direito

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Administrao, n. 48, vol. X , 2000-2., 543-604

O DIREITO PROCESSUAL PENAL

E A CONSTITUIO
EM TORNO DO PRINCPIO
DO DUPLO GRAU DE JURISDIO
EM MATRIA PENAL
Antnio Malheiro de Magalhes*

SUMRIO
RAZO DE ORDEM
1 Sentido e Funes do Direito Processual Penal
2 A Constituio e as Garantias de Defesa em Processo Penal em
torno da Constituio Processual Penal
3 O Princpio do Duplo Grau de Jurisdio e o Direito ao Recurso de
Sentena Condenatria em Matria penal
4 O Direito ao Recurso em Matria de facto
5 A Consagrao do Direito ao Recurso de Sentena Condenatria em
Matria Penal no Ordenamento Jurdico de Macau
Concluso
Aditamento

RAZO DE ORDEM
Em todos os casos em que se receber querela, a Justia h lugar,
e se apelar por parte dela, quando cada uma das partes no apelar ou
desistir da acusao; e isto assim de sentena definitiva, como da sentena interlocutria que tenha fora de definitiva, salvo no caso da adltera quando o marido lhe perdoar (...) ou no caso de ferimento, quando
a querela for dada em rixa nova e a parte perdoar e for so das feridas e
* Professor Auxiliar Convidado da Faculdade de Direito da Universidade
de Macau. O texto que ora se publica corresponde, no essencial, ao Relatrio
elaborado pelo autor no mbito da disciplina de Direito e Processo Criminal, do
Curso de Mestrado em Direito Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade
de Direito da Universidade de Macau, coordenada pelo Senhor Professor Doutor
Jorge de Figueiredo Dias e leccionada pelos Senhores Professores Doutores
Manuel da Costa Andrade e Jos de Faria Costa.

543

sem aleijo nem disformidade do rosto (...), salvo se pela inquirio,

que j a esse tempo for tirada, se mostrar1 que o caso foi de propsito,
porque ento haver a Justia lugar (...)
Recaiu sobre ns a obrigao de elaborar um Relatrio no mbito
da disciplina de Direito e Processo Criminal, a qual integra o plano de
estudos do Curso de Mestrado em Direito, na vertente de Cincias
Jur-dico-Polticas. Assim, considerando que nos propusemos navegar
em guas do domnio jurdico-poltico, a nossa opo acabaria por
recair num tema que, sem se afastar do sentido e funo do Direito
Processual Penal, pudesse espraiar-se por esse mundo bem mais
alargado que o Direito Pblico e no postergasse uma possvel relao
com outras disciplinas desta rea, nomeadamente com o Direito
Constitucional.
Por outro lado, impunha-se que essa eleio no descurasse o Direito vigente no Territrio de Macau, bem como a situao de
transito-riedade poltico-constitucional em que este presentemente se
encontra. Na verdade, se bem pensamos, qualquer matria que viesse a
ser analisada em sede de um Curso de Mestrado em Direito da
Faculdade de Direito da Universidade de Macau de modo algum
poderia ser alheia ou indiferente realidade jurdico-poltica do
Territrio.
Com efeito, decidimos debruar-nos sobre a problemtica que gira
em torno do princpio do duplo grau de jurisdio em matria penal,
tomando como pano de fundo deste debate a constituio processual
penal.
Para levarmos a bom termo esta tarefa, comearemos por fazer a
necessria referncia s relaes existentes entre o Direito Processual
Penal e a Constituio, incidindo, preferencialmente, no sentido e funes que caracterizam aquele ramo do Direito Pblico. Neste plano,
ser mister aludir de imediato noo de constituio processual penal e inserso das garantias de defesa do arguido no regime especfico dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrado.
Do mesmo modo, abordaremos com particular acuidade o princpio do
duplo grau de jurisdio no contexto do direito constitucional processual penal, enunciando, tanto quanto possvel, as posies assumidas neste domnio da doutrina e pela jurisprudncia constitucional.
Seguidamente, iremos concentrar a nossa ateno no direito ao
recurso em matria de facto, indagando acerca da sua eventual consagrao nos ordenamentos jurdico-processuais penais de Portugal e de
Macau, ao mesmo tempo que tentaremos estabelecer, neste domnio,
uma paridade de situaes entre os respectivos regimes normativos
presentemente em vigor.
Em guisa de concluso, lembrando a transferncia de Soberania a
20 de Dezembro prximo e sem cair em futurologias levianas, nossa inteno apurar o relevo conferido s garantias processuais penais
contempladas no texto da Lei Bsica da futura Regio Administrativa
Especial de Macau.
1

Ordenaes Filipinas, livro V, tit. CXXII.

544

O DIREITO PROCESSUAL PENAL E A CONSTITUIO

O PROCESSO CRIMINAL ASSEGURAR TODAS AS
GARANTIAS DE DEFESA, INCLUINDO O RECURSO2
Seguindo de perto o ensinamento de Faria Costa, diremos que a
Constituio deve ser concebida como o referente normativo
inar-redvel para a compreenso e delimitao de um qualquer outro
direito. Tal postulado aplicar-se- inelutavelmente ao modo de
relacionamento entre a ordem jurdico-constitucional material e o
ordenamento jurdico processual-penal3, o mesmo ser dizer que num
Estado de Direito impensvel compreender este complexo
normativo sem tomar mo dos princpios fundamentais materiais
que informam, a Grundnorm vigente num determinado momento
histrico. Por sua vez, Costa Andrade, aponta neste sentido, quando
evidencia a particular densidade de normas inscritas na Constituio
da Repblica Portuguesa de alcance directamente jurdico-penal e
sublinha que nenhum outro ramo de direito ordinrio tem a uma
presena to forte4.
Na verdade, se existe campo de eleio para esta proximidade
normativa, esse campo precisamente o do direito processual penal
que acolhe modelando-as e sendo por elas modelado as
normas constitucionais que versam sobre esta matria. Por isso,
indesmen-tvel que entre esses dois ordenamentos se estabelece uma
certa comunho de objectivos, nomeadamente quando se trata da
proteco de direitos fundamentais do cidado perante o Estado,
preocupao essa essencial para ambos5.
1. SENTIDO E FUNES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Pese embora a afinidade que os aproxima, necessrio no descurar

que nos encontramos em face de dois ordenamentos jurdicos autnomos, com o seu sentido e finalidade prprias, autonomia essa que deve
ser realada, sob pena de se fazer cair o direito processual penal num
2

Art. 32., n. l, da Constituio da Repblica Portuguesa.

Jos de Faria Costa, Um Olhar Cruzado entre a Constituio e o Processo
Penal, in A Justia dos Dois Lados do Atlntico Teoria e Prtica do Processo
Criminal em Portugal e nos Estados Unidos da Amrica, Seminrio realizado no
auditrio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento em Novembro
de 1997, Verso portuguesa, Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimen
to, Novembro 1997, p. 187.
4
Manuel da Costa Andrade, Constituio e Direito Penal, in A Justia dos
Dois Lados do Atlntico Teoria e Prtica do Processo Criminal em Portugal e
nos Estados Unidos da Amrica, Seminrio realizado no auditrio da Fundao
Luso-Americana para o Desenvolvimento em Novembro de 1997, Verso portu
guesa, Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento, Novembro 1997, p.
198.
5
Jos de Faria Costa, Um Olhar..., cit., loc. cit., p. 187.
3

545

reducionismo desmerecido e de se provocar uma p-constitucionalizao

de efeitos (...) intolerveis6.
Ento, cumpre considerar o sentido e funes do direito processual penal.
Este ramo do direito pblico integra conjuntamente com o direito
penal substantivo e o direito penal executivo o denominado ordenamento jurdico-penal, tambm designado por direito penal em sentido
amplo. Se o direito penal material ou substantivo se traduz no
conjunto das normas jurdicas que ligam a certos comportamentos humanos os crimes determinadas consequncias privativas
deste ramo de direito as penas e as medidas de segurana, ao
direito processual penal (adjectivo ou formal), cabe a regulamentao
jurdica do modo de realizao prtica do poder punitivo estadual,
nomeadamente atravs da investigao e da valorao judicial do
comportamento de um crime e da eventual aplicao de uma pena ou
medida de segurana7.
Como se denota, o direito processual penal assume a natureza de
uma regulamentao complementar, em face do direito penal em
sentido estrito, ou seja, funciona como a regulamentao jurdica do
direito penal substantivo, atravs da investigao e valorao do comportamento do acusado da prtica de um facto criminoso. No fundo,
constata-se aqui uma relao mtua de complementaridade funcional. Como refere Figueiredo Dias, s esta relao permite conceber
aqueles dois ramos de direito como participantes de uma mesma unidade, isto , s atravs do direito processual logra o direito substantivo, ao aplicar-se aos casos reais da vida, a concretizao para que
originariamente tende8.
No queremos dizer com isto que deva ofuscar-se, por muito pouco que seja, a autonomia do direito penal adjectivo. Neste sentido, Figueiredo Dias sublinha que embora o direito penal e o direito processual penal se configurem como provncias de um mesmo ordena6

Idem, ibidem. Nesta medida, em nome das diferentes autonomias dos

dois ramos do direito, Faria Costa levanta srias reservas utilizao de expresses como o direito processual penal direito constitucional aplicado.
7
Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Lies coligidas por
Maria Joo Antunes, Seco de Textos da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, Policopiadas, 1088/89, pp. 3 e 4.
8
Idem, ibidem, pp. 5 e 6. Esta complementaridade evidenciada por Jos
Souto de Moura, quando nos diz que se qualquer ramo de direito adjectivo
instrumental em relao a um certo sector do direito substantivo, o direito processual penal apresenta uma ligao extrema com o direito penal, j que no possvel
um direito penal vivo, efectivamente aplicado, que dispense o processo penal.
por isso que a complementaridade (...) entre a exigncia de segurana de todos e
a resistncia do agente do crime a restries abusivas aos seus direitos se manifesta de forma acutilante no processo penal. Jos Soto de Moura, Direito e Processo Penal Actuais e Consagrao dos Direitos do Homem, in Revista Portuguesa
de Cincia Criminal, Ano I, Fasc. 4, Outubro-Dezembro 1991, p. 581.
546

mento jurdico, so, antes de mais, provncias autnomas. A relao

de instrumentalidade que se estabelece - no plano estritamente funcional - entre o direito processual penal e o direito penal substantivo
de forma alguma poder perturbar a autonomia teleolgica deste ltimo perante o primeiro, pois, enquanto processo, corresponde-lhe um
interesse material especfico: o da realizao concreta da prpria ordem jurdica9.
Consequentemente, o direito processual penal visa a prossecuo
de uma tripla finalidade, ou seja, a realizao da justia e a descoberta
da verdade material, a proteco dos direitos fundamentais das pessoas e o restabelecimento da paz jurdica10.
A primeira destas finalidades afigura-se indiscutvel, pois o processo penal no pode existir validamente se no for presidido por uma
directa inteno ou aspirao de justia e de verdade. Segundo a lio
de Figueiredo Dias no devemos esquecer que por detrs da imposio de uma pena est uma finalidade de preveno geral de integrao e,
portanto, uma exigncia de verdade e de justia na aplicao da sano.
No entanto, por muito vlida que seja esta exigncia, no pode ser
concretizada maquiavelicamente, isto , no pode ser admitida a
todo o custo. Antes de mais, impe-se que seja vlido e admissvel
o modo processual utilizado para a obteno daquela deciso,
melhor dizendo, ser necessrio que se respeitem integralmente os
direitos fundamentais das pessoas que no processo se vem envolvidas11.
Deste modo, a proteco dos direitos fundamentais das pessoas
perante o Estado surge-nos como uma segunda finalidade do direito
processual penal. Esta finalidade constitui para ns uma pedra basilar
do tema que ora curamos e, como tal, iremos debruar-nos sobre ela
com maior acuidade. Mesmo assim, isto no nos impede de afirmar hic
et nunc que com a sua efectivao se pretende proteger o interesse da
comunidade de que o processo penal decorra segundo as regras do Estado de Direito. Por isso, a sua violao impedir, em certas situaes, a descoberta da verdade material. No entanto, convm advertir
que a proteco dos direitos fundamentais no deve ser concebida em
termos absolutos. Actualmente, no nos podemos furtar sua
relativizao, pois o Estado de Direito exige, tambm, a proteco
das suas instituies e a viabilizao de uma eficaz administrao da
justia penal, j que pretende ir ao encontro da justia material12.
9

Ibidem, pp. 10 e 11. Segundo Figueiredo Dias, o direito penal em sentido

amplo, onde se insere o direito processual penal, integra conjuntamente com a
criminologia e a poltica criminal uma unidade funcional, ou seja, as cincias
criminais em sentido amplo. Ibidem, p. 3.
10
Nesta matria, seguimos de perto a lio de Figueiredo Dias, ibidem, pp.
23-28.
11
Ibidem, pp. 24 e 25.
12
Ibidem, p. 26.
547

A terceira finalidade do direito processual penal , como referimos, o restabelecimento da paz jurdica. Se a paz jurdica da comunidade foi posta em causa com a prtica de um crime, urge
restabelec-la, ao mesmo tempo que se permite reafirmar a validade da
norma violada. No fundo, como sublinha Figueiredo Dias, esta
finalidade est intimamente vinculada ao valor da segurana.
Porm, a descoberta da verdade material leva-nos a afirmar que,
tambm, aquela no pode ser absolutizada. Casos h em que a deciso
jurisprudencial condena-tria pode ser alvo de um recurso de
reviso (artigo 431. e ss do Cdigo de Processo Penal de Macau).
Quando isto acontece, no podemos olvidar que o valor da segurana
abalado e a paz jurdica do arguido como a da prpria comunidade
so de novo perturbadas. Mas, tudo isto, em nome da descoberta da
verdade material.
Por ltimo, imperioso que se condense uma ideia que temos vindo a indiciar: nenhuma destas finalidades vale em termos absolutos,
antes exigem uma tarefa de concordncia prtica. Acontece que, no
caso concreto, elas podem conflituar (e conflituam) entre si,
impondo-se, por isso, um trabalho de optimizao que implicar
uma mtua compresso das finalidades em conflito, por forma a
atribuir a cada uma a mxima eficcia possvel. Este processo permitir
que, em cada situao, se salve de cada finalidade o mximo de
contedo possvel, optimizando-se os ganhos e minimizando-se as
perdas axiolgicas e funcionais13.
Todavia, um caso haver em que uma das finalidades dever prevalecer obrigatoriamente sobre cada uma das outras. Referimo-nos quela situao em que esteja em causa a dignidade da pessoa humana,
princpio axiolgico que preside ordem jurdica de um Estado de
Direito material. Segundo Figueiredo Dias, quando em qualquer ponto
do sistema ou da regulamentao processual penal, esteja em causa a
garantia da dignidade da pessoa em regra do arguido, mas tambm
13

Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal..., cit., pp. 28 e 29. Se

bem pensamos, no mesmo sentido se inclina Henrique da Silva Gaspar, quando
afirma que o processo penal, para responder s exigncias que lhe so pressupostas e que tem por finalidade realizar, confronta-se sempre em notria tenso
dialtica entre as imposies pragmticas de eficcia, de resposta efectiva e pronta
s manifestaes de menor ou maior grau de criminalidade, e o respeito
garan-tstico e efectivo, pelos direitos e liberdades individuais: o inafastvel
confronto entre o dever essencial do Estado na efectivao do jus puniendi, no
respeito pelos direitos fundamentais dos indivduos, tanto das vtimas como dos
acusados.
A superao das contradies, dir-se-ia intrnsecas, a todo o processo penal
democrtico tem sido realizada atravs da procura de solues de concordncia
prtica, sucessivamente densificadas, entre os valores, direitos e interesses que
ao processo penal cabe realizar: a obteno de uma justia eficaz, mas
imposi-tivamente certa, segura e em prazo razovel, na considerao dos valores
fundamentais da segurana pessoal e do respeito pela dignidade humana.
Henrique da Silva Gaspar, O Processo Equitativo no Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos e o Processo Penal de Macau, in Revista Jurdica de
Macau, 1997, Volume IV, N. l, pp. 9 e 10.

548

de outra pessoa , nenhuma transaco possvel, havendo pois que

dar prevalncia finalidade do processo penal que d total cumprimento
quela garantia constitucional (artigo l. da Constituio da Repblica
Portuguesa)14.
Este caminho trilhado por Maria Leonor Assuno, ao sublinhar
que o princpio da intocabilidade da dignidade da pessoa humana deve
ser considerado a pedra angular do processo penal de Macau. Segundo a Autora, este princpio, configurando o limite, inultrapassvel,
prossecuo da finalidade, subjacente ao processo penal, de realizao
eficiente da administrao da justia, desenha por essa razo, os contornos negativos da interveno coactiva na esfera jurdica dos cidados, operada pelos rgos com competncia nesse domnio15.
2. A CONSTITUIO E AS GARANTIAS DE DEFESA EM PROCESSO PENAL EM TORNO DA CONSTITUIO PROCESSUAL
PENAL

Escusado ser dizer que o axioma antropolgico trave mestra do ideal de democracia16 funcionar necessariamente como o
alicerce mais profundo que sustenta o processo penal num Estado de
Direito Democrtico.
Porm, esta primeira garantia de modo algum poder ensombrar
a especial pertinncia que assume, no domnio do direito penal adjectivo,
o disposto no artigo 32. da Constitutuio da Repblica Portuguesa,
mormente no seu n. 1. Neste preceito encontra-se consagrada a
pequena mas marcante constituio processual penal, ou seja, se14

Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal..., cit., pp. 29 e 30.

Maria Leonor Assuno, O Processo Penal de Macau: caractersticas
fundadmentais, Seminrio de Direito Comparado. Os sistemas jurdicos de Macau, de Portugal e da Repblica Popular da China, Universidade de Pequim, R.P.C.,
19 a 21 de Maio de 1997, p. 1. A Autora refere que este princpio se encontra
expressamente consagrado no artigo l. da Constituio da Repblica Portuguesa
e recebido, tambm, no artigo 30. da Lei Bsica da Regio Administrativa
Especial de Macau.
16
A. Barbosa de Melo, Democracia e Utopia (Reflexes), Porto, 1980, p. 17.
Segundo as palavras do Autor, no contedo material do conceito de Democracia
sobressai, como nota primordial, uma certa ideia sobre o homem enquanto membro da sociedade. O ncleo essencial desta ideia humanista pode exprimir-se assim: nas relaes sociais cada pessoa singular e concreta um fim em si mesma,
possui uma dignidade, no tem preo; deve ser e valer sempre para os outros
como sujeito e nunca como objecto. Homo homini frater: o homem irmo
para o homem.
Todas as relaes humanas em sociedade devem ser e estar ordenadas em
funo deste primeiro princpio ou axioma antropolgico do ideal democrtico.
Seja nas relaes entre governantes e governados, seja nas relaes familiares,
nas relaes culturais, religiosas ou econmicas isto , em quaisquer relaes
de pessoa a pessoa socialmente relevantes deve imperar, sem quebras, a
norma primordial, segundo a qual ningum deve instrumentalizar ningum. Esta
a norma fundamental (Grundnorm) da ordem jurdica e social da democracia.
15

549

gundo palavras de Faria Costa, nele se acantonam as normas constitucionais do processo penal17.
Sendo assim, impe-se fazer, antes de mais, a devida aluso ao
relevo que, este compartimento, concebido pelo legislador constitucional para albergar os mais importantes princpios materiais do processo criminal19, ocupa na estrutura da Lei Fundamental Portuguesa.
Como sabemos, o artigo 32. est inserido no catlogo dos direitos liberdades e garantias (Parte l, Ttulo II, Captulo I), o qual beneficia
de um regime especfico contemplado no artigo 17. da Constituio.
Entre os traos marcantes da sua fora jurdica deve sublinhar-se
que tais direitos so directamente aplicveis (artigo 18., n. l, primeira parte) e a sua restrio pelo legislador ordinrio tem que respeitar o macro princpio da proporcionalidade, isto , deve ser adequada,
necessria e proporcional (em sentido estrito), por outras palavras,
deve limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18., n. 2, parte final). Com efeito, ao inserir, pois, em tal captulo as normas constitucionais do processo penal, a CRP torna-as, deste jeito, beneficirias
daquele regime especial, bem ciente, por conseguinte, de que no desenrolar do processo criminal estar quase sempre presente uma tenso
entre direitos fundamentais, ou no traduzisse, desde logo (...) o inqurito (a primeira fase processual) uma limitao liberdade individual
do cidado19.
Entendemos que no poderia ser outra a atitude do poder constituinte, partindo do princpio que a construo de um modelo de processo
penal garantstico constitui uma das exigncias do sistema democrtico
e do imanente respeito pelos direitos fundamentais20.
17

Jos de Faria Costa, Um Olhar..., cit., pp. 188 e 189.

J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3.a edio revista, Coimbra Editora, 1993, p. 202.
19
Jos de Faria Costa, Um Olhar..., cit., pp. 188 e 189.
20
Henrique da Silva Gaspar, O Processo Equitativo..., cit., p. 10. Para o
Autor, o respeito destes valores liberdade, segurana, dignidade da pessoa
humana supe a construo e actuao de direitos de salvaguarda, garantes
funcionais daqueles, que no constituindo em si mesmos, no plano material, li
berdades fundamentais, asseguram, todavia, a realizao efectiva daqueles valo
res.
Um dos direitos de salvaguarda mais relevante constitudo pela garantia
de um processo justo e equitativo, que assegure a realizao de uma boa justia.
O Estado de Direito no se pode conceber e compreender sem oferecer aos
indivduos a garantia de uma boa justia, que seja apta, no que respeita ao plano
sancionatrio, a repor a legalidade violada, investigando-se os crimes de que haja
notcia, determinando os seus autores e responsabilidade e aplicando as sanes
da lei.
A garantia de um processo equitativo , por isso mesmo, consubstanciai ao
prprio sistema, como salvaguarda e instrumento de efectividade dos direitos fundamentais, que, sem tal garantia, se quedariam tericos e ilusrios, e no concretos, efectivos e realizados.
18

550

Em boa verdade, so vrios e muito importantes os princpios-garantia

do Cdigo de Processo Penal expressamente consagrados no artigo 32. da
Constituio da Repblica21. Assim, logo no seu n. 2 encontra-se plasmado o
princpio da presuno da inocncia do arguido, bem como o direito ao
processo clere, seu corolrio22. Seguem-se
21

Segundo Jos Gonalves da Costa, a Constituio da Repblica Portuguesa consagra um conjunto coerente de grandes princpios em matria de direitos, liberdades e garantias fundamentais dignidade da pessoa humana, como
uma das bases da Repblica, Estado de Direito Democrtico e Social; consequente inviolabilidade da integridade moral e fsica das pessoas; direito liberdade e
segurana; independncia dos tribunais que necessariamente se projectam
na conformao do modelo do processo penal e na regulamentao das suas vrias fontes e actos.
Mas a Constituio traa ainda um amplo quadro de garantias de defesa do
arguido em processo daquela natureza. Os Direitos dos Arguidos no Processo
Penal Portugus, in A Justia nos Dois Lados do Atlntico..., cit., p. 79.
Do mesmo modo, Gomes Canotilho e Vital Moreira referem que pressupostos da garantia de defesa do processo criminal so vrios dos princpios
estruturantes do Estado de direito democrtico constitucionalmente configurado,
designadamente a independncia dos tribunais e dos juizes (artigos 206. e 218.), a
autonomia do MP (artigo 221.), a reserva de lei parlamentar para regular o
processo criminal (artigo 168.-l/c). Constituio..., cit., p. 202.
22
Germano Marques da Silva refere que este princpio assenta no reconhecimento dos princpios do direito natural como fundamento da sociedade, princpios que aliados soberania do povo e ao culto da liberdade constituem os elementos essenciais da democracia.
Proclamado em Frana na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da derivou para os sitemas jurdicos inspirados pelo jusnaturalismo iluminista e
veio a ser reconhecido pela sociedade internacional atravs da sua consagrao na
Declarao Universal dos Direitos do Homem (artigo 11.) e na Conveno
Europeia (artigo 6.). Princpios gerais do processo penal e Constituio da Repblica Portuguesa, in Direito e Justia, vol. , 1987-1988, pp. 164 e 165.
Faria Costa diz-nos que consgrada no n. 2 do artigo 32. da CRP, a presuno de inocncia encontra-se presente na lei processual penal enquanto modo
de tratamento a dispensar ao arguido no decurso do processo: enquanto enquadramento dos meios de prova e ainda enquanto regra probatria, de resto, ligada ao
pricpio in dbio pro reo. Um Olhar..., cit., loc. cit., p. 193.
Por sua vez, Gomes Canotilho e Vital Moreira, apontam como contedo
adequado do princpio: (a) proibio de inverso do nus da prova em detrimento
do arguido; (b) preferncia pela sentena de absolvio contra o arquivamento do
processo; (c) excluso da fixao de culpa em despachos de arquivamento; (d)
no incidncia de custas sobre arguido no condenado; (e) a proibio da antecipao de verdadeiras penas a ttulo de medidas cautelares (...); (f) proibio de
efeitos automticos de instaurao do procedimento criminal.
Segundo estes Autores, uma dimenso importante do princpio da inocncia
do arguido, mas que assume valor autnomo, a obrigatoriedade de julgamento
no mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa. Constituio..., cit.,
pp. 203 e 204.
No mesmo sentido, Faria Costa refere que o arrastamento de um processo
por anos a fio inculca na opinio pblica, mas especialmente no arguido e demais
intervenientes no processo, uma presuno de culpabilidade de todo antittica e
com a referida presuno.
551

os direitos escolha e a assistncia de defensor (n. 3)23; o princpio da

judicializao da instruo (n. 4)24; os princpios do acusatrio e do
contraditrio (n. 5)25; e o princpio do juz legal26 (n. 9).
Por isso mesmo, sensvel a tal questo, a CRP concilia-a com um julgamento
em um curto espao de tempo (...). Um Olhar..., cit., loc. cit., p. 195.
Dispe o n. 2 do artigo 49. do Cdigo de Processo Penal de Macau que o
arguido deve ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias de
defesa, presumindo-se inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao.
23
Nas palavras de Armando Lo Isac. o Advogado garante da Justia nas
relaes horizontais (i. ., entre particulares) e defensor, em primeira linha, dos
direitos fundamentais dos particulares nas relaes verticais (v.g., perante o po
der poltico).
Inimigo natural da injustia, seja qual for a sua etiologia, sentido, alcance e
consequncias s pode ser esta a tarefa do Advogado. Armando Lo Isac, O
Avogado e o Novo Cdigo de Processo Penal: Algumas Breves Notas, in Revista
Jurdica de Macau, Volume IV, N. 2, Maio/Agosto 1997, p. 8.
Gomes Canotilho e Vital Moreira sublinham que o arguido tem direito
escolha de defensor (ou defensores) e no apenas ao direito a assistncia de defensor (n. 3). Tal direito justifica-se com base na ideia de que o arguido no
objecto de um acto estadual mas sujeito do processo, com direito a organizar a
sua prpria defesa. Constituio..., cit., p. 204
24
O princpio da judicializao da instruo significa que esta fase (facul
tativa) do processo penal da competncia de um juz, ou seja, do juz de instru
o. Todavia, Faria Costa no deixa de lembrar que a Constituio introduz uma
limitao neste domnio, a qual confirmada pela lei procesual penal portuguesa,
o mesmo acontecendo com o Cdigo de Processo Penal de Macau. Assim, nos
temos do n. l do artigo 272. deste Cdigo o juz de instruo pratica todos os
actos necessrios realizao das finalidades da instruo. Por seu lado, o n. 2
do mesmo artigo dispe que o juz de instruo pode, todavia, conferir a rgos
de polcia criminal o encargo de proceder a quaisquer diligncias e investigaes
relativas instruo, salvo tratando-se de actos que por lei sejam cometidos em
exclusivo competncia de autoridade judiciria, nomeadamente os referidos no
n. l do artigo 250. e no n. 3 do artigo 252.. Com efeito, o juz de instruo
delega apenas noutras entidades a prtica de actos instrutrios que no se pren
dam directamente com os direitos fundamentais, pois que estes, dada a sua espe
cial importncia, so praticados exclusivamente pelo juz de instruo. Jos de
Faria Costa, Um Olhar..., cit., loc. cit., pp. 190 e 191. Ver, ainda, J. J. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituio..., cit., p. 205. Cfr. artigo 32., n. 4, em
especial, 2.a parte.
25
Para J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, o princpio do acusatrio
um dos princpios estruturantes da constituio processual penal. Essencialmente
ele significa que s se pode ser julgado por um crime precedendo a acusao por
esse crime por parte de um rgo distinto do julgador , sendo a acusao condi
o e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento
independente e imparcial. Constituio..., cit., p. 206.
Deste modo, a Constiuio Portuguesa marcaa estutura do processo penal clssificando-a de acusatria. Ora, na linha de Faria Costa, podemos afirmar
que, tal como a Lei processual penal da Repblica, tambm o Cdigo de Processo Penal de Macau acolhe esta estrutura, fazendo a distino entre inqurito,
instruo (...) e julgamento (...). Com efeito em obedincia aquela estrutura o
Cdigo de Processo Penal de Macau encontra para cada uma das fases um dis552

Por fim, no poderamos deixar de aludir, em particular, ao n. l

deste preceito, onde se estatui que o processo criminal assegurar todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. A seu respeito protinto e diverso rgo com competncia para lhes presidir, de tal forma que o juz
de instruo no pode ser o rgo que oferece a acusao; o rgo que d a acusao no poder ser o juz julgador e, por ltimo, o rgo que faz a instruo no
poder fazer a audincia de discusso e julgamento e vice-versa. Um Olhar...,
cit., loc. cit., p. 190.
No mesmo sentido, Maria Leonor Assuno afirma que a opo por uma
estrutura processual marcadamente acusatria, integrada, embora por um princpio de investigao patenteia-se na concretizao prtico-normativa de dois
vectores: diferenciao material entre a entidade que julga e a entidade que investiga e participao constitutiva dos sujeitos processuais na declarao do direito
do caso concreto.
Isto significa, mediatamente, o reconhecimento da distinta competncia
funcional de duas magistraturas, a Magistratura Judicial e a Magistratura do M
P que so, na verdade, independentes entre si e, imediatamente, que ao M. P.
cometida a tarefa de promover a aco penal, isto , investigar a notcia do crime,
ele o dominusda fase investigatria dominada pelo inqurito, e elaborar o
despacho de acusao ou de no acusao e, ao juz, a tarefa de julgar. (...)
O novo Cdigo de Processo Penal entrega ao M. P. a tarefa de dirigir a
fase investigatria, que, independentemente da gravidade do crime, passa a denominar-se inqurito e mantm num rgo jurisdicinal, distinto do do julgamento, o
juz de instruo, a competncia para proferir o despacho de pronncia ou no
pronncia. Tal despacho elaborado no final da instruo, fase de natureza facultativa, destinada a comprovar judicialmente a deciso do M. P. de deduzir acusao ou de arquivar o inqurito, a qual termina com um debate na forma oral e
contraditrio, na presena do juz. Maria Leonaor Assuno, O Processo Penal
de Macau..., cit., pp. 3-5.
A este respeito, Cunha Rodrigues refere que, como impressivamente escreve Figueiredo Dias, a concepo acusatria do processo tem por base a ideia
de que o indivduo, dotado dos seus direitos naturais originrios e inalienveis,
que deve estar no centro das consideraes. Mas para que o indivduo surja como
verdadeiro sujeito do processo, armado com o seu direito de defesa e as suas
garantias, tem de estabelecer-se uma ordenao limitadora do poder do Estado
para que este no aniquile a liberdade individual ou a personalidade tica. Jos
Narciso da Cunha Rodrigues, Sobre o Princpio da Igualdade de Armas, in Revista
Portuguesa de Direito Criminal, Ano I , Fase. l, Janeiro-Maro 1991, p. 84.
No que concerne directamente participao do arguido no processo,
Maria Leonor Assuno entende que ela se opera pela concretizao do seu direito de defesa atravs do princpio do contraditrio. Segundo a Autora, este
princpio, estruturante de um sistema que se pretende acusatrio, encontra-se
fortemente ancorado no princpio da presuno da inocncia que, entre ns, s
ilidido com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Ibidem, p. 5. Expresso clara deste princpio , desde logo, a consagrao, no Cdigo de Processo
Penal de Macau, dos direitos do arguido a ser ouvido pelo juz sempre que ele
deva tomar qualquer deciso que pessoalmente o afecte e de intervir no inqurito e na instruo, oferecendo provas e requerendo as diligncias que se lhe afigurarem necessrias (alneas b) Q f) do art. 50.)
O princpio do acusatrio encontra-se expressamente consagrado no artigo
19. do Decreto-Lei n. 17/92/M, de 2 de Maro.
|O

553

nuncia-se Faria Costa, dizendo que se trata de uma norma programtica

de contedo varivel que abre portas admissibilidade da aceitao ou
exigncia de se consagrarem todos os direitos e instrumentos necessrios e adequados para o arguido defender a sua posio e contrariar
a acusao. Na opinio do Autor, cabem aqui, por isso, todos os
direitos e instrumentos de defesa consagrados na CRP, mas tambm
aqueles que o legislador processual penal entenda, em cada momento
histrico, dever enquadrar naquele cdigo27. Consequentemente, este
preceito introdutrio serve tambm de clusula geral englobadora de
todas as garantias que, embora no explicitadas nos nmeros seguintes, hajam de decorrer do princpio da proteco global e completa dos
direitos do arguido em direito criminal28. Nesta medida, deve salientar-se que a consagrao constitucional deste preceito aponta para uma
Por fim, no podemos deixar de evidenciar que a estrutura acusatria do
processo (...) mitigada por um princpio de investigao. Isto significa que
pese embora cada um dos sujeitos processuais conflituantes de maior relevo
-Ministrio Pblico de um lado, e arguido de outro se encontrar em tal
posio paritria, oferecendo o primeiro a matria acusatria, e o segundo a sua
defesa, ainda assim pertence ao juz do julgamento uma importante prerrogativa
de investigao que usar, caso se lhe afigure necessrio. Jos de Faria Costa,
Um Olhar..., cit., loc. cit., pp. 192 e 193. Prova disto o disposto no n. 5 do
artigo 329. do Cdigo de Processo Penal de Macau, nos termos do qual os juizes
podem, a qualquer momento, formular testemunha as perguntas que
entenderem necessrias para esclarecimento do depoimento prestado e para boa
deciso da causa. A este respeito, Maria Leonor Assuno salienta que este
poder/dever em que se densifica o pricpio da investigao deve ser entendido (...)
luz do modelo de audincia que se assemelha ao da cross examination do
direito anglo--americano. O Processo Penal de Macau..., cit., p. 5.
26
O princpio do juz legal consiste essncialmente na predeterminao do
tribunal competente para o julgamento, proibindo a criao de tribunais ad hoc
ou a atribuio da competncia a um tribunal diferente do que era legalmente
competente data do crime.
Juz legal no apenas o juz da sentena em primeira instncia, mas todos
os juizes chamados a participar numa deciso (princpio dos juizes legais). A
exigncia vale claramente para os juizes de instruo e para os tribunais colectivos. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio..., cit., p. 207.
Esta a posio defendida por Jorge de Figueiredo Dias quando ao afirmar
que o princpio do juz natural (...) dever valer no apenas para o julgamento
mas para a instruo. Jorge de Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos processuais no
novo Cdigo de Processo Penal, in Jornadas de Direito Processual Penal O
Novo Cdigo de Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1992, p. 18. Ver,
ainda, Maria Leonor Assuno, quando diz que o princpio do juz natural expresso do imperativo de jurisdicionalizao do processo penal, sendo este
imperativo corolrio lgico do princpio da legalidade. O Processo Penal de
Macau..., cit., p. 3. Nos termos do artigo 15. do Decreto-Lei n. 17/92/M, de 2 de
Maro, no processo penal nenhuma causa pode ser subtrada ao tribunal cuja
competncia esteja fixada em lei anterior.
27
Jos de Faria Costa, Um Olhar..., cit., loc. cit, p. 189 e J. J. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituio..., cit., p. 202.
28
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ibidem, p. 202.
554

concretizao do princpio da igualdade de armas29 do arguido perante o

rgo que deduz a acusao, perspectivado como nota da estrutura
acusatria do processo penal portugus e de Macau. Nas palavras de
Gomes Canotilho e Vital Moreira, a orientao para a defesa do
processo penal revela que ele no pode ser neutral em relao aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem nele um limite infrangvel30. Entendem estes Autores
que todo o feixe de direitos inseridos no direito constitucional de defesa deve ser posto em aco pelo menos a partir do momento em que o
sujeito assume a qualidade de arguido31 32.
29

Para Cunha Rodrigues, a igualdade de armas uma das aporias do moderno

processo penal. Sobre o Princpio..., cit., loc. cit., p. 77. Por seu turno, Faria
Costa ensina que no mbito do processo penal, encontramo-nos perante uma
situao de conflitualidade, em que se aspira verdade material e realizao da
justia e, por isso, os sujeitos conflituantes Ministrio Pblico, ou assistente,
de um lado, e arguido, de outro tero de ocupar uma posio de igualdade
traduzida em armas e instrumentos. Da a preocupao da CRP em assegurar ao
acusado constitudo arguido todas as garantias de defesa. Um Olhar..., cit., loc.
cit., p. 191.
30
Constituio..., cit., p. 202.
31
Ibidem, p. 203. Para alm do disposto no artigo 48., preceitua o n. l do
artigo 47. do Cdigo do Processo Penal de Macau que (...) obrigatria a cons
tituio de arguido logo que: a) Correndo inqurito contra pessoa determinada,
esta prestar declaraes perante qualquer autoridade judiciria ou rgo de pol
cia criminal; b) Tenha de ser aplicada a qualquer pessoa uma medida de coaco
ou de garantia patrimonial; c) Um suspeito for detido, nos termos e para os efeitos
previstos nos artigos 237. a 244.; ou d) For levantado auto de notcia que d uma
pessoa como agente de um crime e aquele lhe for comunicado.
32
As preocupaes com o direito de defesa encontram-se patentes nas palavras proferidas por Jos Damio da Cunha, quando aplaudia o Projecto de Reviso do Cdigo de Processo Penal de 1987 alicerce da Lei n. 59/98, de 25 de
Agosto , pelo facto de pretender reforar o estatuto do arguido. Para o Autor,
acreditar que num juzo posterior, baseado numa anlise parcelar e documental
ou mediata de prova produzida noutro local, que se pode precatar as deficincias
do juzo de l . a instncia, aspecto que suscita fundadas dvidas pois a uma
deciso injusta apenas se segue outra que no garante melhor justia. Se se quer
atalhar as ms decises de l. a instncia, nesta fase, e no posteriormente, que
se deve operar correctivamente. Com feito, a questo a colocar esta: o que vai
mal no processo de l. a instncia, que inculca essa sensao de que as decises no
final desta fase no tm qualidade suficiente? Por paradoxal que seja, o legislador, no Projecto de Reviso, diagnosticou correctamente o ponto dbil do vigente
CPP o pouco, para no dizer inexistente, tempo de que o arguido (em particular) dispe para fazer valer os seus direitos de defesa. Na maioria dos casos,o
pleno conhecimento dos factos imputados ao arguido sucede com a deduo de
acusao (excepto para aqueles, mais afortunados, que tenham sido sujeitos a
uma medida de coaco - priso preventiva - e, por isso, constitudos arguidos em
tempo anterior deduode acusao. Ora, de forma particularmente incisiva, o
Projecto de Reviso alterou e reforou sensivelmente o estatuto do arguido, estabelecendo, por um lado, que correndo inqurito contra pessoa determinada, obrigatrio interrog-la como tal (...) e, por outro, que a constituio de arguido implica entrega de documento de que constem a identificao do processo e de defensor. Este reforo protectivo do estatuto do arguido que reputamos como um
555

Ora, nos termos do art. 46., n. l, do Cdigo de Processo Penal de

Macau, assume a qualidade de arguido todo aquele contra quem for
deduzida acusao ou requerida instruo num processo penal, qualidade que se conserva durante todo o decurso do processo (n. 2). Por
sua vez, no n. l do artigo 50. do mesmo Cdigo estatui-se que o
arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as
excepes da lei, dos direitos de:
a) Estar presente aos actos processuais que lhe disserem respeito;
b) Ser ouvido pelo juz sempre que ele deva tomar qualquer deci
so que pessoalmente o afecte;
c) No responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre
os factos que lhe forem imputados e sobre o contedo das declaraes
que acerca deles prestar;
d) Escolher defensor ou solicitar ao juz que lhe nomeie um;
e) Ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que
participar e, quando detido, comunicar, mesmo em privado, com ele;
f) Intervir no inqurito e na instruo, oferecendo provas e reque
rendo as diligncias que se lhe afigurarem necessrias;
g) Ser informado pela autoridade judiciria ou pelo rgo de pol
cia criminal perante os quais seja obrigado a comparecer, dos direitos
que lhe assistem;
h) Recorrer, nos termos da lei, das decises que lhe forem desfavorveis.
Por outra banda, o Cdigo de Processo Penal de Macau dispe,
ainda, nos termos do seu artigo 389., que permitido recorrer dos
acrdos, sentenas e despachos cuja irrecorribilidade no esteja prevista na lei. Consequentemente, podemos afirmar que este Cdigo, tal
como o Cdigo Processual Penal da Repblica (artigo 399.), consagra o
princpio da recorribilidado33.
dos aspectos mais relevantes da Reviso do CPP em ordem a garantir uma verdadeira estrutura acusatria do processo penal e que, infelizmente, no nos parece
ter sido suficientemente destacado no turbilho meditico associado ao Projecto de Reviso s pode ser compreendido como garantia dos direitos de defesa,
em especial, enquanto preparao da defesa ara uma eventual audincia de julgamento e, portanto, como mecanismo garantidor do preceito constitucional que
assegura, no processo penal, todas as garantias de defesa (em especial, as garantias de umdireito contraprova e um direito ao contraditrio). Jos Damio da
Cunha, A Estrutura dos Recursos na Proposta de Reviso do CPP, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 8, Fasc. 2., Abril-Junho,1998, p. 264. Actualmente, tais inovaes esto contempladas no Cdigo de Processo Penal da Repblica, nos artigos 272., n. l, l.a parte, nos termos do qual correndo inqurito
contra pessoa determinada, obrigatrio interrog-la como arguido e 58., n. 3,
onde se dispe que a constituio de arguido implica a entrega, sempre que possvel no prprio acto, de documento de que constem a identificao do processo e
do defensor, se este tiver sido nomeado, e os direitos e deveres processuais referidos no artigo 61.. Resta-nos referir que infelizmente no acontece o mesmo
no Cdigo de Processo Penal de Macau (cfr. artigos 254. e 47.).
33
Jos Gonalves da Costa, Os Direitos do Arguido..., cit., loc. cit, p. 87.
556

Segundo o ensinamento de Germano Marques da Silva34, os recursos so meios de impugnao de decises judiciais, que consistem
em se procurar eliminar os efeitos da deciso ilegal ainda no transitada
em julgado, submetendo a deciso a uma nova apreciao por outro
rgo jurisdicional, ou em se procurar a correco de uma deciso j
transitada em julgado. Ora, o recurso em processo penal pode ter uma
de duas finalidades: remediar o eventual erro do juiz ou tribunal ou
constituir meio de controlo da deciso por outro, em regra hierarquicamente superior. Neste campo, se bem pensamos, a filosofia dos Cdigos Processuais Penais de Portugal e de Macau, parece no acolher
estas duas intenes em alternativa, pronunciando-se ambos eles a favor da primeira. Deste modo, ao arrepio da tradio portuguesa, onde
as decises finais condenatrias em processo penal no passavam em
julgado sem apreciao da questo em segundo julgamento35, os actuais
Cdigos estruturam o recurso tendo em vista, somente, a correco de
erro, e no o puro controlo da deciso qua tale. Neste sentido aponta
Germano Marques da Silva, ao afirmar que o recurso ordinrio previsto
no actual Cdigo de Processo Penal Portugus tem por fim corrigir
uma ilegalidade da deciso recorrida e por isso ele s pode ser
interposto por quem se considerar afectado pelo vcio da deciso e tiver interesse que seja remediado. isto tambm que justifica, alis, a
proibio da reformatio in p e jus (...)36.
34

Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, , Universidade

Catlica Portuguesa, Faculdade de Direito, Verbo, 1994, p. 301.
35
Nesta medida, segundo Germano Marques da Silva, ainda que as partes
no recorressem, o juiz era obrigado a recorrer por parte da justia. Para o
Autor, a disposio do Cdigo de 1929 (artigo 473., pargrafo nico) que obri
gava o Ministrio Pblico a recorrer das sentenas condenatrias que impusessem penas graves, era ainda um reflexo desta orientao. Deste modo , ainda
que no fossem invocados defeitos da deciso, tornava-se necessrio submeter a
deciso condenatria a uma nova apreciao jurisdicional. Ibidem, p. 302, em
especial, nota 2.
36
Nos termos do artigo 399., n. l do Cdigo de Processo Penal de Macau,
interposto recurso de deciso final somente pelo arguido, pelo Ministrio Pbli
co no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministrio Pblico no
exclusivo interesse do primeiro, o tribunal a que o recurso se dirige no pode
modificar, na sua espcie ou medida, as sanes constantes da deciso recorrida,
em prejuzo de qualquer dos arguidos, ainda que no recorrentes.
Para Maia Gonalves, o sentido da proibio da reformatio in pejus o de
obstar que o arguido veja alterada a sentena penal, em seu prejuzo, quando s a
defesa recorreu, ou mesmo quando tambm o Ministrio Pblico recorreu, mas
no exclusivo interesse do arguido. Em qualquer destas situaes patente a existncia de interesse em agir (artigo 391., n. 2 do CPP de Macau). Na verdade,
para poder recorrer, alm dos requisitos da legitimidade, deve ainda o recorrente
ter necessidade de, no caso concreto, para realizar o seu direito usar do meio
processual que o recurso. Nesta medida, aquele Autor refere que dada a extenso dos deveres do MP, este requisito do interesse em agir dificilmente lhe ser
aplicvel. Por isso, para alm do Ministrio Pblico, s ter interesse em agir
para efeito de interposio de recurso, quem tiver necessidade de usar do recurso
557

Chegamos ao buslis deste nosso trabalho. De ora em diante,

passaremos debruar-nos sobre este direito de recurso contra decises
desfavorveis ao arguido, o mesmo ser dizer, sobre o princpio do
duplo grau de jurisdio em matria penal.
3. O PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO E O DIREITO
AO RECURSO DE SENTENA CONDENATRIA EM MATRIA
PENAL

A ltima reviso da Constituio da Repblica Portuguesa, operada

pela Lei Constitucional n. 1/97, de 20 de Setembro, consignou expressamente, no n. l do artigo 32., o direito ao recurso como um
direito defesa em processo criminal. Em nosso entender, caam, assim,
pela base todas as dvidas, colocadas em tempos, a respeito da questo
de saber se o princpio do duplo grau de jurisdio em matria penal
estava ou no previsto na Lei Fundamental Portuguesa. Embora a doutrina e a jurisprudncia constitucional tivessem vindo a afirmar que esta
garantia se retirava implicitamente da letra do referido preceito, s o
poder constituinte derivado viria a aditar-lhe, por via da reviso de 1997,
o segmento incluindo o direito ao recurso, consagrando-a de modo
explcito e definitivo na Constituio. Acresce ainda que vrios textos
de direito internacional eram constantemente citados e invocados em
defesa da vigncia deste princpio no ordenamento jurdico portugus.
Na verdade, j Gomes Canotilho e Vital Moreira vinham afirmando que a chamada doutrina de 2.a instncia em matria penal se
encontrava expressamente considerada no artigo 14., n. 5 do Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e resultava tambm do
artigo 32., n. l da Constituio37. Convm no descurar que, pela
sua prpria natureza, a proteco contra actos jurisdicionais assume
lugar autnomo e relevo especial, visto que esto em causa os prprios
juizes e tribunais, isto , os rgos constitucionalmente habilitados a
defender e garantir os direitos e interesses legtimos dos cidados. A
para sustentar o seu direito. Manuel Lopes Maia Gonalves, Cdigo de Processo
Penal Anotado, 1999, 10.a Edio Revista e Actualizada, Almedina Coimbra, pp.
725 e 726.
Dispe o n. l do artigo 391. do CPP de Macau que tm legitimidade para
recorrer, entre outros, o Ministrio Pblico, de quaisquer decises, ainda que no
exclusivo interesse do arguido (alnea a)), bem como o arguido e o assistente,
de decises contra eles proferidas (alnea b)). Segundo Germano Marques da
Silva, esta legitimidade do Ministrio Pblico decorre da sua posio institucional como rgo de justia. Ao MP importa apenas que as decises sejam justas,
impliquem elas a condenao ou a absolvio do arguido ou uma pena mais elevada ou mais baixa. Por sua vez, decises proferidas contra o arguido so aquelas que lhe imponham uma pena e ainda as proferidas contra o que tiver requerido. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 111, cit., p. 315. Com
efeito, para que possa operar-se nos recursos penais a modificao das sanes
em prejuzo dos arguidos ter que haver agora recurso interposto pela acusao.
Maia Gonalves, Cdico de Processo Penal...., cit., p. 726.
37
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio..., cit., p. 164.
558

defesa contra eles s pode estar noutro tribunal, com poder para revogar a deciso ofensiva dos direitos e da que o direito de recurso
para um tribunal superior tenha de ser contado entre as mais importantes garantias constitucionais. Nesta ordem de ideias, Gomes
Cano-tilho, ao ensinar que o princpio da reviso ou reapreciao,
total ou parcial, dos actos jurisdicionais por parte de outros juizes (...)
impe (...) de uma forma geral, . possibilidade de recurso para
tribunais superiores(...), sublinhava, ainda, que alguns autores
defendiam a dignidade constitucional do princpio do duplo grau de
jurisdio. Para o Autor, este princpio segundo o qual uma
causa deve ser reapreciada (em qualquer dos seus aspectos) por um
juiz de 2.a instncia, quando seja interposto recurso da deciso do
juiz de l. a instncia, em toda a sua latitude, no estfva]
expressamente constitucionalizado, embora se apont[ass]e para uma
tendencial generalidade de controlo dos actos jurisdicionais (...)39.
No que concerne aos textos de direito internacional que tm versado a temtica das garantias de defesa dos arguidos em processo penal40, devem nomear-se a Declarao Universal dos Direitos do Homem, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos41. Ora, segundo o Acrdo
do Tribunal Constitucional n. 401/9142 seria em funo deles que teria
de ser interpretado e entendido o sentido da soluo constitucional. Porm, se o cotejo destes textos marca o sentido de uma evoluo na ptica da defensabilidade da constitucionalizao do duplo
grau de jurisdio em matria penal, no deixa tambm de sublinhar
que nem os dois primeiros nem a prpria Constituio da Repblica,
antes da reviso de 1997, consagravam expressamente o referido princpio, entre as garantias de defesa do arguido.
38

Ibidem, p. 162.
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6.a edio revista, Almedina,
Coimbra, 1993, pp. 759 e 760.
40
Para Jos Soto Moura, bastante mais do que no mbito do direito subs
tantivo, o direito internacional processual penal ocupa-se s, praticamente, dos
direitos/resistncia do arguido. Tanto a Declarao Universal como as diversas
convenes sobre os direitos do homem enumeram garantias do arguido que so
outras tantas limitaes ao poder repressivo do Estado. A extenso dessas garan
tias varia consoante os vrios instrumentos, se bem que seja comum a todas elas
um ncleo fundamental, patente designadamente nos artigos 5., 9., 10., 11. e
12. da Declarao Universal. Neste conjunto destaca-se a concesso de reais
garantias de defesa durante o processo, e designadamente na fase de julgamento,
entre as quais revela o direito de interpor recurso. De um modo geral, os direi
tos de defesa s sero convenientemente assegurados atravs de uma paridade
relativa entre acusao e defesa, que permita falar de igualdade de armas. Direi
to e Processo Penal Actuais..., cit., loc. cit., pp. 581 e 582.
41
Vigente em Macau, por Resoluo da Assembleia Legislativa n. 41/92,
publicada no 3. Suplemento do Dirio da Repblica de 31 de Dezembro, l Srie
e Boletim Oficial de Macau, 3. Suplemento de 31 de Dezembro de 1992.
42
Dirio da Repblica, I Srie - A, n. 6, 8/1/1992, p. 120.
39

559

Inversamente, j o Pacto Internacional, de mais recente elaborao, reconhece claramente o direito ao recurso, ao dispor, no n. 5 do
seu art. 14., que qualquer pessoa declarada culpada de crime ter direito de fazer examinar por uma jurisdio superior a declarao de
culpabilidade e a sentena, em conformidade com a lei43.
Ao debruar-se sobre este preceito, Henrique da Silva Gaspar adverte que a delimitao da extenso do direito ao recurso pode suscitar algumas dificuldades, nomeadamente sobre se a referncia conformidade com a lei (interna) remete apenas para os modos e formas ou
tambm para a prpria previso do mbito de admissibilidade
previso de casos de irrecorribilidade. Apesar de tudo, o Autor acaba
por inclinar-se no sentido de que a compreenso extensiva do direito
ao recurso parece deduzir-se da forma ampla como a disposio est
concebida e assim o Comit das Naes Unidas tem considerado.
Em defesa da sua posio o Autor invoca o caso Salgar de Menejo v.
Colmbia, no qual se considerou que a expresso conforme o
prescrito na lei no tem por objecto deixar discricionariedade dos
Estados a prpria existncia do direito de apelo; o que deve ser
determinado conforme lei o procedimento44.
No entanto, como referimos, j em diversos arestos, anteriores
ltima reviso da Constituio, o Tribunal Constitucional tinha acolhido um entendimento mais exigente das garantias de defesa do arguido, de tal modo que bem podia dar-se por assente que o direito ao
recurso tinha cabimento no mbito das garantias de defesa consagradas no artigo 32. da Lei Fundamental. Consequentemente, deve dizer-se que existia jurisprudncia firme no sentido de garantir, em princpio, o duplo grau de jurisdio em sentenas condenatrias em matria
penal45. No mesmo sentido pronuncia-se Germano Marques da Silva, ao
afirmar que no domnio do processo penal tem sido decidido pelo
Tribunal Constitucional que a garantia do duplo grau de jurisdio
assegurada pela Constituio quanto s decises condenatrias e s
decises respeitantes situao do arguido face privao ou restrio
de liberdade ou a quaisquer outros direitos fundamentais46.
43

Ibidem.
Henrique da Silva Gaspar, O Processo Equitativo no Pacto Internacio
nal..., cit., loc. cit., p. 26, em especial, nota 26.
45
Acrdo do Tribunal Constitucional n. 401/91, Dirio da Repblica, I
Srie-A, n. 6, 8/1/1992, pp. 120 e 121.
Devem salientar-se os Acrdos n. 8/87, Jornal Oficial, I Srie, 9/2/1987;
n. 31/87, Dirio da Repblica, II Srie, n. 76., 1/4/1987; n. 219/98 II Srie,
n. 148, 30/6/1989; n. 340/90 II Srie, n. 65, 19/3/91; n. 332/91, in Boletim
do Ministrio da Justia, n. 409, Outubro, 1991; n. 401/91, Io. cit.; n. 207/
94, Dirio da Repblica, II Srie, n. 160., 13/7/1994; n. 294/94, Dirio da
Repblica, II Srie, n. 198, 27/1/94; n. 575/96, Dirio da Repblica, II Srie,
n. 166, 19/7/96.
46
Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal , cit., p. 304. Nes
te sentido, veja-se, ainda, Mrio de Brito, Acesso ao Direito e aos Tribunais, in O
Direito, Ano 127., 1995, -IV, (Julho-Dezembro), p. 360, nota (15).
44

560

A confirmar esta posio, ser importante salientar o Acrdo

n. 8/87, onde se diz que essa faculdade de recorrer (em processo penal) constitui uma pea dominante do quadro dialtico em que se desenvolve o processo penal; ela que permite ao arguido superar a anttese entre o interesse pblico condenao e o seu prprio interesse de
defesa e obter a reforma de sentena injusta, sentena inquinada de
vcio substancial ou de erro de julgamento.
Por outro lado, pode ler-se no Acrdo n. 31/87 que a salvaguarda
do direito de defesa do arguido impe seguramente que se consagre a
faculdade de recorrer da sentena condenatria, (...) como impor,
tambm, que a lei preveja o recurso dos actos judiciais que, durante o
processo, tenham como efeito a privao ou a restrio da liberdade ou
de outros direitos fundamentais do arguido. (...).
Nesta mesma linha de pensamento, sublinha-se no Acrdo n. 207/94
que a jurisprudncia do Tribunal Constitucional (...) tem apontado no
sentido de que a garantia de um duplo grau de jurisdio existe, enquanto garantia de defesa dos arguidos em processo criminal, quanto
s decises penais condenatrias e ainda quanto s decises penais respeitantes situao do arguido face privao ou restrio da liberdade
ou de quaisquer outros direitos fundamentais47.
Finalmente, afirma-se no Acrdo do Tribunal Constitucional n. 575/
/96 que com a consagrao constitucional do princpio da defesa em
processo penal, nos amplos termos previstos no artigo 32., n. l, (da
Constituio), pretende-se garantir que o Estado assegure aos cidados
uma proteco e segurana efectivas perante o exerccio do jus puniendi,
inclusivamente contra uma sentena injusta. Salienta o douto Acrdo,
que se tem entendido que o direito ao recurso de sentenas penais
condenatrias integra necessariamente o ncleo de tais garantias, pelo
que tem o recurso penal merecido tratamento diversificado relativamente ao recurso noutros domnios processuais, seja ele o civil, o laborai ou o administrativo48.
Note-se, porm, que esta problemtica do direito ao recurso, o mesmo ser dizer, do duplo grau de jurisdio, no se tem confinado ao processo penal. Ela no deixou de se colocar, tambm, relativamente a outros ramos de direito adjectivo, chegando mesmo a discutir-se se, a priori,
o direito de acesso aos tribunais inclui o direito de recurso das decises
judiciais ou, por outras palavras, se est constitucionalmente garantido
um direito ao duplo ou triplo grau de jurisdio49. Na verdade, segundo o
disposto no n. l do art. 20. da Constituio da Repblica que, aps a
reviso de 1997, tem por epgrafe acesso ao direito e tutela
jurisdicio-nal efectiva a todos assegurado o acesso ao direito e
aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente
protegidos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de
meios econmicos.
47

Acrdos publicados no Dirio da Repblica. Ver, supra, nota 46.

Dirio da Repblica, II Srie, n. 166, 19/7/96, p. 9955.
49
Mrio de Brito, Acesso ao Direito..., cit., loc. cit., p. 359.
48

561

No que respeita ao Territrio de Macau, preceitua o n. 5 da Lei

Fundamental, assim como o n. l do artigo 51. do Estatuto Orgnico
de Macau, que o territrio de Macau dispe de organizao judiciria
prpria, dotada de autonomia e adaptada s suas especificidades (...).
Refira-se ainda que nos termos do artigo 14., n. l, alnea f) e n. 3,
alnea a) e do artigo 15., n. 3 alnea a), da Lei de Bases da Organizao
Judiciria do Territrio (Lei n. 112/91, de 19 de Agosto), compete ao
Tribunal Superior de Justia julgar recursos (...).
Como se denota, o ordenamento jurdico de Macau consagra o direito de acesso ao direito e aos tribunais - expressamente previsto no n. l
do artigo 2. do Decreto-Lei n. 17/92/M, de 2 de Maro , do mesmo
modo que, no mbito da sua organizao judiciria prpria, determina a
existncia de um tribunal superior estando prevista, para breve, a
instalao de um tribunal de ltima instncia - o que, em nosso
entender, supe a existncia de um direito de recorrer de decises
judiciais.
Todavia, isto no equivale a dizer que o direito de acesso aos tribunais inclua obrigatoriamente, em termos puros e simples, o direito
de recurso das decises judiciais, traduzido no direito ao duplo grau
de jurisdio, melhor dizendo, o direito de recorrer de todas as decises judiciais. Esta parece ser a tese defendida por Gomes Canotilho e
Vital Moreira, quando sustentam que no existe (...) preceito constitucional a consagrar a dupla instncia ou duplo grau de jurisdio
em termos gerais50. Nas mesmas guas navega Mrio de Brito ao
afirmar que o direito ao recurso no est expressamente consagrado
na Constituio. E a existncia de tribunais de recurso no implica necessariamente que haja recurso de toda e qualquer deciso51 52.
50

No entanto, Gomes Canotilho no deixa de salientar que o direito a um

duplo grau de jurisdio no , prima facie um direito fundamental, mas a regra
que no poder ser subvertida pelo legislador, no obstante a liberdade de
conformao deste, desde logo quanto ao valor das aladas a da existncia de
duas instncias quanto a matria de facto e de uma instncia de reviso quanto
a questes de direito. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6.a edio
revista, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, p. 653.
51
Mrio de Brito, Acesso ao Direito...., cit., loc. cit., p. 360. A este
respei-to, veja-se a Jurisprudncia do Tribunal Constitucional, citada pelo
Autor, quetem negado a inconstitucionalidade de vrias disposies que negam
ou limitamo direito de recurso. Ibidem, pp. 360-363. De qualquer modo, em face
da actualredaco do artigo 32., n. l da Constituio da Repblica, indiscutvel
a consagrao do direito ao recurso em matria penal.
52
Parece-nos que Luciano Marcos aponta noutro sentido, ao afirmar que a
Constitutio quando garante aos cidados o acesso ao direito e aos tribunais
para defesa dos seus direitos e interesses legtimos (artigo 20., n. 1), estaria em
primeira linha a acautelar estes mesmos direitos e interesses, de tal sorte que a se
incluiria a garantia do acesso a um segundo tribunal, para fiscalizao da deciso
de primeira instncia: o princpio do duplo grau de jurisdio constitui, assim, um
corolrio lgico e necessrio do estado de direito, bem como do princpio da tute
la jurisdicional consagrado no artigo 20. da Constituio. Luciano Marcos, ano
tao ao Acrdo n. 65/88, Dirio da Repblica, II Srie, 20/8/88, in Revista
Jurdica, nmeros 13 e 14, nova srie, p. 62.

562

Por outro lado, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional tem

assumido esta mesma posio53, em especial nos Acrdos nmeros
31/87 e 294/94. Na primeira destas decises, o Tribunal Constitucional
entendeu que a garantia prescrita no artigo 20., n. l da Constituio
no abrange a obrigatoriedade da existncia, para todas as decises,
de um duplo grau de jurisdio. Mesmo assim, no deixa de fazer
notar que como a lei fundamental prev expressamente os tribunais
de recurso, pode-se concluir que o legislador est impedido de eliminar
pura e simplesmente a faculdade de recorrer em todo e qualquer caso,
ou de a inviabilizar na prtica. J no est impedido, porm, de regular,
com larga margem de liberdade, a existncia dos recursos e a
recorri-bilidade das decises54.
Tambm o referido Acrdo n. 294/94 no de todo despiciendo
nesta matria. Afirma-se a que no domnio dos outros ramos de direito
processual, o Tribunal Constitucional tem entendido que o duplo
grau de jurisdio no se acha constitucionalmente garantido, reconhecendo-se ampla liberdade de conformao ao legislador para estabelecer requisitos de admissibilidade dos recursos, nomeadamente em funo do valor da causa55.
53

Contudo, deve sublinhar-se que determinadas decises do Tribunal Cons

titucional parecem no afastar por completo o direito de acesso aos tribunais
como fundamento do duplo grau de jurisdio, pelo menos em matria penal.
Assim, diz-se no Acrdo n. 340./90, Dirio da Repblica, II Srie, n. 65, 13/3/91,
p. 3241, que o direito de recurso tem sido afirmado, quer pela doutrina, quer
pela jurisprudncia, podendo considerar-se assente que ele cabe nas garantias de
defesa asseguradas pelo (...) artigo 32. da Constituio, se no mesmo no acesso
aos tribunais, garantido pelo n. 2 do artigo 20.. Por outro lado, refere-se no
Acrdo n. 401/91, I Srie-A, n. 6, 8/1/92, p. 120, que bem se pode ter por
assente que o direito de recurso tem cabimento no mbito das garantias de defe
sa consagradas no artigo 32. da Constituio da Repblica Portuguesa, se no
mesmo, e desde logo, por fora do direito de acesso aos tribunais constante do
artigo 20. da nossa lei fundamental.
54
Acrdo n. 31/87, Dirio da Repblica, II Srie, n. 76, 1/4/87, p. 4140.
Neste sentido, veja-se Armindo Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil., ,
polic., AAFDL, pp. 124. ss e Mrio de Brito, Acesso ao Direito..., cit., loc. cit., p.
360. Tambm Germano Marques da Silva sublinha que a Constituio parte do
princpio da existncia de recursos, ficando apenas em aberto a questo de saber
se o legislador ordinrio tem ampla liberdade de conformao, podendo criar ou
suprimir certos recursos judiciais, desde que no abula o sistema de recursos in
toto. Curso de Processo Penal..., cit., p. 304. Por seu turno, Gomes Canotilho e
Vital Moreira dizem-nos que (...) embora o legislador disponha de liberdade de
conformao quanto regulao dos requisitos e graus de recurso, ele no pode
regul-lo de forma discriminatria, nem limit-la de forma excessiva. No tam
bm lquido se o legislador pode eliminar livremente graus de recurso existentes,
mas, no caso de resposta afirmativa, deve ter-se em conta as dimenses inerentes
ao princpio da no retroactividade (artigo 18. 3). (cfr. Ac.TC n. 358/86). Cons
tituio..., cit., p. 164.
55
Dirio da Repblica, II Srie, n. 198, 27/8/94, p. 8850.
563

No entanto, isto no significa que a questo deva considerar-se

completamente pacificada. De facto, neste douto Acrdo, que teve
como relator Armindo Ribeiro Mendes, so chamadas colao as posies assumidas, em declarao de voto, por Vital Moreira e Antnio
Vitorino, respectivamente nos Acrdos nmeros 65/88 e 202/9056, as
quais nos levam a supor que o mbito preciso da relao existente entre
o direito de acesso aos tribunais e proteco jurisdicional efectiva e o
princpio do duplo grau de jurisdio em geral no perdeu ainda a natureza de uma verdadeira vexata quaestio.
Com efeito, na referida declarao de voto, Vital Moreira havia
sutentado que deveria considerar-se constitucionalmente garantido
ao menos por decurso do princpio do Estado de direito democrtico
o direito reapreciao judicial das decises judiciais que afectem
direitos fundamentais, o que abrange no apenas as decises
condenatrias em matria penal (...) mas tambm todas as decises
judiciais que afectem direitos fundamentais constitucionais, pelo menos
os que integram a categoria constitucional dos direitos, liberdades e
garantias57.
Antnio Vitorino reforaria esta ideia, colocando o acento tnico
na proteco jurisdicional efectiva. Para este constitucionalista se do
56

Estes Acrdos, bem como o Acrdo n. 447/93 e o prprio Acrdo em

anlise, negaram a inconstitucionalidade material da norma constante do artigo
103., alnea d) da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, nos termos da
qual salvo por oposio de julgados, s no admissvel recurso dos acrdos
do Supremo Tribunal Administrativo que decidam sobre a suspenso de eficcia
de actos contenciosamente impugnados. Assim, diz-se no Acrdo n. 65/88 que
numa anlise literal do n. l do artigo 20. da Constituio, o direito a tutela
jurisdicional no de qualquer modo imperativamente referenciado a sucessivos
graus de jurisdio. Ali se assegura apenas em termos absolutos e num campo de
estrita horizontalidade o acesso aos tribunais para obter deciso definitiva de um
litgio. Por outro lado, refere-se ainda que se o poder constituinte originrio ti
vesse em mente (...) garantir, em termos absolutos, o acesso a um segundo ou
mesmo a um terceiro grau de jurisdio, por certo teria sido cristalinamente ex
plcito nesse sentido. Para alm disto reconhece-se neste aresto, bem como no
Acrdo n. 202/90, que a mera enunciao na lei fundamental das diferentes
ordens de tribunais e dos rgos jurisdicionais que se encontram hirarquizadamente
dispostos nessas ordens, no envolve logicamente que, em qualquer hiptese, sem
pre haja de haver recurso sucessivo at ao tribunal colocado no topo da linha
hierrquica desta ou daquela ordem de tribunais. Antes tal escalonamento das
sucessivas instncias, dentro da mesma ordem judiciria, exigir apenas que, em
alguns casos naturalmente nos de maior relevo (por aplicao do princpio da
proporcionalidade, que domina o regime constitucional dos direitos, liberdades e
garantias) ser possvel a impugnao de uma primeira deciso judicial junto
de um tribunal superior e, eventualmente, ainda, a impugnao da deciso deste
ltimo junto de outro tribunal, necessariamente colocado um grau acima na esca
la hierrquica.
Apesar das consideraes citadas, estes acrdos merecem a Gomes
Canotilho muitas reticncias. Acrdo n. 294/94, Dirio da Repblica, II Srie,
n. 198, 27/8/94, p. 8850.
57
Acrdo n. 294/94, Dirio da Repblica, II Srie, n. 198, 27/8/94, p. 8850.

564

texto (da Constituio de 1976) no ressalta, expressamente, um preceito que funde directamente um genrico princpio de duplo grau de
jurisdio, tal no obsta que o intrprete da lei fundamental e o prprio
julgador de constitucionalidade de actos normativos, mxime em sede
de fiscalizao concreta, formulem um entendimento (deduzido quer
do princpio do Estado de direito democrtico, quer da forma ampla
com que o artigo 20. da Constituio da Repblica consagra o direito
de acesso ao direito e aos tribunais) que assegure plenamente tal tutela
judicial efectiva para garantia dos direitos, liberdades e garantias dos
cidados58.
Porm, sem deixar de admitir o carcter controvertido das solues em presena, o Tribunal Constitucional decidiu manter no
Acrdo n. 294/94 a jurisprudncia firmada naqueles dois arestos,
continuando a perfilhar o entendimento neles adoptado, acabando
por reafirmar que o princpio do duplo grau de jurisdio no dispe,
salvo em processo criminal e quanto a decises condenatrias, de uma
proteco geral no plano constitucional (...).
No conveniente dar por encerrada a questo concernente ao
duplo grau de jurisdio em matria penal sem abordarmos um outro
aspecto de especial pertinncia. que se o direito ao recurso de sentenas penais condenatrias, bem como de actos que durante o processo
penal afectem a liberdade e outros direitos fundamentais do arguido
no passvel de gerar dvidas hoje mais do que nunca, em face da
letra do n. l do artigo 30. da Constituio , isto no obsta a que o
direito fundamental de recurso em matria penal no deva ser considerado um direito absoluto.
Como referimos atrs, a proteco dos direitos fundamentais das
pessoas perante o Estado uma preocupao comum ao direito processual penal e ao direito constitucional. Contudo, tambm no plano
jus-constitucional os direitos fundamentais no so encarados como
categorias absolutas, insusceptveis de limitaes ou restries.
Gomes Canotilho59 chama a ateno para este ponto quando diz que os
direitos consideram-se direitos prima fade e no direitos definitivos,
de58

Ibidem. No mesmo sentido Gomes Canotilho e Vital Moreira sublinham

que (...) o recurso das decises judiciais que afectem direitos fundamentais, mes
mo fora do mbito penal, apresenta-se como uma garantia imprescindvel desses
direitos. Constituio..., cit., p. 164. Segundo Jorge Miranda, relativamente
aos actos jurisdicionais ofensivos de direitos das pessoas, a impugnao faz-se
por recurso ou reclamao, observadas as disposies processuais aplicveis. Por
certo, por o princpio se encontrar suficientemente acautelado na legislao ordi
nria, a Constituio (a actual, como as anteriores) no sentiu necessidade de o
consignar. Manual de Direito Constitucional, vol. IV, Coimbra editora, 1998, p.
261.
59
Ensina o Autor que o Tatbstand (o domnio normativo) de um direito
tambm sempre, em primeiro lugar, um domnio potencial, s se tornando em
domnio actual, depois das condies concretas existentes. J. J. Gomes Canotilho,
Direito Constitucional cit., p. 645.

565

pendendo a sua radicao definitiva da ponderao e da concordncia

prtica feita em face de determinadas circunstncias concretas. No
mesmo sentido, Faria Costa entende que apesar da proteco dos direitos fundamentais das pessoas constituirem objectivo e preocupao
comum daqueles dois ramos de direito pblico nenhum deles reconhece a este seu fim valor absoluto. Na opinio deste Autor60, no s a
Constituio introduz, ela prpria, limitaes a tais direitos, como
tambm no campo do procedimento criminal, tais restries so, sobremaneira, patentes. E so-no em especial, porque o processo penal,
para l da proteco daqueles direitos, tambm visa a realizao da
justia, a descoberta da verdade material, a aplicao de uma pena ao
culpado, bem como, de jeito no despiciendo, o restabelecimento da
paz jurdica, colocada em causa pelo crime.
sabido que nos termos do art.18. da Constituio da Repblica
os direitos, liberdades e garantias podem ser restringidos por lei61.
Mesmo assim, estas leis restritivas devero limitar-se ao necessrio
para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente relevantes (n. 2), no podendo diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais(n. 3). Com efeito, tais
restries encontrar-se-o sempre sujeitas aos limites estabelecidos no
mesmo preceito, em especial ao princpio da proporcionalidade e ao
pricpio da proteco do ncleo essencial. Da que Gomes Canotilho
aluda aos limites dos limites dos direitos fundamentais.
O prprio Tribunal Constitucional tem assumido esta postura em
relao ao direito de recurso em matria penal. Como se refere no
Acrdo n. 31/87, a verdade que se h-de admitir que essa faculdade
de recorrer seja restringida ou limitada em certas fases do processo
desde que, dessa forma, se no atinja o contedo essencial dessa mesma faculdade, ou seja, o direito de defesa do arguido. Nesta medida,
se a faculdade de recorrer de sentena condenatria ou de actos judiciais que durante o processo afectem a liberdade e outros direitos fundamentais do arguido cabe nesse ncleo essencial e, como tal, deve ser
protegida, o mesmo no tem que acontecer, forosamente, noutras situaes. Melhor dizendo, a consagrao constitucional do direito ao recurso em matria penal no impe que se possibilite o recurso de todo
e qualquer acto do juz62.
Reforando esta ideia, sublinha-se no Acrdo n. 207/94 que a
jurisprudncia do Tribunal Constitucional (...) tem apontado no sentido de que a garantia de um duplo grau de jurisdio existe, enquanto
garantia de defesa dos arguidos em processo criminal, quanto a decises penais condenatrias e ainda quanto a decises penais respeitantes situao do arguido face privao ou restrio da liberdade ou
60

Jos de Faria Costa, Um Olhar..., cit., pp. 187 e 188.

Bem como ser concretizados por essa mesma via.
62
Dirio da Replica, II Srie, n. 76., 1/4/1987, p. 4140.
61

566

de quaisquer outros direitos fundamentais. Mas da no decorre que tal

garantia postule a possibilidade de recorrer de todo e qualquer acto do
juz63.
Assim, o direito de recorrer, nas circunstncias apontadas, constitui o ncleo essencial do direito ao recurso em matria penal, traduzido,
afinal, no princpio das garantias de defesa do arguido, que a Constituio e o Direito Processual Penal tm como fim salvaguardar. Por
isso mesmo, Casalta Nabais admite que a faculdade de recorrer em processo penal possa ser restringida em certas fases do processo e que,
relativamente a actos do juz, possa mesmo no existir, desde que, dessa forma, seno atinja o contedo essencial dessa mesma faculdade, ou
seja, o direito de defesa do arguido64.
Ora, se bem pensamos, luz destas consideraes que deve ser
entendido o princpio geral constante do artigo 389. do Cdigo de
Processo Penal de Macau, nos termos do qual permitido recorrer
dos acrdos, sentenas e despachos cuja irrecorribilidade no estiver
prevista na lei, em conjugao o artigo 390., onde se dispe sobre os
casos de inadmissibilidade de recurso65.
4. O DIREITO AO RECURSO EM MATRIA DE FACTO

Por ltimo, deve ser referir-se que, ao fim de alargada discusso66,

o Tribunal Constitucional acabou por decidir, no Acrdo n. 401/91,
63

Dirio da Repblica, II Srie, n. 160., 13/7/94, pp. 6978 e 6979.

Jos Casalta Nabais, Os Direitos Fundamentais na Jurisprudncia do Tri
bunal Constitucional, separata do Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, 1990,
p. 38.
65
Como constataremos, mais adiante, nesta situaes de irrecorribilidade
inserem-se no s limitaes ao duplo grau de jurisdio mas, tambm, limita
es ao duplo grau de recurso.
66
Por isso, no ser de menosprezar o Acrdo n. 124/90, Dirio da Rep
blica II Srie, n. 33, 8/2/91, pelo qual o Tribunal Constitucional se pronuncia
pela constitucionalidade da norma do artigo 665. do Cdigo de Processo Penal
de 1929, tal como foi interpretada pelo assento do Supremo Tribunal de Justia,
de 29 de Junho de 1934. Neste aresto responde-se afirmativamente questo de
saber se o recurso das decises do colectivo, tal como se acha[va] recortado no
Cdigo de Processo Penal de 1929 maxime no artigo 665. (...) representa[va]
uma vlvula de segurana suficiente contra os riscos, que sempre existem, de
uma errada (e, por isso sempre injusta) deciso da questo penal em sede de ma
tria de facto. A se dizia que as Relaes, na verdade para alm de poderem
alterar as decises do tribunal colectivo sobre a matria de facto quando do pro
cesso constem todos os elementos de prova que lhes serviram de base ou quando
se trate de factos plenamente provados por documentos autnticos (...) podem
anular tais decises com base em vcios do questionrio (ou seja, com fundamen
to em que as respostas aos quesitos so deficientes, obscuras ou contraditrias) e,
ainda, quando considerem indispensvel a formulao de outros quesitos para a
boa deciso do feito (...). Por outro lado, acresce que, do acrdo da Relao
proferido em recurso interposto de uma deciso do tribunal colectivo, cabe recur
so para o Supremo Tribunal de Justia ( . . . ) , o qual tem entendido que pode
64

567

que o princpio do duplo grau de jurisdio em matria penal abrange

no s o recurso em matria de direito2 mas, tambm, o recurso em
matria de facto, declarando com fora obrigatria e geral a
inconstitu-cionalidade da norma do artigo 665. do Cdigo de Processo
Penal de 1929, na interpretao que lhe foi dada pelo assento do
Supremo Tribunal de Justia de 29 de Junho de 1934, quando
conjugado com os artigos 466. e 469. do mesmo Cdigo, por no
constituir garantia suficiente para os efeitos no disposto no artigo 32.,
n. l da Constituio da Repblica Portuguesa67.
Estatua aquele normativo, na redaco que lhe foi dada pelo Decreto n. 20 147, de l de Agosto de 1931, que as relaes conhecero
de facto e de direito nas causas que julguem em l. a instncia e nos
recursos interpostos das decises proferidas pelos juizes de l.a instncia, das decises finais dos tribunais colectivos e das proferidas nos
processos em que intervenha o jri, baseando-se, para isso, nos dois
ltimos casos, nos documentos, respostas aos quesitos e em quaisquer
outros elementos constantes dos autos.
Note-se, ainda, que nos termos do artigo 446. do cdigo de 1929
o interrogatrio do ru, os depoimentos das testemunhas e as declaraes dos ofendidos e outras pessoas, sero prestados oralmente, salvo
quando a lei determinar o contrrio. Quanto ao artigo 469. do mesmo
Cdigo, dispunha, na verso do Decreto n. 20 147, que o tribunal
colectivo responder especificadamente a cada um dos quesitos, assinando todos os vogais sem qualquer declarao.
Por seu turno, o referido Assento viria a fixar que o artigo 665.
teria de entender-se no sentido de as mesmas relaes s poderem
alterar as decises dos tribunais colectivos de l.a instncia em face de
elementos do processo que no pudessem ser contrariados pela prova
apreciada no julgamento e que haja determinado as respostas aos quesitos. Desta forma, da redaco do assento (designadamente pelo
emprego do vocbulo s) resulta que a uniformizao de jurisprudncia operada pelo Supremo Tribunal de Justia se fixou num entendimento restritivo da competncia das relaes em matria de facto na
apreciao dos recursos das decises dos tribunais colectivos68.
mandar ampliar a matria de facto em ordem a constituir base suficiente para a
deciso de direito. Nesta medida, encontrava-se aqui um plus de garantia., um
remdio mais, contra uma deciso de um tribunal colectivo sobre a matria de
facto que acaso esteja errada e susceptvel por isso, de levar a uma sentena injusta. O Acrdo acabava por concluir que este no [ra], decerto, um sistema
perfeito, nem sequer o melhor; serve[ia] ele, porm, as necessidades de defesa do
processo de querela em termos de no haver que concluir pela inconstitucionalidade
da norma do artigo 665. do Cdigo de Processo Penal de 1929, tal como foi
interpretada pelo assento do Supremo Tribunal de Justia, de 29 de Junho de 1934.
Acrdo cit., loc. cit., p. 1524.
67
Dirio da Repblica I Srie-A, n. 6, 8/1/92, p. 122.
68
Ibidem, p. 119. Com efeito, diz-se neste aresto que foroso concluir
que, num sistema complexo como o que consta do Cdigo de Processo Penal de
568

Em face deste entendimento, surgiram inevitavelmente reaces

da doutrina69, sendo de realar o nome de Figueiredo Dias. O Autor
afirmaria a dado momento, que (..) o sistema portugus de recursos
notoriamente, de uma parte, insuficiente - pois que no possui qualquer recurso de facto minimamente digno de tal nome , de outra,
excessivo por isso que submete a mesma questo de direito a dois
graus de recurso. O que vale por dizer que cria um duplo grau de recurso
da mesma questo de direito, enquanto de igual passo, relativamente
questo de facto, viola sem remisso o princpio (em que, aqui sim, se
tem visto uma espcie de garantia legal dos cidados) do duplo grau de
jurisdio de mrito! (...)7(). Mais tarde, o mesmo Autor acabaria por
concluir que aquilo a que se chama recursos (...) uma
maca-queao de recurso, perfeitamente inconstitucional, no recurso
nenhum, no a reapreciao da causa, um travesti71.
Cunha Rodrigues, por seu lado, acabaria por sublinhar que no
poderamos ignorar, sob pena de farisesmo, o que ento se passava
entre ns. Isto porque, ao tempo, no s o recurso do tribunal de
jri interposto directamente para o Supremo Tribunal de Justia, como
do tribunal colectivo no h, em rigor, recurso da matria de facto. O
que existem so dois recursos de revista, mais alargada, certo, relativamente ao tribunal da relao72.

1929, em que a prova produzida perante o tribunal colectivo no reduzida a

escrito (por fora do art. 446.) e em que as respostas aos quesitos no so fundamentadas (em virtude do disposto no artigo 469.), ento o artigo 665. entendido
com o alcance do assento em causa (...) no representa uma garantia suficiente
para o arguido e consequentemente viola o disposto no n. l do artigo 32. da
Constituio. Ibidem, p. 122.
69
Sobre esta questo, j, muito antes, Jos Mourisca se havia interrogado.
Segundo as palavras deste Autor, de que serve a lei conferir relao o poder de
alterar o que decidiu, em matria de facto, o tribunal colectivo, se, em regra, os
autos no a habilitam a formar o seu juzo com aquela ponderao que se impe
sempre e principalmente tratando-se de um crime grave? A principal prova, quan
to descoberta dos agentes do crime a testemunhal. Mas se no ficam reduzidos
a escrito os depoimentos das testemunhas, como h-de a relao modificar a deci
so do colectivo? Dar uma faculdade e no conceder os meios para a poder exer
cer o mesmo que no a dar. Cdigo de Processo Penal Anotado, vol. IV, 1934,
nota 1255.
70
Jorge de Figueiredo Dias, Para uma reforma global do processo penal
portugus Da sua necessidade e de algumas orientaes fundamentaais, in Para
Uma Nova Justia Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1996, p. 238.
71
Idem, Lio magistral sobre processo penal, proferida a 18 de Maio de
1985 numa Sesso de estudo sobre Reformas dos processos penal e civil pro
movida pela Associao Sindical dos Magistrados Judiciais Portugueses (confor
me o relato constante da Revista Tribuna da Justia, n. 6 , Junho de 1985), apud
Acrdo n. 401/91,loc.cit., p. 119.
72
Jos Narciso da Cunha Rodrigues, Recursos, in O Novo Cdigo de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, Centro de Estudos Judicirios,
Livraria Almedina, Coimbra, 1992, p. 392.
569

Perante este quadro legal e tais reflexes doutrinrias o Tribunal

Constitucional acabaria por julgar inconstitucional, em vrios processos
de fiscalizao concreta, o artigo 665. do Cdigo de Processo Penal de
1929, cabendo especial relevo aos Acrdos n. 219/89 e n. 390/90. No
primeiro destes arestos diz-se peremptoriamente que a faculdade de
recorrer da sentena condenatria proferida em primeiro julgamento,
qualquer que seja a dimenso dada ao recurso, insere-se, pois, naquele
complexo de garantias que caracterizam o direito de defesa. No plano
garantstico, e no rigor dos princpios, to importante reconhecer-se
ao arguido o direito de recorrer da soluo que tenha sido encontrado
para a questo de facto como da soluo que haja sido dada questo
de direito. Com efeito, podendo o vcio do julgamento incorrecto provir tanto do juzo sobre a prova como do juzo sobre o direito aplicvel,
logicamente a defesa do arguido s estar garantida se lhe for permitido reagir e atacar a deciso final a qualquer nvel. Nesta medida, no
se tem (...) qualquer dvida em afirmar que uma norma jurdica que
materialmente impea o arguido de submeter a tribunal de recurso a
deciso, sobre matria de facto, do tribunal que primeiro o julgou entra
em litgio com o princpio de defesa proclamado no n. l do artigo 32. da
CRP.
Por outro lado, sublinha-se ainda neste Acrdo que a garantia
do duplo grau de jurisdio de mrito, decorrente do princpio de defesa,
tal como o afirma o artigo 32., n. l da Constituio, no pode deixar
de valer mesmo face a julgamentos realizados em l.a instncia por
tribunais colectivos. que, ainda que se reconhea que estes,
partida, efectivamente representam uma garantia acrescida de um julgamento correcto e justo, certo que eles no esto livres de decidirem
incorrectamente o feito penal, no esto livres de cometerem um erro
judicirio. E, por isso mesmo, aos arguidos, em qualquer caso, seja
perante tribunais singulares, seja perante tribunais colectivos, sempre
ter de se reconhecer o direito de recorrer de sentenas penais
condena-trias, isto , de sentenas que to gravemente pem em causa
valores essenciais da pessoa humana, como sejam a honra, a dignidade
e a liberdade, e de recorrer, e plenamente, para uma segunda
jurisdio73.
Advirta-se, todavia, que o Acrdo n. 401/91 no pretende afirmar que o direito ao recurso ou o princpio da dupla jurisdio tenha
sempre um valor absoluto (...). Antes impe que se responda afirmativamente questo de saber se num processo tal como o estrutura o
Cdigo de Processo Penal de 1929, o recurso das decises do colectivo
em matria de facto constitui uma imposio decorrente do n. l do
artigo 32. da Constituio. Por outro lado, segundo a jurisprudncia
firmada neste aresto, o que foi dito no poder ser entendido como
significando que outra soluo que no seja a repetio da prova em
audincia pblica perante o tribunal de recurso est em conflito com
73

Dirio da Repblica II Srie, n. 148, 30/6/89, pp. 6485 e 6487.

570

a Constituio. Entre o referido sistema que na prtica, e na grande

maioria das situaes, reduz a zero os poderes das relaes nos recursos penais em matria de facto, e o que ordenasse a repetio da prova
em audincia pblica perante o tribunal de recurso, outros h certamente (...) que no poro em causa as garantias de defesa que o processo criminal deve assegurar, por fora do citado preceito constitucional74.
Na esteira destas observao o novo Cdigo Processual Penal Portugus de 1987 viria a consagrar uma soluo diferente daquela que
postulava o Cdigo de 1929, tentando, por esta forma, dar resposta s
preocupaes que anteriormente tinham sido geradas em torno da defesa
do arguido, nomeadamente no que respeitava efectivao da garantia
do duplo grau de jurisdio de mrito75. Todavia, esta reforma no se
afiguraria ab initio como tarefa fcil e, como se ver, de modo algum
os seus resultados viriam a atingir a to ansiada pacificao no seio da
doutrina e da jurisprudncia actuais76.
Com efeito, ao mesmo tempo que questionava o sistema de recursos estabelecido no Cdigo de 1929, Figueiredo Dias no deixava de
antever a dificuldade que o desencadear de uma tal reforma viria a acarretar. O Autor alertava para o facto de que este obstculo derivava,
antes de mais, da melindrosa ponderao (...) entre a exigncia de
alcanar uma justia melhor e a de que ela se no tornasse excessivamente morosa, visto que, no domnio dos recursos penais,o diagnstico era bem mais fcil que a teraputica77.
E, na verdade, como sumariamente constataremos, parece que em
Portugal aquelas preocupaes no se esvairiam por completo com a
entrada em vigor do actual Cdigo de Processo Penal. Antes pelo contrrio. Como prova disto, devem ser nomeados os inmeros recursos
que tm sido interpostos para o Tribunal Constitucional, invocando a
74

Dirio da Repblica - I Srie - A, n. 6, 8/1/92, pp. 121 e 122.

Segundo Jos Lus Lopes da Mota, os recursos contam-se entre as mat
rias em que o actual Cdigo mais inovou. As solues postas ao servio dos ob
jectivos de celeridade e efectividade do duplo grau de jurisdio caracterizam-se
pela linearidade quase esquemtica dos princpios e por uma forte sensibilidade
s conexes entre o processo e a organizao judiciria. Neste contexto, as ideias
de tramitao unitria, de competncia baseada na natureza do tribunal a quo, ou
de revista alargada exprimiram um singular compromisso entre a teoria e as exi
gncias prticas. A Reviso do Cdigo de Processo Penal, in Revista Portuguesa
de Cincia Criminal, Ano 8, Fase. 2., Abril-Junho 1998, Coimbra Editora, p. 181.
76
Para Jos Lus Lopes da Mota h que reconhecer que, no obstante os
seus aspectos positivos, a experincia ficou aqum da expectativas. Por razes
que naturalmente se prenderam mais com dificuldades de aplicao que com o
mrito das solues, tornou-se manifesta a eroso de alguns princpios ( . . . ) .
Ibidem.
77
Jorge de Figueiredo Dias, Para uma Reforma..., cit, loc. cit., pp. 237 e
238. Segundo o Autor, esta teraputica importaria sempre, desde logo, a altera
o de concepes arreigadas e j tradicionais no esprito das populaes e na
mente dos juristas.
75

571

inconstitucionalidade de certas normas deste Cdigo, na sua redaco

inicial (1987), com fundamento na violao do princpio do duplo grau
de jurisdio em matria de facto78.
Por razes de tempo e de delimitao do objecto deste trabalho,
no nos poderemos alongar muito mais nesta problemtica. No entanto,
parece-nos ser pertinente considerar a posio actual do Tribunal
Constitucional alis, em nossa opinio, bastante dividida
relativamente possibilidade de recurso em matria de facto
consagrado na verso originria do Cdigo de Processo Penal de 1987,
em especial, no que respeita ao recurso directo dos acrdos do
tribunal colectivo para o Supremo Tribunal de Justia. De igual modo,
tentaremos fornecer uma breve imagem do respectivo regime de
recursos no Cdigo de Macau, tratando de indagar se aqueles mesmos
sobressaltos sero ou no justificveis em face deste regime
normativo.
Voltando ao ensinamento de Figueiredo Dias, importante sublinhar que este Autor vinha defendendo a criao de um tipo novo (e
tendencialmente unitrio) de recurso penal, a que daria o nome de
revista ampliada, como meio de solucionar a aludida problemtica.
Segundo as suas palavras, tratar-se-ia de um recurso que
continuando a supor uma qualquer forma de registo da prova
produzida em l. a instncia se no restringisse tradicionalmente
chamada questo--de-direito, mas devesse ser admissvel face a
contradies insanveis entre as comprovaes constantes da sentena
e a prova registada, a erros notrios ocorridos na apreciao da prova
ou, em geral, a dvidas srias, suscitadas contra os factos tidos como
provados na sentena recorrida79.
Nesta medida, o Cdigo da Repblica acabaria por adoptar um
princpio de tramitao unitria em sede de recursos ordinrios em
matria penal. Segundo Cunha Rodrigues, coubesse recurso para as
Relaes ou para o Supremo Tribunal de Justia a tramitao processual
seria, em princpio, a mesma. Porm, a competncia do tribunal ad quem
teria como elemento determinante a natureza do tribunal a quo, resi78

Acrdo do Tribunal Constitucional n. 322/93, in Dirio da Repblica

II Srie, N. 254 29/10/93. pp. 11468-11475 e Acrdos nmeros 399/94, 504/94
e 541/95, (inditos) em que apesar de ter sido invocada a inconstitucionalidade
das normas resultantes da conjugao do artigo 433. do Cdigo de Processo
Penal com o corpo do n. 2 do do mesmo Cdigo, por violao do princpio do
duplo grau de jurisdio decorrente do artigo 32., n. l da Constituio da Rep
blica, o Tribunal Constitucional sempre se pronunciou, pela sua constitucionalidade. No entanto, pelo Acrdo n. 486/98, viria a decidir em sentido contr
rio. Esta deciso provocaria uma nova pronncia, agora, do Plenrio do Tribunal
Constitucional Acrdo n. 573/98 - que manteve a jurisprudncia anteriomente
adoptada (desde 1993). Note-se que este ltimo Acrdo foi proferido por uma
maioria extremamente reduzida (7 contra 6). Em todos estes arestos estava em
causa o recurso de revista alargada interposto das decises do tribunal colectivo
para o Supremo Tribunal de Justia.
79
Jorge de Figueiredo Dias, Para uma Reforma..., cit., loc. cit., p. 240.

572

dindo aqui a grande inovao do Cdigo, neste domnio. Para o

actual Procurador-Geral da Repblica, salvo o caso de decises proferidas em primeira instncia por tribunais superiores, os recursos ordinrios so interpostos do tribunal singular para o tribunal da Relao
e do tribunal colectivo e do tribunal do jri para o Supremo Tribunal de
Justia. A regra a de um nico grau de recurso, cuja tramitao
contende (...) com os poderes de cognio do tribunal superior80.
Perante isto, vejamos at que ponto o Cdigo Portugus de 1987
visou contemplar e garantir o duplo grau de jurisdio em matria de
facto. Considerando a sua verso originria, tratemos de abordar, primeiramente, a questo dos recursos das sentenas do tribunal singular
para o tribunal da Relao, passando a considerar de imediato o aspecto
que, neste campo, mais nos cativa, isto , o regime de recurso dos
acrdos do tribunal colectivo para o Supremo Tribunal de Justia.
Como dissemos, com a entrada em vigor do novo Cdigo, das decises proferidas pelo tribunal singular cabe recurso para as Relaes.
Nos termos do seu artigo 427. exceptuados os casos em que h recurso directo para o Supremo Tribunal de Justia, o recurso de deciso
proferida por tribunal de l.a instncia interpe-se para a relao. Ora,
em regra, as relaes conhecem de facto e de direito (artigo 428.,
n. 1). Contudo, no por mero acaso que dizemos em regra, pois havendo renncia ao recurso em matria de facto estes tribunais apenas
conheceriam matria de direito. Era o que acontecia quando o Ministrio Pblico, o defensor ou o advogado do assistente no declarassem
para a acta que no prescindiam da documentao das declaraes prestadas oralmente em audincia que decorresse perante o tribunal singular81 norma que se aplicava s partes civis, no tocante ao pedido de
indeminizao civil (artigo 364., nmeros l e 2). Por outro lado, chegar-se-ia ao mesmo resultado quando quem tivesse legitimidade para
recorrer da sentena no tivesse requerido a documentao dos actos
de audincia, aps ter sido avisado previamente pelo tribunal de que o
poderia fazer (artigo 389., n. 2). Ora, nos termos da 2.a parte do n. 2
do artigo 428., quer a falta da referida declarao, quer a falta deste
requerimento, valiam como renncia ao recurso em matria de facto.
No entanto, apesar de tal renncia se verificar, no se diluam ou,
melhor, diluem totalmente os poderes de cognio das Relaes em
matria fctica82, na medida em que a 2.a parte do n. 2 deste ltimo
preceito salvaguarda expressamente os fundamentos do recurso previstos nos nmeros 2 e 3 do artigo 410.. Por outras palavras, embora nessa
circunstncia estes tribunais se encontrem impedidos de apreciar um
80

Jos Narciso da Cunha Rodrigues, Recursos, loc. cit, pp. 391 e 392.
Como veremos, a Lei n. 59/98, de 25 de Agosto ir introduzir uma altera
o significativa neste preceito, alterao essa que, em nosso entender, pode en
contrar-se funcionalizada efectivao do recurso em matria de facto.
82
Neste sentido, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Pe
a
nal, 3. Edio, Editora Rei dos Livros, Lisboa, 1996, p. 95.
81

573

recurso em matria de facto qua tale, no quer dizer que, mesmo assim,
eles no possam debruar-se sobre aquelas matrias que fundamentam o
recurso. Melhor dizendo, se tiver havido renncia matria de facto,
o recurso de direito mas na modalidade de revista alargada (...)83.
Acontece que, nos termos do n. l do artigo 410. do Cdigo de
Processo Penal Portugus, sempre que a lei no restringir a cognio
do tribunal ou dos respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questes de que pudesse conhecer a deciso recorrida. Por sua vez, dispe o n. 2 do mesmo preceito que mesmo nos
casos em que a lei restrinja a cognio do tribunal de recurso a matria
de direito, o recurso pode ter como fundamento, desde que o vcio resulte do texto de deciso recorrida, por si s ou conjugada com as regras da experincia comum: a) A insuficincia para a deciso da matria de facto provada; b) A contradio insanvel da fundamentao ou
entre a fundamentao e a deciso; c) Erro notrio na apreciao da
prova. Por fim, o recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo
que a lei restrinja a cognio do tribunal de recurso a matria de direito,
a inobservncia de requisito cominado sob pena de nulidade que no
deva considerar-se sanada (n. 3)84.
Por outro lado, segundo o preceituado no artigo 426., sempre
que, por existirem os vcios referidos nas alneas do n. 2 do artigo
410.oo, no for possvel decidir da causa, o tribunal de recurso determina
o reenvio do processo para novo julgamento relativamente totalidade
do objecto do processo ou a questes concretamente identificadas na
deciso de reenvio. Deste modo, em face da verso originria do
Cdigo de Processo Penal Portugus, se o tribunal da Relao conclusse
que a matria de facto provada era insuficiente para a deciso, que havia contradio insanvel da fundamentao ou que havia erro notrio
na apreciao da prova, decretaria a anulao do julgamento feito em
l.a instncia (...) e determinaria, em consequncia, o reenvio do pro83

Jos Narciso da Cunha Rodrigues, Recursos, cit., loc. cit., p. 394.

Segundo Germano Marques da Silva, existindo documentao das declaraes da audincia, o tribunal conhece e aprecia globalmente a prova. Mesmo no
caso de no haver documentao das declaraes da audincia, o tribunal conhece
ainda de matria de facto, nos casos indicados nas alneas a), b) e c) do artigo
410., n. 2. Nestes casos, porm, o vcio tem de resultar do texto da deciso recorrida, no podendo o tribunal recorrer a quaisquer outros elementos constantes do processo. Curso de Processo Penal , Universidade Catlica, Faculdade
de Direito, Verbo, 1994, p. 344. Refere o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia,
de 6/3/96, Processo 48 770, que as declaraes de prova prestadas podem ser
registadas por meios tcnicos adequados, quer eles sejam estereotpicos,
esteno-grficos ou outros, quando o tribunal puder dispor deles. Apenas nos casos
referidos no artigo 364. a lei impe expressamente a documentao da prova.
Nestes casos de obrigatoriedade se os meios tcnicos no existirem, o juz dita
para a acta o que resultar das declaraes prestadas, havendo nesse caso de
socorrer-se da escrita comum, com mquinas de escrever ou computadores.
Apud, Antnio Domingos Pires Robalo, Cdigo de Processo Penal, Comentado,
Livraria Petrony, Lda, Lisboa, 1996, p. 400.
84

574

cesso ao tribunal recorrido, para que se procedesse a a um novo

julgamento, agora com interveno do tribunal colectivo da rea (artigos 426. e 431.)85 86.
Acresce ainda que, nas situaes (regra) em que conhece de facto
e de direito, o tribunal da Relao poder proceder renovao da
prova, quando se verifique a existncia daqueles vcios enumerados no
n. 2 do artigo 410. e houver razes para crer que aquela permitir
evitar o reenvio do processo (artigo 430.). Advirta-se, no entanto,
que isto s poder acontecer quando a Relao julga de facto e de direito,
por outras palavras, se tiver havido renncia ao recurso em matria de
facto nunca haver lugar renovao da prova87.
Por ltimo, deve salientar-se que no era possvel recorrer para o
Supremo Tribunal de Justia dos acrdos das Relaes em sede de
recurso interposto de decises proferidas em primeira instncia, por
tribunal singular (artigo 400., n. l, alnea d))88. Como temos vindo a
referir, a regra era a de um nico grau de recurso.
No que respeitava ao recurso dos acrdos finais do tribunal colectivo, valia esta mesma regra, pois, nos termos do artigo 432., alnea c)
do Cdigo de Processo Penal, estes interpunham-se to s e directamente para o Supremo Tribunal de Justia. Ora, em face do preceituado
no ento artigo 433., os recursos interpostos para este Tribunal Superior visavam exclusivamente o reexame de matria de direito, isto
85

Simas Santos e Leal Henriques, Recursos..., cit., p. 99.

Quando o tribunal da Relao concluir pela existncia dos vcios enuncia
dos no n. 3 do artigo 410. e determinar a repetio do julgamento, com base
neles, no h lugar ao reenvio dos autos, pelo que a aludida repetio deve ser
feita pelo tribunal que proferiu a deciso mandada repetir. Acrdo da Relao
de Lisboa de 19 de Janeiro de 1993, CJ , XV, tomo l, 53. Ver Manuel Lopes
Maia Gonalves, Cdigo de Processo Penal Anotado, 1999, 10.a Edio Revista e
Actualizada, Almedina, Coimbra, p. 755.
87
Neste sentido Maria Joo Antunes, no seu ensino. Esta parece ser a via
seguida pela jurisprudncia. Assim, segundo o Acrdo da Relao do Porto de
24 de Janeiro de 1990 (Boletim do Ministrio da Justia, 393, 665), a renovao
da prova s pode ter lugar quando a Relao julga de facto e de direito, como
decorre do artigo 430., n. l, do CPP. Por sua vez, diz o Acrdo da Relao de
Lisboa de 13 de Outubro de 1993 ( Colectnea de Jurisprudncia, XV , tomo 4,
170), que no pode ser renovada a prova na Relao nos recursos de decises
proferidas em processo em que se no tenha oportunamente pedido a documenta
o da prova em julgamento. Ver Manuel Lopes Maia Gonalves, Cdigo...cit.,
p. 760. Por isso, sendo o recurso circunscrito matria de direito, reconhecida a
insuficincia da matria de facto, haver que determinar o reenvio do processo
para novo julgamento, visto que a renovao da prova na Relao s ser admitida
quando este tribunal conhea de facto e de direito. (Ac. RP de 19 de Abril de
1989, BMJ, 386, 511). Idem, ibidem, p. 758. Note-se, ainda, que a lei refere a
renovao da prova e no a produo de prova nova; trata-se de renovao da
prova produzida em l. a instncia (430., n. 2). Germano Marques da Silva, Cur
so de Processo Penal , cit., p. 345.
88
Onde se preceituava que no era admissvel recurso de acrdos das
relaes em recurso interpostos de decises proferidas em primeira instncia.
86

575

sem prejuzo do disposto no artigo 410., nmeros l e 2. O mesmo ser

dizer que, tambm, nesta situao nos encontrvamos em presena de
um recurso de revista alargada ou ampliada, tal como o enuncimos
relativamente s Relaes.
Como se denota, em face do estatudo no artigo 410. manifesto
que fica de algum modo ampliada, relativamente ao regime do CPP de
1929, a matria que pode fundamentar a interposio de recurso para
o STJ e para as relaes quando estes tribunais conhecem s de
direito, pois clarificou-se que a matria especificada nos nmeros 2 e 3
pode fundamentar esse recurso89.
De qualquer modo, impe-se fazer, desde j, duas observaes.
Em primeiro lugar, tratando-se de um tribunal de revista que apenas conhece e julga matria de direito, nunca o Supremo Tribunal de
Justia poder proceder a uma renovao da prova produzida em primeira instncia. Citando Cunha Rodrigues, contrariamente ao que se
tem ouvido dizer, o Cdigo no prev que, no Supremo Tribunal de
Justia, como tribunal de ltimo recurso, seja, alguma vez, consentida
a renovao da prova90. Nesta medida, segundo o texto originrio do
Cdigo da Repblica, quando no fosse possvel decidir da causa, por
existirem os vcios referidos nas alneas do n. 2 do artigo 410., restava
a este Tribunal determinar o reenvio do processo para novo julgamento (artigo 426.), o qual competiria ao tribunal, de categoria e
composio idnticas s do tribunal tivesse proferido a deciso recorrida, que se encontrasse mais prximo (artigo 436.).
Por outro lado, no despicienda, para a nossa anlise, a observao feita por Maia Gonalves ao salientar que os vcios apontados no
n. 2, como fundamento do recurso, tm que resultar do prprio texto
da deciso recorrida (no sendo assim portanto permitida a consulta a
outros elementos constantes do processo), por si s ou conjugada com
as regras da experincia comum91.
89

Manuel Lopes Maia Gonalves, Cdigo..., cit., p. 728.

Jos Narciso da Cunha Rodrigues, Recursos, loc. cit., p. 394. O Tribunal
Constitucional tem decido no sentido de que o direito ao recurso sobre a matria
de facto no tem que implicar renovao de prova perante o tribunal ad quem,
nem to pouco que conduzir reapreciao de provas gravadas ou registadas.
Ver, em especial, Acrdo do Tribunal Constitucional n. 573/98, Processo n. 166/
798 indito fls. 8.
91
Manuel Lopes Maia Gonalves, Cdigo..., cit., p. 729. Diz o Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia, de 25/11/92, Boletim do Ministrio da Justia, 421/
/423, que como decorre do artigo 433. do C.P.P. o Supremo Tribunal de Justia
funciona como tribunal de revista, nessa medida devendo apenas proceder ao exame
em matria de direito, embora possa intervir em questes de facto nos casos pre
cisos indicados no artiho 410., n. 2 do C.P.P.. Note-se que no Acrdo do
Tribunal Constitucional n. 322/93 in Dirio da Repblica, n. 254, 29/10/93,
p. 11 471 citando o Acrdo n. 253/92, do mesmo Tribunal se adverte que
no sistema do actual Cdigo de Processo Penal, o registo da prova no tem, na
verdade, a finalidade de permitir ao tribunal de recurso (no caso, ao Supremo
Tribunal de Justia) o controlo do julgamento do facto feito pelo tribunal recor90

576

Para alm disto, necessrio ser dizer que este recurso directo das
decises do tribunal colectivo para o Supremo Tribunal de Justia, previsto na verso originria do Cdigo de Processo Penal de 1987, passaria a constituir a fonte de todas as dvidas que, no plano doutrinal e
jurisprudencial, viriam a colocar-se a respeito de um novo esvaziamento do duplo grau de jurisdio em matria de facto..
Neste sentido, Germano Marques da Silva afirmava que tem sido
objecto de controvrsia a soluo adoptada pelo CPP/87 de admitir apenas um grau de recurso e de o recurso da deciso final do tribunal colectivo ser interposto directamente para o STJ. Algumas crticas respeitam circunstncia do STJ ser um tribunal de revista e
consequen-temente no ser assegurada, precisamente nos casos mais
graves, um 2. grau de jurisdio em matria de facto92. O Autor
parecia no aceitar comodamente aquela soluo legal, mais ainda,
no corroborava com a posio adoptada. Em sua opinio, o recurso
no deveria reduzir-se matria de direito mas contemplar
necessariamente a matria de facto93 94.
rido. O registo das declaraes produzidas oralmente na audincia de julgamento
do tribunal colectivo , antes, um meio de controlo da prova posto ao servio
desse mesmo tribunal. Com esse registo, o que se pretende assegurar que o tribunal colectivo, com base nas declaraes prestadas na audincia, venha a dar
como provado o que realmente se provou e como no provados os factos de que se
no logrou fazer prova [ (...) Acrdo n. 253/92]. Por isso, sublinhou-se nesse
Acrdo n. 253/92: No podendo [...] o Supremo Tribunal de Justia para o
efeito de decidir se se verifica o vcio relativo questo de facto invocado como
fundamento do recurso - servir-se do registo de prova que, acaso, tenha sido feito
na audincia de julgamento da l. a instncia, bvio que o facto de o tribunal
recorrido dispor ou no de meios tcnicos idneos a assegurar a reproduo integral das declaraes prestadas oralmente naquela audincia (e, consequentemente,
o facto de tais declaraes serem ou no documentadas na acta respectiva) , de
todo, irrelevante para o xito ou inxito do recurso interposto de um acrdo de
um tribunal colectivo com algum dos fundamentos enunciados nas alneas a), b),
e c) do n. 2 do artigo 410.. A extenso do recurso quanto matria de facto, haja
que no haja registo de prova, sempre a mesma: o Supremo apenas pode decidir
se se verifica o vcio invocado como fundamento do recurso (a seber; a insuficincia da matria de facto, contradio insanvel da fundamentao ou erro notrio na apreciao da prova); e, para essa deciso, apenas pode servir-se do texto
da deciso recorrida, por si s ou conjugada com as regras da experincia comum,
e nunca do registo da prova que, acaso, tenha sido feita (....).
92
Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal , cit., p. 347.
93
Segundo este Autor, o fundamento do recurso assenta, antes de mais, na
falibilidade humana, mas no s. O recurso visa tambm a satisfao de uma necessidade psicolgica. Na verdade, em qualquer sector da actividade humana, ningum se conforma com um primeiro e nico julgamento. Acresce que os recursos
so dirigidos a tribunais hierarquicamente superiores, constitudos por juizes mais
velhos, mais experimentados, mais vividos, e tal circunstncia , em geral, penhor de garantia. Finalmente, sabendo os juizes que as decises podero ser
reexaminadas, procuraro ser mais diligentes, mais estudiosos, procurando fugir
do erro e da m f. Para Germano Marques da Silva a apreciao da prova a
577

Consequentemente, o Tribunal Constitucional viria a ser alvo de

mltiplos recursos, em sede de fiscalizao concreta, com vista declarao da inconstitucionalidade da norma constante do artigo 433.,
do Cdigo de Processo Penal da Repblica, por si s ou conjugada com
as normas do artigo 410. nmeros 2 e 3 do mesmo Cdigo. Em todos
eles, o cerne da questo era praticamente o mesmo: o recurso de revista
alargada para o Supremo Tribunal Justia de acrdos finais proferidos
pelo tribunal colectivo no era suficiente para assegurar a garantia de
um duplo grau de jurisdio em matria de facto, para alm do mais,
porque, nos termos do n. 2 do artigo 410. do Cdigo de Processo Penal, os vcios respeitantes matria fctica que viessem a ser invocados como fundamento desse recurso deveriam resultar, apenas, do texto
da deciso recorrida, por si s ou conjugada com as regras da experincia comum. Por esta via, violar-se-ia de forma irremedivel o artigo
32., n. l da Constituio.
Isto significava que apesar de ter sido consagrado um recurso de
revista ampliada, este acabaria prejudicado pela dificuldade do Supremo Tribunal de Justia em despistar o vcio invocado, visto que apenas poderia tomar em considerao o texto da deciso recorrida (...).
Com efeito, s muito dificilmente, tambm, este poderia censurar o
julgamento do facto, mesmo em casos em que ele seja grosseiramente
errado95.
Pese embora toda esta panplia de tentativas conducentes declarao de inconstitucionalidade das referidas normas, melhor dizendo,
afirmao de uma desconformidade do recurso directo de revista ampliada das decises finais do tribunal colectivo para o Supremo Tribunal de Justia com a exigncia do duplo grau de jurisdio em matria
de facto, imposto pelo princpio das garantias de defesa do arguido
constitucionalmente consagrado, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, apesar de bastante dividida, como apurmos, acabaria, na quase
mais delicada das operaes judiciais e tambm aquela que mais se presta a
juzos indutores de erro. Uma forma de superar de algum modo das dificuldades
da apreciao da prova a rgida exigncia de motivao das decises em matria de
facto que nos parece consagrada no artigo 374., n. 2 do CPP, mas que a jurisprudncia dominante tem afastado, bastando-se com a mera indicao dos meios
de prova, o que nada permite controlar. Nada de mais frustrante para os intervenientes no processo, nomeadamente para os advogados, do que no entenderem a
razo da deciso em matria de facto, de no perceberem a razo por que certos
factos so dados como provados ou no provados em face da prova produzida em
audincia. A deciso no fundamentada, assente apenas na presuno da convico ntima do julgador, cria o risco do despotismo judicial, do puro capricho de
opinio, do arbtrio na apreciao da prova. Assim, mais do que a existncia de
dois graus de recurso, o que se nos afigura indispensvel para garantia de boa
justia, a criao de condies que possibilitem o controlo de todas as decises,
de direito e de facto, o que est longe de ser incompatvel com a existncia de
apenas um grau de recurso. Ibidem, pp. 348 e 349.
94
Ver supra, nota 78.
95
Acrdo do Tribunal Constitucional n. 322/93, loc. cit.
578

totalidade dos casos, em que se viu confrontada com esta problemtica,

por no se decidir por aquela via.
Em defesa desta posio, contrria s pretenses dos recorrentes,
para alm de outros argumentos, sempre foram invocadas as teses de
Figueiredo Dias e de Cunha Rodrigues. Continuamente, em vrios dos
seus arestos, o Tribunal Constitucional passou a chamar colao as
preocupaes crticas do primeiro Autor face tradicional apelao
penal, bem como a defesa intransigente do tribunal colectivo levada a
cabo pelo segundo, em virtude do plus de garantia que a sua
colegia-lidade sempre representava para o julgamento da matria de
facto.
Na verdade, ainda durante a vigncia do Cdigo de 1929, Figueiredo Dias observava que a apelao penal se encontrava sob o fogo
cerrado da crtica que procurava demonstrar ser aquela jurisdio, em
si mesma, considerada uma espcie m de recurso. Segundo as suas
palavras, dizia-se que a jurisdio de apelao (...), qualquer que seja
a perfeio e fidelidade tcnicas do registo da prova, e mesmo perante
uma renovao do julgamento, ser sempre de segunda mo, no tem
as mesmas possibilidades de descoberta da verdade material que o juz
de l. a instncia; quanto mais no seja porque est temporalmente mais
distanciada dos factos, sendo estes de mais difcil acesso para ela: os
princpios da oralidade e da imediao do os seus melhores frutos somente no decurso de uma audincia e, na verdade, da primeira96. No
mesmo sentido, afirmaria Cunha Rodrigues que h cada vez mais razes para olhar com cepticismo os segundos julgamentos montados
sobre cenrios j utilizados e com prvio ensaio geral97.
Nesta ordem de ideias, o Tribunal Constitucional tem entendido
que uma repetio integral da prova perante o tribunal de recurso, se
fosse praticada por sistema, seria, desde logo e como facilmente se compreende, absolutamente impraticvel. Mas, a mais do que isso,
revelar--se-ia de todo inconveniente98. Por outro lado, (...) a leitura
ou a au96

Ao que o Autor acrescentaria, ainda, (...) a circunstncia de a possibili

dade de apelao contribuir inevitavelmente para a diminuio de qualidade da
justia prestada na l. a instncia: ela representa, na verdade, um convite implcito,
tanto a um menor cuidado na apreciao dos factos a troco de um ganho de tempo,
como a uma injustificvel atitude sistemtica de favor reum com que o tribunal de
l.a instncia procurar antecipar a situao, sem dvida, mais favorvel, em que o
arguido se apresentar perante o tribunal de apelao. Jorge de Figueiredo Dias,
Para uma Reforma Global...., cit., loc. cit., p. 240.
97
Jos Narciso da Cunha Rodrigues, Recursos, loc. cit., p. 393.
98
Acrdo do Tribunal Constitucional n. 124/90, loc. cit. p. 1523. Citando
o Acrdo do mesmo Tribunal n. 61/88, referia, ainda, que tratando-se de mat
ria de facto, h razes de praticabilidade e outras (decorrentes da exigncia de
imediao da prova) que justificam no poder o recurso assumir a o mesmo m
bito e a mesma dimenso que em matria de direito: basta pensar que uma identi
dade de regime, nesse captulo, levaria, no limite, a ter de consentir-se sempre a
possibilidade de uma repetio integral do julgamento perante o tribunal de re
curso.

579

dio pelo Supremo Tribunal de Justia da prova produzida perante o

tribunal colectivo para alm de se tornar pouco menos que suportvel acabaria por fazer com que a prova se perdesse como prova,
justamente porque lhe faltava a fora da imediao99.
Sendo assim, para este Tribunal o sistema de recursos previsto no
Cdigo de Processo Penal de 1987, mormente nos artigos 410. e 433.,
parecia funcionar como um fiel que equilibrava os pratos de uma balana problematicamente instvel, pois no d[va] flanco s crticas de
que [ra] alvo a apelao penal (...) e (...), simultaneamente, preser-va[va]
o ncleo essencial do direito ao recurso, em matria de facto, contra
sentenas penais condenatrias (...). Com efeito, sublinhava--se no
Acrdo n. 322/93 que um tal sistema um sistema de revista
alargada protege o arguido dos perigos de um erro de julgamento
(designadamente, de erro grosseiro na deciso da matria de facto); e,
desse modo, defende-o do risco de uma sentena injusta. Por outro
lado, na medida em que est em causa um recurso de acrdos finais do
tribunal colectivo e considerando as regras do seu prprio modo de
funcionamento e as que presidem audincia de julgamento, pode
dizer-se que o tribunal colectivo constitui, ele prprio, uma primeira
garantia de acerto no julgamento da matria de facto100.
No mesmo sentido pronunciou-se Cunha Rodrigues, para quem
era sabido que a superior garantia que representam os tribunais colectivos resulta manifestamente da sua estrutura colegial e da imediao
com os factos (...). Assegurada a efectiva colegialidade do tribunal,
garantido o contraditrio e obtida uma tanto quanto possvel imediao,
o recurso do tribunal colectivo tem caractersticas particularmente ntidas de remdio jurdico. A previso de um mecanismo de reapreciao
dos factos no pode no deve ser seno uma vlvula de
segurana. Segundo o Autor, justificava-se, ento, que se recorresse
directamente para o mais elevado rgo jurisdicional e que se
conferisse a este rgo poderes que lhe permitissem despistar situaes
indiciadoras de erro judicirio101.
Por seu turno, o Tribunal Constitucional tem adoptado, ainda, uma
atitude bastante crtica em face do argumento, invocado pelos recorrentes, relativo impossibilidade prtica de o Supremo Tribunal de
99

Acrdo do Tribunal Constitucional n. 332/93, loc. cit. p. 11 470.

Ibidem.
101
Jos Narciso da Cunha Rodrigues, Recursos, loc. cit., p. 393. O Autor
no deixa de atender s crticas de que era alvo o sistema de recursos consagrado
na verso originria do Cdigo de Processo Penal de 1987, quando confrontado
com a garantia do duplo grau de jurisdio em matria de facto. Todavia, apesar
de entender que tal argumento merecia ser ponderado, nem por isso deixava de
afirmar que ele repousava numa avaliao deficiente da realidade. Cunha
Rodrigues recordava, a este prpsito, que so muitos os sistemas, mesmo na
Europa a que pertencemos, que, e o que mais significativo na criminalidade
mais grave, se satisfazem com uma nica instncia quanto ao apuramento dos
factos. Ibidem, p. 392.
100

580

Justia vir a despistar qualquer dos vcios previstos no n. 2 do artigo

410., visto que, para tal, tinha de se basear apenas no texto da deciso recorrida, por si s ou conjugado com as regras da experincia comum. Em consequncia, o Tribunal ficaria impedido de reenviar o
processo para novo julgamento e s muito dificilmente (...) poderia
censurar o julgamento do facto, mesmo em casos em que ele estivesse grosseiramente errado102.
Porm, face posio deste Tribunal, plasmada em alguns dos
seus arestos, este argumento no colhe. A sua pertinncia afastada
por uma fundamentao da deciso do tribunal colectivo elaborada em
conformidade com o estatudo no artigo 374., n. 2 do Cdigo de Processo Penal. Quer isto dizer que as dificuldades do Tribunal de recurso
no derivariam de imediato daquela restrio aos seus poderes de
cognio, mas antes de uma fundamentao imperfeita do acrdo recorrido. Com efeito, se o tribunal colectivo observar o dever de fundamentao que resulta daquele preceito, isto , se proceder a uma enumerao dos factos provados e no provados e, para alm disso, se o
cumprimento desse dever se traduzir numa exposio tanto quanto
possvel completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito,
que fundamentam a deciso, com indicao das provas que serviram
para formar a convico do tribunal103, ento, os obstculos que,
partida, se poderiam colocar aos poderes de cognio do Supremo
Tribunal de Justia no domnio da revista alargada, invocados em defesa da inconstitucionalidade das normas em apreo, deixaro de fazer
qualquer sentido, no havendo justificao para se falar numa impossibilidade de despistagem do vcio. Em funo disto, afirma-se no
Acrdo n. 332/93 que a dificuldade de o Supremo Tribunal de Justia despistar o vcio invocado como fundamento do recurso, relativo do
julgamento de facto, a partir do texto da deciso recorrida, por si s
ou conjugada com as regras da experincia comum, tem mais propria102

Acrdo do Tribunal Constitucional n. 322/93, loc. cit., p. 11 471.

Segundo Marques Ferreira, a obrigatoriedade de tal motivao surge em
absoluta oposio prtica judicial na vigncia do CPP de 1929 e no poder
limitar-se a uma genrica remisso para os diversos meios de prova fundamentadores da convico do tribunal, semelhana do que tradicionalmente vem su
cedendo com a interpretao e aplicao do estipulado sobre este assunto no
artigo 665., n. 2, do CPC, embora com desacordo completo da doutrina, e a
nosso ver, violando-se a ratio do artigo 210., n. l , da CRP. (...) Estes motivos
de facto que fundamentam a deciso no so nem os factos provados (thema
decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que
em razo das regras da experincia ou de critrios lgicos, constituem o substracto
racional que conduziu a que a convico do tribunal se formasse em determinado
sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresenta
dos em audincia. (...) A fundamentao ou motivao deve ser tal que intraprocessualmnete permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do
processo lgico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso, conforme impe
inequivocamente o artigo 410., n. 2.. Jornadas de Direito Processual Penal,
cit., pp. 229-230.
103

581

mente a ver com a completude ou incompletude da fundamentao do

acrdo recorrido do que com o facto de o vcio ter de concluir-se a a
partir do texto da deciso104.
Assim, a nosso ver, das duas uma: ou a fundamentao est
per-feita, isto , est conforme ao preceituado acima referido e no h
razo suficiente para dizer que aquelas dificuldades podem colocar-se
ao Supremo Tribunal de Justia, ou isso no acontece e este Tribunal
poderia sempre anular a deciso recorrida, agora, com fundamento no
n. 3 do mesmo artigo 410., conjugado com os artigos 379., alnea a)
e 374., n. 2, do Cdigo de Processo Penal. Como sabemos, o recurso
para o Supremo Tribunal de Justia pode ter ainda como fundamento,
mesmo que a lei restrinja a cognio do tribunal de recurso a matria
de direito, a inobservncia de requisito cominado sob pena de nulidade
que no deva considerar-se sanada. Ora, como tambm se refere no
Acrdo n. 322/93, um desses requisitos , justamente, que a sentena
contenha a enumerao dos factos provados e no provados e uma
exposio [...] ainda que concisa, dos motivos que fundamentam essa
deciso105. Quando tal no acontecesse, o Tribunal de recurso anularia a
deciso, cabendo ao tribunal recorrido elaborar um novo acrdo, de acordo
com o dever de fundamentao consagrado no artigo 374., n. 2.106.
104

Acrdo do Tribunal Constitucional n. 322/93, loc. cit. p. 11 471.

Ibidem, p. 11 472. Do mesmo modo, refere-se no Acrdo do Tribunal
Constitucional n. 573/98 Processo n. 166/98, fls 8, indito , que (...) no
tendo o direito ao recurso sobre a matria de facto (...) que implicar a renovao
de prova perante o tribunal ad quem, nem to pouco que conduzir reapreciao
de provas gravadas ou registadas (...), a garantia do duplo grau de jurisdio so
bre o facto tem fatalmente como faz notar o Ministrio Pblico que
circuncrever-se a uma verificao pelo tribunal de recurso da coerncia interna
e da concludncia de tal deciso: e sendo certo que a efectividade de tal reapre
ciao do acerto da deciso sobre a matria de facto pelo tribunal ad quem perten
ce, de forma decisiva, da circunstncia de ela estar substancialmente fundamen
tada ou motivada no atravs de uma mera indicao ou arrolamento dos meios
probatrios, mas de uma verdadeira reconstituio e anlise crtica do iter que
conduziu a considerar cada facto relevante como provado ou no provado.
106
Ser importante referir que a Lei n. 59/98, de 25 de Agosto aditou a
exigncia do exame crtico das provas. Depois da entrada em vigor desta Lei
que alterou o Cdigo de Processo Penal da Repblica na fundamentao agora
obrigatria a indicao das provas que serviram para formar a convico da tribu
nal e do exame crtico destas. Trata-se aqui de um sistema semelhante ao que
vigora no processo civil desde 1961 e que alguma doutrina a partir de ento sus
tentou ser aplicvel em processo penal, entendimento que porm no teve acolhi
mento nos tribunais superiores. Para a falta de indicao das provas que serviram
para fundamentar a convico do tribunal comina-se uma nulidade artigo 379.,
alnea a), nulidade que tambm afecta a falta de todas as outras menes reaferidas
nos n.os 2 e 3 alnea b). Manuel Lopes Maia Gonalves, Cdigo... cit., p. 664 .
Como se denota, a Lei n. 59/98, veio reforar as exigncias respeitantes funda
mentao da sentena, o que oferece um maior vigor s razes invocadas pelo
Tribunal Constitucional a favor da constitucionalidade dos artigos 410. e 433.
(hoje artigo 434.) da verso originria do Cdigo de Processo Penal de 1987. Por
105

582

Por ltimo, neste seu aresto, o Tribunal Constitucional no deixa

de considerar que se na audincia perante o Supremo Tribunal de Justia fosse possvel proceder-se renovao da prova documentada na
acta da audincia da l.a instncia, os vcios apontados seriam mais facilmente detectados do que apenas a partir do texto da deciso.
Simplesmente adverte-se no Acrdo em causa ao
Tribunal Constitucional no cabe censurar sub specie constitutionis, as
solues legais por elas, por elas no serem, eventualmente, as
melhores ou, sequer, por se estar perante mau direito. A sua misso
bem mais modesta: s lhe cumpre julgar incompatvel com a
Constituio (e, nalguns casos, eliminar do ordenamento jurdico) as
normas de direito ordinrio que apresentem como no direito. Ora,
as solues legais que se contm nas normas sub iudicio (...) preservam
o ncleo essencial do direito ao recurso em matria de facto. Isto
porque, para alm de tudo o que o que foi dito acerca da estrutura e
funcionamento do tribunal colectivo que intervm em l. a instncia no
julgamento da matria de facto, o recurso de revista alargada
(atentos os inconvenientes da apelao penal (...)) no dever ser seno
um remdio jurdico, uma vlvula de segurana contra erros grosseiros
do julgamento do facto erros que, h-de convir-se, o Supremo
Tribunal de Justia necessariamente detectar a partir do texto da
deciso recorrida, que tem de ser elaborada e fundamentada nos
termos que atrs se indicaram. que no s ao texto da deciso
recorrida que o Supremo h-de atender para o efeito. , antes, a esse
texto, nos seus dizeres, conjugado com as regras da experincia
comum107.
Pese embora tudo que acabou de se dizer, o certo que a Lei n. 59/
/98, de 25 de Agosto, atravs da qual se operou a reviso do Cdigo de
Processo Penal de 1987108, viria a eleger, como alvo preferencial das
maioria de razo, pensamos que deixam de fazer sentido quaisquer crticas como
as que ao tempo foram feitas contra o artigo 469. do Cdigo de Processo Penal
de 1929, assim como caem pela base as frustraes invocadas por Germano
Marques da Silva, face verso originria do n. 2 do artigo 374. do Cdigo de
Processo Penal de 1987, respeitantes dificuldade de apreciao da prova, em
virtude do no acolhimento pela jurisprudncia dominante da exigncia de motivao das decises em matria de facto (cfr. notas 66, 67 e 90).
107
Acrdo n. 322/93, loc. cit., p. 11 472. Por sua vez, dizia, ainda, o Acrdo
n. 573/98, fls. 8 e 9, que (...) a revista alargada, tal como o nosso ordenamento
jurdico a modela, ainda remdio jurdico ou vlvula de segurana suficiente
contra erros grosseiros de julgamento. Por ela, o processo penal, ao mesmo tempo
que assegura ao Estado a possibilidade de realizar o seu ius puniendi, oferece
aos cidados as garantias necessrias para os proteger contra abusos que possam
cometer-se no exerccio desse poder punitivo, designadamente contra a possibili
dade de uma sentena injusta (cf. o Acrdo n. 434/87, publicado no Dirio da
Repblica, II srie, de 23 de Janeiro de 1988). Ou seja: a revista alargada cumpre
as exigncias feitas, nesse domnio, pelo princpio do Estado de Direito.
108
Segundo Jos Damio da Cunha cuja apreciao, sobre as alteraes
introduzidas pela Lei n. 59/98, de 25 de Agosto, em matria de recursos ordin
rios, aqui seguiremos de perto no era difcil descortinar os princpios pri-

583

suas alteraes normativas, a matria de recursos ordinrios, em especial, o recurso directo para o Supremo Tribunal de Justia dos acrdo
finais do tribunal colectivo. Estava dado um novo passo no sentido de
reforar o princpio do duplo grau de jurisdio em matria de facto no
ordenamento jurdico-processual penal portugus. Em boa verdade, no
nos ser lcito duvidar desta intencionalidade legislativa. Porm, isto
no significa que, uma vez mais, a opo do legislador seja inclume a
apreciaes doutrinrias menos favorveis, o que, se bem pensamos,
s vem dar razo s preocupaes demonstradas por Figueiredo Dias,
quando nos diz que neste domnio bem mais fcil formular o diagnstico, do que proceder teraputica adequada. Se nos for perdoado
utilizar uma linguagem um tanto ou quanto economicista, quase seramos levados a afirmar que no plano do recurso de mrito em matria
penal a determinao do preo de equilbrio, pelo qual se conjugue a
procura de uma melhor justia e a oferta de uma justia mais clere,
se afigura como uma verdadeira vexata quaestio.
Para Jos Lus Lopes da Mota, as alteraes introduzidas em
matria de recursos no pretendem consagrar uma inverso das concepes bsicas. Pelo contrrio, continua a apostar-se em objectivos de
economia processual, de eficcia e de garantia, s que atravs de instrumentos mais consistentes, adequados e dialogantes, obtidos a partir
da reavaliao dos meios disponveis, da tradio jurdica e da cultura
prevalecente109.
Mesmo assim, possvel afirmar que, com a entrada em vigor da
Lei n. 59/98, de 25 de Agosto, o sistema de recursos ordinrios, em
sede processual penal, viria a sofrer alteraes significativas, principalmente, como referimos, ao nvel do recurso dos acrdos finais do tribunal colectivo para o Supremo Tribunal de Justia, o qual, como temos
vindo a constatar, nunca deixou de traduzir-se numa questo que tantas
dores de cabea provocou jurisprudncia constitucional.
mordiais em que assentam os propsitos inovadores do Projecto de Reviso: a) a
consagrao de um efectivo de um efectivo recurso em matria de facto para todos os tipos de crime, ou seja, consagrao de um efectivo recurso versando tambm matria de facto nos crimes julgados perante o tribunal colectivo (recurso
inexistente no [ento] vigente CPP); b) uma redefinio das competncias dos
tribunais de recurso, permitindo restabelecer-se uma certa comunicabilidade entre duas jurisdies de recurso (inexistente tambm no [ento] vigente CPP, onde,
em termos de recursos ordinrios, no subsiste a possibilidade de o Tribunal da
Relao e o STJ pronunciarem-se sobre o mesmo processo); e c) a consagrao de
mecanismos de celeridade e economia processual que possam precaver um excessivo alargamento do processo, em consequncia da interposio de um novo grau
de jurisdio de recurso. Jos Damio da Cunha, A Estrutura dos Recursos na
Proposta de Reviso do CPP, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 8,
Fasc. 2, Abril-Junho, 1998, pp. 253 e 254.
109
Jos Lus Lopes da Mota, A Reviso do Cdigo..., cit., loc. cit., p. 182.
Segundo o Autor, h que reconhecer que, no obstante os (...) aspectos positivos das solues inovadoras em matria de recursos, consagradas no Cdigo de
1987, a experincia ficou aqum das expectativas. Ibidem, p. 181.
584

Ora, se no que concerne aos recursos interpostos para as Relaes

das decises proferidas, em l.a instncia, pelo tribunal singular, o sistema se manteve praticamente inalterado110, naquele caso isto no veio a
verificar-se.
Assim, nos termos da alnea d) do artigo 432. do Cdigo de Processo Penal (revisto), passa a recorrer-se para o Supremo Tribunal de
Justia de acrdos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando
exclusivamente o reexame em matria de direito. Isto significa que
quando estiver em causa um recurso de um acrdo proferido por um
tribunal colectivo que verse matria de facto, este interpe-se, agora,
para as Relaes, o que no acontecia na texto originrio do Cdigo,
onde se previa que de todos os acrdo finais do tribunal colectivo se
interpusesse recurso directo para o Supremo Tribunal de Justia, na
modalidade de revista alargada. Na verdade, este juzo que se retira
da conjugao daquela norma com o artigo 427., no qual se estatui que
exceptuados os casos em que h recurso para o Supremo tribunal de
Justia, o recurso de deciso proferida por tribunal de l.a instncia interpe-se para a relao. Esta alterao veio a consubstanciar-se na
maior novidade111 introduzida pela referida Lei de Reviso que, por
110

No s no caso dos recursos das decises do tribunal singular, como

tambm no caso dos recursos das decises do tribunal de jri. Neste domnio,
podemos afirmar, com Jos Damio da Cunha, que, no essencial, se mantm o
esquema vigente na verso originria do Cdigo de Processo Penal de 1987.
Assim, no primeiro caso, o recurso interposto perante o Tribunal da Relao,
que conhece de facto e de direito, exactamente com base nos mesmos pressupos
tos contemplados no texto de 1987; no segundo, o recurso interposto para o
STJ que conhece segundo a figura da revista alargada tal como ela fora inicial
mente concebida. A Estrutura..., cit., loc. cit., pp. 252 e 253. Cfr. artigos 427.,
428. e 432., alnea c), da verso revista do Cdigo da Repblica. importante
salientar, ainda, que este Autor defende a tese da insustentabilidade constitucio
nal do esquema de recursos das decises do tribunal de jri. Como refere, das
decises do tribunal de jri o recurso interposto necessariamente para o STJ,
ficando, em consequncia da opo pelo tribunal de jri, precludido um recurso
em matria de facto. Ora, uma vez que o tribunal de jri apenas se pode constituir
por opo de um dos sujeitos processuais MP, assistente e arguido o exerc
cio desta opo, da parte do MP ou do assistente, afecta necessariamente os direi
tos do arguido (cf. artigo 32. da CRP) que por fora daquela opo perder um
grau de recurso o recurso em matria de facto. De facto, os processos em que
abstractamente se pode equacionar a constituio do tribunal de jri, so exacta
mente aqueles em que, no caso de condenao, o arguido dispor incondicional
mente de um duplo grau de recurso (crimes punveis com pena superior a oito
anos de priso). Daqui decorre que s ser admissvel, para salvaguardar um juzo
de constitucionalidade, a constituio de tribunal de jri a requerimento do MP
ou do assistente, desde que o arguido preste a sua concordncia, ou, pelo menos,
a sua no oposio. Ora, apesar de tal soluo lhe parecer imposta, ela no
deixa de acarretar o esvaziamento de qualquer contedo til e prtico para o tribu
nal de jri, pelo que, em alternativa, se deveria antes propugnar a sua eliminao do
CPP. Cfr. artigo 13. do cdigo de Processo Penal da Repblica. Ibidem, p. 256.
111
Idem, ibidem, p. 253.
585

esta via, visou garantir um efectivo duplo grau de jurisdio em matria de facto. Nesta medida, pode dizer-se que, actualmente, admitido
um recurso per saltum, justificado pela medida da pena e pela limitao do recurso a matria de direito, retomando-se a ideia de diferenciao orgnica, mas apenas fundada no princpio de que os casos de pequena ou mdia gravidade no devem, por norma, chegar ao Supremo
Tribunal de Justia. Ao mesmo tempo, ampliam-se os poderes de
cognio das relaes112.
Por outro lado, passou a consagrar-se um duplo grau de recurso
em matria de direito para o Supremo Tribunal de Justia, embora temperado pelo princpio da dupla conforme, pondo-se termo anterior
incomunicabilidade entre instncias de recurso resultante de os poderes das relaes e do Supremo Tribunal de Justia incidirem, por regra,
sobre objecto diferente (os primeiros, sobre recursos interpostos do tribunal singular; os segundos interpostos do tribunal colectivo, ou de
jri), evitando-se, deste modo, que as Relaes decidam, por sistema, em ltima instncia113. Sendo assim, no esquecendo o que dissemos atrs, acerca dos recursos interpostos para as Relaes (artigo
427.), conveniente referir que cabe recurso para o Supremo Tribunal
de Justia das decises que no sejam irrecorrveis proferidas pelas
relaes, em recurso, nos termos do artigo 400. (artigo 432., alnea
b)), ou seja, possvel recorrer para o Supremo Tribunal de Justia dos
acrdos finais (artigo 400., alnea b), a contrario) destes tribunais de
recurso, excepo dos acrdos absolutrios (...) que confirmem
112

Jos Lus Lopes da Mota, A Reviso..., cit., loc. cit., p. 182. Para Jos
Damio da Cunha afigura-se injustificvel a persistncia da diferenciao entre
tribunais singulares e tribunais colectivos. Em seu entender, na verso originria
do Cdigo de 1987, a diferenciao entre estes dois tipos de tribunal no era s
consequncia da diferente gravidade dos crimes julgados, mas projectava-se na
prpria estrutura dos recursos. E a questo que se deve equacionar se, em funo da nova estrutura de recursos prevista no Projecto de Reviso, no se deveria
ter optado pela monocraticidade dos tribunais de julgamento. Com efeito, se a
existncia de um tribunal colectivo no se afigurou ao legislador
como suficiente para garantir a correco das decises e uma melhor
Administrao da justia face ao tribunal singular (o que parece que garantem
menos, pois existem mais vias de recurso...), para qu, ento, mante-los, excepto
para garantir o simbolismo de um julgamento por crime mais grave. A
Estrutura..., cit, loc. cit., pp. 266 e 267. De qualquer modo, pensamos que apesar
desta observao, no deve perder perder-se de vista o preceituado na alnea b),
do n. 2, do artigo 16., do Cdigo de Processo Penal, em conjugao com a alnea
e), do n. l, do artigo 400.. Na verdade, em face destas disposies, poderemos
concluir que no possvel recorrer para o Supremo Tribunal de Justia dos
acrdos proferidos em recurso pela Relao em processo por crime a que seja
aplicvel pena de multa ou pena de priso no superior a cinco anos, que, no
fundo, so, precisamente, aqueles processos que ao tribunal singular compete
julgar em l . a instncia. Por essa via, ficam impedidos de subir ao Supremo
Tribunal de Justia, evitando-se aqui um duplo grau de recurso.
113
Jos Lus Lopes da Mota, A Reviso..., cit., loc. cit., pp. 181 e 182.
586

deciso de primeira instncia (artigo 400., alnea d)), dos acrdos

condenatrios (...) que confirmem deciso de primeira instncia, em
processo crime a que seja aplicvel pena de priso no superior a oito
anos, mesmo em caso de concurso de infraces (artigo 400., alnea f))
e, ainda, quando se trate de acrdos proferidos, em recurso (...), em
processo crime a que seja aplicvel pena de multa ou pena de priso
no superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infraces
(...) (artigo 400., alnea e)).
Como vemos, este recurso para o Supremo Tribunal de Justia
est previsto e consentido para os casos de condenao por crime grave o que se retira das alneas e) f) do artigo 400. bem como
para as situaes em que se verifique uma controvrsia entre as decises dos tribunais de primeira instncia e as decises da Relao,
melhor dizendo, encontra-se limitado pelo princpio da dupla conforme, mecanismo impeditivo de acesso jurisdio do STJ, adoptado
pelo legislador para obviar a uma eventual repetio de juzos, em
sede de recursos (...). Sendo assim, dupla conforme e criminalidade grave foram os critrios de que se socorreu o legislador de 1998
para proceder triagem daquelas situaes em que fica precludido o
acesso ao STJ, quando, previamente, tenha sido exercitado o recurso
em matria de facto114 para as Relaes.
Tomando em considerao a relevncia dos comentrios colocados por Jos Damio da Cunha a propsito do Projecto de Reviso do
Cdigo de Processo Penal Portugus, cumpre efectuar trs observaes
matria em anlise.
A primeira respeita adopo do princpio da dupla conforme.
Para alm de salientar a pouca propriedade da expresso115 utilizada
pelo legislador, aquele Autor considera que o conceito de confirmao levanta uma questo interpretativa116. Em seu entender, o conceito de confirmao dever ser interpretado no sentido de que a confirmao se verificar apenas quando o Tribunal da Relao mantenha
na ntegra, a deciso do tribunal de l. a instncia (...)117. Caso contrrio,
haver quase sempre controvrsia e, portanto, possibilidade de recurso
para o Supremo Tribunal de Justia excepto, se bem pensamos,
nas hipteses contempladas na alnea e) do artigo 400. do Cdigo de
Processo Penal. Por outro lado, no que respeita delimitao dos
poderes de cognio deste Tribunal, dir-se- que o referido princpio
tem a uma mera eficcia negativa, isto , destina-se apenas a excluir a
possibilidade de recurso em caso de confirmao total exceptuados
114

Jos Damio da Cunha, A Estrutura..., cit., loc. cit., p. 253.

Segundo Jos Damio da Cunha, este mecanismo vigora sobretudo no
processo cannico e com a finalidade de garantir que as causas mais importantes
no transitem em julgado, sem haver duas pronncias sobre o ojecto do proces
so. Ibidem.
116
Idem, ibidem.
117
Idem, ibidem, p. 254.
115

587

os casos em que o Tribunal da Relao confirme uma deciso

condena-tria da primeira instncia em processo por crime a que seja
aplicvel pena de priso superior a oito anos (artigo 400., alnea f) a
contrario) e no a delimitar a cognio do STJ apenas quilo que
no foi objecto de confirmao situao em que a dupla conforme
possuiria uma eficcia positiva118. Por outras palavras: ou o Tribunal da
Relao confirma na ntegra a deciso proferida pelo tribunal de primeira
instncia e preclude-se o acesso ao Supremo Tribunal de Justia, ou isto
no acontece, pelo que haver lugar a recurso para este Tribunal, o qual
pode ter como fundamento quaisquer questes de que pudesse conhecer a
deciso recorrida (artigo 410., n. 1), neste caso, a deciso da Relao.
Para alm disto, embora, nos termos do artigo 433., os recursos
interpostos para o Supremo Tribunal de Justia visem exclusivamente o
reexame da matria de direito, ele continua a conhecer oficiosamente
dos vcios referidos no artigo 410.-2 (...) no tocante a toda a deciso,
pelo que no parece consistente que se queira agora reduzir o mbito de
cognio do STJ a questes meramente controversas119. Em boa
verdade, como salienta, Jos Damio da Cunha, tudo isto justifica que
se diga que o legislador faz um uso (muito) discreto do princpio da
dupla conforme120.
Em segundo lugar, partindo do que acabmos de referir sobre o
mbito de cognio do Supremo Tribunal de Justia, em matria de
recursos interpostos dos acrdos da Relao, cumpre advertir, na linha de pensamento daquele Autor, para o exagero em que, eventualmente, ter vindo a cair o legislador da reviso, pelo facto de no ter
estatudo que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justia
versasse exclusivamente sobre matria de direito. que da letra da lei
actualmente em vigor concluir-se- que a um recurso em matria de
facto interposto para a Relao pode acrescer um injustificvel recurso
de revista alargada para o Supremo Tribunal de Justia, herdado, in
totum, da verso originria do Cdigo. Por outro lado, mesmo que se
trate de um recurso per saltum dos acrdos finais do tribunal colectivo
para este Tribunal Superior, quando visar exclusivamente o reexame de
matria de direito, no fundo, o recurso tambm no deixar de possuir
essa natureza de revista alargada. Segundo Jos Damio da Cunha,
que a figura da revista alargada tinha pleno sentido na lgica do
texto de 1987 onde vigorava, por no haver qualquer razo, um
recurso em matria de facto indiscutido. Ora, existindo um recurso em matria de facto, seria de esperar, em plena consonncia com as
regras de celeridade processual e com a ideia de impedir duplicao de
juzos e de eliminar os riscos de regresso processual, que o STJ se
visse investido numa jurisdio de estrito conhecimento da matria de
direito. Para o Autor, havendo efectivo recurso em matria de facto
seria mais coerente ter prescindido do conhecimento dos vcios enun118
119

120

Idem, ibidem, p. 255.

Idem, ibidem.

Idem, ibidem, p. 254.

588

ciados no n. 2 do artigo 410., e, consequentemente, impedir com

esse fundamento, qualquer deciso de reenvio por parte do STJ121. Em
sua opinio, o facto de, ao menos potencialmente, dois tribunais superiores poderem pronunciar-se sobre o mrito da causa (...) corresponde a uma situao de originalidade nacional. Porm, esta possibilidade de cumular juzos (ou de juzos sobre juzos) parece-lhe, a todos
os ttulos, altamente duvidosa122.
Em terceiro lugar, no podemos deixar de salientar que estamos a
referir-nos a um recurso efectivo em matria de facto. Analisado o actual artigo 364. do Cdigo de Processo Penal, pode afirmar-se que em
relao audincia em tribunal singular, as solues se no afastam
das previstas123 na sua verso anterior. Assim, as declaraes prestadas
oralmente em audincia que decorrer perante o tribunal singular so
documentadas na acta, salvo se, at ao incio das declaraes do
arguido (...), o Ministrio Pblico, o defensor, ou o advogado do assistente declararem unanimemente para a acta que prescindem da documentao (n. l)124, todavia, se no estiverem disposio do tribunal os
meios tcnicos idneos reproduo integral das declaraes, o juz dita
para a acta o que resultar das declaraes prestadas.(...) (n. 2).
Trata-se de um caso em que lei impe expressamente a documentao
das declaraes prestadas que se destina fundamentalmente a facilitar
a apreciao da prova pelo tribunal superior, o que, como se ver, no
acontece no artigo 365.. Com efeito, se no for feita a declarao, o
tribunal superior, em caso de recurso, conhecer amplamente da matria de facto123, estando, por isso, assegurado o recurso de mrito que
venha a interpor-se das decises do tribunal singular para a Relao.
Diferentemente se passam as coisas no que respeita soluo legalmente consagrada no caso da audincia em tribunal colectivo. Da o
alerta de Joo Damio da Cunha. Nesta situao faz-se prevalecer o
121

Idem, ibidem, p. 257. Para o Autor, esta, de resto, uma das lies do
direito comparado, onde legislaes que consagram figuras de recurso asseme
lhadas nossa revista alargada o fazem para suprir a ausncia de um recurso em
matria de facto e que, pelo contrrio, legislaes, sobretudo as mais recentes
como a italiana, que conheam recursos em matria de facto (Apelao) tm por
preocupao expressa restringir fortemente a interveno do Supremo Tribunal
em matria de controlo de motivao.
122
Segundo as suas palavras, certo que o legislador se socorre do meca
nismo da dupla conforme, mas convenhamos que, pelo menos na interpretao
que julgamos mais adequada, tal mecanismo manifestamente insuficiente; no
mnimo deveria ainda fazer-se intervir o STJ apenas em questes em que, eventual
mente, tenha havido contradio entre deciso de l.a instncia e Tribunal da Rela
o. Idem, ibidem, p. 266.
123
Idem, ibidem, p. 258.
124
Note-se que actualmente s no haver lugar documentao quando
existir uma declarao unnime no sentido de se prescindir dela, ao passo que na
verso originria do Cdigo se exigia uma declarao para que essa documenta
o viesse a ter lugar. Ver, supra, nota 81.
125
Manuel Lopes Maia Gonalves, Cdigo..., cit., p. 652.
589

princpio geral j contido no artigo 363. (...)126, segundo o qual, as

declaraes prestadas oralmente na audincia so documentadas na acta
quando o tribunal puder dispor de meios estenotpicos, ou
esteno-grficos, ou de outros meios idneos a assegurar a reproduo
integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o
impuser. Para Maia Gonalves, estabelece-se aqui um princpio geral
de documentao de declaraes orais tambm aplicvel nos
julgamentos efectuados pelo tribunal colectivo e pelo jri; isto resulta
at claramente do confronto com o artigo seguinte, este sim aplicvel
somente nos julgamentos efectuados pelo juz singular. No se trata,
alis, de um registo de prova para efeito de recurso, mas to-s de um
meio de controlo da prova, em ordem a prevenir a correspondncia
entre a que produzida e a que resulta do julgamento e a auxiliar o
tribunal que efectua o julgamento a rememorar a produo da prova
(,..)127. Ora, como a lei no impe expressamente a documentao na
acta das declaraes produzidas na audincia que decorrer perante o
tribunal colectivo, se o tribunal no dispuser dos meios tcnicos, no
ficaro elas documentadas na acta, nem o juz ditar para esta o que
delas resulta128. Nessa medida, poder ficar precludido o recurso
efectivo em matria de facto, interposto dos acrdos do tribunal
colectivo para a Relao, quando os mecanismos necessrios ao
registo da prova produzida em audincia de julgamento no estiverem
disposio daquele tribunal.
E certo que, como denota Jos Damio da Cunha, caso no existam tais mecanismos disposio do tribunal, no estar necessariamente precludido um recurso em matria de facto, desde que, nos termos do artigo 430. do Proj. de Reviso, do processo constem todos os
meios de prova que serviram de base deciso (...)129. Realmente,
preceitua o artigo 431. do Cdigo de Processo Penal em vigor que
sem prejuzo no disposto no artigo 410., a deciso do tribunal de l.a
instncia sobre a matria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
b) Se, havendo documentao da prova, esta tiver sido impugnada nos
termos do artigo 412., n. 3; ou c) Se tiver havido renovao da prova.
Tratando-se de condies alternativas130, basta que se verifique o
condicionalismo de qualquer uma das alneas para que a Relao possa
alterar a deciso do tribunal colectivo em matria de facto. evidente
que, neste momento, o condicionalismo que mais nos cativa o que se
encontra plasmado na alnea a). No entanto, mesmo que este se verifique, no deixar de se traduzir numa situao que certamente se afigura meramente residual e, por isso, surge como mera salvaguarda para
hipteses extraordinrias131.
126

Jos Damio da Cunha, A Estrutura..., cit., loc. cit., p. 258.

Manuel Lopes Maia Gonalves, Cdigo..., cit., p. 649.
128
Idem, ibidem.
129
Jos Damio da Cunha, A Estrutura..., loc. cit., p. 258.
130
Manuel Lopes Maia Gonalves, Cdigo..., cit., p. 760.
131
Jos Damio da Cunha, A Estrutura..., lo. cit., p. 258.
127

590

No devemos esquecer que curamos de saber at que ponto esta

soluo legalmente consagrada permitir efectivar um verdadeiro recurso em matria de facto dos acrdos proferidos tribunal colectivo, a
interpor para a Relao. Ora, se bem pensamos, quando se trata de um
recurso das decises do tribunal singular esta questo j no se coloca
com a mesma intensidade, melhor dizendo, nem sequer se colocar,
visto que, em face do regime estabelecido no Cdigo, aquela hiptese
se encontra bem mais salvaguardada, ou, se quisermos, remediada.
Por um lado, temos presente a obrigatoriedade legal da documentao
das declaraes prestadas na audincia perante aquele tribunal, que
partida assegura Relao a possibilidade de alterar a deciso sobre a
matria de facto, por ele proferida. Por outro, nesta situao, mesmo
que tenha havido renncia ao recurso em matria de facto (artigo 428.,
n. 2) e mesmo que no constem do processo todos os elementos que
serviram de base deciso nesta matria, o tribunal da Relao sempre
poder julgar segundo a modalidade de revista alargada (artigo 410.).
Embora no possa alterar a matria de facto e, muito menos, renovar a
prova (artigo 430.), o tribunal ad quem tem sempre a faculdade de se
pronunciar pelo reenvio do processo para novo julgamento.
Convenhamos que o nosso problema outro e, potencialmente,
bem mais gravoso, face ao princpio do duplo grau de jurisdio em
matria de facto, que a Lei n. 59/98 teve a inteno de efectivar. Estando em causa uma deciso proferida em primeira instncia pelo tribunal colectivo, devemos afirmar que mau ser que, por qualquer forma se ponha em causa o direito aos recursos sobre matria de facto, em
consequncia da inexistncia de meios de reproduo. Segundo Jos
Damio da Cunha isto significaria reduzir o mbito dos recursos a
matria de direito e portanto a um s grau de jurisdio (...). Como
evidente, o recurso em matria de facto tem que ser um efectivo recurso
em matria de facto e no pode ser subvertido numa qualquer forma de
duplicao de recurso exclusivo em matria de direito132. Sendo assim,
quase sermos levados a dizer que este pode fazer sair pela janela o
que pretendeu fazer entrar pela porta. No fundo, a nosso ver, corre-se
o risco de tudo acabar por ficar na mesma e de se frustrarem a
expectativas do legislador da reviso, ou, mais ainda, de se originarem
custos excessivos em termos de celeridade processual e de estabilidade
das decises judiciais, na medida em que a hiptese que estamos a configurar pode originar tambm um cmulo de juzos sobre juzos. que,
como advertia Jos Damio da Cunha embora no expressamente referido pelo Proj. de Reviso, quando no haja documentao da matria de facto ou no constem do processo todos os elementos que serviram de base deciso, o recurso necessariamente interposto perante
o STJ, mesmo que eventualmente se queiram censurar os vcios previstos
no artigo 410. do CPP133. Por outras palavras, o legislador de 1998
132
133

Idem, ibidem.
Idem, ibidem.
591

ao pretender consagrar um duplo grau de jurisdio em matria de facto,

relativamente s decises proferidas pelo tribunal colectivo, mas no
assegurando a documentao das declaraes produzidas na audincia,
pode acabar por no efectivar aquele recurso de mrito para a Relao,
transmutando-o, afinal, num foroso recurso de revista alargada para
o Supremo Tribunal de Justia (artigos 400. e 434.), gerador de certos
inconvenientes que no se anteviam na verso originria do Cdigo
de 1987.
Relativamente a tudo o que foi dito e questionado, ser imperioso
proceder, pela nossa parte, a uma reflexo adicional em face do texto
do Cdigo de Processo Penal actualmente em vigor.
Antes de mais, afiguram-se obviamente legtimas todas as dvidas colocadas por Jos Damio da Cunha, concernentes ao Projecto de
Reviso. Nessa medida, entendemos por bem toma-las em devida considerao neste nosso trabalho. Todavia, no que respeita, de um modo
particular, ao mbito de cognio do Supremo Tribunal de Justia, definido pelo novo regime normativo, quando esteja em causa um recurso
para este Tribunal de uma deciso proferida em 2.a instncia pela
Relao, bem como efectivao do recurso em matria de facto dos
acrdos finais do tribunal colectivo para a Relao, no podemos deixar de alertar para dois aspectos que se nos parecem dotados de alguma
pertinncia.
Assim, diz-nos aquele Autor que de acordo com o artigo 436.,
se o STJ decretar o reenvio, o novo julgamento compete ao tribunal
(...) que proferiu a deciso recorrida. Nos termos do Proj. de Reviso,
deciso recorrida tanto pode ser a deciso de l. a instncia como a deciso da Relao (no caso de esta no julgar de forma conforme) ou eventualmente uma e outra. Por esta via, agrava-se a possibilidade de se
verificar um contnuo e perptuo repetir de juzos134. Na verdade, so
extremamente relevantes estas preocupaes, antes de mais, no domnio da celeridade processual. Porm, conveniente lembrar que, nos
termos do disposto no n. l, do actual artigo 426.-A, do Cdigo de
Processo Penal aqui previsto em virtude da eliminao do anterior
artigo 436. , quando for decretado o reenvio do processo, o novo
julgamento compete ao tribunal, de categoria e composio idnticas
s do tribunal que proferiu a deciso recorrida, que se encontrar mais
prximo. Se, partida, este preceito no nos coloca grandes problemas no caso de a deciso recorrida se tratar de uma deciso proferida por um tribunal de l .a instncia, em especial, se o reenvio do processo
para novo julgamento respeitar a um recurso de acrdos finais proferidos pelo tribunal colectivo que vise exclusivamente o reexame em
matria de direito, interposto per saltum (directo) para o Supremo
Tribunal de Justia, j o mesmo no sucede quando a deciso recorrida se traduzir num acrdo da Relao desconforme com deciso da
l.a instncia (artigos 400. a contrario e 432., alnea b) ). Nesta situa134

Idem, ibidem, p. 257.

592

o como referimos atrs , de acordo com o preceituado nos

artigos 410. e 434., o recurso no deixaria de ser, mesmo assim, um
recurso de revista alargada. Com efeito, a questo que se levanta,
neste momento, prende-se, precisamente, com a eventualidade de o
Supremo Tribunal de Justia poder reenviar, no caso em apreo, o
processo para novo julgamento. Em boa verdade, face da letra do
artigo 426.-A em especial, do segmento que se encontrar mais
prximo , tal hiptese afigura-se-nos de todo impossvel, pois, em
nosso entender, esta disposio encontra-se prevista apenas para o
caso de a deciso recorrida ter sido proferida por um tribunal de
l . a instncia e nunca pela Relao. Sendo assim, pelas razes j
apontadas, pensamos que este recurso interposto das decises da
Relao para o Supremo Tribunal de Justia deveria ter sido concebido
como um recurso que versasse exclusivamente sobre matria de
direito, sem mais.
Quanto ao segundo aspecto, considerando as preocupaes de Jos
Damio da Cunha, a respeito da no efectivao do recurso em matria
de facto para a Relao, em virtude da eventual impossibilidade de
documentao da prova produzida na audncia perante o tribunal colectivo, pensamos que o recurso de revista alargada para o Supremo
Tribunal de Justia no se apresentar to descabido como isso. Se tal
no acontecesse, e os poderes deste Tribunal se circunscrevessem exclusivamente a matria de direito, parece que o arguido ficaria, agora,
muito mais desprotegido do que encontrava se que verdadeiramente se encontrava desprotegido nos termos do regime de recursos anteriormente previsto, o qual, diante do cenrio de nuvens
cinzentas que pairam sobre o regime actualmente em vigor, nos parecia prefervel e bem mais adequado.
5. A CONSAGRAO DO DIREITO AO RECURSO DE SETENA
CONDENATRIA EM MATRIA PENAL NO ORDENAMENTO
JURDICO DE MACAU

Por fim, no seria compreensvel que conclussemos esta nossa

tarefa sem abordarmos, embora de forma bastantante abreviada, a questo do duplo grau de jurisdio, inclusive a temtica relativa ao direito
de recurso em matria de facto, no campo especfico do ordenamento
jurdico-processual penal de Macau.
No que concerne ao direito de recurso de sentena condenatria
em matria penal, em geral, sobre o qual nos temos vindo a debruar,
podemos afirmar, com segurana, que tudo o dissemos acerca da sua
consagrao na Grundnorm da Repblica Portuguesa se aplica inevitavelmente ao ordenamento jurdico-constitucional de Macau. A este nvel, resta-nos destacar que, nos termos do n. l, do artigo 292. da Constituio da Repblica, o territrio de Macau, enquanto se mantiver
sob administrao portuguesa, rege-se por estatuto adequado sua situao especial (...). Por sua vez, dispe o artigo 2. do Estatuto Orgnico de Macau que o territrio de Macau constitui uma pessoa colec-

593

tiva de direito pblico e goza, com ressalva dos princpios e no respeito

dos direitos, liberdades e garantias estabelecidos na Constituio da
Repblica e no presente Estatuto, de autonomia administrativa, econmica, financeira, legislativa e judiciria. Conjugando estes dois preceitos, a doutrina defende, em unssono, que os direitos, liberdades e
garantias, o seu regime (em especial, o artigo 18.), bem como os princpios fundamentais da Constituio se aplicam no ordenamento jurdico de Macau, vinculando e limitando o exerccio do poder legislativo
autnomo deste Territrio, ainda, sob administrao portuguesa. Embora o texto constitucional no se aplique directa e totalmente a Macau, isto no exclui que o catlogo dos direitos, liberdades e garantias,
gozem a de uma consagrao indirecta, por fora do artigo 2. do Estatuto Orgnico. Deste modo, afirma-se a tese do dualismo constitucional, sustentada por Gomes Canotilho e Vital Moreira. Para estes Autores, por um lado, o ordenamento constitucional da Repblica portuguesa no se aplica por si mesmo a Macau, por outro, o ordenamento
bsico do territrio de Macau (...) reconhecido mas no absorvido
pelo primeiro. Com efeito, tendo remetido o ordenamento fundamental de Macau para um Estatuto especfico, a CRP absteve-se de se ocupar do Territrio e de se lhe aplicar directamente. Mas isso no impedia naturalmente que o Estatuto viesse, por sua vez, a reenviar para a
Constituio, fazendo esta aplicar-se ao Territrio em maior ou menor
medida. dualismo ordenamental densificado por um sistema de
reenvios recprocos, a CRP devolve para o Estatuto, e este pode reenviar
para a Constituio135. Como se denota, a grande utilidade destas consideraes dogmticas reside fundamentalmente no facto de nos fornecer uma argumentao suficiente e bastante para defesa da consagrao do princpio do duplo grau de jurisdio em matria penal no ordenamento jurdico de Macau. Em face do artigo 2. do estatuto Orgnico
evidente que o artigo 32., n. l da Constituio da Repblica, tem
aplicao no Territrio, o mesmo ser dizer que o seu direito processual
penal assegurar todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
Este direito vigora na ordem jurdica de Macau no por efeito prprio, mas por exclusiva aco das normas constitucionais do Territrio, essencialmente contidas no seu Estatuto Orgnico136.
Consequentemente, o Cdigo de Processo Penal de Macau, aprovado pelo Decreto-Lei n. 48/96/M, de 2 de Setembro, contempla no
seu artigo 389., como referimos atrs, o princpio da recorribilidade,
segundo o qual permitido recorrer dos acrdos, sentenas e despachos cuja irrecorribilidade no estiver prevista na lei.
135

J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, a Fiscalizaoda Constitucionalidade das Normas de Macau, in Revista do Ministrio Pblico, Ano 12., n. 48,
Outubro-Dezembro, 1991, pp. 14-16.
136
Vitalino Canas, Relaes entre o ordenamento constitucional portugus e
o ordenamento jurdico do territrio de Macau, Separata do Boletim do Minist
rio da Justia, n. 365, Lisboa, 1987, p. 16.
594

Para alm disto, essencial referir que apesar de a organizao

judiciria de Macau no estar completamente definida e, ainda, no ter
sido institudo o Tribunal de Ultima Instncia, previsto na Lei Bsica
da futura Regio Administrativa Especial de Macau com todos os
inconvenientes que da advm, para a sua autonomia futura , os tribunais do Territrio encontram-se investidos na plenitude e exclusividade de jurisdio, desde o dia l de Junho do corrente ano137. Nessa
medida, actualmente, salvo raras excepes, todos os recursos em matria penal so interpostos para o Tribunal Superior de Justia, que funciona (provisoriamente?) como tribunal de ltima instncia.
Passemos ento, agora sim, muito brevemente pois o tempo
que pensvamos dispor acabou por nos trair , a uma analise sumria da estrutura dos recursos consagrada no ordenamento
jurco-pro-cessual penal do Territrio de Macau.
Antes de mais, conveniente fazer uma referncia especial Lei
de Bases da Organizao Judiciria de Macau138 Lei n. 119/91, de
29 de Agosto , nos termos da qual o Tribunal Superior de Justia
o rgo superior da hierarquia dos tribunais de Macau (...) (artigo 11.),
a cujas seces compete julgar os recursos que no sejam da competncia do plenrio139 (artigo 14., n. 2, alnea a)). Deste modo, considerando o que ficou dito acerca do princpio da recorribilidade, depreen137

Decreto do Presidente da Repblica n. 118-A/99, de 20 de Maro. Esta

deciso presidencial operou-se com fundamento no disposto no artigo 72. do
Estatuto Orgnico, nos termos do qual se atribua ao Presidente da Repblica a
competncia para, ouvido o Conselho de Estado e o Governo da Repblica, deter
minar o momento a partir do qual os tribunais do Territrio de Macau deveriam
ser investidos na plenitude e exclusividade de jurisdio. No olvidando o peso
da transio de soberania, que se aproxima, este acto no deixou de significar,
tambm, que a autonomia da organizao judiciria de Macau, at a limitada,
estava apta para atingir a sua maioridade. Mesmo assim, ficaram salvaguardadas
as competncias do Tribunal Constitucional nos casos de apreciao da constitucionalidade e da legalidade, em sede de fiscalizao abstracta preventiva e sucessi
va, (artigos 11., n. l, alnea e); 30., n. l, alnea a); 40., n. 3, do Estatuto
Orgnico de Macau), bem como as competncias dos Tribunais da Comarca de
Lisboa, ou de outro tribunal que no o de Macau, relativamente s aces cveis
e criminais em que seja ru o Governador ou os Secretrios-Adjuntos, enquanto
durarem as suas funes (...), (artigo 20., n. 3 do Estatuto do Orgnico).
138
Segundo o disposto no artigo 10. do Cdigo de Processo Penal de Ma
cau, a competncia dos tribunais em matria penal regulada pelas disposies
deste Cdigo e, subsidiariamente, pela legislao relativa organizao judici
ria. Ora, conjugando esta norma com o n. 2, do artigo 23., do Decreto-Lei n. 17/
/92/M, de 2 de Maro, nos termos do qual sempre que a lei no preveja a inter
veno do colectivo, os tribunais funcionam como tribunal singular, resulta que
todos os processos crime cujo julgamento no caiba na competncia do tribunal
colectivo (artigo 12. do Cdigo de Processo Penal), devem ser julgados por tri
bunal singular.
139
Nos termos do artigo 54., do Decreto-Lei n. 17/92/M, de 2 de Maro
que desenvolveu a Lei de Bases da Organizao Judiciria de Macau , os re
cursos da 2.a instncia, em matria penal, viriam a ser abolidos.
595

de-se que, em matria penal, os recursos das decises proferidas em

l .a instncia pelo tribunal colectivo ou pelo tribunal singular so interpostos necessariamente para o Tribunal Superior de Justia.
No que concerne matria de recursos ordinrios devemos sublinhar que em Macau, tal como em Portugal, foi introduzido o princpio
da tramitao unitria. Assim, comea por dispor o n. l do artigo
400. que o recurso pode ter como fundamento quaisquer questes de
direito de que pudesse conhecer a deciso recorrida, preceituando o
n. 2 deste artigo que o recurso pode ter tambm como fundamentos,
desde que o vcio resulte dos elementos constantes dos autos, por si s
ou conjugados com as regras da experincia comum: a) a insuficincia
para a deciso da matria de facto provada; b) a contradio insanvel
da fundamentao; c) erro notrio na apreciao da prova. Por seu turno,
o n. 3 determina que o recurso pode ter ainda como fundamento a
inobservncia de requisito cominado sob pena de nulidade que no deva
considerar-se sanada.
Ora, encontramo-nos em plenas condies para afirmar que a letra
deste preceito no nos inteiramente desconhecida. Sendo assim, evitando cair na tentao de repetirmos aqui tudo o que se referiu relativamente tramitao dos recursos ordinrios consagrada no Cdigo
de Processo Penal da Repblica, constatamos que no Cdigo de Processo Penal de Macau se encontra plasmado um recurso no menos
nosso conhecido, ou seja, o recurso em matria de direito na modalidade de revista alargada140.
Na verdade, o recurso das decises do tribunal colectivo ou do
tribunal singular interposto para o Tribunal Superior de Justia, parece-nos ser, partida, um recurso em matria de direito. Contudo, nada
impede que, dentro de certas condies, os vcios referidos no n. 2 do
artigo 400. possam constituir tambm fundamentos desse recurso, o
que permite ao tribunal ad quem alargar os seus poderes de cognio a
matria fctica. Porm, no despiciendo salientar, tais vcios devem
resultar dos elementos constantes dos autos, por si s ou conjugados
com as regras da experincia comum.
140

No podemos deixar de salientar que a interpretao e at o enunciado

deste artigo, apresentados por Leal Henriques e Simas Santos no seu Cdigo de
Processo Penal Anotado, afigura-se um pouco curiosa, para no dizermos estranha. Acontece que a letra do preceito comea por se diferenciar daquela que, se
no estamos em erro, corresponde verso oficial do Cdigo. Assim, no Cdigo
Anotado pelos Autores preceitua-se que o recurso pode ter como fundamento
quaisquer questes (sem mais) de que pudesse conhecer a deciso recorrida,
no sendo enunciada a expresso questes de direito. Por outro lado, o n. 2 do
mesmo artigo tem a seguinte letra: o recurso pode ter como fundamentos, desde
que o vcio resulte dos elementos constantes dos autos (...). Como se denota no
consta do texto o termo tambm. Ora, este enunciado lingustico pode
prestar-se a outras interpretaes do referido preceito que, salvo o devido
respeito pelos Autores, podem no condizer com aquela que neste trabalho
corremos o risco de defender. Cfr. Cdigo de Processo Penal de Macau
Notas Legislao, Macau, 1997, pp. 819 ess.
596

Por outro lado, a figura do reenvio tambm se encontra presente

nesta tramitao unitria dos recursos ordinrios, prevista no Cdigo
de Macau. Nos termos do artigo 418., n. l sempre que, por existirem
os vcios referidos nas alneas do n. 2 do artigo 400., no for possvel
decidir da causa, o tribunal a que o recurso se dirige determina o reenvio
do processo para novo julgamento (...). Neste caso, podem colocar-se
duas hipteses: se o reenvio for de processo do tribunal singular, o
novo julgamento compete ao tribunal colectivo (n. 2); se o reenvio
for de processo do tribunal colectivo, o novo julgamento compete a
tribunal colectivo formado por juizes que no tenham intervindo na
deciso recorrida (n. 3).
Finalmente, apressando um pouco mais a feitura deste roteiro, extremamente importante salientar que o Tribunal Superior de
Justia goza da possibilidade de renovar a prova, mas nem sempre o
poder fazer. Assim, quando tenha havido documentao das declaraes prestadas oralmente perante o tribunal singular ou o tribunal colectivo, o Tribunal Superior de Justia admite a renovao da prova se
se verificarem os vcios referidos nas alneas do n. 2 do artigo 400. e
houver razes para crer que aquela permitir evitar o reenvio do processo (artigo 415., n. 1).
Para darmos por concluda esta pequena anlise, exigvel que
estabeleamos algumas comparaes entre o regime da revista alargada previsto neste Cdigo e o regime da revista alargada contemplado
na verso originria do Cdigo de Processo Penal Portugus, evidenciando, sempre que possvel, os aspectos que mais os podero diferenciar.
Em primeiro lugar, deve dizer-se que, contrariamente ao que acontecia e acontece com o Supremo Tribunal de Justia, o Tribunal Superior de Justia de Macau tem sempre a possibilidade de proceder
renovao da prova, desde que estejam cumpridos cumulativamente
certos requisitos. Melhor dizendo, o Tribunal Superior de Justia pode
proceder nesse sentido: a) qundo tenha havido documentao das declaraes prestadas oralmente perante o tribunal singular ou o tribunal
colectivo; b) quando se verificarem os vcios previstos nas alneas do
n. 2 do artigo 400.; c) e quando houver razes para crer que a renovao da prova permitir evitar o reenvio do processo. Sendo assim, parece-nos que se alargam verdadeiramente os poderes de cognio daquele Tribunal em sede de recursos. Neste caso, poderemos afirmar,
grosso modo, que os poderes de cognio do Tribunal Superior de Justia so passveis de ser equiparados aos poderes de cognio da Relao, o que em nada contradiz o disposto no n. l do artigo 55., do
Decreto-Lei n. 17/92/M, de 2 de Maro, segundo o qual o Tribunal
Superior de Justia conhece de facto e de direito.
Em boa verdade, em caso de renovao da prova, o Tribunal Superior de Justia acaba por aceder matria de facto, embora esta possibilidade seja filtrada pela existncia e conhecimento dos vcios
enunciados no n. 2 do artigo 400. e desde que tenha havido documentao das declaraes prestadas oralmente perante o tribunal a quo.
597

Ora, para que isto possa acontecer, necessrio, desde logo, em nosso
entender que no tenha havido renncia ao recurso em matria de
facto. Por outras palavras, imperioso que, nos termos do n. l do
artigo 345. do Cdigo de Processo Penal de Macau, o Ministrio Pblico, o defensor ou o advogado do assitente, tenham declarado que
no prescindem da documentao das declaraes prestadas oralmente
em audincia que decorra perante o tribunal singular, e nos termos do
n. 2 deste artigo, os mesmos sujeitos processuais declarem, tambm,
que no prescindem da documentao das declaraes prestadas oralmente perante o tribunal colectivo e puserem disposio do tribunal, se necessrio, meios tcnicos idneos a assegurar a reproduo
integral daquelas. Por outro lado, tal como acontece em Portugal, s a
documentao das declaraes prestadas oralmente perante o tribunal
singular imposta expressamente pela lei. Assim, preceitua o n. 4 do
artigo em anlise que no caso previsto no n. l, se no estiverem
disposio do tribunal meios tcnicos idneos reproduo integral
das declaraes, o juz dita para a acta o que resultar das declaraes
prestadas. Note-se que, em face do Cdigo de Processo Penal de Macau, continua a valer o princpio geral de documentao de declaraes
orais (artigo 345.). Porm, em nosso entender, a grande vantagem
inovadora que este Cdigo encerra em matria de registo de prova,
relativamente ao Cdigo da Repblica, a possibilidade deixada ao
Ministrio Pblico, ao defensor, ou ao advogado do assistente de colocarem disposio do tribunal colectivo os meios tcnicos idneos
para assegurar a sua reproduo. Isto permitir ao Tribunal Superior de
Justia, desde que estejam preenchidos os outros dois requisitos, a que
fizemos aluso, proceder renovao da prova produzida, bem como
conhecer e alterar a matria de facto dada como provada na l.a instncia.
Para a jurisprudncia do Tribunal Superior de Justia a matria de
facto fixada pelo tribunal colectivo141 intocvel. Por isso, no havendo
registo da prova, aquele Tribunal apenas poder alargar os seus poderes
de cognio a matria fctica, na medida em que sejam despistados os
vcios enunciados no n. 2 do artigo 400., e o possam ser nos termos a
previstos. o Tribunal Superior de Justia tem entendido que (...) os
seus poderes, em relao matria de facto, no so absolutos, mas sim
limitados, porquanto, nos recursos interpostos das decises finais do
Tribunal Colectivo (...) o seu conhecimento se baseia nos documentos,
na matria de facto fixada, e em quaisquer elementos constantes dos
autos, por si s ou conjugados com as regras da experincia. S pode
alterar a matria de facto fixada se do processo constarem to141

Nos termos do n. 2 do artigo 55. do Decreto-Lei n. 17/92/M, de 2 de

Maro, nos recursos interpostos das decises finais do tribunal colectivo, o Tribunal Superior de Justia baseia-se nos documentos, respostas aos quesitos e em
quaisquer outros elementos constantes dos autos, por si s ou conjugados com as
regras da experincia comum.
598

dos os elementos de prova que serviram de base a tal fixao; (...) No

tendo a prova produzida perante o Tribunal Colectivo sido documentada, nos termos do n. 2 do artigo 345. do CPPM e podendo aquele
tribunal chegar concluso a que chegou atravs do confronto dos diversos meios de prova produzida na audincia, no pode agora este
TSJ sindicar eventuais erros na fixao da prova feita por aquele Tribunal142. No mesmo sentido, deve ser ainda referido o Acrdo de 6/
5/98l43, onde se determina que a matria de facto elencada no acrdo
condenatrio proferido sem prvio registo da prova intocvel, salvo
se existir contradio, insuficincia e se constarem dos autos todos os
elementos que conduziram resposta alteranda ou seja evidente que,
pelos dados da experincia a concluso deva ser outra.
Finalmente, devemos focar um outro aspecto de particular interesse para a nossa apreciao. Referimo-nos ao facto de os vcios que
tambm podem servir de fundamento ao recurso, nos termos do artigo
400., n. 2, terem de resultar dos elementos constantes dos autos, por
si s ou conjugados com as regras da experincia comum. Ora, como
sabemos, segundo o exposto no artigo 410., n. 2, do Cdigo de Processo Penal Portugus, tais vcios devem resultar do texto da deciso
recorrida. Cotejando os preceitos de ambos os Cdigos fcil detectar
que existe entre eles uma diferena notria em termos gramaticais, o
que poderia fazer supor que o leque de instrumentos colocados disposio do tribunal de recurso para a despistagem dos referidos vcios,
seria bem mais alargado em face do Cdigo de Processo Penal de Macau, do que no Cdigo de Processo Penal Portugus. Todavia, no tem
sido essa a posio sutentada pelo Tribunal Superior de Justia que, se
bem pensamos, faz uma interpretao restritiva do artigo 400., n. 2
do Cdigo em vigor no Territrio. Segundo a sua Jurisprudncia, aqueles vcios tm (...) de resultar dos prprios elementos da deciso recorrida, por si s, ou com o apelo s regras da experincia comum (...),
no se incluindo aqui eventuais contradies entre a deciso e outras
peas processuais, das quais no possvel fazer uso, nem de outros
elementos que sejam exteriores ao processo, visto que o recurso tem
por objecto a deciso recorrida e no a questo sobre que incide esta
deciso144.

CONCLUSO
Dando por finda esta anlise, que desejvamos bem mais perfeita,
rigorosa e completa, resta-nos afirmar, em jeito de concluso, que a
garantia do duplo grau de jurisdio em matria penal se encontra sal142

Acrdo de 24/9/98, Processo n. 895, in Tribunal Superior de Justia de

Macau, Jurisprudncia, 1998, II Tomo, p. 444.
143

Processo n. 370, in Tribunal Superior de Justia, Jurisprudncia, 1998, I

Tomo, p. 819.
144

Acrdo de 24/9/98, cit. loc. cit., p. 441.

599

vaguardada nos ordenamentos jurdico-constitucional e jurdico-processual penal de Portugal e do Territrio de Macau.

Para alm disto, no que respeita ao caso especfico de Macau, o
direito de recurso em matria de facto apresenta-se suficientemente assegurado pelo recurso de revista ampliada consagrado no Cdigo de
Processo Penal do Territrio.
Por fim, em virtude das circunstncias histricas que este Territrio sob administrao portuguesa atravessa, entendemos conveniente
formular a seguinte questo: ser que na futura Regio Administrativa
Especial de Macau aquele princpio continuar a ser devidamente protegido? Como sabemos, no futuro que se aproxima, no far qualquer
sentido invocar em sua defesa a Constituio da Repblica Portuguesa,
ou os direitos, liberdades e garantias nela consagrados. Sendo assim,
impe-se como mister recorrer Lei Bsica, enquanto
mini-Consti-tuio da futura Regio Administrativa Especial de
Macau. Aps uma leitura, qui apressada das suas pginas, no
enxergamos qualquer preceito onde se contemple, como direito
fundamental, o direito ao recurso de sentena penal condenatria.
Porm deve ser realada uma norma, em nossa opinio, muito valiosa
em termos de resposta questo que acabmos de colocar.
Referimo-nos ao artigo 40., n. l, onde se estatui que as disposies,
que sejam aplicveis a Macau, do Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Polticos, do Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, bem como das convenes internacionais de
trabalho, continuam a vigorar e so aplicadas mediante leis da Regio
Administrativa Especial de Macau. Por outro lado, neste domnio,
tambm no se afigura nada despiciendo o preceituado no artigo 41.
daquela lei fundamental, nos termos do qual os residentes de
Macau gozam dos outros direitos e liberdades assegurados pelas leis
da Regio Administrativa Especial de Macau...

ADITAMENTO
l. Com a transferncia de soberania sobre Macau e a consequente
criao da Regio Administrativa Especial de Macau da Repblica Popular de China, em 20 de Dezembro de 1999, afiguravam-se como inevitveis, para no dizer exigveis, determinadas alteraes no plano da
legislao ordinria, de modo a estabelecer a necessria concordncia
entre esta legislao e a mini-constituio da recm criada Regio
Administrativa Especial de Macau, a sua Lei Bsica.
Tais alteraes legislativas acabariam por visar, de um modo especial, os domnios relativos organizao judiciria de Macau, bem como
ao seu direito processual penal. Por certo se compreender que todo
este procedimento haveria de reflectir-se, necessariamente, sobre o
objecto deste nosso trabalho. Consequentemente, julgmos oportuno
levar a cabo este aditamento de modo a dar conta destas alteraes
entradas em vigor. Sem pretender alargar em demasia esta ltima nota,
centraremos esta nossa anlise suplementar em trs aspectos dignos de

600

relevo: a criao e entrada em funcionamento do Tribunal de Ultima

Instncia, os poderes de cognio do Tribunal de 2.a Instncia e do
Tribunal de Ultima Instncia e o duplo grau de recurso em matria penal.
Este aditamento ter como pano de fundo a nova Lei de Bases
da Organizao Judiciria da Regio Administrativa Especial de Macau, Lei n. 9/1999, em cujo artigo 1., n. l, se reafirma que a Regio Administrativa Especial de Macau goza de poder judicial independente, incluindo o de julgamento em ltima instncia. Sem perder
de vista o tema sobre o qual nos debruamos, no poderemos deixar de
fazer uma especial referncia ao disposto no n. l do artigo 6. desta
Lei, nos termos do qual a todos assegurado o acesso aos tribunais
para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, no
podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos, bem como ao seu artigo 17., onde se preceitua que os tribunais
encontram-se hierarquizados para efeitos de recurso145.
2. Comecemos por abordar cada um daqueles trs aspectos que
entendemos por bem realar.
2.1 Segundo o disposto no n. l do artigo 1. da Lei de Bases da
Organizao Judiciria, o Tribunal de Ultima Instncia, previsto no
artigo 86. da Lei Bsica, o rgo supremo da hierarquia dos tribu
nais de Macau, competindo-lhe julgar os recursos dos acrdos do
Tribunal de Segunda Instncia proferidos, em matria criminal, em se
gundo grau de jurisdio, quando sejam susceptveis de impugnao
nos termos das leis de processo (n. 2, 3)).
2.2 No que concerne aos poderes de cognio dos Tribunais Su
periores, deve sublinhar-se que o Tribunal de Segunda Instncia, ao
qual compete julgar os recursos das decises dos Tribunais de Pri
meira Instncia (...) (artigo 36., 7)), quando julgue em recurso, co
nhece em matria de facto e de direito, excepto disposio em contr
rio das leis do processo (artigo 39.). Por seu turno, estatui o artigo
47., n. 2, da Lei n. 9/1999, que excepto disposio em contrrio das
leis de processo, o Tribunal de Ultima Instncia, quando julgue em
recurso no correspondente a segundo grau de jurisdio, apenas co
nhece matria de direito.
2.3 Finalmente, como j se poder depreender do primeiro aspec
to abordado, a Lei da Bases da Organizao Judiciria veio inovar o
sistema de recursos em processo penal, quando alterou, no seu artigo
73., o artigo 390. do Cdigo de Processo Penal de Macau. Relativa
mente s decises que no admitem recurso, o artigo 390., n. l,
passa agora a dispor que tambm no admissvel recurso de acrdos
proferidos, em recurso, pelo Tribunal de Segunda Instncia, que no
ponham termo causa (alnea d)); de acrdos absolutrios proferidos,
145

O artigo 10. desta Lei alude s categorias de tribunais. Assim, na Regio

Administrativa Especial de Macau existem Tribunais de Primeira Instncia, o
Tribunal de Segunda Instncia e o Tribunal de ltima Instncia.
601

em recurso, pelo Tribunal de Segunda Instncia, que confirmem deciso de primeira instancia (alnea e)); de acrdos proferidos, em recurso,
pelo Tribunal de Segunda Instncia, em processo por crime a que seja
aplicvel pena de multa ou pena de priso no superior a oito anos,
mesmo em caso de infraces (alnea f)); bem como de acrdos
condenatrios proferidos, em recurso, pelo Tribunal de Segunda Instncia, que confirmem deciso de primeira instncia, em processo crime em que seja aplicvel pena de priso no superior a dez anos, mesmo em caso de concurso de infraces (alnea e)).
O mesmo ser dizer que, de hoje em diante, pode recorrer-se para
o Tribunal de Ultima Instncia dos acrdos condenatrios proferidos,
em recurso, pelo Tribunal de Segunda Instncia, em processo crime em
que seja aplicvel pena de priso superior a oito anos, salvo quando
tais acrdos do Tribunal de Segunda Instncia confirmem a deciso
condenatria proferida em primeira instancia, caso em que tal recurso
apenas ser possvel quando se estiver em presena de processo crime
em que seja aplicvel pena de priso superior a de anos.
Como se denota, da conjugao do princpio da recorribilidade
consagrado no artigo 389. do Cdigo de Processo Penal de Macau,
nos termos do qual permitido recorrer dos acrdos, sentenas e
despachos cuja irrecorribilidade no estiver prevista na lei, com a nova
redaco dada ao n. l do artigo 390., retira-se que foi institudo um
duplo grau de recurso em processo penal, at agora inexistente, embora limitado pela gravidade do crime e pelo princpio da dupla conforme.
3. As alteraes legislativas resultantes da transio de soberania,
a 20 de Dezembro de 1999, causaram um impacto indesmentvel na
anlise que efectumos. No que tenha sido afectado o recurso de revista alargada das decises proferidas, em processo penal, pelo Tribunal Judicial de Base para o Tribunal de Segunda Instncia, visto que os
fundamentos deste recurso, previstos no artigo 400. do Cdigo de Processo Penal, permanecem intocveis, mas porque a criao e entrada
em funcionamento do Tribunal de Ultima Instncia deu lugar a um duplo grau de recurso.
Porm, precisamente pelo facto de os fundamentos deste ltimo
recurso serem os mesmos fundamentos que os do recurso para o Tribunal de Segunda Instncia que tal novidade no deixa de se nos afigurar
merecedora de um breve comentrio. Curiosamente, em face do texto
actual do Cdigo de Processo Penal de Macau, parece que, em matria
de recursos ordinrios, deparamos com dois recursos de revista alargada: um para o Tribunal de Segunda Instancia, outro para o Tribunal
de ltima Instncia.
Se bem pensamos, o artigo 400. deste Cdigo dispe, passa a dispor, que o recurso para o Tribunal de Ultima Instncia caso a ele
haja lugar poder ter como fundamento quaisquer questes de direito de que pudesse conhecer a deciso recorrida (n. 1), o que est
de acordo com o preceituado no artigo 47., n. 2, da Lei de Bases da
602

Organizao Judiciria de Macau, nos termos do qual excepto disposio das leis de processo, o Tribunal de ltima Instncia, quando julgue em recurso no correspondente a segundo grau de jurisdio, apenas conhece de matria de direito. Todavia, convm no esquecer que,
nos termos do n. 2 daquele mesmo artigo 400., o recurso poder ter
tambm como fundamentos, desde que o vcio resulte dos elementos
constantes dos autos, por si s ou conjugados com as regras da experincia comum: a) A insuficincia para a deciso da matria de facto
provada; b) A contradio insanvel da fundamentao; c) Erro notrio
na apreciao da prova, o que permitir ao Tribunal de Ultima
Instncia conhecer de matria fctica, do mesmo modo que o Tribunal
de Segunda Instncia, embora esta possibilidade seja filtrada pela
existncia dos referidos vcios. Sendo assim, tambm aquele Tribunal
Superior poder vir a determinar o reenvio do processo para novo julgamento, tal como dispe o artigo 418. do Cdigo do Processo Penal, apesar de nunca lhe ser possvel proceder renovao da prova,
cuja faculdade continua a pertencer apenas ao Tribunal de Segunda
Instancia, de acordo com a preceituado no n. l do artigo 415., a contrario sensu.
Com efeito, somos da opinio que tambm o recurso para o Tribunal de ltima Instncia, agora consagrado, no pode deixar de
se apresentar como recurso de revista ampliada, embora pensemos
que este recurso no devesse passar de um recurso circunscrito exclusivamente a matria de direito. Pelas mesmas razes que enuncimos acerca da reviso do Cdigo de Processo Penal Portugus de 1998,
na linha do que foi dito por Jos Damio da Cunha, no poderamos
deixar de concluir neste sentido. Em Portugal deparamos a existncia
de um recurso efectivo em matria de facto e de direito para as Relaes e com um recurso de revista alargada para o Supremo Tribunal de
Justia. Em Macau, por sua vez, passam a existir dois recursos de revista alargada, primeiro para o Tribunal de Segunda Instancia, depois,
injustificavelmente, para o Tribunal de ltima Instncia.
Da que as preocupaes levantadas a propsito da reviso do Cdigo de Processo Penal Portugus, nomeadamente no que respeita
celeridade processual, duplicao de juzos e aos riscos de regresso processual, no possam deixar de se colocar, se bem que em
menor medida, talvez, diante destas alteraes operadas no Cdigo de
Processo Penal de Macau.
Por isso, considerando que foi inteno do legislador instituir um
duplo grau de recurso em processo penal e partindo do pressuposto que
nos termos do Cdigo de Processo Penal de Macau todos os recursos
das decises do tribunal colectivo, tal como do tribunal singular, so
sempre interpostos para o Tribunal de Segunda Instncia, entendemos
que teria sido prefervel consagrar na lei processual penal um efectivo
recurso em matria de facto para este Tribunal e um segundo grau de
recurso apenas em matria de direito para o Tribunal de ltima Instncia, ou, pelo menos, manter o recurso de revista alargada para o Tri603

bunal de Segunda Instncia, configurando-se o recurso para o Tribunal

de ltima Instncia to somente como um recurso de revista. O que
no nos parece ter sido a melhor opo legislativa foi a instituio de
dois recursos sucessivos de revista alargada.

604