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ABSTRACT
ABSTRACT
This article turns to show that the Law 11.343/2006, to establish criteria to differentiate the drug dealer and
the drug, Article 28, 2, finally confirming the selectivity of existing criminal law in Brazil. For this, we
studied the stated purposes, and not declared, and the selectivity of the criminal law. In a second step we
analyzed the articles of the New Drug Law that criminalize conduct regarding the use and trafficking of
drugs. Finally, after studying the process of criminalization of drugs, found the stereotype of the drug dealer
in Brazil and analyzes the Brazilian laws which relate to the trafficking and consumption of drugs, were
identified in Article 28, paragraph 2, of Law 11,434 / 06, the expressions that lead to the conclusion that
such a device is selective. For this, besides the Brazilian doctrine, we used a recent survey conducted by the
University of Brasilia and Federal University of Rio de Janeiro on the subject.
KEYWORDS: KEYWORDS: DRUG LAW, CRIMINAL SELECTIVITY; CRIMINALIZATION OF
MISERY.
1 INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que a Nova Lei de Drogas, Lei n 11.434/2006, ao
estabelecer, no artigo 28, pargrafo 2, os critrios que o juiz deve observar para diferenciar o traficante de
drogas do usurio, autoriza, de maneira expressa, o uso seletivo do direito penal.
Para isso, num primeiro momento, foi feito um pequeno estudo, por meio da doutrina que estuda a
dogmtica penal e da criminologia crtica, sobre as finalidades e a seletividade do direito penal.
Aps destacar as finalidades declaradas e no declaradas do direito penal, bem como verificar se este ramo
do direito atua de maneira seletiva e desigual em nossa sociedade, foi estabelecida a diferena entre usurio e
traficante de drogas, com base nas condutas tipificadas na Nova Lei de Drogas.
Aps um breve relato sobre o processo de criminalizao das drogas, importante para compreender porque o
legislador pune to severamente o trfico e permite um tratamento penal mais brando para o consumidor de
drogas, foi analisado o esteretipo do traficante de drogas no Brasil, o que foi feito em conjunto com a
exposio das antigas legislaes nacionais sobre o assunto.
Por fim, foram identificadas, no artigo 28, pargrafo 2, da lei 11.434/06, as expresses que levam
concluso de que tal dispositivo seletivo e, para melhor fundamentar tal concluso, foi utilizada uma
pesquisa feita pela UNB e pela UFRJ, entre maro de 2008 e julho de 2009, no Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro e do Distrito Federal.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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Desta maneira, pouco se discute a respeito da seletividade penal, to importante para se compreender o
processo de criminalizao de determinadas condutas, bem como para possibilitar a crtica a algumas normas
penais, entre elas, a que diferencia o usurio do traficante de drogas, contida no artigo 28, da Lei n. 11.343/
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legislador definir quais os bens que sero tutelados pelo direito penal (criminalizao primria) e depois, cabe
polcia, com base em esteretipos, selecionar os indivduos que sero submetidos a um inqurito policial e,
posteriormente, a um processo penal, cabendo ao juiz exercer a mesma seletividade (criminalizao
secundria). [8]
O processo de criminalizao primria e secundria opera-se nos campos da quantidade e da qualidade [9].
Segundo Bissoli Filho, a seletividade quantitativa diz respeito ao nmero de condutas rotuladas como
criminosas e ao de autores em relao aos quais so atribudas a condio de criminoso. J a seletividade
qualitativa relaciona-se com a no incluso de todas as condutas socialmente nocivas como criminosas, bem
como deixa abranger todas as condutas e pessoas criminosas[10].
Desta forma, a seletividade do sistema penal acaba por criar as denominadas cifras ocultas e as cifras
douradas da criminalidade, fazendo, no primeiro caso, com que muitos crimes e/ou muitos autores de crimes
no sejam investigados e/ou processados, ou, quando se trata da cifra dourada, com que algumas classes
sociais sejam praticamente excludas do processo de criminalizao, que recair sobre as camadas sociais
mais frgeis[11].
A percepo de que o direito penal seletivo e desigual, entretanto, no existe apenas na sociedade atual, ao
contrrio, Rusche e Kirchheimer, ao estudarem a estrutura social, a estrutura do trabalho e as formas de
punio, ao longo da histria, afirmam, por exemplo, que a transio para o capitalismo, nos sculos XIV e
XV, fez surgir leis penais mais duras dirigidas s classes subalternas, alm disso, a burguesia urbana
emergente tinha como principal preocupao a criao de uma lei especfica para regular os crimes
praticados contra a propriedade.[12]
Percebe-se que o direito penal, j nos sculos acima mencionados, era mais rigoroso com as classes sociais
menos favorecidas economicamente, alm disso, a tutela penal dos crimes contra a propriedade manifestava
o interesse da burguesia em defender seu patrimnio.
A realidade brasileira no est muito diferente. Atualmente, o maior nmero de pessoas encarceradas cumpre
pena pela prtica dos crimes contra o patrimnio, principalmente, os tipificados como roubo e furto,
previstos nos artigos 157 e 155, respectivamente, do Cdigo Penal[13].
Mas, em que pese o poder punitivo do Estado recair em sua grande maioria sobre os crimes patrimoniais,
outra infrao penal concorre para que o ndice de encarceramento no Brasil fique entre os dez maiores do
mundo[14]. Trata-se do trfico de drogas, responsvel atualmente pela segunda maior incidncia de presos
no sistema penitencirio nacional[15].
A verificao de que os crimes contra o patrimnio, nas modalidades de furto e roubo, so os de maior
incidncia nas condenaes judiciais, contribui para o entendimento de que a seletividade penal uma
realidade no Brasil, como ser visto posteriormente.
Ultrapassada a anlise dos tipos penais que conduzem grande maioria das condenaes criminais no Brasil,
cabe verificar quem est preso atualmente no Brasil, o que certamente levar concluso de que a
seletividade, por meio da criminalizao secundria, tambm real.
Nas palavras de Vera Regina P. Andrade[16], a clientela do sistema penal composta, regularmente, em
todos os lugares do mundo, por pessoas pertencentes aos mais baixos estratos sociais e, conclui, que isso
resultado de um processo de criminalizao altamente e seletivo e desigual de pessoas dentro da populao
total, s quais se qualifica como criminosos.
A partir destes breves comentrios sobre as finalidades e sobre a seletividade do direito penal, ficar mais
fcil compreender como a Lei 11.434/06 se mostra seletiva quando diferencia o usurio do traficante de
drogas, bem como o poder judicirio acaba por ampliar essa seletividade no momento em que, na prtica,
define essa diferenciao.
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Apesar do tratamento mais brando para o usurio, o trfico de drogas passou a ser punido com mais rigor,
pois a pena mnima para tal conduta, de acordo com o artigo 33, caput, passou a ser de 05 (cinco) anos de
recluso.
Feitas essas consideraes, ser estabelecida a diferena entre consumidor e traficante de drogas, com base
na Lei n 11.343/2006.
3.1 O USURIO DE DROGAS
O uso de drogas est disciplinado no artigo 28, da Lei 11.343/2006, que considera usurio aquele que
adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Tambm recebe o mesmo tratamento penal que o usurio aquele que, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de
causar dependncia fsica ou psquica (art. 28, 1).
Para o usurio, ausente a previso de pena privativa de liberdade, poder o juiz aplicar uma advertncia
sobre os efeitos das drogas; prestao de servios comunidade ou uma medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, incisos I a III).
Com relao identificao do usurio, pela redao do 2, do mesmo artigo 28, cabe ao juiz verificar se a
droga encontrada em seu poder se destinava a uso pessoal ou no. Para tanto, dever analisar a natureza e a
quantidade da substncia apreendida, o local e as condies em que se desenvolveu a ao, as
circunstncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
Destacamos o local e as circunstncias sociais e pessoais do agente, no trecho acima, para chamar a ateno
do leitor, desde agora, para a seletividade desta norma penal.
Em que pese a lei determinar que caber ao juiz diferenciar o usurio do traficante, na prtica, a polcia que
efetua a priso (ou o encaminhamento Delegacia, no caso de uso de drogas, haja vista que no se impe
flagrante ao usurio) e o Delegado de Polcia que conduz o inqurito (ou o responsvel pelo Termo
Circunstanciado, no caso de entender que a hiptese de consumo e no de trfico), portanto, a
diferenciao comea j na abordagem do sujeito encontrado com droga e no seu encaminhamento
Delegacia de Polcia.
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crime definido no art. 36, e nas hipteses de financiamento ou custeio da prtica de qualquer dos crimes
previstos nos artigos 33, caput e 1 o, e 34 da lei drogas, no ser permitida a concesso de fiana, sursis,
graa, indulto, anistia e liberdade provisria e ainda ser vedada a converso de suas penas em restritivas de
direitos[18].
Tambm h restrio ao livramento condicional, que s ser concedido aps o cumprimento de dois teros
da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico, conforme artigo 44, da Lei 11.343/2006.
facilmente verificado, pela leitura dos dispositivos legais acima mencionados, que o legislador conferiu ao
usurio de drogas o direito de no ser submetido pena de priso e ao traficante, ao contrrio, alm do
aumento das penas, proibiu a concesso de benefcios que no so restringidos nem mesmo pela lei de crime
hediondos, Lei 8072/90, como, por exemplo, a possibilidade de sursis e de penas restritivas de direitos.
Assim, demonstradas algumas diferenas entre as condutas definidas como uso e trfico de drogas, cabe a
verificao da seletividade penal no combate s drogas.
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Com o tempo, o discurso mdico passou a influenciar o legislador americano e, na dcada de 60, e a figura
do usurio se distanciou da figura do traficante. O usurio passou a ser visto como um dependente da droga,
que deveria ser submetido a um tratamento mdico, e o traficante, por ser criminoso, deveria ser preso
(Ideologia da diferenciao).[25]
Por fim, para terminar esse breve relato sobre a criminalizao da droga no cenrio internacional, cabe
mencionar que a guerra contra as drogas foi declarada, nos Estados Unidos, na dcada de 70. A partir da,
o traficante passou a ser visto como inimigo e o consumo de drogas passou a ser tratado como questo de
segurana nacional.[26]
Importante destacar que na dcada de 70 a Guerra da Vietn deixa clara a existncia do consumo de herona
pelos militares e ex-combatentes norte-americanos, o que serviu para fomentar um discurso geopoltico
contra as drogas. Os Estados Unidos, ento, passaram a lutar contra um inimigo externo, a favor de um
mundo livre das drogas. Neste contexto de inimigo externo, foi fomentada, tambm, a associao da
figura do traficante com os comunistas. A vinculao entre o inimigo traficante e o inimigo comunista foi
estabelecida por meio dos termos narcoguerrilha, narcoterrorismo e narcosubverso[27].
Importante lembrar que nesta poca o Movimento Lei e Ordem tambm contribuiu (e ainda contribui) para
que o crime de trafico de drogas fosse rigorosamente punido nos Estados Unidos da Amrica e serviu
tambm para reforar a ideologia da diferenciao.
O Brasil adotou o discurso americano e, em sintonia com os planos de represso em mbito internacional, na
dcada de 70, instituiu, como modelo poltico-criminal, segundo Carvalho[28]:
(...) a ideologia da Defesa Social (nvel dogmtico e legislativo), corroborada pela
militarizao do controle, atravs da ideologia da Segurana Nacional (plano da
Segurana Pblica), e legitimada pela produo e reproduo do consenso sobre a
criminalidade e seus esteretipos com os movimentos de Lei e Ordem
(legitimao material).
Na dcada de 80, especificamente em junho de 1987, em Viena, na Conferncia Internacional sobre o Uso
Indevido e o Trfico de Drogas, a Organizao das Naes Unidas (ONU), apresentou o Plano Amplo e
Multidisciplinar de Atividades Futuras em Matria de Fiscalizao do Uso Indevido de Drogas. Esse
encontro foi considerado um marco e nele foi apresentado um conjunto de recomendaes para a futura
definio de polticas de controle de drogas em mbito nacional.[29]
Ao lado deste encontro:
(...) e segundo a mesma plataforma internacional, estava-se organizando a
Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Estupefacientes e
Substncia Psicotrpicas, que seria aprovada em Viena, em dezembro de 1988.
Trata-se de um instrumento sumamente repressivo que visa a desmantelar as
organizaes de traficantes, atravs da extradio e o confisco de seus ativos,
impondo s autoridades dos Estados-partes obrigaes especficas ainda no
contempladas pelo direito de cada pas.[30]
Com destaque para a grande influncia norte-americana no processo de criminalizao da droga e,
conseqentemente, da necessidade de se combater o trfico interno e internacional, e por meio das
orientaes do Tratado de Viena, de 1988, muitos pases passaram a adotar um modelo altamente repressivo
de combate s drogas.
Ainda na dcada de 80, cabe lembrar o discurso feito pelo presidente americano Ronald Regan para justificar
a interveno americana no plano internacional. Segundo Rodrigues, citado por Zaccone, as palavras do
referido presidente foram no sentido de que comunismo e narcotrfico agiam em conjunto para minar a
democracia e a sade das populaes. Esse discurso, reforando a vinculao dos traficantes de drogas com
os comunistas, surgido na dcada de 70, deu incio s polticas de militarizao destinadas ao combate do
narcotrfico e das guerrilhas.[31]
Percebe-se que a criminalizao das drogas foi motivada por interesses econmicos e, logo em seguida,
foram criados esteretipos morais e mdicos, diferenciando o traficante (visto como inimigo) do usurio.
Visto como um mal social, no foi difcil fomentar o discurso blico contra o trfico de drogas ilcitas.
Interessante frisar que a poltica proibicionista americana tinha como alvo uma faixa seleta da populao, que
por ser pobre, j costumava ser vigiada e controlada pelo Estado. Assim, negros (em virtude da cocana),
chineses (pelo pio), mexicanos (relacionados com a maconha) e irlandeses (pelo lcool) foram os primeiros
a serem considerados anormais e, identificados como grupos que traficavam drogas, passaram ser
controlados sob a justificativa da necessidade do combate ao trfico[32].
Portanto, que houve (e ainda existe) uma finalidade especfica, e no declarada, para que os Estados
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combate s drogas.
Para exemplificar, s no primeiro semestre de 2008 houve 757 pessoas mortas por policiais militares,
registrados como autos de resistncia, segundo dados fornecidos pelo Instituto de Segurana Pblica do
Rio de Janeiro[36].
Mais de setecentas pessoas mortas, em seis meses, pela polcia militar, em virtude, principalmente, do
combate s drogas, sem contar os feridos, nos leva a concluir que a capital do Rio de Janeiro, ou melhor,
as favelas da cidade do Rio de Janeiro, vivem em constante situao de guerra.
Segundo Batista[37]:
O processo de demonizao do trfico de drogas fortaleceu os sistemas de controle
social, aprofundando seu carter genocida. O nmero de mortos na guerra do
trfico est em todas as bancas. A violncia policial imediatamente legitimada se a
vtima um suposto traficante.
O que causa espanto que essas mortes, por estarem justificadas pelo Estado e autorizadas por uma
grande parcela da populao, no sero, em sua esmagadora maioria, investigadas e muito menos geraro um
processo judicial. Ser condenado, ento, por matar um traficante, ou que seja suposto traficante, quase
impossvel no atual modelo segurana pblica adotado no Rio de Janeiro e em muitos (se no todos) estados
brasileiros.
Tratando-se do Rio de Janeiro, vale destacar as palavras de Menegat[38]:
As elites brasileiras, ciosas dos discursos que as legitimam aos olhos do mundo
como na poca da primeira Constituio, de 1824, em que admitiam a escravido em
meio aos princpios liberais dos mais avanados aceitam os mtodos do BOPE,
como este muro mvel da segregao social e racial do pas.
Voltando os olhos agora para a dogmtica penal, pela leitura do artigo 28, da Nova Lei de Drogas, que
estabelece critrios para diferenciar o usurio do traficante, no causa surpresa verificar que uma das coisas a
serem consideradas pelo juiz o local (onde foi feita a apreenso) e as condies pessoais e sociais do
sujeito encontrado com drogas ilcitas. A seletividade primria aqui incontroversa.
Prevendo a lei que o local e as condies sociais determinam a diferena entre usurios e traficantes, o
Estado, amparado pela lei, no tem dvidas de que so as populaes mais pobres so as responsveis pelo
trfico de drogas no Brasil.
Neste sentido, se uma pessoa da classe mdia, num bairro tambm de classe mdia, for encontrada com
determinada quantidade de droga, poder ser mais facilmente identificada como usurio (e, portanto, no
ser submetida priso) do que um pobre, com a mesma quantidade de droga, em seu bairro carente. Neste
exemplo, confirma-se a seletividade secundria.
Vale transcrever a experincia de Zaccone[39]:
(...) um delegado do meu concurso, lotado na 14 DP (Leblon), autuou, em flagrante,
dois jovens residentes na zona sul pela conduta descrita para usurio, porte de droga
para uso prprio, por estarem transportando, em um veculo importado, 280 gramas
de maconha (...), o que equivaleria a 280 baseados (...) o fato de os rapazes serem
estudantes universitrios e terem emprego fixo, alm da folha de antecedentes
criminais limpa, era indicirio de que o depoimento deles, segundo o qual traziam a
droga para uso prprio era pertinente.
Se a quantidade de maconha apreendida fosse dividida por dois, seriam 140 cigarros, mais ou menos, para
cada um dos universitrios presos em flagrante, mas o delegado, mesmo assim, entendeu todos esses cigarros
seriam para uso pessoal[40].
A deciso do delegado de polcia acima mencionado serve para confirmar a concluso de Batista[41], para
quem:
A viso seletiva do sistema penal para adolescentes infratores e a diferenciao no
tratamento dado aos jovens pobres e aos jovens ricos, ao lado da aceitao social que
existe quanto ao consumo de drogas, permite-nos afirmar que o problema do sistema
penal no a droga em si, mas o controle especfico daquela parcela da juventude
considerada perigosa.
Confirmando a teoria de Batista de que o problema do sistema penal no a droga, mas sim o controle
daqueles considerados perigosos, importante analisar os dados da pesquisa Trfico e Constituio, um
estudo sobre a atuao da Justia Criminal do Rio de Janeiro e do Distrito Federal no crime de drogas.
Este trabalho, indito no Brasil, foi encomendado pelo Ministrio da Justia Universidade Federal do Rio
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de Janeiro (UFRJ) e Universidade de Braslia (UnB) e realizado entre maro de 2008 e julho de 2009, teve
como objetivo mapear as condenaes judiciais por trfico de drogas no Rio de Janeiro e no Distrito Federal.
Segundo a pesquisa, nas varas criminais do Distrito Federal, quase 70% (setenta por cento) dos processos
referem-se a presos com quantias inferiores a 100 (cem) gramas de maconha. No Rio de Janeiro, 50%
(cinquenta por cento) estavam com quantidade inferior a 100 (cem) gramas e outros 50% (cinquenta por
cento) superior[42].
A referida pesquisa tambm mostra que em 0,9% das condenaes, o traficante possua at 1 (um) grama
de droga ilcita, ou seja, at um cigarro, caso se trate de maconha, por exemplo; 13,9% foram condenados
por possurem entre 1 (um) a 10 (dez) gramas de substncia ilcita e 53,9% dos condenados por trfico
foram assim classificados em virtude da apreenso de 10 (dez) a 100 (cem) gramas de drogas ilcitas.
Assim, o verdadeiro perfil dos condenados por trfico de drogas, ou seja, 68,7% das condenaes no Rio de
Janeiro e Distrito Federal decorrem de um volume que varia entre menos de 01(um) at 100 (cem) gramas de
drogas ilcitas.
Voltando para o caso narrado dos estudantes universitrios classificados como usurios, com 280 gramas de
maconha, verifica-se que, se fossem pobres (condio social), certamente seriam considerados traficantes.
Na verdade, apenas 14, 8% dos condenados por trfico de drogas nos estados do Rio de Janeiro e no
Distrito Federal foram apreendidos com uma quantidade que variava entre 100 gramas e 1 Kilo de droga
ilcita, o que significa que por muito menos de 100 gramas os moradores de favelas, pobres, so
considerados traficantes de drogas.
A pesquisa concluiu que a lei propicia interpretaes subjetivas ao no definir claramente as caractersticas
que diferenciam o grande traficante de drogas do pequeno.
Na verdade, no se trata de distinguir apenas o pequeno do grande traficante, imperioso determinar quem
realmente traficante, pois inconcebvel que pessoas encontradas com at 01 (um) grama de droga seja
enquadrado como traficante.
O que pode ter levado os juzes do Rio de Janeiro e de Braslia concluso de que pessoas portando uma
quantidade to pequena de drogas so realmente traficantes e no consumidores?
Pela leitura do artigo em estudo, a resposta est nas condies sociais e pessoais, bem como no local da
apreenso do sujeito, pois a quantidade de droga apreendida, por si s, no autorizaria tal classificao, o
que demonstra quo seletivo o novo sistema anti-drogas adotado pelo Brasil.
De fato, est havendo a criminalizao da misria[43]. Criminalizando as classes sociais mais pobres, na
verdade, o Estado, sob o discurso de que deve combater o trfico de drogas, encontra justificativa para
controlar e segregar as classe vulnerveis, bem como para fazer investimentos milionrios em segurana
pblica.
Nas palavras de Wacquant[44]:
No se trata de negar a realidade da criminalidade nem a necessidade de lhe dar uma
resposta, ou, antes, respostas, inclusive penais, quando essas forem apropriadas.
Trata-se de compreender melhor sua gnese, sua fisionomia mutante e suas
ramificaes, reinserindo-as no sistema completo das relaes sociais de fora e de
sentido do qual ela expresso, e que ajuda a explicar tanto a sua forma e sua
incidncia quanto as reaes histricas que desencadeia na conjuntura histrica desse
fin-de-sicle. Para isso, preciso parar de nos entupirmos com discursos
apocalpticos e abrir um debate racional e fundamentado sobre os ilcitos (no plural),
seus efeitos e seus significados. Esse debate deve esclarecer, inicialmente, porque o
foco recai sobre essa ou aquela manifestao da delinqncia mais nos corredores
dos conjuntos habitacionais do que nos corredores da prefeitura, mais nos roubos de
bolsas e celulares do que nas negociatas na Bolsa e nas infraes s leis trabalhistas
ou tributrias.
Aquele traficante perigoso, que comanda o crime organizado, que no teme lei e, que sem piedade, destri
e mata centenas de pessoas, influenciando mal os jovens da classe mdia[45], segundo constantemente
noticiado na imprensa, na verdade, pela descrio da pesquisa acima mencionada, no passa de ru primrio,
preso sozinho, com pouca quantidade de drogas e no tem associao com o crime organizado[46].
Esse o perfil encontrado nas decises judiciais do, considerado, traficante de drogas, inimigo social,
que autoriza a condenao por um crime equiparado hediondo e, ainda, justifica a represso blica nas
favelas e periferias de todo Brasil.
Apenas para ilustrar, segundo a pesquisa em anlise, o Brasil um pas de trnsito, ou seja, a droga no
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produzida aqui. Neste sentido, at chegar aos morros tem que percorrer um longo caminho.
Apesar disso, na favela, na periferia, no morro, ou nos bairros carentes, que est a atuao (fortemente)
armada do Estado, nesses lugares que a sociedade espera que o crime organizado[47] seja desfeito e que os
traficantes sejam detidos, mesmo que isso sacrifique a vida de muitas pessoas.
Assim, por trs do discurso da segurana pblica e do combate criminalidade, a Nova Lei de Drogas,
contribuiu, e muito, para aumentar a seletividade penal e para fomentar a atuao repressiva do Estado no
combate ao trfico.
Com investimentos altssimos no sistema penal, com uma poltica genocida permanente e com violaes de
direitos humanos constantes contra as classes sociais mais vulnerveis: sejam eles jovens negros e pobres
das favelas do Rio de Janeiro, sejam camponeses colombianos, sejam imigrantes indesejveis no Hemisfrio
Norte [48], os Estados mantm, at hoje, a poltica de segregao social.
Assim, em nome de um combate contra um traficante de drogas que foi estereotipado, apoiado por uma
legislao penal comprovadamente seletiva, o Estado brasileiro, alm de criminalizar a misria, viola,
despreocupadamente, os direitos humanos das classes sociais mais vulnerveis.
5 CONSIDERAES FINAIS
O presente artigo buscou demonstrar como o direito penal brasileiro seletivo quando estabelece, por meio
da lei n 11.343/06, os parmetros que o juiz deve considerar para diferenciar o usurio do traficante de
drogas.
Para isso, foi feito um breve estudo a respeito das finalidades e da seletividade do direito penal, momento em
que se percebeu que o direito penal no igualitrio e que, na verdade, prioriza os interesses das classes
dominantes e criminaliza, de maneira seletiva, as classes sociais mais vulnerveis.
Verificou-se tambm que a criminalizao de algumas substncias identificadas como drogas ilcitas, apesar
de parecer algo muito antigo, s comeou a ser realmente pensado na Revoluo Industrial, quando os
ingleses comearam a proibir o uso do pio (fumado) e de seus derivados. Antes disso, na verdade, o que
existia era o livre comrcio das drogas, considerado muito lucrativo, que foi disputado por alguns pases,
inclusive por meio de guerras, como aconteceu, por exemplo, nas Guerras do pio, entre Inglaterra e China.
Na verdade, s a partir da dcada 60 o comrcio e o uso de drogas passaram a ser considerados um
problema que deveria ser combatido de maneira mais rigorosa pelos Estados. Assim, h apenas 50 anos as
drogas ilcitas passaram a receber um tratamento penal mais rigoroso.
Apesar das sociedades terem convivido, sem maiores problemas, por muitos anos, com a presena das
drogas (agora) ilcitas, por questes econmicas, geopolticas e morais, bem como por necessidade de se
controlar alguns grupos sociais e tnicos, a questo relacionada ao trfico de drogas ganhou dimenso
internacional e passou a exigir que os Estados se aparelhassem para guerrear contra esse mal.
Desde que as drogas foram criminalizadas, um grupo social, ou tnico, passou ser identificado como
criminoso, o que justificava a atuao do Estado contra essa parcela da populao, certamente vulnervel,
que sempre foi alvo de algum tipo de controle estatal.
Tomando como exemplo o Estado norte-americano, os negros, mexicanos, irlandeses e chineses foram
associados s drogas e, considerados anormais e, passaram ser controlados sob a justificativa da
necessidade do combate ao trfico,
O Brasil, at 1968, punia o trfico de drogas por meio do artigo 281, do Cdigo Penal e, por no ser
expresso com relao ao consumo de drogas, levou jurisprudncia a concluir que o consumo de drogas no
era criminalizado. Influenciado principalmente pelos Estados Unidos, por meio do Decreto-Lei 385/68, o
artigo 281 do Cdigo Penal foi alterado para estabelecer a mesma sano para traficantes e usurios de
drogas.
Em 1971, com a promulgao da Lei 5.726, o Brasil acolhe a orientao internacional no que diz respeito s
legislaes anti-drogas, e passa a diferenciar o usurio/dependente (discurso mdico-jurdico) do traficante.
Essa diferenciao restou clara na Lei 6368/76, que previa no artigo 12, as sanes para o trfico de drogas e
no artigo 16, as sanes para o usurio.
Em 1988, a Constituio da Repblica equipara o trfico de drogas aos crimes hediondos (artigo 5, XLIII) e
em 2006, por meio da lei 11.343/2006, o Brasil promulga a Nova Lei de Drogas, que est em vigor
atualmente.
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No atual diploma legal contra as drogas, mantendo a diferenciao entre usurio e traficante, a referida lei
dispe que o usurio no pode ser preso, ao passo que para o traficante o rigor penal durssimo.
A figura do traficante, do sujeito que comanda o mercado das drogas, comumente relacionada com um
rapaz jovem, negro (ou mulato), de bermuda e tnis, morador de favela. Essa figura do traficante
amplamente divulgada pela mdia e ele visto como um sujeito frio, destemido, que controla grandes
quantidades de drogas e que faz parte (ou comanda) do crime organizado.
Para diferenciar esse sujeito to perigoso do usurio de drogas, a Lei 11.343/06, no artigo 28, pargrafo 2,
dispe que o juiz dever considerar a natureza e a quantidade da substncia apreendida, o local e as
condies em que se desenvolveu a ao, as circunstncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.
Prevendo a lei que o local e as condies sociais determinam a diferena entre usurios e traficantes, o
Estado, amparado pela lei, no tem dvidas de que so as populaes mais pobres as responsveis pelo
trfico de drogas no Brasil, o que demonstra que tal norma seletiva (seletividade primria).
Neste sentido, se uma pessoa da classe mdia (circunstncias sociais), num bairro tambm de classe mdia
(local), for encontrada com determinada quantidade de droga, poder ser mais facilmente identificada como
usurio (e, portanto, no ser submetida priso) do que um pobre, com a mesma quantidade de droga, em
seu bairro carente. Neste exemplo, confirma-se a seletividade secundria.
O esteretipo do traficante perigoso, que comanda o crime organizado, que no teme lei e, que sem
piedade, destri e mata centenas de pessoas, segundo constantemente noticiado na imprensa, na verdade, no
passa de ru primrio, preso sozinho, com pouca quantidade de drogas e no tem associao com o crime
organizado. Essa foi a concluso da recente pesquisa, encomendado pelo Ministrio da Justia
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e Universidade de Braslia (UnB), realizada entre maro de
2008 e julho de 2009, nos Tribunais do Estado do Rio de Janeiro e do Distrito Federal.
Alm disso, a referida pesquisa tambm mostra que em 0,9% das condenaes, o traficante possua at 1
(um) grama de droga ilcita, ou seja, at um cigarro, caso se trate de maconha, por exemplo; 13,9% foram
condenados por possurem entre 1 (um) a 10 (dez) gramas de substncia ilcita e 53,9% dos condenados por
trfico foram assim classificados em virtude da apreenso de 10 (dez) a 100 (cem) gramas de drogas ilcitas.
A Nova Lei de Drogas, analisada em conjunto com essa pesquisa, demonstra que realmente o direito penal
seletivo, que est longe de defender a todos de maneira igualitria e que pune, de maneira desigual, aqueles
que so submetidos ao sistema penal.
Na verdade, quando se estuda a lei n 11.343/2006 e se verifica quem est preso por trfico de drogas no
Brasil, bem como onde est concentrada a represso policial e o modelo de segurana pblica adotado no
Brasil para o combate s drogas, percebe-se que na realidade o que interessa para o Estado, apoiado pela
mdia e por grande parcela da sociedade brasileira, manter segregadas as classes sociais mais pobres.
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[1] PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002, p.34-35.
[2] FRAGOSO, Heleno Glauco. Lies de direito penal: parte geral. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 4.
[3] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal. 3.ed. Rio
de Janeiro: Revan, 2002, p.162.
[4] ZAFFARONI. Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5.ed. rev e atual.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.76.
[5] BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 116.
[6] THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos? O crime e o criminoso: entes polticos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007, p.47.
[7] BARATTA, Alessandro. op. cit. p. 162.
[8] SANCHES, Samyra Hayde Dal Farra N. Os direitos humanos como fundamento do minimalismo penal de Alessandro Baratta.
In: Verso e Reverso do Controle Penal: (Des) Aprisionando a Sociedade da Cultura Punitiva. ANDRADE, Vera Regina
Pereira de. (Org.) Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p.16, 2 v.
[9] BISSOLI FILHO, Francisco. Punio e diviso social: do mito da igualdade realidade do aparthaide social. In: Verso e Reverso
do Controle Penal: (Des) Aprisionando a Sociedade da Cultura Punitiva. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. (Org.)
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p.78, 2.v.
[10] BISSOLI FILHO, Francisco. Punio e diviso social: do mito da igualdade realidade do aparthaide social. In: Verso e
Reverso do Controle Penal: (Des) Aprisionando a Sociedade da Cultura Punitiva. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. (Org.)
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p.78-79, 2.v.
[11] Ibid, p. 79.
[12] RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2.ed.Rio de Janeiro: Revan, 2004, p.31-33.
[31] ZACCONE, Orlando. Acionistas do nada: quem so os traficantes de drogas. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 94-95.
[32] Ibid, p. 83.
[33] Ibid, p. 91.
[34] Ibid, p.91.
[35] BATISTA, Vera Malaguti. A nomeao do mal. In: Criminologia e Subjetividade. MENEGAT, Marildo; NERI, Regina
(org.). Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2005, p.45.
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[47] Expresso vaga, pois nem a Lei 9034/95, que versa sobre aes praticadas por organizaes criminosas conceitua o que seja
o to temido crime organizado, ou melhor, no fornece o conceito de organizao criminosa.
[48] BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan,
2003, p. 135
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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