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desde la perspectiva
constitucional espaola
Juan Jos Solozbal Echavarra
Catedrtico de Derecho Constitucional
Universidad Autnoma de Madrid
SUMARIO:
I.
Se recoge aqu mi intervencin en el homenaje dedicado al prof. RUBIO LLRENTE que tuvo lugar
en Sedao a finales de octubre de 2000. Renuevo en esta ocasin mi reconocimiento al querido maestro.
Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 12 (enero-abril, 2001)
rechos colectivos extraconstitucionales, quiero decir, fuera del ordenamiento constitucional, por ejemplo en el Derecho internacional, el Derecho europeo o en los ordenamientos territoriales autonmicos? Hay otras
situaciones jurdicas que no son derechos pero que pueden asegurar una
determinada proteccin de los bienes a que se refieren los derechos, por
ejemplo, garantas institucionales? Quizs haya tambin derechos individuales, pero que pueden tener una trascendencia colectiva.
Despus, en un momento posterior, podremos abordar estas cuestiones,
por lo menos en sus trminos generales, pero quizs conviene, al menos por
esta vez, admitir la conveniencia de abrir nuestro enfoque y caer en la cuenta de que Derecho constitucional est inmerso en un entorno ms amplio,
desde el que se hacen solicitudes al jurista, y que tambin desde ese ambiente o contexto pueden ofrecerse aproximaciones o modos de resolver esos
problemas. Lo que quiero sealar es que detrs del problema constitucional
de los derechos colectivos lo que est es la integracin como tratamiento
constitucional del pluralismo, especialmente el pluralismo territorial, quiere decirse el nacionalismo constitucional, el multiculturalismo.
As, lo que se plantea es la articulacin constitucional de un espacio
cultural y territorialmente fragmentado, que debe reconocimiento o tratamiento a grupos que suministran un entorno vital imprescindible para la
persona, pero que a su vez no pueden poner en cuestin, o no deben hacerlo
a la ligera, el vnculo tradicional nacional-estatal de lealtad ni desentenderse de los peligros que para los individuos, para su libertad, implica el reconocimiento de dichos grupos o colectivos, con cuyos derechos o intereses
pueden colisionar. Estamos en un mundo en el que es necesario abordar, de
manera civilizada y democrtica, las tensiones nacionalistas, en el que ha de
establecerse sobre otra base, tal vez, que la de la homogeneidad cultural, la
lealtad poltica, sustituyendo el vnculo nacionalista por uno plurinacional,
dada la variedad de origen de los ciudadanos. Igual es posible afirmar en el
Estado una vinculacin racional y universal, un patriotismo constitucional,
y establecer espacios polticos ms amplios, respecto de los cuales la integracin no puede producirse sobre las bases tradicionales.
No estoy obviamente hablando de abstracciones, sino refirindome al
vnculo poltico de los extranjeros, al alcance de la integracin poltica en
unidades subestatales, a la proteccin poltica de culturas no mayoritarias, a
la viabilidad poltica de una organizacin sin un pueblo homogneo detrs,
como ocurre en el caso europeo, etc. Estamos hablando, en suma, como sealaba anteriormente, de un espacio o un contexto donde estn los problemas que necesitaran un tratamiento jurdico constitucional y donde el
jurista encuentra tambin un enfoque que no es el tcnico, pero que lo prefigura, sin duda un supuesto claramente incluible en la precomprensin a
que se refiere Gadamer.
Esta problemtica es objeto de estudio en filsofos y politlogos sobre
los que parece obligado echar una ojeada presentando aqu, si es posible, de
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tivos desde antiguo, con, por cierto, como puede verse en el libro de De
Castro, una considerable trascendencia terica en el plano de la reflexin
jurdica. (F. DE CASTRO, 1991: 137 ss. E. GARCA DE ENTERRA, 1999;
433 ss.; S. ROMANO, 1964: 297 ss.).
II.
LIBERALISMO, NACIONALISMO Y D E R E C H O S
COLECTIVOS
Es Taylor quien ms ha insistido en la contribucin de los grupos, especialmente los de naturaleza cultural o las comunidades de lenguaje, para la
formacin de los individuos. Un trato digno de la persona implica el reconocimiento en el individuo de sus rasgos comunes, esto es, su condicin racional y libre, pero tambin el reconocimiento de su diferencia, de los rasgos
que este comparte con sus compaeros de linaje o lenguaje. La dignidad, en
efecto, es funcin de la propia vala, como bien estableci el liberalismo, de manera que debe superarse la limitacin del antiguo rgimen que no vinculaba la
estima a la dignidad individual sino a la pertenencia a un orden o estamento,
pero tambin de la dimensin cultural o lingstica, fuera de la cual, segn descubre el romanticismo, no es posible la autenticidad, y por tanto la vida feliz y
verdaderamente valiosa (Ch. TAYLOR, 1996 A, I. BERLN, 2000).
La cuestin no est en la aceptacin de esta vinculacin del individuo a
determinados grupos o colectivos, ni en denunciar la visin excesivamente
atomstica del contractualismo liberal. El liberalismo siempre poda afirmar
que en su ideario existan derechos o libertades de ejercicio colectivo, que el
mbito protegido a la actuacin del Estado era un espacio de socialidad, esto
es, de libertad para la integracin del individuo con los dems, y que, adems, en la prctica, por lo menos en el sistema poltico democrtico, siempre
se ha admitido la existencia de grupos, minoras o lites.
La cuestin consiste en, una vez que se ha aceptado la importancia de
esas comunidades de origen o de lenguaje para el desarrollo de la personalidad del individuo, que constituye, por otra parte, una preocupacin tpica
de liberalismo, determinar la entidad o estructura de estos grupos, su relacin con sus miembros, as como su significado poltico, en cuanto referencia
de legitimacin poltica, esto es , su relacin con el Estado. Efectivamente la
necesidad de la inclusin en una comunidad de lenguaje o de origen para la
maduracin o socializacin del individuo lleva a reconocer el derecho de los
colectivos que poseen esos rasgos a mantener y promover su identidad, de
modo que la defensa del lenguaje y la cultura, en razn de su imprescindibilidad para el desarrollo del individuo, aboca a la afirmacin de los grupos
o colectivos que los poseen.
Como los ciudadanos aislados no pueden crear o preservar los bienes
colectivos que necesitan, concluye Taylor, han de hacerlo las sociedades. Si
existe el derecho de preservacin del lenguaje y la cultura de cada uno, ese
derecho habr de atribuirse a la comunidad. Se trata entonces del derecho
de la nacin o del grupo cultural. (Ch. TAYLOR 1996 b: 175).
Dmonos cuenta de los pasos que hemos dado siguiendo la argumentacin del multiculturalismo de Taylor. No hay liberalismo sin reconocimiento cabal del desarrollo individual, que a su vez es imposible sin la
aceptacin de un mbito cultural, construido en torno al lenguaje propio, lo
que nos lleva a admitir derechos de los colectivos o comunidades como portadores de tales culturas. Segn este-planteamiento, anotmoslo, la salvacin del lenguaje y la cultura no se produce reconociendo la facultad de los
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cierto, pero los planteamientos nacionalistas remiten a una contraposicin profunda en el plano de la teora poltica entre liberales y republicanos,
que es muy difcil de superar, pues en el fondo manifiesta un contraste filosfico entre individualistas y holistas, que tiene que ver con la idea del estado y
la participacin poltica, y en definitiva tambin acerca del carcter poltico
del hombre y las condiciones de la felicidad o desarrollo personales.
. La contraposicin entre individualismo y holismo es, como deca,
muy honda y resulta difcil de salvar. El atomismo liberal responde a
planteamientos metodolgicos (la explicacin de lo complejo desde lo
elemental o simple, la sociedad desde el individuo a travs del contrato)
pero tambin a argumentos ideolgicos y ticos, a saber, liberar al individuo y sus capacidades y potencias, esto es sus derechos fundamentales,
como pretensiones naturales y evidentes, por tanto no adquiridos ni ajenos, de las ataduras y dependencias sociales o ambientales, exteriores y nocivas. Enfrente estn quienes denunciando la artificialidad y elementariedad
de estos planteamientos defienden, antes bien, la insercin del individuo en
el grupo, fuera del que slo hay empobrecimiento y angustia, soledad y desarraigo en suma, afirmando as la entidad del conjunto como formacin moral, en cuanto verdadero organismo con su vida propia e independiente de
todos, que se manifiesta en la historia conforme a un designio divino de pluralismo. Es la distancia que hay desde el organicismo romntico a la ilustracin liberal, desde Burke y Savigny a Locke y Kant.
Me parece que hoy quedan ecos de esta contraposicin en la divisin en el pensamiento poltico americano entre los que consideran la
felicidad, o la vida buena, como una cuestin esencialmente privada,
como el aseguramiento de un espacio de libertad y autonoma que hay
que preservar, de manera que el poder aparece como un enemigo a limitar en su espacio de actuacin, a cuyo efecto habr de intervenirse
en su constitucin, controlndole a travs de las correspondientes instancias, incluyendo la jurisdiccin constitucional, pero sin que la participacin poltica tenga significacin fuera de su contribucin a la
preservacin de la sociedad como espacio de autonoma. Y quienes tienden a resaltar la significacin moral de la implicacin poltica, que resulta
imprescindible para la realizacin personal, de modo que participar es al
tiempo una obligacin ineludible y una ocasin de mostrar la pertenencia
a un colectivo que se refuerza cuando acta como comunidad poltica
(vase esta contraposicin magistralmente expuesta en }. HABERMAS,
1998: 311 ss.) No estoy diciendo que la postura de los comunitaristas
coincida exactamente con la de los republicanos, como tampoco que el
contraste entre liberalismo y nacionalismo sea absoluto, pero si que quiero sealar una sintona del nacionalismo con posiciones republicanas,
aunque quepan posiciones republicanas no nacionalistas, as como poner
de relieve una cierta dificultad de liberalismo para asumir tesis holistas
o, desde esta perspectiva, republicanas, sin que falten, a su vez, mati87
ltica no cesa nunca. De ah que toda nacin poltica tienda a actuar como nacin cultural, aunque la base nacionalista no sea la de una verdadera cultura
compartida en el conjunto del Estado, sino la imposicin a todos de la cultura
originaria, esto es el idioma, los smbolos, la memoria histrica (o administracin de recuerdos y olvidos) de una parte sobre los dems.
Todo esto est muy bien y lo que resulta de ello no hace sino probar la seriedad ideolgica de las propuestas nacionalistas, de manera
que nadie pueda tratarlas como simplezas reaccionarias o atavismos
sin sentido. Vemos que entroncan con planteamientos tericos persistentes en la tradicin del pensamiento politico o incluso, con algn esfuerzo, hasta pueden presentarse como una profundizacin liberal.
Pero me parece que el pensamiento liberal es ms rico que lo que los
crticos nacionalistas suelen creer y su tratamiento de los problemas de
identidad territorial es, seguramente, ms racional y lgico que lo que
los nacionalistas admiten. As, no es cierto que, desde una perspectiva
liberal, se ignoren las dimensiones sociales o culturales de la persona,
la contribucin socializadora de los colectivos o, ms all, el relieve poltico que una verdadera inclusin del grupo supone. Bstenos con recordar que los derechos fundamentales reconocen facultades sobre
mbitos vitales del individuo en su libertad pero tambin respecto a relaciones con los dems (J.J. SOLOZBAL, 2000a), que las sociedades de
nuestros das son constitutivamente pluralistas y que descansan no ya
en la clsica dicotoma comunidad estatal e individuo sino en la trada
de Estado, grupos y sociedades e individuos (SCI-IOLZ, 1958-85:43). Habermas admite, como se sabe, prescindiendo de las contribuciones nacionales de legitimacin en la determinacin del Derecho y su aplicacin, de las
que luego diremos algo, la aportacin de las identidades colectivas al desarrollo individual, y hasta un autor como Rawls contextualiza la libertad
individual en una sociedad y cultura de cuya historia, costumbres y convenciones dependemos para encontrar nuestro lugar en el mundo social
(J. RAWLS, 1993:222).
El problema de estos nacionalismos light es que no han resuelto
sus relaciones con el nacionalismo fuerte y siguen anteponiendo la nacin sobre todo, segn lo muestra su inadecuada representacin de las
relaciones entre el grupo e individuo en casos crticos y especialmente
su escasa flexibilidad poltica, negndose a aceptar como frmula poltica definitiva una solucin no estatalista, por ejemplo una federacin
igualitaria o simtrica de base no necesariamente nacionalista. La
cuestin est efectivamente en admitir que, entre los fines o bienes decididos para el colectivo y las propias opciones individuales de sus
miembros en el ejercicio de sus derechos fundamentales, puede plantearse un conflicto que a veces no es soluble en trminos de adaptacin
o modalizacin de las posiciones personales, pues se presenta como
contraposicin irreductible. Naturalmente ese conflicto, desde una po89
de Taylor
claro est, por Schmitt, que representa arquetpicamente el principio de las nacionalidades, esto es, que la nacin es el sustrato natural de la organizacin estatal;
pero tambin, segn Habermas, es el caso de otros autores, como Bockenfrde o
el del propio Tribunal Constitucional federal en su decisin sobre Maastricht.
Para Habermas, en cambio, la legitimacin preferente debe ser la democrtico-procedimental, de manera que lo que justifique al poder no sea
su relacin con una comunidad prepoltica, de origen o cultura, sino su correspondencia con un mbito de participacin en discusin abierta y libre.
La legitimacin democrtico-procedimental es, frente a la nacionalista, en
primer lugar superior desde un punto de vista tico, pues la fundamentacin del poder en la nacin puede hacer olvidar las exigencias procedimentales de la democracia. En la nacin tnica el procedimiento democrtico no
tiene un significado constitutivo, aunque sea aceptable por aadirse a una
igualdad de identidad; pero hasta cierto punto se trata de un elemento superfluo, pues el modo de expresar la voluntad no plantea problemas a un
pueblo ya identificado intrnsecamente. A este tipo de legitimacin le importa especialmente su afirmacin exterior, su soberana e independencia.
Adems de superior ticamente a la nacionalista, la legitimidad democrtico-procedimental es tambin menos peligrosa y ms llena de capacidades
para el futuro. La legitimacin nacionalista, como decamos, lleva a ignorar
el mbito interno de la nacin y a primar el exterior, pudiendo implicar polticas de expulsin, aniquilacin, etc. Este tipo de legitimacin, aade Habermas, es especialmente incapaz de impulsar la Unin Europea en donde
los dficit nacionalistas de la organizacin poltica han de compensarse con
la sobrevaloracin de la opinin pblica, como espacio de discusin sobre
intereses comunes (J. HABERMAS, 1999).
Todo esto no impide a Habermas reconocer la funcin revolucionaria del nacionalismo en cuanto pathos liquidador del antiguo rgimen y
aglutinante de los Estados republicanos, pues el nacionalismo hace creble la atribucin de la soberana al nuevo titular, al pueblo o conjunto de
los ciudadanos, dotado como est de una entidad prepoltica cultural evidente. El nacionalismo facilita, adems, la asuncin del principio de
igualdad en la nueva comunidad poltica, ya se trate de los derechos privados a proteger o de los derechos polticos de participacin. A. Habermas tampoco le importa reconocer la mediacin cultural del Derecho,
admitiendo entonces la consolidacin de una cultura nacional por el Estado. Cuando la poltica se especifica en decisiones particulares, la concrecin de los derechos se hace desde valores, orientaciones colectivas,
determinadas por identidades no individuales. As, dice H a b e r m a s ,
todo ordenamiento jurdico es tambin la expresin de una forma de
vida particular y no slo el reflejo especular del contenido universal de
los derechos fundamentales. (J. HABERMAS, 1999: 205).
Pero la comprensin del significado histrico del nacionalismo y de la
contribucin cultural del Estado no le lleva a Habermas a aceptar ni la
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autodeterminacin ni los derechos colectivos. Habermas, reclama la inclusin de la diferencia, pero preferir en conjunto, como factor de legitimacin,
antes el patriotismo constitucional que el identitarismo nacionalista. As, la
democracia como sistema de autogobierno parte de un sujeto ya identificado en
cuyo mbito se produce la participacin en la discusin abierta y libre. La delimitacin de este mbito, la identificacin del demos, es un problema ya resuelto. Lo
que justifica a la democracia es el procedimiento, no la caracterizacin nacional
del demos o el establecimiento del mismo. La unidad poltica es un presupuesto
de la democracia, pero no su condicin o supuesto esencial. Slo la negacin de
las oportunidades democrticas, esto es, la opresin, justifica la puesta en cuestin de la determinacin del demos o su mbito. Las minoras oprimidas tienen
entonces derecho de autodeterminacin. La autodeterminacin se justifica si
no hay democracia, pero no consiste en ella la democracia.
Habermas acepta la existencia de identidades colectivas y su contribucin
al desarrollo individual, hablando de aquellos mbitos compartidos de experiencia y vida en los que el individuo es socializado y forma su identidad. Pero,
a su juicio, la proteccin de estos sujetos colectivos, desde una posicin liberal,
no puede ser sino indirecta, a travs del reconocimiento de los derechos de sus
miembros, de manera que no es necesario corregir el sesgo individualista del
sistema democrtico de derechos con los de orden colectivo, sino realizar dicho
sistema consecuentemente. Otro planteamiento lleva a engullir los derechos
individuales y a una consolidacin que en definitiva supone el anquilosamiento de las culturas que se quieren proteger. La proteccin de las tradiciones y de
las formas de vida que configuran las identidades debe servir, dice Habermas,
en ltimo trmino, al reconocimiento de sus miembros; no tiene de ningn
modo el sentido de una proteccin administrativa de las especies. Las culturas, aade Habermas, slo sobreviven si obtienen de la crtica y de la secesin la fuerza para su autotransformacin (HABERMAS, 1999: 210).
La trascendencia de las identidades colectivas llevar a una poltica
sensible a las diferencias, pero la justificacin del Estado no ser la cobertura de las identidades. Como en las sociedades complejas no existe el consenso o la homogeneidad cultural, la funcin de soldadura corresponder al
procedimiento legislativo y al acuerdo sobre el ejercicio del poder.
El recurso a la homogeneidad nacional, tnico-cultural, es peligroso
pues se fuerza la homogeneidad poltica, ahogando la discrepancia y la libertad, descuidando las exigencias de libertad de la repblica. La fuerza
aglutinadora del nacionalismo ha cado en las sociedades pluriculturales y
en las que el protagonismo exterior del Estado disminuye, a favor de una actuacin de las superpotencias o de los organismos internacionales. La soldadura de la sociedad depende del patriotismo constitucional con sus valores
universales, necesariamente despegados de la cultura poltica nacional mayoritaria, as como de la capacidad de generar lealtad poltica de los derechos sociales. Sospecho, concluye Habermas, que las sociedades multiculturales slo
pueden seguir cohesionadas por medio de la cultura poltica del patriotismo
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constitucional (que se asienta en el reconocimiento de sus valores universales) si la democracia no se presenta slo con la forma liberal de los derechos
de libertad y de participacin, sino tambin por medio del disfrute profano
de los derechos sociales y culturales (J. HABERMAS, 1999: 95).
No es evidentemente slo la multitud de cuestiones sobre las que se
ocupa Habermas, pertenecientes a un espectro multidisciplinar muy amplio, lo que explica el extraordinario atractivo de este autor, de modo que su
ubicuidad hiciese necesario tener en cuenta sus anlisis. Ocurre, adems, que
Habermas se pronuncia sobre problemas vivos, esto es, cuestiones actuales y
adems sus averiguaciones se llevan a cabo en trminos morales, siempre
desde una perspectiva humanista a la vez racional y sensible, y adems en
dilogo con las mejores voces del pensamiento contemporneo, pertenezcan
a la comunidad acadmica europea, preferentemente a la tradicin alemana,
o americana (}. HABERMAS, 1975).
En la exposicin de la problemtica de los derechos colectivos, como
acabamos de mostrar, resulta muy cmodo el presentar a Habermas como
el negativo de los autores multiculturalistas, si se quiere como el debelador implacable del nacionalismo liberal. Lo que querra hacer ver, en primer lugar, con toda brevedad, es que la posicin antinacionalista de
Habermas, negando la necesidad de una nacin prepoltica como base de
la repblica o Estado democrtico, cuyo apoyo deber urdirse sobre todo
en torno al patriotismo constitucional, y su consiguiente rechazo de los
derechos colectivos o la autodeterminacin, tiene una explicacin que,
por mucho que quiera hacerse en trminos abstractos o generales, remite
inevitablemente a su propia circunstancia histrica alemana. Es la desastrosa y criminal experiencia histrica del nacionalismo alemn, cuya culminacin es el holocausto, lo que impide, al menos a alguien de tal
procedencia geogrfica, construir la solidaridad poltica en trminos nacionalistas. El determinismo nacionalista, la demanda de adhesin acrtica, el peso de la tradicin, el irracionalismo, la reduccin del progreso a la
racionalidad instrumental llevaron en el caso alemn a Auschwitz. Todo
el pensamiento poltico de Habermas es una reaccin frente a ese legado
nacionalista (as su democracia discursiva o el patriotismo constitucional)
y una afirmacin progresista de la esperanza en los usos liberadores de la
razn que hagan imposible la repeticin del desastre.
La cuestin es saber si la degeneracin del nacionalismo alemn, que
entre otras cosas impone a este pueblo, como sealara Adorno, una obligacin de enterarse y no olvidar, ha de operar como una premonicin del
destino esencial de todo nacionalismo o como un peligro que exige el cuidado pero que no supone su invalidacin absoluta como teora poltica.
(Th. ADORNO, 1975:365)
El rechazo de la soldadura nacionalista no aleja a Habermas del pensamiento republicano, echndole en los brazos de un liberalismo inane o
neutro, pues Habermas atribuye a la participacin poltica, sometida a
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ciertas exigencias discursivas de razn intercomunicativa, una gran trascendencia moral para el desarrollo de la persona y la reforma y mejora de la comunidad. Slo que prefiere la solidaridad que resulta de la participacin y de
la aceptacin de las reglas y sobre todo el marco espiritual o los valores del sistema del dilogo poltico, esto es, los principios liberales y democrticos, a la
solidaridad supuesta de la integracin en la comunidad de origen y destino de
la nacin, que desean los nacionalistas de siempre, los de hoy como Taylor y
Kymlicka y los de ayer como Schmitt. Pero Habermas no es slo terico, un
mero hombre de razn; aunque su patrotismo constitucional pueda parecer
fro a algunos (J. PRADERA, 1997) Habermas escribe para mejorar el mundo, en
la estela ideal emancipativo de la Ilustracin y sus maestros de la escuela de
Frankfurt (FOUZ RODRGUEZ, 2000) En l se da la doble condicin del
profesor y el militante bien entendido, que Bobbio reclamaba tambin
para el intelectual (N. BOBBIO, 2001). Ello, sin duda, explica el atractivo
de sus anlisis, profundos en lo que tienen de explicacin, pero sugestivos
en lo que tienen de propuesta, o casi mejor de convocatoria, para la accin
transformadora. Habermas no es un autor utpico, que construye en el vaco y la abstracin, sino un pensador para el futuro, que no es lo mismo,
que explora nuevos caminos en las tendencias del presente y los somete al
canon exigente de su crtica.
Desde este punto de vista, su patriotismo constitucional no es tanto
un contramodelo o un correctivo de los sistemas de legitimacin existentes o ms frecuentes, como la propuesta ms inteligente y til, tambin la
ms realista, que cabe hacer como cimiento de esa comunidad poltica
postradicionalista que es la Unin Europea. Esta nueva forma poltica no
remite a un pueblo con una cultura separada y una individualidad formada y anterior sino a la capacidad aglutinadora de un determinado sistema
de valores y el deseo de proyectarlos en una estructura poltica a construir.
Evidentemente la Unin Europea es la primera configuracin de una
democracia posnacional, pues no hay un pasado comn compartido
como proceso histrico de afirmacin y diferenciacin, lo que no excluye
la posibilidad de condensar valores o principios de cultura de la convivencia en confrontacin tal como ha trascurrido el devenir histrico entre los
pueblos de Europa. Importante ser que la formulacin, indudablemente
en trminos constitucionales, de esos valores, reglas de actuacin e instituciones, no se haga en clave nacionalista, como tampoco debe identificarse la prctica del sistema jurdico con referencias nacionales
claramente identificadas, sino con unos criterios que incorporan unas tradiciones jurdicas compartidas (A. LPEZ. CASTILLO, 1996, ALONSO
GARCA, 1989). Y que se vaya constituyendo a autntico espacio europeo
en el que aparezca una opinin pblica comn. Como ha escrito el propio Habermas el paso desde los acuerdos intergubernamentales a una
comunidad polticamente constituida, no depende solamente de un procedimiento de legitimacin democrtica definida por el derecho de voto
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nacional y por las opiniones pblicas de los distintos pases, sino que depende tambin de una praxis de formacin de una opinin y una voluntad comn que se nutre de las races de la ciudadana europea y se
desarrolla en un foro de dimensin europea (J. HABERMAS, 2000: 131).
Pero convendra hacer notar que en Habermas ni hay un descuido de
la importancia, como contribuciones al patrimonio cultural de todos, de
determinadas formas espirituales como las lenguas o modos peculiares de
vida, valiosos tambin en lo que tienen de necesario mbito de formacin
de las personalidades individuales, lo que reconoce en la estela de Gadamer, (quien saba que el lenguaje nos precede y que en su forma concreta
nos ofrece una acepcin del mundo con la que nos encontramos en cuanto miembros de una determinada comunidad espiritual, la del pueblo que
habla la misma lengua H. GADAMER, 199: 531), pero, como ya se ha observado, cuya proteccin es indirecta, principalmente, a travs de la garanta de los derechos con esa proyeccin cultural de los individuos; ni,
como ya se ha hecho notar, hay una ignorancia del potencial modernizador del nacionalismo, en cuanto instrumento de liquidacin del antiguo rgimen, y como supuesto lgico de la homogeneidad que hace
aceptable el requisito imprescindible revolucionario de la igualdad jurdica en el Estado moderno. Me refiero ahora al componente nacional, o tico, segn se le denomina en la traduccin espaola de Fatyizitcit und
Geltung, de la legitimacin del Derecho, esto es, a la utilizacin de la argumentacin privativa de cada comunidad, o culturalmente determinada, en la creacin o configuracin del Derecho as como en su aplicacin.
La validez o legitimacin del Derecho, estemos en la fase de su
creacin, en el nivel constitucional o legislativo, o en la fase de su aplicacin, por la administracin o los jueces, depende de dos variables, a
saber, el tipo de procedimiento en que se verifica, de manera que se
produzca el discurso con unas determinadas garantas de libertad,
contradiccin, participacin y apertura en los diversos espacios en que
la argumentacin tiene lugar, esto es, el Parlamento, la actuacin de la
Administracin o el proceso judicial, y adems la clase de razones que
se utilizan preferentemente en cada uno de estos casos. Efectivamente
hay razones morales, por ejemplo en relacin con la poltica de inmigracin o con normaciones o decisiones sobre el aborto, en donde lo que se
tratar es de utilizar referencias a principios, argumentando sobre la base
especialmente de criterios universales; hay razones pragmticas, en relacin con una determinada actuacin de carcter econmico, en donde lo
que se trata es de conciliar intereses o alcanzar acuerdos sobre las diversas posiciones de las partes representadas; y hay razones ticas en donde
el argumento se hace en trminos de autoentendimiento, de modo que
la adopcin de las medidas se explica segn el canon de la propia identidad, considerndose adecuado lo que refuerza o se adeca a las demandas de la colectividad como yo plural o comunidad. Ciertamente, la
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voluntad de una comunidad jurdica, sea cual sea el rgano que la exprese, ha de estar en consonancia con lo que la moral exige, pero es tambin
expresin de una forma de vida intersubjetivamente compartida, constelaciones dadas de intereses y de fines elegidos pragmticamente, (J. HABERMAS, 1998: 219).
La contribucin legitimadora del discurso tico es especialmente relevante en el estadio de la creacin del Derecho en el caso de la actuacin
constituyente. Las Constituciones se legitiman como decisin soberana e
incondicionada de la comunidad sobre sus propios valores e instituciones,
adecundose a su identidad, y as aquellas normas incluyen un contenido
convencionalmente obligado, referente a determinada planta organizativa o
repertorio de derechos; pero tambin se adaptan a las peculiaridades o modo
de ser propio de la comunidad que les subyace (F. RUBIO, 1995). Asimismo,
se recurre al discurso tico con posterioridad en el desarrollo legal cqnstitucional, cuando se adoptan decisiones valorativas graves que manifiestan la
autocomprensin poltico-cultural de una comunidad histrica.
La utilizacin de este discurso alcanza a los jueces, especialmente al
juez constitucional, aunque en la resolucin de los casos difciles aquellos
acudirn preferentemente, segn quiere Dworkin, a criterios morales (R.
DWORKIN, 1984). En efecto, no hay que descartar que en el control de la
constitucionalidad de las leyes se utilice como parmetro de racionalidad
la evaluacin de la adecuacin de la norma en cuestin a los ideales o intereses de autoentendimiento de la colectividad, referencia que en cambio
jugar un papel menor en el caso de la actuacin de la administracin, en
donde la vigencia del principio de legalidad deja poco espacio a sta, de
manera que la administracin orientar su actuacin exclusivamente segn pautas de pragmatismo, salvo eri el caso de la aplicacin, reglamentaria o no, de leyes programa que necesitan de una concrecin material
evidente, aunque sea de orden secundario, o cuando se trate de leyes que
utilizan conceptos jurdicos indeterminados.
Pero es importante subrayar, en cualquier caso, que para Habermas
la remisin tica ni tiene una configuracin cannica heredada ni puede
establecerse al margen de procedimientos democrticos, como si correspondiese a un alma permanente y suprahistrica del grupo. En efecto, las
referencias identitarias dialogan con, no estn sometidas a la tradicin:
Los discursos de autoentendimiento exigen un trato con las tradiciones
culturales acuadoras de la propia identidad, que sea un trato libre de
miedos, reflexivo y dispuesto al aprendizaje (J. HABERMAS, 1998: 250)
El alcance de la referencia identitaria exige una complementacin especial de quienes actan representando a la comunidad, se trate del legislador o el juez, de manera que se posibilite la toma de posicin de todos en
los espacios pblicos, sean instituciones o no. As, en el discurso tico, los
representantes han de permanecer permeables, sensibles y abiertos a incitaciones, a temas e intervenciones, a informaciones y razones que les
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1.
de otro lado, negar a las personas jurdicas el derecho a la igualdad o las garantas constitucionales procesales, de modo que absurdamente estos sujetos tuvieran reconocida una capacidad jurdica ordinaria, pero no plena, lo
que ocurrira si se les privase del ultimo nivel de proteccin, esto es, el constitucional. En ese orden de cosas el derecho de asociacin, con un contenido
que podemos sintetizar en la facultad de desenvolvimiento en libertad o autodeterminacin asociativa, corresponde tambin a la propia asociacin.
Naturalmente esto no puede significar olvidar el carcter necesariamente
instrumental de este reconocimiento, inherente por lo dems a la propia
tcnica de la personificacin, que es un medio al servicio de las necesidades
jurdicas de los individuos, propsito que est detrs de la titularidad colectiva de los derechos fundamentales. En cualquier caso, tampoco pueden
perderse de vista las exigencias funcionales que, sobre todo, en determinadas asociaciones, relacionan a los integrantes de las personas jurdicas, esto
es, a los socios, con la formacin de la voluntad de stas, asegurndoles una
participacin en la constitucin y actuacin de los rganos asociativos.
El problema de la titularidad por personas jurdicas de los derechos fundamentales debe separarse del reconocimiento a las mismas de legitimacin para
acceder al amparo constitucional, acceso que, frente a una interpretacin exclusivamente terminolgica del artculo 53 CE, franquea tanto el artculo
162. Ib CE como el reconocimiento de la tutela judicial efectiva que se hace en
el artculo 24 CE, bajo la referencia a todas las personas, en favor tanto de las
fsicas como de las jurdicas (SSTC 53/1983 y 241/1992). As, a travs del amparo, la persona jurdica defender, en su caso, sus propios derechos materiales
o procesales y los de sus miembros, cuya proteccin, por as decirlo, le importa,
y respecto de los que puede alegar un inters legtimo [SOLOZBAL, (2000c)
A. GOMZ MONTORO, (2001) FERNNDEZ FERRERES, (1987)].
2. Derechos colectivos simplemente constitucionales
Pero adems de estos derechos colectivos fundamentales en nuestro ordenamiento podemos apreciar derechos colectivos simplemente constitucionales que
se diferenciaran de los anteriores obviamente no por su rango ni por su obligatoriedad sino por su ubicacin y proteccin, pero antes de nada por su propia
estructura. As, cuando hablamos del derecho a la autonoma de nacionalidades o regiones, del artculo 2 de la Constitucin, o de los derechos de las Comunidades Autnomas del artculo 61 CE que el Rey jura respetar al ser
proclamado antes las Cortes Generales, o de los derechos histricos de la disposicin adicional Ia estamos hablando de derechos genricos, necesitados de una
concrecin en relacin con la especificacin de sus titulares y de las facultades
en que consistan, o, lo que es lo mismo, de derechos necesitados de la configuracin de su rgimen en el nivel organizativo y competencial.
Se trata de derechos incorporados en trminos muy sintticos, caracterizndoles la elementariedad de su reconocimiento constitucional, todava
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ms marcada que en las dems clusulas prescriptivas en las que puede haber decisiones no slo importantes sino relativamente abundantes para la
configuracin del rgimen, de modo que, al menos en un primer momento,
el constituyente se limita a nombrarlos. Como ocurre con otros derechos
simplemente constitucionales, ha de procurarse un completamiento de los
mismos, que en este caso, frente a lo que sucede con algunos de aquellos
como el derecho a usar el castellano o el derecho a una justicia pblica o a
tomar parte en el jurado, no se lleva a cabo con otros derechos, en los ejemplos propuestos con el derecho a la educacin o el derecho a la libertad de
expresin o el derecho a la tutela judicial efectiva, sino con decisiones organizativas, constitucionales o no.
En estos derechos colectivos simplemente constitucionales, contra los
que es slito en los derechos fundamentales de la misma titularidad plural,
la significacin individual es mucho ms lejana, pues estamos hablando de
derechos, a la postre de derechos polticos a la participacin o al reconocimiento cultural, cuyo disfrute individual est mediado por una determinada organizacin que estos colectivos se dan. Pero obviamente no se trata de
meros nombres, aunque su relevante significado poltico o moral pueda hacernos creer que no estamos ante derechos constitucionales y por ello positivos, de
manera que estos derechos no tienen cualquier alcance, derivado de planteamientos lgicos o ideolgicos, sino slo el establecido por el ordenamiento.
As, en el caso del derecho a la autonoma de nacionalidades y regiones
se trata del derecho de stas a dotarse (esto es derecho de acceso y disfrute)
de la correspondiente estructura institucional y equipamiento competencial
establecidos en su Estatuto de Autonoma, lo que permite el ejercicio de potestades legislativas y de gobierno, de carcter limitado y derivado, pero de
evidente ndole poltica (as STC 25/1985 y STC 4/1981).
En el caso de los derechos histricos de los territorios forales, su reconocimiento se produce en una disposicin adicional, a la que si bien corresponde un innegable carcter normativo, acompaa tambin una evidente
especialidad. Estructuralmente la disposicin adicional es una clusula definitoria no calificatoria cuyo principialismo invita a relacionar la foralidad con las
decisiones fundamentales del sistema constitucional, esto es, su rgimen, como
son el valor del pluralismo y la organizacin territorial autonmica.
Esta ubicacin de los derechos histricos que, no obstante, tiene una gran
trascendencia para la Constitucin y la propia foralidad, de manera que por
primera vez puede hablarse de un constitucionalismo foral y de un foralismo
constitucional, lleva a la determinacin extraconstitucional del rgimen foral, a
establecer por el Estatuto, el legislador autonmico y las normas forales.
Lo que es importante retener es que, en virtud del reconocimiento de
los derechos histricos, se ha producido el acceso de Navarra a la autonoma
por el sistema tradicional de modificacin del fuero, esto es, por acuerdo entre el Gobierno y la Diputacin foral que despus sancionan las Cortes, y no
por las vas expresamente previstas en la Constitucin, segn un procedi101
El derecho de
autodeterminacin
Lo que no hay en nuestra Constitucin es el reconocimiento del derecho de autodeterminacin como derecho colectivo, entendindolo en su
acepcin correcta como decisin soberana de una comunidad territorial sobre su forma poltica. Este derecho sera incompatible con la atribucin que
en nuestra Constitucin se hace de la soberana, que antes de nada implica
poder constituyente, al pueblo espaol en su conjunto, de modo que se excluye capacidad de tomar decisiones de soberana a quien no es el pueblo
espaol, sino uno de sus integrantes territoriales. Y el reconocimiento de
este derecho como una reserva de soberana se avendra mal a las exigencias
de seguridad y permanencia del Estado que no puede realizar la integracin
ni asegurar la efectividad de su orden sobre unas bases tan endebles como
las de la sujecin consentida.
Lo que interesa recalcar aqu es que la autodeterminacin tampoco
puede incluirse en el ordenamiento espaol como exigencia del Derecho internacional por la sencilla razn de que tal derecho no se admite en el orden
internacional sino como reclamacin de las colonias en su liberacin de las
metrpolis.
La autodeterminacin no es un derecho reconocido en la Declaracin
Universal de 1948, mencionndose como principio dos veces en la Carta de
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4.
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Con todo, el abismo entre derechos colectivos y derechos de titularidad colectiva se relativiza (y por eso-hemos hablado de derechos fundamentales de tipo
colectivo o derechos fundamentales colectivos en un sentido amplio) si caemos en la cuenta de que las categoras en el campo en que nos movemos no
son tan ntidas como pueden parecer a simple vista. As, entre los derechos fundamentales del individuo de que ste dispone aisladamente o en relacin con
los dems y los derechos de titularidad colectiva hay una notable distancia. Por
ejemplo, el derecho de asociacin del individuo y el de la propia asociacin no
tienen demasiado que ver, aunque admitan su inclusin en el mismo tipo, ciertamente muy amplio. El derecho de asociacin individual, de ejercicio colectivo, es el derecho de constituir o integrar cualquier tipo de sociedad, mientras que
este derecho desde la propia asociacin consiste en la capacidad de sta para desenvolver sin trabas su actividad o derecho de autodeterminacin asociativa.
Como tampoco tienen mucho que ver, con diferencias incluso estructurales, el
derecho a recibir educacin del alumno y el derecho a la educacin de las personas
jurdicas, consistente en su libertad de fundar y dirigir centros de este tipo.
La tipologa constitucional es interesante para comprender en primer
lugar el tipo de eficacia y proteccin que del reconocimiento constitucional
se deriva para los bienes en cuestin, segn hablemos de derechos fundamentales de titularidad colectiva, derechos colectivos simplemente constitucionales, garantas institucionales, intereses colectivos constitucionalizados,
etc. Evidentemente la recepcin constitucional de las categoras mencionadas supone una proteccin de las mismas frente a su desfiguracin por el
legislador, de modo que queden asegurados sus contenidos esenciales o imgenes maestras respectivos. Pero, como se sabe, en el Estado constitucional de
Derecho al menos las clusulas sobre derechos fundamentales imponen a los
poderes pblicos, comenzando por el legislador, una poltica de eficacia de
los mismos, de modo que de dichas clusulas se desprende no slo una garanta sino un mandato de optimizacin de tales facultades.
Interesante es tener en cuenta que el recurso de amparo est disponible
no slo para la proteccin de los derechos fundamentales de las personas jurdicas, sino que dicha proteccin alcanza a determinados colectivos, an no
personalizados, as como los de sus propios miembros, en la medida que en
ambos casos se demuestre un inters legitimo de quien recurre. Incluso el
Tribunal Constitucional en alguna ocasin ha reconocido legitimacin al
simple miembro de un colectivo sin personalidad jurdica cuyo honor resultaba ultrajado gravemente (STC 214/1991) en virtud de odiosos argumentos
racistas. Como sabemos, las personas jurdico pblicas pueden utilizar el
amparo para asegurar en esta va sus derechos procesales que el ordenamiento ordinario les confiere, de modo que indudablemente disponen de este recurso para hacer valer las garantas procesales que les hayan sido vulneradas
en la jurisdiccin ordinaria (STC 19/1983 y STC 26/1987); pero lo que no es
amparable es la reclamacin por parte de los entes pblicos o sus rganos del
ejercicio de la propia competencia (ATC 19/1993).
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