adquirente tambin tiene este derecho a completar el precio, igualndolo a la
mejor oferta, para evitar la resolucin del contrato. Diferencia con el pacto de retroventa.
> Requisito para el ejercicio de la opcin. Este derecho de opcin lo ejerce el
comprador libremente, no sujeto a ningn requisito en cuanto a la opcin.
4) OTROS PACTOS ACCESORIOS. Los 3 anteriores son los pactos regulados por el cc en
la CV, pero las partes pueden convenir en otras estipulaciones, siempre que renan los
requisitos de toda convencin. Art 1887. La norma es innecesaria, si no existiera se llegara a la
misma conclusin (autonoma de la voluntad).
> RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME (Arts. 1888 a 1896)
> GENERALIDADES SOBRE LA LESIN.
a) Concepto de lesin y lesin enorme:
1. Lesin a secas. Es el perjuicio econmico que sufre una de las partes de un contrato
bilateral, oneroso y conmutativo como consecuencia de la desproporcin existente entre sus
prestaciones recprocas.
2. Lesin enorme. Aquella que excede de los lmites permitidos por el legislador.
b) Relacin entre ambas e intervencin del legislador: slo en la lesin
enorme. No toda desproporcin patrimonial entre contratantes supone una sancin o
intervencin legislativa. Slo cuando la lesin es enorme hay sancin o intervencin de la ley. En
el fondo, todos podemos sufrir lesin patrimonial en alguna medida al celebrar un contrato y el
legislador lo acepta: la absoluta equivalencia entre lo dado y lo recibido es excepcional y adems
las partes buscan utilidad pecuniaria. Pero slo cuando la desproporcin patrimonial en el
contrato oneroso conmutativo es mayor a la permitida por la ley, la lesin es enorme y el
legislador interviene.
c) La lesin enorme en el CC.
1. A propsito del acto jurdico, se vio que el CC no contempla de modo general la lesin
enorme como vicio del consentimiento ni en general causal de ineficacia, y se pueden apuntar 2
cosas sobre esto:
a.- El legislador solo se ha referido a ella en determinados actos y contratos.
b.- El concepto de lesin enorme corresponde a la idea objetiva; en efecto, la lesin
enorme en el CC est sancionada con la nulidad relativa o rescisin por la sola circunstancia de
producirse el desequilibrio econmico entre las prestaciones, aun cuando esto no haya tenido
influencia en la formacin del consentimiento.
2. El CC particularmente se refiere a la lesin:
a. En la aceptacin de una herencia (lesin en un acto jurdico unilateral)
b. En la particin.
c. En el mutuo a inters.
d. En el depsito irregular28.
28
Segn la sagrada Wikipedia, el depsito regular tiene por objeto cosas no consumibles, lo que implica
que el depositario debe devolver al depositante la misma cosa que fue depositada, y el depsito irregular
tiene por objeto cosas consumibles, lo que implica que el depositario debe devolver al depositante una
112
e. En la anticresis.
f. Pero donde tiene ms relevancia es en la CV y permutacin.
> LA LESIN ENORME EN LA COMPRAVENTA.
a) Requisitos de la nulidad (relativa) de la venta por lesin enorme. Para que
tenga lugar la rescisin de la venta por lesin enorme se necesita:
1. Que la compraventa sea rescindible por lesin enorme. El CC slo contempla la
rescisin por lesin enorme en la venta de bienes races. Pero NO TODAS LAS VENTAS DE
BIENES RACES son rescindibles por este motivo. Atendido lo anterior, NO SON
RESCINDIBLES por esta causa:
a. La venta de bienes muebles.
b. Las ventas hechas por el ministerio de la justicia, sean forzadas o voluntarias, y sean de
bienes muebles o races (Los apuntes de Moreno slo indican bienes races)29.
c. La venta de las minas, por expresa exclusin del Cdigo de Minera (art. 170).
2. Que la lesin sea enorme, art. 1889. El legislador acepta en alguna medida la
desproporcin y slo interviene cuando la desproporcin es excesiva o enorme.
a. El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende. Le pagaron menos de la mitad del justo precio. La base es el
justo precio de lo vendido, se divide por 2 y ste es el lmite; si el precio recibido es inferior a ese
lmite, sufre lesin enorme y tiene accin rescisoria. Por ejemplo, el justo precio es $50 millones
y le pagan $24 millones.
b. El comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga que paga por ella. Pag ms del doble del justo precio.
La base es el justo precio, se multiplica por 2 y ste es el lmite; si el precio que pag lo supera,
sufre lesin enorme. Por ejemplo, el justo precio es $50 millones y paga $101 millones.
Arts. 1888, 1889.
> Consideraciones.
1. El justo precio se refiere al valor real o efectivo de la cosa que se vende. Es el valor
venal de la cosa que se vende, valor que en el comercio de ese tipo de bienes le corresponde a la
cosa vendida. No es, por tanto, el valor de afeccin. Si se piensa en la compraventa de un
departamento se ver en cunto se venden inmuebles similares, siendo indiferente que el
vendedor lo ofrezca ms caro porque naci y se cri ah y le cuesta desprenderse
emocionalmente de la propiedad.
2. El valor es al momento en que se celebra el contrato (en que se fij el precio).
a. Todos los autores has sostenido que es el valor al momento del contrato de
COMPRAVENTA. En la promesa, y tratndose de promesa de venta, se ver que en el lapso que
hay entre la promesa y la CV prometida, si es un lapso importante, puede producirse una
diferencia de valor en la cosa. Luego, si todo el precio o la mayor parte de l se haba pagado al
momento de la promesa, es injusto pensar en el valor al momento de la venta prometida para
determinar si es o no justo precio.
b. El precio es al momento del contrato, pero qu contrato? Lo lgico es que sea al
momento del contrato EN QUE SE FIJ EL PRECIO, en este caso, al momento de la promesa.
3) Que la cosa no haya perecido en poder del comprador, art. 1893 inc. 1.
Llama la atencin que la disposicin hable que la cosa haya perecido, porque tratndose de
cantidad de la misma especie y calidad. Un caso especial es aqul en que se entregan cosas consumibles
que pueden identificarse o individualizarse, como, por ejemplo, cuando se entrega dinero dentro de un
sobre cerrado; en este supuesto el depsito se considerar regular, debiendo el depositario devolver la
misma cosa que se le entreg.
29
Toda compraventa de bienes races por intermedio de la justicia queda al margen de la lesin enorme,
se trate de una compraventa forzada hecha por el ministerio de la justicia o voluntaria, v. gr. venta de un
bien raz perteneciente a un pupilo. La filosofa del legislador es que la venta se realiza con varias
garantas: en pblica subasta y pueden intervenir todas las personas interesadas en ella, y adems con
control de la judicatura, la que a su vez se realiza la venta. Luego, si a pesar de todas estas garantas el
precio que se obtiene no es justo precio, significa que la cosa no vale ms ni menos; las cosas valen lo que
se da por ellas.
113
inmuebles por naturaleza stos no pueden perecer; de ah que se entiende que la referencia es a
los inmuebles por adherencia, y en particular a los edificios.
4) Que el comprador no haya enajenado la cosa, art. 1893 inc. 2. En este caso
hay una EXCEPCIN. La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores, pero en este caso no es as porque derechamente no hay nulidad por lesin
enorme si el comprador enajen la cosa. Con todo, si el comprador vendi la cosa a un precio
superior del que l haba pagado, el vendedor tiene derecho a cobrar el exceso hasta
concurrencia del justo precio deducido en una dcima parte. En espaol, si el comprador vende
ms caro, el vendedor puede cobrarle el exceso pero hasta completar el justo precio menos su
10%.
b) Efectos de la rescisin de la venta por lesin enorme.
> Posibilidades. La razn de la nulidad es la desproporcin entre el valor de la cosa
vendida y el precio pagado por ella. Frente a esta situacin de inequidad, y UNA VEZ
DECLARADA LA NULIDAD, pueden adoptarse 2 remedios:
a) Declarar nulo el contrato, debiendo las partes ser restituidas al mismo estado en que
estaban antes de su celebracin. Esto es lo que se ver como efecto de la nulidad.
b) Hacer subsistir el contrato, restablecer el equilibrio entre las prestaciones. Si el
lesionado era el vendedor, aumentando el precio, y si era el comprador, devolvindole el exceso.
> Requisito comn: sentencia de nulidad. Cualquiera de las 2 posibilidades exige
sentencia judicial ejecutoriada declarando la rescisin de la compra venta por lesin enorme
(aunque en la segunda se hace subsistir el contrato).
1. Efectos de la nulidad de la venta por lesin enorme entre las partes:
a. Restitucin de la cosa, accesorios y frutos. El comprador debe restituir la cosa
comprada con sus accesorios, incluyendo los frutos (y los frutos en intereses se calculan desde
la notificacin judicial de la demanda). Y ya se ver que la cosa debe ser restituida purificada
de toda enajenacin o gravamen.
b. Restitucin del precio con intereses. El vendedor debe restituir el precio con sus
intereses.
c. Efectos negativos:
1. El comprador no est obligado (ni el vendedor puede pedir) a indemnizar o
abonarle al vendedor los DETERIOROS sufridos por la cosa, a menos que se haya aprovechado
o beneficiado de ellos (ejemplo de la tala de rboles del predio comprado).
2. Las partes no estn obligadas a reembolsar a la otra las EXPENSAS que le haya
ocasionado el contrato. No se pueden pedir expensas por la CV resuelta.
2. Efectos frente a terceros. La nulidad por lesin enorme NO AFECTA A
TERCEROS:
a. En principio no hay terceros involucrados, porque uno de los requisitos para que
proceda la rescisin por causa de lesin enorme es QUE EL COMPRADOR NO HAYA
ENAJENADO LA COSA, segn se vio.
b. Sin embargo, puede ocurrir que el comprador haya constituido algn gravamen sobre
la cosa, y en tal caso el art. 1895 seala una frase sacramental en el sentido que el comprador
debe restituir la cosa purificada de las enajenaciones y gravmenes que hubiere constituido.
3. Derecho del demandado: hacer subsistir el contrato restableciendo el
equilibrio. El demandado es el que se benefici de la lesin: el vendedor que vendi ms caro o
el comprador que pag menos. La ley reconoce el derecho del DEMANDADO CONTRA QUIEN
SE PRONUNCI LA NULIDAD por causa de lesin enorme, para hacer SUBSISTIR EL
CONTRATO, RESTABLECIENDO EL EQUILIBRIO ENTRE LAS PRESTACIONES.
> Precisin y requisito:
1. Este derecho solo le corresponde al demandado, sea ste comprador o vendedor
segn corresponda.
2. Este derecho solo puede hacerse valer UNA VEZ EJECUTORIADA la sentencia que
declara la rescisin por lesin enorme.
114
> Forma como opera. En virtud de este derecho se mantiene el contrato de

compraventa porque se restablece el equilibrio entre las prestaciones. Cmo se restablece?:
1. Si el lesionado fue el vendedor. Esto significa que el demandado es el comprador,
quien puede conformarse con la rescisin o puede hacer subsistir el contrato COMPLETANDO
EL PRECIO HASTA COMPLETAR EL JUSTO PRECIO DISMINUIDO EN UNA DCIMA
PARTE.
a. Explicacin. Se parte del justo precio, se le rebaja la dcima parte de l, y lo que
nos queda es en definitiva el precio total que debe pagar (debe completar lo que pag hasta
llegar a ese monto). Por ejemplo, el justo precio es $10 millones y el comprador pag
$4.900.000; la lesin la sufre el vendedor. A ese justo precio se le rebaja la dcima parte, que es
$1 milln, lo que da $9 millones. Por tanto, el comprador deber llegar a eso pagando el resto,
$4.100.000.
b. Utilidad del comprador. El comprador hace subsistir su contrato sin llegar al justo
precio: tiene una utilidad correspondiente a una dcima parte de l.
2. Si el lesionado es el comprador: Significa que el demandado es el vendedor, quien
puede conformarse con la rescisin o hacer subsistir el contrato DEVOLVIENDO EL EXCESO
DEL PRECIO HASTA COMPLETAR EL JUSTO PRECIO AUMENTADO EN UNA DCIMA
PARTE.
Por ejemplo, el justo precio es $120 millones y le pagaron $241 millones. La dcima
parte es $12 millones, y se suma esto al justo precio: $132 millones. Hay que llegar a esto,
cunto tiene que devolver el vendedor? La diferencia entre 241 y 132 millones, debe devolver
$109 millones. Se parte del justo precio y se aumenta, este es nuestro parmetro, y se compara
con lo que se pag. Al ser ms, el vendedor debe devolver la diferencia.
> Observaciones:
1. El justo precio es un justo precio objetivo, es decir, en su determinacin no se
considera el valor de afeccin.
2. El justo precio es el vigente al tiempo de la celebracin del contrato, de manera que
no interesa los aumentos de valor o deterioros que con posterioridad experimente la cosa. Sin
embargo, hay una excepcin tratndose de los predios que proceden de un loteo, porque en tal
caso el justo precio es el vigente al momento de celebrar el contrato de promesa.
3. La determinacin del justo precio es una cuestin de hecho y lo fija el juez. Debe
probarse dentro del proceso, pudiendo recurrirse a todos los medios de prueba. El ms
importante es la prueba pericial, pero puede recurrirse a otros medios de prueba, como
declaraciones de testigos, el avalo fiscal de la propiedad raz hecho por el SII, escrituras de
otras compraventas por ejemplo de bienes races de similares caractersticas (por ejemplo, otros
departamentos en un mismo edificio) y de fechas ms o menos coetneas.
c) Extincin de la accin de rescisin por lesin enorme.
1. Por haberse destruido la cosa. Si la cosa comprada se ha destruido, no procede la
rescisin por causa de lesin enorme.
2. Por enajenacin de la cosa comprada. Slo puede pedirse la nulidad relativa por
esta causa si la cosa se mantiene en poder del comprador, adems del resto de requisitos. Si el
comprador enajena la cosa, no hay rescisin por lesin enorme SIN PERJUICIO del DERECHO
DEL VENDEDOR A QUE SE LE RESTITUYA EL EXCESO HASTA COMPLETAR EL JUSTO
PRECIO CON DEDUCCIN DEL 10%, SI EL COMPRADOR HUBIERE VENDIDO LA COSA A
UN PRECIO MAYOR.
V. gr. el comprador la compr en $140 millones, y luego la vendi en $160 millones; el
primer vendedor podr pedir 20 millones, pero esto tiene un lmite: pedir el exceso slo hasta
concurrencia del justo precio con deduccin de una dcima parte.
> Naturaleza de esta accin para pedir el exceso de precio. Esta accin para pedir el mayor
precio no es una accin de nulidad, es una accin crediticia, en ella solo se pide la diferencia, ese
mayor valor que obtuvo el comprador al vender la cosa a un mayor precio.
3. Por prescripcin. La accin rescisoria por lesin enorme se extingue por transcurso
del tiempo bajo las reglas siguientes:
115
a. El plazo es de 4 aos contados desde la fecha del contrato.

b. Este plazo no se suspende, por ser una prescripcin de corto tiempo.
> Problema: Cmputo de la prescripcin de la accin crediticia para pedir el exceso de
precio. Recordar que no es una accin de nulidad. Si el vendedor sufre lesin enorme y el
comprador enajena la cosa por un valor superior al precio que l pag, el vendedor tiene derecho
a perseguir el exceso hasta concurrencia del justo precio con deduccin de una dcima parte.
Pues bien, el plazo de prescripcin en este caso se cuenta desde la primera o desde la segunda
compraventa? La C.A. de Santiago ha fallado que se cuenta desde la segunda compraventa, por
cuanto de sostenerse lo contrario este derecho nunca tendra aplicacin, ya que ambas acciones
prescribiran en un mismo momento, y de ser esto as esto slo tendra sentido en el hipottico
caso que ambos contratos se celebraren el mismo da. Adems es evidente que slo cuando se
celebra la segunda compraventa se sabe cul es el exceso que se va reclamar, lo que es
fundamento de la accin, y a contar de ese momento comenzar a correr el plazo de
prescripcin.
d) El carcter irrenunciable de la accin de nulidad por lesin enorme. Aunque
se trate del mbito de lo contractual, en que prevalece el consensualismo, no se puede convenir
una renuncia a la accin de nulidad relativa por causa de lesin enorme.
Si fuera posible, siempre el contratante con mayor poder de negociacin impondra a la otra
parte su renuncia, y de esa manera no tendra aplicacin la defensa que el CC quiso establecer
para mantener un equilibrio entre el justo precio y el precio que se paga por la cosa comprada.
> ASPECTOS FINALES DE LA CV: GASTOS DEL CONTRATO Y ARRAS.
a) GASTOS DE LA COMPRAVENTA.
> De dnde surgen: formalidades e impuestos. En materia de gastos de la CV estn
las formalidades y lo referente a impuestos que puede gravar a este contrato.
Hoy no hay impuesto que grave la CV de bienes INMUEBLES, pero s hay impuestos que
gravan la CV de cosas muebles. El decreto ley 825 reglamenta el impuesto a las ventas y
servicios (bajo la forma de impuesto agregado), que grava la CV y otras trasferencias de cosas
muebles.
El art. 1806 reglamenta las solemnidades y tambin se refiere a los impuestos fiscales y
municipales, hoy no hay impuestos municipales que graven la CV.
> Reglas sobre quin soporta estos gastos o costas del contrato: En general es el
vendedor, a menos que se estipule otra cosa, y tratndose del IVA el sujeto tambin es el
vendedor pero facultado legalmente para trasladarlo al comprador. Por tanto:
a) Los costos de la CV que no correspondan a impuestos, son de cargo del vendedor, a
menos que se haya estipulado otra cosa (no lo contrario; se puede convenir que sea de ambas
pero por mitades o en una proporcin distinta, o totalmente para el comprador).
b) El IVA tiene como sujeto tambin al vendedor: l es el que debe pagar el impuesto en
arcas fiscales. Sin embargo, el vendedor est facultado por la ley para trasladar el impuesto a su
comprador. Y para ejercer esta facultad no se requiere acuerdo, pues est establecida
expresamente por el decreto ley 825; entiende el legislador que el vendedor, al fijar el precio, ha
consultado incluir en l lo referente a los impuestos.
b) LAS ARRAS EN LA COMPRAVENTA (y en otros contratos). Cuando se vea los
efectos de la resolucin del contrato de CV por el no pago del precio se hizo referencia a stas.
El CC las reglamenta a propsito de la CV pero pueden darse no solo en este contrato, sino en
todo contrato, y particularmente en cualquiera bilateral.
> Concepto: Arras es una suma de dinero u otras cosas muebles que una de las partes
entrega a la otra en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, o bien, en seal de
quedar convenidos en el contrato o como parte del precio.
> Clases de arras.
a. Arras garanta: Suma de dinero u otras cosas muebles que las partes entregan para
asegurar la celebracin o ejecucin del contrato.
116
> Su carcter de regla general (en el CC). Las arras garanta son para el CC la RG; por
consiguiente, habiendo arras en principio se entienden que lo son en garanta de la celebracin o
ejecucin del contrato.
> Efectos: Retracto y destino de las arras entregadas. Si se dan arras de este tipo:
1. Las partes pueden retractarse de celebrar el contrato. El art. 1803 lo permite:
a. Moreno: constituye una excepcin al art. 1545 pues ac, al darse arras de esta
especie, el contrato puede quedar sin efecto en forma unilateral.
b. Opazo: el retracto es porque las partes no estn definitivamente vinculadas
(por ello el art. 1803 permite retractarse).
2. Prdida de las arras o restitucin del doble. As:
b. Si el que se retracta es quien entreg las arras, las pierde.
b. Si el que se retracta es quien recibi las arras, debe restituirlas dobladas (en el
fondo devuelve lo recibido y entrega otra cantidad igual de lo recibido).
> Plazo para ejercer la facultad de retracto. El estipulado, y a falta de estipulacin el plazo
es de 2 meses contados desde que se acordaron las arras. En cuanto a su naturaleza, es un plazo
de caducidad.
> Extincin de la facultad de retracto: La posibilidad de desistirse unilateralmente del
contrato se pierde:
1. Vencimiento del plazo. Cuando vence el plazo convencional o en su defecto el
trmino legal de 2 meses. Es un plazo de caducidad.
2. Escritura pblica. Si se ha extendido escritura PBLICA de venta. Si la venta se
ha otorgado por escritura pblica no puede haber retractacin.
3. Entrega. Si ha principiado la entrega de la cosa vendida. Se est cumpliendo con el
contrato, por lo que no pueden desistirse: cumplimiento y resolucin son efectos antagnicos e
incompatibles.
b. Arras prueba (como parte del precio o en seal de quedar convenidos):
Suma de dinero u otras cosas muebles que las partes dan como parte del precio o en seal de
quedar convenidos los contratantes.
> Su carcter excepcional. La RG es que las arras sean en garanta. Las arras como parte
del precio o en seal de quedar convenidos son EXCEPCIONALES Y DEBEN CONSTAR POR
ESCRITO. O sea, cuando se otorguen estas arras hay que precisar expresamente que son como
parte del precio o en seal de quedar convenidas las partes.
> Efectos: no hay retracto porque el contrato est perfeccionado. Esto no tiene ninguna
particularidad pues si se paga al menos parte del precio, se cumple al menos parcialmente con el
contrato; y si se dan en seal de quedar convenidas las partes, significa que ya hay
consentimiento en la CV (en la cosa y el precio) y por tanto el contrato ya est perfeccionado. En
ambos casos ya hay venta y por tanto LAS PARTES NO PUEDEN DESISTIRSE. Recordar que el
contrato ya perfeccionado no puede unilateralmente dejarse sin efecto (1545).
> Requisitos:
1. Al darlas debe expresarse que se dan como parte del precio o en seal de
consentimiento. Recordar que SON EXCEPCIONALES; en principio las arras son en garanta.
2. Por tanto, deben otorgarse por escrito (escritura pblica o privada, normalmente la
de la venta misma). La dacin de arras no puede reemplazar la solemnidad de la venta.
> Regla general en el CC y C. de Comercio. Cuando se dan arras, el CC entiende que se
dan en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato; slo excepcionalmente, cuando as se
ha estipulado, se dan como parte del precio o en seal de consentimiento. Pero en el C. de
Comercio la situacin es INVERSA: Las arras en principio son como parte del precio o en seal
de haber quedado convenidas las partes, y excepcionalmente como garanta.
CDULA 36.- CONTRATO DE HIPOTECA.

117
PREGUNTAS DE LA CDULA:
1. CONCEPTO.
2. CARACTERSTICAS.
3. REQUISITOS:
a. Consentimiento.
b. Capacidad.
c. Objeto.
d. Formalidades.
4. EFECTOS. LOS DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.
5. EXTINCIN DE LA HIPOTECA.
> ANTECEDENTES. La hipoteca se ubica en 3 mbitos distintos:
1. Como derecho real.
2. Como preferencia de 3 clase en la prelacin de crditos.
3. Como contrato.
> DERECHO REAL DE HIPOTECA.
a) Concepto legal. El art. 2407 seala que es un derecho de prenda constituido sobre
inmuebles que no dejan por ello de permanecer en poder del deudor.
> Consideraciones.
1. Define a la hipoteca en funcin y diferencindola de otro derecho real de garanta: el
de prenda, y particularmente la prenda civil:
a. En efecto, la prenda civil involucra la entrega de la cosa empeada al acreedor
prendario.
b. En cambio, en la hipoteca el inmueble hipotecado permanece en poder del
constituyente (el CC dice deudor, pero la hipoteca puede ser constituida por el deudor personal
o un tercero, por lo que debi decir constituyente).
2. Objeto. La hipoteca es un gravamen y garanta que recae sobre INMUEBLES,
generalmente.
b) Concepto doctrinario de hipoteca como derecho real.
1. La hipoteca es un derecho real que tiene por objeto garantizar con un inmueble una
obligacin propia o ajena.
2. Opazo: los autores conceptualizan a la hipoteca como un derecho real que recae sobre
inmuebles que permanecen en poder del constituyente, que confiere al acreedor hipotecario el
derecho de perseguir la finca hipotecada para pagarse con el producto de su venta.
> CARACTERSTICAS GENERALES DE LA HIPOTECA:
1. Es un derecho real. Sobre el particular:
a. Est expresamente consagrada como derecho real en el art. 577 inc. 2.
b. Se caracteriza porque es siempre inmueble, sin perjuicio de ciertas salvedades.
c. Se tipifica como un derecho real en cosa ajena. El nico derecho real en cosa propia es el
dominio.
2. Origen contractual. Surge en virtud de un contrato, de manera que requiere de la
voluntad del constituyente (deudor personal/principal o tercero) y del acreedor hipotecario,
pero como todo contrato, no produce efectos reales sino que para ello necesita de la tradicin del
derecho real de hipoteca.
3. Es indivisible. Y esa indivisibilidad se proyecta al crdito y a la cosa hipotecada.
4. Es inmueble. Ya se adelant. La consecuencia de esto es que la tradicin se hace mediante
la inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes del CBR.
> Excepcin. Hay hipotecas que recaen sobre cosas muebles, como ocurre con la hipoteca
naval y la hipoteca aeronutica.
118
5. Es un gravamen. El constituyente hipotecario (dueo de la cosa) ve limitadas sus

facultades sobre la cosa, p. ej. ve disminuida su facultad de disposicin material, que permite al
dueo hacer fsicamente lo que quiera con la cosa (disponer), incluso deteriorarla o destruirla.
Pero en la hipoteca el constituyente no puede deteriorarla ni destruirla porque de hacerlo se
produce la CADUCIDAD LEGAL DEL PLAZO.
6. Es un principio de enajenacin. Si el deudor personal no cumple con su obligacin
(caucionada con hipoteca), el acreedor hipotecario puede perseguir la finca y llevarla a remate.
Se dice que es principio de enajenacin si sta se entiende en sentido restringido; si fuese
amplio la hipoteca es derechamente enajenacin.
7. Es accesoria. Por tanto, la ineficacia o la extincin de la obligacin principal acarrea la
ineficacia o extincin de la hipoteca.
8. Es una caucin. Garantiza el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que si
no se cumple con ella el acreedor hipotecario tiene derecho a sacar a remate la finca hipotecada
para pagarse con el producido de ella.
> LA HIPOTECA COMO CONTRATO. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.
a) Concepto.
1. Opazo: el contrato hipotecario es la convencin en cuya virtud el constituyente se obliga a
transferir el derecho real de hipoteca.
2. Moreno: es un acuerdo de voluntades entre el acreedor de una obligacin (personal) y el
constituyente, conforme al cual un bien inmueble perteneciente a ste ltimo queda afecto al
cumplimento de una obligacin y facultando al acreedor para perseguirlo en manos de
quienquiera que se encuentre, con el objeto de realizarlo y pagarse con su producido.
Se construye esta definicin porque la del art. 2407 es criticada por los autores.
b) Caractersticas de este contrato.
1. Convencin o AJ bilateral. Desde luego es un acuerdo de voluntades que genera
obligaciones y derechos personales recprocos. Sobre esto:
a. El derecho real de hipoteca surge para el acreedor despus, a travs de la tradicin.
b. No es posible constituir unilateralmente una hipoteca. Si una persona con las
solemnidades legales hipoteca un bien a favor de otra y esta ltima no comparece aceptndola,
ah no hay convencin, contrato ni tampoco garanta. Esto es importante porque con frecuencia
hay escrituras en que se constituye hipoteca por una persona que adems es mutuaria, recibe en
prstamo dinero, y si dentro de las clusulas de la hipoteca no hay ninguna en que haya
aceptacin del acreedor, no hay contrato hipotecario.
1. Contrato unilateral. Esto es distinto. Atendido su perfeccionamiento se trata de un acto
jurdico bilateral o convencin, pero en cuanto contrato SLO SE OBLIGA EL
CONSTITUYENTE (a constituir la garanta).
2. En principio es gratuito. Slo de beneficia el acreedor hipotecario, quien va a obtener
una caucin para garantizar su crdito.
> Excepcin: onerosidad. Puede ser oneroso SI LA HIPOTECA LA CONSTITUYE EL
PROPIO DEUDOR Y STA ES UN REQUISITO PARA QUE PUEDA CONTRAERSE LA
OBLIGACIN PRINCIPAL30
3. Es un contrato accesorio (en el sentido del CC: caucin). Tiene por objeto
garantizar una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
> Aparente excepcin: hipoteca para obligaciones futuras y garanta general hipotecaria.
Hay autores que cuestionan el carcter accesorio de la hipoteca, porque PUEDE HABER
CIERTA INDEPENDENCIA ENTRE STA Y LA OBLIGACIN GARANTIZADA. En efecto:
30
Se dijo que los contratos unilaterales generalmente son gratuitos, y los bilaterales generalmente son
onerosos. Ac habra un caso de contrato unilateral y oneroso.
119
1. Hipoteca para obligaciones futuras. La ley autoriza a que se pueda constituir una
hipoteca antes de que exista la obligacin que se pretende garantizar.
2. Clusula de garanta general hipotecaria. En ella la hipoteca se constituye para
garantizar todas las obligaciones presentes y futuras de una persona, e incluso puede ocurrir que
al momento de constituirla no exista ninguna obligacin entre el constituyente y acreedor (con
lo que sera tambin hipoteca para obligacin futura).
> Es realmente una excepcin? No porque segn el art. 1442 lo que define a un contrato
accesorio es que tenga por objeto garantizar una obligacin principal, y eso es lo que ocurre en
estos casos, a pesar que la obligacin garantizada no se ha contrado.
Pero doctrinariamente el contrato accesorio es aqul que no puede subsistir por s slo.
Ac se podra pensar que hay excepcin. Moreno: es distinto subsistir que existir; el contrato
accesorio ac existe antes que el contrato por el que se genera la deuda personal garantizada,
pero cuestin distinta es que no podr subsistir si en definitiva el constituyente nunca contrae
una obligacin personal para con el acreedor hipotecario.
4. Contrato solemne. Sin las solemnidades no produce ningn efecto civil.
Indiscutidamente la solemnidad es escritura pblica; se discute si adems la inscripcin de la
hipoteca en el registro de hipotecas y gravmenes es otra solemnidad del contrato.
5. Contrato tpico. Tiene nombre y regulacin en el CC. Art. 2407 y ss.
> REQUISITOS DEL CONTRATO HIPOTECARIO.
a) CONSENTIMIENTO. Es una convencin. Me remito a la teora del acto jurdico.
b) CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATO DE HIPOTECA. Doble capacidad:
1. Capacidad de ejercicio. Las partes deben tener capacidad plena, de acuerdo a las reglas
generales. Estn celebrando un contrato.
2. Capacidad para enajenar. Pero adems, el constituyente debe tener capacidad para
enajenar, pues la hipoteca constituye principio de enajenacin.
Ya se ver otro problema, el de si el constituyente debe ser dueo (hipoteca de cosa ajena).
> Precisiones. Incapaces. Sociedad conyugal. Formalidades habilitantes.
a) Si se hipoteca un inmueble de un incapaz, se requiere AUTORIZACIN
JUDICIAL CON CONOCIMIENTO DE CAUSA.
b) En la sociedad conyugal:
1. Si se hipoteca un inmueble que pertenece a la sociedad conyugal, debe comparecer el
marido (administrador de la sociedad) y se necesita autorizacin de la mujer, o de la justicia en
subsidio. Art. 1749 inc. 3
2. Si se quiere hipotecar un inmueble propio de la mujer, se necesita contar con la
voluntad de ella indefectiblemente. Ella es la duea, y su voluntad no puede ser reemplazada por
una autorizacin judicial. Art. 1754 inc. 1
c) OBJETO. La hipoteca puede recaer en cosas inmuebles y excepcionalmente en cosas
muebles. Si se trata de inmuebles, se pueden tener en propiedad (en sus diversos estados y
formas), en usufructo o bajo condicin. Excepcionalmente hay hipotecas regidas por leyes
especiales, donde se pueden hipotecar naves y aeronaves, que son cosas muebles, y las minas y
el derecho real de aprovechamiento de aguas.
c.1. INMUEBLES. Se pueden hipotecar inmuebles:
1. Que se tienen en calidad de dueo.
2. Sobre los cuales se tiene una cuota de dominio (es una forma del caso anterior)
3. Que se tienen en calidad de usufructuario.
4. Que se tienen bajo condicin.
1. Bienes races que se tengan en calidad de dueo. El constituyente puede:
a. Tener la propiedad plena o nuda;
b. Ser un propietario absoluto o fiduciario;
120
c. Tener la propiedad exclusiva o una en la que slo se tenga una cuota respecto de la
finca, pero esto lo se ver aparte.
d. Tener un derecho condicional o resoluble, que ya se ver tambin.
2. Una cuota de dominio sobre un bien raz. Varios son codueos de un bien raz. Un
comunero puede hipotecar su cuota en el dominio de ese bien raz, lo que no es sino la hiptesis
anterior, porque la hipoteca recae en un inmueble que se tiene en calidad de dueo, pero en este
caso el dueo no es exclusivo, por lo que hipoteca su cuota. Art. 2417.
> Extincin o subsistencia de la hipoteca en este caso. Cuando un comunero
hipoteca su cuota en el bien raz, lo que importa es determinar qu ocurre con el gravamen, cuya
suerte DEPENDE DE LO QUE OCURRA CUANDO SE PONGA TRMINO A LA COMUNIDAD
EN LA PARTICIN:
a. Si el comunero que hipotec su cuota se adjudica la finca: subsistencia y consolidacin.
El constituyente sobre su cuota es el adjudicatario, por lo que esa hipoteca subsiste y se
consolida.
b. Si finca se la adjudica otro comunero. Hay que distinguir:
1. Extincin. En principio la hipoteca expira o caduca porque la adjudicacin tiene
efecto retroactivo: en este caso se entiende que quien hipotec nunca tuvo derecho sobre ese
bien, por tanto, faltara en el constituyente la capacidad para enajenar.
2. Excepcin: Subsistencia por voluntad del adjudicatario. Que el adjudicatario
consienta en la hipoteca, en cuyo caso sta subsiste. Para que el comunero adjudicatario permita
la subsistencia de la hipoteca se necesita:
a. Desde luego, su voluntad.
b. Pero adems, que esta voluntad del adjudicatario conste por ESCRITURA
PBLICA Y SE ANOTE AL MARGEN DE LA INSCRIPICN HIPOTECARIA esta circunstancia.
En cuanto al momento en que debe otorgarse esta escritura pblica, debe hacerse al
momento de la particin, no puede ser despus, porque el art. 2417 seala que de contrario
caduca la hipoteca. Por tanto, si el comunero consiente despus, est constituyendo una nueva
hipoteca, y ac se trata de hacer que subsista la primera31.
3. El derecho real de usufructo sobre un bien raz. El art. 2418 agrega bienes races
que se posean en usufructo; esto significa que se est hipotecando no la finca, sino el derecho
real de usufructo que se tiene sobre ella. Moreno: se hipoteca no el dominio sobre la finca, sino
el dominio sobre el derecho de usufructo.
4. Un bien raz sobre el cual se tenga un derecho condicional o sujeto a
condicin resolutoria. Art. 2416. En este caso se tiene el derecho subordinado a una
condicin, Y EN PRINCIPIO LA HIPOTECA SE ENTIENDE SUBORDINADA A LA MISMA
CONDICIN, y si se trata de una condicin resolutoria, resulta aplicable el art. 1491 que regula
el efecto de la resolucin frente a terceros cuando se trata de un inmueble.
c.2. HIPOTECAS REGIDAS POR LEYES ESPECIALES. HIPOTECA DE COSAS
MUEBLES (EXCEPCIONES).
5. Las naves. No son inmuebles, pero el OJ la somete prcticamente al estatuto de los
inmuebles.
> Requisito. Una nave es hipotecable siempre que tenga 50 o ms toneladas de registro.
Se puede hipotecar incluso una nave en construccin siempre que esa nave una vez concluida
tenga 50 o ms toneladas de registro.
6. Las aeronaves. Tambin son cosas muebles y configuran esta situacin excepcional.
7. Las minas. Al igual que las dos ltimas, es una hipoteca regida por leyes especiales.
8. El derecho real de aprovechamiento de aguas. Se hipoteca este derecho para
responder por obligaciones DEL INMUEBLE a que estn destinadas esas aguas en virtud de su
explotacin agrcola o industrial.
31
Lo que es importante porque la nueva hipoteca involucra tradicin de este derecho real, es decir, nueva
inscripcin, otro gasto ms, a diferencia de la anotacin marginal de la escritura por la que el
adjudicatario consiente en la mera subsistencia de la caucin.
121
> PROBLEMA: HIPOTECA DE COSA AJENA. Puede hipotecarse una cosa ajena? En
otras palabras, es necesario que el constituyente sea dueo de la finca que da en
hipoteca? La ley no resuelve expresamente el problema y hay 2 opiniones al respecto:
1. No es posible hipotecar una cosa ajena. El constituyente debe ser dueo.
Argumentos:
a. El CC expresamente (art. 2418) contempla la hipoteca sobre bienes races que se
tengan en dominio o usufructo. Por lo que tratndose del dominio, la cosa hipotecada debe
pertenecer al constituyente.
b. El CC expresamente habla de la hipoteca que constituye una persona sobre sus
bienes, lo que da a entender que el bien hipotecado debe pertenecerle (2414).
c. Cuando la ley ha permitido celebrar actos jurdicos sobre bienes ajenos lo ha dicho
expresamente, y es lo que ocurre en la compraventa y el arrendamiento (1815, 1916). Si en la
hipoteca no dijo nada, debe entenderse que no procede la hipoteca de cosa ajena. Pero esto
ltimo no es verdad porque el CC permite constituir prenda sobre cosa ajena y segn Bello la
hipoteca es una prenda sobre inmuebles.
2. S se pueden hipotecar bienes ajenos. No es necesario que el constituyente
sea dueo. En los siguientes argumentos se mira la hipoteca como derecho real, pero permiten
sostener que el constituyente, que es parte en el CONTRATO hipotecario, puede gravar un bien
que no le pertenece.
a. Prenda sobre cosa ajena. El CC permite que se constituya prenda sobre cosa ajena,
por lo que no hay motivo para negar la constitucin de hipotecas sobre cosas ajenas. La
hipoteca, segn el CC, es un derecho de prenda que recae sobre inmuebles.
b. Tradicin de cosas ajenas. El CC permite la tradicin de cosas ajenas y el art. 670,
que define la tradicin, dice en su inciso final que lo que se dice del dominio se aplica a los
dems derechos reales, como la hipoteca. Por tanto, si se permite la tradicin de una cosa que
no pertenece al tradente, y lo que se dice del dominio se extiende a los dems derechos reales, se
permite la tradicin del derecho real de hipoteca respecto de cosas ajenas.
Es ms, Moreno agrega que en la tradicin de cosa ajena el CC contempla la posibilidad
de que el verdadero dueo la ratifique, consolidando el traspaso, y lo mismo debera ocurrir con
la hipoteca: que el dueo no constituyente ratifique la constitucin del gravamen,
consolidndolo. Y tambin existe la posibilidad de que el tradente pase a ser dueo de lo que
entrega, lo que tiene efecto retroactivo, y lo mismo debera pasar en la hipoteca de cosa ajena.
c. Prescripcin adquisitiva del derecho real de hipoteca. La usucapin. El art. 2498 inc.
2 seala que pueden ganarse por prescripcin los dems derechos reales que no se encuentren
exceptuados, y la hipoteca no est exceptuada, por lo que puede ganarse por prescripcin. Y si
puede ganarse por prescripcin, eso significa que inicialmente el constituyente no fue dueo de
la hipoteca. El constituyente es el prescribiente, y ello solo es posible si l no es dueo de lo que
hipoteca.
Moreno agrega otro argumento: la venta de cosa ajena vale, y si ello es as, con mayor
razn vale el contrato de hipoteca sobre cosa ajena (quien puede lo ms puede lo menos).
Pero, con todo, si se celebra hipoteca por medio de mandatario, no basta con que ste tenga
facultad de vender o explcitamente enajenar, sino que debe tener expresa facultad de hipotecar.
Por tanto, si el mandatario est facultado para vender, ello no significa que con mayor razn lo
est para hipotecar.
> OTROS ASPECTOS SOBRE EL OBJETO DE LA HIPOTECA:
1. Principio de especialidad de la hipoteca.
2. Lmite legal del monto de la cosa garantizada.
3. Hipoteca sobre bienes futuros.
4. Clusula de garanta general hipotecaria.
Todo esto se ver separadamente.
d) CAUSA. No hay normas particulares ni modalidades al respecto en esta materia, por lo
que me remito a lo visto en la teora del acto jurdico.
122
e) SOLEMNIDADES. Es un contrato solemne; el art. 2409 exige que se otorgue por

escritura pblica, pero adems se discute si la inscripcin en el CBR (exigida por el art. 2410) es
otra solemnidad ms del contrato.
1. Escritura pblica. La constitucin del derecho real de hipoteca se hace a travs del
CONTRATO hipotecario, el cual debe otorgarse por escritura pblica, segn ordena el art. 2409.
2. Inscripcin en el registro del CBR? La hipoteca se debe inscribir en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes, segn ordena el art. 2409. Qu rol juega esta inscripcin?
Desde luego es la tradicin del derecho real de hipoteca 32, pero la doctrina se pregunta si es o no
otra solemnidad del contrato hipotecario. Opiniones:
a. La inscripcin, adems de tradicin, ES SOLEMNIDAD DEL CONTRATO
(Alessandri). Argumentos:
1. Argumento principal: el tenor literal del art. 2410, que exige inscripcin: Al decir que
La hipoteca deber ADEMS ser inscrita en el CBR; sin este REQUISITO no tendr valor
alguno, da a entender que es un requisito copulativo del contrato, junto con la escritura.
> Crtica. Opazo dice que no es buen argumento porque el art. siguiente, 2411, regula
la hipoteca constituida por contrato celebrado en el extranjero, y exige para la validez en Chile
de esa hipoteca que se inscriba en el competente Registro. Pues bien, la ley entiende que el
contrato ya exista, de manera que la inscripcin es slo la forma de hacer la tradicin en Chile
de este derecho real; razonar de otro modo, sosteniendo que es solemnidad del contrato, hara
imposible inscribirla en Chile porque la hipoteca no sera vlida por faltarle una solemnidad al
contrato. }
2. Otro argumento menor: el art. 2419, que regula la hipoteca sobre bienes futuros: Dice
que slo vale si el constituyente adquiere tales bienes, y a medida que los adquiera el acreedor
tiene derecho a hacerlos inscribir (La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que
los adquiera). Esto da a entender que sin inscripcin no habra contrato de hipoteca33.
b. La inscripcin NO ES SOLEMNIDAD DEL CONTRATO (Claro Solar). Es slo
la tradicin del derecho real de hipoteca y no es requisito de la convencin. Argumentos:
1. Cmo enfrenta el art. 2410? Es cierto que dice que adems se requiere la
inscripcin para la validez de la hipoteca, y que sin este requisito no tiene valor alguno. Pero
se est refiriendo al DERECHO REAL de hipoteca, de manera que la norma quiere significar que
sin inscripcin no hay tradicin del derecho real de hipoteca y ste no tiene valor alguno; no
se refiere al contrato. Por qu se refiere al derecho real? Porque el CC DEFINI A LA
HIPOTECA COMO DERECHO REAL (art. 2407) Y NO COMO CONTRATO; luego, como todo
derecho real requiere para su adquisicin de TTULO Y MODO, ste en el derecho de hipoteca
es la tradicin, que se hace por la inscripcin.
2. Otro argumento: prrafo 21 del mensaje. Un contrato puede ser perfecto y generar
derechos y obligaciones para las partes, pero no transfiere el dominio ni ningn otro derecho
real. Luego, el slo contrato de hipoteca no es suficiente para constituir el derecho real de
hipoteca. Para ello se necesita el modo, que es tradicin, que se hace a travs de la inscripcin.
> Importancia de determinar el rol de la inscripcin hipotecaria: la
posibilidad de compeler al constituyente a inscribir la hipoteca. Qu sucede si en la
32
Ya no desde el punto de vista del contrato sino del derecho real de hipoteca, ste se constituye mediante
el contrato y la posterior inscripcin, que es la tradicin de este derecho real: el acreedor hipotecario
adquiere el derecho real de hipoteca a travs de la inscripcin del contrato en el Registro de Hipotecas, tal
como el comprador de un bien raz adquiere el dominio por la inscripcin del contrato en el Registro de
Propiedad. Esto es tradicin. Pero ac se pregunta si la inscripcin, adems de ser tradicin, es
solemnidad del contrato.
33
Pero tambin podra formularse una crtica, pues si el acreedor slo tiene derecho a hacerla inscribir a
medida que el deudor o constituyente vaya adquiriendo los inmuebles, eso no tiene nada de particular
pues significa que el constituyente ha contrado la obligacin de inscribir la hipoteca, es decir, la
obligacin de hacer la tradicin de este derecho real, en virtud del contrato hipotecario (ya perfeccionado
si se otorg por escritura y si se estima sta como nica solemnidad de la convencin); y la
inscripcin/tradicin no puede hacerse de inmediato por carecer provisoriamente de objeto esta
obligacin.
123
escritura pblica del contrato hipotecario no se ha facultado al portador de una copia de ella
para practicar la inscripcin, y adems el constituyente SE NIEGA a inscribir la hipoteca?:
1. Si se estima que la inscripcin es solemnidad del contrato y tradicin. Si en la
escritura pblica se omite el mandato al portador para inscribirla, quienes deben comparecer al
CBR y requerir la inscripcin son todas las partes del contrato a inscribir, en este caso el
constituyente y el acreedor. O sea, es un desastre no incluir esta estipulacin. Pues bien, si una
de estas partes, el constituyente, se niega a inscribir: EL CONTRATO NO EST PERFECTO, NO
HAN NACIDO LAS OBLIGACIONES PARA LAS PARTES, POR TANTO NO HAY OBLIGACIN
DEL CONSTITUYENTE DE TRADIR EL DERECHO DE HIPOTECA MEDIANTE LA
INSCRIPCIN, Y EL ACREEDOR NO PUEDE JUDICIALMENTE OBLIGARLO.
> Observacin. En la prctica, aun estimando que la inscripcin es requisito del
contrato mismo, no habra problema porque la omisin del mandato al portador se integra a
travs de las clusulas de uso comn, y esta estipulacin precisamente lo es, por lo que se
entiende incorporada al contrato.
2. Si se estima que no es solemnidad, sino slo tradicin. En la misma hiptesis (se
omite mandato al portador para inscribir y el constituyente se niega a inscribir), EL CONTRATO
YA EST PERFECTO (porque la inscripcin no es solemnidad), HAN NACIDO LAS
OBLIGACIONES PARA LAS PARTES, Y SI EL CONSTITUYENTE NO CUMPLE
VOLUNTARIAMENTE SU OBLIGACIN DE TRADIR EL DERECHO MEDIANTE LA
INSCRIPCIN, EL ACREEDOR PODR PEDIR JUDICIALMENTE EL CUMPLIMIENTO; as,
el juez ordenar al constituyente que inscriba, y si no quiere hacerlo, el juez proceder a requerir
la inscripcin.
f) APARENTE REQUISITO: EL CONSTITUYENTE DEBE SER DUEO DE LO
QUE HIPOTECA? Ya se vio esto a propsito de la hipoteca de cosa ajena. Se concluye que no
es necesario porque el CC permite la prenda de cosa ajena y la tradicin de cosa ajena, e incluso
el art. 670 dispone que lo dicho sobre el dominio se extiende a los dems derechos reales: si hay
tradicin sin transferencia de dominio porque la cosa no pertenece al tradente, entonces hay
hipoteca sin constitucin efectiva de este derecho por no ser el constituyente dueo de lo
hipotecado, y permitindose incluso ganar este derecho por prescripcin, pues no est
expresamente excluido como. Me remito a lo visto.
> EFECTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA. Los efectos se examinan desde 3 puntos de
vista:
1) Efectos sobre la finca hipotecada: extensin de la hipoteca.
2) Efectos frente al acreedor hipotecario o derechos del acreedor hipotecario.
3) Efectos frente al constituyente o derechos del constituyente.
1) EFECTOS SOBRE LA FINCA HIPOTECADA: A qu se extiende la hipoteca?
a) Objeto mismo. Desde luego el gravamen se extiende al inmueble mismo.
b) Inmuebles por adherencia o destinacin. Se extiende a las cosas muebles que le
pertenecen a ese inmueble por adherencia o destinacin, y que se reputan inmuebles. Sobre
esto:
1. Se extiende tambin a las cosas que posteriormente se destinan al inmueble.
2. Dejan de estar afectos desde que las partes acuerdan desafectarlos al uso y cultivo del
inmueble.
c) Aumentos y mejoras. Se extiende a todos los aumentos y mejoras que experimenta la
finca hipotecada.
d) Rentas de arrendamiento. Se extiende a las rentas de arrendamiento que produzca la
finca hipotecada. Esto no significa que el acreedor hipotecario pueda cobrarlas directamente,
sino que puede embargar esas rentas para pagarse con preferencia sobre ellas.
e) Ciertas indemnizaciones sobre la finca. Se extiende:
1. A la indemnizacin del seguro sobre el inmueble. ste est asegurado, se produce un
incendio y la indemnizacin que paga la compaa subroga realmente al inmueble. La hipoteca
se extiende a ella.
2. A la indemnizacin que paga el Estado en una expropiacin por causa de utilidad
pblica. A travs de la expropiacin el fisco o la entidad expropiante adquiere el bien LIBRE DE
124
TODA HIPOTECA O GRAVAMEN, y los acreedores hipotecarios ejercern su accin real sobre
el valor pagado por la expropiacin.
2) EFECTOS FRENTE AL ACREEDOR. DERECHOS DEL ACREEDOR
HIPOTECARIO. La hipoteca confiere al acreedor hipotecario 3 derechos:
a) Derecho de persecucin. Accin personal y accin real hipotecaria.
b) Derecho de preferencia.
c) Derecho de venta o realizacin.
d) Fuera del aspecto persecutorio, tiene derecho a pedir mejora de la hipoteca u otra
garanta equivalente, en el supuesto que se ver
a) Derecho de persecucin. De la ACCIN REAL HIPOTECARIA O DE
DESPOSEIMIENTO.
> Aspectos generales:
a. Concepto de derecho de persecucin. No es sino el derecho de perseguir la
finca cuando est en poder de un tercer poseedor.
b. Accin personal y accin real. La hipoteca es un contrato y un derecho real. Por
tanto, el acreedor cuenta con una accin personal y una accin real:
1. Como contrato, es accesorio, garantiza una obligacin contrada por un contrato
principal, al cual accede. El acreedor en este contrato cuenta con una accin personal para exigir
el cumplimiento de la obligacin principal y se dirige, como todo crdito, slo contra el
personalmente obligado, p. ej. el mutuario. Y en cuanto a su extensin, se ejerce sobre todo el
patrimonio embargable, que incluye por cierto a la finca hipotecada, pero no es el nico objeto
de esta accin (garanta general de los acreedores).
2. Como derecho real34, de la hipoteca emana una accin real, llamada hipotecaria o de
desposeimiento, cuyo objeto no es una persona sino la finca hipotecada, y por tanto se ejerce,
como toda accin real, contra quin se encuentre en posesin o dominio del bien. Se persigue a
la finca hipotecada, no al deudor ni constituyente. Se podra decir que se dirige contra un
deudor real, que podr ser el mismo personal o un tercero, dependiendo de quin es el
constituyente de la hipoteca.
c. Confusin y disociacin entre estas acciones. Deudor personal,
constituyente de la hipoteca y tercer poseedor de la finca hipotecada.
1. Confusin. Normalmente el deudor personal de la obligacin garantizada con
hipoteca, es al mismo tiempo el constituyente de ella, p. ej. el mutuario, en garanta de la
restitucin del dinero, hipoteca un inmueble de su propiedad. En este caso, y
PERMANECIENDO LA FINCA EN PODER DEL DEUDOR PERSONAL QUE ES AL MISMO
TIEMPO DEUDOR HIPOTECARIO, LAS ACCIONES DEL ACREEDOR SE CONFUNDEN. Las
ejerce sobre la misma persona: una le permite cobrarle directamente lo debido, y si no es
satisfecho en su crdito, la otra permitir realizar la garanta (el inmueble) y pagarse 35.
2. Disociacin. Pero la hipoteca puede ser constituida por un tercero. O bien,
constituyndola el deudor, pudo haber enajenado la finca hipotecada a un tercero. En este caso
surge la figura del tercer poseedor de la finca hipotecada y las acciones del acreedor se disocian y
distinguen claramente porque se ejercen contra personas distintas:
a.. Contra el DEUDOR PERSONAL el acreedor tiene la accin personal que emana de
su crdito y tiene por objeto todo su patrimonio embargable (donde no est la finca hipotecada),
segn la garanta general.
34
Que surge para el acreedor del contrato antedicho, cuando se le haga la tradicin (inscripcin).
Hipotticamente podra haber otro caso de confusin, no obstante ser el constituyente un tercero:
cuando el deudor personal adquiera posteriormente la finca que otro hipotec a su favor. Ac el deudor
personal es deudor hipotecario pero no por ser al mismo tiempo constituyente, sino por haber adquirido
despus la finca hipotecada (a su favor) y, por tanto, por una causa posterior a la constitucin del
gravamen, el acreedor ver confundidas sus acciones, que podr ejercerlas contra la misma persona. Esta
hiptesis excepcional supone el mismo acreedor, pues el constituyente grav con hipoteca la finca en
favor de este deudor personal que posteriormente la adquiri.
35
125
b. Contra el DEUDOR REAL, que es el tercer poseedor de la finca hipotecada, el

acreedor tiene una accin real, la hipotecaria o de desposeimiento, y en trminos generales tiene
por objeto la persecucin de la finca y su realizacin.
d. Tercer poseedor de la finca hipotecada. Cuando existe uno, las acciones del
acreedor se disocian y se ejercen contra personas distintas: el deudor personal y principal, por
un lado, y por el otro el tercer poseedor de la finca, deudor real.
1. Cundo surge esta figura? En 2 casos:
a. Si el deudor constituy la hipoteca sobre un inmueble suyo y despus lo enajena a
un tercero; ste lo adquiere con la hipoteca.
b. Si la hipoteca ha sido constituida por una persona distinta del deudor personal, y
en garanta de su obligacin personal.
2. Requisitos. Desde otro punto de vista, para ser tercer poseedor de la finca
hipotecada se requieren dos requisitos o condiciones:
a. Ser dueo o poseedor de un inmueble gravado con hipoteca.
b. Que ese dueo o poseedor no se haya obligado personalmente para con el acreedor
hipotecario. Si se obliga solidariamente con el deudor personal falta este requisito porque
tambin se ha obligado personalmente para con el acreedor real.
En otros trminos, es tercer poseedor de la finca hipotecada:
a. El que siendo dueo de un inmueble, lo hipoteca en garanta de una deuda ajena.
b. El que compra o adquiere de otra manera un bien gravado con hipoteca.
Lo que importa es que sea dueo o poseedor de la finca hipotecada y no se ha obligado
personalmente para con ese acreedor; slo es deudor real.
> De la accin real hipotecaria o accin de desposeimiento.
a. Concepto. Es la que emana del derecho de persecucin y tiene por objeto perseguir la
finca hipotecada cuando est en poder de un tercer poseedor. Se dirige, entonces, contra el
tercer poseedor de la finca hipotecada. Ver concepto de derecho de persecucin.
b. Procedimiento. CPC, arts. 756 y ss. El acreedor entabla la accin contra el tercer
poseedor y el procedimiento consta de 2 etapas:
1. Pago de la deuda o abandono de la finca. Reembolsos y subrogacin.
a. Notificacin, requerimiento y plazo. Se debe notificar la demanda de
desposeimiento al tercer poseedor, quien tiene un plazo de 10 das para pagar o hacer abandono
de la finca. Cabe sealar que el tercer poseedor reconvenido para el pago no tiene derecho a
pedir que se persiga primero la deuda en los obligados personalmente (art. 2429)
b. Actitudes del tercer poseedor: Dentro de los 10 das puede:
1. Pagar la deuda. La responsabilidad del tercer poseedor deriva de tener en su
patrimonio una finca hipotecada. Si paga la deuda termina su responsabilidad pero surge un
crdito: se subroga en los derechos del acreedor para exigir el pago (reembolso) al deudor
personal, en los mismos trminos que el fiador (art. 2429).
2. Hacer abandono de la finca. Tambin termina su responsabilidad. Sobre esto:
a. El tercer poseedor que abandona la finca tambin tiene accin de reembolso
contra el deudor personal y principal.
b. En cuanto al requisito del abandono, algunos estiman que basta con una
presentacin al tribunal manifestando su voluntad de abandonar, pero otros dicen que no es
suficiente y que necesita escritura pblica, la que debe inscribirse en el CBR y acompaar una
copia autorizada de la inscripcin al tribunal.
3. No pagar la deuda ni hacer abandono. Se pasa a la segunda etapa.
2. Desposeimiento. Si dentro de los 10 das el tercer poseedor no paga la deuda ni hace
abandono debe ser desposedo, se le desposee. Sobre esto:
a. Se sigue el juicio y el procedimiento depende del ttulo en que conste la ejecucin:
ser ejecutivo si el ttulo es ejecutivo, y si no lo es, se aplica el procedimiento ordinario.
b. Llega un momento en que finca se vende en pblica subasta y con lo que se obtiene
se le paga al acreedor hipotecario, y si hay sobrante se le entrega al tercer poseedor de la finca.
Pero esto forma parte DEL DERECHO DE VENTA O REALIZACIN.
126
c. Reembolso. El tercer poseedor es privado del dominio de la finca por una deuda
ajena, y tiene en este caso tambin derecho a ser reembolsado por el deudor personal. Es un
caso se subrogacin personal y es pago por subrogacin del art. 1610.
> Trmino del derecho de persecucin. Esta prerrogativa termina:
a) Cuando se produce la purga de la hipoteca.
b) Cuando se expropia la finca hipotecada.
b) Derecho de preferencia. Sobre esto:
1. Preferencia de tercera clase:
a. Frente a los dems acreedores. El acreedor hipotecario cuenta con una preferencia de
3, y esto significa que sobre el producto de la finca hipotecada se paga antes que cualquier otro
acreedor, incluso los de primera clase, salvo que los dems bienes del deudor (objeto de otras
preferencias) no sean suficientes.
b. Entre acreedores de la misma preferencia. Hay varias hipotecas sobre una misma finca.
Los acreedores hipotecarios se prefieren entre s de acuerdo a la fecha de la inscripcin, y si las
hipotecas se inscribieron en el mismo da, segn el orden en que materialmente se presentaron
para la inscripcin (se paga primero el que tiene su hipoteca inscrita antes). Lo cual es sin
perjuicio de la posposicin de hipotecas.
2. Posposicin de hipotecas. Es un acto jurdico en cuya virtud un acreedor hipotecario
de grado superior consiente en que se pague primero un acreedor hipotecario de grado inferior.
O bien, un acto voluntario de un acreedor hipotecario aceptando que una hipoteca posterior sea
pagada con preferencia a la suya. El supuesto es que haya varios acreedores hipotecarios sobre
una misma finca.
a. Su valor. Se ha entendido que este acuerdo no ofrece problemas, porque en el fondo
habra una renuncia a pagarse anticipadamente, que slo mira al inters individual del acreedor
hipotecario de grado superior.
b. Requisitos de la posposicin:
1. Que conste por escritura pblica.
2. Que esa escritura pblica se inscriba en el registro del CBR, y esa inscripcin
necesariamente va a ser posterior a la inscripcin del acreedor de grado inferior beneficiado.
c) Derecho de venta o realizacin. El acreedor hipotecario puede solicitar judicialmente
que el inmueble hipotecado se venda en pblica subasta para pagarse con el producto del
remate. Sobre esto:
1. Reglas. Se aplican las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
2. Falta de interesados en el remate. Si llevada la finca a una pblica subasta, no hubiere
interesados, el acreedor hipotecario ejecutante puede pedir:
a. Que se rebaje el mnimo de la subasta y se lleve nuevamente a remate
b. O bien, que la finca se le adjudique a l por los 2/3 de la tasacin.
3. Reembolso. Si el tercer poseedor es definitivamente privado del dominio sobre la finca,
tiene derecho a ser reembolsado por el deudor personal.
d) Derecho a pedir mejora de la hipoteca u otra garanta equivalente. Fuera del
ejercicio de la accin de desposeimiento y los tres derechos principales, est el caso del
constituyente que destruye o deteriora la finca hipotecada (tiene limitada la disposicin material
del inmueble). Ante esto, surge un derecho del acreedor hipotecario para pedir que se mejore la
caucin o se otorgue otra equivalente, y si el constituyente no lo hace, opera la caducidad del
plazo (punto de vista del deudor principal), y por tanto, si el pago estaba supeditado a plazo, en
la especie el acreedor podr cobrarle el total de la deuda (personal) al obligado principal, como
si fuere de plazo vencido.
Sobre lo ltimo (caducidad del plazo contra el deudor personal y principal) Moreno dice que
si la deuda no es condicional y es lquida o determinada, puede exigir el pago inmediato de la
deuda aunque hubiere plazo pendiente; y si no es lquida o es indeterminada y adems
condicional, pedir las medidas conservativas que procedieren.
127
3) EFECTOS FRENTE AL CONSTITUYENTE DE LA HIPOTECA. DERECHOS Y

OBLIGZCIONES DEL CONSTITUYENTE. Ya se sabe que puede ser constituyente el
deudor personal o un tercero36.
a) Conserva el dominio y particularmente la facultad de disposicin jurdica. El
constituyente conserva en su patrimonio la finca hipotecada, no pierde por la hipoteca el
dominio sobre ella. Por tanto, conserva las facultades de usar, gozar y disponer.
> Facultad de disposicin jurdica. En concordancia con lo anterior, la facultad de disponer
jurdicamente del inmueble no se ve alterada: el constituyente podr enajenar la finca o gravarla
con hipoteca u otros derechos limitativos. Precisiones sobre esto:
1. Irrenunciabilidad. Esta facultad es de orden pblico, por lo que es no se puede
renunciar.
2. Razn de la conservacin de esta facultad. La hipoteca es un derecho real, de manera
que si se enajena la finca hipotecada no se est perjudicando al acreedor hipotecario, ya que ste
podr perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre. Tiene una accin real.
3. Clusula de no enajenar sin permiso del acreedor. En la prctica es habitual que se
establezca una prohibicin de enajenar la finca hipotecada sin autorizacin del acreedor
hipotecario. En virtud del art. 2415 esa clusula NO VALE, el poseedor de la finca hipotecada
puede enajenar o gravarla, porque la accin del acreedor es real, no se ve perjudicado.
Opazo: de todas formas habra un incumplimiento contractual que puede generar
indemnizacin de perjuicios, pero es discutible porque si la ley le niega eficacia a la estipulacin,
entonces no obliga, y no se puede incumplir una obligacin que no existe.
4. Prohibicin legal de no enajenar. Pero si la prohibicin viene impuesta por la ley,
como ocurre con las viviendas sociales que se venden a travs del SERVIU, la prohibicin ES
VLIDA por aplicacin del principio de especialidad.
b) Lmite a la disposicin material. Obligacin de mejorar la hipoteca o
constituir garanta equivalente. Caducidad del plazo Se dijo que el constituyente no
pierde por la hipoteca el dominio ni ninguna de sus facultades, y particularmente puede
disponer jurdicamente de la cosa hipotecada, aun habiendo prohibicin convencional.
Sin embargo, LA DISPOSICIN MATERIAL TIENE UNA IMPORTANTE LIMITACIN: NO
PUEDE DESTRUIR O DETERIORAR LA FINCA HIPOTECADA, porque de hacerlo surge un
derecho para el acreedor hipotecario: puede solicitar que se mejoren las cauciones o que se
reemplacen por otras (otra hipoteca), y si el deudor hipotecario no hace ninguna de estas cosas
se produce la caducidad legal del plazo, de manera que el acreedor hipotecario puede exigir el
total de la obligacin principal (a plazo) garantizada por la hipoteca, como si fuese de plazo
vencido. Art. 2427.
4) EFECTOS FRENTE AL DEUDOR PERSONAL. OBLIGACIN REEMBOLSO AL
TERCER POSEEDOR DE LA FINCA. Los apuntes de Moreno y Opazo no se detienen en
esto, pero para un panorama completo se expone lo siguiente:
a) El deudor personal tiene caucionada con hipoteca su obligacin. Normalmente l ser el
constituyente de la hipoteca, por lo que es deudor personal/principal y real/accesorio a la vez. Y
la situacin normal ser que pague su deuda principal, con lo que se extingue la hipoteca, o que
no la pague y se haga efectiva la garanta pero confundindose las acciones del acreedor ya que
se trata de la misma persona.
b) Pero el deudor personal que tambin constituy la hipoteca pudo haberla enajenado a un
tercero. O bien, el dueo de la finca y constituyente de la hipoteca es un tercero, que cauciona
una obligacin ajena. En ambos casos hay un tercer poseedor de la finca hipotecada.
c) Si el deudor principal no paga la deuda y el acreedor se dirige contra el tercer poseedor de
la finca ejerciendo la accin de desposeimiento, y en definitiva este tercer poseedor pag la
deuda, o hizo abandono voluntario de la finca, o fue desposedo y la finca se sac a remate, en
todos esos casos tiene derecho a ser reembolsado por el deudor personal/principal. Moreno: ac
hay un caso de subrogacin personal (pago por subrogacin del Art. 1610).
36
No hay que confundirlo con el tercer poseedor de la finca: bien podr ser el constituyente (siempre que
no sea el deudor), como tambin podr ser otro tercero diverso del constituyente y del deudor personal,
cuando ste haya le haya vendido la cosa hipotecada, o la haya adquirido de otro forma. Ac lo que
interesa es el constituyente, particularmente cmo la hipoteca afecta sus facultades sobre la cosa suya que
ha hipotecado.
128
d) Por tanto, en sus efectos la hipoteca tambin se extiende al deudor personal que no fue
constituyente ni actualmente tampoco es dueo de la finca hipotecada a su favor, quien estar
obligado a reembolsar al tercer poseedor en los casos anteriores.
> EXTINCIN DE LA HIPOTECA. Existen dos vas o captulos de extincin: hay causales
por va directa o principal, y causales por va indirecta o consecuencial.
a) Causales por va directa o principal. En este caso solamente se extingue la hipoteca,
de manera que subsiste la obligacin principal pero sin garanta. Casos:
1. Cancelacin del acreedor. Es una suerte de revocacin o ms bien una renuncia. La
cancelacin de la hipoteca la otorga el acreedor hipotecario.
> Requisitos:
a. Voluntad unilateral del acreedor hipotecario, desde luego.
b. Escritura pblica de cancelacin.
c. Anotacin de ello al margen de la inscripcin hipotecaria (subinscripcin).
> Fundamento. La hipoteca ha sido constituida en beneficio del acreedor hipotecario, quien
puede renunciar a ella alzando el gravamen y consintiendo en que la obligacin subsista sin
caucin.
2. Destruccin de la cosa objeto de la hipoteca. El derecho real ha quedado sin
objeto.
3. Resolucin del derecho del constituyente. El art. 2434 inc. 2 se remite a las reglas
generales en materia de resolucin, y si hay terceros deber aplicarse el art. 1491.
4. Expropiacin por causa de utilidad pblica. La entidad expropiante adquiere el
inmueble LIBRE DE TODO GRAVAMEN, pero esto no significa que se extinga la deuda; el
acreedor podr hacer valer su accin sobre la indemnizacin (porque es una causal por va
directa).
5. Confusin. Se produce cuando se renen en una misma persona la calidad de dueo del
inmueble hipotecado y de acreedor hipotecario. Esa persona en su calidad de acreedor
hipotecario no se podr demandar a s mismo como simultneamente deudor real; se destruye
la dualidad del vnculo (real), por eso la hipoteca se destruye.
5. Purga de la hipoteca. En trminos generales, la purga de la hipoteca es la liberacin
del gravamen a favor del tercero que adquiere la finca en una venta judicial forzada (pblica
subasta ordenada por el juez), y habiendo otros acreedores hipotecarios sobre la finca. Esta
figura surge en 2 casos:
1. Cuando hay varios acreedores hipotecarios sobre la finca y uno de ellos la lleva a remate
2. Cuando un acreedor cualquiera (no necesariamente valista) lleva a remate la finca y
sobre ella hay al menos una hipoteca.
> REQUISITOS. La purga de la hipoteca tiene lugar cuando se cumplen los requisitos del
art. 2128, que son los siguientes:
1. Venta judicial de la finca en una ejecucin forzada. La finca hipotecada debe venderse
en pblica subasta ordenada por el juez en una ejecucin forzada, p. ej. un juicio ejecutivo; no en
un procedimiento voluntario.
2. Citacin a los acreedores hipotecarios. El acreedor que solicita el remate debe citar a
los acreedores hipotecarios: poner en conocimiento de ellos el hecho que se va a realizar la
pblica subasta. Qu ocurre si no se cita? La pblica subasta se lleva a cabo y VALE, pero no
termina la hipoteca: el adjudicatario adquiere el bien pero gravado con hipoteca, la que subsiste.
3. Trmino de emplazamiento entre la citacin y la pblica subasta. Se necesita que
entre la citacin a los acreedores y la pblica subasta haya transcurrido al menos el trmino de
emplazamiento. Precisiones:
a. Esto significa que, citados, los acreedores disponen del trmino de emplazamiento
para comparecer al juicio y ejercer las acciones que correspondan (tercera de prelacin o de
pago).
129
b. El trmino de emplazamiento, a pesar de que el CC es anterior al CPC, se entiende

referido al del juicio ordinario: 15 das, 18 das o 18 das ms el aumento que corresponda segn
tabla de emplazamiento.
> EFECTO. Reunidos los requisitos, el tercero adquiere la finca libre del gravamen, segn
el CC, pero segn el CPC surge un derecho optativo para los acreedores hipotecarios consistente
en ser pagados con el producto de la subasta o conservar sus hipotecas. As:
a) Segn el CC. Moreno: reunidos los requisitos anteriores se produce desde luego la
purga de la hipoteca a favor del adquirente en la pblica subasta. No hay otra posibilidad.
Opazo: si los acreedores hipotecarios citados personalmente no comparecen, se purga la
hipoteca, de manera que el tercero adquiere la finca libre de hipoteca.
> Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada,
sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido
la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la
subasta con citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero.
b) Segn el CPC. El CPC ha introducido una modificacin y que al reunirse los 3
requisitos no se produce ipso iure la purga, sino que surge un derecho optativo para el o los
acreedores hipotecarios:
1. Que con el producto de la subasta se paguen sus crditos. O bien,
2. Conservar su hipoteca sobre el inmueble.
El acreedor hipotecario elige libremente, Y SI GUARDA SILENCIO SE ENTIENDE QUE
OPTA POR LA PRIMERA POSIBILIDAD, ser pagado con el producto de la subasta.
b) Causales por va consecuencial o indirecta. Ac se extingue la deuda principal
garantizada con hipoteca, y siendo sta un contrato y derecho accesorio, consecuencialmente
tambin se extingue, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
> OTRAS CUESTIONES SOBRE LA HIPOTECA.
a) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA. Dice relacin con la necesidad
de determinar el inmueble objeto de la hipoteca, de una parte, y de otra, en determinar la
naturaleza y el monto de la obligacin garantizada. 3 aspectos de determinacin: inmueble,
naturaleza de la obligacin y su monto. Cmo se cumple este principio:
1. Determinacin del inmueble. La necesidad de determinar el inmueble objeto de la
hipoteca se cumple porque uno de los requisitos de la inscripcin hipotecaria es que se
individualice. Son su nombre, si lo tiene, y si no con sus deslindes.
2. Especialidad con relacin a la naturaleza de las obligaciones
garantizadas. Se cumple porque en la misma inscripcin se debe hacer una referencia a los
obligaciones que se garantiza.
Pero esta referencia no es mencin esencial de la inscripcin hipotecaria, perfectamente
podra faltar. Ms an, en ciertos casos no es posible que se haga una determinacin de la
naturaleza de las obligaciones, p. ej. cuando se constituye una hipoteca sobre obligaciones
futuras, no se sabe cules sern, por lo que este elemento se podr cumplir slo cuando sea
posible.
3. Especialidad con respecto al monto de la deuda garantizada. Tampoco es
una mencin esencial. Puede faltar y ser vlido el contrato hipotecario, toda vez que se admite
hipoteca sobre obligaciones futuras.
> De dnde surge esto?
130
1. El CC acepta que se pueda constituir hipoteca sobre obligaciones futuras. No se sabe

por tanto su naturaleza ni tampoco est especificado el monto.
2. El CC contempla expresamente la posibilidad de que la obligacin garantizada con
hipoteca NO sea liquida, esto es, que se ignora su monto. En efecto, si la cosa hipotecada se
destruye o se deteriora y disminuye de valor, el acreedor hipotecario puede:
a. Pedir que se le mejore la hipoteca
b. Que se le constituya otra garanta equivalente, o bien
c. Si la obligacin es condicional, indeterminada o NO ES LQUIDA podr pedir
providencias conservativas de la cosa. El legislador se pone expresamente en la posibilidad que
la obligacin caucionada no sea liquida. Por el contrario, si es lquida, determinada y no
condicional podr pedir el pago completo de lo adeudado (caducidad del plazo).
b) LMITE LEGAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA. Se exige el principio de la
especialidad. Cul es el lmite?:
1. Si en el contrato hipotecario se determin el lmite, se respeta la voluntad de las partes.
2. Si no se determina en el contrato hipotecario, lo hace la ley. sta dispone que la
hipoteca no puede exceder al doble del monto conocido o presunto de la obligacin principal.
Por consiguiente, el mximo es el doble del monto de la obligacin principal. Precisiones:
a. Si este monto no es conocido se determina un monto presunto de la obligacin
principal.
b. El constituyente de la hipoteca puede pedir que se limite la responsabilidad de la finca
hipotecada a este monto. Y si no lo hace convencionalmente lo determina el juez dejando nota al
margen de la inscripcin hipotecaria.
> Importancia. Si hay un excedente, esto permite al constituyente celebrar otras
hipotecas sobre ese sobrante.
c) HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS. Se pueden hipotecar bienes que an no
tenga el constituyente, y la hipoteca comenzar a producir efectos desde que adquiera esos
bienes. El CC dice que el acreedor tendr derecho a hacerla inscribir (la hipoteca) a medida que
el deudor (o constituyente) vaya adquiriendo tales bienes.
d) CLUSULA DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA. Es aquella en cuya virtud
se constituye una hipoteca sobre un inmueble para garantizar una determinada obligacin y
adems para caucionar cualquiera otra obligacin entre las mismas partes.
Es ms que una hipoteca sobre obligaciones futuras: ac hay un contrato hipotecario
accediendo a uno principal, cuya obligacin ya existe y es caucionada por esta hipoteca, pero
adems se establece que dicha hipoteca garantizar asimismo cualquier otra obligacin que
surja entre las mismas partes.
> Su validez. Se discute si es vlida esta clusula, como quiera se estara garantizando
obligaciones sin determinacin, pero la conclusin es que es perfectamente vlida:
1. Porque el CC permite hipotecar aunque no est determinado el monto de la obligacin,
segn lo ya visto.
2. Porque el CC acepta la hipoteca para obligaciones futuras, por lo que su monto al
momento de constituirse la hipoteca se desconoce.
3. Se recurre a una carta de respuesta de Bello aseverando expresamente que esta clusula
est permitida.
Hoy es de gran frecuencia en materia financiera.
e) HIPOTECA LEGAL (POR ALCANCE O DIFERENCIA EN LA PARTICIN). Hay
casos en que por disposicin de la ley se entiende constituida una hipoteca al margen de la
voluntad de las partes.
Esto ocurre en materia de PARTICIN: puede suceder que en ella se genere un alcance, o sea
una diferencia entre el valor del bien adjudicado y el valor de la cuota que corresponde al
adjudicatario. Si un comunero se adjudica un bien raz y se genera un alcance o diferencia (en su
contra), por el slo ministerio de la ley se constituye una hipoteca sobre ese bien raz para
garantizar el pago de la diferencia, a menos que ste se pague al contado.
f) HIPOTECA CELEBRADA EN EL EXTRANJERO. Vale la hipoteca celebrada en pas
extranjero (2411 reconoce eficacia), pero para que pueda tener efectos sobre bienes situados en
131
Chile, deben ser inscritas en nuestro pas, en el registro de Hipotecas del CBR respectivo (del
lugar de la finca).
g) HIPOTECA CELEBRADA POR MANDATARIO. Las partes pueden comparecer
personalmente o representadas legal o convencionalmente. Dos cuestiones de importancia
prctica sobre la hipoteca a travs de mandatario:
1. Formalidad. La hipoteca es un contrato solemne. Segn la mayora de la doctrina, si
la hipoteca se va a constituir a travs de mandatario, el mandato debe tambin otorgarse por
escritura pblica, porque esa es la solemnidad exigida para el contrato a celebrar.
Pero se sabe que es discutible porque el mandato es un contrato consensual y en ninguna
parte la ley ha exigido esta solemnidad (cuando el acto a ejecutar por mandatario sea solemne);
exigrsela sera imponer un requisito no previsto por la ley al contrato de mandato.
Adems, si se estima que debe cumplir con la misma solemnidad que el contrato
hipotecario, y si erradamente se piensa que la inscripcin tambin es solemnidad, el mandato
debera tambin inscribirse, lo que es francamente absurdo.
2. Expresa facultad de hipotecar. Se requiere que expresamente se le otorgue al
mandatario la facultad para hipotecar inmuebles del mandante. La facultad para vender no
habilita para hipotecar (no vale el quien puede lo ms, puede lo menos).
h) HIPOTECA Y DERECHO DE GARANTA GENERAL DE LOS ACREEDORES.
PREFERENCIA HIPOTECARIA. Los acreedores tienen la facultad de pagarse con todos los
bienes embargables del deudor.
Ahora bien, que el acreedor tenga en su favor una garanta hipotecaria no significa que si l
prefiere perseguir su crdito hipotecario y preferente en los otros bienes del obligado. Por su
puesto que si l persigue otros bienes embargables distintos del hipotecado, no va a gozar de la
preferencia de tercera clase, porque sta es inherente a la hipoteca, por lo que solo puede
hacerla valer cuando ejerza la accin hipotecaria.
Todo lo anterior tiene un valor acadmico y prctico.
i) ACCESORIEDAD DE LA HIPOTECA. La hipoteca es un Derecho accesorio, sigue la
suerte de un derecho principal que es el crdito que nace del contrato principal. Adems, es un
contrato accesorio en cuanto tiene por objeto garantizar una obligacin principal.
Sin embargo algunos autores han cuestionado el carcter de accesorio de la hipoteca, por
cuanto el art. 2413 autoriza a constituir una hipoteca antes que se celebre el contrato principal, y
si esto es as significa que la hipoteca existe sin necesidad de un contrato principal.
Frente a esto la jurisprudencia ha sealado que en realidad el art. 2413 es perfectamente
compatible con el art. 1442, pues esta ltima disposicin slo exige para que un contrato sea
accesorio que tenga naturaleza de caucin y que no pueda subsistir sin la obligacin caucionada,
pero no exige que el contrato accesorio tenga que nacer despus de la obligacin principal.
Opazo: por eso el propio art. 2409 inc. 2 autoriza a que pueda ser una misma escritura
pblica la del contrato principal y de la hipoteca.
j) INSCRIPCIN DE LA HIPOTECA.
1. Debe presentarse una copia autorizada de la escritura pblica.
2. La inscripcin que haga el CBR contendr las siguientes menciones:
a. Individualizacin de las partes, incluyendo individualizacin de mandatarios o
representantes en su caso.
b. La fecha en que se practica la inscripcin y la fecha y naturaleza del contrato al que
accede la hipoteca, incluyndose el archivo en el que se encuentre. Si la hipoteca se ha
constituido por un instrumento separado, deben consignarse los mismos datos de esta escritura.
c. La situacin del inmueble hipotecado con la indicacin de su ubicacin y sus deslindes.
d. La suma hasta la que se hubiere limitado la hipoteca si ello se hubiere pactado.
e. La firma del conservador.
3. La inscripcin no se invalida si se hubieren omitido algunas de las menciones
precedentes con tal que la informacin que falte pueda obtenerse de los instrumentos autnticos
que han dado origen a la hipoteca, salvo que se omita la fecha de la inscripcin o la firma del
conservador, pues en tales casos la inscripcin es nula.
132
k) SUPUESTO PACTO COMISORIO EN LA HIPOTECA. Comprende la estipulacin

entre las partes en cuya virtud POR EL SOLO HECHO DE NO PAGARSE OPORTUNAMENTE
LA OBLIGACIN, LA FINCA HIPOTECADA PASAR AL DOMINIO DEL ACREEDOR. Sobre el
particular:
1. Este pacto est EXCLUIDO DE NUESTRO ORDENAMIENTO, no est permitido ni en la
hipoteca ni en la prenda.
2. La nica manera para el acreedor de hacerse dueo es yendo al remate, haciendo la
mejor postura o bien pidiendo que se le adjudique por los 2/3 de la tasacin.
CDULA 37.- EL CONTRATO DE PROMESA.

PREGUNTAS:
1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.
2. REQUISITOS.
3. EFECTOS.
> REFERENCIA A OTROS CONTRATOS PREPARATORIOS. Una de las clasificaciones
que la doctrina formula en torno a los contratos es la que distingue entre contratos
preparatorios y contratos definitivos. stos ltimos no son sino los que se celebran en
cumplimiento de un contrato preparatorio.
En particular, los contratos preparatorios son aquellos que tienen por finalidad dejar a las
partes en condiciones de celebrar a futuro un contrato definitivo.
En cuanto a su fundamento, en general es la imposibilidad de las partes o de una de ellas de
celebrar el contrato definitivo, y esa imposibilidad se debe a razones econmicas y/o jurdicas.
Por ejemplo, quieren celebrar una venta pero el comprador necesita obtener dinero a travs de
un mutuo y paralelamente no quiere que otro aparezca ofreciendo mejor precio (razn
econmica), o el inmueble est hipotecado y el comprador lo quiere adquirir sin hipoteca o si ese
inmueble y el vendedor por cierto quiere vendrselo a ese comprador-, o bien est embargado
(razones jurdicas). Y como las partes quieren llevar a cabo el negocio definitivo, celebran esta
promesa.
Dentro de los contratos preparatorios estn:
1) Contrato de promesa.
2) Contrato de opcin
3) Clusula compromisoria
4) Contrato de corretaje
a) Referencia al contrato de opcin. Es aquel en que una de las partes se obliga de un
modo definitivo e irrevocable a celebrar en el futuro un determinado contrato cuyas clusulas
estn ntegramente contenidas en la opcin.
> Precisiones.
1. En la opcin el contrato definitivo est ntegramente incorporado, de maneta que para
que se perfeccione slo falta que el destinatario de la opcin manifieste su voluntad en orden a
celebrar ese contrato al momento de ejercer la opcin, o no celebrarlo.
2. La parte que formula la opcin (algo as como el oferente) se obliga de un modo
definitivo e irrevocable de manera que no puede dejarla sin efecto.
3. No hay que confundir el contrato de opcin con una promesa unilateral, porque en la
promesa las partes se obligan a celebrar otro contrato en el futuro, de manera que para cumplir
con el contrato de promesa tienen que celebrar el contrato prometido y de algn modo crear (o
copiar/pegar) todas sus clusulas; en cambio, en la opcin el contrato definitivo est
ntegramente incorporado, no hay que celebrar nuevamente este contrato en el sentido que
deban sealarse nuevamente sus estipulaciones, porque lo nico que falta para perfeccionar el
contrato futuro es que el destinatario de la opcin la ejerza y manifieste su voluntad.
b) Referencia a la clusula compromisoria. Es aquella en que las partes se obligan a
someter cualquier conflicto que surja entre ellas a la justicia arbitral, sustrayendo el asunto de la
judicatura ordinaria. Es un contrato preparatorio porque las partes se estn obligando a celebrar
a futuro un contrato de compromiso.
133
c) Referencia al contrato de corretaje. Es aquel en que una de las partes se obliga a

buscar una contraparte y la otra a pagar una determinada suma de dinero. Es algo as como un
contrato de acercamiento porque el corredor lo que hace es acercar o unir a dos partes que
desean celebrar un determinado contrato, p. ej. corredor de propiedades, corredor de seguros.
> CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO. CONCEPTO,
MBITO Y CARACTERSTICAS.
a) CONCEPTO. Convencin por la que los contratantes se obligan a celebrar un contrato
futuro determinado en el evento de cumplimiento de un plazo o de una condicin.
Tambin se dice que es aquel en que una o ambas partes se obligan a celebrar, en el futuro, un
contrato determinado especficamente por escrito.
> Observaciones.
1. La promesa es un contrato, por lo tanto debe reunir los requisitos comunes a todo
contrato, es decir, consentimiento libre y espontneo, objeto lcito, causa lcita, capacidad,
solemnidad (porque debe constar por escrito).
2. En virtud de este contrato las partes se obligan a celebrar otro contrato que se encuentra
determinado tambin en la promesa.
3. Ese contrato futuro o contrato prometido debe celebrarse dentro o al trmino de un
plazo, o al cumplirse una condicin.
b) MBITO DE APLICACIN Hay promesa sobre un contrato futuro
consensual? Art. 1554 N 4.
1. Aparentemente slo se aplica a contratos reales (que el contrato definitivo sea
real). Esta es una opinin, actualmente abandonada, se sostiene en 2 argumentos:
a. Segn el art. 1554 n 4, uno de los requisitos del contrato de promesa es que el contrato
prometido est especificado de tal manera en ella, que slo falte para su perfeccionamiento la
tradicin de la cosa o el cumplimiento de las solemnidades legales. Es decir, aparentemente esta
disposicin est sealando que la promesa slo tiene cabida respecto de un contrato futuro real
o solemne, pero que no tendra cabida tratndose de un contrato futuro consensual.
b. Y algunos estiman que esto es correcto porque si el contrato consensual se perfecciona
por el slo consentimiento de las partes y ya se encuentra especificado en la promesa, en
definitiva las partes estaran consintiendo en todos los elementos del contrato prometido al
momento de celebrar la promesa; es decir, la promesa se confundira con el contrato prometido.
2. Se aplica tambin a contratos consensuales. Sin embrago esto ya est superado y
mayoritariamente se estima que la promesa tiene cabida respecto de un contrato futuro
consensual (o al menos tericamente se podra). Argumentos:
a. Razones que justifican la promesa presentes para un contrato consensual. Las mismas
razones que pueden impedir la celebracin de un contrato solemne o real, y que justifican la
existencia de la figura de la promesa, pueden presentarse ante la disposicin a celebrar un
contrato consensual37.
b. Ambos tienen su propia fisonoma y elementos. No es efectivo que en la promesa de
celebrar un contrato consensual, el contrato de promesa se confunda con el contrato prometido;
cada uno tiene su propia fisonoma, en efecto el objeto de cada contrato es diferente y la
voluntad que se manifiesta recae sobre estos objetos distintos.
c. Historia fidedigna del establecimiento de la ley. En el proyecto de 1853 expresamente se
deca que si se celebraba una promesa de celebrar un contrato futuro consensual, la promesa
equivala al contrato prometido. Pero esto no qued en el texto definitivo, por lo que es clara la
intencin legislativa de no asimilar la promesa al contrato futuro consensual.
c) CARACTERSTICAS:
1. Es un contrato, y por lo tanto le son aplicables todas las normas de la teora general de
la contratacin.
2. Es de aplicacin general, ya que en nuestro pas el legislador regul a la promesa en
el art. 1554, o sea dentro de las normas generales de los contratos, a diferencia de lo que ocurre
37
Aunque tcnicamente el consentimiento ya se form y habra contrato, y el impedimento radicara ms

bien en su ejecucin, para lo cual bien podra establecerse un plazo u otra forma de flexibilizar el
cumplimiento (de un contrato prometido que actualmente ya estara perfeccionado).
134
en Francia en que se regul a propsito de la compraventa de manera que los autores franceses
discuten si tiene cabida respecto de otros contratos
3. Es principal, porque subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato, en
consecuencia no puede afirmarse que sea accesorio al contrato prometido.
4. Es solemne, necesariamente debe constar por escrito. Es indiferente si se trata de
escritura pblica o privada y esto independientemente de lo que ocurra con el contrato
prometido. De esta manera, si se celebra un contrato de promesa de compraventa de un bien
raz por escritura privada, esa escritura es vlida.
5. Es de una futuridad consustancial, el n 3 del art. 1554 exige como otro requisito
que la promesa contenga un plazo o una condicin que fije la poca de celebracin del contrato
prometido.
6. Puede ser unilateral o bilateral, dependiendo si se obliga una sola parte o si ambas
se obliguen recprocamente a celebrar el contrato prometido.
7. Es un contrato tpico, se encuentra reglamentado por la ley.
D) CARCTER O NATURALEZA DEL ART. 1554. Es una norma imperativa o
prohibitiva? Esto se relaciona en algn grado con el carcter solemne de este contrato.
1. Aparentemente se podra pensar que es una disposicin prohibitiva porque seala que al
promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, lo que estara dando a
entender que no puede celebrarse el contrato de promesa.
2. Sin embrago ello no es efectivo porque en s se puede celebrar este contrato SI
CONCURREN LOS REQUISITOS LEGALES, fundamentalmente que conste por escrito; por lo
tanto, se trata de una norma imperativa, de aquellas que establecen requisitos para que pueda
celebrarse vlidamente un acto jurdico.
> REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA.
a) Requisitos comunes de todo acto jurdico. Consentimiento libre y espontneo,
capacidad de las partes, objeto y causa lcitos, etc.
b) Requisitos particulares de la promesa:
1. Que la promesa conste por escrito. La promesa es un contrato solemne (la
escrituracin es solemnidad); y es indiferente si se trata de instrumento pblico o privado.
> Excepcin: promesa de seguro (verbal). El contrato de seguro es un solemne pues debe
celebrarse por escrito, segn el C. de C., que adems dispone que el seguro ajustado verbalmente
valdr como promesa, siempre que las partes hayan convenido en la cosa, el riesgo y la prima.
Arts. 514, 515 C. de Comercio.
2. Que el contrato prometido sea vlido (no sea de aquellos que las layes
declaran ineficaces). Consideraciones:
a. El fundamento de este requisito es prctico porque no tiene sentido una promesa en que
el contrato definitivo es ineficaz
b. Ineficacia del contrato prometido por aspectos de fondo. La ineficacia a que se refiere
esta disposicin dice relacin con los aspectos de fondo del contrato prometido; los aspectos de
forma se deben cumplir despus, cuando se celebre el contrato prometido.
c. Ejemplos de ineficacia de la promesa por falta de este requisito: la promesa de
compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y la promesa de compraventa entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Dichas ventas (prometidas) no son vlidas.
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de
celebracin del contrato prometido. Comentarios:
a. Futuridad consustancial. Se sealaba que la promesa tiene una futuridad consustancial,
ya que el contrato definitivo se celebrar a futuro, y ese momento futuro para celebrar el
contrato prometido viene dado por la existencia de un plazo o de una condicin.
b. Modalidades que pasan a ser elementos esenciales. El plazo y la condicin son
modalidades, las cuales son elementos accidentales de los AJ. Sin embargo, tratndose de la
promesa son elementos esenciales porque si llegan a faltar, esa promesa no producir obligacin
alguna.
135
> PROBLEMAS CON RESPECTO A ESTE REQUISITO:

a) La condicin indeterminada y plazo indeterminado en la promesa, fijan la poca de
celebracin del contrato? La condicin indeterminada es aquella que, de ocurrir, no se sabe
cundo. El plazo indeterminado es aquel que se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe cundo. A
partir de esto:
1. El plazo indeterminado fijara la poca de celebracin del contrato prometido por
cuanto se sabe que va a ocurrir (Opazo dice que es discutible); sin embargo, por su carcter
indeterminado, algunos autores dicen que en verdad no fija la poca de celebracin del contrato
prometido.
2. Tratndose de la condicin determinada, minoritariamente se dice que estara
fijando la poca de la celebracin del contrato prometido, toda vez que el art. 1554 n 3 no hace
distingo, slo dice condicin. Sin embargo, la opinin mayoritaria es que en realidad no fija la
poca de celebracin del contrato prometido, por cuanto existe la posibilidad que ese hecho no
ocurra jams.
> Caducidad de las condiciones. Este problema puede enfrentarse desde la teora de la
caducidad de las condiciones; si se dice que toda condicin indeterminada necesariamente debe
cumplirse dentro de cierto plazo (5 o 10 aos), puesto que se contrario se reputa fallida,
entonces si estara fijando la poca de celebracin del contrato prometido, y lo fija en ltimo
trmino el plazo de caducidad.
b) El plazo tcito es idneo en el contrato de promesa? El plazo tcito es el indispensable
para el cumplimiento de una obligacin y puede surgir ya sea de la naturaleza de la prestacin o
del hecho que la obligacin deba cumplirse en un lugar distinto a aquel donde se contrajo. Se ha
entendido que este plazo est fijando la poca de celebracin del contrato prometido.
c) Este plazo que fija la poca de celebracin del contrato prometido es suspensivo o
resolutorio? Opiniones:
1. Resolutorio. En un principio la jurisprudencia sostuvo que el plazo era naturalmente
resolutorio, de manera que vencido el plazo ya no era posible exigir el cumplimiento de la
promesa. Pero luego los tribunales cambiaron de criterio, argumentando que se poda dar el
absurdo que nunca se llegue a cumplir el contrato de promesa, pues si uno de los contratantes
solicita al otro el cumplimiento, el otro poda defenderse invocando el beneficio del plazo (hasta
que venza), y cuando ello ocurra, se extinguir el derecho a pedir el cumplimiento.
2. Suspensivo o resolutorio; en principio suspensivo. La doctrina ha sealado que el
plazo puede ser SUSPENSIVO O RESOLUTORIO segn lo acuerden las partes, pero si stos
nada dicen, se entiende que el plazo es NATURALMENTE SUSPENSIVO. Argumentos:
a. Definicin legal de plazo. El art. 1494, al definir el plazo, en realidad est
definiendo el plazo suspensivo, por lo que se entiende que el art. 1554 n 3 se est refiriendo a
esa definicin al hablar de plazo.
b. Argumento jurisprudencial. El argumento de la jurisprudencia (beneficio del
plazo hasta lograr la no celebracin del contrato prometido).
c. Transitoriedad del contrato y posibilidad de cumplimiento. En relacin con lo
anterior, lo que caracteriza al contrato de promesa es su transitoriedad, pues su existencia est
ligada a la celebracin del contrato prometido. Si esto es as, es necesario que exista una poca
dentro de la cual se pueda cumplir voluntariamente el contrato, de manera que vencida esa
poca sin que haya habido un cumplimiento espontneo, comienza la poca en que se puede
pedir el cumplimiento forzado, lo que no sera posible si el plazo fuese naturalmente resolutorio.
Como consecuencia de lo expuesto, los autores han sealado que si la intencin de las
partes es que el plazo sea resolutorio, no son suficientes esas expresiones en o dentro de,
sino que la voluntad debe ser clara en orden al carcter resoluble del derecho del acreedor.
d) Puede fijarse la poca de celebracin del contrato prometido mediante una
combinacin de un plazo suspensivo y un plazo resolutorio? S, es posible, ya que por una parte
cualquiera de ellos separadamente permite fijar la poca de celebracin del contrato prometido,
y por otra parte esa combinacin est fijando la poca de celebracin.
e) Puede fijarse la poca de celebracin del contrato prometido mediante una
combinacin de una condicin y un plazo? En principio s lo fija, pero si la condicin es
indeterminada puede generarse alguna duda en cuanto a si est fijando o no la poca de
celebracin, sin perjuicio del plazo legal de caducidad de las condiciones indeterminadas.
136
4. Que se especifique de tal modo el contrato prometido, que para su

perfeccionamiento solo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades legales.
Sobre esto:
> Cundo se entiende cumplido este requisito? Opiniones:
a. Para algunos, el contrato prometido debe estar ntegramente especificado en la
promesa; por ejemplo, si se trata de una promesa de compraventa de un bien raz, adems de los
requisitos vistos, debe determinarse la ubicacin del bien, deslindes, datos de la inscripcin, el
precio, su monto, forma de pago, etc.
b. Para otros basta con que estn los elementos esenciales del contrato prometido, p. ej.
si el contrato prometido es un CV, debe estar en la promesa la cosa y el precio, porque los dems
elementos son propios del contrato prometido.
Sin embargo en la prctica se suele especificar completamente el contrato prometido.
> Observaciones:
a) El art. 1554 n 4 habla de tradicin, pero hay que entender entrega, porque esa es la
forma como se perfeccionan los contratos reales.
b) El art. 1554 n 4 se refiere al cumplimiento de las solemnidades, pero qu ocurre con
las formalidades habilitantes? Se ha entendido que stas se deben cumplir al momento de la
celebracin del contrato prometido, porque el art. 1554 no las exige. Por tanto, al igual que las
solemnidades, se debern cumplir al momento de celebrar el contrato prometido. Pero recordar
que ambos requisitos externos tienen finalidades distintas.
> Otros problemas.
1. Rescisin por causa de lesin enorme de la compraventa prometida. En
trminos generales, habr lesin enorme si la diferencia entre el precio de la compraventa y el
justo precio de la cosa excede de los lmites permitidos por el legislador, el art. 1889 seala que
EL JUSTO PRECIO SER EL VIGENTE AL MOMENTO DE LA CELEBRACIN DEL
CONTRATO. Si la venta no ha sido precedida de promesa, no hay problema, pero si la venta se
celebra en cumplimiento de un contrato de promesa y en ella se fij el precio, dando
cumplimiento al art. 1554 n 4, a qu contrato se refiere el 1889, a la promesa o a la
compraventa? Esto supone que entre la promesa y la venta prometida se haya producido el
desequilibrio que deviene en lesin. Opiniones:
1) Tradicionalmente se entiende que hay que estar al justo precio vigente al momento de
celebrar la compraventa, de manera que si en ese momento no hay lesin enorme, la venta no se
rescinde y la promesa es vlida aunque en ella el justo precio haya sido distinto y s habra
generado lesin enorme. Se argumenta sosteniendo que la rescisin por causa de lesin enorme
se consagr para la compraventa de bienes races, y dado el carcter restrictivo con que fue
acogida la lesin enorme en nuestro cdigo, no cabra aplicarla extensivamente a la promesa
(discutible este argumento porque no se trata de rescindir la promesa, no se podra, sino
rescindir la venta por haberse pagado ms del justo precio o recibido menos del justo precio que
haba sido fijado en la promesa).
2) Una opinin minoritaria dice que hay que estar al justo precio vigente al momento del
contrato de promesa, porque el art. 1889 se est refiriendo al contrato en el cual se fija el precio,
y en cumplimiento al n 4 del art. 1554 el precio debe sealarse en la promesa.
Pero esta opinin ha sido rebatida porque existe una ley especial, 16.742, que regula la
promesa de compraventa de predios provenientes de un loteo, y esa ley seala que hay que estar
al precio fijado en la promesa; luego, si esto se dijo en una ley especial, es porque la regla
general es que hay que estar al precio vigente a la celebracin del contrato de compraventa.
2. Promesa de enajenar un bien embargado. Con respecto a ella:
a. Alessandri seala que esta promesa se entiende celebrada bajo condicin implcita, cual
es que se obtenga el alzamiento del embargo. Pero esta opinin ha sido criticada porque la
condicin, por regla general, es una modalidad y por ende un elemento accidental del acto
jurdico, que por lo tanto no se presume y debe expresarse; slo hay condiciones implcitas
cuando el legislador expresamente lo ha contemplado, como ocurre con la condicin resolutoria
tcita.
b. Otros autores estiman que el anlisis debe hacerse a partir del requisito del art. 1554 n
2, es decir hay que examinar si el contrato prometido es o no ineficaz. A partir del art. 1810,
137
pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley; por lo tanto la
validez de la compraventa, y consecuentemente, la validez de la promesa va a depender de lo
que ocurra con la enajenacin. Segn el art. 1464 n 3, hay objeto ilcito en la enajenacin de las
cosas embargadas, de manera que en principio, se debera decir que si la enajenacin est
prohibida, tambin lo est la compraventa (art. 1810) y lo mismo ocurre con la promesa. Sin
embargo, el art. 1464 n 3 no es una disposicin prohibitiva porque pueden enajenarse estas
cosas cumpliendo con ciertos requisitos (que el juez lo autorice o que el acreedor consienta en
ello). Luego, si se cumplen esos requisitos, la enajenacin es vlida y lo mismo ocurrir con la
compraventa y con la promesa.
3. Promesa de venta de cosa ajena. Es vlida porque la venta de cosa ajena vale.
4. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. En esta materia pueden
presentarse las siguientes hiptesis:
a. Promesa bilateral de celebrar un contrato futuro bilateral: no genera problema.
b. Promesa bilateral de celebrar un contrato futuro unilateral: tampoco genera problema.
c. Promesa unilateral de celebrar un contrato futuro unilateral: tampoco genera problema.
d. Promesa unilateral de celebrar un contrato futuro bilateral: los autores discuten si es
vlida. Opiniones:
1. Es ineficaz. Argumentos:
a. Segn el art. 1554 n 4, el contrato prometido debe estar completamente
especificado en la promesa, de manera, que ambas partes han concurrido a la determinacin de
esos elementos, pero si slo una de las partes se obliga resulta que la otra no est consintiendo
en los elementos del contrato prometido.
b. La parte que no contrae obligacin alguna no est concurriendo con su voluntad
en cuanto a la celebracin del contrato futuro.
c. Esta hiptesis constituira una condicin meramente potestativa de la persona que
se obliga y segn el art. 1478 esta es nula.
2. Es vlida. Argumentos:
a. Respecto a los dos primeros argumentos de la opinin contraria, estos no son
efectivos, porque esa opinin confunde al contrato de promesa con el contrato prometido y por
eso exige que en la promesa ambas partes consientan en los elementos del contrato prometido,
pero resulta que son contratos distintos, de manera que al celebrar cada uno de ellos deben
concurrir sus propios requisitos.
b. En cuanto al tercer argumento de la tesis contraria, no hay una condicin
meramente potestativa del deudor, porque la celebracin del contrato prometido no depende de
la sola voluntad de la persona que se obliga, de manera que no cabe aplicar el art. 1478.
c. El legislador no ha prohibido expresamente la promesa unilateral de celebrar un
contrato futuro bilateral, y como en derecho privado puede hacerse todo aquello que no est
expresamente prohibido, se entiende que esta promesa es vlida.
d. El art. 169 del Cdigo Minera expresamente autoriza la promesa unilateral sobre
un contrato futuro bilateral, y no existe razn para que se aplique el mismo criterio fuera del
mbito del derecho de minera.
5. Puede inscribirse un contrato de promesa? No existe ninguna norma que prohba
la inscripcin, de manera que si la promesa se otorg por escritura pblica, puede inscribirse en
el Registro de Prohibiciones e Interdicciones, pero la jurisprudencia ha sealado que esa
inscripcin no impide que el promitente vendedor despus venda el inmueble a un tercero
porque el contrato de promesa slo produce efectos entre las partes.
6. Promesa de celebrar ciertos contratos en el rgimen de sociedad conyugal.
En esta materia hay que distinguir:
a. Tratndose de bienes sociales: El marido necesita de la autorizacin de la mujer para
celebrar contrato de promesa de una enajenacin o gravamen de bienes races sociales, o de los
derechos hereditarios de la mujer.
b. Tratndose de los bienes propios de la mujer: El art. 1754 exige que la mujer concurra
con su voluntad para la enajenacin o gravamen de sus bienes races propios, pero nada dice
respecto a la promesa. Luego, si el art. 1749 expresamente requiere de la autorizacin de la
mujer para que el marido pueda celebrar la promesa, se debera concluir que tratndose de los
bienes propios de ella, el marido no requiere de la voluntad de la mujer para celebrar el contrato
de promesa. Esto puede generar un problema porque si el marido celebra ese contrato de
138
promesa sin la voluntad de la mujer, puede ocurrir que cuando deba celebrarse el contrato
prometido, ella se niegue a concurrir con su voluntad, y si esto pasa, habr un incumplimiento
contractual de manera que la contraparte podr pedir el cumplimiento forzado y como en este
caso se trata de la suscripcin de un documento o de la constitucin de una obligacin, procede
el juez en representacin del deudor, es decir, el contrato prometido lo celebra el juez,
prescindiendo de la voluntad de la mujer, con lo cual se entra a burlar el art. 1754 (por eso se
podra decir que hay fraude a la ley).
Esto se ver con mayor detalle al tratar de este rgimen.
> EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA. Segn el artculo 1554 inciso final, reunidos
todos los requisitos surge una OBLIGACIN DE HACER, consistente en celebrar o suscribir el
contrato prometido o contraer una obligacin, de manera que en caso de incumplimiento, como
toda obligacin de hacer, se puede pedir que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho
convenido o bien la indemnizacin de perjuicios (art. 1553). En el primer caso, si la promesa
consta en un ttulo ejecutivo, como se trata de la suscripcin de un documento o de la
constitucin de una obligacin, el juez puede proceder en representacin del deudor; art. 532
CPC.
> Caractersticas de esta accin.
a) Es una accin mueble; los hechos que se deben se reputan muebles.
b) Es transferible, toda vez que es patrimonial.
c) Es transmisible, dem.
d) Es prescriptible, dem.
> Puede activarse el mecanismo de la condicin resolutoria tcita? Procede si la
promesa es BILATERAL.
*FUERA DEL CEDULARIO: OTROS CONTRATOS.
PERMUTACIN.
Art 1897. La permutacin responde al contrato de cambio. En

aquella poca en que an no exista la moneda, se daba una cosa y se reciba recprocamente
otra diferente.
> CUNDO HAY PERMUTACIN? ESPECIE O CUERPO CIERTO.
1) Segn el cdigo es necesario que se trate de un contrato en que las partes de obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. De manera que si se cambian cosas
genricas por otras genricas no hay permutacin, tampoco hay compraventa, por tanto hay un
contrato atpico e innominado.
2) Tambin hay permutacin cuando una de las partes se obliga a dar una especie o cuerpo
cierto y la otra parte se obliga a dar una especie o cuerpo cierto y adems una suma de dinero,
siempre que el valor de esta ltima especie o cuerpo cierto sea mayor que la suma de dinero. p.
ej. te doy mi auto, t me das tu moto y 5 millones. Que hay aqu? Hay que averiguar el valor de
la moto. La moto debe valer ms de 5 millones para que haya permutacin. Si la moto vale 5
millones, aqu hay compra venta. Art. 1794.
> CARACTERSTICAS.
1) Contrato bilateral. Se obligan ambas partes, y lo hacen mutuamente.
2) Contrato oneroso. Tiene por objeto la utilidad de ambas partes.
3) Dentro de los onerosos es conmutativo. Porque se miran como equivalentes las
prestaciones recprocas.
4) Contrato principal. Puede subsistir por si solo sin necesidad de otra convencin.
5) Contrato consensual. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
> Excepcin: Es solemne cuando por lo menos una de las cosas es un bien raz o derechos
hereditarios. La solemnidad consiste en otorgamiento de una escritura pblica.
6) Contrato tpico. Tiene nombre y est regulado por el CC.
7) Contrato individual. Solo afecta a quienes lo han celebrado.
139
> ELEMENTOS. Debe reunir los requisitos de todo contrato, pero adems se aplican las
reglas de la CV en lo que no se opongan a este contrato, e incluso hay una particularidad en el
objeto. Por tanto, sus requisitos son:
1) Consentimiento. Como todo contrato.
2) Capacidad. Se aplicaran las incapacidades particulares de la CV.
3) Objeto. Sobre esto:
a) Debe tratarse de especies o cuerpos ciertos.
b) Se pueden permutar todas las cosas que se pueden vender, y consecuentemente no se
pueden permutar las cosas que no se pueden vender. Recordar que se pueden vender aquellas
cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley.
4) Causa. Siendo un contrato bilateral, segn teora clsica, la obligacin de una de las
partes es la causa de la obligacin de la contraria.
> REGULACIN SUPLETORIA. En lo que no se contravenga en su naturaleza se rige por
las normas de la compra venta. Cada parte ser mirada como vendedor de la cosa que entrega y
como comprador de la cosa que recibe. Las incapacidades para celebrar el contrato de compra
venta tambin se aplican a la permutacin.
ARRENDAMIENTO.
> ASPECTOS GENERALES.
1) Concepto. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Art 1915.
2) Tres formas de arrendamiento en el CC. Segn el concepto del cdigo hay 3 formas
de este contrato:
a) Arrendamiento de cosa.
b) Contrato de ejecucin de obra.
c) Contrato de arrendamiento de servicios.
I. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA.
> GENERALIDADES.
a) Concepto. Si se excluye del art 1915 todo lo referente al contrato de ejecucin de obra y
al de prestacin de servicio nos queda como concepto: El arrendamiento de cosa es un
contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una
cosa y la otra a pagar por este goce un precio determinado.
b) Caractersticas del contrato arrendamiento de cosa.
1. Contrato bilateral. Porque las 2 partes se obligan recprocamente una en favor de la
otra; una se obliga a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce un precio
determinado. Son partes en el contrato de arrendamiento:
a) Arrendador: quien se obliga a conceder el goce de la cosa
b) Arrendatario: quien se obliga a pagar por este goce un precio determinado.
2. Contrato oneroso. Persigue la utilidad de ambas partes. El arrendatario, que va a
tener el uso y goce de una cosa que no le pertenece, y el arrendador que va a recibir un precio.
Este precio que el arrendatario el paga al arrendador es un fruto civil, porque fruto civil es la
contraprestacin que recibe el dueo de una cosa por otorgarle a otra el uso y el goce de la
misma. Y si ese precio se paga peridicamente, se denomina renta.
3. Contrato conmutativo. Porque se miran como equivalentes el valor del uso y goce
que otorga el arrendador con el precio que paga el arrendatario.
140
4. Contrato principal. Subsiste por s solo, sin necesidad de otra convencin, y

tampoco tiene por objeto caucionar una obligacin principal propia o ajena.
5. Contrato consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades de las
partes. Sin embargo es conveniente otorgarlo por escrito, y en ciertos casos por escritura
pblica, e incluso en algunas hiptesis inscribirlo:
a) Desde un punto de vista probatorio es conveniente otorgarlo por escrito (basta
instrumento privado), porque si el precio del contrato excede de 2 UTM, hay una exclusin de la
prueba testimonial si el acto no consta por escrito (art 1708 y 1709).
b) A veces es conveniente otorgarlo por escritura pblica, porque si se enajena la cosa
dada en arrendamiento y ste consta en escritura pblica, los terceros adquirentes deben
respetar el arrendamiento anterior a la compraventa. Tiene relevancia en el arrendamiento de
bienes races.
c) Es conveniente inscribirlo en ciertos casos. Tambin en el arrendamiento de bienes
races, si se celebra por escritura pblica los terceros adquirentes deben respetarlo, pero los
acreedores hipotecarios de ese bien dado en arrendamiento no estn obligados a respetar ese
contrato, a menos que la escritura de arrendamiento se haya inscrito en el CBR con anterioridad
al contrato de hipoteca.
c) Partes. Las partes de un contrato de arrendamiento de cosa son:
1. Arrendador: la parte que se obligada conceder el goce de la cosa dada en
arrendamiento
2. Arrendatario: quien se obliga a pagar por este goce un precio determinado.
Precisin:
a. El arrendatario de bienes races urbanos se denomina inquilino.
b. El arrendatario de bienes races rsticos se denomina colono.
d) Arrendamiento y otras figuras.
1. Arrendamiento y compraventa.
a. Semejanzas. Hay varios puntos convergentes que los identifican:
1. Son contratos bilaterales.
2. Son contratos onerosos.
3. Son contratos conmutativos
4. Son contratos principales.
5. Son contratos consensuales
6. Son contratos tpicos.
7. Ambos conceden el uso y goce de la cosa, ya sea vendida en la compraventa, ya sea
arrendada en el contrato de arrendamiento.
b. Difieren:
1. El uso y goce que da la compraventa es indefinido; el uso y goce que concede el
arrendamiento es siempre temporal.
2. El comprador, hecha la tradicin de la cosa y siempre que el vendedor hubiera sido
dueo de ella, se hace propietario. El arrendatario, hecha la entrega de la cosa, no es dueo ni
tampoco poseedor, solamente es un mero tenedor. Es decir, la compraventa es un ttulo
traslaticio de dominio y el arrendamiento es un ttulo de mera tenencia.
2. Arrendamiento de cosa y contrato de comodato.
a) Se asemejan. Fuera de que ambos sean convenciones generadoras de obligaciones:
1. Ambos conceden el uso y goce de una cosa
2. Ambas figuras son temporales porque obligan a restituir.
3. En relacin con lo anterior, ambos son ttulos de mera tenencia.
b) Se diferencian:
1. El arrendamiento es un contrato bilateral, el comodato es unilateral.
2. El arrendamiento es un contrato consensual, el comodato es un contrato real.
3. El arrendamiento es oneroso, el comodato es gratuito.
141
3. Arrendamiento y derecho real de usufructo.

a) Se asemejan:
1. Ambos conceden el uso y goce de la cosa.
2. Ambos son temporales
3. En ambos existe un deber de restitucin.
b) Diferencias:
1. El usufructo es un derecho real, el arrendamiento solo genera derechos personales.
2. El usufructuario es, si se acepta que hay dominio sobre cosas incorporales, dueo
y poseedor de su derecho real de usufructo, y es mero tenedor de la cosa fructuaria. Como dueo
de su derecho de usufructo, lo protege una accin real; como poseedor del derecho de usufructo,
si recae sobre inmueble, lo ampara una accin posesoria. En cambio, el arrendatario slo tiene
un crdito en contra del arrendador, por consiguiente no est protegido ni por accin real ni por
accin posesoria.
> REQUISITOS O ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE
COSA. Como todo contrato, debe reunir los requisitos o elementos generales de una
convencin. Adems existen los elementos esenciales particulares del contrato de
arrendamiento de cosa, que se piensa que son modificaciones de algunos elementos
esenciales. Al igual que la compraventa los requisitos son:
1) Consentimiento.
2) Cosa
3) Precio.
1) Consentimiento. Sobre esto:
a) Contrato consensual. El contrato de arrendamiento es una convencin que se
perfecciona con el slo consentimiento que deber recaer sobre la cosa y precio. El
arrendamiento es siempre consensual, independiente que pueda ser conveniente otorgarlo pro
escritura pblica o inscribirlo.
b) Formalidades legales. Puede acontecer que el arrendamiento est sometido a
determinadas formalidades exigidas por la ley, pero esto no trasforma al arrendamiento en un
contrato solemne, porque estas solemnidades no estas exigidas en consideracin al contrato de
arrendamiento mismo, sino que son requeridas por la ley ATENDIDA LA CALIDAD DE LAS
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO, ESPECFICAMENTE LA CALIDAD DEL
ARRENDADOR. Si no son solemnidades, su omisin no produce inexistencia y tampoco
produce nulidad absoluta. NI SIQUIERA PRODUCE UNA NULIDAD RELATIVA.
> Casos. Fundamentalmente se trata de arrendamientos en el rgimen de sociedad
conyugal, particularmente de bienes races. Si el arrendamiento se pacta por un plazo superior a
5 u 8 aos, segn el predio es urbano o rstico, respectivamente, el administrador de la sociedad
o los bienes propios de la mujer necesita autorizacin de ella, o voluntad de ella, o autorizacin
de la justicia, segn corresponda, para que ese arrendamiento sea inoponible a terceros. Si no se
cumple con esa formalidad, el arrendamiento vale pero es inoponible en el exceso de plazo. As:
1. Si el bien raz pertenece a la sociedad conyugal, su administrador ordinario, que es el
marido, para arrendarlos necesita autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio, siempre
que el arrendamiento se pacte por ms de 5 aos si es un inmueble urbano, o por ms de 8 aos
si es un inmueble rstico.
2. En la misma hiptesis, la administradora extraordinaria de la sociedad conyugal, es
decir, la mujer, necesita autorizacin judicial para arrendar esos inmuebles, siempre que sea por
ms de 5 u 8 aos, segn el bien raz tenga la calidad de urbano o de rstico.
3. En la sociedad conyugal los bienes propios de la mujer los administra su marido. Si
ste quiere dar en arrendamiento inmuebles de la mujer por un lapso superior a 5 u 8 aos,
segn sean urbanos o rsticos, necesita de la VOLUNTAD de la mujer o una autorizacin
judicial en subsidio.
> Omisin de la formalidad. En estas hiptesis, si no se tiene la autorizacin de la mujer o
la voluntad de ella, o la autorizacin judicial subsidiaria, el contrato de arrendamiento es vlido
pero es inoponible en cuanto exceda de los plazos mximos de 5 o de 8 aos. Por ejemplo, si el
142
marido arrienda un bien social inmueble urbano por 6 aos, sin autorizacin de la mujer y la
justicia en subsidio, ese contrato vale, pero solo hasta los 5 aos.
A partir de la ley 18.802 qued explicitado que en estos plazos mximos se comprenden
las prrrogas del contrato de arrendamiento; antes se discuta si se incluan. Es obvio, ya que
por un mecanismo de prorroga se podra burlar la proteccin legislativa. Por ejemplo, si el
marido daba en arrendamiento un bien raz social por 4 aos estableciendo en el contrato una
prrroga automtica y sucesiva.
Arts. 1749, 1761, 1756.
c) Arrendamiento convencionalmente solemne. El arrendamiento es un contrato
consensual. No es un contrato solemne, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes
sobre la cosa y el precio; no obstante ello, los contratantes pueden acordar que el contrato de
arrendamiento sea solemne. La solemnidad puede consistir en el otorgamiento de una escritura
que puede ser privada o pblica. Convenido lo anterior, no se reputar perfecto el
arrendamiento mientras no se haya extendido la escritura que las partes hayan acordado. En
esta hiptesis el solo consentimiento es ineficaz.
> Efecto. Mientras no se otorgue la escritura, como no hay contrato cualquiera de las
partes puede desistirse, sin que haya al respecto ninguna responsabilidad. Y la facultad de
desistirse se extingue:
1. Desde que se cumple la solemnidad.
2. Incluso antes de otorgarse dicha escritura, desde que ha principiado la entrega de
la cosa. Se comienza a dar cumpliendo de una de las obligaciones del arrendatario, es decir, el
arrendamiento est produciendo efectos. El legislador entiende que los contratantes cambiaron
de opinin, y que ese acuerdo de trasformar en solemne el arrendamiento se ha modificado
tcitamente y han resuelto que el contrato se sencillamente consensual, como corresponde a su
naturaleza, y por eso se ha empezado a cumplir con la obligacin de entregar la cosa. Art 1921.
2) La cosa.
> Qu cosas pueden darse en arrendamiento?
a) Las cosas corporales e incorporales. Se puede dar en arrendamiento el derecho real
de usufructo.
b) Las cosas muebles y las cosas inmuebles.
> Excepciones. Se podra decir que se pueden dar en arrendamiento todas las cosas,
salvo las siguientes:
a) Las cosas consumibles, esto es explicable porque el arrendamiento es un ttulo de
mera tenencia, en que se obliga a restituir; si mediante el uso que hace el arrendatario la cosa se
destruye, no sera posible devolverla al arrendador y cumplir con esta obligacin del
arrendatario.
b) Aquellas cosas que especficamente el legislador lo prohbe. Habra objeto ilcito en la
celebracin de un arrendamiento sobre estas cosas.
> Requisitos de la cosa. La cosa dada en arrendamiento debe reunir todos los
requisitos del objeto de un acto jurdico; por esto se repite que estos no son elementos especiales
del contrato de arrendamiento, sino elementos generales con determinadas particularidades.
Estos requisitos son:
a) Real: existir o esperarse que exista.
b) Comerciable: Que sea susceptible de relaciones jurdicas.
c) Determinada o determinable. Puede arrendarse una cosa especfica o genrica. Si es
especfica, su determinacin tendr que referirse al cuerpo cierto que se da en arrendamiento. Si
es genrica, habr que indicar el gnero o clase y la cantidad de lo que se da en arrendamiento.
d) Lcita, porque no se puede dar en arrendamiento aquellas cosas que la ley
expresamente prohba.
3) Precio.
> Requisitos.
a) Real. El precio debe ser un precio real, por tanto no es posible que haya un precio
simulado o fingido.
b) Serio. Debe existir la intencin de pagarlo y de cobrarlo.
143
c) Determinado. Y al igual que la compraventa, el precio en su determinacin NO

PUEDE QUEDAR AL ARBITRIO DE UNA SOLA DE LAS PARTES.
> Diferencia con la CV: no necesariamente en dinero. En la CV el precio es in
pecunia, pero en el arrendamiento puede no serlo. El precio puede ser EN DINERO O BIEN EN
FRUTOS NATURALES DE LA COSA dada en arrendamiento (en el arrendamiento de predios
rsticos). Se podra decir que son frutos civiles y naturales.
> Renta. Cuando el precio se paga peridicamente se llama renta. Por ejemplo,
$500.000 mensuales o bien $10 millones al ao, constituyen renta de arrendamiento.
Por el contrario, no es renta sino precio, si se arrienda un bien inmueble por 3 aos, por la
suma alzada de 30 millones. Aqu no es renta porque se paga una sola vez, es una suma alzada,
nica.
> Precio en frutos naturales. Si el precio consiste en frutos naturales de la cosa dada
en arrendamiento tambin se puede fijar de alguna de estas formas:
a) Puede ser un porcentaje de los frutos, es decir, se va a pagar una cuota de los frutos.
Se entrega en arrendamiento un fundo y se acuerda que el arrendatario pagara el 20% de lo que
produzca ese fundo.
> Contrato de mediera o aparcera. Cuando el precio se pague en frutos naturales y
consiste en un porcentaje de esos frutos naturales el contrato se llama contrato de aparcera y
tambin se le denomina contrato de mediera.
En el contrato de aparcera o mediera hay una especie de sociedad, porque tanto el
arrendador como arrendatario quedan sujetos al resultado de la cosecha. En efecto, si se
acuerda que el precio ser el 20% de los frutos, y la cosecha ha sido mezquina, pierde el
arrendatario y tambin pierde el arrendador, porque su 20% va a ser una cantidad pequea.
Pero si la cosecha ha sido frtil ambos ganan, uno cosecha una cantidad de frutos y el otro un
gran porcentaje de ellos. Habra una suerte de participacin en los riesgos y utilidades, rasgo
propio de la sociedad.
b) Tambin puede consistir en una cantidad determinada de frutos naturales. Se
arrienda un fundo y el arrendatario pagara cada ao 500 quintales de trigo.
> Carcter supletorio de las normas de la compraventa en la determinacin de
la cosa y el precio del arrendamiento. En la determinacin de la cosa y en la
determinacin del precio se aplican las normas de la compraventa en todo lo que no est
reglamentado a propsito del contrato de arrendamiento. Por consiguiente:
a) El precio lo podrn fijar las partes (ambas; no al arbitrio de uno de ellas) o un tercero.
b) Si no hay precio o renta, no hay contrato de arrendamiento.
c) Si no hay cosa cuyo goce se conceda, no hay contrato de arrendamiento.
d) Si no hay consentimiento en la cosa y en el precio, no hay contrato de arrendamiento.
> Arras. El CC legisla sobre ellas en el contrato de compraventa, pero que son posibles
acordarlas en todo contrato. Art 1921
> EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA. Los efectos de un
contrato son los derechos y obligaciones que nacen de l, para una de las partes cuando el
contrato es unilateral, o recprocamente entre ambas partes cuando el contrato es bilateral. El
contrato de arrendamiento es un contrato bilateral, por consiguiente surgen obligaciones
respecto del arrendador y del arrendatario y de forma recproca o interdependiente.
(A) OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.
1) Entregar la cosa dada en arrendamiento. En trminos generales, el arrendador
debe entregar la cosa en estado de servir para el uso que corresponda a su naturaleza y para el
cual fue tomada en arrendamiento (y adems durante todo el contrato debe mantener la cosa
arrendada en estas condiciones, pero eso forma parte de la siguiente obligacin).
a) Forma de hacer la entrega.
1. Error del CC. El CC dice que la entrega se har de acuerdo con las reglas de la
tradicin, pero en verdad ello no puede ser siempre as:
144
a. Si se trata de cosas muebles, se pueden aplicar las reglas de la tradicin en lo que

se refiere al elemento formal de la misma, es decir, la forma de entregar la cosa tradida.
b. Pero tratndose del arrendamiento de inmuebles no se pueden aplicar las reglas
del elemento formal de la tradicin, pues la de inmuebles se hace mediante la inscripcin del
ttulo en el registro de PROPIEDAD del CBR. No se puede hacer esto en el arrendamiento
porque el arrendatario iniciara una posesin, siendo que es un mero tenedor de la cosa
arrendada.
2. Reglas de la entrega. La entrega de la cosa queda sujeta a:
a. Si es una cosa mueble, podr hacerse por cualquiera de las formas contempladas
en el art 684 CC.
b. Si se trata de un inmueble, deber haber una entrega material del inmueble,
ponindolo el arrendador a disposicin del arrendatario.
c. Si lo que se da en arrendamiento es una cosa incorporal, por ejemplo un crdito,
entregndole materialmente el ttulo el arrendador al arrendatario.
b) Momento de la entrega. No hay reglas especiales. El arrendador est cumpliendo
una obligacin, por consiguiente est pagando, y se aplica la normativa del pago:
1. Deber hacerse la entrega en el momento convenido por las partes.
2. Si se estipul condicin o plazo, habr que esperar el cumplimiento de la condicin
o la terminacin del plazo.
3. A falta de estipulacin, deber entregarse la cosa inmediatamente despus de
perfeccionado el contrato.
c) Lugar de la entrega. Se aplican tambin las normas del pago:
1. Si se ha estipulado un lugar, se entregar en el lugar convenido.
2. A falta de estipulacin hay que distinguir:
a. La cosa es una especie o cuerpo cierto: se debe entregar en el lugar en que se
encontraba la especie o cuerpo cierto al momento del contrato.
b. Es una cosa genrica: se debe entregar en el domicilio del arrendador, porque ste
es el deudor, y el pago se hace en el domicilio del deudor.
d) Estado en que se debe entregar la cosa. Debe ser entregada en estado de
SERVIR AL FIN QUE CORRESPONDA A SU NATURALEZA Y PARA EL CUAL FUE TOMADA
EN ARRENDAMIENTO. Por tanto, si la cosa tuviere defectos el arrendador deber resolverlos o
subsanarlos antes de la entrega.
e) Arrendamiento de una misma cosa a 2 o ms personas diferentes por
contratos distintos. Si en virtud de un mismo contrato se da en arrendamiento una cosa a 2
o ms personas no se presenta ninguna particularidad: simplemente la parte arrendataria estar
constituida por ms de una persona. Pero diverso es si en virtud de CONTRATOS DIFERENTES
se da en arrendamiento separadamente una misma cosa a 2 o ms personas diferentes. A
quin debe hacerse la entrega? Distinguir:
1. Si el arrendador no le ha entregado la cosa arrendada a ninguno de los diferentes
arrendatarios, se la deber entregar a quien tenga un ttulo ms antiguo, es decir, al del primer
arrendamiento celebrado sobre la cosa.
2. Si le hubiese entregado la cosa a uno de los arrendatarios, este prefiere.
3. Si le hubiere entregado la cosa a 2 o ms arrendatarios, prefiere aquel a quien se la
entreg primero. Se les puede entregar la misma cosa a 2 personas, por ejemplo, a uno
realmente y a otro simblicamente, o bien a las 2 personas les entreg simblicamente la cosa.
f) Mora (e incumplimiento en general) de la obligacin de entregar la
cosa.
1. Resolucin o cumplimiento ms indemnizacin. Si el arrendador se constituye en
mora de entregar la cosa y esto es por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes,
proceder:
a. Que se le exija compulsivamente la entrega de la cosa, y adems deber
indemnizar los perjuicios.
b. El arrendatario tambin puede pedir la resolucin en virtud del cumplimiento de
una condicin resolutoria tcita, ms indemnizacin de perjuicios.
145
> Excepcin: improcedencia de la indemnizacin. En esta hiptesis no proceder

la indemnizacin:
1. Si el arrendatario conoce la imposibilidad del arrendatario de entregarle la
cosa.
2. Cuando la no entrega de la cosa se deba a un caso fortuito.
En sntesis, no escapa el contrato de arrendamiento a la regla de que ante el
incumplimiento del arrendador, el arrendatario pida el cumplimiento o la resolucin.
2. Incumplimiento de la obligacin de entregar la cosa EN ESTADO DE SERVIR AL
FIN CORRESPONDIENTE. El arrendador debe entregar la cosa en estado de servir para el fin
correspondiente a su naturaleza y para el cual fue tomada en arrendamiento. Si al momento de
la entrega de la cosa no se da cumplimento a esto, es decir, no es entregada en esas condiciones,
el arrendatario puede:
a. Resolucin. Si la cosa no permite hacer el uso para el cual fue tomada en
arrendamiento, pedir la resolucin del contrato.
b. Decisin judicial en orden a resolver o rebajar el precio. Si la situacin es de tal
gravedad, le corresponde al juez resolver si se pone trmino al contrato o si procede a una rebaja
proporcional del precio de arriendo.
c. Indemnizacin incluso del dao emergente. En cualquiera de las 2 hiptesis
anteriores proceder la indemnizacin de perjuicios. Contrariando las reglas generales, la regla
es que slo se indemniza el dao emergente, no el lucro cesante. Sin embargo, si el arrendador
conoca de la existencia del vicio de la cosa, o si ste era de tal naturaleza que deba preverlo o
por su profesin conocerlo, deber indemnizar adems el lucro cesante.
2) Mantener la cosa en estado de servir al fin correspondiente a su
naturaleza y para el cual fue tomada en arrendamiento. Mejoras necesarias versus
reparaciones locativas y dems mejoras. El arrendador no solo debe entregar la cosa
arrendada en estas condiciones, sino que durante todo el periodo que dure el contrato de deber
mantener la cosa en dicho estado, que motiv al arrendatario para tomarla en arriendo.
> Mejoras. En cumplimiento de esta obligacin, le corresponde al arrendador realizar
las mejoras necesarias en la cosa dada en arrendamiento, con la sola excepcin de las
reparaciones locativas, porque stas le corresponden al arrendatario.
Qu se entiende por reparaciones locativas? Aquellas que de acuerdo con la
costumbre del pas son de cargo del arrendatario, y que generalmente proceden por deterioros
que sufre la cosa que se deben a hecho o culpa del arrendatario o de sus dependientes. Ejemplos
que da el CC: reponer los vidrios que se quiebran, reparar llaves y caeras, reparar descalabros
de la pintura. Las dems mejoras son de cargo del arrendador.
> ANLISIS DE LAS MEJORAS SOBRE LA COSA ARRENDADA. A QUIN
CORRESPONDEN. REEMBOLSOS. Cules son las dems mejoras? Las necesarias, tiles y
voluptuarias.
a) Mejoras necesarias. Aquellas indispensables para la conservacin de la cosa. Las
reglas son las siguientes:
1. Son de cargo del arrendador. El arrendador debe, por tanto, hacer estas mejoras.
2. Pero puede hacerlas el arrendatario e incluso el arrendatario puede tener
derecho a reembolso contra el arrendador. Para que las haga el arrendatario con derecho a
reembolso, los requisitos son los siguientes:
a. Que estas mejoras no provengan de deterioros causados por el arrendatario.
b. Que el arrendatario acredite que son necesarias, es decir, indispensables para
la conservacin de la cosa.
c. Que el arrendatario haya comunicado al arrendador que se deben hacer estas
mejoras, y que ste no las haya realizado oportunamente.
La naturaleza misma de estas mejoras hace que no admitan dilaciones, porque son
indispensables para que la cosa se conserve y as dar cumplimiento el arrendador a esta
obligacin. Por eso el arrendatario puede hacerlas, pero con derecho a repetir contra el
arrendador
b) Mejoras tiles. Aquellas que aumentan el valor venal o comercial de la cosa; su valor
de mercado, su precio. Reglas:
146
1. No son de cargo del arrendador. Pero eventualmente tendr que aceptar el retiro
de los materiales o incluso, si se hubiere obligado a ello, pagarlas.
2. Puede hacerlas el arrendatario, bajo las reglas siguientes:
a. No tiene derecho a reembolso pero s al retiro de los materiales. El arrendador
no est obligado a pagar estas mejoras, pero el arrendatario tiene derecho a retirar los
materiales en que consistan, siempre que:
1. Se puedan separar sin detenimiento de la cosa
2. Que el arrendador rehse el pagar el valor de estos materiales.
b. Excepcionalmente el arrendatario tendr derecho a reembolso si se cumplen
dos requisitos copulativos:
1. Que el arrendatario las haya hecho autorizado por el arrendador
2. Que el arrendador haya aceptado solventar, en definitiva, el precio de
estas mejoras tiles.
Pero si no se cumplen estos requisitos, no hay excepcin y el arrendador no
deber pagarlas, pero tendr que aceptar el retiro bajo los requisitos vistos.
3) No perturbar al arrendatario en el uso de la cosa (asegurar tenencia til y
pacfica). El arrendador debe entregarle la cosa al arrendatario, que asume la calidad de mero
tenedor de la misma, pero el arrendador debe asegurarle una TENENCIA TIL Y PACFICA,
por lo que el arrendador DEBE RESPONDER DE TODA PERTURBACIN DE DERECHO que
sufra el arrendatario en el uso o goce de la cosa.
Las perturbaciones pueden ser:
a) Perturbaciones de hecho. Consisten en impedimentos o dificultades de carcter
material, y de stas NO RESPONDE EL ARRENDADOR; tendr por consiguiente que
defenderse por su cuenta el arrendatario. No responde porque el arrendador no es responsable
de estos hechos. Por ejemplo, un vecino psicpata que molesta al arrendatario.
b) Perturbaciones de derecho. Son aquellas que surgen cuando una tercera
persona reclama el todo o una parte de la cosa arrendada, o reclama respecto de ella un derecho
real limitativo del dominio, como una servidumbre. De stas s responde el arrendador porque
es responsable de la causa que la genera.
En las turbaciones de derecho hay una fragilidad en el ttulo del arrendador; l no es
dueo, o no es dueo absoluto, o tiene un derecho limitado, por lo que l es responsable.
> Requisito para que responda el arrendador. El arrendatario tiene que comunicarle al
arrendador las perturbaciones de derecho que sufre; el nico que puede defenderlo es el
arrendador. Es, en esta materia, una situacin similar al saneamiento de la eviccin en la CV.
> Efecto de estas perturbaciones de derecho. Se trata de determinar en qu consiste la
responsabilidad del arrendador. Depende de la gravedad:
a) Si son graves, esto es, afectan a toda la cosa o a parte importante de ella, el
arrendatario podr pedir la RESOLUCIN DEL CONTRATO.
b) Si no alcanzan a esta gravedad, EL JUEZ, atendida las circunstancias,
RESOLVER SI SE PONE TRMINO AL CONTRATO O HAY UNA REBAJA DEL PRECIO O
RENTA.
c) En cualquiera de las dos hiptesis se deben REPARAR LOS PERJUICIOS; esta
reparacin comprende al dao emergente y al lucro cesante, pero si el arrendador no conoca la
causa de la perturbacin, ni poda preverla, ni deba conocerla en razn de su oficio, no se
abonara el lucro cesante.
> Obligaciones de la esencia y de la naturaleza del arrendamiento. De las 3
obligaciones que tiene el arrendador, slo una de ellas es de la esencia del contrato de
arrendamiento: la entrega de la cosa. Las otras 2 obligaciones son de su naturaleza, por
consiguiente le competen al arrendador a menos que las partes hayan modificado esta
responsabilidad. Siendo de su naturaleza significa que se puede acordar que el arrendador no
responda, o una responsabilidad compartida.
Si el arrendador no entrega la cosa, el arrendatario no puede obtener la ventaja del
contrato que es la causa del mismo, cual es el uso y goce de la cosa dada en arrendamiento.
147
> Clusula de no transferir la propiedad de la cosa dada en arrendamiento.

La facultad dispositiva es inherente al derecho de propiedad, pero existe la posibilidad de una
restriccin de esta facultad dispositiva, Estas restricciones pueden provenir:
1. De la propia ley, que establece que ciertas cosas no se pueden enajenar.
2. De una resolucin judicial.
3. De una convencin, y se estudi como clusulas de no enajenar. En ellas hay varias
posibilidades, en algunos casos la ley permite que se estipulen, otras veces lo prohbe y el
propietario, a pesar de esa clusula, podr enajenar la cosa; pero en la gran mayora de la
hiptesis hay un silencio del legislador al respecto.
Cul es la situacin en materia de arrendamiento? El cdigo establece que esta clusula
de no enajenar no produce otro efecto que el deber de respetar el contrato de arrendamiento
hasta su trmino. Por lo que no impide enajenar, pero el adquirente deber respetar el contrato
hasta el trmino del mismo. O sea la estipulacin es aparentemente ineficaz: la prohibicin de
enajenar no vale, pero al adquirente le es oponible o le empece el arrendamiento, pues lo debe
respetar.
(B) OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO.
1. Pagar el precio o renta. Por definicin en el arrendamiento de cosa el arrendador se
obliga a dar el uso y goce de una cosa, y el arrendatario a pagar el precio por ello.
> Falta de acuerdo en el precio. El precio es un elemento del contrato de
arrendamiento, y si no lo hay, en principio no hay contrato. Sin embargo, el legislador ha
morigerado esta conclusin. Si se hace entrega de la cosa por el arrendador y las partes no se
han puesto de acuerdo en el precio, se determinar mediante peritos. Por lo que de todas
maneras habr contrato de arrendamiento. Estos peritos son costeados por partes iguales entre
arrendador y arrendatario.
> Momento del pago del precio. Renta. Hay reglas especiales:
a) Si se hubiere convenido, deber estarse a lo ESTIPULADO.
b) En defecto de esta estipulacin, se debe estar a la COSTUMBRE del pas.
c) A falta tambin de costumbre el precio se debe pagar:
1. Si el arrendamiento es de un inmueble urbano, se paga mes a mes, y constituye por
consiguiente una renta.
2. Si se trata de un inmueble rstico, se paga ao a ao, constituyendo tambin renta
al ser un pago peridico.
3. Si es un arrendamiento por suma alzada, se debe pagar al trmino del contrato.
4. Si se trata de una cosa mueble que se arrienda por das, meses o aos, se debe
pagar al trmino del respectivo, da, mes o ao.
> Incumplimiento. No pago del precio. El no pago da lugar al arrendador para
pedir la RESOLUCIN O EL PAGO DEL PRECIO, y en ambos casos con INDEMNIZACIN de
perjuicios. Recordar que el incumplimiento incluye tambin el cumplimiento tardo y
particularmente la mora.
> Requisitos para constituir al arrendatario en mora. En el contrato de arrendamiento
hay un plazo para el pago del precio o renta, y NO OBSTANTE HABER UN PLAZO, PARA QUE
EL ARRENDATARIO QUEDE CONSTITUIDO EN MORA ES NECESARIO REQUERIRLO.
En materia de requerimiento o interpelacin (ltimo requisito de la mora), cuando hay
un plazo estipulado, expreso o tcito, no es necesario el requerimiento; los das interpelas por el
hombre. Sin embargo, en el contrato de arrendamiento de todas maneras es necesario requerir
al arrendatario para que quede constituido en mora de pagar la renta; ms an, tratndose del
arrendamiento de predios urbanos, se necesita un doble requerimiento, y se precisa adems que
entre ambos requerimientos trascurra un plazo no menor de 4 das.
El primer requerimiento lo constituye la notificacin de la demanda, y el segundo se
efecta en la audiencia de contestacin. Los juicios estn sometidos al procedimiento sumario,
con reglas especiales, y la audiencia de contestacin de la demanda se fija al trmino de 5 das a
contar de la notificacin de la demanda. Por lo que se cumple el plazo exigido por el legislador.
Pero hay que precisar, ESTA DOBLE RECONVENCIN SE NECESITA SOLO
RESPECTO AL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS, no cuando es de
cosa mueble o inmueble rstico o cosas incorporales.
148
2. Usar la cosa en los trminos o espritu del contrato. El arrendador le entrega la

cosa, el arrendatario tiene derecho a usar y gozar de ella, pero tiene LIMITACIONES:
a) Si se han estipulado, debe hacer uso de la cosa en los trminos convenidos en el
contrato de arrendamiento
b) Si no hay estipulacin expresa, debe hacerlo segn el espritu del contrato de
arrendamiento.
> Incumplimiento de esta obligacin. Si el arrendatario no cumple en los trminos
convenidos o segn el espritu de la convencin, el arrendador puede pedir la RESOLUCIN del
mismo.
> EN RELACIN CON ESTA OBLIGACIN: EL CC NO PERMITE EL
SUBARRENDAMIENTO NI LA CESIN DEL ARRENDAMIENTO. En el CC no se puede
subarrendar la cosa tomada en arrendamiento no tampoco ceder el derecho del arrendatario, a
menos que se le haya EXPRESAMENTE AUTORIZADO.
a) Subarrendamiento. Es el arrendamiento que hace el arrendamiento de la cosa
arrendada a un tercero. Es una figura de subcontrato, hay un contrato entre arrendador y
arrendatario, y otro entre el arrendatario y subarrendatario. El arrendatario presenta la
peculiaridad de asumir 2 roles:
1. Con respecto al arrendador es arrendatario.
2. Con respecto al subarrendatario, es subarrendador.
b) Cesin de arrendamiento. Es una cosa diferente; en ella hay una transferencia por
parte del arrendatario de los derechos que surgen para l del arrendamiento; por tanto, el
cesionario, la persona a quien el arrendatario le cede su derecho, pasa a ocupar su espacio, lo
subroga.
Celebrada una cesin, el arrendatario/cedente queda desvinculado del el arrendador, y
su lugar ahora lo ocupa el cesionario, la persona a quien el arrendatario le cedi el contrato de
arrendamiento
3. Cuidar la cosa como un buen padre de familia. Es un mero tenedor, tiene una
cosa ajena, debe responder por tanto como buen padre de familia, es decir, responde de la
CULPA LEVE; adems se trata de un contrato que persigue la utilidad ambas partes, y en estos
contratos el deudor responde de la culpa leve.
4. Ejecutar las reparaciones locativas. Anteriormente se seal que le corresponden
al arrendador las mejoras necesarias con excepcin de las reparaciones locativas, ya que stas
son de cargo del arrendatario. Son aquellas que de acuerdo con a la costumbre del pas, son de
cargo del arrendatario, p. ej. reparar los vidrios quebrados despus de un carrete, las caeras
tapadas con pelos, etc.
5. Restituir la cosa dada en arrendamiento. El arrendamiento es siempre
temporal, llega un momento en que debe restituirse la cosa al arrendador. Reglas:
a. Momento. Se debe restituir inmediatamente despus de terminado el contrato.
b. Estado. Se debe restituir en el mismo estado en que la cosa fue entregada, pero
considerando el desgaste por el uso y goce de la misma. Ha tenido que haber un deterioro, es
razonable, porque el arrendatario ha estado haciendo uso de la cosa en virtud del contrato.
> Y en qu estado se entreg la cosa?
1. En el estado del que se dej constancia al momento de celebrar el contrato. En el
caso del arrendamiento de bienes races, es comn que se hagan inventarios de los bienes que
contiene y con los que se entrega el inmueble. En este caso la cosa fue entregada en las
condiciones que se dej constancia.
2. Si no se ha dejado constancia, se presume que se entreg en condiciones normales
para servir al fin para el que se tom en arriendo. Se puede acreditar que se entreg en
condiciones diferentes.
c. Forma de la entrega en restitucin. Cmo se entrega? Ponindolas a
disposicin del arrendador. Respecto de inmuebles se hace desocupndolo ntegramente y
entregndole las llaves al arrendador.
149
> Naturaleza de estas obligaciones. Slo son esenciales la primera y la quinta. No se

pueden alterar estas obligaciones sin ineficacia o desnaturalizacin del contrato. Las otras 3 son
de la naturaleza, los contratantes pueden eliminarlas o modificarlas.
> TERMINACIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA. ste
termina:
1. Por las formas generales de terminacin de los contratos.
2. Por las causales especiales art 1950 CC.
> Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
1. Por la destruccin total de la cosa arrendada;
2. Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
3. Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se expresarn;
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Art. 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el
servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar
sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente.
La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que regula los pagos.
Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente de un da, de una semana, de
un mes.
El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo.
Lo dispuesto en este artculo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los prrafos 5
y 6 de este ttulo.
> CAUSALES ESPECIALES DEL ART. 1950 CC.

1) Destruccin total de la cosa dada en arrendamiento. La cosa se destruye
totalmente y no es posible que el arrendatario obtenga su uso y goce. Precisiones:
a) Causa indiferente. Es indiferente la causal de destruccin; puede ser por caso
fortuito o por culpa, y de todas maneras termina el contrato. El que sea por culpa o por caso
fortuito slo ser importante para determinar la procedencia de una indemnizacin.
b) Requisito: destruccin total. La destruccin debe ser total; si es parcial el juez
determinar si tiene la gravedad como para poner fin al contrato, o si solo se proceder a una
rebaja del precio o de la renta.
2) Expiracin del plazo convenido.
> Arrendamiento a plazo fijo y a plazo indefinido. El arrendamiento en cuanto
a su duracin puede pactarse a plazo fijo o indefinido:
a) Arrendamiento a plazo fijo. Aquel en que las partes han determinado la
duracin del contrato. Expirado el plazo convenido, termina el contrato de arrendamiento. AC
EST LA CAUSAL QUE SE ANALIZA.
El plazo es fijo:
1. Cuando las partes lo explicitaron.
2. Cuando el plazo se determina por:
a. La naturaleza del servicio para el cual fue arrendada la cosa, p. ej. se arriendan
equipos de audio para una fiesta y se entiende que es slo para ser usados durante la fiesta.
b. Tambin se puede determinar por las circunstancias de celebracin del contrato
y por la costumbre.
b) Arrendamiento a plazo indefinido. Aquel en que las partes no han
determinado el plazo de duracin del mismo. Y en este caso, como no hay plazo, para que
TERMINE EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO HAY QUE PROCEDER A
DESAHUCIARLO.
> EL DESAHUCIO. Es la manifestacin de voluntad de una de las partes en el
contrato de arrendamiento (a plazo indefinido), comunicndole a la otra su decisin de no
perseverar en la convencin.
-Caractersticas.
1. Excepcional. El desahucio es una excepcin al principio del art 1545, que dispone
que un contrato no puede dejarse sin efecto unilateralmente.
150
2. Es un acto jurdico, porque es una manifestacin de voluntad y el contenido de

sta es no continuar en l.
3. Es unilateral, pues no requiere de la aceptacin o venia de la parte a quien va
dirigido este aviso.
4. Es irrevocable. Por consiguiente, dado este aviso, quien lo emiti no lo puede
dejar sin efecto; para esto ser necesario contar con la voluntad del otro contratante. Esto
responde a las reglas generales: las renuencias a los derechos son irrevocables.
-Formas de desahucio: Judicial y extrajudicial.
1. Desahucio judicial. Consiste en la notificacin ordenada por un tribunal de la
voluntad de una de las partes en el contrato de arrendamiento en orden a no continuar en el
mismo. Quien quiere poner trmino al contrato se presenta al tribunal y solicita que se le
notifique a la otra parte de su voluntad. El juez lo ordena y un receptor lo har.
2. Desahucio extrajudicial: Aquel en que una de las partes del contrato de
arrendamiento le comunica a su contraparte su intencin de no perseverar en el mismo de
manera privada, sin intervencin de los tribunales.
Puede ser verbal o escrito. Pero ya sea verbal o escrito tiene un gravsimo
inconveniente desde el punto de vista probatorio:
a. Si es verbal y el precio de renta excede de 2 UT, no se podr probar por testigos.
b. Si se otorga por escrito por el arrendador, al reverso del recibo, sealando all
que no continuar arrendndole la cosa al arrendatario, en doctrina este recibo y desahucio
quedar en poder de la parte a quien se le informa, el arrendatario, por lo que quien desahucia,
el arrendador, no tendr cmo probarlo porque se qued con el documento.
-El desahucio debe darse con la debida anticipacin. Cul es esta anticipacin? El
PERIODO QUE CORRESPONDE AL PAGO DEL PRECIO O RENTA. As, si la renta se paga
mensualmente, hay que darlo con un mes de anticipacin. ESTE PLAZO SE CUENTA A PARTIR
DEL PRXIMO PERIODO. As, si se est arrendado mes a mes y hay que dar el desahucio con
un mes de anticipacin, pasa lo siguiente: el contrato comienza un 1 de enero, y se da el
desahucio un 15 de julio, entonces el perodo de un mes comienza a correr el 1 de agosto.
> LA TCITA RECONDUCCIN. Terminado el contrato de arrendamiento no
procede la renovacin del mismo, aun cuando el arrendatario conserve la cosa en su poder. A
menos que se trate de inmuebles y se presente la tcita reconduccin.
-Concepto. Es la renovacin de un contrato de arrendamiento (de inmueble) ya
expirado, por la circunstancia de que el arrendatario mantenga la cosa en su poder despus del
trmino del contrato con la aquiescencia del arrendador.
-Requisitos. La tacita reconduccin exige:
1. Que se trate del arrendamiento de un inmueble.
2. Que el contrato haya expirado
3. Que despus de terminado el ctto, el arrendatario mantenga la cosa en su poder.
4. Que haya una aquiescencia, es decir, un beneplcito o aceptacin del arrendador.
Cmo se manifiesta esta aceptacin por parte del arrendador? Por EL HECHO DE RECIBIRLE
AL ARRENDATARIO LA RENTA CORRESPONDIENTE A UN PERODO POSTERIOR AL
TRMINO DEL CONTRATO o por otras circunstancias que revelen esta aquiescencia.
acordadas.
-Efectos
1. Contina el arrendamiento en las mismas condiciones primitivamente
2. Pero anterior tiene 2 limitantes, en el tiempo y las garantas:

a. El contrato contina solo por 3 meses. Sin embargo, si la cosa fuere de aquellas
que dan frutos, y que requieren de trabajos previos, el plazo de renovacin es diferente: se
renueva el contrato por el tiempo necesario para poder cosechar los frutos o aprovecharse de los
trabajos realizados por parte del arrendatario.
b. Caducan o se extinguen las garantas que el arrendatario hubiere otorgado
cuando provengan de terceros (ya no habr fianza, hipoteca, o prenda constituida por un 3).
151
3) Extincin del derecho del arrendador.

> Fundamento. El arrendador le debe proporcionar al arrendatario el uso y goce de la
cosa dada en arrendamiento. Cuando el derecho del arrendador se extingue, l ya no est en
condiciones de concederle al arrendatario ese uso y ese goce. Se aplica en materia de
arrendamiento un principio general en derecho: extinguido el derecho del causante, se extingue
el derecho del causahabiente, por lo que extinguido el derecho del arrendador, se extingue el
derecho del arrendatario.
> Responsabilidad del arrendador. La extincin del derecho del arrendador se
puede deber a una causa independiente del arrendador, pero tambin se puede deber a una
causa dependiente del mismo. En las 2 hiptesis el arrendamiento termina, pero este distingo es
importante para saber la responsabilidad del arrendador frente a su arrendatario. En efecto:
a) El derecho del arrendador se extingue por una causa independiente a l. Significa
que la extincin no le es imputable porque no proviene de un hecho suyo, ni por culpa de l, y
menos por dolo. Como el hecho no le es imputable al arrendador, ste no tiene responsabilidad
para con el arrendatario.
Sin embargo, puede acontecer que el arrendador hubiere tenido conocimiento de que
su derecho era un derecho precario, verbigracia tena una propiedad fiduciaria, y por
consiguiente saba que si se cumpla una condicin resolutoria su propiedad iba a terminar. Si
conociendo esto, el arrendador hubiere dado la cosa en arrendamiento actuando como un
propietario absoluto, no sujeto a modalidad, es responsable frente a su arrendatario.
b) El derecho del arrendador se extingue por una causa dependiente de l. Aqu que el
motivo de la prdida de su derecho le es imputable al propio arrendador, lo pierde por un hecho
o culpa suya. En este caso, pueden darse 2 circunstancias:
1. Que los terceros adquirentes de la cosa estn obligados a respetar el contrato de
arrendamiento. Si los 3 adquirentes tienen que respetar el contrato de arrendamiento,
significa que el arrendatario no va a tener ningn perjuicio porque l seguir detentando el uso y
goce de la cosa que tom en el arrendamiento; no hay responsabilidad del arrendador.
2. Que los terceros adquirentes no estn obligados a respetar el derecho del
arrendatario. El arrendatario tendr que entregar o restituir la cosa dada en arrendamiento y
puede haber perjuicio; por tanto es necesario indemnizar esos perjuicios.
> Lo anterior nos hace preguntarnos: qu terceros estn obligados a respetar el
arrendamiento?
1. Adquirentes a ttulo gratuito. Debe respetar el arrendamiento todo el que hubiere
adquirido el derecho de su causahabiente/arrendador a ttulo gratuito.
a. Respecto de los sucesores por causa de muerte:
1. Si el tercero adquiri por herencia, l tiene que respetar el arrendamiento que
hizo su causante. Los herederos son los continuadores del difunto .y cuando una persona se
obliga lo hace para s y para sus herederos38
2. Si adquiri la cosa arrendada como legatario (su causante se la dej a ttulo de
legado), l debera respetar el arrendamiento por ser adquirente a ttulo gratuito. Sin embargo,
los legatarios no son continuadores del causante, por lo que no parece razonable que el 3 que
adquiere la cosa gratuitamente deba respetar lo que quien que le hizo la liberalidad contrat.
b. Lo mismo del legatario ocurre si el ternero adquiri por donacin. No sera justo
que deba respetarlo si adquiere un bien sin contraprestacin.
2. Terceros adquirentes en arrendamiento otorgado por escritura pblica. Se debe
respetar el arrendamiento por los terceros cuando dicho contrato se celebr por escritura
pblica; si as se celebra, el tercero tuvo la posibilidad de enterarse del contrato de
arrendamiento durante un plazo determinado. Y pudo evaluar si le convena o no adquirir ese
bien que estaba sometido a un arrendamiento por un determinado tiempo (constituira un
gravamen para este posible adquirente).
38
Moreno: el muerto toma a los vivos (herederos) y dice a los dems: entindanse con ellos; ellos soy
yo.
152
Con todo, este contrato celebrado por escritura pblica es oponible a los terceros
adquirentes, pero no es oponible a los acreedores hipotecarios: stos no estn obligados a
respetar este contrato de arrendamiento.
3. En la misma hiptesis y adems inscrito en el CBR, a todos los terceros incluidos
los acreedores hipotecarios. Si el contrato de arrendamiento se celebr por escritura pblica y
se inscribe en el CBR, con anterioridad al contrato hipotecario, todos los terceros incluidos los
acreedores hipotecarios tienen que respetar ese contrato. Se precisa:
a. Que el contrato se haya celebrado por escritura pblica
b. Que antes de la hipoteca se haya inscrito ese arrendamiento en el CBR. El futuro
acreedor hipotecario pudo ir al conservador, observar la inscripcin de dominio de este
inmueble, ver que hay una nota marginal en el sentido de que hay un contrato de arrendamiento
afectando al inmueble, ir a la inscripcin del arrendamiento y enterarse del plazo y dems
situaciones de esa convencin. Si as lo hace, asume que tiene que respetar el contrato de
arrendamiento, si no lo hizo acta negligentemente, y el derecho no protege a los negligentes.
Art 1962.
3) Cuarta causal: por sentencia judicial. Termina el contrato de arrendamiento en
virtud de una sentencia judicial normalmente cuando no se ha dado cumplimento a las
obligaciones que surgen de ese contrato de arrendamiento. Y al analizar las obligaciones, se vio
que el incumplimiento de varias de ellas autoriza a la contraparte para pedir el trmino del
contrato. En algunos casos, si la situacin no era de gravedad, el arrendatario poda pedir una
rebaja de la renta, pero en otros si era de gravedad poda impetrar el trmino del contrato de
arrendamiento. Art 1950.
4) Se agrega otro nmero no contemplado en este art, por otras causas
legales. Dentro del mismo cdigo se contempla la extincin del contrato de arrendamiento
por otros motivos, como:
1. La expropiacin de la cosa dada en arrendamiento. El estado o la institucin
pblica expropiante adquiere el bien y lo hace libre de gravmenes y de arrendamientos. El
cdigo y la ley sobre expropiacin contemplan las consecuencias del trmino de este contrato.
2. Insolvencia del arrendatario. Si el arrendatario se encuentra en insolvencia, el
contrato de arrendamiento termina. EXCEPCIN. Sin embargo, a los acreedores del
arrendatario insolvente les puede interesar que ese contrato de arrendamiento se mantenga y si
as fuere, ellos, es decir los acreedores, ocupan el lugar del arrendatario insolvente, y en tal
sentido el contrato continua. Le puede parecer extrao a uno que los acreedores de un
insolvente deseen que se mantenga el contrato de arrendamiento. Pero pensar por ejemplo que
el insolvente es un fabricante (industrial) o un comerciante que arrienda el establecimiento
donde desarrolla su actividad, y si termina el contrato de arrendamiento por su insolvencia, el
comercio o la empresa no podrn seguir funcionando. A los acreedores de este comerciante le
interesa que la actividad siga, porque de esa manera el arrendatario/deudor de ellos podr
obtener utilidades, y con stas se podrn pagar estos acreedores.
> NORMATIVA ESPECIAL. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS Y
RSTICOS.
1) Cdigo. En el CC hay normas particulares a propsito del contrato de arrendamiento de
casas de habitacin, de almacenes, bodegas es decir, de lo que se podra llamar predios
urbanos, por un lado, y de otra parte del arrendamiento de predios rsticos. Prrafos V y VI
del contrato de arrendamiento.
2) Legislacin especial. Adems de estas normas particulares del cdigo sobre predios
urbanos y rsticos hay legislacin especial, tanto en materia de predios urbanos como en
materia de predios rsticos. Se analizan los aspectos ms importantes de esta legislacin
especial.
> ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS.
1) Prrafo V. Cul es el contenido de este prrafo?
a) El legislador repite, y en algn sentido ampla lo que ya haba establecido con
relacin a las mejoras locativas, es decir, aquellas que de acuerdo a la costumbre del pas son de
153
cargo del arrendatario y que corresponden a deterioros por culpa del arrendatario o de su
familia.
b) Tratndose de los predios urbanos, si el arrendatario no paga la renta, para
constituirlo en mora se necesita una doble reconvencin. En principio no sera necesaria
ninguna reconvencin, porque para el pago de la renta hay un plazo estipulado expreso o tcito,
y cuando eso ocurre el deudor queda en mora en principio por el simple transcurso del plazo,
pero aqu excepcionalmente hay que reconvenirlo judicialmente, y tambin es necesario hacer 2
reconvenciones, y adems entre estas 2 reconvenciones tiene que haber transcurrido al menos
un plazo de 4 das. La primera se hace cuando se le notifica la demanda al arrendatario, y la
segunda se le hace en el comparendo a que citar el tribunal; como ste en el procedimiento
sumario, que se aplica, se hace para el 5 da desde la primera reconvencin, se cumple la
exigencia de que entre ambas haya 4 das.
2) Legislacin especial sobre arrendamiento de predios urbanos. Ley 18101,
ao 1982.
a) Para los efectos de esta ley, qu se entiende por predio urbano?
1. El que se encuentra situado dentro del radio urbano de la ciudad.
2. El que est fuera del radio urbano, pero cuya superficie no exceda de una hectrea.
b) mbito de aplicacin de esta ley.
1. Se aplica a los predios urbanos ya determinados.
2. Sin embargo, aun cuando correspondiera al concepto de predio urbano, la ley no se
aplica a los siguientes:
1. A los predios de una cabida superior de una hectrea, pero que tengan aptitud
agrcola, ganadera o forestal, o que estn destinados a este tipo de explotacin.
2. Tampoco se aplica a los inmuebles fiscales.
3. No se aplica al llamado arrendamiento de temporada, o sea, viviendas arrendadas
por un periodo de tiempo no superior a 3 meses, que se dan en arrendamiento amobladas, y con
fines de descanso o de turismo.
4. Tampoco se aplica a los hoteles o residenciales en lo que dice relacin con el
contrato de hospedaje.
5. No se aplica, asimismo, a los estacionamientos de vehculos.
6. Finalmente, tampoco se aplica a las habitaciones regidas por la ley 19281. Esta ley
regula lo referente a los contrato de arrendamiento con promesa de venta, es decir a la expresin
en nuestro pas de los que sera un contrato doctrinario de leasing.
c) Cules son los aspectos principales de esta ley? En que se modifica lo ya conocido en
contrato de arrendamiento en materia de predios urbanos:
1. Notificacin judicial o por notario. Tratndose del arrendamiento mes a mes, o a
plazo indefinido, sufre modificacin el desahucio. En efecto, esta noticia anticipada, el
desahucio, deber darse mediante una notificacin judicial o bien una notificacin personal que
haga un Notario. Por consiguiente, aqu hay una novedad: o se notifica un desahucio
judicialmente (receptor) o lo hace un notario.
2. Plazo ampliado de restitucin de la propiedad. Hay un plazo base, que es de 2
meses. Y este plazo base se aumenta en 1 mes por cada ao que haya durado el contrato de
arrendamiento, pero tiene un lmite: en total son 6 meses, comprendiendo el plazo base y la
ampliacin por el tiempo de ocupacin en virtud del contrato de arrendamiento.
3. Arrendamiento a plazo fijo no superior a un ao. En ellos el desahucio debe ser
judicial y el plazo es de 2 meses. Arts. 2 y 3 ley.
4. Reglas sobre los plazos vistos.
a. Los plazos vistos de cuentan desde la notificacin del desahucio.
b. No hay regla especial respecto a plazos superiores a un ao, por lo que se aplica el
CC en cuanto a ellos.
c. El arrendatario puede restituir la propiedad antes del vencimiento de estos plazos,
y solo pagara renta hasta el momento de la restitucin. Art 4 ley.
154
d. Art 5 ley. Se hace referencia a arrendamientos superiores a un ao, pero es para

otros efectos.
5. Subarrendamiento. En los contratos de arrendamiento de habitaciones, con un
plazo superior a un ao, se subentiende que se concede la facultad de subarrendar a menos de
estipulacin en contrario.
En el CC en principio no se entiende otorgada las facultad de subarrendar o ceder el
contrato de arrendamiento, a menos que expresamente se hubiese concebido as. En este caso es
a la inversa, se subentiende la facultad de subarrendar, a menos que se exprese que no se
permite esta facultad.
6. Alguna referencia al procedimiento. La ley contempla un procedimiento especial en
materia de juicio sobre contrato de arrendamiento. En sntesis, se trata de un procedimiento de
juicio sumario, con algunas modificaciones.
En este procedimiento el arrendatario podr comparecer personalmente, no es
necesario que lo haga cumpliendo con mandatario o abogado patrocinante. Esto respecto a la
primera instancia.
Notificado el arrendatario, si la notificacin se le hace personalmente, ste deber
declarar ante el ministro de fe la existencia de contratos de subarrendamiento si los hubiere.
Esto tiene por objeto que se notifique tambin al subarrendatario, lo que es apto que la
sentencia que se dicte le sea oponible al arrendatario y al subarrendatario. Y si la notificacin
no se hubiere hecho personalmente, entonces en el comparando a que cita el tribunal el
arrendatario deber declarar sobre la existencia o no del contrato de subarrendamiento.
Presentada la demanda y notificada, el juez cita a comparendo al 5 da hbil a partir
de la ltima notificacin.
Importante: Como es un procedimiento concentrado, en la misma demanda en que se
pide el termino del contrato de arrendamiento se podr hacer valer otras acciones que puedan
derivar de este mismo contrato, por ejemplo, accin indemnizatoria por daos del arrendatario
o sus familiares en la cosa dada en arrendamiento.
7. Consignacin: Puede ocurrir que el arrendatario quiera pagar la deuda y que el
arrendador no la reciba; en tal caso existe en materia de pago, el pago por consignacin.
Tratndose del contrato de arrendamiento el arrendatario puede pagar por consignacin:
a. De acuerdo con las reglas del CC (oferta, consignacin y luego suficiencia o
insuficiente del pago),
b. Pero tambin puede optar por un mecanismo de orden administrativo: puede
consignar la renta en el SERNAC; se notificar al arrendador la existencia de esta consignacin.
El arrendador puede retirar la renta sin que ello signifique su conformidad con ella, podr
reclamar que la renta es insuficiente.
Trascurridos 3 aos desde la notificacin, si el arrendador no retira la renta, pasa a
fondos fiscales.
Cuando el arrendatario haga la consignacin, deber indicar el nombre y domicilio
de su arrendador para que se le notifique la existencia de su consignacin.
> ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RSTICOS.
1) Prrafo VI. El prrafo VI, a propsito del contrato de arrendamiento se refiere al
respecto. En cuando al contenido:
a) Forma de pago del precio o renta. Tratndose de predios rsticos el precio o renta que
paga el arrendatario puede ser en dinero o en frutos naturales de la cosa dada en arrendamiento.
Tratndose de frutos naturales, puede ser una cantidad determinada de ellos o bien un
porcentaje de los frutos naturales que produzca el inmueble.
b) Anticipacin del desahucio: Debe darse con anticipacin de un ao.
c) Improcedencia de rebaja del precio por caso fortuito extraordinario que disminuya o
haga perder la cosecha. Tratndose de arrendamiento de predios rsticos, el arrendatario se
llama colono y ste no podr alegar que en virtud de un caso fortuito extraordinario ha
perdido o se ha disminuido su cosecha, para obtener una rebaja de la renta.
Recordar que es en virtud de esta norma que los autores clasifican el caso fortuito en
ordinario y extraordinario. Todo caso fortuito se sale de lo normal, porque necesita ser
impredecible, pero mucho ms excepcional es el caso fortuito extraordinario, p. ej. una guerra
entre Chile y Mozambique.
155
d) Mediera o aparcera. Cuando el colono paga al arrendador con frutos naturales de la

cosa arrendada y stos consisten en una cuota de esos frutos, es decir, en un porcentaje, por
ejemplo el 20% de los frutos, este contrato de arrendamiento se llama mediara o aparcera.
Existe aqu una especie de sociedad porque lo que resulte de la explotacin del predio va a
beneficiar tanto al arrendador como al arrendatario: si son mayores los frutos y productos,
mayor es tambin la cantidad que recibe el arrendador, y si la cosecha se destruye o disminuye
por caso fortuito, tambin disminuye la renta que recibe el arrendador, y ello es porque tanto
arrendador como arrendatario dependen del resultado de la produccin.
d) Uso de la madera de un predio arbolado. Si el predio esta arbolado, el colono puede
usar la madera de los rboles PARA LO NECESARIO DEL SERVICIO DEL PREDIO, PERO NO
PUEDE CORTARLOS PARA VENDER LA MADERA, A MENOS QUE SE HAYA ESTIPULADO
LO CONTRARIO.
e) Existencia de ganado en el predio arrendado. Si en el predio existen ganados, el
producto de estos ganados y el ganado mismo pertenecen al arrendatario; pero cuando termina
el contrato deber entregar la misma cantidad de cabezas de ganado y de la misma calidad que
las que recibi. Si al trmino del contrato hubiere menos ganado que el que haba cuando se le
entreg el predio, se pagar en dinero el valor de las cabezas que faltan.
2) Normativa especial para arrendamiento de predios rsticos. DL 993 del
ao 1975, del Ministerio de Agricultura. Este decreto contienen los siguientes ttulos.
I. Generalidades
II. Arrendamiento de predios rsticos
III. Mediera o aparcera
IV. Otras formas de explotacin de predios rsticos.
a) A quines se aplica este decreto? Se aplica a los contratos de arrendamiento,
mediera o aparcera y a toda otra forma de explotacin por terceros de un predio rstico.
> Qu se entiende por predio rstico? Se remite al concepto de la ley de reforma
agraria, segn la cual son predios rsticos los que estn situados dentro o fuera del radio
urbano y tienen aptitud agrcola, ganadera o forestal.
> Excepciones. Con todo, no se aplican estas normas:
1. Si el predio tiene una superficie superior a una hectrea
2. Tampoco se aplica a los bienes rsticos fiscales.
b) Arrendamiento de predios rsticos.
1. Escrituracin. Se perfecciona de alguna de estas formas
a. Mediante una escritura publica
b. Mediante una escritura privada, pero en este caso es necesario que intervengan 2
testigos que hubieren cumplido 18 aos de edad.
2. Declaracin de renta efectiva o presunta. Se requiere adems que el arrendador
declare o exprese, con respecto al impuesto a la renta de primera categora, si va a tener como
base la renta efectiva por llevar contabilidad completa o si se va a someter a una presuncin de
renta del terreno. La trascendencia de la omisin es mayor: si no se contiene esta declaracin:
a. El contrato no se puede hacer valer ni ante las autoridades judiciales ni las
administrativas.
b. Por otra parte, tampoco tendr merito ejecutivo este contrato.
Pero ello se puede subsanar mediante una escritura complementaria en que se
contenga esta declaracin de orden tributario que se haba omitido en el contrato mismo.
3. Improcedencia de cesin ni subarrendamiento. El arrendamiento, de acuerdo con
estas normas, no se puede ceder, y el arrendatario tampoco puede subarrendar, a menos que
haya sido expresamente autorizado por escrito por el arrendador.
c) Contrato de mediera o aparcera. Para que se configure se deben reunir:
1. Debe tratarse de un predio rustico segn el concepto ya visto
2. El dueo del predio lo aporta a la otra parte para su explotacin.
3. La otra parte lo que aporta es su trabajo
4. En principio los materiales, los gastos, la direccin y el riesgo es compartido.
El que aporta el inmueble rstico se llama cedente, el que aporta el trabajo se llama
mediero o aparcero. Este ltimo no puede ceder ni subarrendar el inmueble, a menos que haya
sido expresamente autorizado por escrito para ello.
156
d) Tercera forma: cualquier otra forma de explotacin agraria. Esto tendr lugar
siempre que se entregue un predio rstico a un tercero para que ste lo explote a su costa. No
hay normas especiales.
II. CONTRATO DE EJECUCIN O CONFECCIN DE OBRA MATERIAL. Si se
excluye del art. 1915 todo lo relativo al arrendamiento de cosa y prestacin de servicios nos
queda que La confeccin de obra es un contrato en que las partes se obligan recprocamente,
la una a ejecutar una obra, y la otra a pagar por esta obra un precio determinado. Se habla
de una obra, y es material.
> IDEAS PRINCIPALES QUE REGULAN EL CONTRATO DE CONFECCIN DE
UNA OBRA MATERIAL.
1) Con respecto al precio. Si el precio es un elemento esencial particular del contrato de
arrendamiento, no podra haber contrato sin precio. Pero el legislador altera esto y dispone que
CUANDO NO SE HA CONVENIDO EL PRECIO, SE TENDR POR TAL EL QUE
HABITUALMENTE SE PAGA POR ESE TIPO DE OBRA. Y SI NO FUERE POSIBLE aplicar esta
regla ser determinado por PERITOS.
2) Naturaleza jurdica. Este contrato PUEDE SER UN CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO O UN CONTRATO DE COMPRAVENTA, Y ESTO VA A DEPENDER DE
QUIEN SUMINISTRA LOS MATERIALES PARA HACER LA OBRA.
En este contrato hay 2 partes:
a) El que encarga la obra
b) El artfice, que es el ejecutor de la obra.
> Si el que proporciona los materiales es el que encarga la obra, hay un contrato de
ARRENDAMIENTO, y el que encarga la obra es el arrendador y el artfice es el arrendatario.
> Si es que proporciona los materiales es el artfice, hay un contrato de COMPRAVENTA, y
el comprador es el que encarga la obra, mientras que el vendedor es el artfice.
En sntesis, es arrendamiento si los materiales los suministra el que encarga, y es
compraventa si son proporcionados por el que ejecuta.
> Si los materiales son proporcionados en parte por quien encarga la obra, y en parte por el
artfice, habr arrendamiento o compraventa segn quien proporcione la mayor parte de los
materiales:
1. Si la mayor parte la suministra el que encarga la obra, hay arrendamiento
2. Si la mayor parte la suministra el artfice, hay compraventa.
3) Obligaciones.
a) El que encarga la obra tiene 2 obligaciones:
1. Pagar el precio.
2. Aprobar la obra una vez terminada. Si se constituye en mora de aprobar la obra,
entonces los riesgos de la cosa son de su cargo, esa es la sancin. La aprobacin de la obra segn
el caso puede ser:
a. Total, lo que ocurre al final
b. Por parcialidades, si esto fuera posible.
b) El artfice a su vez tiene la obligacin de ejecutar la obra en el tiempo y en la forma
convenidos.
4) Terminacin. Hay 2 causales propias de este contrato:
a) La muerte del artfice. En principio las obligaciones de una persona, cuanto fallece, se
trasmiten a sus herederos. Pero en este caso, en que la habilidad o talento es determinante para
contraerla, esta obligacin es intransmisible.
b) Revocacin unilateral del que encarga la obra, sin perjuicio de reembolsar. Se puede
poner trmino unilateralmente a la confeccin de obra, excepcionando al art 1545, el que
encarga la obra puede ponerle trmino por su sola voluntad, pero en este caso deber pagar al
artfice:
1. El valor de la materia prima
2. Los gastos en que hubiese incurrido el artfice
3. La utilidad proporcional al trabajo realizado, a la que tiene derecho el artfice. Si
tena hecha la mitad del trabajo, ser la mitad del precio.
157
> REFERENCIA AL CONTRATO DE EMPRESA.

1) Requisitos. Para que tenga lugar se necesita:
a) Que la obra que se encarga sea la CONSTRUCCIN DE UN EDIFICIO.
b) Que el que va a realizar la obra sea un CONSTRUCTOR GENERAL.
c) Que la obra se realice por un precio o SUMA ALZADA, es decir, por un precio fijo.
Reunidos estos elementos surge este contrato de empresa, porque el que SE ENCARGA DE
HACER LA OBRA SE LE DENOMINA EMPRESARIO. Y la contraparte, quien encarga, se le
denomina dueo de la obra.
2) Se destaca del contrato:
a) El empresario no puede pedir un aumento del precio argumentando que los
materiales se han encarecido, o que aumentaron los salarios de sus trabajadores. Es decir, en tal
hiptesis no tiene derecho a aumento de precio, sin perjuicio de que podr haber
convencionalmente un aumento del precio, es decir, podr convenir el aumento con el que
encarg la obra, pero si esta parte no acepta, no hay aumento.
b) Si por alguna circunstancia no contemplada cuando se celebr el contrato, por
ejemplo un vicio oculto del suelo, hay que realizar trabajos adicionales, el empresario tiene
derecho a pedir un aumento del precio; y si el que encarg la obra no lo acepta, ser el juez
quien tiene que resolver si esas circunstancias no contempladas eras previsibles o no, y si no lo
eran (eran imprevisibles) tendr lugar el aumento del precio.
c) La destruccin de la obra o su deterioro ser de responsabilidad del empresario, pero
si esto se debiera a la mala calidad de los materiales y stos fueran proporcionados por el que
encarg la obra, no tiene lugar esta responsabilidad, a menos que el empresario por su profesin
debi percatarse por la calidad de los materiales.
d) La responsabilidad del empresario se extiende por el lapso de 5 aos, que,
armonizando el CC con la legislacin municipal, se cuentan desde la recepcin definitiva del
edificio por parte de la Direccin de Obras de la correspondiente municipalidad.
e) La aprobacin de la obra por parte del que la encarga slo significa que haya sido
realizada de acuerdo con el proyecto y conforme a las reglas del arte.
f) En la obra ha habido trabajadores. Si stos los ha contratado el dueo de la obra, l
debe sus remuneraciones. Si los contrata el empresario encargado de confeccionar la obra, el
que debe es el empresario, sin perjuicio de la responsabilidad del dueo hasta la parte del precio
que estuviere pendiente de pagarle al empresario.
Las 2 primeras reglas son un poco antitticas. La primera no permite aumentar los precios,
rechazando la teora de la imprevisin. La segunda permite aumentarla cuando hay
circunstancias DESCONOCIDAS Y NO HA SIDO POSIBLE PREVERLAS, lo que significa
aceptar la teora de la imprevisin. Art 2003.
III. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS. El contrato de prestacin de
servicios es aquel en que las partes e obligas recprocamente, la una a prestar un servicio y la
otra a pagar por este servicio un precio determinado.
En el cdigo hay diversas categoras:
a) Contrato de PRESTACIN DE SERVICIOS INMATERIALES. Que consisten en
una sola obra en que hay un predominio del esfuerzo intelectual, por ejemplo, escribir un libro.
Se aplican las normas del contrato de confeccin de obra en lo que se refiere a la fijacin del
precio, obligaciones de las partes y terminacin del contrato.
b) Contrato que consiste en la PRESTACIN DE UNA SERIE DE SERVICIOS:
actual CONTRATO DE TRABAJO. Las normas del cdigo sobre el particular hoy han sido
DEROGADAS POR LA LEGISLACIN DEL TRABAJO. Hay un contrato de trabajo.
c) Contrato de PRESTACIN DE SERVICIOS PROFESIONALES. Estos servicios
profesionales son los correspondientes a carreras que exigen largos estudios o que contienen la
facultad de representar y de obligar.
Tratndose de estas carreras anteriores, SE RIGEN EN PRIMER LUGAR POR LAS
REGLAS DEL MANDADO Y EN SUBSIDIO POR LAS REGLAS DEL CONTRATO DE
PRESTACIN DE SERVICIOS.
158
Recordar que el desempeo profesional de un abogado no lleva en s la facultad de

representar, sino que esta facultad se tiene por un MANDATO JUDICIAL; SI EL ABOGADO ES
SOLO PATROCINANTE SIN MANDATO NO EST REPRESENTANDO. Es indispensable ser
patrocinante y adems apoderado de la causa.
d) Arrendamiento para el uso del TRANSPORTE. El CC tambin se refiere a l pero
sus normas hoy en da estn en el CDIGO DE COMERCIO.
El empresario de trasporte responde de sus propios hechos y adems de los hechos de sus
agentes o dependientes. Adems existe un deber de seguridad. Se debe trasportar la mercadera
o pasajeros y llevarlos sanos y salvos a su lugar de destino.
CONTRATOS REALES.
Son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la

cosa a la cual se refiere el contrato. En el cdigo son contratos reales:
1. Comodato
2. Mutuo
3. Prenda
4. Deposito
5. Anticresis
De ellos se estudiar el comodato, el mutuo y la prenda.
(A) COMODATO O PRSTAMO DE USO. El comodato o prstamo de

uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie o cuerpo
cierto con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
> Cosas que se pueden dar en comodato: Las especies o cuerpos ciertos.
> Caracteres contrato comodato:
1) Contrato unilateral. Aqu hay 2 partes: el comodante, que entrega la cosa, y el
comodatario quien la recibe y debe restituirla. Este ltimo es el nico obligado, y su obligacin
es restituir la cosa prestada. Excepcionalmente puede resultar obligado el comodante cuando
por defecto o calidad de la cosa, se causare perjuicio al comodatario, y sera un contrato
sinalagmtico imperfecto.
2) Contrato gratuito. Si la persona que recibe la cosa o especie o cuerpo cierto tuviere que
hacer una contraprestacin, habra un contrato de arrendamiento de cosa.
3) Contrato principal. Subsiste por si solo si necesidad de otra convencin.
4) Contrato real. Se perfecciona por la sola entrega de la cosa a que se refiere el contrato.
5) Contrato tpico. Reglamentado y con denominacin en el CC.
6) Ttulo de mera tenencia. El comodatario es mero tenedor.
7) Es siempre temporal, porque llegado algn momento debe restituirse la cosa recibida en
comodato.
> El comodato precario. Es un contrato de comodato, pero se caracteriza porque el
comodante puede pedir en cualquier momento la restitucin de la cosa que entreg en uso.
El comodato en principio no habilita al comodante para pedir la restitucin de la cosa sino
cuando el plazo est vencido. En cambio aqu podr hacerlo no obstante que el plazo no haya
expirado.
-Tiene lugar el comodato precario:
a) Cuando expresamente el COMODANTE SE RESERV LA FACULTAD de pedir en
cualquier momento la restitucin de la cosa, aun cuando se haya fijado un plazo para que el
comodatario cumpliera con esta obligacin.
b) Cuando la cosa NO HA SIDO PRESTADA PARA UN USO PARTICULAR. Si la cosa est
prestada para un uso particular es obvio que terminado ese uso especfico, se debe proceder a la
restitucin de la misma, como quiera que hay un plazo tcito.
c) Cuando NO SE HA FIJADO UN PLAZO PARA LA RESTITUCIN. Podra caber en la
hiptesis anterior, porque si se presta para un uso especfico hay un plazo, no obstante ser
tcito.
d) Cuando se tiene una cosa ajena sin contrato al respecto y por mera tolerancia o
ignorancia del dueo. Pero tcnicamente esto no es comodato precario.
159
Arts. 2174, 2194.

-Aparente comodato precario: tenencia de una cosa sin contrato y por
aceptacin o ignorancia del dueo. El cdigo contempla en seguida y lo considera como
un comodato precario algo que tcnicamente no lo es. Se trata de la siguiente situacin: Una
persona tiene una cosa ajena, no existe al respecto un contrato y la tiene por la mera
benevolencia o ignorancia de su dueo. Por consiguiente se requiere:
a) Que se tenga una cosa ajena.
b) Que no exista un contrato que justifique esta tenencia.
c) Que la persona la detenta slo por la mera tolerancia o ignorancia de su dueo.
El propietario puede en cualquier momento pedir la restitucin del bb, y para esto tiene que
acreditar:
a) Su derecho de dominio
b) Que el bien se encuentra en poder del tercero al cual demanda.
Es el demandado quien tendr que acreditar la existencia de un ttulo para detentar la cosa;
por consiguiente, no le corresponde la actor probar que el demandado carece de ttulo.
El demandado puede, por ejemplo, probar o sostener que l es el propietario de la cosa y de
ese modo destruye un de los requisitos de la situacin analizada.
-Observaciones finales:
a) Son frecuentes los juicios respecto al comodato precario.
b) Puede ocurrir que haya un contrato de arrendamiento y que este contrato no se pueda
probar porque no se extendi por escrito. Si la renta excede de 2 UTM no es posible utilizar la
prueba testimonial y se deber recurrir a una demanda de comodato precario.
c) En materia de comodato en general, el contrato de comodato se puede probar mediante
testigos, aun cuando la cosa valga ms de 2 UTM.
(B) MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO. El mutuo o prstamo de

consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
> Qu cosas pueden darse en mutuo? Cosas que son FUNGIBLES, es decir, cosas que
pueden ser REEMPLAZADAS POR OTRAS PORQUE TIENEN UN MISMO PODER
LIBERATORIO, desempean la misma funcin. El mutuario tendr que devolver otras cosas del
mismo gnero y calidad y en la misma cantidad recibida.
> El mutuo puede ser:
a) De dinero
b) De otras cosas fungibles distintas del dinero, por ejemplo arroz, trigo, vino, etc.
> Caractersticas. Adems de versar sobre cosas fungibles, y dentro de ellas ser de dinero
o de otras cosas fungibles distintas del dinero:
1. Es un contrato unilateral, se obliga una sola parte, el mutuario. Su obligacin es restituir
otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que el recibi. Si el mutuo es a inters sigue
siendo unilateral, lo que pasa es que hay 2 obligaciones, pero ambas son para la misma parte
(restituir la cosa y pagar intereses).
2. Tratndose del mutuo de cosas distintas del dinero, el mutuo es gratuito, porque est
regido por el CC y en principio, el mutuo del CC es gratuito. Pero tratndose del mutuo de
dinero, en lo que se rige por la Ley sobre Operaciones de Crdito de Dinero, el mutuo en
principio es oneroso porque devenga intereses.
3. El mutuo es un contrato principal, subsiste por s solo sin necesidad de otra convencin.
Es ms, y particularmente en el mutuo de dinero, lo frecuente es que otros contratos accedan a
l, como prenda o hipoteca, para garantizar la restitucin del capital prestado.
4. Contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa.
5. Contrato tpico, es decir, regido y con nombre en el CC y tambin en la ley 18.010.
6. Es TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO, el mutuario se hace dueo de las cosas
entregadas a l en mutuo, y esto es para poder disponer de ellas, para que lo consuma. Es una
entrega que conlleva tradicin.
160
> Mutuo de dinero e impuesto de timbres y estampillas. El impuesto de timbres y

estampillas se aplica a los documentos o actos que involucran una operacin de crdito de
dinero, por ejemplo letras de cambio o pagars. Por tanto, se aplica tambin al mutuo de dinero
porque es tambin un instrumento de crdito, de modo que todo mutuo por el que se presta
dinero est afecto a este impuesto, p. ej. lo que las instituciones financieras llaman crdito de
consumo, crdito automotriz, crdito hipotecario, crdito para repactar otro crdito.
La base imponible es el monto del capital especificado en cada documento. La tasa del
impuesto es variable dependiendo del perodo de tiempo que medie entre la emisin del
documento y su plazo de vencimiento. La tasa del impuesto de timbres y estampillas
actualmente es 0,05 % por el valor del documento por cada mes o fraccin, con un tope mximo
de 0,6 %.
Los cheques y los protestos de pagars estn gravados con una cantidad fija por concepto de
impuesto de timbres y estampillas.
(B) CONTRATO DE PRENDA. Se encuentra definido en el Art.2384.inc.1.

"Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble al acreedor para la seguridad
de su crdito". Somarriva dice que esta definicin es incompleta porque no da una idea clara de
la garanta que constituye en realidad la prenda, estimando que esta definicin hay que
completarla agregndole la frase: "Dndosele la facultad de venderla y pagarse
preferentemente con el producto de la venta, si el deudor no cumple su
obligacin".
El sistema del contrato de prenda del cdigo civil, se encuentra actualmente profundamente
alterado y modificado por leyes especiales que han creado la llamada "prenda sin
desplazamiento".
Es en este aspecto que tiene importancia el estudio de la prenda civil, porque si bien las leyes
de prenda especiales alteran en algunos aspectos los principios del cdigo civil, en sus bases se
atienen a l.
El problema que plantea la prenda del derecho civil, es que se trata de un contrato real, y
como tal, se perfecciona por la entrega de la cosa, lo cual hara prcticamente imposible que en
determinadas actividades se pudiera emplear la prenda como caucin. (Ejemplo: en la actividad
industrial.)
De ah que hayan surgido las prendas especiales, entre las cuales se encuentran:
a.- La prenda Agraria ley 4097
b.- La prenda Industrial ley 5687
c.- La prenda sobre valores mobiliarios en favor de los bancos ley 4287
d.- La prenda de la ley de Compraventa de cosas muebles a plazo ley 4702
e.- La prenda sin desplazamiento. Ley 18.112
f.- La prenda de almacenes o depsitos warrants ley 18690 sobre almacenes generales de
depsito.
Diferencias entre la prenda civil y la prenda sin desplazamiento, llamadas
tambin por algunos "hipotecas mobiliarias".
1.- En cuanto a la naturaleza del contrato. La prenda civil es un contrato real y
como tal se perfecciona por la entrega de la cosa.
En cambio en las prendas especiales no hay desplazamiento: la cosa queda en poder del
constituyente de la prenda. Por ello su denominacin, prenda sin desplazamiento.
Estas prendas especiales, como contratos son solemnes y en el caso de la prenda agraria y
de la prenda industrial la solemnidad consiste en su constitucin por escritura pblica, o bien
por instrumento privado autorizado ante notario.
Ahora, la ley sobre prenda sin desplazamiento, exige escritura pblica. Art.1. Ley 18.112.
Apndice del CC.
2.- En cuanto a la entrega. En la prenda civil, la entrega es de carcter material y es la
forma como se perfecciona el contrato.
En las prendas especiales la entrega es ficticia, no hay desplazamiento, y la tradicin del
derecho real de prenda, en este caso, se hace por medio de la inscripcin del ttulo en el registro
pertinente,(Registro de Prenda Industrial, etc.).
161
Pero, tratndose de la prenda sin desplazamiento, el art.8 de la Ley 18112 nos dice que la
tradicin del derecho real de prenda se efecta por la escritura pblica en que el constituyente
exprese constituirlo y el adquirente aceptarla. Esta escritura puede ser la misma del acto o
contrato. Adems, la ley establece que un extracto de la escritura del contrato de prenda sin
desplazamiento se publicarn en el Diario Oficial, dentro de los 30 das hbiles siguientes a la
fecha de su otorgamiento. Esta publicacin se efectuar el da primero o quince del mes, o, si
fuere domingo o festivo, el primer da siguiente hbil.
Esta ley de prenda sin desplazamiento tiene otro aspecto importante porque en su art.1
inc.2 dice que: "en lo no previsto por las disposiciones de esta ley, se aplicarn las normas
generales del contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarias a aquellas".
Finalidad de las prendas especiales: Permitir que se constituya una caucin sin privar
al constituyente de la tenencia de la cosa, ya que de seguir slo al CC, muchas personas no
tendran acceso al crdito o gran cantidad de bienes no podran servir como caucin en vista de
que el propietario no podra desprenderse de ellas para caucionar una determinada obligacin.
Problema que presenta la palabra "prenda": ella es usada por el legislador
indistintamente y con diversos significados. As, en el propio art.2384 le da dos significados
distintos: la emplea para referirse al contrato de prenda y para designar la cosa empeada. Por
su parte, el art.567 emplea la palabra prenda para designar un derecho real.
CARACTERSTICAS DE LA PRENDA:
1.- Es un contrato: As lo dicen los Arts.2384, 2392, 2388 al establecer estas
disposiciones, que tiene que haber un acuerdo de voluntades, y al existir ste, hay un contrato.
Como contrato presenta a su vez las siguientes caractersticas:
a) Es unilateral. Art. 2396 solamente resulta obligada una parte (el acreedor prendario, esto
es, la persona que recibe la cosa empeada). Este acreedor prendario resulta obligado a
conservar la cosa empeada, a no usarla y a restituirla cuando corresponda, esto es, cuando el
deudor haya cumplido la obligacin.
La obligacin fundamental del contrato de prenda es la de restituir la cosa.
b) Puede ser gratuito u oneroso. Ello segn quin o cmo se constituya la prenda.
Si la constituye el propio deudor, ser oneroso.
Si la constituye un tercero, ser gratuito (art.2388).
c) En el sistema del CC es Real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa constituida en
prenda por el deudor o un tercero al acreedor. Art.2386.
En las prendas especiales, el contrato segn ya se vio es solemne y la tradicin se hace por
medio de inscripcin o escritura pblica en el caso de la prenda sin desplazamiento.
d) Es Accesorio. Art2385 y 2384 siempre est destinado a asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de tal suerte que sin esa obligacin, no puede subsistir.
e) Es Nominado. Esto es, un contrato que tiene reglamentacin propia en la legislacin.
Art.2384. y sgtes. para la prenda civil.
2.- La prenda es un derecho Real.
El Art.577. la seala entre los derechos reales, y la eficacia de la prenda como caucin deriva
precisamente del hecho de ser un derecho Real, ya que le confiere al acreedor prendario el
derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.
3.- La prenda es un derecho mueble. Los derecho reales son muebles o inmuebles
segn la cosa sobre las que se ejercen y como esta recae necesariamente sobre muebles es un
derecho mueble.
4. La prenda es un crdito privilegiado (normas de prelacin de crditos). Art.24743
Lo es porque confiere un crdito de segunda clase y es un crdito especial ya que slo puede
hacerse valer sobre el bien empeado.
5. Importa un principio de enajenacin. La prenda reglamentada en el CC, importa un
principio de enajenacin. El Art.582. del CC, dice que el dominio comprende las facultades de
uso, goce, y disposicin, y si el dueo se desprende de algunas de esas facultades, hay un
principio de enajenacin.
162
En la prenda del CC el constituyente de la misma, al desprenderse de la cosa, pierde el uso de

sta. Y, siendo as, pierde una de las facultades que otorga el dominio.
Adems, quien constituye una prenda est aceptando, que en caso de no pagar su obligacin,
el bien sea realizado por el acreedor, pagndose a este con el producto de la realizacin.
6. Para el acreedor prendario, es un ttulo de Mera Tenencia.
Art. 2395 y 714; Pero, conjuntamente con eso, es dueo y titular del derecho real de prenda.
7. La prenda es indivisible. Lo es porque la totalidad de la cosa empeada y cada parte de
ella garantiza la totalidad de la deuda (art.1526 n.1 y art.2391 inc.1).
Obligaciones que pueden garantizarse con prenda. Puede caucionarse con prenda
toda clase de obligaciones, incluso las naturales. Pero en relacin con estas ltimas, hay que
hacer una distincin:
a.- Si el deudor cauciona una obligacin civil con prenda y esa obligacin civil despus se
transforma en natural. La prenda en este caso tambin se transformara en natural y por lo tanto
no habra accin para hacerla efectiva.
b.- Distinta es la situacin en que existe una obligacin natural. Ella puede ser caucionada
con prenda. Art.1472, pero con una caracterstica bastante especial cual es, que tiene que ser
contrada por un tercero para que produzca accin. Aqu hay una situacin curiosa, pues la
obligacin principal (obligacin caucionada con la prenda) no contiene accin para exigir su
cumplimiento, en cambio la obligacin accesoria (prenda ), por el hecho de estar constituida por
un tercero, s confiere accin para exigir su cumplimiento.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
a)
El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya
satisfecho ntegramente la deuda art.2396
b)
El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni
aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligacin; el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte o cuota en el crdito no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente,
mientras no se haya cancelado a sus coacreedores (art.15261)
c)
La regla anterior es aplicable a los herederos y acreedor del deudor (art.2405).
ELEMENTOS O REQUISITOS DEL CONTRATO DE PRENDA. La prenda por su
carcter de contrato, tiene que cumplir con todos los requisitos de validez que la ley exige para
todo contrato, es decir, los que establece el art.1444.
Pero adems de ellos, debe cumplir con sus requisitos especiales que son los que siguen:
1.- Que el que da la cosa en prenda tenga capacidad para enajenar.
2.- Formas del contrato.
3.- Que los bienes sean susceptibles de darse en prenda.
4.- Obligaciones susceptibles de garantizarse por prenda
1.- Capacidad para enajenar.
La prenda puede ser contrada por el deudor o por un tercero. Art.2388. Pero tanto el uno
como el otro deben tener capacidad para enajenar. Art.2387. Luego, el constituyente de la
prenda, sea este el deudor o un tercero, requiere algo ms que capacidad de ejercicio, ya que
necesita adems la capacidad de enajenar.
En cambio, al acreedor prendario, le basta con tener capacidad de ejercicio, ya que a su
respecto no existe enajenacin de ninguna especie, sino que una seguridad para el crdito que
ha otorgado.
Tratndose de los pupilos, la ley exige formalidades especiales para la constitucin de la
prenda (art.393).
2.- Formas del contrato
Que haya entregado la cosa dada en prenda.
Los arts. 2384 y 2386, entre otras disposiciones, exigen, para que se perfeccione el contrato
de prenda, la entrega de la cosa empeada, debiendo tratarse de una entrega real y no ficta o
simblica.
163
Las razones para concluir que la entrega tiene que ser real son:
a.- La ley habla de "entregar", expresin que hay que tomar en su sentido natural y obvio.
As, entregar significa poner una cosa en manos de otra persona.
b.- La historia de la ley. Bello en nota al proyecto de 1853 especficamente al art.2552, que es
el actual art.2386, seala que en esta materia se sigue a Pothier, quien exiga la entrega real y
material.
c.- Adems, la nica obligacin que pesa sobre el acreedor prendario es la de restituir la cosa,
y para cumplir con esta obligacin es necesario que haya recibido la cosa, es decir, que sta le
haya sido entregada en forma real y material.
d.- Porque por medio de la entrega real se da publicidad respecto de terceros de la
constitucin de esta garanta.
Tambin se puede dar en prenda un crdito art. 2389, pero en este caso no basta
con la entrega, sino que para constituir un crdito en prenda deben concurrir dos requisitos:
* la entrega del ttulo al acreedor prendario.
** la notificacin al deudor del crdito que consta en ese ttulo, para que lo pague en manos
del acreedor prendario, prohibindole hacerlo a otra persona (art.2389).
Prenda comercial: la prenda mercantil se encuentra reglamentada en los art.813 y sig del
cdigo de comercio. Como la prenda civil se perfecciona por la entrega de la cosa.
Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito; este requisito es
necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor prendario.
El art. 815 del cdigo de comercio exige, para que el A prendario goce del privilegio, "en
concurrencia con otros acreedores":
a)
que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o instrumento
privado protocolizado; y
b)
que el instrumento exprese la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las
cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su calidad, peso y medida.
Si la prenda recae sobre crditos, es necesario, adems que se notifique al deudor en
conformidad al art.2389 (art.816 del c com).
La regla es aplicable a la prenda de crditos nominativos.
En cambio, en los crditos a la orden, legras de cambio, pagars, etc., la prenda se constituye
mediante el endoso.
Constitucin de prendas especiales:
Las prendas especiales se caracterizan por la falta de desplazamiento de las cosa; la prenda
deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.
La prenda agraria se perfecciona por escritura pblica o por escritura privada,

debiendo en este ltimo caso ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u
oficial del registro civil. Adems el cto deber inscribirse en el registro de prenda agraria que
lleva el conservador de bs races de cada depto. (art.5 ley 4097)
La prenda industrial se constituye de anloga manera. Requiere de escritura

pblica o de instrumento privado en que un notario autorizar la firma de los contratantes,
con excepcin de la fecha. La prenda se inscribir adems en el registro especial de prenda
industrial del conservador de bs races del depto (art.27 ley5687)
La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituirse por escritura pblica o

instrumento privado autorizado por un notario u oficial del registro civil. Los contratos de
compraventa y prenda deben celebrarse conjuntamente.
La prenda de valores inmobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversa

manera, segn la naturaleza de tales valores:
Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco.
(art.1 ley 4287)
Los crditos a la orden se constituyen en prenda por medio del endoso, con la
expresin "valor en gta" u otro equivalente. (art.2 ley 4287)
La prenda de acciones nominativas de sociedades annimas o en comandita se
constituye por escritura pblica o privada, notificndose por un ministro de fe a la
respectiva sociedad para los efectos del art. 2389 del CC (art.3 ley 4287)
La prenda de mercadera depositada en almacn gral de depsito, se efecta por

el endoso del certificado de prenda, en conformidad al art. 6 de la ley 18690, la cual dispone
que el dominio de las especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el
endoso del certificado de depsito.
164
La prenda sin desplazamiento de la ley 18112 es un contrato solemne que tiene

por objeto constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones
propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda. Esta ley
permite por 1 vez en nuestro sist legal, constituir prendas sin desplazamiento sobre
existencias de mercaderas, materias primas, productos elaborados, y en gral de cualquier
actividad de produccin.
3.- Bienes susceptibles de darse en prenda o bienes que pueden empearse:
La regla en esta materia, es que pueden darse en prenda todas las cosas muebles, sean
corporales o incorporales. Pero esta regla tiene ciertas excepciones, ya que hay muebles que no
pueden darse en prenda sino que ellos se hipotecan, y son:
a.- Las naves de ms de 50 ton. de registro (art.2418).
b.- Las aeronaves tambin se hipotecan (Decreto 1286-1975).
c. No pueden empearse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas, como las cosas
futuras.
En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinacin que se constituyan en garanta
separadamente del inmueble a que acceden, se dan en prenda, ya que en este caso tienen la
calidad de muebles por anticipacin. Art.571.
Tambin puede darse en prenda el dinero, caso en el cual el acreedor se hace dueo del
dinero que el deudor le ha entregado en prenda, pudiendo hacer uso de l, restituyendo al
deudor, cuando este cumpla la obligacin principal, la misma cantidad recibida. Art.2395. en
relacin con el Art.2221.
Esta prenda en dinero se asemeja al llamado "depsito irregular" que es precisamente el que
permite hacer uso de la cosa depositada.
No cabe duda que solamente pueden darse en prenda los bienes presentes y no los futuros,
porque tratndose de estos ltimos, no habra posibilidad de entregar y por lo mismo, no se
podra perfeccionar el contrato de prenda. Pero respecto de los bienes futuros, podra
perfectamente celebrarse una promesa de prenda que se transformara en prenda cuando la
cosa llegue a existir.
La prenda de cosa ajena:
Siguiendo el sistema general del CC en materia de prenda, se acepta la validez de la prenda
de cosa ajena (arts. 2390 y 2391).
Si hay prenda de cosa ajena, ese contrato es inoponible al dueo de la cosa enajenada y, por
consiguiente, ste va a poder ejercer todas las acciones que como dueo de la cosa le competen,
para recuperar dicha cosa. Si ejerce dichas acciones y recupera la cosa, se van a plantear
relaciones entre el acreedor y el deudor prendario. El acreedor prendario, en virtud de haber
recuperado el dueo de la cosa dada en prenda puede exigirle al deudor que le entregue otra
prenda de igual o mayor valor, o que constituya otra caucin competente.
Si el deudor no da cumplimiento a lo solicitado por el acreedor, se produce la caducidad del
plazo de la obligacin, hacindose dicha obligacin exigible de inmediato (arts. 2391 y 1496).
Entre el caso de caducidad del plazo que contempla el art.2391 y el que se considera en el
art.1496, hay una diferencia especial, que el art.1496 exige para la caducidad del plazo que haya
hecho o culpa de parte del deudor; en tanto que el art.2391 no considera estos aspectos.
Cosas que pueden empearse en las prendas especiales:
Solamente pueden empearse ciertos y determinados bienes que en cada caso la ley se ha
cuidado de sealar:
a)
En la prenda agraria art.2 ley 4097.
b)
En la prenda industrial art.24 ley 5687
c)
La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos art.1, 2, 3 ley 4287
d)
La prenda sobre "almacenes grales de depsito" ley 18690
e)
La prenda especial de la ley 4702 en su art.41 establece que bs pueden
empearse.
f)
La ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento.
La especialidad de la Prenda.
En el contrato de prenda se requiere que tanto la cosa enajenada como la obligacin
principal estn perfectamente especificadas o determinadas y esta especificacin, es lo que
constituye la llamada especialidad de la prenda:
165
1.- La cosa dada en prenda debe estar clara y perfectamente individualizada en especie, ya
que si no fuere as no habra posibilidad de proceder a la entrega. Este principio tiene aplicacin
tambin en el cdigo de comercio que seala que para que sea oponible a otros acreedores el
privilegio de la prenda, debe constar por escrito las especie y naturaleza de las cosas
empeadas, o que se haga una descripcin de su calidad, peso y medida Art. 815 cd
comercio. Esta exigencia rige tambin las prendas especiales, no obstante que entre ellas (las
especiales) se presentan casos de excepcin como sucede, por ejemplo, en la prenda industrial,
en la cual siendo posible constituir prenda sobre materias primas dicha prenda se extiende
tambin a las materias elaboradas con ellas.
2.- Por otro lado, la ley tambin exige que la obligacin principal, esto es, aquella a la cual
accede la prenda, est especificada, es decir, tiene que tratarse de una obligacin existente y
cierta. Aqu se plantea el problema de establecer si pueden caucionarse con prenda obligaciones
futuras, materia en la cual la doctrina se encuentra dividida. Hay autores que sostienen que no
pueden caucionarse con prenda la obligacin futura, y para sustentar su posicin dan los
siguientes argumentos:
a) El CC al tratar la fianza en el art.2338 permite afianzar obligaciones futuras. Tambin
hace lo mismo respecto de la hipoteca en el art.2413. En cambio, en materia de prenda, no hay
ninguna disposicin que lo permita; de lo que debe desprenderse que si lo admiti
expresamente en cauciones como la fianza y la hipoteca y no lo hizo en el caso de la prenda, es
porque la intencin del legislador era justamente el no permitir que se caucionaran con prenda
obligaciones futuras.
b) Tambin se fundamenta en la letra del art.2385, que dice que "...siempre...". Esta
disposicin es especial para la prenda y no se encuentra una similar en materia de hipoteca o de
fianza.
Cabe preguntarse por qu existe esta diferencia entre la hipoteca y la fianza, por un lado,
y la prenda por otro? Los autores sostienen que la razn de esta distincin radica en la forma de
perfeccionarse de estas cauciones. La prenda se perfecciona por la entrega de la cosa dada en
prenda al acreedor prendario, de tal suerte que el constituyente de la prenda va a quedar
privado del uso y goce de la cosa y, no parece lgico que una persona quede privada del uso y
goce de la cosa para asegurar el cumplimiento de una obligacin que puede no llegar a existir
nunca, situacin sta que no se presenta ni en la hipoteca, porque en ella no hay desplazamiento
de bienes de mano del constituyente al acreedor.
Esta es la tesis que han aceptado los tribunales, especialmente tomando como base lo
dispuesto en el art.2385, en orden a que el contrato de prenda supone "siempre" obligacin
principal a la que accede.
c) Se seala tambin que originalmente el CC no contempl ninguna clase de prenda para
caucionar obligaciones futuras, pero que con posterioridad a su vigencia, a travs de leyes
especiales, ello se ha admitido, como sucede con la Ley 7612 que modific el art.376 CC,
permitiendo al guardador caucionar al pupilo mediante prenda los resultados de su
administracin, es decir, se le estara permitiendo caucionar con prenda eventuales obligaciones
futuras. Se dice que si a travs de una ley especial que autoriza la prenda para caucionar
obligaciones futuras y, en casos muy determinados, es porque el principio y la regla general es
que no se aceptan prendas para caucionar dicho tipo de obligaciones.
Hay otros casos excepcionales en que se acepta este tipo de prendas para caucionar
obligaciones futuras, como sucede en el caso de la prenda industrial.
La otra posicin sostiene que puede caucionarse con prenda obligaciones futuras. Dicen que
el hecho de que el legislador no haya contemplado expresamente esta posibilidad, no justifica
que ello no sea posible, porque se trata aqu de una materia contemplada en el Libro IV CC, que
est inspirado totalmente en el principio de la autonoma de la voluntad, de modo que las
disposiciones contenidas en dicho libro son supletorias de la voluntad de las partes y, por
consiguiente, stas pueden hacer en estas materias no aquello que el legislador permite, sino
que por el contrario, todo lo que no se encuentra prohibido por ste y, en el CC no hay ninguna
norma que prohba constituir prenda para caucionar una obligacin futura.
Adems, indican que la circunstancia de que leyes como la 7612, la de prenda industrial y
otras, admiten que se caucionen con prenda obligaciones futuras, admiten que ello no tiene
nada de ilcito y ni de contrario a los principios legales.
Por ltimo, argumentan con la "prenda tcita", contemplada en el art.2401 y que es una
institucin que permite al acreedor retener la prenda que garantizaba una determinada
obligacin, aun cuando esta obligacin haya sido extinguida, siempre que el acreedor tenga
otros crditos en contra del mismo deudor, que rena los requisitos que la ley establece. Se
166
funda esta prenda tcita en una interpretacin que el legislador hace de la voluntad del
acreedor, porque si el acreedor exigi prenda para una determinada obligacin, es lgico
presumir o suponer que tambin la exigibilidad para obligaciones posteriores, esto porque est
demostrado que no tiene confianza en la solvencia del deudor. En este caso hay una prenda que
no slo garantiza otras obligaciones diversas de aquella para la cual fue constituida, sino
tambin obligaciones contradas con posterioridad a su constitucin, es decir, obligaciones
futuras.
4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda
En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda. La prenda
comn sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, trtese de
obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art.1472).
Clusula de garanta general prendaria:
Esta clusula consistira en constituir una prenda en favor de cierto acreedor, de tal suerte
que ella no va a garantizar una determinada obligacin, sino que el cumplimiento de todas las
obligaciones presentes y futuras que ese deudor tenga para con el mismo acreedor.
Esta clusula de garanta no solamente se dan en la prenda, sino que tambin en la hipoteca,
debiendo hacerse presente que ella tiene gran aplicacin en materia hipotecaria.
Para resolver si esta clusula es o no vlida, ello va a depender ntegramente de la posicin
que se adopte respecto de si puede o no caucionarse con prenda obligaciones futuras. Si se
estima que se puede, hay que concluir que esta clusula es vlida, en caso contrario sera nula.
A este respecto, hay que tener presente que la Ley de Prenda Industrial acepta esta clusula.
En las prendas especiales la clusula de garanta general est expresamente autorizada en
algunos casos y prohibida expresa o implcitamente en otros.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA:
Son los derechos y obligaciones que nacen de este contrato. Deben mirarse desde un doble
punto de vistas:
I. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL
ACREEDOR PRENDARIO:
> EL ACREEDOR PRENDARIO TIENE LOS SIGUIENTES DERECHOS:
a) derecho de retencin,
b) derecho de persecucin,
c) derecho de venta,
d) derecho de preferencia,
e) derecho a indemnizacin de perjuicios.
Puede decirse aqu que el acreedor tiene derecho a conservar la cosa en su poder mientras no
se le pague. Si no se le paga en el momento oportuno, tiene derecho a vender la cosa. Si en el
momento hay varios acreedores, tiene una preferencia de segunda clase y un derecho para que
se le indemnicen los perjuicios. Si mientras la obligacin se encuentra pendiente, la cosa sale del
poder del acreedor, puede perseguirla en manos de quien se encuentre.
a) Derecho de retencin. Es la facultad del acreedor para conservar la mera tenencia de
la cosa empeada mientras no se le pague la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos que haya incurrido el acreedor para conservar la cosa, y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia.
Casos en que no procede la retencin (son tres casos):
1. cuando el juez autoriza al deudor para reemplazar la cosa dada en prenda, si de ello no se
sigue perjuicio para el acreedor. (art.23962)
2. cuando el acreedor abusa de la prenda, entendindose que abusa de ella cuando la usa
(art.23963).
3. Como un aspecto especial de este derecho de retencin est la prenda tcita, que
consiste en el derecho que tiene el acreedor de retener la cosa dada en prenda sin
restituirla, no obstante que la obligacin que garantizaba ese prenda ha sido
extinguida. Tambin tiene este derecho cuando adems es titular en contra del mismo deudor
y de otros crditos que renan los requisitos que la ley indica. La prenda tcita est
167
contemplada en el art.2401, y constituye una excepcin a la regla general que nos indica que el
acreedor, una vez extinguida la obligacin principal, no puede retener la prenda. Esta excepcin
se funda en una interpretacin presunta de la voluntad del acreedor que hace el legislador.
Para que haya prenda tcita deben reunirse ciertos requisitos:
I. La prenda tiene que haberse constituido por el deudor, no siendo posible cuando sta
ha sido constituida por un tercero. No lo dice as expresamente el legislador, pero no cabe
concluir otra cosa, porque si la prenda fue constituida por un tercero, ste se oblig solamente a
aquello que declar expresamente y no es posible hacerlo responsable de otras obligaciones
posteriores nacidas entre el mismo acreedor y el mismo deudor.
II. Que los crditos sean ciertos y lquidos. Esto significa que los nuevos crditos no deben
estar sujetos a condicin ni plazo.
III. Que los nuevos crditos se hayan contrado con posterioridad del que se encontraba
garantizado en prenda.
IV. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin, Los autores han
entendido que se est haciendo referencia al pago real y efectivo, y no al momento en que se
estipul para efectuar dicho pago.
Se ha discutido, si esta prenda tcita es una extensin del derecho de prenda o constituye un
derecho legal de retencin. Aparentemente es una extensin del derecho de prenda.
Es importante distinguir, porque si fuera un derecho legal de retencin, el acreedor no
tendra derecho de persecucin; en cambio, si es una extensin del derecho de prenda, si tendra
este derecho.
Casos en que no procede la prenda tcita:
1.- El art.2404 establece que no obstante la constitucin de una prenda, el deudor puede
vender la especie enajenada. Si el deudor realiza esta venta a un tercero y este tercero le paga al
acreedor, dicho acreedor est obligado a entregarle la cosa al tercero, no pudiendo retenerla en
su poder, ni aun invocando crditos que renan las condiciones que el art.2401 indica para la
prenda tcita.
2.- El inc.2 del art.2404 seala que "igual derecho se concede a la persona a quien el
deudor hubiere conferido un ttulo oneroso para el goce o tenencia de la prenda".
Esta persona tiene derecho para pedir al acreedor la entrega de la cosa empeada,
estando obligado el acreedor a su restitucin.
El inc. final del art.2404 establece que en ninguno de los dos casos podr el primer acreedor
excusarse de la restitucin alegando otros crditos, an con los requisitos enumerados en el
art.2401.
b) Derecho de persecucin: hay que hacer una distincin entre: la cosa dada en prenda y
el derecho de prenda en s mismo. Respecto de la cosa dada en prenda: el acreedor prendario
solamente es mero tenedor, pero tambin es dueo y titular del derecho real de prenda y,
precisamente en calidad en tal, est premunido de la accin reivindicatoria (que es la accin de
dominio).
Adems, hay que recordar que el propio art.891 nos indica que pueden reivindicarse todos
los derechos reales, excepto el derecho real de herencia, el cual est amparado por la accin de
peticin de herencia.
Entonces, el acreedor prendario va a poder reivindicar su derecho, incluso en contra del
propio deudor, si es que la cosa ha llegado a manos de ste.
El derecho de persecucin consiste pues, en la facultad del acreedor prendario de reclamar la
tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona (ver tambin art.2393 y ver la
limitacin que se establece al acreedor en ese art. en el ii2.
c) Derecho de venta (art. 2397): Este derecho puede ejercitarse por el acreedor nica y
exclusivamente despus de vencida la obligacin garantizada por la prenda. Si la obligacin se
encuentra pendiente, el acreedor no puede ejercitar este derecho de venta. Por otra parte, el
derecho de venta no significa que el acreedor est facultado para disponer a su arbitrio de la
cosa empeada o que pueda apropiarse de ella, sino que debe venderla en pblica subasta y, esta
venta es tambin un derecho para el deudor prendario, quien puede exigir que ella se haga en
caso que el acreedor se quede con prenda. Realizada la prenda en pblica subasta, el acreedor se
paga con el producto del remate, pudiendo el propio acreedor participar en la subasta y
adjudicarse la especie que se remata.
Cuando hay un crdito o una obligacin garantizada con prenda, el acreedor tiene dos
acciones:
- La accin personal surgida del crdito,
168
- La accin real que nace de la prenda.

Cuando el deudor y el constituyente de la prenda son una misma persona, el acreedor puede
intentar indistintamente cualquiera de estas acciones en su contra. Pero, si el constituyente de la
prenda es un tercero, el acreedor tiene en su contra solo la accin real emanada de la prenda, no
teniendo la accin personal porque ese tercero no se ha obligado personalmente.
La forma de realizarse
La prenda est reglamentada (procesalmente) en el DL.776 (19/12/1925). Dicho DL. deroga
en parte el art.2397, ya que este artculo facultaba al acreedor para pedir que se le adjudicase a
l la especie dada en prenda en pago de la deuda y previa tasacin de peritos a falta de posturas
admisibles en el remate.
El DL.776 no le reconoce al acreedor este derecho y, an ms, ese derecho sera inaplicable
porque el art.5 del Dl. no exige un mnimo para posturas en la realizacin de la prenda. Luego,
no puede darse el caso de que no haya posturas admisibles, desde el momento en que no existe
mnimo para ellas: toda postura es admisible.
Por ltimo, el propio Dl. seala que el acreedor no puede apropiarse de la cosa empeada
sino en la forma que el propio DL seala.
Realizacin de las prendas especiales:
El art.14 del DL 776 establece que sus disposiciones no son aplicables a las prendas cuya
realizacin se rige por otras leyes especiales.
Ese es el caso de la prenda agraria, industrial, de la compraventa a plazo, etc. De este modo
las disposiciones del DL776 slo son aplicables a la prenda comn y mercantil.
La ley 18112 contiene normas especiales para la realizacin de las especies pignoradas, en su
ttulo IV art.20 y sig. En conformidad al art.20 en caso de cobro judicial, la prenda ser
enajenada o subastada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones
contenidas en las misma ley.
El deudor puede impedir la realizacin de la prenda cumpliendo la obligacin. El art.2399
establece que mientras no se ha consumado la venta, podr el deudor pagar la deuda, con tal que
el pago sea completo, incluyndose los gastos.
El art.2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual derecho tienen el
acreedor.
Derecho del acreedor de adjudicase la prenda:
El art.2397 establece que el acreedor adems de pedir la venta de la prenda del deudor
moroso, puede solicitar que "a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago hasta concurrencia de su crdito." Este es un derecho prcticamente
inoperante, porque el DL776 dispone que los bienes empeados se realizarn sin fijacin del
mnimo. Cuando hay un mnimo, se concibe que no haya postura admisible porque nadie est
dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mnimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, en
vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasacin pericial previa.
Las reglas sobre realizacin de la prenda son de orden pblico, esto se traduce de que las
partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Art.2397 ii1 y 2.
Repudio al pacto comisorio:
En trminos amplios el PC es la estipulacin que autoriza al acreedor para apropiarse o
realizar la prenda en forma diversa a la prevista por la ley.
El PC est prohibido porque pretende amparar al deudor contra acreedores implacables e
impedir que la "avaricia explote la miseria".
Por infringir la prohibicin sern nulos:
1.
El pacto que acuerde que en caso de incumplimiento de la obligacin el acreedor
se har pago con la cosa empeada.
2.
La estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vencer la prenda en
venta privada.
3.
El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que
nada deba restituir en caso de que supere al monto del crdito.
En cambio ser vlida la venta celebrada entre el A y el D o la dacin en pago que hiciere el
segundo al primero de la prenda. En ambos casos el A no dispone o se apropia de la cosa en
modo diverso del que la ley prev, de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor.
169
Prenda sobre crditos:

Tratndose de la prenda de un crdito, el art.12 del DL776 faculta y aun obliga al acreedor
prendario a cobrarlo; con tal objeto se le reputa representante legal del deudor.
El A no realiza el crdito; lo cobra y se paga.
Imputacin al pago:
1.
Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realizacin de la
prenda no basta para cubrir toda la deuda "se imputar primero a los intereses y costos"
art.2402
2.
Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o
constituida para caucionar una obligacin se hace extensiva a otras, la imputacin del pago
debe hacerse conforme a las reglas generales.
d) Derecho de preferencia: El crdito del acreedor prendario es un crdito privilegiado
de segunda clase (art.2474 n.3) y es un privilegio especial, porque slo se hace valer sobre la
cosa dada en prenda, de esto nace como consecuencia:
1.
Que el A no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor.
2.
Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crdito
prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art.2490)
En principio el privilegio se hace efectivo sobre el producto de su realizacin, no sobre la
prenda. Este privilegio adems se extiende al monto del seguro, si la prenda sufriere un siniestro
y en caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, no sern obstculos los gravmenes
constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrn hacer valer sus derechos sobre el
precio (art.942 CPC)
Pluralidad de prendas:
En la prenda comn no hay posibilidades de constituir varias prendas sobre los mismos
bienes; la cosa entregada a un A no puede entregarse a otro u otros. En las prendas sin
desplazamiento no ocurre lo mismo. La constitucin de varias prendas es material y
jurdicamente posible.
La ley 5687 sobre prenda industrial es la nica que prev la forma de cmo concurren varios
acreedores prendarios y hace aplicable la regla que el cdigo seala para la hipoteca en su
art.2477.
Nada dice el legislador sobre la prenda agraria.
El D no puede constituir nuevas prendas sin el consentimiento del A (art.16 ley 4097), la
misma regla rige para la prenda de la compraventas a plazo (art10 de la ley 4702).
En la prenda sin desplazamiento la ley 18112 en su art.18 dispone que las cosas dadas en
prenda no podrn gravarse sin previo consentimiento escrito del A, a menos que convenga lo
contrario. En caso de infraccin el A puede pedir la inmediata realizacin de la prenda.
Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales:
Este conflicto se origina entre los derechos del A prendario con los derechos de los A
hipotecarios y de los arrendadores que gozan del derecho legal de retencin.
Los conflictos de los acreedores hipotecarios son consecuencia de que las

prendas especiales pueden recaer sobre bs inmuebles por destinacin o adherencia a los
que se extiende igualmente la hipoteca del fundo:
Buena parte de los bs susceptibles de darse en prenda agraria son bs de
aquellos a que se extiende la hipoteca (art.2420). el art.4 de la ley 4097 dispone : " Para
constituir prenda agraria sobre las cosas inmuebles por destinacin o naturaleza, sealadas
en el art.2 no ser necesario el acuerdo del A a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre
los inmuebles a que se hayan incorporado los bs materia de prenda, y el crdito prendario
gozar de preferencia en estos bs, sobre el A hipotecario".
La solucin debe ser la misma para la prenda industrial.
El art.8 de la ley 4702 establece " a la cosa dada en prenda, que adquiere la
calidad de inmueble por destinacin, no le afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre el
inmueble, sin previo consentimiento del A prendario".
El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de

la propiedad en que se guardan las cosas empeadas:
170
El art. 23 de la ley de prenda agraria establece que el A prendario podr

ejercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia al de retencin que pudiera hacer valer
el arrendador; pero esta preferencia no rige para los bs depositados en predios urbanos".
El art.26 de la ley de prenda industrial seala una solucin totalmente
diversa: "el arrendador slo podr ejercitar sus derechos con preferencia al A prendario,
cuando el cto de arrendamiento consta en escritura pblica inscrita en el registro del
conservador de bs races antes de la inscripcin prendaria". De otro modo, goza el A
prendario de preferencia.
El art. 9 de la ley 4702 consagra una solucin an diferente: " el acreedor
prendario podr ejercitar su derecho con preferencia al de retencin que corresponda al
arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con anterioridad al ejercicio de este
ltimo derecho".
e) Derecho de indemnizacin: puede suceder que por el hecho de haber tenido la cosa
en su poder el acreedor prendario haya tenido que concurrir en gastos para su conservacin, o
que ello le haya ocasionado algn dao o perjuicio. En tal caso, la ley le confiere al acreedor
derecho para que el deudor le pague los gastos en que ha incurrido o los perjuicios que hubiere
sufrido, confirindole adems un derecho de retencin mientras no se le pague esos valores
(art.2396 inc.1).
> OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.
1) El acreedor est obligado a no usar de la cosa empeada, lo que se traduce en que el
acreedor no puede usar en provecho propio la cosa que se le dio en prenda (art.2395).
Lo que sucede es que el acreedor prendario tiene la calidad de depositario y, como tal, no
puede usar la cosa que se le ha dado en depsito (prenda) y, si lo hace, el deudor puede pedir la
restitucin inmediata de la cosa, perdiendo en este caso el acreedor el derecho de prenda (2396
inc.3).
Pero, esta obligacin que pesa sobre el acreedor no le impide usar de la cosa cuando el
deudor as lo autoriza (art.2395). Tambin puede el acreedor usar el dinero que se le ha
entregado en prenda.Art.2395 en relacin con el Art.2221.
Si la prenda es fructfera, el acreedor puede percibir los frutos e imputarlos a la deuda.
2) El acreedor est obligado a cuidar y conservar la cosa empeada. Esto porque pesa sobre
el esta obligacin ya que la ley lo asimila a un depositario, y como tal, responde hasta la culpa
leve por los deterioros de la cosa.
3) El acreedor est obligado a restituir la cosa una vez cumplida la obligacin principal. Si el
deudor paga totalmente la obligacin, el acreedor tiene a su vez la obligacin de restituir la
especie que le fue dada en prenda, haciendo excepcin a este principio, la prenda tcita. El
art.2403 dice cmo debe restituirse la cosa y esta regla tiene una excepcin que la consagra el
propio art.2042 "si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta
de ellos y respondiendo del sobrante." ( la verdad que esta regla no tiene aplicacin sino cuando
los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles).
II. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL
DEUDOR PRENDARIO:
> DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO.
1) Puede demandar indemnizacin de perjuicios al acreedor por los deterioros o la
destruccin de la cosa debido a culpa de ste. Art. 2394
2) Puede reemplazar la cosa siempre que con ello no le cause perjuicio al acreedor. Art.
2396ii2
3) Puede vender la cosa empeada aun cuando ella se encuentre en poder del acreedor.
Art. 2404
4) Puede exigir la restitucin anticipada de la prenda si el acreedor abusa de ella, esto es,
si hace uso de la especie empeada.
5) Una vez extinguida la obligacin puede exigir al acreedor la restitucin de la cosa
disponiendo para ello de la accin prendaria directa. 2396ii3
171
6) Puede concurrir a la subasta y adjudicarse la especie en dominio, pagando el precio del

remate. Art. 2398
7) Mientras el remate no se ha consumado, el deudor puede pagar su deuda. Art. 2399
> OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO
La prenda es un contrato unilateral, y como tal resulta obligada slo una de las partes, cual
es el acreedor prendario, quien resulta obligado a restituir la cosa dada en prenda una vez
extinguida la obligacin caucionada. No hay, por consiguiente, obligacin alguna para el deudor
prendario. Pero excepcionalmente podra existir obligacin para el deudor cual sera la de pagar
al acreedor las indemnizaciones por los gastos en que ste haya incurrido para la conservacin
de la prenda, o bien por los perjuicios que dicha prenda le hubiere causado. Art. 2396
En algunas prendas especiales (sin desplazamiento) tiene el deudor numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda comn toca al A la conservacin de la prenda, guardndola como un
buen padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa sobre el D tal obligacin.
Son de cargo del D los gastos de conservacin y custodia de la prenda; sus deberes y
responsabilidades sern los de un depositario (art.11 ley 4097, 32 Ley 5687 y 6 ley 4702).
Transferencia del derecho de prenda
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal:
No se concibe que el A transfiera su crdito, reservndose el derecho de prenda o que
transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crdito para cuya seguridad se
constituy (art. 1906 y 1612)
La transferencia de los derechos del A en las prendas especiales est sometido a reglas
especiales:
1.
Art.7 ley 4097 dice que el derecho del acreedor prendario es transferible "por
endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito". El
endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante y del endosatario,
ser autorizado por un notario u oficial del registro civil y anotarse en el registro de prenda
agraria.
2.
El derecho del A en la prenda industrial se transfiere de la misma manera (art.
29 ley 5687).
3.
Art.5 ley 4702 establece que es transferible por endoso el derecho de prenda "si
el crdito fuere a la orden". LA DISPOSICIN RESULTA INAPLICABLE POR QUE EL
CRDITO POR EL SALDO DEL PRECIO DE UNA COMPRAVENTA ES NOMINATIVO Y
NO PODR SER JAMS A LA ORDEN.
4.
El derecho de prenda de mercadera depositada en almacn general de depsito,
se efecta por el endoso del vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que establece la
ley en orden a la individualizacin del crdito.
5.
En la ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento, la cesin de crditos
caucionados con prenda sin desplazamiento se sujeta a las reglas que correspondan a su
naturaleza. De esta manera, si el crdito consta en un ttulo a la orden se transfiere
mediante endoso; si es nominativo, en conformidad a las reglas de la cesin de crditos de
esa naturaleza. Sin embargo, para que la cesin comprenda el derecho real de prenda,
deber perfeccionarse por escritura pblica.
EXTINCIN DE LA PRENDA:
1.- Por va consecuencial
Siendo la prenda un contrato accesorio, si se extingue la obligacin principal, la prenda
corre la misma suerte. Hay aqu una clara aplicacin del principio de lo accesorio.
2.- Por va principal: Se produce en aquellos casos en que se extingue la prenda pero no
la obligacin principal. Se presenta ello:
a) Cuando operan los modos de extinguir del art.1567 slo respecto de la prenda.
b) Cuando se produce la destruccin fortuita y completa de la cosa empeada. Art. 2406ii1.
c) Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa dada en prenda. Es lgico que as sea,
porque una persona no puede como caucin de la obligacin de un tercero una cosa que le
pertenece al acreedor. Art. 2406ii2.
d) Extincin de la prenda en virtud de la condicin resolutoria. En este caso, el derecho del
acreedor prendario se extingue, haya estado de buena o mala fe. Esto es, haya sabido o ignorado
la existencia de la condicin resolutoria. Este caso del art.2406 inc.3 es una excepcin a lo
sealado en el art.1490. Pero, no obstante que la extincin de la prenda afecta tanto al acreedor
172
de buena como de mala fe, la ley les da un tratamiento distinto, ello porque faculta al de buena
fe para exigir al deudor otra prenda de igual o mayor valor, o bien, otra caucin competente y, si
el deudor no cumple con esta exigencia, el acreedor va a poder exigir el cumplimiento de la
obligacin principal, operando en este caso la caducidad del plazo (2406). Este derecho se le
confiere slo al acreedor prendario de buena fe, el de mala fe no lo tiene.
e) Cuando el acreedor abusa de ella, esto es, cuando la usa. Art2392ii3.
f) El tercero dueo de la especie dada en prenda la reivindica (2390): prenda de cosa ajena.
g) Por realizacin de la misma.
CONTRATO DE MANDATO.
1) Caracteres del mandato
a) Definicin:
Art 2116 Es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otras que
se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Las partes se llaman comitente o
mandante y apoderado, procurador o mandatario, ambas partes pueden ser uno o varios, art
2126.
b)
Caractersticas:
1)
Es generalmente consensual:
Por lo que se perfecciona por el consentimiento de mandante y mandatario. La voluntad
de una u otra parte puede manifestarse tcitamente. Aspectos:
i) Art 2123: Seala las formas en que puede constar el encargo, entre las que se
encuentra la aquiescencia tcita. Cuando se otorga por escrito un contrato por lo gral
se deja constancia del consentimiento de ambos, pero en este caso basta con la
voluntad del mandante que propone un encargo que el mandatario puede aceptar o
no, su consentimiento interviene a posteriori.
ii) Art 2124 seala que el encargo debe ser aceptado por el mandatario. La aceptacin
puede ser tcita, inc 2, que importa todo acto en ejecucin del mandato. Por
excepcin el silencio del mandatario implica aceptacin en el art 2125 respecto de las
personas que por profesin se encargan de negocios ajenos, que si no declara si
acepta o no se toma como que acepta. Aunque rechacen el encargo deben tomar las
disposiciones conservativas urgentes del negocio, inc 2.
iii) El mandatario puede retractarse, que no importa responsabilidad mientras el
mandante pueda ejecutar el acto por s mismo o encargarlo a otro, art 2124 inc 3.
Ello se confirma por la causal de extincin de la renuncia del mandatario, art 2163
n4.
> Hay ciertos casos en que el mandato es solemne. Se contempla en el art 2123
concuerda con el art 1701 al exigir instrumento autntico, cuya falta no podr suplirse con otros
instrumentos. Casos de mandato solemne:
i) Mandato judicial: puede ser en una escritura pblica, acta ante un juez de letras o
juez rbitro y suscrita por todos los otorgantes o declaracin autorizada por el
secretario del tribunal, art 6 CPC.
ii) Para contraer matrimonio: en escritura pblica.
iii) Mujer casada: consentimiento para enajenacin de bienes races sociales, o suyos,
arts 1749 y 1754
> Tambin hay mandatos para ejecutar actos solemnes: la mayora dice que
en estos casos el mandato debe tener las mismas solemnidades que el acto solemne.
Razones:
i) El consentimiento del mandante debe constar en escritura pblica (caso de venta de
inmuebles), y por medio de la solemnidad la ley exige que se exprese el
consentimiento.
ii) El art 2123 contempla la posibilidad de que sea solemne en el caso en que deba
constar en instrumento autntico.
Meza Barros rebate lo anterior con la siguiente argumentacin:
173
i) El mandante no manifiesta el consentimiento necesario para la compraventa, sino

que el mandatario es el que lo expresa, ello por un atenta lectura del art 1448 del que
se desprende que el que contrata es el mandatario y slo por la representacin el
contrato surte efectos respecto del mandante.
ii) El art 2151 contempla al mandatario que contrata a nombre propio, caso en que no
cabe duda que es l el que presta el consentimiento, por lo que no hay duda que en
este caso no se puede exigir mandato solemne.
iii) El art 2123 dice que es regularmente consensual. Respecto de la excepcin que
contempla ella es referida slo cuando la lay exige que el mandato conste de esta
manera, por lo que hace falta ley expresa para que el mandato tenga que ser solemne.
2) El mandato es oneroso por naturaleza:
Conforme al art 2117 puede ser gratuito o remunerado:
a) El mandato es generalmente oneroso, conforme al art 2158 n3, que establece la
remuneracin como una obligacin del mandante.
b) Remuneracin se determina por acuerdo de las partes, o sino por ley, costumbre o el
juez, inc 2.
c) En caso de que sea remunerado el mandatario responde por culpa leve, art 2129
inc2.
3) El mandato es un contrato bilateral:
El remunerado es lgicamente bilateral, pero tambin lo es el gratuito, ya que el mandante
debe proveerlo de los medios necesarios para el desempeo de su cometido, adems de
posibles obligaciones posteriores como el reembolso.
4) El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante:
El mandante soporta los beneficios y las prdidas como si l hubiere hecho la gestin
personalmente, esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante, pero aunque
acte a nombre propio y no invista la representacin del mandante, en definitiva igual el
mandante recibe beneficios y sufre las prdidas.
La representacin no es de la esencia del mandato, ello por el art 2151 por el que puede
obrar a nombre propio. El mandato confiere la facultad de representacin y como no
requiere de una especial mencin en el contrato de mandato, es un elemento de la
naturaleza.
En caso de que obre a nombre propio se obliga l y no el mandante, pero sus relaciones con
el mandante se rigen por las reglas del mandato.
2) Requisitos del mandato:
1. Objeto del mandato:
El encargo debe consistir en la realizacin de actos jurdicos, lo que se comprueba con las
facultades naturales del mandatario. El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho
materiales un arrendamiento de servicios o confeccin de obra material.
Servicios profesionales: art 2118 dice que a los servicios de las profesiones y carreras con
largos estudios o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto
de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. Tambin se les aplican las normas de
arrendamiento de servicios o contratos de trabajo.
Actos jurdicos a que es aplicable el mandato: En principio a todos los AJ, pero hay
excepciones como el art 1004 en cuanto a la facultad de testar
2. El negocio o debe interesar slo al mandatario:
Por lo general es en inters del mandante. En caso de que sea de inters mutuo, o del
mandante y de un tercero o de un tercero exclusivamente habr mandato, art 2120. Pero en el
caso de que slo interese al mandante, es un mero consejo que no produce obligacin alguna,
art 2119.
3. Capacidad de las partes:
Al tener ambos un rol distinto, ambos requieren capacidades diversas.
a) Capacidad del mandante: Se aplican los principios generales, al ser el mandante el que
jurdicamente celebra el acto, por lo que debe tener capacidad para celebrarlo.
174
b) Capacidad del mandatario: Puede ser incapaz, art 2128. Pero en cuanto a las
obligaciones para con el mandante y terceros se rigen por las reglas generales. Ello
porque es al mandante a quin afectan los efectos del acto, porque la incapacidad es una
medida de proteccin que no se justifica en este caso. En caso de las obligaciones con el
mandante y terceros requiere autorizacin, sin la cual slo se le puede obligar al
cumplimiento del mandato en cuanto se hubiere hecho ms rico.
3) Diversas Clases de Mandato:
a) En cuanto a la extensin de los negocios: General y Especial.
Art 2130 dice que el especial comprende uno o ms negocios determinados, y es general si se
da para todos los negocios del mandante, o con excepciones determinadas.
b) En cuanto a las facultades concedidas: Definido e Indefinido.
En el indefinido se lo concibe en trminos generales sin precisar poderes o facultades. En el
definido se contemplan las atribuciones del mandatario. Distintos aspectos:
1) Facultades del mandatario: Se plante el problema en el indefinido, que es resuelto por
el art 2132 que los limita a los actos de administracin, requiriendo poder especial para
los actos que no lo sean. En caso de que se lo faculte a obrar como mejor le pareciere no
lo autoriza a alterar la sustancia del mandato, ni actuar en actos que exigen poderes
especiales, art 2133. La clusula de libre administracin slo faculta a ejecutar los actos
que las leyes designan como autorizados por dicha clusula, inc 2.
2) Concepto del acto de administracin: Administrar es adoptar las medidas de carcter
material o jurdico tendientes a conservar los bienes, incrementarlos y obtener las
ventajas que pueden procurar. Algo puede deducirse del tenor del art 391. El art 2132
seala algunos actos a modo de ejemplo.
De ellos se desprende que los actos de administracin comprenden actos de
conservacin (impedir prdida o menoscabo). Pueden se de conservacin material
(reparar un edificio) o jurdica (interrumpir prescripcin).
Adems abarcan los actos tendientes a obtener de los bienes administrativos el
provecho que estn llamados ordinariamente a brindar.
No se incluyen los actos de disposicin, que son los que alteran la composicin del
patrimonio. Si se venden frutos es de administracin, pero si se vende el bien no lo es.
Se concluye que los actos de disposicin deben ser del giro ordinario del negocio para
que sean actos de administracin, ello se refleja en los arts 387 y 397 del C. Com.
3) Actos que requieren un poder especial: art 2132 inc 2 dice que para todos los actos que
salgan del lmite del mandato se requiere de poder especial o expreso. Pero hay casos
en que se requiere por orden de la ley:
i) Poder para transigir, art 2448.
ii) Art 7 CPC nombra una serie de facultades que lo requieren.
4) Facultades especiales que el CC reglamenta:
i) art 2141 la facultad de transigir no comprende la de comprometerse y viceversa.
ii) art 2142 la facultad de vender comprende la de recibir el precio (si es que la
facultad de vender no se comprende en el giro ordinario).
4) Obligaciones del mandatario:
a) Obligacin de cumplir el mandato
1) Es lgico, aunque no salga en el CC. Si por la inejecucin hay un perjuicio para el
mandante, tiene derecho a indemnizacin
2) El mandatario debe ceirse a los trminos del mandato, art 2131. Tambin en el art
2160 en virtud del cual son inoponibles al mandante si se sale de lmites. Tambin
debe emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los
fines del mandato, art 2134.
3) Excepciones:
i) Art 2149: debe abstenerse de cumplir el mandato coya ejecucin sera
manifiestamente perniciosa al mandante.
ii) Si el mandatario se ve imposibilitado de actuar conforme las instrucciones, no est
obligado a realizarlo de manera equivalente, sino slo al tomar providencias
conservativas, art 2150 inc1. Pero si es imposible dejar de obrar sin grave
compromiso para el mandante, debe tomar el partido que ms se acerque a las
175
instrucciones y convenga al negocio, inc 2. El mandatario debe probar el caso

fortuito o fuerza mayor que no le permitieron cumplir, inc 3.
iii) En cuanto a los medios, puede apartarse de ellos y usar medios equivalentes, si
hubiere necesidad y se lograra el objeto del mandato, art 2134 inc 2.
iv) Art 2148: las facultades se interpretan con ms latitud cuando el mandatario no
est en situacin de consultar al mandante
4) Pluralidad de mandatarios: Hay que ver cmo se dividen entre ellos la gestin del
mandato. Primero se est a la voluntad del mandante, si no la hay, la pueden dividir
entre ellos, a menos que el mandante haya dicho que obren de consuno, art 2127.
5) Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecucin del mandato:
i) Prohbe comprar para s lo que el mandante ha ordenado vender y vender de lo
suyo al mandante que le ha ordenado comprar. Ello por el conflicto de intereses.
Puede darse con aprobacin del mandante, art 2144.
ii) Puede prestar dinero al mandante que le encarga tomar dinero prestado, pero no
puede tomar para s el dinero cuya colocacin le ha sido confiada, excepto con
autorizacin, art 2145.
iii) Si expresa autorizacin no puede colocar a inters dineros del mandante, si lo
coloca a un inters superior al designado debe abonrselo, a menos que est
autorizado para apropiarse del exceso, art 2146.
iv) Puede aprovechar las circunstancias y hacer el encargo con mayor beneficio y
menor gravamen para el mandante, pero no pude apropiarse de la diferencia, pero
si lo hace con menor beneficio o ms gravamen, responde por la diferencia, art
2147.
6) Responsabilidad del mandatario: Diligencia de un buen padre de familia (culpa leve),
ello en el mandato remunerado art 2129. Ser menos estricta si el mandatario ha
manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo,
inc 2 y 3, representa una simple recomendacin para el juez.
7) Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores: En general no es
responsable al ser un simple intermediario. Pero puede estipularse que lo tome bajo su
responsabilidad, art 2152, no hay verdadero mandato al no actuar por cuenta y riesgo
del mandante. Por este pacto se constituye principal deudor y son de su cuenta el caso
fortuito y fuerza mayor.
8) Delegacin del mandato: Se permite, salvo que mandante la prohiba. Hiptesis:
i) Delegacin no autorizada ni prohibida: terceros carecen de accin contra el
mandante por actos del delegado, art 2136. Mandatario responde como si fueran
hechos suyos, art 2135.
ii) Autorizada, pero sin indicar persona del delegado: mandatario no es responsable
del delegado a menos que sea notoriamente insolvente o incapaz, art 2135 inc2.
iii) Autorizada indicando la persona: mandato se constituye entre mandante y
delegado, art 2137.
iv) Prohibida: no puede delegar, no obligan al mandante a menos que ratifique, pero
igual puede ejercer sobre el delegado las acciones del mandatario que le confiri el
encargo, art 2138.
9) Delegacin del mandato judicial: Puede delegar a menos que se le haya prohibido, y los
actos del delegado lo obligan, art 7 CPC.
b) Obligacin de rendir cuenta:
1) Rendicin de cuentas: la impone el art 2155, ello porque obra a cuenta del mandante.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, inc 2. Se lo puede
exonerar de la obligacin, pero no de los cargos contra el mandatario que justifique el
mandante, inc 3.
2) Debe restituir lo que recibi por el mandante en el encargo: art 2157. Toca tambin lo
que el mandatario recibi y no se deba al mandante. Tambin se incluye lo que el
mandatario ha dejado de recibir por su culpa.
3) Especies metlicas que mandatario tiene por cuenta del mandante: las debe restituir. El
art 2153 reglamenta la perdida de las especies por caso fortuito, recayendo sobre el
mandatario a menos que estn en sacos o cajas cerrados y sellados. Es depositario de
los dineros del mandante (depositario irregular, art 2221).
176
4) Intereses que debe el mandatario: Los debe por dineros del mandante que haya
empleado en su propio beneficio (intereses corrientes, art 2156 inc 1) y por el saldo
contrario en su cuenta (intereses legales, que son lo mismo que los corrientes)..
5) Obligaciones del mandante:
a) Cumplimiento de las obligaciones contradas por el mandatario
Debe cumplir con las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre, dentro de los
lmites del mandato, art 2160 inc 1. Requiere dos condiciones:
1) El mandatario debe obrar a nombre del mandante: El art 2160 es concluyente (a su
nombre), en concordancia con el art 1448. Conforme al art 2151 en caso de que obre a
nombre propio no obliga al mandante respecto de terceros, pero en las relaciones con el
mandante, se reputar haber obrado a nombre de ste, por lo que debe rendir cuentas y
puede exigirle que le ceda las acciones contra terceros.
2) El mandatario debe obrar dentro de los lmites del mandato: Si lo excede carece de
poder y no obliga al mandante, pero el mandante se pude obligar por una ratificacin,
art 2160 inc 2. Es tcita la ratificacin cuando ejecuta actos que importen su propsito
de apropiarse de lo hecho por el mandatario.
En caso de que se extralimite no obliga al mandante. El mandatario en principio no se
obligara por el art 2154, y para que responda debe ocurrir una de las hiptesis:
i) Responde si ha asumido la responsabilidad frente a terceros, art 2154 n 2
ii) No dar a conocer a terceros debidamente sus poderes, por lo que induce a stos a
creer que los lmites del mandato no eran sobrepasados, art 2154 n 1
En algunos casos el mandatario se convierte en agente oficioso:
1) Si ejecuta de buena fe un mandato nulo (ignora que el mandato es nulo).
2) Si excede los lmites del mandato por imperiosa necesidad, art 2122.
En caso de que haya una ejecucin parcial del mandato no obliga al mandante sino en cuanto
el cumplimiento del encargo le reportare beneficio, art 2161. Adems el mandatario debe
indemnizar lo perjuicios por la ejecucin parcial.
b) Provisin de lo necesario para cumplir el mandato
Art 2158 n1. El mandatario no est obligado a emplear recursos propios en el cumplimiento
del encargo, si faltan los fondos puede desistirse del encargo, art 2159.
Esta obligacin es muy importante en la letra de cambio, segn el art 648 C. Com que dice que
el librador est obligado a poner en manos del librado antes del vencimiento los fondos
destinado al pago de la cantidad librada. Tambin el girador de un cheque debe proveer de
fondos al librado, art 22 de ley de cuentas corrientes bancarias.
c) Obligacin de indemnizar al mandatario.
El mandatario debe quedar indemne de los resultados del desempeo del mandato. La
indemnizacin comprende:
i) Gastos razonables causados por la ejecucin del mandato, art 2158 n2.
ii) Reintegro de anticipaciones de dinero con intereses corrientes, art 2158 n 4.
iii) Prdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato, art 2158 n 5.
d) Obligacin de remunerar al mandatario
Est obligado a remunerar la cantidad acordada, o sino la usual, art 2158 n3. En caso de
desacuerdo lo soluciona el juez. No puede renunciar a pagar honorarios, gastos y anticipos o
perjuicios a pretexto de que no resulto exitosa la gestin, salvo que se le pruebe culpa. Ello
porque el mandatario no se obliga al xito, sino a poner todo de su parte (buen padre de
familia).
e) Otros aspectos de las obligaciones de las partes:
1) Incumplimiento de las obligaciones del mandante: el mandatario puede excusarse del
desempeo del cargo, art 2159.
2) Derecho legal de retencin del mandatario: art 2162.
6) Extincin del mandato, art 2163:
177
1) Cumplimiento del encargo: el mandatario ha pagado su obligacin cumplindola.

Lgicamente se da slo en los otorgados para un negocio concreto y determinado.
2) Llegada del plazo o cumplimiento de la condicin.
3) Revocacin del mandato: por lo general el mandato cede en exclusivo beneficio del
mandante, adems de ser un contrato de confianza. Conforme al art 2165 es una facultad
discrecional del mandante. Tiene la facultad aunque sea un mandato remunerado, ya que el
art no distingue.
a) La revocacin puede ser expresa o tcita y total o parcial. La tcita es el encargo del
mismo negocio a otra persona, art 2164 inc 1. Es parcial cuando se refiere slo a una
parte de los negocios encargados. Si se tiene un mandato general y luego se confiere uno
parcial, aqul subsiste, a excepcin de lo que verse el mandato especial, inc 2
b) Produce efectos desde el da en que el mandatario la conozca, art 2165. Es prudente
notificarlo judicialmente, pero no hay forma exigida. La revocacin no puede oponerse a
terceros que contrataron de buena fe con el mandatario, an despus de la notificacin,
por ello el mandante buscar notificar a los terceros tambin.
c) Luego el mandante puede pedir la restitucin de los instrumentos que le haya dado al
mandatario para cumplir el encargo, pero debe darle copia firmada de las piezas que
permitan justificar los actos al mandatario, art 2166.
4) Renuncia del mandatario: Debe ponerse en conocimiento del mandante por cualquier medio,
pero slo surte efectos luego de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar las
medidas correspondientes en el negocio, art 2167. Respecto del mandato judicial se aplica el art
10 CPC.
Si el mandatario se desentiende de los negocios antes de tiempo debe indemnizar los
perjuicios. Pero cesa la responsabilidad si la renuncia fue motivada por imposibilidad por
enfermedad u otra causa (por ej el incumplimiento de las obligaciones del mandante) o
porque la gestin le causa grave perjuicio a sus intereses, inc 2.
4) Muerte del mandante o mandatario: Es en consideracin a la persona. Excepciones:
i) Mandato llamado a ejecutarse despus de la muerte del mandante, art 2169.
ii) Mandato judicial no termina por la muerte del mandatario, art 396 COT. Sus herederos
deben cumplir con una doble obligacin: a) avisar inmediatamente de muerte al
mandante b) hacer a favor del mandante lo que las circunstancias exijan. Las omisiones
de las obligaciones acarrean indemnizacin por los perjuicios, art 2170
5) Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario: el mandatario ya no merece confianza
como gestor de negocios, y el mandante est impedido de cumplir las obligaciones del
mandato.
6) Interdiccin del mandante o mandatario: los hace incapaces. Si mandatario no puede
administrar los suyos menos los ajenos
7) Cesacin de las funciones en cuyo ejercicio se otorg el mandato: De otro modo las
funciones en que el mandante ces, en verdad, se prolongaran en el mandatario.
8) Falta de uno de los mandatarios conjuntos: en caso que deban obrar de consuno, art 2172
7) Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato: Le son
INOPONIBLES al mandante.
Hay EXCEPCIONES por la buena fe de terceros:
1) Si el mandatario (y los terceros) ignoran que ha terminado el mandato, lo obligan, art 2173
inc 1. El mandatario y los terceros deben estar de buena fe.
2) Si los terceros ignoraban la terminacin y el mandatario no, igual se obliga en mandante. La
buena o mala fe del mandatario es indiferente para con los terceros, slo importa para las
relaciones con el mandante, ya que tiene derecho a demandar al de mala fe, inc 2. Se puede
absolver al mandante si la extincin se notific por peridicos y en los casos en que parece
improbable que ignoren la extincin, inc 3.
178
CONTRATO DE TRANSACCIN.
1) Generalidades:
1) Concepto, art 2446: Contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven uno eventual.
2) Elementos del contrato:
a) Existencia de un derecho dudoso: es un derecho controvertido actualmente o
susceptible de serlo, se busca terminar con la incertidumbre. Es un concepto subjetivo,
ya que ser dudoso cuando las partes le dan ese carcter. Por ello no importa
transaccin la renuncia a un derecho que no se disputa, art 2446 inc 2. Por eso el art
2455 dice que son nulas las transacciones sobre derechos en los que recae sentencia
firme
b) Mutuas concesiones o sacrificios: no sale en la definicin legal. Si no hay mutuas
concesiones importara una renuncia del derecho, por ej en el desistimiento liso y llano
no hay transaccin. No importa que sean de distinta magnitud.
3) Naturaleza del contrato:
a) Consensual: ley no exige forma externa.
b) Bilateral: por las concesiones recprocas que pueden ser de dar, hacer o no hacer.
c) Oneroso: por los mutuos sacrificios.
d) Conmutativo o aleatorio: depende de las prestaciones a las que se obliguen.
2) Quin puede transigir:
1) Capacidad para transigir: art 2447. Debe ser capaz de disponer los objetos
comprendidos en la transaccin. Conduce a una enajenacin, siendo un ttulo translaticio si
se transfiere el dominio de objetos no disputados, si se limita a reconocer derechos
preexistentes, es una renuncia, a lo menos parcial. Por ello es un acto de disposicin.
Aplicaciones en arts 1754 y 400.
2)Poder para transigir: no se comprende en un mandato sin una mencin expresa, art
2488 inc 1. En un juicio no es necesario individualizar los bienes, derechos y acciones sobre
lo que se puede transigir, al estarlo en los escritos del juicio.
3) Objeto de la transaccin: Debe ser comerciable: Est implcitamente contemplado
en el art 2447 al exigir capacidad de disposicin. De ello se derivan distintas aplicaciones:
1) Sobre acciones que nacen de un delito: recae sobre la accin civil por el delito, art 2449
2) Sobre el Estado Civil: No se puede, art 2450, pero se permite sobre sus consecuencias
pecuniarias, pero es difcil distinguir ambas cosas
3) Sobre derecho de alimentos: Es un derecho incomerciable, arts 334 y 335. Pero son
comerciables las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias,
presentes y futuras, arts 336 y 337. Concordando con ello el art 2451, el que agrega el
requisito de que sea aprobada por el juez.
4) Sobre derechos ajenos o inexistentes: Art 2452 seala que la transaccin en ambos casos no
vale.
i) Respecto de los derechos inexistentes no hay duda, al carecer de objeto.
ii) Pero la sobre derechos ajenos no es nula, sino inoponible.
CONTRATO DE DONACIN ENTRE VIVOS.

1) Qu es la donacin entre vivos. La donacin es un acto por el cual una persona
transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes, a otro que la acepta.
2) Cules son las caractersticas de la donacin entre vivos.
1. Contrato unilateral
2. Contrato gratuito
3. Contrato irrevocable
4. A ttulo singular
5. Titulo traslaticio de dominio
179
6. Otorga al donante beneficio de competencia

7. El donatario carece de accin de saneamiento.
3) Cules son los requisitos de la donacin entre vivos.
1. Capacidad del donante: requiere ser plenamente capaz
2. Capacidad del donatario: son incapaces para recibir donaciones, los mismos que son
incapaces para suceder
3. Insinuacin en las donaciones de ms de dos centavos.
4. Empobrecimiento de un patrimonio y enriquecimiento de otro
4) Qu clases de donaciones entre vivos hay.
1. Donaciones puras y simples
2. Que requieren insinuacin
3. Que recaen sobre inmuebles (escritura pblica, inscripcin e insinuacin)
4. Sujetas a modalidades
5. Con causa onerosa (escritura pblica)
6. Con gravamen
7. A ttulo universal (escritura pblica, inscripcin, insunuacin e inventario solemne)
8. Fideicomisarias o con cargo de restituir (escritura pblica)
9 .Remuneratorias (solemnes)
10. Con causa del matrimonio, no se insinan, caducan si no se realiza el matrimonio, se
pueden revocar por causar el divorcio por adulterio, injuria atroz, atentado contra la vida o
crimen de igual gravedad.
5) Qu son las donaciones revocables. Donacin revocable es el acto por el cual una
persona se desprende gratuitamente de parte de sus bienes en favor de otra, conservando para s
la facultad de revocar tal acto a su entero arbitrio.
Tienen los mismos efectos que el testamento y se pueden otorgar conforme a la reglas del
testamento o de las donaciones irrevocables, conservando en este ltimo caso la facultad de
revocarlas a su arbitrio.
Requiere capacidad del donante y donatario, el primero tanto para testar y donar; y el segundo
para recibir asignaciones y donaciones.
Las donaciones se extinguen por la muerte del donatario antes del donante, por la revocacin
tcita o expresa del donante, por la incapacidad o indignidad del donatario, o si habindose
otorgado por la reglas de la donacin entre vivos, no fue confirmada en acto testamentario.
6) Qu modos de extinguir operan en las donaciones.
1. Por nulidad:
a. Absoluta, por falta de requisitos
b. Relativa (rescisin): por error, fuerza o dolo, y tambin por lesionar las legtimas o
mejoras con donaciones excesivas realizadas a extraos, no es propiamente una rescisin.
2. Por revocacin, por causa de ingratitud por el hecho que causa indignidad para suceder del
donatario.
3. Por resolucin, en la donacin onerosa o con gravmenes.
II. CUASICONTRATOS.
Arts. 1437 y 2284: las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos; y las
obligaciones que se contraen sin convencin pueden tener origen en el hecho voluntario de
una de las partes que, si es lcito, constituye un cuasicontrato.
De ambas disposiciones, se concibe que el CC entienda al cuasicontrato como un hecho
voluntario, no convencional y lcito que produce obligaciones.
Es cuasicontrato es una acto voluntario y se diferencia por este carcter de la ley como
fuente las obligaciones. La ley impone obligaciones independientemente de la voluntad.
Aun siendo voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de voluntades,
circunstancia que lo diferencia de los contratos.
180
El hecho que le da origen es lcito, por lo cual se diferencia de delito y cuasidelito, que
son voluntarios pero ilcitos.
A. CRTICA DEL CUASICONTRATO. Los juristas romanos decan que existan obligaciones
nacidas de causas que no eran ni un contrato ni un delito, pero deban ser consideradas como si
resultaran de algunas de ellas. Lo que ellos intentaron fue slo justificar la fuerza obligatoria y el
rgimen al cual deban sujetarse estas obligaciones.
PLANIOL critica:
a- La expresin cuasicontrato sugiere la idea de que se trata una institucin anloga al
contrato, en circunstancias que las diferencias son radicales.
b- Niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, porque la voluntad no genera la
obligacin que se impone al autor del acto, y porque suele resultar obligado quien no la
ha expresado en modo alguno.
c- El cuasicontrato tampoco sera lcito. En todos los cuasicontratos se descubre como
rasgo comn, un enriquecimiento sin causa: ilicitud o injusticia.
d- En suma, las obligaciones que engendra estaran en la ley, con miras a reparar un
enriquecimiento injusto.
B. PRINCIPALES CUASICONTRATOS. 2285: hay 3 principales cuasicontratos: la agencia
oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
La misma disposicin pone de manifiesto la existencia de otros cuasicontratos:
a- 1437: califica de cuasicontrato la aceptacin de una herencia o legado;
b- 2238: el depsito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra en su
sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de
su representante legal.
c- 173 Cdigo de Minera: tipo de sociedades que nacen de un hecho, constituyen
cuasicontrato.
> Antecedente: El enriquecimiento sin causa. Gran parte de la doctrina encuentra el
fundamento de las obligaciones nacidas de los cuasicontratos en el propsito de la ley de
impedir o reparar el enriquecimiento sin causa, llegando incluso a ser considerado como una
fuente de las obligaciones.
Generalmente una persona se enriquece en desmedro de otra, pero el incremento a
costa del empobrecimiento, opera por un justo motivo.
No existiendo causa para el enriquecimiento, la vctima cuenta con una accin para
obtener la reparacin. Accin de in rem verso.
1. Aplicaciones del principio. Nuestro CC no contiene una norma que consagre en
trminos generales al enriquecimiento injustificado como fuente de las obligaciones. Slo se
limita a la existencia de casos particulares, que se fundan en esta institucin:
a) Recompensas que se deben los cnyuges (hoy existe la compensacin econmica);
b) Prestaciones mutuas del reivindicante y del poseedor vencido;
c) Actos ejecutados por el marido, dan accin a los acreedores sobre los bienes de la mujer,
cuando el acto cede en utilidad personal de sta y hasta concurrencia del beneficio que
obtenga.
d) 1688: incapaz que se ha hecho ms rico debe restituir.
e) Agencia oficiosa y pago de lo no debido.
Alemania y Suiza consagran formalmente el enriquecimiento sin causa como fuente de las
obligaciones.
2. Condiciones del Enriquecimiento sin causa.
a. Enriquecimiento de una persona (la obligada a restituir). No es indispensable que el
enriquecimiento sea patrimonial. Puede ser una ganancia o en la economa de un gasto
(caso de concubinos).
b. Empobrecimiento correlativo (del titular de la accin de in rem verso).
c. Enriquecimiento debe ser ilegtimo. La falta de causa debe probarse por quien intenta la
accin de in rem verso.
d. La vctima no debe tener otro medio que la accin de in rem verso para obtener
reparacin.
181
3. Efectos de la accin. Slo puede perseguir el reembolso de aquello en que el

demandado se ha enriquecido. Puede suceder que el enriquecimiento supere al
empobrecimiento. En tal caso, no puede exceder del valor en que el actor se ha empobrecido.
1) LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS. Art. 2286: La
agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se
obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
Esta intrusin en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la inspira.
Quien la realiza se llama agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se verifica se
denomina interesado.
a) La intrusin del gerente debe ser espontnea. No debe mediar un mandato legal,
como aquellas acciones que realiza el padre o la madre, los tutores o curadores.
b) El gerente debe obrar sin mandato. No constituye AO, las gestiones que se realicen
a instancias del interesado. Art. 2286.
Art. 2123: el encargo constitutivo del objeto del mandato puede hacerse aun por la
aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra.
La gestin del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestin. Pero el simple
conocimiento del interesado no convertir la AO en mandato. Es menester que haya podido
manifestar su disconformidad y no la haya manifestado.
El juez, deber resolver cundo hay AO y cundo hay mandato, atendidas las
circunstancias del caso.
Art. 2122: el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una
necesidad imperiosa sale de los lmites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.
c) Prohibicin del interesado. La gestin de un negocio ajeno, contra la expresa
prohibicin del interesado, no constituye AO.
El gestor slo puede reclamar aquello en que, gracias a su gestin, el interesado se haya
hecho ms rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle. Art. 2291. La ley
otorga la accin de in rem verso pero limitada a la utilidad existente al tiempo de la demanda.
Ej. Extincin de una deuda, que sin ella hubiera tenido que pagar el interesado.
d) Intencin de obligar al interesado. Si la gestin se realiza sin la intencin de
obligar al interesado y de reembolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor
constituyen una mera liberalidad.
Art. 2292: una persona cree equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad
gestiona uno ajeno. No hay propiamente AO. Es parecido al caso en que media prohibicin del
interesado: se le otorga accin para reclamar aquello en que la gestin haya hecho ms rico al
interesado y con tal que subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso.
Existe AO si alguien cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los de otra.
Este error, carece de importancia, ya que el gestor ha tenido la intencin de obligar y de que se le
reembolse. 2293.
e) Capacidad de las partes.
- Gerente: debe ser capaz.
- Interesado: no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto voluntario, sino que se obliga
como consecuencia de los actos de otro.
f) La agencia oficiosa en juicio. En principio, no puede parecer en juicio por otra
persona sino su mandatario. Sin embargo, es posible admitir la comparecencia de una persona
que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello, es necesario que el compareciente ofrezca
garanta de que el interesado aprobar lo que haya hecho en su nombre. El juez calificar las
circunstancias que justifican la comparecencia y la garanta ofrecida, y fijar un plazo para la
ratificacin del interesado. (6-3 CPC). El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en
juicio.
182
g) Efectos de la agencia oficiosa. Art. 2286: destaca claramente que el agente siempre
se obliga para con el interesado, pero que el interesado se obliga para con el agente slo en
ciertos casos.
h) Obligaciones del agente. La agencia oficiosa est emparentada con el mandato. Art.
2287: las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.
1. El gerente, por regla general, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen padre de
familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, segn las circunstancias en
que se ha hecho cargo de la gestin. (2288-2).
2. El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio. No puede limitar su
gestin, sino que debe darle la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio
administrado.
3. El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestin; pero una vez que la ha asumido,
debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarla a su cuidado o encomendarla a
otra persona. 2289
4. El gerente, siendo administrador de bienes ajenos, debe rendir cuenta de su gestin.
Deber hacerlo antes de ejercer cualquier accin contra el interesado. Art. 2294
i) Obligaciones del interesado. El interesado no siempre se obliga con la gestin.
Sus obligaciones para con el gerente se sujetan a una condicin precisa: que el negocio haya
sido bien administrado, es decir, que la gestin haya sido TIL. La utilidad condiciona las
obligaciones del interesado y limita los trminos en que se obliga.
1. En dicho supuesto, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado
en la gestin. El gerente obligara al interesado ate terceros.
2. Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsar las expensas tiles o
necesarias que haya efectuado;
3. El interesado no est obligado a pagar ninguna remuneracin al gerente.
En caso de haber sido mal administrado el negocio, no se obliga el interesado ni para
con el agente ni para con terceros. El gerente es responsable de los perjuicios.
j) La agencia oficiosa y el mandato.
Semejanzas: en ambos casos se obra en nombre de otro y no por cuenta propia.
Diferencias: se explican en este cuadro:
MANDATO
Mandatario obre premunido de poderes.
Contrato
El mandante se obliga independientemente del
beneficio que le reporten los actos del mandatario, ya
que ste no se obliga al xito, sino a hacer lo que est
de su parte para el buen resultado de su gestin.
El mandante debe ser capaz.
AGENCIA OFICIOSA
Agente carece de poderes
Cuasicontrato
El interesado slo se obliga cuando la gestin le sea
til.
El interesado se obliga con el agente aunque sea
incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son
ajenas a su voluntad.
2) PAGO DE LO NO DEBIDO
a) Es un caso calificado de enriquecimiento sin causa. La obligacin de restituir es
impuesta por la ley para impedirlo. Frente a un error en el pago, se le otorga esta accin.
b) Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o
resolucin. Las normas del pago de lo no debido, no se aplican en todos los casos en que
existan pagos indebidos. Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarn
indebidas y stas tendrn derechos a ser restituidas al estado anterior al acto. Pero las acciones
encaminadas a este propsito se regirn por las normas de la nulidad (1687) y por las normas de
la resolucin (1487). En ambos casos, no es el error lo que da fundamento a la repeticin.
c) Requisitos del pago de lo no debido.
1) Que no exista obligacin.
183
a. La obligacin no se contrajo jams;

b. La deuda se paga a una persona distinta del acreedor verdadero;
c. Se paga por otro que el verdadero deudor. Una persona paga una deuda ajena,
creyndola propia. Excepcin: 2295-2. Supresin del ttulo o cancelacin.
d. Obligacin condicional, subordinada a una condicin suspensiva pendiente. 1485-2. La
facultad de repetir lo pagado puede ejercerse hasta antes del cumplimiento de la
condicin.
El pago de una obligacin natural es debido. 2296.
2) Que el pago se haya hecho por error.
La ley no asiste al que a sabiendas paga lo que no debe.
El error que determina al pago indebido, puede ser tanto de hecho como de derecho.
2297. El error de derecho no justifica la repeticin cuando el que cumple una obligacin natural
lo hace en la equivocada creencia de que el acreedor poda exigirle el pago.
d) Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la accin hay que
acreditar:
iEl hecho del pago, sujetndose a la normativa probatoria general;
iiAcreditar que el pago era indebido. 2295 y 2298.
e) Prueba del error. El error es indispensable para admitir la accin. Quin debe
probarlo? El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa donacin. 1397. El nimo de
donar no se presume (1393 y 2299). Deber probarse por quien pretende que hay donacin. Al
demandado le corresponder probar que no hubo error, sino cabal conocimiento por quien
efectu el pago.
f) Efectos del pago de lo no debido.
1. Obligacin de restituir y alcance. El pago de lo no debido genera la obligacin de
restituir lo indebidamente recibido. La cuanta de la obligacin depende de su buena o mala fe.
- Buena fe del que recibi el pago:
a) Si recibi dinero u otras cosas fungibles que no se le deban, es obligado
a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad;
b) No es responsable de los deterioros o prdidas de la especie que se le
dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por
negligencia suya. Slo responder de la prdida o deterioro cuando se
haya hecho ms rico.
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es slo obligado a
restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado ntegramente.
- Mala fe del que recibi el pago: recibe a sabiendas de que no se le deba.
a) Si recibi dinero u otras cosas fungibles que no se le deban, es obligado
a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad, y los intereses
corrientes;
b) Si recibi una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del
poseedor de mala fe. Responde de los deterioros que haya sufrido la
cosa por un hecho o culpa suya, aunque no les haya aprovechado. Debe
restituir los frutos y aun los que pudo percibir el solvens con mediana
inteligencia y actividad.
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es obligado como
todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
2. Acciones contra los terceros adquirentes. El accipiens pudo enajenar lo recibido.
La solucin depender del ttulo a que hayan adquirido y de la buena o mala fe.
- Adquirentes a ttulo oneroso: los adquirentes de buena fe, escapan de la persecucin del
que pag erradamente. Si estn de mala fe, el solves puede accionar en su contra.
- Adquirentes a ttulo gratuito: siempre tendr accin y no importa la buena o mala fe del 3.
2303-2301.
3) LA COMUNIDAD
184
a) Concepto. Es considerada en nuestro CC como un cuasicontrato, una fuente de las

obligaciones y derechos recprocos de los comuneros.
Art. 2304: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas sin
que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma
cosa, es una especie de cuasicontrato.
El cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comunidad. Sin embargo, no
toda comunidad constituye un cuasicontrato.
El cuasicontrato de comunidad supone, que los comuneros no hayan convenido la
manera como debe administrarse la cosa comn. La ley, en tal caso, establece cmo debe
realizarse esta administracin y cules sern los derechos y obligaciones de los partcipes.
b) Origen de la comunidad. Generalmente se produce sin que exista contrato (herederos
por ejemplo). Tambin puede tener origen contractual: varias personas compran una cosa en
comn.
El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que exista un contrato en
el origen, no le quita el carcter de cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a
que se sujetarn en sus relaciones recprocas.
c) La comunidad no es persona jurdica. Los bienes comunes pertenecen a los
comuneros pro indiviso; carece de patrimonio propio. El derecho de los comuneros en la cosa
debe ser de la misma naturaleza. El derecho de cada uno de ellos est limitado por el de los
dems. De ah surgen los derechos y obligaciones recprocos, sin necesidad de un convenio
especial.
d) Derechos de los comuneros en la comunidad.
Art. 2305: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo
que el de los socios en el haber social.
No puede entenderse en el sentido literal, porque contradice la naturaleza misma de la
comunidad: los bienes pertenecen pro indiviso. El legislador lo que quiso fue referirse a las
facultades de los comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y a su administracin. Se
remitira al 2081.
f) Facultades:
1.
Derecho de uso de las cosas comunes. Puede usarlas en su uso personal, con
tal que las emplee segn su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros.
Se limita: (1) uso ordinario; y (2) derecho que le corresponde a los dems. 655 CPC
2.
Expensas de conservacin. Cada comunero tiene derecho a obligar a los otros a
que hagan con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas comunes.
Benefician a todos los comuneros y deben financiarlas de consuno. Sin esto, el
diligente se vera complicado por la repeticin que debera practicar.
3.
Innovaciones en los bienes comunes. Ninguno de los comuneros puede hacer
innovaciones en los bienes comunes, sin el consentimiento de los otros.
4.
Derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los
otros. Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administracin de los
otros. La oposicin de uno, hace que el acto no se ejecute, pese a la voluntad en
contrario de la mayora. ste es uno de los inconvenientes de la comunidad.
g) Administracin pro indiviso. El CPC previ la designacin de un administrador pro
indiviso. Esta designacin le corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el
juicio de particin o cuando falta el rbitro, y a ste en caso contrario (653 CPC).Ver 654 CPC
normas procesales.
h) Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los beneficios.
Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de la
comunidad en proporcin a sus cuotas 2309 y 2310.
Por lo anterior, es de suma importancia conocer la cuota de cada comunero. Nuestro CC
es silente. No habiendo solucin, se entienden que se dividen en partes iguales. 39
39
El CC as lo entendi en otros artculos 1098 y 2367

185
i) Deudas contradas por un comunero. La comunidad no es una persona jurdica. Los

comuneros no representan a la comunidad ni viceversa. Las deudas que contrae un comunero,
en inters de la comunidad, gravitan exclusivamente en l. Tendr accin contra los dems
comuneros. 2307.
j) Deudas contradas por los comuneros colectivamente. En principio, se dividen
por partes iguales, salvo estipulacin de solidaridad u otra forma de divisin.
El que paga ms de lo que debe, tiene accin de reembolso contra los otros. 2307-2.
k) Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la
comunidad. En la administracin de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como
un BPF y emplear una mediana diligencia. 2308: culpa leve. Adeudar a la comunidad lo que
saque de ella y deber pagar intereses corrientes cuando tome dineros comunes para negocios
particulares.
l) La cuota del comunero insolvente grava a los dems. 2311: se refiere a las
prestaciones que se deben los comuneros entre s. Difiere por ello del artculo 2095.
m) Derecho del comunero para enajenar su cuota. El comunero puede enajenar su
cuota, an sin consentimiento de los restantes comuneros. 1812. 1312.
n) Situacin de los acreedores del comunero. Los bienes comunes pertenecen a los
comuneros pro indiviso. Los acreedores del comunero slo pueden perseguir la cuota que le
corresponde al comunero que es deudor.
) Terminacin de la comunidad. 2312:
1. Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2. Por la destruccin de la cosa comn;
3. Por la divisin del haber comn. Se sujeta a las mismas reglas que la particin de la
herencia (2313).
La ley mira con malos ojos. 1317: nadie est obligado a permanecer en la indivisin. La
divisin de la cosa comn puede pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario,
convencin cuyos efectos no durarn ms de 5 aos. Por ello, se dice que la accin de particin
es imprescriptible. La prescripcin no puede servir para establecer un estado permanente de
indivisin.
La accin de particin acompaa siempre a la comunidad, pero no puede sobrevivirla.
La comunidad puede terminar porque un comunero o un tercero adquieren por prescripcin el
dominio exclusivo. La accin de particin se extinguir por va consecuencial.
II. DELITOS Y CUASIDELITOS

CDULAS Nros. 38 Y 39.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL.
PREGUNTAS:
> CDULA 38:
1. Sistemas de responsabilidad civil.
2. Elementos de la responsabilidad civil extracontractual:
a. El hecho u omisin del agente daoso.
b. El perjuicio.
c. La relacin de causalidad.
d. La antijuridicidad.
e. La imputabilidad.
f. La capacidad contractual.
186
> CDULA 39:

1. Responsabilidad por el hecho propio.
2. Responsabilidad por el hecho de terceros.
3. Responsabilidad por el hecho de las cosas.
4. La accin indemnizatoria.
5. Paralelo entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
>
ASPECTOS
GENERALES
EXTRACONTRACTUAL.
SOBRE
LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
a) ORIGEN. Se sealaba que la primera bifurcacin de las fuentes de las obligaciones parece
haber sido en dos grandes ramas: los delitos y los contratos. Nos da la impresin que primero
surgi aquella en relacin a los delitos. La responsabilidad extracontractual es la que surge en
virtud de un delito o cuasidelito.
b) RESPONSABILIDAD CIVIL. En materia de responsabilidad, la hay no slo en el
derecho civil sino en otros mbitos del derecho. El profesor Alessandri define al responsabilidad
civil como la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar o reparar los daos
sufridos por otra en virtud de un hecho que le es imputable aquella. Desde esta perspectiva la
responsabilidad civil est definida por su resultado, es decir, para que haya responsabilidad civil
debe haber una persona que ha sufrido un dao y otra persona obligada a indemnizar.
> Clases de responsabilidad civil. Puede ser contractual o extracontractual:
1) Contractual: es la que procede de la violacin de un contrato. En sta, la obligacin de
indemnizar corresponde a la reparacin del perjuicio sufrido por el acreedor por el
incumplimiento total o parcial de la obligacin, o bien por el cumplimiento tarda por parte del
deudor.
Se caracteriza porque el dao lo causa un contratante con motivo de una infraccin al deber
de cumplimiento de una de las obligaciones que nacen de ese contrato, es decir, se caracteriza la
preexistencia de un vnculo obligacional entre el responsable y la vctima.
2) Extracontractual: Es la que procede de la comisin de un hecho ilcito, ya se trate de
un delito (cometido con dolo), o de un cuasidelito o delito culposo; en ambos casos se causa
dao a una persona o a la propiedad de una persona. En este caso no existe un incumplimiento a
ninguna obligacin preexistente. El vnculo jurdico surge precisamente por la comisin del
hecho ilcito.
> Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
1) Origen.
a) La responsabilidad contractual encuentra su origen en un incumplimiento contractual,
es decir la responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo.
b) En cambio la responsabilidad extra contractual encuentra su origen en un delito o
cuasidelito civil, es decir, el vnculo jurdico nace como consecuencia del hecho ilcito, pero
previamente no exista.
2) Prueba de la culpa.
a) En la responsabilidad contractual, la culpa se presume a partir del incumplimiento. El
sistema es:
1. El incumplimiento del deudor se presume culpable.
2. Los extremos se deben probar:
a. La liberacin de la responsabilidad por caso fortuito o actuacin diligente.
b. La ampliacin de los perjuicios indemnizables por dolo, teniendo que probar el
dolo.
b) En cambio en la responsabilidad extra contractual, la culpa debe probarse. El cdigo en
el Titulo XXXV (35) no contiene ninguna disposicin que exija que deba acreditarse la culpa,
pero ocurre que la culpa es un elemento del cuasidelito, y cuando la vctima reclama la
indemnizacin, est exigiendo el cumplimiento de una obligacin, cuyos elementos le incumbe
187
probar (incumbe probar las obligaciones a quien alega su existencia), por tanto, debe acreditar
la concurrencia de todos los elementos, y uno de ellos es la culpa.
3) Gradacin de la culpa.
a) En la responsabilidad contractual, existe una gradacin de la culpa en el art. 44, ya que
esta disposicin distingue entre culpa grave, culpa leve y culpa levsima.
b) En cambio, en la responsabilidad extracontractual no existe tal distingo tripartito de la
culpa, solamente se habla de culpa. Art. 2329.
4) Capacidad. Es diversa en materia contractual (menos amplia) y extracontractual (ms
amplia):
a) En la responsabilidad contractual la capacidad es menos amplia, ya que a falta de
normas especiales se aplican las reglas generales sobre capacidad en los actos jurdicos. En
definitiva, en materia contractual la plena capacidad se adquiere a los 18 aos.
b) En cambio, en la responsabilidad extracontractual la capacidad es ms amplia, por
cuanto se dice que la capacidad extracontractual se traduce a saber distinguir entre los bueno y
lo malo. En definitiva, parte a los 16 aos, y si el agente ha actuado con discernimiento parte a
los 7 aos.
Recordar que en materia penal se ha puesto trmino al discernimiento.
5) Mora.
a) En la responsabilidad contractual, la mora es un requisito de la indemnizacin de
perjuicios, tratndose de las obligaciones positivas.
b) En cambio, en materia extracontractual la mora no tiene aplicacin porque no existe
ningn vnculo jurdico previo cuyo incumplimiento cause perjuicio a un acreedor.
6) Pluralidad de sujetos (forma en que responden).
a) En sede contractual, habiendo varios deudores, la regla general es que la obligacin es
simplemente conjunta, y la solidaridad es excepcional.
b) En cambio en sede extra contractual, habiendo pluralidad de hechores, la regla general
es que son solidariamente responsables. Art. 2317. Un ejemplo de solidaridad legal 40.
7) Prescripcin: plazo y cmputo.
a) En materia contractual, por regla general las acciones prescriben al cabo de 5 aos,
contados desde que la obligacin se hizo exigible.
b) En cambio, en sede extra contractual las acciones prescriben en 4 aos, contados desde
la perpetracin o comisin del hecho.
8) Extensin de la reparacin patrimonial.
a) En sede contractual, por regla general se debe indemnizar el dao patrimonial, y en
particular, los perjuicios directos y previstos. Slo excepcionalmente se indemnizan adems:
1. Los perjuicios directos imprevistos, y esto ocurre cuando hay dolo o culpa grave.
2. Los perjuicios indirectos, convencionalmente.
b) En cambio, en sede extracontractual se debe indemnizar todo dao.
9) Reparacin del dao moral.
a) En sede contractual se discute la indemnizacin del dao moral, pero es dable
aceptarla.
b) En cambio en sede extracontractual no se discute la indemnizacin del dao
extrapatrimonial.
10) Inadmisibilidad de la prueba testimonial.
a) En sede contractual tienen aplicacin las reglas sobre inadmisibilidad de la prueba
testimonial de los art. 1708 y 1709, porque se debe probar la existencia de una obligacin
contractual, lo que supone probar la existencia de un acto o contrato.
40
Sin embargo, en el art. 2323 hay una excepcin. El dueo de un edificio que amenaza ruina es
responsable extracontractualmente de los daos que dicha ruina cause a terceros, siempre que haya culpa
(leve, porque se le pide actuar como buen padre de familia). Pues bien, si el edificio pertenece a dos o
ms personas proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio.
En el art. 2328 hay otra.
188
b) En cambio, en sede extracontractual no rigen estas reglas, porque se debe probar un

hecho y no un acto o contrato, adems desde un punto de vista prctico, sera imposible
preconstituir de una prueba escrita.
11) Compensacin de culpas.
a) En sede contractual no procede esta figura.
b) En cambio, en sede extracontractual aparece regulada en el art. 233041.
> Discusin: la responsabilidad civil es una sola o en realidad existen dos
clases distintas, que seran la responsabilidad contractual y la responsabilidad
extra contractual?
1) Tesis dualista: Sostiene que en verdad existen dos clases de responsabilidad civil, la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual y entre ambas existiran
diferencias sustanciales, de manera que no cabe confundir ambos estatutos. La base de esta
diferencia radica en que la responsabilidad contractual hay un vnculo jurdico previo, el cual no
existe en carcter de previo en sede extra contractual.
2) Tesis Monista: Sostiene que la responsabilidad civil es una sola. Dentro de estas tesis
monistas, existen dos variantes:
a. Joserand sostiene que ambas clases de responsabilidad no son de naturaleza diversa,
puesto que ambas tiene un antecedente comn, cual es, la comisin de un hecho ilcito. En
efecto, en su concepto, el deudor que no cumple con una obligacin comete un hecho ilcito de la
misma forma en que lo hace quien comete un delito o un cuasidelito. Y esto es tan efectivo que
en ambos casos se necesita de culpa o dolo.
b. Planiol y Ripert sostienen que ambas clases de responsabilidad son idnticas:
i. En ambos casos surge la misma obligacin, cual es, la de indemnizar los daos
causados.
ii. Porque ambas clases de responsabilidad se fundan en un incumplimiento. En efecto,
la responsabilidad contractual surge frente al incumplimiento del vnculo jurdico preexistente.
Y la responsabilidad extra contractual surge del incumplimiento de ese deber genrico de no
causar dao a los derechos y bienes ajenos, que sera una obligacin estrictamente legal, cuyo
incumplimiento genera la obligacin de indemnizar.
> Diferencias entre la responsabilidad extra contractual y penal.
1) Origen o consistencia.
a) En sede extra contractual se aplica el principio que todo dao debe ser reparado, es
decir, el que causa dao a otro debe repararlo. Y por ello se establecen requisitos o elementos
generales.
b) En cambio, en materia penal se aplica el principio de la legalidad, es decir, para que
una conducta sea sancionada debe estar tipificada como delito penal.
En otras palabras, en materia penal y en virtud de la reserva legal no hay responsabilidad
sino cuando la figura est tipificada en virtud de una ley; en tal sentido el cdigo penal es
casustico, constituye un catlogo de delitos. En cambio, en materia de responsabilidad civil hay
reglas generales, se establecen elementos o requisitos que reunidos dan origen a esta
responsabilidad.
2) Capacidad.
41
La compensacin de culpas que conlleva la regla contemplada en el artculo 2330 del Cdigo Civil y
que permite reducir la apreciacin del dao si el que lo ha sufrido "se expuso a l imprudentemente",
exige para su aplicacin, necesaria y lgicamente, la existencia de una negligencia o imprudencia del
afectado que lo exponga y, por ende, aminore la responsabilidad del deudor, por cuanto aqulla debi
influir o provocar la conducta daosa del ltimo (CS, Resolucin n 31162, Sala Cuarta, 29 de Octubre
de 2008). Sin embargo, habra algo similar en materia contractual: la excepcin de inejecucin, que
supone una conducta negligente de los contratantes pues ninguno ha cumplido lo pactado (y el
incumplimiento contractual se presume negligente), que en este caso los libera de la mora y
consecuentemente de responsabilidad contractual, pues la mora es requisito de sta.
189
a) En sede extracontractual, la plena capacidad se alcanza a los 16 aos, y queda

entregado al juez determinar si el mayor de 7 aos y menor de 16 actu o no con discernimiento,
y los menores de 7 aos son incapaces de delito o cuasidelito civil.
b) En cambio, la plena responsabilidad penal se alcanza a los 14 aos, sin perjuicio del
estatuto diferente que se aplica a los menores de 18 aos y mayores de 14, pero no existe la
figura del discernimiento.
3) Sancin.
a) En materia extracontractual la consecuencia jurdica (no sancin), es la indemnizacin
de perjuicios; es, por tanto, una consecuencia patrimonial o pecuniaria.
b) En cambio, en el mbito penal las consecuencias jurdicas (estrictamente sanciones)
pueden asumir diversas formas o tener diversa naturaleza: hay penas privativas de libertad,
restrictivas de libertad, privativas de otros derechos, multas, etc.
7) Titulares de la accin.
a) En sede extracontractual, la titularidad de la accin indemnizatoria corresponde a la
vctima, y segn algunos autores, tambin a los herederos de esta si la vctima directa a fallecido.
b) En cambio, en materia penal existen delitos de accin pblica, de accin mixta y de
accin privada.
8) Disponibilidad.
a) En materia de responsabilidad civil hay una disponibilidad cuando ya se haya
establecido el ilcito. E incluso con anterioridad podra existir una clusula de eximicin de
responsabilidad que ser vlida siempre que no implique la condonacin del dolo futuro.
b) Las acciones penales por regla general no son disponibles, ya que miran a un inters de
orden pblico que las hace irrenunciables. Excepcionalmente no es as, p. ej. la accin penal
privada.
9) Competencia.
a) La accin indemnizatoria es de competencia de los tribunales civiles, sin perjuicio que
en determinados casos se puede hacer valer en el juicio penal.
b) En cambio la accin penal es de competencia de los tribunales penales, ya sea Tribunal
de Garanta o el Tribunal de Juicio Oral en lo penal.
10) Extincin por muerte del responsable.
a) La responsabilidad civil no se extingue con la muerte del autor; pasa a sus herederos.
b) La responsabilidad penal se extingue con la muerte del responsable, porque tiene
carcter personal.
11) Prescripcin.
a) En materia extracontractual, el plazo de prescripcin es de 4 aos, contados desde la
perpetracin del hecho.
b) En cambio en sede penal, la prescripcin va desde los 6 meses (faltas) hasta los 15
aos42.
> Fundamento de la responsabilidad extracontractual43. Existen dos grandes
doctrinas que tratan de fundamentar esta clase de responsabilidad:
1) Teora clsica o subjetiva. Sostiene que slo se deben indemnizar aquellos
perjuicios causados a otra persona por culpa o por dolo, es decir, los factores de atribucin de
responsabilidad son la culpa y el dolo. De manera que si falta este elemento subjetivo no surge la
obligacin de indemnizar.
> Aspectos desfavorables.
a) La prueba de la culpa resulta difcil, ya que se trata de acreditar un elemento de
carcter subjetivo o intencional, en el fuero interno del hechor, de manera que esta prueba
constituye un verdadero obstculo para que la vctima pueda obtener la reparacin.
42
Moreno: 10 aos.
A esto es a lo que se refiere la cdula cuando pregunta Sistemas de responsabilidad civil. En el fondo,
es hablar de la responsabilidad subjetiva y objetiva.
43
190
Pero como contrapartida, no se aplican las reglas sobre limitacin (inadmisibilidad) a la

prueba testimonial.
b) Se produce un desequilibrio entre las partes, por ejemplo, si se trata de una vctima
de escasos recursos o de poco poder negociador que ha sufrido un dao como consecuencia de
un actuar negligente de una empresa poderosa, porque en esa situacin de desigualdad, es poco
probable que la vctima tenga alguna reparacin.
c) En consecuencia, se dice que este sistema no hace efectivo el mandato de tener que
reparar todo dao causado.
> Morigeracin. Frente a estos aspectos desfavorables, la ley ha establecido diversos
paliativos, por ejemplo:
a. Casos de presunciones legales de culpa. Es decir, la propia ley ha establecido que en
determinados casos se va a presumir la culpa, liberando a la vctima de la carga de tener que
probarla, por ejemplo: art. 2320, 2322 y 2326.
b. La transferencia del riesgo a un tercero. Por ejemplo a travs del seguro, ya que es el
asegurador el que asume la responsabilidad
> Sntesis y consideraciones finales:
a) El agente responde en virtud de una imputabilidad de su comportamiento, ha
incurrido en una accin u omisin habiendo de su parte un elemento subjetivo cual es el dolo o
la negligencia por tanto si no existe ese elemento subjetivo no existe la obligacin de reparar el
dao. El Cdigo Civil establece este principio en los Arts. 2314 y 2329. Los Arts. 1437 y 2284
exigen una actuacin dolosa o culpable. Por consiguiente se es responsable porque la conducta
merece un reproche.
b) Algunos autores sostienen que en el mbito de la falta de servicio hay una
responsabilidad subjetiva porque hay una falta de servicio cuando el servicio pblico no ha
actuado o no ha actuado oportunamente o no ha actuado eficientemente. Esto confirma la idea
de una responsabilidad de orden subjetivo. De tal manera que si no existe esta razn de
imputabilidad (ni tampoco los dems elementos) significa que no se configura responsabilidad.
c) La teora subjetiva se denomina as atendida las circunstancias que es necesaria esta
imputabilidad anterior, lo que no implica necesariamente que de parte del sujeto haya habido
una intencin de causar dao, ya que tambin hay responsabilidad cuando hay culpa o
negligencia.
d) La evaluacin de la conducta del agente no se hace tomando en cuenta sus
condiciones personales, es decir la evaluacin de la conducta es objetiva: se le compara con una
persona que debe tomar las precauciones normales u ordinarias, el comportamiento de una
persona prudente.
e) El problema ms grave de la teora subjetiva la constituye la circunstancia de la
prueba ya que debe ser la victima la que debe acreditar la concurrencia del dolo o negligencia.
Por esto, para morigerar el rigor de esta teora el CC acoge las presunciones de culpabilidad,
nuestro cdigo las tiene. Son presunciones de culpabilidad y no de responsabilidad, porque si lo
fuese significa que en ellas estn todos los elementos del delito o cuasi delito, pero no es as, solo
se presume la negligencia del autor, pero hay que acreditar los dems elementos. El cdigo
contempla presunciones por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas,
queda liberada la vctima de probar la culpabilidad. Y tambin se vieron otros paliativos.
2) Teora de la responsabilidad objetiva o estricta (o teora del riesgo). Para
sta resulta indiferente la disposicin subjetiva del autor del hecho ilcito, ya que la cuestin de
la responsabilidad se limita a un relacin de causalidad, de manera que la persona que causa
dao a otra debe indemnizar tales perjuicios por el slo hecho de haber producido el dao.
> Vertientes:
a) Una primera vertiente corresponde a la Teora del riesgo creado, es decir, la persona
que crea un riesgo debe responder de los perjuicios que causa su actividad riesgosa. Esta teora
presenta el inconveniente de precisar qu actos son los que crean un riesgo, tomando en
consideracin que la vida moderna supone siempre la creacin de algn riesgo.
b) Frente a esto ha surgido al nocin de Acto anormal, es decir, slo se respondera por
los actos anormales producidos por quien crea le riesgo. Sin embargo esta nocin no es del todo
clara, y al tratar de precisar que se entiende por acto anormal se vuelve a las concepciones
clsicas de la culpa o el dolo.
191
c) Es por ello que surge una segunda vertiente llamada Teora del riesgo provecho, es
decir, debe responder la persona que crea un riesgo y que adems obtiene alguna ventaja o
provecho de ese riesgo que ha creado. El fundamento de esta teora radica en que si una persona
realiza una actividad que pone en riesgo a otras personas, y est obteniendo algn lucro, debe
asumir como costo ese riesgo que est causando a los dems (o la reparacin de dicho riesgo).
> Comentarios:
a) Esta teora de la responsabilidad estricta se dice que favorece a la vctima, puesto que
no tiene que entrar a probar la culpa o el dolo, sino que basta con que acredite el hecho, el dao
y la relacin de causalidad entre el hecho y el dao.
b) Algunos autores han criticado esta teora en cuanto constituira una limitacin a la
libertad empresarial toda vez que estara obligando al empresario a asumir un costo, no
obstante su desempeo diligente.
> Sntesis y consideraciones finales:
a) La teora de la responsabilidad objetiva o estricta preconiza la idea de que basta con
acreditar la existencia de un dao y la vinculacin de ste con el actuar del responsable para que
proceda la indemnizacin de perjuicios. No se requiere el elemento imputabilidad.
b) Nace como consecuencia del desarrollo de la industria, las personas que trabajan en
stas van disminuyendo la cautela o cuidado, sujetos a mayores riesgos.
c) Por tanto, la razn de la responsabilidad no es la imputabilidad porque sta no se
exige, sino el siguiente:
1. La circunstancia que la persona responde porque ha incorporado un riesgo al
desarrollo de la vida social, incorpora a la vida social la posibilidad de un dao.
2. Se dice que tambin se responde en razn del beneficio o utilidad, como esa persona
que incorpora el riesgo reporta una ventaja, es responsable de los perjuicios a terceros.
3. Se dice que la persona tambin responde porque ella se encuentra en mejores
condiciones de distribuir el riesgo y la indemnizacin. Esto se da por los productos defectuosos,
el productor responde porque aumenta el precio del producto para responder por la
indemnizacin, soportndolo la totalidad del grupo social, entre ellos se reparte este riesgo.
d) En materia de responsabilidad objetiva en nuestra legislacin:
1. Exista el Art. 255 Cdigo del Trabajo (derogado), conforme al cual el empleador
responda por los daos que sufrieran los trabajadores. Slo no era responsable cuando el dao
provena de una fuerza mayor extraa a la labor, y tampoco cuando haba habido una actitud
dolosa del trabajador. Hay una inversin del peso de la prueba: el trabajador no tiene que
acreditar el elemento subjetivo, le corresponde al empresario (demandado) acreditar que fue
causado por un elemento extrao o por el trabajador. Para evitar un cobro abusivo de
indemnizaciones se establece que cuando hay intencionalidad no hay derecho a indemnizacin.
Esta responsabilidad hoy est desplazada a un sistema de seguros: se obliga a las empresas a
que tengan seguros, que ellos pagan la indemnizacin.
2. En nuestro pas hay casos de responsabilidad objetiva:
a. La responsabilidad por el dao nuclear, la propia ley la seala.
b. Caso de los perjuicios con motivo de la fumigacin, responde objetivamente el
que realiza la fumigacin y el que la encarga.
c. Caso de la responsabilidad en materia aeronutica
d. A propsito de la responsabilidad por accidentes de trnsito.
> Situacin en Chile.
a) Estatutos.
1. Las normas generales en materia de responsabilidad extracontractual estn en el
ttulo XXXV (35), del libro IV del Cdigo Civil, arts. 2314 y ss.
2. Adems existen estatutos especiales de responsabilidad, por ejemplo, la
responsabilidad por dao ambiental, la responsabilidad por accidentes de trnsito, la
responsabilidad por la contaminacin de las aguas por hidrocarburos (responsabilidad
objetiva), la responsabilidad por la actividad nuclear (responsabilidad objetiva).
b) Caractersticas del sistema del CC.
1. Recoge la teora subjetiva, de manera que slo se responde si hay culpa o dolo del
autor. Es un sistema subjetivo de responsabilidad civil. Textos:
192
a. Art. 2329: todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona
debe ser reparado por ella.
b. Art. 2284, fuentes de las obligaciones: si el hecho es ilcito y cometido con culpa
2. Si hay culpa, se habla de un cuasidelito civil, y si hay dolo se trata de un delito civil.
3. Esta distincin entre delitos y cuasidelitos civiles resulta inoficiosa, ya que desde un
punto de vista prctico no genera mayores consecuencias, toda vez que:
a. En ambos casos surge la obligacin de indemnizar (mismo resultado)
b. En ambos casos se debe probar la culpa o el dolo,
c. El monto de la indemnizacin depende la extensin del dao y no de la disposicin
anmica del autor.
3. La tendencia actual es unificar delito y cuasidelito dentro de la nocin de hecho ilcito,
como ocurre en los cdigos modernos.
4. Y qu pasa con las presunciones de culpabilidad? Algunos autores sostienen que en
los casos de presuncin de culpabilidad y en aquellos en los que no se puede destruir la
presuncin de culpabilidad, Andrs bello habra recogido la teora objetiva. Pero ello no es as,
pues si bien es cierto que el resultado en materia probatoria es el mismo (no hay que acreditar
imputabilidad), lo que hizo Bello fue recoger los principios que la propia teora clsica o
subjetiva estableci para solucionar sus graves problemas probatorios.
> Cuestiones finales.
a) Diferencia entre el delito y el cuasidelito. El delito civil consiste en un hecho
ilcito cometido con dolo que causa dao a un tercero. El cuasidelito civil consiste en un hecho
ilcito ejecutado con culpa que causa dao a un tercero.
> Ambas figuras tienen dos elementos comunes:
1. En ambos hay una ilicitud, por consiguiente algo contrario al ordenamiento
jurdico.
2. En ambos hay un resultado, que es que se causa un perjuicio a un tercero.
3. Ambos generan la obligacin de reparar ese perjuicio, y su monto depende de los
daos causados (y en ambos se causa dao).
> Se diferencian en un elemento subjetivo: En el delito hay una intencionalidad, una
intencin positiva de causar injuria o dao a la persona de otro; en cambio, en el cuasidelito no
hay esa intencionalidad, lo que existe es una actuacin negligente o poco cuidadosa.
Una sola fuente de obligaciones: hechos ilcitos. Atendido lo anterior, los autores
propician la idea que sta constituye una sola fuente: la de los hechos ilcitos. Ya que en sus
resultados o consecuencias son similares. Si los separa solo su intencionalidad, hay que
consentir en que sus consecuencias son exactamente iguales. YA SEA QUE SE TRATE DE UN
DELITO O UN CUASIDELITO, LA OBLIGACIN QUE NACE ES LA MISMA Y CONSISTE EN
REPARAR EL DAO CAUSADO. DE TAL MANERA QUE EL MONTO DE LA
INDEMNIZACIN DEPENDE DE LOS DAOS QUE SE HAN COMETIDO.
Y en mbito penal? En el mbito penal, es delito toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley, y los autores sostienen que en la expresin voluntaria equivale a dolo. Es
cuasidelito toda accin u omisin negligente penada por la ley.
El resultado es muy distinto, ya que las sanciones provenientes de un delito son mucho ms
graves que las sanciones por un cuasidelito. Ms an, hay figuras que siendo similares estn
sancionadas slo si ha habido dolo y no si ha habido culpa.
En materia de cuasidelito penal, stos solo se sancionan cuando ha afectado a una persona
y no a los bienes.
Puede un mismo hecho ser delito civil y penal? Depende de si est tipificado
penalmente y si rene los requisitos del ilcito civil. As:
a) Puede ocurrir que un mismo acontecimiento sea un delito civil y un delito penal. Se
comete un hurto o robo.
b) Puede acontecer que un hecho constituye un delito civil y no un delito penal, por
ejemplo intencionalmente alguien choca a otro vehculo y causa dao exclusivamente al
vehculo, all no hay delito penal pero hay un delito civil.
193
c) Puede incluso que haya hechos que constituyen delitos penales y no constituyan delitos
civiles, p. ej. falsificacin de instrumentos pblicos.
b) mbito expansivo de la responsabilidad extracontractual. Cuando se promulga
el Cdigo Civil, el mbito de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil era
extremadamente reducido. Sin embargo, lenta y progresivamente esta responsabilidad ha ido en
aumento, principales causas:
1) La mayor densidad poblacional. Si vivimos en ciudades de pocos habitantes, existe
mucho menor riesgo que se causen daos unos a otros. En cambio, a medida que aumenta la
cantidad de habitantes y su concentracin y densidad, la posibilidad que se causen daos en
mayor.
2) Los adelantos de la ciencia y tcnica. As:
1. Uno de los factores es la creacin y masificacin de los medios de transporte, p. ej.
buses urbanos, aeronavegacin, etc. Mayor riesgo, mayor responsabilidad.
2. El aumento de la responsabilidad mdica es una demostracin palpable de los que
se viene diciendo.
3) Una alteracin del concepto de la culpa. Si nos pudiramos retrotraer a la poca en que
se dicta el Cdigo Civil, para poder atribuir responsabilidad a una persona era necesario un
grado importante de culpa. Hoy da se les exige a los profesionales un grado mucho mayor.
4) El progreso de la idea de la dignidad de las personas. En la medida que se ha ido
desarrollando la idea de la tutela de las personas, stas tienen derecho a un trato ms diligente y
cuidadoso.
5) El abandono de la idea de la fatalidad, si se piensa en la poca del CC.
6) El incremento del contrato de seguro; cuando una persona est asegurada en sus
bienes o persona, deja en cierto modo de tener cuidado y acta con negligencia. Es por esto que
un nmero importante de personas recurre al contrato de seguro para repartir entre muchos las
consecuencias de un delito o cuasidelito.
7) La conciencia del valor. Surge la idea que algunas cosas que anteriormente parecan de
poca significacin econmica, hoy da se les ha reconocido y han adoptado un gran valor, por
ejemplo el medio ambiente. Se seala que a partir del ao 1960 se despert la conciencia del
valor de la naturaleza.
Todo lo anterior es lo que ha provocado un aumento del mbito de la responsabilidad
extracontractual.
>
REQUISITOS
O
ELEMENTOS
EXTRACONTRACTUAL.
DE
LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
-TRADICIONALMENTE SON:
1. Hecho ilcito.
2. Imputabilidad o factores de atribucin.
3. Perjuicio.
4. Relacin causal entre el hecho imputable y los perjuicios.
5. Capacidad.
-DE ACUERDO CON LA CDULA SON:
1. Capacidad.
2. Hecho o abstencin (Opazo: hecho ilcito)
3. Antijuridicidad (la cdula incluye esto que no lo pasa nadie)
4. Imputabilidad.
4. Perjuicio.
5. Relacin de causa efecto entre el hecho imputable y los perjuicios.
1) CAPACIDAD.
a) Aspecto previo: mayor amplitud de la capacidad. Hay reglas especiales sobre la
capacidad de las personas para incurrir en delito o cuasi delito civil. En el mbito de lo ilcito
civil, es menos riguroso el legislador que con respecto a lo ilcito contractual. La razn es que
cuando se trata de la capacidad contractual se requiere tener mayor habilitad para resolver
sobre la celebracin de un acto o contrato o sobre las clusulas del mismo, que pueden llegar a
194
extremos de gran refinamiento. En cambio, en lo extracontractual solo basta que la persona que
ejecute el hecho sepa distinguir entre lo que es correcto y lo que no lo es.
b) Regla. Aunque el Cdigo no lo dice en esta materia, hay que aplicar la misma regla del art
1446, de modo que en principio toda persona es capaz de incurrir en un hecho ilcito, y slo no
lo son aquellas que la ley expresamente as lo dispone. LA PLENA CAPACIDAD
EXTRACONTRACTUAL SE ADQUIERE A LOS 16 AOS (en el mbito contractual es a los 18).
c) Excepciones o incapacidades para cometer ilcitos civiles. Son incapaces
aquellos que la ley declara como tales, y en esta materia son:
1. Los dementes.
2. Los infantes.
3. Los mayores de 7 aos y menores de 16 declarados SIN discernimiento.
1. Los dementes. Es decir, las personas que han sufrido un grave o serio trastorno en
sus capacidades mentales y que se encuentran privadas de razn, en un sentido amplio. En esto
hay una coincidencia con el mbito contractual, pues el art. 1447 declara que es absolutamente
incapaz el demente.
> Requisito. Lo que importa es que para configurar la incapacidad NO SE NECESITA
QUE EL DEMENTE EST SOMETIDO A UNA INTERDICCIN, ni tampoco la enfermedad
mental que padece, SINO EL HECHO DE ESTAR PRIVADO DE RAZN; por tanto, cuando se
siga una accin en contra del demente, all se acreditar que cometi el hecho ilcito
encontrndose privado de razn.
2. Los infantes. Infantes o nios, es decir, personas que an no han cumplido 7 aos.
3. Los mayores de 7 aos y menores de 16 aos declarados sin
discernimiento. Por tanto, si actu con discernimiento ES CAPAZ.
> Competencia. La declaracin de discernimiento la hace el JUEZ CIVIL. Se mantiene
en el mbito civil la institucin del discernimiento.
> Qu significa actuar con o sin discernimiento? Resolver si esta persona actu o no
con discernimiento significa determinar si el menor estaba consiente o no del hecho que ejecut
y de sus consecuencias; en otras palabras, si poda distinguir entre el bien o el mal, pudiendo
calificar l su comportamiento. Pero la experiencia demuestra que los tribunales atienden a la
capacidad de que esa persona de reformarse; cuando existe esta factibilidad, lo declaran sin
discernimiento, y si no existe esta posibilidad, lo declaran con discernimiento.
Conforme a lo anterior, la plena capacidad extracontractual se adquiere a los 16 aos.
> Quin responde por los hechos ilcitos de los incapaces?
1. SURGIMIENTO DE LA FIGURA DEL GUARDIN. Estas personas, tanto el nio
como el infante o el mayor de 7 y menor de 16 aos, se encuentran bajo la dependencia o
cuidado de otra, que se denomina genricamente guardin.
2. EL GUARDIN RESPONDE DE SU PROPIA CULPA. Por los actos de estos incapaces
responde su guardin, y la vctima tendr que probar la negligencia del guardin, ya que ste
responde de su propia culpa o dolo.
En otras palabras, frente a la actuacin de un incapaz no se podra hablar de un hecho
ilcito; el guardin del incapaz va a responder en verdad de su propia negligencia, porque el
hecho realizado por el incapaz ha sido posible porque el guardin no despleg el cuidado
necesario para impedir su ejecucin. Y en este caso ser necesario probar la negligencia del
guardador, porque en el fondo ste responde de su propia culpa, y por esto se debe acreditar. Art
2319 CC.
3. IMPROCEDENCIA DE REEMBOLSO. El guardin no puede repetir en contra del
incapaz, precisamente porque ste carece de capacidad. Esta solucin puede llevar a resultados
injustos, por ejemplo: si el guardin carece de recursos econmicos que s tiene el incapaz. Es
por esta razn que algunas legislaciones modernas establecen que si la vctima no obtiene
alguna reparacin de parte del guardin, el juez puede condenar al incapaz a indemnizar el
dao, atendidas las circunstancias y sus facultades econmicas.
4. DIFERENCIACIN. La situacin de estas personas incapaces, por las cuales
responde aquella bajo cuyo cuidado se encuentran, es muy diferente de la responsabilidad por el
hecho de un tercero. En el caso del guardin, ste responde por su propia negligencia, siendo
una responsabilidad DIRECTA de l, no pudiendo repetir en contra del incapaz.
195
d) Problemas:
1. Responsabilidad del hipnotizado.
a) Se ha entendido que por regla general, no es responsable porque habra actuado
privado de razn, de manera que la responsabilidad recae sobre el hipnotizador.
b) EXCEPCIN: si se dej hipnotizar voluntariamente, es responsable.
2. Responsabilidad del ebrio. La regla es inversa: es plenamente responsable salvo
fuerza o engao, lo que habr que acreditar:
a) Segn el artculo 2318 tiene responsabilidad civil extracontractual. Por qu responde,
si cuando realiza el hecho est privado de razn? Porque responde por el hecho voluntario de l
haberse puesto en estado de ebriedad.
b) Pero se ha entendido que no es responsable si cay en estado de embriaguez de manera
fortuita o si fu vctima de un engao, o si la embriaguez fue forzada, pues ac la responsabilidad
recae sobre la persona que causo la embriaguez. PERO HAY QUE ACREDITAR QUE NO SE
PUSO VOLUNTARIAMENTE en ese estado.
3. Responsabilidad de personas que han ingerido sustancias sicotrpicas. Se
ha entendido que se aplican las mismas reglas que para el ebrio, pues ambos estn dando jugo.
4. Responsabilidad extracontractual de personas jurdicas. stas NO TIENEN
RESPONSABILIDAD PENAL PERO S SON RESPONSABLES CIVILMENTE INCLUSO EN
SEDE EXTRACONTRACTUAL. En consecuencia, nada obsta a que se pueda demandar a una
persona jurdica para que indemnice el DAO CAUSADO POR LAS PERSONAS NATURALES
QUE ACTAN COMO RGANOS de la entidad colectiva.
2) UN HECHO. En cuanto a sus requisitos:
a) Puede ser positivo o negativo.
1. Hecho positivo: Un hacer, y lo ms frecuente que esta responsabilidad se produzca por
un hecho positivo del responsable.
2. Hecho negativo, abstencin u omisin con deber de actuacin. Se parte de la
idea de se incurre en responsabilidad cuando TENIENDO LA OBLIGACIN DE ACTUAR, NO
LO HACE. La sola abstencin sin deber de actuacin no podra servir de elemento fctico de esta
responsabilidad. En cuanto al deber de actuacin, se dice que est nsito en el OJ realizar ciertas
actividades frente a ciertas situaciones, aunque no haya obligacin, p. ej. auxiliar a un desvalido.
b) Debe ser un hecho voluntario. No se trata de que haya una direccin del hecho a
producir el perjuicio, eso sera dolo. El requisito de la voluntad consiste en LA DTERMINACIN
O DECISIN DE REALIZAR LA CONDUCTA. Intencin de actuar, no de daar.
c) Debe ser un hecho libre. En relacin con lo anterior, si la actuacin de la persona no
proviene de una determinacin libre sino por IMPOSICIN AJENA, DE PERSONAS O
ACONTECIMIENTOS, entonces no hay una responsabilidad y no se puede reprocharle la
conducta.
> La persona debe estar en condiciones de poder dominar la situacin. Dentro
de esta idea de la libre voluntad, est el que la persona se encuentre en condiciones de dominar
la situacin riesgosa que podr constituir el hecho ilcito.
1. Cuidado de un buen padre de familia. Para saber si una persona est en esta situacin,
hay que analizarlo desde el punto de vista de una persona normalmente precavida, no desde sus
condiciones personales y particulares, porque la evaluacin de la conducta no es concreta, es in
abstracto. El cdigo, para referirse a una persona cuidadosa, utiliza el estndar de un buen
padre de familia, cosa que hay que tener presente.
2. Conocimientos especiales para ciertas actividades. Pero en el mbito de determinadas
actividades especiales, ellas deben ser realizadas por personas que tengan conocimientos del
caso; solo as esas personas estarn en condiciones idneas para dominar una situacin
riesgosa.
Verbigracia la lex artis en materia mdica. No se puede pedir lo mismo a un mdico que a
otro profesional en cuanto a una materia en el rea de la salud. Entonces, cuando se evala la
196
atencin del mdico hay que ver si ha actuado de acuerdo a las reglas de su arte, y si as fuere no
es responsable de lo que haya ocurrido, pero si no ha respetado la lex artis, s que hay
responsabilidad porque debi actuar como su ciencia lo establece.
d) Se agrega que el hecho debe ser ilcito. El hecho, adems de ser negativo o positivo,
voluntario, libre y cuyo agente est en condiciones de dominar la situacin, debe adems ser
ejecutado negligentemente o con intencin de daar para configurar la responsabilidad. Pero
esto no se agrega generalmente porque se confunde y pertenece a otro requisito de la
responsabilidad extracontractual, la imputabilidad.
3) ANTIJURIDICIDAD. La antijuricidad es la contradiccin entre una determinada
conducta y el ordenamiento jurdico considerado en su integridad. Este requisito supone, por
consiguiente, que la conducta del autor del dao sea contraria a derecho.
a) Es un requisito de la responsabilidad extracontractual? La exigencia de este
requisito en la doctrina no ha sido para nada pacfica.
1. Es irrelevante. Algunos la consideran parcialmente irrelevante y otros totalmente
irrelevante:
a. Parcialmente irrelevante. Se dice que el hecho daoso es por s antijurdico y acarrea
siempre responsabilidad, salvo que concurra una causal de justificacin (eximente). Su
importancia, por tanto, se reduce simplemente a ser un elemento obstativo de responsabilidad
(causa de justificacin).
b. Totalmente irrelevante. La antijuricidad se subsume en el requisito de la imputabilidad,
puesto que la culpa o el dolo siempre importa una ilicitud de la conducta. De ah que quien dice
que un acto es culpable, dice tambin que es antijurdico, y viceversa.
2. Es un elemento de esta responsabilidad. Efectivamente es un elemento de la
responsabilidad extracontractual, y que puede revestir dos formas: a) antijuricidad formal; y b)
antijuricidad material.
a) La antijuricidad formal: es aquella en que la conducta contradice una norma expresa
del ordenamiento jurdico. La antijuricidad formal plantea lo que Pablo Rodrguez Gres llama
ilcitos civiles tpicos o cerrados, que son aquellos en que la ley expresamente define la
condicin de la que se sigue la responsabilidad, por ejemplo, los Arts. 631, 692, 926, 934,
1285,1286, 1287, 1336 CC. En este caso, segn el autor, el dolo o culpa se presume por el slo
hecho de ejecutarse la conducta descrita en la ley.
b) La antijuricidad material: es aquella en que la conducta contradice virtualmente el
ordenamiento jurdico, y ello ocurre cuando la conducta se opone a las buenas costumbres, a la
moral, al orden pblico, y en general, a los valores amparados por el ordenamiento. La
antijuricidad material se construye en base al elemento subjetivo de responsabilidad, de modo
que la culpa o dolo debe probarse.
b) Fuente de la antijuricidad: Pablo Rodrguez Gres confecciona su teora de la
antijuricidad basndose en el Art. 2329 CC, el cual comienza sealando que por regla general
todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
sta
Del tenor literal el autor concluye que lo que esta norma seala es que, por regla general, es
contrario a derecho todo acto doloso o culpable, pero no excluye que, por excepcin, haya actos
dolosos o culposos que no generen responsabilidad; y actos lcitos que, sin haber culpa o dolo
del agente, generen responsabilidad.
Como ejemplo de lo primero, se citan las causales de justificacin. Como ejemplo de lo
segundo, se citan los casos de responsabilidad objetiva.
De ah que, a juicio del autor, no cabe duda que la antijuricidad es un elemento del ilcito
civil, an cuando ella est fundada por regla general en el dolo o culpa (antijuricidad material) o
en una norma que expresamente defina la condicin de la que se sigue la responsabilidad
(antijuricidad formal), sin perjuicio de que ella da cabida a la responsabilidad objetiva y a las
causales de justificacin.
c) Causales de justificacin.
1. En qu consisten.
197
a. Para los que consideran a la antijuricidad como un elemento de la responsabilidad

extracontractual, como Pablo Rodrguez Gres, las causales de justificacin tienen, al igual que en
materia penal, la funcin EXCLUIR PRECISAMENTE ANTIJURICIDAD DEL ACTO,
AJUSTNDOLO, DE ESTE MODO, A DERECHO.
b. Para otros, como Enrique Barros y Alessandri, las causales de justificacin en materia
civil TIENEN POR FIN EXCLUIR LA CULPABILIDAD (DOLO O CULPA) DE LA CONDUCTA
DEL AGENTE DAOSO, DE MODO QUE SIRVE DE EXCUSA RAZONABLE PARA EL
HOMBRE PRUDENTE. De ah que para ellos es ms correcta la denominacin de EXIMENTES
DE CULPABILIDAD o genricamente de EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.
2. Cules son. No hay acuerdo en la doctrina en cuanto cules son stas causales, por
cuanto no hay ninguna norma en materia civil que las seale sistemticamente, como ocurre en
materia penal (Art. 10 CP), pero normalmente se sealan las siguientes:
a. Caso fortuito o fuerza mayor, siempre que sea la nica causa del dao, pues de lo
contrario la responsabilidad del autor subsiste, de acuerdo con el principio de la equivalencia de
las condiciones. Excepcionalmente el caso fortuito o fuerza mayor no ser eximente de
responsabilidad, como ocurre, por ejemplo, con los daos causados por un animal fiero de que
no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio (Art. 2327 CC).
b. Ejercicio legtimo de un derecho o el cumplimiento de un deber, teniendo como lmite,
el primero caso, el abuso del derecho, por cuanto ste excluye la justificacin de estar actuando
conforme a derecho; y el segundo, la ilegalidad manifiesta de la orden, a menos que haya fuerza
irresistible, pues en este caso la accin no es imputable a un acto libre de quien lo causa.
c. La legtima defensa. Para que se configure esta eximente se precisa:
1. Agresin actual e ilegtima;
2. Falta de provocacin suficiente de parte de quien se defiende;
3. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, lo que importa
una defensa proporcional al ataque;
4. Que la defensa se dirija contra el agresor;
5. Que el dao se haya producido a consecuencia del acto de defensa.
d. El estado de necesidad. Para que se configure esta eximente se requiere:
1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, puede ser propio o ajeno;
2. Que ese mal inminente sea mayor que el causado para evitarlo, y en consecuencia,
debe haber una desproporcin entre el dao que soporta la vctima slo en su propiedad, que
debe ser menor, en relacin al mal que se trata de evitar.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo, pues en este
caso no habra propiamente una necesidad
4. Que el estado de necesidad no tenga su origen en una accin culpable del que alega la
justificacin.
Cabe precisar que, si bien el estado de necesidad excluye la accin propiamente
indemnizatoria de la vctima por el dao ocasionado, nada obsta al ejercicio de la accin
reparatoria del dao producido para obtener un derecho propio o ajeno, pues el derecho no
puede amparar un enriquecimiento injusto de quien salv su propio bien a costa del patrimonio
de otro.
e. La culpa exclusiva de la vctima. El Art. 2330 CC establece una regla de atenuacin de
responsabilidad del autor del dao si la vctima se expuso imprudentemente a l. Esto es lo que
se conoce como la compensacin de culpas, en cuya virtud se autoriza a la reduccin de la
indemnizacin, de manera que el juez debe sopesar la culpa del autor del dao y de la vctima, y
fijar de este modo la correspondiente indemnizacin. Esta situacin se da comnmente en los
accidentes de trnsito.
Si la culpa es exclusiva del autor del dao, ste ser obligado a repararlo ntegramente.
Pero cuando la culpa es exclusiva de la vctima, se configura una eximente de responsabilidad,
como ocurre, por ejemplo, con el individuo que, deseando suicidarse, se arroja bajo las ruedas
de un automvil.
> Algunas cuestiones relacionadas con la culpa de la vctima.
198
1.- La capacidad de la vctima: Algunos autores sealan que las personas enumeradas
en el Art. 2319 CC son incapaces de culpa, razn por la cual el demandado no podra alegar su
culpa para justificar el dao. Se da el siguiente ejemplo al respecto: si una persona entrega un
arma cargada a un demente, con la cual se hiere ste ltimo, no puede invocar la imprudencia
del loco; porque su culpa (de aqullas) consiste precisamente en haber dejado el arma a
disposicin de un insensato. Si no hay culpa, mal podra sta compensarse, y menos todava
excluir la responsabilidad del demandado.
2.- Asuncin o aceptacin de riesgo de la vctima: Hay asuncin o aceptacin de
riesgo de la vctima cuando sta asume voluntariamente un riesgo; se expone al dao, a
sabiendas de que puede ocurrir, de modo que puede representrselo como cierto. Pero para que
haya asuncin se precisa que el hecho sea peligro en s mismo, pues de lo contrario se dara el
absurdo de que la gran mayora de las actividades importaran una aceptacin del riesgo, como
quien viaja en un automvil o en una nave, quien se somete a un tratamiento mdico ordinario,
etc., de modo que en estos casos no cabe hablar de aceptacin de riesgo.
Habra asuncin de riesgos, por el contrario, el que maneja un automvil en una
carrera de alta velocidad; el enfermo que se somete a una operacin peligrosa; el que consiente
en tirarse en paracadas, el que practica boxeo o rubgy, etc. Qu ocurre en estos casos?. En
principio, la aceptacin de los riesgos no exime de responsabilidad al autor del dao, pues sta
aceptacin no puede liberar al demandado de comportarse como es debido, pero s autoriza para
reducir la indemnizacin conforme al Art. 2330 CC, salvo que la culpa de la vctima ha sido la
nica causa del dao, como ocurre, por ejemplo, con el individuo que se daa por haber
penetrado a un recinto cerrado contraviniendo a la prohibicin de hacerlo por los peligros que
ello encierra; o un ladrn que es herido por un aparato de defensa o de seguridad colocado en un
edificio con ese objeto. Pablo Rodrguez agrega el caso del fumador
Pero, como efecto importante, como advierte Enrique Barros, la aceptacin del riesgo
excluye los meros errores de conducta, lo que tienen bastante importancia en materia de
asuncin del riesgo de la responsabilidad mdica.
3.- Caso del salvador. Salvador es la persona que por razones de altruismo o nobleza
asumen graves riesgos para liberar a otros de un peligro inminente y grave, resultando daadas.
Desde luego hay aqu una aceptacin expresa del dao, pero unnimemente se ha entendido que
dicha aceptacin no puede asimilarse en caso alguno a un acto culposo, ya que aquella accin
queda integrada al propsito generoso y loable que anima al salvador. Por consiguiente no hay
culpa en su actuar, y el demando debe reparar ntegramente los perjuicios.
Sin embargo, algunos autores estiman que si el salvador ha actuado con torpeza, y bien
actuare sabiendo de antemano que no puede conseguir un fin til, el dao quedara sujeto a
reduccin, pues aqu no ha habido beneficio alguno, sino slo buenas intenciones.
4) IMPUTABILIDAD O FACTORES DE ATRIBUCIN.
a) Contenido de este requisito. Corresponde al juicio de reproche que se formula al
autor del hecho ilcito. Por qu se formula? Porque el autor del hecho ilcito estaba en
condiciones de actuar de una manera distinta para no causar dao, pero no obstante ello, por
dolo o culpa suya, comete el hecho ilcito. O sea es el juicio de reproche que se formula al autor
porque, pudiendo obrar de otra manera para no daar, causa igualmente perjuicios porque hay
dolo o culpa en su actuar.
b) Sistema subjetivo de responsabilidad civil. Nuestro sistema de responsabilidad
civil corresponde a un sistema subjetivo, de manera que LOS FACTORES DE ATRIBUCIN DE
RESPONSABILIDAD SON LA CULPA Y EL DOLO, Y SOLO EXCEPCIONALMENTE SE HAN
ESTABLECIDO CASOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA O ESTRICTA.
c) El Dolo. En sede extracontractual se aplica la definicin del artculo 44, esto es, la
intencin positiva de causar injuria o dao a la persona o propiedad de otro.
> Intencin y anteriormente una maquinacin? En sede extracontractual para
que haya dolo basta la sola intencin de producir un dao a otra persona, a diferencia de lo que
ocurre en los otros mbitos del dolo en los que la sola intencin no es suficiente sino que se
precisa de una maquinacin.
La razn de ello radica en que la maquinacin corresponde a una accin u omisin que
realiza una persona ya sea para engaar a otra, o bien, para eludir el cumplimiento de una
obligacin.
199
Si esto es as, la nocin de dolo es compleja, ya que precisa de una actuacin (maquinacin)
acompaada de una intencin (fraudulenta). En cambio, en sede extracontractual estos dos
elementos aparecen separados: por un lado est el hecho ilcito, que vendra siendo la actuacin
voluntaria y libre, y el dolo, que vendra siendo la intencin de daar en esa actuacin.
d) La culpa. En sede extracontractual, es la FALTA DE DILIGENCIA O CUIDADO EN LA
EJECUCIN DE UN HECHO QUE NO CONSISTE EN EL CUMPLIMIENTO DE UNA
OBLIGACIN PREEXISTENTE.
> Qu clase de culpa genera responsabilidad extracontractual?
Planteamiento: Recordar que en sede contractual la culpa es la falta de la debida
diligencia (no simplemente diligencia, ac) en el cumplimiento de tal obligacin, y que el art. 44
la divide en tres clases (grave, leve y levsima), y se responde de una de ellas segn si el contrato
interesaba slo al deudor, slo al acreedor o a ambos.
Pues bien, en sede extracontractual el CC slo emplea la expresin culpa y no se aplica la
gradacin que hace el art. 44 para la culpa contractual. Esto nos lleva a preguntarnos qu grado
de diligencia se exige a las personas en sede extracontractual?, lo que equivale a preguntar, de
qu culpa se responde en sede extracontractual, atendiendo a la clasificacin del artculo 44?
Opiniones:
a. TODA CULPA O CULPA LEVSIMA. Alessandri y Claro Solar dicen que cualquier tipo de
culpa genera responsabilidad extracontractual; como solamente se habla de culpa, se estara
comprendiendo toda clase de culpa.
Por consiguiente, se exige un grado mximo de diligencia, pues basta que haya culpa
levsima para configurar responsabilidad extracontractual.
b. SLO CULPA LEVE. Mayoritariamente se ha entendido que se responde por la culpa
leve, y en consecuencia, se exige una diligencia normal u ordinaria. Argumentos:
a. Segn el artculo 44, la expresin culpa sin otro calificativo significa culpa leve. Y el
CC habla de culpa sin otro calificativo en materia extracontractual (arts. 2329, 2284), por lo que
exige culpa leve.
b. El artculo 2323 hace responsable al dueo de un inmueble por los daos que
ocasione la ruina del mismo, siempre que no haya hecho reparaciones necesarias o haya faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Se refiere a quien debe actuar como un
buen padre de familia, y el art. 44 dice que el buen padre de familia responde de la culpa leve.
c. El sistema de responsabilidad en el CC es subjetivo. Y se ha dicho que en este sistema
la calificacin de la conducta del agente se hace en abstracto, no segn sus condiciones
personales, es decir, se hace segn la actuacin normal de las personas. Y lo normal es exigir un
cuidado precisamente normal u ordinario. Luego, quien no acta con ese cuidado normal u
ordinario es responsable de culpa leve.
Sera excesivo exigir que las personas desplieguen el mximo de cuidado.
> Rgimen probatorio de la culpa. En sede extracontractual LA CULPA DEL AUTOR
DEBE PROBARSE al igual que el dolo, a diferencia de lo que ocurre en sede contractual, donde
el incumplimiento del deudor se presume culpable.
EXCEPCIN: Recordar que el CC en materia extracontractual contempla ciertas
presunciones de culpabilidad.
e) Problemas en relacin con la imputabilidad:
1. Culpa de la vctima. Distinguir:
a. Si el dao se produce exclusivamente por culpa de la vctima. 2 personas, una ejecuta el
hecho y la otra sufre el dao causado por ese hecho, pero resulta que el dao se debi
nicamente a la negligencia de la vctima. En este caso NO HAY IMPUTABILIDAD de quien
ejecut el hecho, por tanto, no hay responsabilidad.
b. Si el dao se produce por culpa del agente y tambin por culpa de la vctima.
COMPENSACIN DE CULPAS. Se trata de una responsabilidad compartida donde ambos
deben soportar el dao, ya que se reduce el monto de la indemnizacin. Nuestro CC no lo dice en
estos trminos, sino que el principio es que si la vctima se hubiere expuesto imprudentemente
al dao, el juez bajar prudencialmente la indemnizacin. Art 2330.
200
2. Dao proveniente del hecho de un tercero. Qu ocurre si el dao proviene no del

agente, no de la vctima, ya que AMBOS ACTUARON CON LA DEBIDA DILIGENCIA, sino que
del hecho de un tercero? Se distingue:
a. Si el 3 es de aquellas personas por las cuales el agente responde, tiene lugar su
responsabilidad extracontractual.
Nuestro CC establece presunciones de culpa, y hay personas que responden por el hecho o
culpa de otras, generando lo que se denomina la responsabilidad indirecta o responsabilidad
compleja. Una persona responde no solo de sus hechos sino tambin de los hechos de aquellos
que estn bajo su dependencia o cuidado. Sin embargo, en esta ltima hiptesis, el guardador,
aquel de quien depende el que cometi el hecho ilcito, responde de su propia culpa porque
cuando se cometi el hecho significa que l no cumpli con su labor de vigilancia. Art 2320 CC
b. Si el 3 es de aquellas personas por las cuales el agente no responde, falta el elemento
imputabilidad, no hay por tanto responsabilidad.
c. Si el 3 es de aquellos por los cuales el responsable es la vctima, tampoco hay
imputabilidad para el agente, y por tanto no surge responsabilidad extracontractual. No hay
culpa ni dolo ni hecho suyo.
3. Qu ocurre cuando el hecho ilcito consiste en la infraccin de ley o de
reglamento? Sobre esto:
a) Se ha entendido que probada la infraccin, la culpa se presume porque el autor saba o
deba saber de antemano como deba actuar, y si no lo hizo en la forma prescrita, se entiende
que ello se debi a su negligencia.
b) Tratndose de la ley, se aplica la ficcin de conocimiento del artculo 8.
c) Pero tratndose de los reglamentos internos de una empresa o de algn protocolo de
algn hospital, es necesario que el autor efectivamente haya tenido conocimiento del mimo o
haya debido conocerlo.
d) Es frecuente que en el mbito de la legislacin de trnsito suceda esto, en que el
conductor infringe la norma, y ser con culpa o dolo si hay intencionalidad.
4. Qu ocurre si el hecho ilcito civil constituye un ilcito penal? Un hecho
puede configurar un delito penal y no civil; puede configurar simultneamente un delito civil y
penal; o bien, slo un delito civil.
Hay circunstancias que agravan la responsabilidad y otras que la aminoran e incluso que
eximen de ella. Pues bien, puede ocurrir que un acontecimiento en el mbito de lo penal no
configure un ilcito por encontrarnos con una eximente de responsabilidad penal (art 10 C.
Penal). Sin embargo, puede acontecer de que ese mismo hecho, que penalmente no es delito, s
lo sea en sede civil; por eso es que LA SENTENCIA ABSOLUTORIA EN MATERIA PENAL NO
IMPLICA UNA ABSOLUCIN EN EL MBITO DE LO CIVIL. Procede eventualmente la
indemnizacin.
5. Qu ocurre cuando se presenta un estado de necesidad y se causa un dao
a otra persona (fundamentalmente en sus bienes)? Se discute si el Cdigo Civil
contempla propiamente el estado de necesidad. Para responder a esta pregunta es necesario un
anlisis de esta figura.
> EL ESTADO DE NECESIDAD.
a) Consagracin.
1. En el Cdigo Penal. Se sabe que el estado de necesidad est contemplado como una
eximente de responsabilidad y que puede constituir una atenuante por ser una eximente
incompleta.
2. En el Cdigo Civil. No ocurre lo mismo en el mbito civil.
> Cundo se presenta? Se presenta el estado de necesidad cuando una persona,
para salvar un bien que le pertenece, deliberadamente causa un dao en otro bien que es ajeno.
> Dnde lo contemplara el CC? Nuestro cdigo estara contemplando el estado de
necesidad en el mbito civil en las siguientes normas:
a. Derecho de imponer una servidumbre de trnsito. Si un predio est destituido
de toda comunicacin con el camino pblico por interposicin de otros predios, el dueo del
predio afectado tendr derecho a imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en lo que fuere
201
indispensable, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre e indemnizando

dems perjuicios. Art. 847. Hay un estado de necesidad para comunicarse con el camino
principal, y el dueo de este predio tendr que indemnizar al dueo del predio sobre el cual se
establece esta servidumbre de trnsito. La constitucin de la servidumbre es indispensable.
b. En el comodato. Segn el art. 2178, el comodatario responde hasta de la culpa
levsima (el contrato interesa slo al deudor); por tanto responde de todo deterioro que escape a
la naturaleza o uso legtimo de la cosa, y si el deterioro es tal que la cosa ya no pueda usarse de
acuerdo a su naturaleza, el comodante puede exigir el precio y abandonar la propiedad de la
cosa en favor del comodatario. En lo que interesa, la norma establece una excepcin en cuanto a
la responsabilidad, pues el comodatario responder incluso del caso fortuito en los casos que
enumera, y uno de ellos es cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada
o la suya, ha preferido deliberadamente la suya. Puede optar, pero si prefiere salvar su bien, lo
que implica dao a la cosa prestada, est obligado a indemnizar al comodante e incluso
responde del caso fortuito. Art. 2178.
Nuestro cdigo realmente no contempla el estado de necesidad.
b) Cmo se puede resolver dentro del CC un estado de necesidad? Cmo se puede
argumentar a favor del estado de necesidad?:
1. Se seala que frente a un estado de necesidad, el agente no ha realizado un hecho
voluntario, no tiene la voluntad suficiente para decidir. Ha sido una voluntad impuesta por las
circunstancias. Faltara un elemento esencial para la responsabilidad extracontractual.
2. El estado de necesidad implica siempre la ponderacin de 2 valores en juego, y lo
que legitima la conducta es que se prefiera el valor preponderante, cuestin que se decide en
cada oportunidad. En otros trminos, el estado de necesidad es una eterna eleccin entre valores
en juego, y la legitimidad de la conducta viene dada por la eleccin del valor preponderante, lo
que es casustico.
3. Algunos sostienen que una misma conducta en el mbito civil como penal debe
recibir una misma ordenacin o resultado. Y no es explicable que en materia penal sea eximente
y no lo sea en materia civil, pero es posible.
6. Dao proveniente del EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO. Qu ocurre si
una persona en el ejercicio de un derecho, pero un ejercicio abusivo del mismo, causa dao a
otra persona en ella o a sus bienes?
Se discute si es posible que una persona actuando en la legitimidad pudiera incurrir en
responsabilidad.
> Requisitos. Es necesario para configurar el abuso:
a) Que se sea titular de un derecho. La persona debe contar en su patrimonio con un
derecho personal, real, personalsimo, etc.
b) Debe tratarse de un derecho relativo. Cuando se estudi la clasificacin de los
derechos subjetivos se vieron. Tratndose de los derechos absolutos, stos son aquellos cuyo
ejercicio no genera responsabilidad alguna, aun cuando cause dao a terceros, v. gr. el derecho
de cada comunero a pedir la divisin, aun cuando esto sea perjudicial para los dems
comuneros, o el derecho del padre o madre para disentir el matrimonio de un menor, o el del
cnyuge sobreviniente de un comunero para pedir que se le adjudique un bien, en perjuicio de
los dems comuneros.
c) Que ese derecho relativo sea ejercido abusivamente. Cundo es as? Existen varios
criterios:
1. Cuando se hace con la sola intencin de causar perjuicio a otro
2. Cuando no se obtiene con l ninguna utilidad, o una utilidad menor que el perjuicio
que se genera
3. Cuando se ejerce contrariando su finalidad
4. Cuando se contraviene al principio de la buena fe, segn autores y ciertas
legislaciones
5. Cuando hay un ejercicio contrario a la normalidad
6. Cuando se va en contra de su finalidad de orden econmico, en legislaciones
socialistas
7. Cuando se va en contra de la finalidad social del derecho, dem.
> Qu ocurre en Chile? Tampoco est contemplado de manera genrica el ejercicio
abusivo del derecho. Pero hay ciertas normas de las que se puede extraer un principio:
202
a. Ejercicio abusivo cuando no se obtiene utilidad al ejercer el derecho, o la obtenida es

menor al perjuicio causado. En el CC haba una norma que hoy est en el Cdigo de Aguas, que
establece que cualquier apersona puede cavar un pozo en un predio que le pertenece, para fines
domsticos o bebida, aunque con ello prive de agua al predio vecino; pero si con esto no obtiene
utilidad o la utilidad obtenida es menor al dao que causa en el predio vecino, puede ser
obligado a cegar (tapar) el pozo. Habra ejercicio abusivo cuando no se obtiene utilidad o es
menor al dao.
b. Ejercicio abusivo cuando el derecho se ejerce para causar perjuicio o de mala fe.
Tambin hay en CC una norma en materia de sociedad. Los socios pueden renunciar a sta, pero
no pueden hacerlo intempestivamente o de mala fe. Y un socio renuncia intempestivamente en
un momento en que su renuncia es perjudicial para la sociedad, y de mala fe cuando lo hace
para aprovecharse de una ventaja que de otro modo le habra correspondido la sociedad. Sera
un ejercicio abusivo del derecho social.
> Conclusiones sobre la responsabilidad extracontractual por el ejercicio abusivo de un
derecho. Quien ejerce un derecho de una manera irregular o provocando un dao superior al
beneficio que reporta, ha realizado una conducta que le es imputable a culpa o dolo, y por
consiguiente debe responder.
5) PERJUICIO.
a) Antecedentes sobre el perjuicio extracontractual. En materia extracontractual no
se persigue sancionar al que es autor de un delito o cuasi delito civil; la sancin de esta conducta
corresponde al mbito de lo penal.
El art 2314 CC, ordena que el responsable indemnice el dao, sin perjuicio de la pena que la
ley establezca. La responsabilidad extracontractual tiene por objeto restablecer un equilibrio que
se ha roto por la irrupcin de un delito o cuasi delito civil.
En nuestra legislacin civil los vocablos dao y perjuicio son sinnimos.
b) Concepto de dao o perjuicio en esta materia. Es toda perdida, detrimento o
menoscabo que sufre o experimenta la vctima de un hecho ilcito, ya sea en su persona o en su
patrimonio.
c) Requisitos del dao.
1. Certidumbre.
2. Debe ser directo.
3. Debe afectar un derecho o inters legtimo.
4. No debe estar indemnizado.
1. Certidumbre. Debe ser cierto, es decir, REAL Y EFECTIVO.
> Precisiones:
a. Efectivamente debe haberse producido el dao, sin perjuicio de lo que se dir sobre su
oportunidad.
b. Se excluyen los daos tericos o hipotticos, porque debe ser real. Es decir, hay que
alejar la idea de la conjetura: lo que podra haber obtenido la persona de no haber sufrido el
dao.
> Certidumbre y oportunidad del dao. La certidumbre del dao es una cosa distinta del
momento u oportunidad en que se produce el dao. No hay que confundir certidumbre del dao
con actualidad del dao.
En efecto, puede que se acredite cientficamente en el expediente que la vctima en el
futuro va a sufrir un dao determinado, siendo un dao cierto, aunque sea a tiempo distante de
ocurrido el hecho ilcito. Es decir, si al momento de la comisin del hecho ilcito solo exista un
germen o principio de dao, ello no obsta a la indemnizacin, aunque el dao se produzca o
manifieste tiempo despus, con tal que ese dao sea CIERTO, Lo que habr que acreditar.
Por ejemplo, si por negligencia en un hospital se hace una transfusin de sangre que est
contaminada con VIH, probablemente el dao se va a manifestar mucho tiempo despus pero
prcticamente no hay dudas de que se va a producir, es decir, es un dao futuro pero cierto, y en
consecuencia la vctima tiene derecho a ser indemnizada.
203
2. El dao debe ser directo. Aquel que es una consecuencia necesaria del hecho ilcito.
El indirecto, por su falta de conexin prxima con la fuente del dao, no es indemnizable.
3. El dao debe afectar un derecho o inters legtimo. Hay un detrimento o lesin
en un derecho subjetivo o inters legtimo de la vctima. Precisiones:
a) Titularidad de la accin. Este requisito est estrechamente vinculado con lo relativo a la
titularidad de la accin indemnizatoria, porque solo sern titulares de ella las personas que se
hayan visto afectadas en un derecho o inters legtimo, como consecuencia del hecho ilcito.
b) Detrimento en un derecho subjetivo. En primer lugar, hay que atender a la prdida,
deterioro o disminucin de un derecho subjetivo. Este derecho subjetivo puede ser con
contenido econmico directo o sin l, dando lugar a un dao patrimonial y moral,
respectivamente.
c) Detrimento en un inters legtimo. Surge un problema en el supuesto de que la vctima
no tuviera un derecho subjetivo lesionado, pero que el delito o cuasidelito afecte un inters
legtimo, por tanto, la vctima pierde la posibilidad de gozar de un inters legtimo.
> Qu ocurre tratndose de la muerte de un concubino? Dentro de la lesin al inters
legtimo, se discute lo que ocurre en el evento de la muerte de un concubino, privando de los
medios que ste proporcionaba al otro concubino. Se trata de determinar si el concubino
sobreviviente est legitimado para demandar indemnizacin de perjuicios, o si por el contrario,
carece de legitimacin activa por no tener un inters legtimo comprometido.
Opiniones:
1) El concubino no puede pedir indemnizacin porque no tiene un inters legtimo
comprometido, y ello es porque el concubinato no es una institucin regulada en el OJ. Se
compara con la situacin del cnyuge, que si tiene tal inters legtimo, porque su vnculo ha sido
reconocido, regulado y amparado por el derecho, o sea, es un vnculo jurdico; en cambio, el
vnculo que surge del concubinato es fctico, no est reconocido ni amparado por el derecho.
2) El concubino tiene un inters legtimo comprometido y por tanto tiene
legitimacin activa para pedir indemnizacin. Qu se argumenta?
a. Se ha resuelto que si el concubinato ha durado varios aos, no se puede
desconocer la existencia de un vnculo afectivo entre los concubinos que muchas veces
constituye una comunidad de vida, al igual que el matrimonio.
b. Puede ocurrir que no se haya constituido un matrimonio vlido por causas
ajenas a la voluntad de los contrayentes, quienes pasan involuntariamente a ser concubinos.
c. Pese a no haber regulacin especfica y sistemtica, existen numerosas leyes
especialmente sobre seguridad social, que reconocen el concubinato y en particular le reconocen
derechos al concubino. En consecuencia, no existe razn para la legitimacin activa al
concubino.
d. Algunos, los ms antiguos y conservadores, hablan de la inmoralidad del
concubinato (y en ello descansara su falta de regulacin). Sin embargo, ser inmoral el
concubinato que surge del matrimonio que en definitiva result no ser vlido?, o ser inmoral
si la ley reconoce derechos a una pareja no matrimonial en el caso del montepo?, o ser
inmoral si es factible que los concubinos cumplan ms fielmente la ayuda entre ellos que en
ciertos matrimonios?
4. Que el dao no haya sido indemnizado.
> Fundamento de este requisito. En materia de responsabilidad extracontractual civil, la
indemnizacin no tiene un sentido sancionador. La indemnizacin slo busca reparar el
menoscabo en el patrimonio de la vctima, y para que sea procedente la indemnizacin es
indispensable que permanezca ese menoscabo. Por tanto, cuando el perjuicio ya ha sido
reparado por otra va, ha desaparecido, no procediendo otra indemnizacin; de lo contrario
habra enriquecimiento sin causa y la indemnizacin dejara de ser reparatoria sino una fuente
de lucro.
> Cundo el dao ha sido indemnizado? Puede darse esta situacin:
a) Cuando sean 2 O MS PERSONAS SEAN RESPONSABLES del hecho ilcito, ya que
en principio responden SOLIDARIAMENTE, pudiendo ser obligado cada uno al pago total de la
204
indemnizacin. Por tanto, si uno de los responsables ya pag, la vctima no podra pretender
exigir al otro responsable. Art 2317 CC.
b) Cuando el dao est cubierto por un SEGURO. Esto tiene mucha importancia
actualmente. Si la vctima ha sido indemnizada por la compaa de seguros, no tiene derecho a
demandar al autor del hecho ilcito. EXCEPCIN: En consecuencia, si la indemnizacin HA
SIDO PARCIAL, s se puede demandar por la diferencia.
d) Clases de perjuicios. En materia contractual se vieron diversas clasificaciones, entre
otras una subclasificacin de los perjuicios directos en previstos e imprevistos. Esto no tiene
aplicacin en el mbito extracontractual, porque no hay vinculacin previa entre la vctima y el
autor, no existiendo posibilidad de precaver posible daos.
1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.
a. DAO PATRIMONIAL. Es la prdida, deterioro o menoscabo de un derecho subjetivo
de la vctima con contenido econmico.
b. DAO EXTRAPATRIMONIAL. Prdida, deterioro o menoscabo que sufre la vctima de
un derecho no susceptible de apreciacin econmica directa.
> Indemnizacin del dao moral. Respecto de los perjuicios patrimoniales, no se discute
su indemnizacin. Sin embargo en una poca se discuti la necesidad de indemnizar el dao
moral.
1. Se dijo que no se indemnizaba:
a. Porque la indemnizacin de perjuicios tiene por objeto reemplazar o sustituir el
bien que ha sido lesionado por el hecho ilcito. Si se destruye el auto de la vctima, se pagan por
ejemplo $5 millones que reemplazan ese auto en el patrimonio de la vctima. Pero cmo se
reemplaza, por ejemplo, la vida de un hijo? En verdad el dao extrapatrimonial no es
susceptible de un reemplazo, el bien perdido es irreemplazable.
b. Se dijo que no es posible valorar adecuadamente el monto de un dao moral y
por consiguiente de su indemnizacin.
c. Se agrega la dificultad de probar los perjuicios morales.
2. Actualmente es indiscutida la indemnizacin el dao moral en sede
extracontractual. Se vern 2 categoras de argumentos:
a. Respuestas a los argumentos que niegan la indemnizacin. Sin embargo cada una
de estos argumentos, hoy en da, tiene sus respuestas.
1. Es cierto que la indemnizacin del dao moral no puede ser compensatoria o
tener funcin de reemplazo. Pero resulta que tiene aqu una funcin diversa: mitigacin del
dolor o satisfactoria. Se paga una suma de dinero no para remplazar lo irremplazable, sino para
permitir una satisfaccin que morigere al afectado. No es compensatoria, es satisfactiva.
Si en virtud de un hecho ilcito muere una persona, no hay forma alguna de
reparar ese dolor en sus familiares, por ejemplo a sus padres, pero si ese hijo tena una especial
preocupacin por determinada actividad, el dinero les permitir a sus padres continuar esa
actividad en memoria de su hijo.
2. Es cierto que no se puede medir el valor de un dao moral, su valor en dinero,
pero es preferible medirlo mal que no medirlo.
3. Es verdad la dificultad probatoria, pero en algunos casos es tambin es muy
difcil probar un dao material o patrimonial, y la sola dificultad de prueba no puede excluir la
reparacin del dao moral.
En cuanto a la prueba:
a. Es probable que no sea posible utilizar medios probatorios directos para
acreditarlo, pero se puede acudir a pruebas indirectas, p. ej. presuncin judicial, y el tribunal,
por los antecedentes debidamente acreditados en el proceso por las partes, puede presumir la
existencia de un dao moral.
b. No tiene asidero la idea que el dao moral no necesita prueba,
particularmente si hay parentesco entre la vctima y el actor; el parentesco entre ellos no es
eximente de prueba. No hay disposicin que altere el principio de que quien quiere acreditar al
existencia de una obligacin tiene la carga de probarla; se debe probar que ha existido un dao,
205
y como se dijo, se hace de manera indirecta por presunciones judiciales y de acuerdo al mrito
del proceso. Y enseguida, una mayor flexibilidad en la apreciacin de la prueba.
Por qu se dice que el parentesco no es eximente de prueba? Se responde con
otras preguntas: Habr siempre cario entre padres e hijos? O cnyuges? Hay que construir
una prueba con presunciones judiciales y argumentando que puede que no siempre haya cario,
pero lo normal es la existencia de ese afecto, y siempre debe haber una preferencia por
inclinarse sobre la normalidad de las cosas.
b. Argumentos a favor de la indemnizacin del dao moral en nuestro derecho. La
indemnizacin del dao moral ha sido aceptada con antigedad. En los primeros 20 aos del
siglo XX ya la jurisprudencia lo ha aceptado en materia extracontractual. En lo positivo se
esgrimen las siguientes razones:
1. Principalmente se cita el art. 2329, que obliga a indemnizar todo dao, por
consiguiente material y moral.
2. El art. 2331 CC interpretado a contrario sensu. Dispone que si se atenta contra el
honor de una persona, slo ser indemnizable el dao que constituya un lucro cesante o dao
emergente apreciable en dinero. Por tanto, tratndose de exclusivamente de estos atentados,
slo se indemniza el dao apreciable en dinero que constituya lucro cesante o dao emergente, y
es una situacin excepcional porque esta norma es especial; por tanto, en los dems casos se
indemniza todo dao.
2. Salindonos del CC, la legislacin especial hace indemnizable todo dao. As
ocurre con las imputaciones injuriosas al honor o crdito de una persona hecha con publicidad.
La legislacin sobre abusos en publicidad establece indemnizacin de todo dao.
3. La CPR de 1925 prescriba que toda persona que hubiere sido absuelta o
sobreseda definitivamente debe ser indemnizada, incluso por el dao meramente moral. Lo
que no se dict fue la ley para regular el sistema de pago de la indemnizacin, siendo una
disposicin constitucional programtica. Hoy, la CPR 1980 en su art. 19 numeral 8 letra I)
dispone en lo esencial lo mismo; el problema actualmente es que se necesita sentencia judicial
de la CS que declare manifiestamente arbitraria o injusta la sentencia que conden a la vctima
de este dao. Se requiere de una sentencia que haga esta declaracin, y sin ello no se puede
obtener una indemnizacin por el dao moral.
> Subclasificacin del dao moral: puro y con repercusin econmica.
1. Dao moral puro. Hay afectacin a un derecho subjetivo no patrimonial y que
tampoco tiene una repercusin econmica.
Por ejemplo, en virtud de un hecho ilcito muere una persona enferma y prcticamente
en estado vegetal; por consiguiente l no era fuente de algn beneficio de carcter econmico
para su familia; ms an, para su ella desde el punto de vista econmico era una suerte de carga
o gravamen. Fallecida esta persona la familia no solventar los gastos de su enfermedad,
teniendo incluso un beneficio econmico: ahorro. Sin embargo, sus familiares, sus padres han
experimentado una afliccin, sufriendo un dao moral.
2. Dao moral con repercusin patrimonial. Es el dao a un DERECHO SUBJETIVO
NO PATRIMONIAL pero que tiene una repercusin econmica directa.
Por ejemplo, en un accidente una persona pierde sus manos, esta persona era un
pianista y esa era su actividad profesional. Aqu hay una afliccin de orden moral, pues esa
persona que ya no podr interpretar ni ejercer su vocacin, pero adems no tiene cmo ganarse
la vida.
> Es realmente la anterior una subclasificacin del dao moral? Los autores sealan
que es una subclasificacin del dao moral. Pero tambin se piensa que no es as, y que se trata
de un HECHO QUE PRODUCE 2 TIPOS DE DAO: UNO PATRIMONIAL Y OTRO
EXTRAPATRIMONIAL, PROCEDIENDO LAS 2 INDEMNIZACIONES.
En el caso del pianista se le priva de un derecho subjetivo patrimonial y otro no
patrimonial, por lo que se piensa que esta clasificacin no tiene sentido.
2. Daos en la persona y daos en los bienes.
a) Daos en la persona: Lesin en la persona fsica o moral de la vctima. Por ejemplo su
muerte, mutilacin, heridas o lesiones (dimensin fsica), dao a su honra (dimensin moral).
206
b) Dao en las cosas: Aquel que afecta a los bienes, es decir, a todo aquello que forma
parte del patrimonio de la vctima, excluida su personalidad.
3. Dao directo e indirecto:
a) Dao directo: Aquel que constituye una consecuencia necesaria del hecho ilcito.
b) Dao indirecto: Aquel que constituye una consecuencia remota del hecho ilcito.
> IMPORTANCIA: improcedencia de la indemnizacin del dao indirecto. El dao que se
indemniza es el directo. En el indirecto no hay conexin entre la conducta imputable del agente
y la consecuencia perjudicial, es decir, falta un requisito de la obligacin extracontractual de
indemnizar que es la relacin causal entre el hecho imputable y el perjuicio.
4. Categoras:
a) Dao intelectual: Se cree necesario incorporar la idea de la existencia de este dao. Por
ejemplo, una persona que por un hecho ilcito se le priva de la visin, y esta persona era un
lector empedernido y cinfilo, no pudiendo gozar ms de estas actividades.
b) Dao esttico: Aquel que se produce en la FISONOMA DE LA VCTIMA. Moreno: en
un juicio una vctima quemada sealaba en su demanda el esfuerzo que haca permanentemente
para que su pequea hija no la viera en ningn momento sin ropa, porque la desfiguracin de su
cuerpo slo la poda soportar ella.
e) Extensin del dao que se indemniza.
1. Todo dao, inclusive el dao moral. En sede extracontractual no se discute que se
indemniza tanto el dao material como el dao moral. Sin perjuicio de lo visto, los argumentos
para estimar la procedencia de la reparacin del dao moral son:
a. La indemnizacin de perjuicios no solo cumple una funcin compensatoria, sino que
adems reparatoria, es decir, la indemnizacin sirve para mitigar el dolor causado.
b. Se ha sealado que por muy difcil que sea la determinacin el monto del dao moral,
ello no puede constituir un obstculo porque en numerosas ocasiones la determinacin del valor
del dao material resulta igualmente compleja.
c. El artculo 2331 seala a propsito de las imputaciones injuriosas que solo procede la
indemnizacin del dao emergente y del lucro cesante, de manera que en los dems casos puede
sostenerse que procede la indemnizacin de todo dao incluyendo el moral puesto que el
legislador solo haba restringido o limitado la indemnizacin en las imputaciones injuriosas.
d. Los artculos 2314 y 2329 sealan que debe indemnizarse todo dao.
e. El artculo 19 n7 de la Constitucin admite la indemnizacin del dao moral por error
judicial, de manera que nada obsta a que en otros mbitos tambin procede la indemnizacin de
este dao.
f. Hay leyes especiales como la 16.643 sobre abusos de publicidad y la 16.744 sobre
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que expresamente autorizan la
indemnizacin del dao moral.
2. Salvo el dao indirecto. En materia extracontractual se indemniza todo dao,
patrimonial y moral, pero que sea DIRECTO. El indirecto no se indemniza porque falta el
requisito de la relacin causal entre hecho imputable y perjuicio, indispensable para configurar
esta responsabilidad.
f) Prueba del dao. Ideas:
1. Debe ser acreditado el dao.
2. La persona que demanda (vctima) est sosteniendo la existencia de la obligacin de
reparar, y quien alega la existencia de una obligacin tiene la carga de probarla, debiendo
acreditar los elementos que dan lugar a esta reparacin.
3. La prueba del dao en el mbito de lo extracontractual no excluye o limita a la prueba
testimonial, aunque exceda de 2 UTM. La limitacin es a propsito de los actos y contratos, de
las manifestaciones de voluntad destinadas a producir consecuencias jurdicas. Aqu se trata de
hechos.
4. La reparacin del dao extracontractual es frecuente que incida en un problema de
presupuestos o estimacin pecuniaria del mismo. Por un accidente se presentan presupuestos
207
para reparacin. El documento emana de un tercero, y es un documento privado que no emana

de la vctima, por lo que es inoponible a sta como medio probatorio. Se debe presentar el
presupuesto y llamar a quien lo emiti (p. ej. el representante de la empresa o el mecnico) para
que ste comparezca a reconocerlo y pueda tener eficacia probatoria.
6) LA CAUSALIDAD.
a) Contenido. Debe haber una relacin de causa y efecto, una unin indisoluble, entre el
hecho imputable y el dao causado. En otros trminos, el dao debe ser una consecuencia
directa del hecho ilcito, de manera que solo se indemnizan los perjuicios directos.
b) Fuente. En sede extracontractual no hay una norma como el artculo 1558 que
expresamente exija que el dao sea consecuencia del hecho ilcito, pero este requisito se extrae
de diversas disposiciones, como los artculos 1437, 2314 2329 en los que se exige este nexo
causal entre el hecho y el dao.
c) Multiplicidad de causas. Cuando el resultado daino ha sido producido por varias
causas. Teoras:
1. Teora de la ltima causa. EEUU e Inglaterra. Conforme a esta teora, el responsable
del dao es el autor de la ltima causa, la ms prxima al perjuicio.
Esta teora tiene como bondad su aplicacin fcil, es cuestin de determinar la ltima causa
de una cadena. Como inconveniente, responde slo uno de los autores, el ltimo, el cual pudo
haber incurrido solo en una falta de menor entidad.
2. Teora de la causa eficiente. Es el responsable el autor del hecho ilcito que
constituy la causa determinante del dao producido.
Esta teora tiene de bondad que hace responsable a quien incurri en el hecho causal ms
grave. Tiene de inconveniente que ste soporta ntegramente la reparacin.
3. Teora de la equivalencia de las causas. Conforme a esta teora, cualquiera de las
causas que han concurrido a producir el dao tienen el mismo valor, y sus autores la misma
responsabilidad. Todas las causas, cualquiera sea el momento y severidad de ellas, producen la
misma consecuencia, pues los autores de todas ellas deben indemnizar.
Tiene de bondad que facilita el cobro de la reparacin, basta con probar cualquiera de las
causas. De inconveniente, slo responde uno de los agentes.
> Qu ocurre dentro de nuestro OJ? Tradicionalmente: equivalencia de las
causas. No hay norma que nos d solucin legal. La doctrina mayoritariamente acogida es la
de la equivalencia de las causas. Cul es la argumentacin? Nuestro cdigo en el art 2317 nos
dice que siendo varios los responsables de un delito o cuasidelito, todos ellos responden
solidariamente.
El caso no se enmarca con precisin en lo que se analiza, porque parte de la base que hay
un slo hecho ilcito con una pluralidad de agentes; y se est analizando la hiptesis de varios
hechos ilcitos por varias causas.
Pero se dice que la misma idea que inspira este artculo, que frente a varios responsables de
un mismo hecho los obliga a todos y a cualquiera de ellos por el total de la reparacin, se debe
aplicar a la multiplicidad de causas y por consiguiente cualquiera de estas personas debe reparar
ntegramente el dao causado.
d) Predisposicin. Situacin especial en que se encuentra una vctima que la hace ms
dbil frente a una circunstancia adversa.
Una persona sufre un accidente porque cuando va a subir al bus el conductor del mismo
negligentemente parte antes que el pasajero se hubiese incorporado al vehculo, cayendo y
sufriendo un accidente que normalmente sera slo una herida, pero esta persona tiene vasos
capilares excepcionalmente finos, provocando una hemorragia y la muerte.
> Solucin. El conductor debe responder del resultado que normalmente se hubiese
producido, porque la circunstancia de conducir a la muerte a la vctima es por predisposicin de
la ella, que no le permite soportar el resultado como otra persona lo hubiere soportado.
208
e) Mal ya producido. Discusin en el matrimonio, l le levanta la mano, ella lo amenaza,

l se siente totalmente defraudado por la falta de comprensin de su mujer y en su ofuscacin l
aprovecha de poner veneno en el plato de ella. Ella a su vez se va a su dormitorio y toma veneno
de efecto inmediato, luego vuelve a la mesa, l le dice que termine la cena y ella alcanza a probar
un poco de la sopa con veneno. Pero la muerte fue por el veneno que ella tomo en su pieza.
Responde el marido? No, no hay causalidad. El mal ya estaba producido, faltando un
elemento de la responsabilidad extracontractual.
>
PRUEBA
DE
LOS
ELEMENTOS
DE
LA
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL. PRESUNCIONES DE CULPA (o Responsabilidad por
hecho propio, ajeno y de las cosas).
a) SNTESIS.
1.- Prueba del hecho. Desde luego hay que probar la ocurrencia del hecho de donde surge
la responsabilidad.
2. Prueba de la imputabilidad. Asimismo se debe acreditar la imputabilidad, la
circunstancia de que hubo culpa o dolo.
3. Prueba del dao. Se debe tambin acreditar el dao, incluso el extrapatrimonial o
moral. Probablemente en materia de dao moral se ser menos riguroso en relacin a la prueba:
a. Uno de los medios idneos lo sern las presunciones judiciales.
b. Dentro de la menor flexibilidad, las circunstancias de hecho tambin ayudan, p. ej. la
proximidad de parentesco entre la vctima y quien demanda la indemnizacin. Habr menor
rigor, porque lo normal ser que en la relacin, por ejemplo, de padre e hijo haya mayor cario,
y por tanto mayor sufrimiento.
4.- Prueba de la causalidad. Es tambin necesario probar la relacin entre el hecho
ilcito y su consecuencia, que es el dao. Solo son reparables los daos directos, aquellos que
constituyen un efecto necesario del delito o cuasidelito.
5. Prueba de la capacidad: inversin del onus probandi (prueba de la
incapacidad). En materia de capacidad, sta debe presumirse, por consiguiente hay aqu una
inversin del peso de la prueba: el que alegue estar en situacin de incapacidad deber
acreditarlo. Recordar que en el caso de los incapaces, el que responde es el guardin siempre
que se le pueda acreditar negligencia o falta de cuidado.
b) PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD DIRECTA (POR
HECHO PROPIO) E INDIRECTA (POR HECHO AJENO Y DE LAS COSAS).
1. Antecedentes.
a. El responsable y obligado a la indemnizacin es el autor, en principio
(responsabilidad directa). Sin perjuicio de lo que se dir, el que debe responder de la
indemnizacin es el autor del hecho ilcito. Pero:
1. Recordar que en el caso de los incapaces, el que responde es el guardin siempre que
se le pueda acreditar negligencia o falta de cuidado.
2. En la responsabilidad por el hecho ajeno el obligado a la indemnizacin ser no el
autor sino el denominado tercero civilmente responsable. Esto es distinto al caso anterior,
pues ac ambos deben ser capaces. Finalmente, algo parecido sucede cuando la ley establece
casos de responsabilidad por el hecho de las cosas, donde dispone quin es el responsable.
Ambas son responsabilidades indirectas.
b. Dificultad de prueba y origen de las presunciones de culpa. La prueba es una
cuestin ardua. En la responsabilidad extracontractual el problema de la concepcin subjetiva
radica en la dificultad de probar el elemento dolo culpa. Debe probarse el factor de atribucin,
pero es difcil. Y ms difcil es si cuando hay esta responsabilidad, la vctima tiene menos
recursos econmicos para reclamar la indemnizacin, a diferencia del autor que puede ser un
gran empresario. De aqu surge la responsabilidad por el hecho ajeno.
Frente a la dificultad anterior, el CC establece ciertas presunciones de culpabilidad. Se
remarca que SE PRESUME LA CULPA Y NO LA RESPONSABILIDAD, porque si as lo fuera,
nada habra que acreditar. Por consiguiente, habr que probar los dems elementos del delito o
cuasidelito civil; la ley lo que presume es uno de esos elementos, la imputabilidad, y
particularmente la culpa.
209
2. Presunciones de culpabilidad o Responsabilidad directa e indirecta. Se reitera

que en principio la culpa debe probarse y sta es un requisito fundamental para que haya
responsabilidad extracontractual, en consideracin a nuestro sistema subjetivo de
responsabilidad civil; sin embargo esta prueba no siempre es fcil porque se trata de acreditar
un elemento subjetivo, personal e ntimo del autor del hecho ilcito, cual es su disposicin
anmica. Frente a esto el legislador ha establecido presunciones de culpa.
> Tradicionalmente se ensea que son:
a. Presunciones de culpabilidad por el hecho propio. Pero ya se ver que en rigor el CC no
establece presuncin de culpa por el hecho propio.
b. Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno.
c. Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas.
> Actualmente se habla de:
a. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO, o simple
b. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO, o compleja.
c. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.
O bien:
a. RESPONSABILIDAD DIRECTA (por el hecho propio).
b. RESPONSABILIDAD INDIRECTA (por el hecho ajeno y de las cosas).
a. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO O RESPONSABILIDAD
DIRECTA.
1. Denominacin. Se denomina responsabilidad simple (se responde de hechos
propios) en oposicin a la responsabilidad compleja (se responde de hechos ajenos o de las
cosas), pero es una denominacin obsoleta; actualmente se le llama responsabilidad directa.
1. Regla general. Las personas responden solamente por sus propios hechos. Artculos
2314 y 2329.
Ttulo XXXV
DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
Art. 2329. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias
para que no caigan los que por all transitan de da o de noche;
3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo
tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
2. Naturaleza o alcance del inciso 2 del artculo 2329: Presunciones de

culpabilidad por hecho propio o meros ejemplos de culpa? Opiniones:
a) Son ejemplos de responsabilidad. Algunos autores sealan que son ejemplos
demostrativos de la responsabilidad extracontractual. La importancia de esto es que en todo
caso la culpa debe probarse.
b) Son presunciones de culpabilidad por hecho propio. Otros autores sealan que son
casos de presuncin de culpabilidad por el hecho propio (o son casos demostrativos de
culpabilidad que dispensan de su prueba). Argumentos:
1. La ubicacin del artculo 2329, porque los artculos anteriores (2320 a 2328)
establecen casos de presunciones de culpabilidad (por hecho ajeno y de las cosas), de manera
que en el artculo 2329 concluyen las presunciones, y seran presunciones de culpabilidad por
hecho propio.
2. La redaccin del artculo 2329. El inciso 1 dice por regla general, todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia, por consiguiente la regla general es probar la
imputacin, lo que implica probar el dolo o culpa. Pero el inciso 2 dice son ESPECIALMENTE
obligados, lo que lleva a concluir que los casos se apartan de la norma anterior, concluyendo
que no habra que probar la imputacin, pues sta se presume.
210
3. Si se admite que slo son ejemplos de responsabilidad extracontractual, la norma

estara repitiendo lo dispuesto en el artculo 2314, de manera que sera una norma intil,
debiendo descartarse esa interpretacin.
4. Los casos que seala este inciso son demostrativos por s mismos de culpa, y
encierran un principio: se presume la culpabilidad de una persona que realiza una labor o
ejecuta un hecho que objetivamente (normalmente) puede producir dao (hay riesgo), sin tomar
las medidas necesarias para evitarlo.
> Son realmente presunciones de culpa por hecho propio? Anlisis de los CASOS del
art. 2329 inc. 2.
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. Nos da la impresin de que
aqu no hay presuncin de culpabilidad, porque se necesita probar la imprudencia, lo que
significa probar la culpa.
2. El que remueve las losas de una acequia o caera en una calle, sin tomar las
precauciones para que no se accidenten los transentes. Comentarios:
a. La hiptesis es:
1. Una persona que remueve las losas de una acequia o caera.
2. Dicha acequia o caera est en una calle o camino, no en recinto privado.
3. Esta persona no toma las providencias necesarias para evitar que caigan a esa
acequia o caera los transentes de esa calle, sea de da o de noche, como canta Wendy Sulca.
b. En este caso hay que probar que el agente removi las losas, y hay que probar
que no tom las providencias necesarias para evitar que cayeran los que transentes, por lo que
hay que probar la falta de cuidado, es decir, hay que probar la culpa.
3. El encargado de la construccin o reparacin de un acueducto o puente que
atraviesa un camino y lo mantiene en estado de causar dao a los que transitan por l.
a. El responsable es el que tiene la obligacin de construir o reparar un camino o un
puente que atraviesa un camino, y no ha tomado las providencias necesarias para evitar daos a
los que transitan por l.
b. Hay que probar precisamente que el encargado de la reparacin no tom las
providencias necesarias para evitar el dao, debiendo probar su falta de cuidado, por tanto,
probar su culpa o negligencia.
> Respuesta: En los 3 casos no hay ninguna presuncin, porque se debe probar la
imprudencia o falta de cuidado.
Ahora bien, la jurisprudencia no ha sido unnime al establecer el alcance de esta
disposicin, ya que ha resuelto que el artculo 2329 repite lo dispuesto en el artculo 2314 pero
en trminos ms absolutos, debiendo en todo caso probarse la culpa; pero tambin ha fallado
que son casos demostrativos por s solos de culpa, de manera que no es necesario entrar a
probarla.
3. Presunciones de culpa por hecho propio en la ley de trnsito. La ley de
trnsito contempla varios casos de presunciones de culpa, la mayora de las cuales se refieren a
infracciones a la misma ley, v. gr. se presume la culpa:
a. Si se atropella a una persona dentro de la senda de seguridad
b. Si un conductor huye del lugar donde se ha producido un accidente de trnsito,
c. Si un conductor choca a otro por atrs, se presume que no respet la distancia, etc.
b. RESPONSABILIDAD INDIRECTA: POR EL HECHO AJENO Y POR EL
HECHO DE LAS COSAS.
b. 1. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.
1. Ampliacin de responsabilidad. La regla general es la responsabilidad por hecho
propio. Sin embargo, el art. 2320 ampla esto y dispone que las personas somos responsables no
slo de nuestros hechos, sino adems del hecho de otras personas, que son aquellas que estn
bajo nuestro cuidado (y tuvieren adems capacidad delictual). Pues bien, por los hechos ilcitos
211
de estas ltimas personas, se presume la culpa de quien ejerce el cuidado de ellas. Aqu est la
presuncin.
2. Fundamento. Por qu esta s es una presuncin de culpa? El fundamento
de esta responsabilidad indirecta se encuentra en la culpa in vigilando. Si una persona tiene a
otra bajo su cuidado, control, direccin o dependencia, tiene que vigilarla; por tanto, si el
dependiente comete un hecho ilcito y causa un dao, la primera persona, que se denomina
tercero civilmente responsable habra incurrido en culpa in vigilando por no haber tomado
las medidas necesarias para evitar la comisin del hecho ilcito por su subordinado.
Y hay aqu una presuncin de culpabilidad en ese sentido: se presume la culpa in
vigilando del tercero civilmente responsable. Por lo anterior algunos creen incorrecto hablar de
responsabilidad por el hecho ajeno, ya que en rigor el tercero civilmente responsable est
respondiendo de su propia culpa, la culpa in vigilando, que se presume.
Por lo dems, es una presuncin simplemente legal. Ya se volver sobre esto.
3. Regla o contenido de esta responsabilidad por hecho ajeno. Toda persona
es responsable no slo de sus propias acciones, sino tambin del hecho de aquellos que
estuvieren bajo su cuidado. Arts. 2320 inc. 1.
Los casos de los dems incisos del art. 2320 y los de los arts. 2321 y 2322 son
aplicaciones de esta regla.
Art. 2320. Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa.
As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y
los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Art. 2321. Los padres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
Art. 2322. Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus
respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
Pero no respondern de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente.
En este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes.
4. Nomenclatura:
a. Tercero civilmente responsable. Es una persona que no ha cometido un hecho
ilcito, o en otras palabras, no tiene responsabilidad extracontractual por hecho propio, pero la
ley PRESUME SU CULPA porque una persona que est bajo su cuidado y que tiene capacidad
extracontractual ha cometido un hecho ilcito imputable a l y que genera dao. No es el autor
del hecho, pero la ley presume su culpabilidad por estar al cuidado del autor. Y la culpa que se
presume es culpa in vigilando o negligencia en evitar la comisin del hecho.
b. Subordinado o dependiente. l es el autor del hecho. Y como se ver que debe ser
capaz de delito o cuasidelito civil, tiene responsabilidad extracontractual. Pero adems esta
responsabilidad hace presumir culpa in vigilando del tercero civilmente responsable 44.
5. Requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno.
a) RELACIN DE SUBORDINACIN O DEPENDENCIA ENTRE EL TERCERO
CIVILMENTE RESPONSABLE Y EL AUTOR DEL HECHO ILCITO. La persona que compete el
hecho ilcito debe ser un subordinado o un dependiente de la persona que resulta responsable.
44
La palabra tercero puede inducir a equvoco. Depende del punto de vista:

a. Si se atiende al resultado de esta responsabilidad, un sujeto cuya culpa se presume puede llegar a
responder por el hecho (ilcito civil) de un tercero, que es su subordinado o dependiente.
b. Si se atiende a la dinmica de esta responsabilidad, se ve que un sujeto comete un delito o
cuasidelito civil, por el cual puede llegar a responder un tercero, cuya culpa se presume, y que es quien ha
asumido el cuidado del autor y se denomina tercero civilmente responsable.
212
Al revs, el tercero civilmente responsable debe tener bajo su cuidado o dependencia al

autor del dao y adems debe estar investido de cierta autoridad sobre el autor.
> Prueba de este requisito. La vctima debe probar esa relacin de dependencia, y
actualmente se dice que el dependiente de mi dependiente es dependiente mo; ello significa
que en ciertos mbitos, por ejemplo la subcontratacin, el primer contratante responde no slo
de los hechos del contratista, sino tambin de los hechos del subcontratista.
b) CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL CIVIL DE AMBOS. Es decir, tanto
el autor del hecho ilcito como el tercero civilmente responsable, deben tener capacidad
extracontractual. Se ver qu sucede si uno u otro es incapaz:
1. Qu pasa si el autor del delito o cuasidelito es incapaz? Comentarios:
1. No hay hecho ilcito. El autor no ha cometido ningn hecho ilcito, porque uno
de los requisitos de la responsabilidad extracontractual es la capacidad delictual, que ac no
existe.
2. El guardin no responde del hecho ajeno sino de su propia culpa. En
consecuencia, no se trata de la hiptesis de responsabilidad por hecho ajeno (2320) sino en la
del art. 2319, en que la responsabilidad por el hecho del incapaz es de su guardin, pero siempre
que pueda acreditarse culpa o negligencia del guardin. El guardin responde no de un hecho
ajeno, sino de su propia culpa (en evitar el hecho).
3. No hay accin de reembolso contra el incapaz. En el caso del art. 2320 se
concede accin de reembolso al tercero civilmente responsable en contra del autor del hecho
ilcito, accin que no existe si dicho autor es incapaz. El guardin no podra repetir contra el
incapaz (ste no es autor de ningn hecho ilcito).
> Paralelo de la responsabilidad del guardin con la responsabilidad por hecho
ajeno. En esta ltima sta el tercero tambin es responsable de su propia culpa (culpa in
vigilando). Pero la diferencia con la situacin del incapaz/guardin es que:
a. Hay capacidad delictual del autor del hecho; por lo mismo, el tercero
civilmente responsable tiene accin de reembolso contra el subordinado. No as el guardin
contra el incapaz.
b. Se presume la culpa de quien ejerce el cuidado de ese autor, es decir, se
presume la culpa del tercero civilmente responsable.
2. Qu pasa si el tercero civilmente responsable es incapaz? Por ser incapaz de
delito o cuasidelito, no responde de sus propios hechos; luego, con mayor razn se le puede
hacer responsable de hechos ajenos.
En consecuencia, si el tercero que se pretende hacer responsable es incapaz, no
puede ser sujeto pasivo de la accin indemnizatoria.
Recordar que quien alega la incapacidad es quien tiene que probarla. La regla
general es la capacidad.
c) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL SUBORDINADO O
DEPENDIENTE. En los apuntes de Moreno este requisito consiste en un HECHO ILCITO del
subordinado o dependiente; por su parte, en los apuntes de Opazo este requisito consiste en la
PRUEBA DE LA CULPA del subordinado, porque la que se presume es la culpa in vigilando, o
sea la culpa del tercero civilmente responsable.
En rigor debe haber un hecho ilcito imputable al subordinado o dependiente, y que
haya causado directamente perjuicios, todo lo cual habr que probar, junto con los dems
requisitos de esta responsabilidad por hecho ajeno (relacin de dependencia y capacidad), para
que pueda presumirse la culpa del tercero de quien depende el autor del hecho.
> Prueba de estos elementos. Se trata de una presuncin, por lo que hay que
probar el hecho base o los elementos que dan lugar a esta responsabilidad, ya vistos. En general:
1. Hay que probar la relacin de subordinacin o dependencia, con aplicacin del
principio de que el dependiente de mi dependiente es tambin dependiente mo, lo que tiene
relevancia en materia de subcontratacin.
2. Hay que probar la responsabilidad del subordinado o dependiente: que cometi el
hecho ilcito, que lo cometi con culpa o dolo, que caus perjuicios, que esos perjuicios son
consecuencia directa de su hecho. El factor subjetivo de atribucin de responsabilidad, culpa o
dolo, debe probarse respecto del autor (subordinado), pues lo que se presume es la culpa in
vigilando del tercero civilmente responsable.
213
En cuanto a la capacidad, la regla es que toda persona es capaz, por lo que quien alega
la circunstancia de incapacidad deber probarla.
Acreditados los requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno, tiene lugar la
presuncin de culpa del tercero civilmente responsable. Y se presume su culpa; no se presume
su responsabilidad sino un elemento de ella, que es la culpa.
Opazo: si bien la culpa in vigilando es la que se presume, la vctima debe probar el
dao y la relacin de causalidad.
6. Caractersticas o efectos de la responsabilidad por hecho ajeno:
a. La responsabilidad de autor y tercero no se excluyen.
b. Se configura presuncin de culpa contra el tercero.
a) LA RESPONSABILIDAD DEL TERCERO NO EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD
DEL SUBORDINADO O DEPENDIENTE. Hay, por tanto, una doble responsabilidad o dos
responsabilidades paralelas.
> Por qu?
a. Porque normalmente el subordinado o dependiente carece de bienes para
responder por los perjuicios que caus; por ello, y como una seguridad para la vctima, la ley
hace responsable al tercero.
b. Por otro lado, el propio art. 2322 seala en su inc. 2 que el amo puede
exonerarse de responsabilidad, en cuyo caso toda la responsabilidad recae sobre el criado o
dependiente. Se ve claramente diferenciadas ambas responsabilidades.
> Consecuencias de esta doble responsabilidad.
a. La vctima puede optar. Atendido lo anterior, la vctima podr demandar al
tercero, pero tambin puede demandar a quien realiz el hecho ilcito, en el supuesto que ste
tuviese bienes para responder. Cabe sealar que generalmente se demandar al tercero
civilmente responsable (alegando culpa in vigilando), porque normalmente ste cuenta con un
patrimonio sobre el cual hacer efectiva la indemnizacin.
b. Reembolso del tercero contra el autor del hecho. Si el tercero civilmente
responsable paga la indemnizacin a la vctima, dicho tercero tiene una accin de reembolso en
contra de quien cometi el hecho ilcito. EXCEPCIN. No hay reembolso en 2 casos:
1. Si el autor del hecho ilcito lo hizo por orden del tercero responsable.
2. Si el autor del hecho ilcito es incapaz; aunque en rigor en este caso no hay
ni siquiera responsabilidad indirecta.
c. Dos efectos negativos:
1. Por lo ya visto, la doble responsabilidad no implica que la vctima pueda
acumular ambas indemnizaciones, porque habra un doble pago.
2. La vctima tampoco puede acumular responsabilidad indirecta proveniente
de distintas causales (por ejemplo, si el padre del autor es adems el director del colegio; el
tercero responsable lo sera como padre y como director del colegio).
b) CONFIGURA UNA PRESUNCIN DE CULPABILIDAD DEL TERCERO. Ya se vio
que acreditada la responsabilidad extracontractual del autor del hecho, se presume la culpa de
quien tiene al autor bajo su cuidado. Y se presume la culpa del tercero en el sentido que no tom
las medidas necesarias para evitar que su subordinado o dependiente cometiera el hecho ilcito.
> Naturaleza de esta presuncin de culpa in vigilando.
1. Simplemente legal. En principio es simplemente legal. Esto significa que el
tercero podr liberarse de ella acreditando, en general, que no pudo evitar la comisin del hecho
ilcito por parte de su subordinado. En efecto, el inc. final del art. 2320 seala que cesar la
obligacin de estas personas si con la autoridad, y el cuidado, que su respectiva caridad les
confiere y prescribe, no habran podido impedir el hecho.
2. Excepcin: De derecho. Excepcionalmente, el cdigo establece presunciones
de derecho de culpabilidad. Esto es lo que pasa en el art. 2321, al sealar que los padres sern
siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que
provengan de su mala educacin o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir. Se
atribuye al vocablo siempre el carcter de presuncin de derecho. En este caso, la vctima debe
probar los actos constitutivos de la mala educacin, o de los hbitos viciosos.
214
7. Casos de terceros civilmente responsables.

a. El padre y a falta de este la madre, responden por los hechos de sus
hijos menores que habiten en la misma casa. Art. 2320.
Se precisa:
1. Este caso requiere que la filiacin se encuentre legalmente determinada, siendo
indiferente si se trata de una filiacin matrimonial o extramatrimonial, y ello porque esta
responsabilidad es una consecuencia de la autoridad paterna, que es el conjunto de derechos y
deberes que la ley confiere al padre, a la madre o a ambos, sobre la persona de sus hijos, lo que
requiere de filiacin determinada.
2. Aunque la ley no lo dice expresamente, debe entenderse que se trata del hijo
menor de 18 aos y mayor de 16, o bien del mayor de 7 aos y menor de 16 que ha actuado con
discernimiento, pues de lo contrario no se aplica el art. 2320, sino que el art. 2319, pues se trata
de una persona incapaz de delito o cuasidelito.
3. Se requiere que vivan en la misma casa:
a. Por consiguiente, si el hijo est estudiando en un lugar distinto, aunque sea
menor, el padre no responde (o no se va a presumir su culpa), pues no est condiciones de
impedir que el hijo cometa hechos ilcitos, por mucho cuidado que adopte precauciones.
c. El menor debe vivir en la misma casa. Pero el hecho ilcito puede ser cometido
dentro o fuera de la casa.
4. El CC dice que a falta del padre, el tercero responsable es la madre, pero no
indica cundo se entiende que falta el padre. Los autores propician que se debe aplicar lo que el
legislador establece en el ASENSO para el matrimonio. Y por tanto, el padre falta cuando hay
un impedimento fsico o moral.
Una persona que haya cumplido 16 aos, con capacidad matrimonial, pero que an
no cumple 18 y por tanto no es plenamente capaz, necesita el asenso de ciertas personas para
contraer matrimonio. En principio necesita el asenso de sus padres, y a falta de stos el CC
establece que corresponder a otras personas, y se entiende que falta el padre o la madre cuando
hay un impedimento fsico o moral (por ejemplo, es privado de la patria potestad).
> Situacin del adoptado. Qu ocurre con los hechos ilcitos que realiza un
adoptado siendo menor? Actualmente la adopcin tiene efecto filiativo, por lo que el adoptado
para a tener la calidad de hijo frente a su adoptante, de manera que ste es responsable en los
trminos del art. 2320.
> Breve referencia a la adopcin en Chile:
a. Hasta el 27 octubre de 1999 haba en chile 3 sistemas de adopcin.

1. Adopcin ordinaria. La primera Ley de Adopcin en Chile, N 5.343, tuvo tantos
defectos que su vigencia fue efmera y se prest a abusos, porque personas que estaban impedidas de contraer
matrimonio recurrieron al subterfugio de la adopcin para en definitiva tener una forma de convivencia. Por eso se dict
la Ley N 7.613, en el ao 1943, que rige hasta el da de hoy. En esta ley la adopcin presenta las siguientes
caractersticas: primero, es contractual (es un contrato), adems es solemne, debe ser autorizado por la justicia e
inscribirse en el Registro Civil. Los efectos solamente se producen entre adoptante y adoptado, lo que es lgico, porque,
teniendo la caracterstica contractual, el principio del efecto relativo de los contratos se le aplica y, por lo tanto, slo va a
obligar a adoptantes y adoptados. El nico efecto que se produce erga omnes, ms all, reflejo de este contrato, son
ciertos problemas de impedimentos para contraer matrimonio. No constituye un estado civil y es dice la ley un
beneficio establecido en favor del adoptado. En materia sucesoria, el adoptado por la Ley N 7.613 tiene iguales derechos
que un hijo natural. No es legitimario, hoy no es heredero forzoso.
2. Adopcin plena. Ley 18.703, le otorga al adoptado la calidad de hijo legtimo dice la
ley de los adoptantes. Se constituye por sentencia judicial; slo puede adoptar un matrimonio, y puede hacerlo respecto
de ciertos menores que se encuentren en alguna de las situaciones que la ley tipifica: hurfano de padre y madre, ser de
filiacin desconocida, encontrarse abandonado, o ser hijo de cualquiera de los adoptantes. La adopcin plena es
irrevocable. Obviamente, como crea un estado civil, hace desaparecer los vnculos con la familia de origen del adoptado,
salvo en lo referente a los impedimentos para contraer matrimonio y ciertos tipos penales, por ejemplo, el parricidio,
que se pena como tal si el adoptado da muerte a quien fue su padre biolgico.
3. Adopcin simple. Ley 18.703. Es, en otras palabras, el alumnato del derecho romano; es
una medida de proteccin a menores de 18 aos que carecen de bienes y de otro sistema que los ampare y los proteja en
la vida. El adoptado queda sujeto a la autoridad paterna y patria potestad, si es que no est sujeto a otra, y el adoptante
contrae las obligaciones de dar alojamiento, solventar los gastos de alimentacin, crianza y educacin del adoptado. Se
crean impedimentos para contraer matrimonio. No confiere derechos sucesorios: el adoptado simple no tiene derechos
en la sucesin del adoptante. Es, en definitiva, una forma de tuicin reforzada y no busca ms que eso.
b. Ley 19620. A partir de su vigencia, terminan todas estas formas de adopcin. Hoy hay solo
una forma de adopcin. El adoptado es hijo, pierde toda vinculacin de su familia biolgica, con la excepcin de
constituir impedimento para el matrimonio.
215
> Homologacin. El art 45 de la ley 19.620 establece la posibilidad que entre el adoptante y el
adoptado de la adopcin ordinaria o la simple (que no producen efectos filiativos), se celebre un convenio que le otorgue
a esos adoptados los mismos derechos y deberes que establece la nueva ley de adopcin. Esos adoptados pasan a ser
hijos de sus adoptantes.
-Requisitos de este convenio:
1. Debe celebrarse por escritura publica
2. Debe suscribirlo el adoptad,o cualquiera sea su edad, y el adoptante. Si fuera menor, se le
debe nombrar un curador especial.
3. Concurrencia de ciertos parientes. En el caso de la adopcin simple, deben concurrir sus
padres biolgicos dentro de lo posible.
4. El juez, de oficio o a peticin de parte, debe tomar todas las medidas para tener la
conviccin de que este convenio es favorable al adoptado.
5. Se precisa de una homologacin judicial.
6. Tanto la escritura pblica que contiene el convenio como la autorizacin del tribunal familia
debe remitirse al Registro Civil para que ste practique una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado.
Cumplido todo lo anterior, el adoptado pasa a tener la calidad de hijo de sus adoptantes45.
> El tercero civilmente responsable en estas formas de adopcin.

a. La adopcin de la ley 7.613 no produca efecto filiativo, no haba una
vinculacin de parentesco filial.
b. La adopcin plena establece un efecto filiativo, el adoptado pasa a ser hijo
(legtimo, en esa poca). El adoptado de la adopcin plena era hijo, por tanto, sus hechos
constitutivos de delito o cuasidelito eran de responsabilidad de los adoptantes, en los mismos
trminos que si hubiesen sido padres biolgicos.
c. La adopcin simple no produca efecto filiativo; produca escasos efectos.
d. La adopcin actual de la ley 19.620, al igual que la plena de la ley 18.703,
tambin produce efecto filiativo. El adoptado es hijo, pierde toda vinculacin de su familia
biolgica, con la excepcin de constituir impedimento para el matrimonio. Y por tanto sus
hechos, en tanto tiene la calidad de hijo, son de responsabilidad del adoptante en los trminos
del art. 2320.
b. El tutor o curador es responsable de los actos de su pupilo mientras
est bajo su dependencia o cuidado. Art. 2320.
Precisiones:
1. No se necesita que vivan en la misma casa; slo que el pupilo est bajo su
dependencia o cuidado. No se exige que el pupilo viva en la misma casa que el guardador; pero
s se exige que cuando ocurre el hecho ilcito el pupilo se encuentre bajo la dependencia o
cuidado de su guardador.
2. Clases de guardadores responsables:
a. Si el pupilo es impber, se le nombra un tutor.
b. Si el pupilo es pber, se le nombra un curador. Pero el curador responsable es
el curador GENERAL, porque es ste quien tiene a su cargo la persona y patrimonio del pupilo.
No son responsables bajo esta norma otros curadores, p. ej. curadores especiales, curador ad
litem (por ejemplo, no es responsable el curador adjunto, que slo tiene a su cargo la gestin de
uno o ms negocios determinados).
c. Los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de sus discpulos
mientras estn bajo su cuidado.
Precisiones:
1. Director o rector; no profesores. El cdigo hace responsable a los jefes de los
colegios o escuelas, es decir, al director o al rector. No a los profesores.
2. Clases de colegio y escuela. Puede tratarse de un establecimiento de enseanza
bsica, media o universitaria.
3. Edad de los discpulos. En concordancia con lo anterior, no se requiere que los
discpulos sean menores de edad, pueden incluso ser mayores.
4. Hecho cometido por el discpulo mientras estn bajo dependencia del rector. Es
necesario que el hecho ilcito sea cometido mientras se encontraban bajo la dependencia o
cuidado del director o rector del colegio o escuela.
> Qu ocurre si un curso de un colegio realiza, por ejemplo, un paseo de fin de
ao y en ese paseo se comete un hecho ilcito? Responde el director? Habr que distinguir:
a. Si el paseo es una actividad organizada por el colegio o escuela, es responsable.
45
El derecho personal de familia excluye la autonoma de la voluntad, salvo aqu.

216
b. Si es una actividad organizada solamente por los estudiantes, el director no

responde por lo que ocurra.
d. Los artesanos y empresarios responden del hecho de sus aprendices o
dependientes mientras estn bajo su cuidado. Se desglosa:
1. Los artesanos responden del hecho de sus aprendices bajo su cuidado.
a. Se entiende por artesano la persona que realiza trabajos manuales con
escasos elementos tcnicos (sin herramientas o con herramientas manuales o precarias).
b. Se entiende por aprendiz quien se est iniciando en un oficio artesanal.
2. Los empresarios responden del hecho de sus dependientes bajo su cuidado.
a. Se entiende por empresario la persona que tiene a su cargo una industria o
establecimiento comercial, o la ejecucin de una obra o de un espectculo pblico. Es amplio.
b. Los dependientes son las personas que trabajan bajo la subordinacin del
empresario. Deben cometer el hecho ilcito estando bajo el cuidado de ste.
c. Se ha justificado la responsabilidad del empresario, ms que por la culpa in
vigilando, por la denominada culpa in eligendo, es decir, en la eleccin de sus trabajadores no
habra observado la adecuada diligencia (no habra elegido al personal calificado para el
desempeo del trabajo de que se trate).
e. Los amos son responsables de la conducta de sus criados o
dependientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, y aunque el hecho ilcito
no se haya ejecutado a su vista. Art. 2322. La nomenclatura del CC es de 1855, y se
refiere a aquellas personas que realizan trabajos al interior de una casa, p. ej. una asesora del
hogar, un jardinero, etc.
> Consideraciones sobre estos casos:
1. Responsabilidad del artesano, empresario y amo. Tratndose de la responsabilidad
que tienen los artesanos, el empresario o que tiene el empleador domstico (amo), se trata de
aquellos hechos que han sido realizados cuando los autores se encuentran bajo su dependencia.
2. Liberacin de esta presuncin:
a. Estas personas, terceros civilmente responsables, pueden desvirtuar la
presuncin de culpa probando que con la autoridad y cuidado que sus respectivas calidades
involucran, no pudieron evitar la realizacin del hecho.
b. Tratndose de la responsabilidad de los amos por los hechos de sus criados y
sirvientes, para liberarse de la presuncin de culpa tienen que acreditar que el criado hizo un
ejercicio irregular de sus funciones, y que no estuvo dentro de las posibilidades del amo evitar el
hecho ilcito.
4. Presuncin de derecho de culpabilidad. Hay un caso en que los padres van a
responder de todas maneras o siempre como dice el CC: cuando el hecho ilcito provenga de la
mala educacin o de los hbitos viciosos que los padres le dejaron adquirir. La presuncin se
convierte en una presuncin de derecho, que no puede ser destruida probando lo contrario. El
descuido de esos padres ha sido tan grave que prcticamente no habran podido en ningn caso
impedir la ejecucin del hecho. El carcter de presuncin de derecho surge segn los autores del
vocablo siempre.
> Problemas:
1. Qu ocurre si en una casa hay varios sirvientes y las funciones estn
distribuidas? La determinacin del hecho ilcito corresponde a la rbita de funciones de cada
uno de los sirvientes, por tanto l responde de esas funciones (el hecho ilcito lo debe cometer en
ejercicio de sus funciones). Si no hay distribucin de atribuciones, pueden surgir problemas
para determinar si el sirviente acta o no dentro de stas.
2. Qu ocurre cuando un menor que al mismo tiempo es sirviente comete un hecho
ilcito? Quin es el tercero responsable? Se piensa que habr que ver el mbito, campo o
circunstancia en las cuales se cometi el hecho ilcito. Si es dentro del ejercicio de sus funciones
como sirviente, la responsabilidad ser del amo, y en caso contrario ser del padre.
Concretamente hay que estar a si se encuentra ejerciendo o no su funcin.
217
3. Qu ocurre cuando el amo le presta su sirviente a otra persona, y este

sirviente comete un hecho ilcito? Quin responde? Si se facilita al sirviente por un tiempo
relativamente largo, se entiende que la responsabilidad es de la persona a quien se le ha
prestado el sirviente; l lo tiene bajo su dependencia. Si va a ayudar a una casa que no es de
su empleador por un periodo no prolongado, en principio la responsabilidad es de su
empleador, a menos que ste haya hecho traspaso de sus facultades de mando a la persona a
quien le facilit su trabajador.
4. Qu ocurre con el depositario en un juicio ejecutivo? Lo normal es que se nombre
un depositario a proposicin y bajo la responsabilidad del propio ejecutante. Si incurre en un
hecho ilcito, responde el ejecutante? Jurisprudencia ha dicho que no responde el ejecutante,
pues aqu lo que existe es una garanta dentro del proceso, que queda al margen de estas normas
sobre responsabilidad indirecta del CC.
e) Qu acontece cuando se designa a una persona para reemplazar o subrogar a un
notario o a un conservador de bienes races? El reemplazo lo hace la justicia ordinaria a
propuesta del notario titular. Este notario titular es responsable de los hechos ilcitos de su
reemplazante. Se habla de una culpa en la eleccin. La persona del titular habra elegido mal a
quien le habra de subrogar, por ello su responsabilidad. Lo mismo respecto del CBR.
> Dos cuestiones finales sobre estos casos:
a. Carcter del art. 2320. Esta disposicin no es taxativa, segn se desprende del
empleo de la expresin as, que da a entender que se trata de una enunciacin ejemplar.
Adems el propio cdigo reconoce otro caso de responsabilidad indirecta en el art. 2322
b. Reiteracin. Circunstancias de la comisin del hecho frente al tercero. A modo de
sntesis, se reitera que:
1. El hijo menor debe vivir en la misma casa de su padre o madre.
2. El pupilo debe encontrarse al cuidado o bajo la dependencia del tutor o curador
general, segn corresponda.
3. Los alumnos deben encontrarse al cuidado del director o rector.
4. Los aprendices y dependientes deben encontrarse al cuidado del artesano o
empresario, respectivamente. Moreno: bajo su dependencia.
5. Los trabajadores domsticos deben encontrarse en el ejercicio de sus funciones.
Moreno: bajo su dependencia.
b.2. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS. Tambin se trata de
presunciones de culpabilidad, en este caso por el hecho de las cosas. Se presume la culpa en los
siguientes casos:
1. Dao causado por la ruina de un edificio. Precisiones:
a. Quin es el responsable y bajo qu requisito? El dueo del edificio es responsable
de los daos causados por la ruina de ese edificio, pero es necesario que la ruina se deba a una
omisin del propietario:
1. Que el propietario no haya hecho las mejoras necesarias u obras indispensables
para su mantencin.
2. O que haya faltado de otra forma al cuidado de un buen padre de familia.
> EXCEPCIN: CASO FORTUITO. Si el edificio se derrumba por caso fortuito, no hay
responsabilidad porque falta el elemento de la responsabilidad. Ya se ver esto.
b. Qu ocurre si el edificio pertenece a varios en comunidad? Los codueos
responden en proporcin o a prorrata de sus cuotas (cada uno en proporcin a su parte); es
decir, la obligacin de indemnizar ser simplemente conjunta, lo que es excepcional en materia
de responsabilidad extracontractual.
218
c. Qu se entiende por edificio? Un concepto amplio; comprende toda construccin

afincada en la tierra de un inmueble. Se ha entendido tambin que un puente cabe dentro del
concepto de edificio.
d. Con respecto a la ruina:
1. Su concepto corresponde a su uso natural y obvio (mal estado).
2. La ruina no necesariamente debe ser total; puede ser parcial y si causa dao
surge igualmente esta responsabilidad.
3. Si la ruina del edificio proviene de un vicio en la construccin se aplican las
reglas especiales del art. 2003 N 3 de la Ordenanza general de construcciones y de la Ley
general de Urbanismo y construcciones.
e. Requisito de la vctima del dao si es vecino del edificio: denuncia de obra ruinosa.
Si la vctima es un vecino, la ley exige que ste haya presentado y notificado al dueo la denuncia
de obra ruinosa (querella posesoria). Qu sucede si no lo ha hecho?
1. Moreno: tambin incurre en culpa y no se le presume la responsabilidad al
propietario del edificio.
2. Opazo: si el vecino no la ha interpuesto, no tiene derecho a ser indemnizado,
porque la ley entiende que con esa omisin contribuy a ocasionar el dao.
f. Qu ocurre el edificio cae producto de su ruina?
1. Si notificada la denuncia de obra ruinosa, cae el edificio como consecuencia de su
mal estado, el dueo deber indemnizar todos los perjuicios causados a los vecinos. No escapa a
la regla que se ha visto: el dueo es responsable de los daos por la ruina del edificio.
2. A menos que pruebe que el edificio cay por un caso fortuito, que de todas
formas habra hecho caer el edificio aunque se hubiesen realizados las reparaciones necesarias.
2. Dao causado por lo que se arroja o cae desde la parte superior de un
edificio:
a. Quin es el responsable?:
-Opazo:
1. Slo responde la persona por cuyo dolo o culpa cay o fue arrojada la cosa.
2. Pero si no puede determinarse quin es esa persona, respondern todas las
personas que habitan la misma parte del edificio, y esta responsabilidad tambin es
simplemente conjunta (no se explica si es en proporcin a su dominio o en cuotas idnticas).
-Moreno: responden todos quienes habitan esa parte (y de forma simplemente
conjunta), a menos que pueda determinarse quin fue la persona por cuyo dolo o culpa se arroj
o cay el objeto. Y es lo ms razonable para evitar falta de legitimacin pasiva en la accin que se
interponga.
b. Accin preventiva. El inc. 2 del art. 2328 concede una accin popular preventiva
en caso que una cosa amenace cada.
3. Dao causado por un animal. Ideas:
a. El cdigo contempla 2 hiptesis:
1. La regla general del art. 2326, que contempla una presuncin simplemente legal.
2. El art. 2327, que contempla una presuncin de derecho
b. El dueo de un animal responde del dao que ste causa, aun despus de haberse
soltado o extraviado. Sin embargo, si logra probar que el dao, soltura o extravo no fue causado
por culpa o descuido del dueo o de la persona destinada al cuidado del animal, entonces no
tiene lugar la presuncin de responsabilidad. Lo que se dice del dueo se extiende a toda
persona que obtiene un servicio del animal.
c. Si el dueo presta el animal a otra persona, en principio el responsable es la persona
a quien prest el animal. Pero si el hecho del animal proviene de un defecto suyo que el dueo
conoca o pudo conocer con mediana diligencia, y no se lo comunica a la persona a quien se lo
presta, el responsable es el dueo del animal.
d. Todo dao causado por un animal fiero, del que no se reporta beneficio para la
guarda de un predio, debe ser indemnizado. No existe la posibilidad de evitar la presuncin
alegando que no pudo evitar el perjuicio causado por el animal. Por consiguiente, si se reporta
un beneficio, no hay presuncin de culpabilidad.
e. Al hablar de estas presunciones de culpa, se hace presente que se trata de hechos
espontneos de los animales, porque si una persona utiliza el animal y lo dirige para causar el
219
dao, l es sin duda responsable y en tal caso el animal no acta como tal, sino que es un
instrumento o arma que utiliza el dueo para provocar el perjuicio, que debe ser indemnizado.
> Presunciones de culpabilidad en leyes complementarias:
a) En el Cdigo Penal. A propsito de los accidentes que se causen a un peatn por un
vehculo de traccin mecnica o animal existen presunciones, as:
1. Dentro del radio urbano se presume la culpabilidad del conductor cuando se causa la
muerte o las lesiones de un peatn si esto ocurre en el cruce de las calles o en los 10 metros
anteriores. Esta presuncin opera no solo de aquellos cruces marcados como pasos de cebra. En
todas las esquinas.
2. Si el accidente se produce en otro lugar o bien fuera del radio urbano, se presume la
culpabilidad del peatn.
b) En la ley de trnsito.
1. El dao que se cause como una consecuencia del mal estado mecnico del vehculo hace
presumir la culpabilidad del dueo.
2. Se presume la culpabilidad del conductor cuando se causa un dao yendo en un sentido
contrario del trnsito.
3. Se presume la culpabilidad del conductor cuando se maneja sin permiso de conducir, o
est falsificado o vencido.
4. Hay una responsabilidad solidaria entre el dueo del vehculo y el conductor cuando se
causa un dao, a menos que el dueo del vehculo acredite que ste fue tomado para su uso sin
su conocimiento y sin su autorizacin expresa o tcita.
5. Hay una responsabilidad solidaria cuando un vehculo causa un accidente y no se
puede identificar al conductor. La hay del conductor y dueo del vehculo, a menos que el dueo
pruebe que fue tomado sin autorizacin expresa o tcita y sin su conocimiento.
c) Responsabilidad nuclear. Se establece expresamente por el legislacin especial que
esta responsabilidad es una responsabilidad objetiva.
La responsabilidad recae principalmente en la persona que tiene la explotacin de un
establecimiento o artefactos nucleares, y para ello se requiere contar con una autorizacin dada
por un organismo especial.
Esta responsabilidad adems tiene un lmite: se responde por cada accidente nuclear, hasta
la suma de 75 millones de dlares, y esta cantidad es reajustable desde la fecha de la ley hasta la
poca del accidente.
El plazo de prescripcin de esta responsabilidad nuclear es de 10 aos, contados desde que
se produjo el accidente nuclear, o desde que un inspector lo haya denunciado.
No hay que confundir esta responsabilidad con la responsabilidad que causa un dao
radiactivo; respecto a esta ltima hay una norma expresa en el Cdigo Sanitario.
d) Daos causados por la construccin de un edificio. Adems de las normas del
cc sobre el dao de las ruinas de un edificio, se debe tener presente que:
1. Si la ruina se produce por defecto de la construccin o por la mala calidad de los
materiales que se han empleado, entonces hay responsabilidad del constructor del edificio.
2. Si los materiales fueron suministrados por el que encarg la construccin (dueo de la
obra), ste es el responsable. Pero si la mala calidad debi ser conocida por quien construy el
edificio (artfice) segn sus conocimientos, ste pasa a ser responsable. Art 2003.
3. Hoy hay responsabilidad es del primer vendedor de un edificio o departamento.
4. Esta responsabilidad prescribe en el plazo de 5 aos desde la recepcin definitiva de la
obra hecha por la Direccin de Obras de la correspondiente Municipalidad.
> EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR PERJUICIOS. Se extingue por
las causales propias o generales de las obligaciones (Moreno: por renuncia y prescripcin). Pero
esto se ver detalladamente a propsito de la accin de indemnizacin de perjuicios.
> ACCIONES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
1. Accin de indemnizacin de perjuicios (vctima)
2. Accin de reembolso (tercero civilmente responsable)
220
3. Ciertas acciones preventivas.

1) ACCIN DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.
a) Caractersticas generales.
1. Accin personal, pues nace de un derecho personal o crdito cuyo titular es la
vctima. Este crdito del cual emana la accin tiene por objeto que se le repare el perjuicio a la
vctima, y nace en su patrimonio como consecuencia del delito o cuasidelito y el dao que le
causa.
2. Accin mueble
3. Accin patrimonial, tiene un contenido econmico o patrimonial directo. Busca
reparar en el patrimonio de la vctima el dao causado, sobre todo si es un dao material.
4. Accin traspasable. Es transferible por acto entre vivos y transmisible mortis
causa, por regla general. Consecuencia de que sea patrimonial.
5. Es renunciable, pero SLO UNA VEZ QUE SE HA PRODUCIDO EL DAO.
Tambin consecuencia de su carcter patrimonial.
6. Es prescriptible, segn el art. 2332 prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde
la perpetracin del acto.
b) Aspectos procesales.
1. Sujeto activo o legitimacin activa. Se adelanta que hay una accin preventiva
establecida en el art. 2333, cuya titularidad y dems aspectos se tratarn al final. Slo se dir
que se entabla cuando hay una amenaza de dao contingente.
Pero UNA VEZ QUE SE PRODUCE EL DAO en virtud del hecho ilcito, para determinar
los titulares hay que distinguir segn la clase de dao: en las cosas o en las personas.
a. DAO EN LAS COSAS. Tratndose del dao en las cosas, son titulares:
1. El dueo.
2. El poseedor.
3. Todo titular de un derecho real distinto del dominio cuyo ejercicio se vea
perjudicado por el hecho ilcito, p. ej. usufructuario, usuario, habitador. Esta enunciacin la
hace la ley pero no es taxativa, ya que se ha entendido que tambin es titular de la accin el
acreedor hipotecario en cuanto el hecho ilcito perjudica su derecho real de hipoteca.
3. Los herederos de los titulares anteriores.
4. El mero tenedor de la cosa daada, pero slo en ausencia del dueo. El CC dice el
titular de un derecho personal de goce. Tener muy presente que en este ltimo caso la
titularidad procede slo en ausencia del dueo, p. ej. un arrendatario puede pedir la
indemnizacin en ausencia del dueo y para proteger su derecho.
Art. 2315
b. DAO EN LAS PERSONAS. Se entiende por dao a las personas la lesin de un
derecho subjetivo como el derecho a la honra, a la privacidad, etc., pero tambin una lesin a la
persona misma o fsica de la vctima, como su muerte o lesiones provocadas por el hecho ilcito.
Son titulares de la accin:
1.- La vctima directa
2.- Sus herederos
3.- Las vctimas indirectas (sufren un perjuicio por repercusin)
1. La vctima directa. Qu sucede si la vctima fallece? Se distingue:
a. La persona fallece como una consecuencia inmediata del hecho ilcito. Por
consiguiente, no alcanz a adquirir el derecho a la reparacin, y por consiguiente, nada trasmite
a sus herederos.
b. La persona fallece como una consecuencia del hecho ilcito, pero no de
inmediato, sino que trascurre un tiempo entre el hecho ilcito y el deceso, y esto significa que la
vctima alcanz a adquirir el derecho a la indemnizacin, y al ser patrimonial, lo trasmite a sus
herederos.
2. Los herederos. Se precisa:
a. Legitimacin por dos vas. De acuerdo a lo anterior, los herederos pueden tener
legitimacin activa por 2 vas:
221
1. Como herederos de la indemnizacin que alcanz a adquirir su causante.

2. Por el dao que han experimentado ellos mismos, por perder a un ser
querido.
Esta posibilidad de reclamar por 2 vas distintas una reparacin puede conducir a
un lucro, o sea a obtener una suma que exceda a lo que prudentemente debera configurar la
reparacin del dao. El tribunal debe actuar con excesiva cautela.
b. Slo dao patrimonial como herederos En tanto herederos de la vctima, slo
son titulares para reclamar el dao patrimonial sufrido por la vctima, no el dao moral.
Respecto ste la accin, pese a ser patrimonial, se dice que es personalsima. El dao moral
ajeno no se reclama.
c. Dao moral pero como vctimas indirectas. Sin perjuicio de lo anterior, los
herederos pueden ser tambin vctimas indirectas, por haber sufrido un dao por rebote, y en tal
caso demandarn la indemnizacin no como herederos sino como vctimas indirectas y ello les
permitir demandar dao moral. Esto se aplica fundamentalmente tratndose de la muerte de la
vctima, cuestin que ya se vio.
d. Orden. La Corte Suprema ha fallado que la titularidad de la accin
indemnizatoria, tanto en su calidad de herederos como en calidad de vctimas indirectas, est
vinculada a las reglas sobre sucesin intestada; en consecuencia:
1. Los primeros llamados a demandar son los hijos y el cnyuge;
2. A falta de hijos, el cnyuge y los ascendientes (los de grado ms prximo
excluyen a los otros);
3. A falta cnyuges y ascendientes, los hermanos;
4. A falta de hermanos, los otros colaterales hasta el 6 grado inclusive (los del
grado ms prximo excluyen a los otros).
3. Las vctimas indirectas. Son las que experimentan un dao por rebote o
repercusin. Y dao por rebote es el que afecta a una persona en razn del dao que ha sufrido
directamente la vctima (directa). Por ejemplo:
1. A una persona se le causan graves lesiones a su cuerpo, ella es la vctima, pero
tambin tienen un perjuicio por rebote o repercusin los familiares de la vctima que se
conduelen con ella por su dao directo.
2. El heredero de la vctima directa, puesto que ha sufrido un dao por rebote a
consecuencia del dao directo que provoc la muerte de su causante.
c. Otra clase de titular: la vctima del dolo que no alcanza a viciar el consentimiento.
Algunos autores sealan que cuando el dolo no vicia el consentimiento por faltar alguno de los
requisitos del art. 1458, pero s autoriza a demandar la indemnizacin de perjuicios en los
trminos de la misma disposicin, esa accin indemnizatoria debe ejercerse en conformidad a
las normas de la responsabilidad extracontractual, fundado el art. 2316 inc. 2.
2. Sujeto pasivo. Son responsables las siguientes personas:
a. El autor del hecho ilcito. Comprende lo que en sede penal son el autor propiamente
tal y los cmplices.
b. Los herederos del autor. A diferencia de la responsabilidad penal, la civil
extracontractual no se extingue con la muerte del autor (concepto civil de autor).
c. El tercero civilmente responsable. Arts. 2320 y siguientes.
d. Los herederos del tercero civilmente responsable.
e. El que sin ser cmplice, se aprovecha del dolo ajeno. No es autor ni cmplice pero ha
reportado un beneficio del dolo ajeno y se asimila al encubridor.
> Responsabilidad limitada de este ltimo. El que se aprovecha del dolo ajeno sin
ser cmplice, slo es responsable hasta concurrencia del beneficio que ha reportado. Art. 2316
inc. 2. Salvo este ltimo caso, en los dems los sujetos pasivos responden de la totalidad del
dao.
Recordar sobre este mismo inciso, la vctima del dolo que no rene los requisitos
para viciar el consentimiento pero s para reclamar indemnizacin de perjuicios (1458), debe
ejercer esta accin segn las normas de la responsabilidad extracontractual.
> FORMA EN QUE RESPONDEN:
a. En cuanto a la extensin:
222
1. La regla es que responden de todo dao material y moral, pero que sean
consecuencia directa del delito o cuasidelito.
2. Excepcionalmente la reparacin es limitada respecto del que se aprovecha del dolo
ajeno sin ser cmplice, pues responde slo hasta el provecho obtenido.
b. En cuanto a si hay pluralidad de hechores:
1. La regla general es la SOLIDARIDAD. Art. 2317. Si hay varios responsables de un
delito o cuasidelito civil, responden solidariamente de los perjuicios causados. Requisitos:
a. Unidad de hecho ilcito, es decir, un solo delito o cuasidelito.
b. Pluralidad de responsables.
2. Excepciones: No hay solidaridad en los siguientes casos:
a. Daos causados por la ruina de un edificio que pertenece a varias personas en
comunidad. Responden de forma SIMPLEMENTE CONJUNTA en proporcin a sus cuotas
sobre el dominio del edificio.
b. Daos causados por una cosa que cae desde lo alto de un edificio. Si se puede
determinar al responsable, l es el nico que responde (en rigor ac no hay excepcin a la regla
de que el autor responde ntegramente), pero si no se puede determinar, los responsables son
todos quienes habitan esa parte alta y responden de forma SIMPLEMENTE CONJUNTA.
> Qu alcance tiene el inc. 2 del art. 2317?
Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente responsable de todo perjuicio () salvas las excepciones de los artculos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente
inciso.
-Opiniones:
a. Segn algunos, se limita a repetir lo dispuesto en el inc. 1.
b. Segn otros, la interpretacin anterior no tiene sentido. Dicen que como este
inciso menciona al fraude o dolo, sin hacer mencin a delitos y cuasidelitos, sera aplicable a
casos de responsabilidad contractual en los que existe un incumplimiento por dos o ms
codeudores, habiendo dolo de parte de todos ellos 46.
3. Objeto pedido. La reparacin del dao causado por el delito o cuasidelito civil,
reparacin que NORMALMENTE es en dinero; ya se ver esto.
Recordar tambin que la reparacin del dao moral es satisfactiva, no compensatoria, no
se puede reemplazar el dao moral causado.
4. Causa de pedir: El hecho ilcito imputable. Opazo: la causa de pedir el delito
cuasidelito; Moreno: la causa de pedir es el dolo o la culpa en la ejecucin de un hecho.
c) Extincin de la accin de indemnizacin de perjuicios. Se extingue segn las
reglas generales sobre modos de extinguir las obligaciones. Sin embargo, existen CIERTOS
MODOS QUE PRESENTAN ALGUNAS PARTICULARIDADES:
1. Renuncia. La accin indemnizatoria puede renunciarse porque mira al slo inters de
la vctima, aunque el hecho ilcito constituya tanto un delito penal como un delito civil.
> Pero hay limitaciones:
a. Si el ilcito civil adems constituye delito penal de accin pblica, la renuncia slo
se refiere a la accin civil, mas no a la accin penal en esta clase de delitos.
b. No puede ser anticipada. La renuncia vale slo cuando los hechos ilcitos ya han
ocurrido.
2. Transaccin. Este contrato slo extingue la accin civil. No se puede transigir sobre
la accin penal si el hecho ilcito civil constituye tambin un delito de accin penal pblica.
Cabe tener presente que la transaccin, como es un contrato, slo produce efectos
respecto de quienes celebraron ese contrato. Esto es importante porque puede haber varias
vctimas y/o hechores, pero el contrato, por ejemplo, lo celebran slo algunos de ellos.
46
Discutible porque el estatuto de la responsabilidad contractual puede ser ms conveniente desde el

punto de vista probatorio (culpa presumida).
223
3. Prescripcin. Las acciones del Ttulo XXXV (35) del Libro IV del Cdigo Civil
prescriben en 4 aos contados desde la ejecucin del acto. Y NO SE SUSPENDE, es una
prescripcin de corto tiempo.
> Problema sobre el cmputo de este plazo. El cmputo de este cuatrienio ha dado lugar
a una discusin. Cuando el CC dice que se cuenta desde la ejecucin del acto, se sostiene que
este plazo se cuenta desde el momento en que tuvo lugar el hecho ilcito. Art 2332.
La dificultad surge cuando el dao, un elemento de esta responsabilidad, se produce o
manifiesta con posterioridad a la ejecucin del hecho ilcito. Se ha sostenido que no es posible
que se cuenten los 4 aos desde el momento que se realiz el hecho ilcito, sino que es necesario
contarlos desde el momento que se produjo el perjuicio.
Por qu desde el momento en que se produjo el dao? Porque uno de los elementos de
la accin de reparacin lo constituye el dao, el cual debe ser real y efectivo pero no
necesariamente actual; luego, cuando hay dao y estn los dems elementos, surge la
responsabilidad y por tanto surge esta accin, y desde el momento del dao se cuenta su
prescripcin.
a. Jurisprudencia: falta el dao y al impedido no le corre plazo. El plazo se cuenta
desde que se produce el dao. Este tema se present con ocasin de la construccin de un
condominio en Reaca; durante los 4 aos posteriores no se evidenci ningn problema de
construccin, sin embargo transcurridos esos 4 aos tuvo lugar el terremoto de 1985, como
consecuencia del cual el condominio qued en psimas condiciones, inhabitable y se demostr
que esos defectos provenan de vicios en la construccin, es decir, si hubiese sido construido con
la debida diligencia el terremoto no habra destruido el edificio. Se discuti la prescripcin y los
tribunales acogieron la tesis de que la accin no estaba prescrita, argumentando:
1. Mientras no se produzca el dao, falta uno de los requisitos para que proceda la
accin indemnizatoria, por lo que no hay nada que indemnizar. Por tanto, el plazo deba
computarse desde que se manifiesta el dao (se estara extinguiendo la responsabilidad antes de
generarse).
2. Lo anterior es corroborado por el principio de que al impedido no le corre plazo;
en este caso los dueos del condominio no tenan cmo saber que exista un vicio en la
construccin, y como estaban impedidos de conocer ese vicio, no poda correr en su contra el
plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria
b. Comentarios:
1. A favor del cmputo desde que se produce el dao:
a. Andrs Bello haba establecido plazos diferentes para la prescripcin de la
accin, segn se tuviera conocimiento o no del dao o dolo. Si se tena conocimiento, haba un
plazo de 3 aos. Si no, de 5 aos. Pero esta idea no pas al texto definitivo, donde se establece un
trmino medio y plazo nico de 4 aos.
Constituye la tendencia moderna en cuanto a fijar un plazo de prescripcin
contado desde que se manifiesta el dao.
b. Este plazo que se cuenta desde que se manifiesta el dao (el plazo se sabe, es de
4 aos, pero el momento de su cmputo no), tiene un lmite en su cmputo, por ejemplo, 10
aos desde la perpetracin del acto, pues un plazo superior:
1. Hara diluir la relacin de causalidad
2. No otorgara certeza jurdica.
c. Si el plazo se cuenta desde el hecho ilcito y no desde el dao, puede ocurrir que
la accin indemnizatoria se extinga antes de nacer. Ello cuando el dao se manifiesta despus de
4 aos.
2. A favor del cmputo desde que se ejecuta el hecho:
a. Si bien no es normal que una obligacin se extinga antes de nacer, ello no es
imposible. Al estudiar el contrato de compraventa se vio el pacto comisorio, cuya accin
prescribe en el plazo estipulado siempre que no pase de 4 aos, contados desde celebracin del
contrato. Puede estipularse un plazo, por ejemplo, de 5 aos para pagar el precio, y cuando se
cumplan esos 5 aos y se observe un incumplimiento, nacer la accin resolutoria del pacto
comisorio, pero esa accin nacera prescrita, porque prescribi antes, al cumplirse 4 aos (o en
el plazo convencional menor), desde la celebracin de la venta.
224
b. Si el plazo parte desde que sucede el perjuicio, estaramos sometidos a

incertidumbre, sobre todo si el perjuicio de un hecho ilcito se produce despus de 10 aos desde
la ejecucin del hecho. Es decir, despus de 10 aos, cuando haya dao, se comenzaran a contar
los 4 aos de prescripcin, lo que no cuadra con el objetivo de la prescripcin.
Por ejemplo, a unos recin nacidos, dentro del plan de vacunacin, por un error
se les inyect una vacuna equivocada. Existi el temor de que trascurrido un tiempo impreciso
estas personas desarrollaran alguna afeccin o enfermedad, y no se poda predecir si lo haran o
no, y si as fuera, cundo podra ocurrir. La nica certeza es el hecho de la vacunacin
equivocada47. Imaginar que el dao se produce a los 20 aos, recin ah empezara a correr la
prescripcin, poniendo trmino a todos los fundamentos de este instituto.
d) Tribunal competente. Se ver al final pero se adelanta que es el juez de letras en lo
civil, y excepcionalmente los tribunales penales si se cumplen los requisitos del CPP.
2) ACCIN DE REEMBOLSO. El tercero civilmente responsable que es condenado a
pagar la indemnizacin cuenta con una accin de reembolso contra el hechor.
> Requisitos. El derecho a reembolso del tercero procede reunindose los requisitos del
art. 2325, esto es:
a) Que el autor del hecho ilcito (subordinado) no haya actuado obedeciendo una orden
del tercero civilmente responsable.
b) Que el autor del hecho ilcito sea capaz en los trminos del art. 2319. Si es incapaz no
hay responsabilidad de l, salvo la responsabilidad directa de su guardin.
c) Se agrega como requisito que el tercero, ahora, haya sido condenado a pagar la
indemnizacin (porque la vctima logr probar los elementos de la responsabilidad por hecho
ajeno), y que el tercero haya efectivamente pagado la indemnizacin.
> Naturaleza de esta accin de reembolso o indemnizatoria? Segn algunos, este
art. 2325 no contempla una accin de reembolso, sino que va ms all del simple reembolso: es
una indemnizacin. Por qu? El texto dice indemnizacin, de manera que el tercero
civilmente responsable no slo tiene derecho a que se le reembolse lo que pag, sino que adems
a que se le indemnice todo otro perjuicio que hubiere sufrido, por ejemplo: las costas del juicio.
3) ACCIN PREVENTIVA (Accin popular por amenaza de dao contingente).
Se opone a las acciones a posteriori, que son las que se ha visto, sobre todo la indemnizatoria,
que operan una vez producido el dao. En cambio, en esta accione preventiva se trata de evitar o
advertir la amenaza de un dao contingente.
> Consagracin y objeto. El art. 2333 la establece sealando que Por regla general, se
concede accin () en todos los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia
de alguien amenace a las personas.
> Titulares.
a) Si amenaza a personas indeterminadas, es una accin popular y puede impetrarla
cualquier persona.
b) Si amenaza a personas determinadas, solo ellas son titulares de la accin.
> Efecto. Si al tribunal le parece fundada, el actor recupera las costas (ser indemnizado
de todas las costas de la accin), sin perjuicio de la remuneracin () que conceda la ley en
casos determinados. Art. 2334.
> TRIBUNAL COMPETENTE. Hay que distinguir:
1) Es el tribunal de letras en lo civil el que debe conocer de la accin indemnizatoria.
2) Sin embrago, hay acciones civiles que pueden ser de competencia de tribunales penales:
a. La accin restitutoria del tercero civilmente responsable.
47
Pero realmente es posible saber que fue equivocada, si no haba dao? Aparentemente el dao es el
elemento relevante; slo si lo hay, si es efectivo y real, se atribuye a un hecho pasado cometido por otro
con dolo o culpa (y considerando, ticamente, nuestro actuar diligente o no; recordar que si la vctima se
expone imprudentemente al dao se le rebaja la indemnizacin).
225
b. La propia accin indemnizatoria, cumplindose los requisitos que establece el Cdigo

Procesal Penal.
>
CUESTIONES
GENERALES
EXTRACONTRACTUAL.
SOBRE
LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
1) LA FORMA DE LA REPARACIN. La ley no establece una forma especfica en que debe

efectuarse la reparacin, sino que SLO EXIGE QUE TODO DAO SEA REPARADO. En
consecuencia, la vctima tiene libertad para elegir la forma de reparacin que estime
conveniente, y as:
a) Que esa reparacin puede ser en especie, esto es, si el demandado realiza las
conductas necesarias para eliminar los efectos nocivos del hecho ilcito. Por ejemplo, tratndose
de imputaciones injuriosas, puede solicitarse la publicacin de un aviso en un diario de
circulacin nacional, desmintiendo las imputaciones injuriosas.
b) Que sea en equivalente, es decir, la vctima puede optar por otra forma de
reparacin, por ejemplo, con una SUMA DE DINERO EN EL EVENTO QUE NO SEA POSIBLE
HACER DESAPARECER LOS EFECTOS NOCIVOS DEL HECHO ILCITO.
> Precisin sobre la reparacin extracontractual en dinero. Cuando la vctima opta por
la indemnizacin a travs de una suma de dinero, la indemnizacin debe solicitarse en moneda
chilena y por lo general se demanda una suma alzada.
Hay una diferencia con la responsabilidad contractual, pues el contrato podra estar
expresado en moneda extranjera y por lo tanto la indemnizacin compensatoria, y
eventualmente la moratoria, podran ser en la misma moneda.
2) CONVENCIONES SOBRE LIBERACIN O LIMITACIN DE LA REPARACIN.
a) No es liberacin de responsabilidad. En los libros y manuales se le llama
convenciones sobre liberacin de responsabilidad, pero ello significa acordar que un hecho,
pese a ser un ilcito, no tendra la calidad de tal, cosa que no es posible porque est establecido
por ley en normas de orden pblico.
b) Es liberacin o limitacin anticipada de reparacin. Lo que s es posible es que
ante la eventualidad de que se produzcan daos, se celebre un convenio entre la posible vctima
y el posible autor, liberndolo del pago de una indemnizacin, o bien limitando su monto a una
cantidad determinada.
> Clases. Estas convenciones pueden tener 2 finalidades:
1. Exonerar del pago de la indemnizacin
2. Restringir la cantidad de la indemnizacin a un monto precisado.
> Su valor.
1. Algunos les han negado validez (piensan que la indemnizacin es sancin). Se ha
sostenido que estas convenciones adoleceran de un objeto ilcito, porque en el fondo se estara
yendo en contra de la sancin que se le debe imponer a toda persona que incurre en un delito o
cuasi delito civil (la ley lo obliga a reparar el dao).
2. Actualmente se les reconoce validez. Sin embargo, una cosa es la indemnizacin para
reponer en el patrimonio de la vctima el perjuicio, y otra es la sancin. Y la indemnizacin
extracontractual no es sancin, sino reparacin (o satisfaccin en el caso de la del dao moral);
el mbito de la sancin es el del derecho penal. Por esto mismo el art 2014 dice que el autor
debe responder del dao, sin perjuicio de la pena que impongan las leyes.
> Excepciones. En definitiva se piensa hoy que estas convenciones son perfectamente
validas, pero excepcionalmente no lo son; tal ocurre:
a) Cuando la ley de manera expresa no las permite, como ocurre por ejemplo en
derecho laboral, donde no puede haber una renuncia de los derechos del trabajador.
b) Cuando hay una actuacin dolosa o de culpa grave que equivale al dolo. La
condonacin del dolo futuro no vale; tambin se aplica esta prohibicin en materia
extracontractual.
226
c) Cuando se quiere limitar la responsabilidad por el dao que se causa a las personas,
en lo que se refiere a las persona propiamente tal. Las personas no pueden quedar entregadas en
su integridad al juego de la autonoma de la voluntad.
3) CMULO U OPCIN DE RESPONSABILIDADES.
> Puede ocurrir que un mismo acontecimiento genere responsabilidad
contractual y extracontractual. Por ejemplo:
a) Un medico causa un dao en razn de su impericia. Si previamente hubo un contrato de
atencin mdica, ese hecho implica una responsabilidad contractual y extracontractual.
b) Lo mismo ocurre el contrato de transporte: si por una actuacin negligente del porteador
se causa dao, no se cumple el contrato de trasporte y adems genera responsabilidad
extracontractual.
> Frente a lo anterior, puede la vctima-acreedor desligarse del estatuto de
responsabilidad contractual y pedir indemnizacin en sede extracontractual? Esto
es lo que se conoce en los manuales como cmulo de responsabilidades, pero no es as; es
simplemente una opcin de responsabilidades. Y concretamente es una opcin del acreedorvctima entre permanecer en el estatuto contractual o reclamar la indemnizacin en sede
extracontractual.
Qu razones tendra para optar por una u otra?
a) A favor del estatuto de responsabilidad contractual. La culpa se presume por haber
incurrido en el hecho que la configura (incumplimiento); por tanto no tiene que probar la culpa,
basta probar el incumplimiento. En cambio, en sede extracontractual tiene que acreditar los
factores de imputabilidad.
b) A favor del estatuto de responsabilidad extracontractual. Le puede convenir porque:
1. En sede extracontractual, no se discute la procedencia de la indemnizacin del
dao moral, que s se discute en el mbito contractual.
2. Habiendo pluralidad de responsables en sede extracontractual, la regla general es
que lo son solidariamente, lo que facilita el cobro de la indemnizacin. En cambio, en sede
contractual la regla general es que las obligaciones sean simplemente conjuntas.
3. Extracontractualmente puede tener mayor indemnizacin, ya que se deben
indemnizar todos los perjuicios directos. En cambio, en sede contractual en principio slo se
reparan los perjuicios directos previstos.
> Situacin en Chile. Doctrina y jurisprudencia RECHAZAN la opcin de
responsabilidades por el principio de la fuerza obligatoria del contrato: el contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y los obliga todo el estatuto contractual, incluyendo el
rgimen de responsabilidad.
Excepciones:
a) Cuando el hecho ilcito civil constituye tambin un ilcito penal y asimismo un
incumplimiento contractual, p. ej. mero tenedor que indebidamente retiene la cosa, ya que
configura el delito de apropiacin indebida.
b) Si las partes lo han convenido expresamente, en virtud del principio de la autonoma de
la voluntad.
> Cuestin prctica. No sera posible entablar de manera conjunta en una demanda las 2
acciones, pero no hay inconveniente para que se demande la responsabilidad contractual y
SUBSIDIARIAMENTE la responsabilidad extracontractual.
Esto es una opcin de responsabilidades.
4) CMULO DE INDEMNIZACIONES.
> Planteamiento. Este problema s que es el de una acumulacin. Consiste en determinar
si es posible sumar a la indemnizacin de perjuicios otras prestaciones a que estn sujetos
terceros en relacin al mismo hecho. Por ejemplo, hay un delito o cuasidelito civil y el dao que
causa est cubierto por un seguro; puede la vctima pedir la indemnizacin del seguro y adems
pedir otra indemnizacin al autor del hecho?
> Requisitos para que se genere el cmulo de indemnizaciones.
227
a) Que terceros, adems del autor, estn obligados a pagar determinadas prestaciones a la
vctima y que estn destinadas a reparar el perjuicio causado.
b) Que esas prestaciones sean del mismo valor de la indemnizacin. Ac est el ejemplo del
seguro (Opazo: si una persona sufre un accidente de trnsito y la compaa de seguros le paga el
total de los perjuicios sufridos, podra de todas maneras demandar al autor del hecho ilcito?).
> Soluciones.
a) Hay que saber qu implica cada solucin:
1. Si las indemnizaciones no fueran acumulables, significa que estara respondiendo una
sola de las personas. Y si la compaa aseguradora pag la indemnizacin, e autor del hecho
ilcito ha tenido un enriquecimiento sin causa.
2. Pero si fueran acumulables, significa que la vctima ahora tendra un enriquecimiento
sin causa.
b) En nuestro ordenamiento no hay una solucin general, sino slo aisladas.
1. Tratndose del seguro sobre las cosas, este contrato es meramente indemnizatorio y
no puede significar un enriquecimiento a la vctima; por ello la compaa puede exigir a la
vctima que le ceda la accin contra el autor.
2. En materia de responsabilidad por accidentes que se causan a terceros, se establece
que es posible cobrar la indemnizacin al autor del dao y tambin hacer valer el seguro, pero lo
que se paga por concepto de seguro se descuenta de la indemnizacin que se le puede cobrar al
autor del dao.
> Principio. En nuestro pas se ha entendido que no procede el cmulo porque habra una
doble indemnizacin y sta pasara a ser fuente de lucro; pero para ello es necesario que se
renan los requisitos vistos, porque:
1. Si la suma pagada es inferior, la vctima puede demandar el saldo,
2. O bien, si las prestaciones de terceros proceden en virtud de otras circunstancias, p.
ej. si se trata de un seguro de vida y el asegurado muere por un hecho ilcito, nada obsta a que
las vctimas por repercusin demanden el dao moral que han experimentado (la indemnizacin
del seguro es por la muerte, no por el hecho ilcito que caus el dao por rebote; adems, no es
el dao moral el que cubre el seguro, pues no es lo mismo que con un seguro de auto, donde la
reparacin del accidente tambin repara el hecho ilcito).
5) LA REGLA GENERAL O EL DERECHO COMN EN MATERIA DE
RESPONSABILIDAD CIVIL.
a) Indiscutidamente las reglas del ttulo XII del libro IV sobre responsabilidad contractual, se
aplican al incumplimiento contractual.
b) Indiscutidamente las reglas del ttulo XXXV del libro IV se aplican a los delitos y
cuasidelitos civiles.
c) El problema se presenta tratndose de un INCUMPLIMIENTO DE UN
CUASICONTRATO O DE UNA OBLIGACIN LEGAL. Inmediatamente surge la pregunta
la responsabilidad civil por ese incumplimiento debe reclamarse de conformidad a las reglas de
la responsabilidad contractual o a las reglas de la responsabilidad extracontractual? CUL ES
LA REGLA GENERAL?
Opiniones:
a) La responsabilidad contractual. Algunos dicen que sta es la regla general.
Argumentos:
1. El epgrafe del Ttulo XII del libro IV, dice De los efectos de las obligaciones, de
manera que tales normas seran aplicables en general a todas las obligaciones, y dichas normas
tratan la responsabilidad contractual.
2. En diversas disposiciones relativas a la responsabilidad cuasicontractual y legal, el
legislador emplea expresiones o elementos propios de la responsabilidad contractual, como la
gradacin de la culpa: los art. 391 y 2308 hablan de la culpa leve, y el art. 1771 inc. 1 se refiere a
la culpa grave.
3. La similar fisonoma de la responsabilidad cuasicontractual y legal con la
responsabilidad contractual. En las obligaciones cuasicontractuales y legales existe un vnculo
jurdico previo entre los sujetos; luego, la responsabilidad cuasicontractual y la legal tienen el
mismo fundamento que la contractual: el incumplimiento de una obligacin preexistente. Por
tanto, en cuanto a su fisonoma la responsabilidad cuasicontractual y legal se asemejan ms a la
responsabilidad contractual que a la extracontractual.
228
b) La responsabilidad extracontractual. Segn otros sta sera la regla general.

Argumentos:
1. El slo nombre de la responsabilidad extracontractual da a entender que comprende
toda responsabilidad que est fuera de un contrato (o del incumplimiento de ste), lo que
ciertamente incluye a la cuasicontractual y la legal (o a la responsabilidad por incumplimiento
de obligaciones cuasicontractuales y legales).
2. El argumento del epgrafe del Ttulo XII no es bueno porque si bien habla del efecto
de las obligaciones, los artculos de ese ttulo (1545 y ss.) slo se estn refiriendo a contratos, de
manera que el slo epgrafe no es suficiente para darle a tales normas la extensin que se
pretende.
3. Es una tendencia en el cdigo separar a los contratos de una parte y a las dems
fuentes de las obligaciones de otra parte. Es decir, la intencin del legislador habra sido colocar
a los contratos de un lado, y a los cuasi contratos, delitos, cuasidelitos y la ley de otro, de manera
que las normas del ttulo XXXV tambin se aplicaran a la responsabilidad cuasi contractual y
legal; esta tendencia tambin se advierte, por ejemplo en el art. 2284.
6) EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Algo se vio sobre
esto a propsito de la antijuridicidad (concretamente, en las causales de justificacin) y en la
imputabilidad (ausencia de imputabilidad). El cdigo no seala de forma sistemtica cules son
las causales eximentes de la responsabilidad; y slo existe una gran causal, que es la AUSENCIA
DE CULPA O DOLO.
No obstante lo anterior, se puede sealar las siguientes causales:
a) Caso fortuito o fuerza mayor.
b) Ausencia de culpa en el caso del art. 2320 inc. final.
c) Culpa de la propia vctima, ya que el art. 2330 consagra la compensacin de culpas, y si
bien la norma seala que si la vctima se ha expuesto imprudentemente al riesgo la estimacin
del dao se reduce, se ha ampliado esto (o invertido la regla general) y se entiende que no
procede la indemnizacin si la culpa es exclusiva de la vctima.
d) Hecho de un tercero por el cual no se responde, aunque algunos autores consideran que
sera constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor.
e) Legtima defensa.
f) Estado de necesidad.
7) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS.
a) mbito penal. En materia de sancin penal no es posible aplicarla a stas porque
normalmente estas penas constituyen una privacin de libertad. Pero es posible aplicar una
sancin directa, como una multa, o bien la cancelacin de la personalidad jurdica al ente.
b) mbito extracontractual civil. Donde es claro que responden es en materia de delitos
o cuasidelitos civiles, a travs del pago de indemnizacin de perjuicios, afectando a su
patrimonio.
> Cul es su responsabilidad? Pueden tener una responsabilidad directa por la
actuacin de sus rganos, o indirecta como tercero civilmente responsable por la actuacin de
sus dependientes.
a) En efecto, las personas jurdicas al cometer estos delitos, lo hacen en virtud de la
actuacin de sus rganos, que son las personas naturales que actan por ellas. Pero es necesario
que la persona natural haya actuado dentro de la rbita de sus atribuciones; de lo contrario no
habra responsabilidad de la persona jurdica.
b) Pero tambin la persona jurdica puede tener dependientes, que no son rganos. Y
puede tener una responsabilidad indirecta por el hecho ilcito de sus dependientes.
En el fondo, la persona jurdica responde por todo empleado o trabajador:
1. Y su responsabilidad es directa si el rgano ha comedio el hecho ilcito (dentro de sus
atribuciones).
2. O es indirecta cuando un dependiente haya cometido un delito.
8) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
> Breve referencia histrica.
229
a) Las primeras ideas afirmaban que los estados no responden de los daos que puedan
causar, porque son soberanos: es decir, no incurren en responsabilidad cuando en ejercicio de
sus atribuciones, su soberana, incurren en un hecho que genera un dao. El rey no se
equivoca, el estado no se equivoca.
b) Posteriormente se hace un distingo en la actividad del estado, entre los denominados
actos de autoridad y gestin.
1. En los actos de autoridad el estado acta en ejercicio de su soberana y por tanto no hay
responsabilidad.
2. Pero en los actos de gestin, que son aquellos que realiza el estado como un particular,
s hay responsabilidad, que es la de toda persona jurdica.
c) En actualidad la idea imperante es la responsabilidad del estado.
> Naturaleza de esta responsabilidad. Se discute si esta responsabilidad es objetiva o
subjetiva. Si es subjetiva, tendra que haber de parte de los rganos del estado un dolo o una
culpa, un factor subjetivo de atribucin de responsabilidad. Pero si es objetiva, basta la
actuacin del rgano y su consecuencia daina, sin necesidad del dolo o culpa.
Se ha pensado que la del estado es una responsabilidad OBJETIVA, afirmndose en los
artculos 6 y 7 de la CPR, el art 38 CPR y el actual art 42 de la LBGAE.
Es realmente as? La verdad es que es SUBJETIVA:
a) Los arts. 6 y 7 CPR establecen el principio de la legalidad de la actuacin del estado y de
sus rganos. Deben actuar de acuerdo con la constitucin y las leyes, y este principio se refiere
individualmente a quienes forman parte del estado y a sus instituciones. Y en ambas normas, se
dice que su infraccin genera las responsabilidades que indique la ley, es decir, se remiten a las
responsabilidades que la ley seale.
b) El art. 38: Una LOC determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica
(). Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
dao.
En resumen, los arts. 6 y 7 dicen que la ley determina la responsabilidad del estado, y a
falta de norma especial, el rgimen es el comn, remitindonos a las normas del Ttulo XXXV
del Libro IV sobre responsabilidad extracontractual, en que el rgimen es SUBJETIVO.
Y el art 38 contiene solamente una norma de competencia. Se debe recurrir a los
tribunales ordinarios de justicia. Se remite a lo que la ley diga, y esa ley est constituida por el
ttulo XXXV, que ya se dijo contempla un rgimen subjetivo.
c) Con respecto al art. 42 de la LBGAE, ste consagra una responsabilidad por falta de
servicio. Pues hay responsabilidad cuando un rgano del estado no presta el servicio o lo hace
defectuosa o inoportunamente, significa que tiene que haber una negligencia del rgano del
estado. Cuando se habla de responsabilidad objetiva no se necesita el elemento de culpa. Pero
aqu hay un elemento de imputabilidad. La responsabilidad es SUBJETIVA.
> Responsabilidad extracontractual del Estado por dao al medioambiente.
Tambin se puede incurrir en responsabilidad extracontractual cuando se atenta a la
conservacin del medio ambiente. Hay una legislacin especial que concede 2 acciones:
a) Una para obtener la reparacin del dao y para deshacer si fuera posible lo que se hizo
en contra. La puede ejercer la vctima, las municipalidades dentro de su territorio y tambin el
estado a travs del CDE. Ejercida la accin por uno de los titulares, de extingue respecto de los
dems.
b) Hay una accin de indemnizacin de perjuicios para reparar mediante una suma de
dinero el dao que se caus, sometida a las reglas generales sobre responsabilidad.
FUERA DE LA CDULA:
III. LA LEY COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

230
Uno podra sostener que la ley es la nica fuente de las obligaciones porque si un contrato,
cuasicontrato, delito o cuasidelito generan obligaciones, ello es porque la ley as lo prescribe. Sin
embargo, aunque tcnicamente sea as, hay diferencias entre las obligaciones legales con las
otras obligaciones: Las obligaciones legales nacen por la sola disposicin de la ley, sin
intervencin alguna de las personas.
1) Concepto de obligacin legal. Aquellas que nacen por la sola disposicin de la ley.
2) Caractersticas:
a) Son excepcionales. La ley establece estas obligaciones exclusivamente cuando es
necesario para la debida regulacin de la vida social, p. ej. en materia de matrimonio o
seguridad social.
b) Son expresas; no cabe analoga. El art 2284 dice las que nacen de la ley se expresan
en ellas. Es consecuencia de la caracterstica anterior. Y que sean expresas significa que no
puede haber obligacin legal en virtud de una interpretacin extensiva o analgica, se requiere
texto expreso.
c) El crdito normalmente es irrenunciable. El acreedor de una obligacin legal
normalmente no puede abdicar su derecho. Por ejemplo, en las obligaciones legales que existen
entre los cnyuges, o entre padres e hijos sujetos a patria potestad, el acreedor no puede
renunciar. Por qu? Porque las establecen normas de orden pblico, ajenas a la autonoma
privada, y en atencin no slo al inters del acreedor sino al inters pblico. .
d) Se fundan en un inters pblico. Ya se advierte, en su fundamento prevalece el inters
de la sociedad.
IV. OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES

> De dnde surgen? En nuestro ordenamiento positivo no hay ms fuentes de las
obligaciones. Pero el derecho civil moderno y la doctrina reconocen adems:
a) La manifestacin unilateral de voluntad
b) El enriquecimiento sin causa
(A) MANIFESTACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD. El contrato, esta manifestacin
concordante de la voluntad de dos o ms partes, es fuente de obligaciones. Pero puede por su
sola voluntad quedar una persona obligada para con otra? No hay dos manifestaciones de
voluntades, no hay consentimiento, hay un solo rol que asume la voluntad de cumplir una
obligacin; no hay una contraparte, que es lo que caracteriza a una convencin.
> Derecho comparado. Existen las siguientes posibilidades:
1) El CC italiano y polaco la consideran explcitamente.
2) Otros cdigos no contienen ninguna referencia a ella, y tampoco resuelven casos
especficos que podran estimarse como consagracin implcita de ella, como el CC francs.
3) Otros cdigos no la contemplan como fuente, pero hay soluciones o normas inspiradas en
esta misma idea, como el CC chileno.
> Nuestro derecho. En Chile la manifestacin unilateral de voluntad:
a) No est contemplada como fuente. En el CC, ninguna de las normas que clasifican
las fuentes de las obligaciones (578, 1437, 2284) est la manifestacin unilateral de voluntad.
b) Pero hay normas (no slo del CC) que se inspiran en ella, aceptndola.
Cules son estos casos en nuestro ordenamiento?:
1. Promesa de recompensa a quien encuentre una cosa al parecer prdida. Si una persona
ofrece una recompensa para quien encuentre una cosa al parecer perdida, no puede luego
231
desdecirse o dejar sin efecto la promesa. Por el solo hecho de manifestar su voluntad, queda
obligado a pagar la recompensa. Art 622.
2. Asignacin testamentaria que tiene por objeto la creacin de una corporacin o
fundacin. El testador deja bienes para la creacin de uno de estos entes. Cuando la persona
otorga testamento, la institucin a la que le deja los bienes ni siquiera existe, por lo que no hay
asomo de un consentimiento. Si se obtiene la autorizacin legal para que nazca el ente, la
asignacin vale, y quienes deben cumplir el testamento deben entregar los bienes a esa
corporacin o fundacin. Art 963
3. En el Cdigo de Comercio: casos en que la oferta no puede dejarse sin efecto. La oferta en
principio se puede dejar sin efecto sin responsabilidad o sin que nazca una obligacin, pero si el
ofertante se comprometi a esperar por un plazo la respuesta, o se comprometi a no disponer
de la cosa mientras no tenga la respuesta del ofertado, no puede dejar su oferta sin efecto, y si lo
hace debe asumir su responsabilidad.
c) Fuera de estos casos o soluciones, se acepta la manifestacin unilateral de
voluntad como fuente de obligaciones?
Opiniones:
1. Algunos autores sostienen que no producira efectos, no nace una obligacin.
2. Otros piensan que estos casos resueltos por la ley segn esta idea, son expresin
implcita de una regla general, que sera la aceptacin de la manifestacin unilateral de voluntad
como una fuente ms de obligaciones.
3. Hay quienes sostienen que en principio no es fuente de las obligaciones y que
excepcionalmente lo sera cuando el trfico econmico y jurdico impusiera la conveniencia de
aceptarla.
> La voluntad del acreedor. Es verdad que la sola manifestacin de voluntad hace nacer
la obligacin? No hay en esto ningn rol del acreedor, que se va a ver beneficiado por el crdito
que nace? La verdad la voluntad del acreedor se necesita para incorporar a su patrimonio el
derecho personal, pues a nadie se le puede beneficiar sin contar con su voluntad. Pero no para
que nazca la obligacin.
(B) ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
> Antecedentes. Desigualdad de las utilidades los contratos. Los contratos son
vehculos jurdicos destinados a la circulacin de riqueza. Son generalmente de orden
patrimonial. Y con la sola excepcin de los gratuitos, en los contratos ambas partes reportan
utilidad.
El legislador no exige coincidencia matemtica de las prestaciones (o las utilidades, desde
la ptica de lo que se recibe); por eso al definir el contrato oneroso conmutativo el CC dice que
las prestaciones se miran como equivalentes. Basta que cada parte piense que lo que ella est
dando o ejecutando es ms o menos similar a la prestacin recibida, y puede incluso haber una
cierta desproporcin y el contrato ser perfecto, sin vicio, porque la ley entiende que cada
contratante buscan obtener una ventaja.
Pero aunque el cdigo acepte un cierto desequilibrio, debe existir una razn jurdica, una
causa de la mayor ventaja obtenida por uno. La ley no permite que una parte haya reportado un
beneficio a expensas de la contraparte sin motivo jurdico que lo fundamente, sin una causa.
Lo anterior es en materia contractual, pero esta figura en general consiste en el
enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro sin una causa que lo justifique.
> Concepto. En general consiste en el incremento del patrimonio de una persona a expensas
del patrimonio de otra, el cual sufre una disminucin, habiendo entre dicho incremento y dicha
disminucin una relacin de causa-efecto y sin haber un motivo que justifique el incremento,
como as tampoco una accin establecida por el ordenamiento para obtener el restablecimiento.
> Efecto: La accin de sustitucin o actio in rem verso. A diferencia de la
indemnizacin en donde se devuelve todo lo necesario para quedar sin daos, en la accin de
sustitucin no hay indemnizacin, no se pagan los perjuicios, sino que slo se devuelve lo que no
era mo.
232
Se define una accin personal que procede cuando se ha producido, a consecuencia de unos
mismos hechos o circunstancias, una ventaja o enriquecimiento patrimonial en una persona y
una prdida o empobrecimiento en otra, sin que medie causa jurdica que justifique la
apropiacin de la ventaja por parte del enriquecido, y que sin que adems exista un tipo legal
que sancione o reconozca los hechos en forma expresa.
Se fundamenta en la equidad material ya que alguien se enriquece en perjuicio de otro. El
enriquecimiento sin causa es un problema de equidad, de lo justo. El problema es que este
principio nunca se reglo o codific. Actualmente se reconoce como fuente de derecho.
> Requisitos de procedencia de la accin in rem verso.
1. Enriquecimiento de un patrimonio. El patrimonio de una persona se ve
incrementado, aumentado. Cundo hay incremento de un patrimonio?
a) Desde luego, cuando el patrimonio suma ms, es decir, se incorpora un nuevo
elemento.
b) Pero tambin cuando deja de sumar menos, es decir, se produce un ahorro que de otra
forma sera un gasto, como la liberacin de una deuda: si en virtud de una determinada
situacin jurdica una persona se ve exonerada de pagar una deuda, su patrimonio no es mayor,
pero deja de ser menor.
2. Empobrecimiento de otro patrimonio. Cundo hay disminucin de patrimonio?
a) Desde luego, cuando emigren bienes de l.
b) Pero tambin cuando deje de incrementarse, es decir, dejen de ingresar bienes que de
otro modo deberan haberse incorporado a ese patrimonio.
3. Relacin causal entre el empobrecimiento de uno y el enriquecimiento del
otro. Un patrimonio se enriquece porque otro se empobrece, y ste disminuye porque el
primero se enriquece. Aumento y disminucin recprocos que se producen por un mismo hecho.
4. Ausencia de culpa y de inters personal del empobrecido. No existe inters en
hacer lo que hizo y luego cobrar.
5. Ausencia de una causa jurdica. La inexistencia de un motivo que sirva de
fundamento a ese enriquecimiento y empobrecimiento recprocos. Entendiendo por causa,
causa final. La causa eficiente es la que se aplica al enriquecimiento sin causa, ya que no hay
causa, esta no tiene razn. El enriquecimiento puede ser contractual o extracontractual,
actualmente encuentra sus soluciones en la teora de abuso del derecho, imprevisin y buena fe.
6. Inexistencia de otra accin establecida por el OJ (o Actio in rem verso como
nica accin posible). La accin que emana del enriquecimiento injusto opera
subsidiariamente. Es subsidiaria de cualquier accin, lo que quiere decir que tengo que carecer
de cualquier accin para que proceda. Si ejerzo accin principal y el plazo de prescripcin de la
actio in rem verso se acerca, la puedo interponer conjuntamente con la accin principal en
subsidio.
El empobrecido no podr ejercitar esta accin si la ley le concedido una accin especfica. Se
fundamente en que si no fuese subsidiaria, su uso seria abusivo y adems se trata de una accin
muy amplia.
> Efectos de la actio in rem verso. Segn la misteriosa Internet:
a) Devolucin, restitucin al empobrecido de aquello que causo su empobrecimiento. No
es una accin de perjuicios sino que de reparacin o restitucin. Si existe la cosa se la restituye y
si no existe se la restituye el valor de la misma. No se aplica el dao emergente ni el lucro
cesante.
b) Si la cosa se destruye por caso fortuito no se paga nada. Existen excepciones en
donde de igual manera se paga. En materia extracontractual se estima que incluso el caso
fortuito es injusto. Ejemplo, avin que se cae, se indemniza a parientes, aunque la cada haya
sido por caso fortuito.
c) No hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores porque es una accin
de restitucin.
233
> Enriquecimiento sin causa en nuestro derecho. Su carcter de principio. Podra

estimarse como un principio general de todo el derecho. El cdigo no lo contempla formalmente
pero hay instituciones inspiradas en este mismo principio
a) Prestaciones mutuas. Tienen lugar cuando el dueo de una cosa ha entablado la
accin reivindicatoria para recuperar el bien que le pertenece y la sentencia de termino da lugar
a esta accin.
El poseedor tuvo la cosa en su poder, y pudo haber realizado mejoras en la cosa. Si stas son
necesarias, significa que si la cosa hubiese estado en poder del dueo ste tambin debera
haberlas realizado. El dueo debe pagar el valor de estas mejoras, de lo contrario se habra
enriquecido sin motivo jurdico para esto.
De la misma manera, el poseedor tendr que reembolsarle al dueo los frutos que el
poseedor percibi, porque estos deberan corresponderle al dueo.
Pero el dueo tendr que pagarle al poseedor los gastos de produccin de los frutos, y de no
hacerlo se produce un enriquecimiento sin causa.
b) Accesin. Una persona siembra, planta o edifica en un terreno ajeno, y esto lo hace a
ciencia y paciencia del dueo del suelo. Ms tarde este dueo quiere recuperar el inmueble, y
para esto debe pagar el valor de lo que se plant, sembr o edific, de lo contrario habra un
enriquecimiento sin causa, y mientras no pague el otro no est obligado a restituir el inmueble.
c) Declaracin de nulidad de un acto jurdico celebrado por un incapaz. El acto
jurdico se realiz por un incapaz sin cumplir con las formalidades, y el que celebro el contrato
que se declara nulo slo puede pedir que se le pague en la medida en que el incapaz se hizo ms
rico. Recordar que se entender hacerse ms rico el incapaz cuando las cosas que recibi o que
adquiri con ellas le hubieren sido necesarias, o no sindolo, subsistan y el incapaz quisiera
retenerlas. Si no existiera la obligacin de restituir, sera la situacin de que el incapaz se
enriquecera sin causa.
d) El sistema de las recompensas en la sociedad conyugal. Entre otros, los bienes
muebles que tienen los contrayentes cuando celebran el matrimonio, pasan a formar parte de la
sociedad conyugal, por lo que los contrayentes pierden el dominio de esos bienes. Hay aqu un
enriquecimiento del patrimonio de la sociedad conyugal y un empobrecimiento del patrimonio
de los cnyuges que han aportado esos bienes muebles. Pero se restablece el equilibrio por
medio de las recompensas. El cnyuge por los bienes que ingresan al haber relativo de la
sociedad conyugal, y cuyo dominio pierde, tiene un crdito por el valor de esos bienes para que
cuando la sociedad se disuelva, se le paguen esos bienes.
> Consideraciones finales.
a) Cul es el fundamento de este enriquecimiento sin causa? Algunos dicen que
aqu hay un cuasicontrato o al menos una especie de cuasicontrato (que es un hecho voluntario,
licito y no convencional que produce obligaciones).
Pero se ha dicho que no es as. Se dice que son los cuasicontratos los que reconocen su
fundamento en el enriquecimiento sin causa, y es por ello que cuando una persona recibe lo que
no se le debe tiene que devolverlo, o cuando una persona administra los negocios de otro sin
mandato, se le deben pagar los gastos, porque en ambos casos si no fuese as habra un
enriquecimiento sin causa.
b) Se le denomina enriquecimiento injusto. Pero parece preferible llamarlo sin
causa porque lo anterior apunta a un argumento ms tico que jurdico. Enriquecimiento sin
causa apunta a la ausencia de un elemento puramente jurdico.
c) Es posible encontrarle ubicacin dentro de las fuentes, es decir, sin
salirnos de las normas que las contemplan?
1. Art 578: por un hecho suyo, no es ajeno. Se podra ubicar aqu.
2. Art 1427: en el hecho voluntario de la persona que se obliga
3. Art 2274: en el hecho voluntario.
Hay dos formas de resolver las necesidades jurdicas
1. Esperando que todo lo haga el legislador, y a veces no lo hace tan satisfactoriamente.
2. Resolverlas con los textos normativos y jurdicos en general de que disponemos.
Moreno: el enriquecimiento sin causa es un hecho voluntario consagrado por el cdigo como
fuente de las obligaciones.
234

Cédulas Civil 2011. 3° Archivo. Fuentes de Las Obligaciones

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