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nal Toribio Rodrguez de Mendoza - Amazonas

PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

INTEGRANTES:

ESPINOZA ROJAS, Nerly J.


SAAVEDRA TEJADA, Carol DERECHP PENAL ESPECIAL IV
SILVA MENDOAZ, Edmostenes
DOCENTE : Dr. Epqun Vigo, Ellison
VENTURA ROJAS, Juan
CICLO
: VII
WEEPIU SAMEKASH Jandy S.
ZUMAETA LOZANO, Hayde M.
MAYO 2015

CHACHAPOYAS

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


RevolucionUnattended

ENRIQUECIMI
ENTO ILCITO

A Dios, a nuestros
padres, docentes y amigos.

Enriquecimiento IlcitoPgina 1

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA

NDICE GENERAL

PRESENTACIN..............................................................................................................
INTRODUCCIN..............................................................................................................
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA......................................................
ENRIQUECIMIENTO ILCITO...........................................................................................
I.

ANTECEDENTES..................................................................................................
1.1.

LEGALES........................................................................................................

1.2.

NACIONALES.................................................................................................

1.3.

FIGURA PENAL..............................................................................................

1.4.

NOCIN DE ENRIQUECIMIENTO.................................................................

1.5.

LAS FUENTES DE ENRIQUECIMIENTO......................................................

1.6.

LOS MODELOS DEL ENRIQUECIMIENTO..................................................

1.7.

LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARADO....................................

1.8.

ASPECTOS HISTRICOS EN AMERIA LATINA..........................................

1.9.

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO..............................................

1.10. TIPO PENAL.................................................................................................


II.

TIPICIDAD OBJETIVA.........................................................................................
2.1.

BIEN JURDICO PROTEGIDO.....................................................................

2.2.

SUJETO ACTIVO..........................................................................................

2.3.

SUJETO PASIVO..........................................................................................

III. MODALIDAD TPICA...........................................................................................


3.1.

AGRAVANTE POR LA CALIDAD DEL AGENTE...........................................

IV. TIPICIDAD SUBJETIVA.......................................................................................


V.

GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO..........................................................


5.1.

CONSUMACIN Y TENTATIVA...................................................................

VI. PARTICIPACIN..................................................................................................
Enriquecimiento IlcitoPgina 2

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


VII. PENALIDAD........................................................................................................
VIII. FASES NEGATIVAS DEL DELITO......................................................................
8.1.

Atipicidad y causales de justificacin.............................................................

CONCLUSIONES...........................................................................................................
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS...............................................................................
ANEXOS.........................................................................................................................
CASOS JUDICIALIZADOS.........................................................................................
PROCESO PENAL A LADY DEL ROSARIO BARDALES CASTILLO...................

Enriquecimiento IlcitoPgina 3

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA

PRESENTACIN
A raz de que se han venido revelando los altos ndices de corrupcin en nuestro
Pas que involucran a los ms altos funcionarios de la mayora de los regmenes que
pasaron y el actual es por el que se crea el sistema penal anticorrupcin
Sin embargo, actualmente el sistema penal anticorrupcin evidencia una
tendencia regresiva res-pecto de las actuales investigaciones o juzgamientos de
graves delitos contra la administracin pblica. Evidentemente, an se aprecian
esfuerzos importantes de algunos rganos del sistema, como la Procuradura
Anticorrupcin, algunas fiscalas especializadas y determinados rganos del Poder
Judicial. Sin embargo, en trminos generales, se han producido, en varios casos
emblemticos de corrupcin, actuaciones fiscales o judiciales sin la debida
fundamentacin o con una concepcin arbitrariamente hper garantista que
desnaturaliza los principios del proceso y favorece la impunidad de estos casos.

Enriquecimiento IlcitoPgina 4

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA

INTRODUCCIN
El delito regulado en el art. 401 de nuestro Cdigo Penal sanciona el supuesto de
hecho segn el cual un funcionario pblico, abusando de su cargo, incrementa
ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos. Siendo que se
sanciona el hecho de enriquecerse a costas del poder pblico, no es preciso que se
prueben los delitos o ilcitos administrativos cometidos por el funcionario, en virtud de
los cuales se enriqueci, pero s que el enriquecimiento sea producto de su ejercicio
funcionarial. El ejercicio funcionarial no se circunscribe estrictamente a las funciones
administrativas o laborales del funcionario, sino a toda utilizacin del poder, poltico
por ejemplo, que el ejercicio de la funcin pblica otorga.
El tipo penal del enriquecimiento ilcito reviste vital importancia de cara a una
adecuada e integral respuesta poltico-criminal ante la vigente, constante y cada vez
ms sofisticada categora criminal de la corrupcin.
Es ms, podra afirmarse que el tipo penal del art. 401 CP es el delito de
corrupcin de funcionarios por excelencia, pues describe un elemento fundamental
en la naturaleza jurdica del concepto de funcionario pblico a efectos penales. Esto
es, si consideremos que es funcionario pblico toda persona capaz de vincular al
Estado con sus actos, respecto de lo que ahora interesa, parece lgico reivindicar el
deber de transparencia econmica de quien se sita entre los recursos del Estado y
los destinatarios del mismo. Pues, resulta del todo legtimo que la sociedad se
interese porque nadie utilice de forma privada aquello que fue pensado para todos,
como tambin que quien tiene el poder de administrar alguna parcela del Estado,
no se aproveche de dicho poder trastocando los fines objetivos y legales de la
gestin estatal.
El delito de enriquecimiento ilcito es objeto de intensa actividad en nuestra
jurisprudencia, as como en la exhaustiva labor de nuestra doctrina.

Enriquecimiento IlcitoPgina 5

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
ENRIQUECIMIENTO ILCITO

I.
I.1.

ANTECEDENTES
LEGALES

Fue el Decreto Legislativo N 121 de fecha 12 de junio de 1981 el que anex


al Cdigo penal de 1924 el art. 361-A que contena la figura tpica del
enriquecimiento ilcito bajo el siguiente texto:
El funcionario o servidor pblico que por razn del cargo, o de sus funciones
se enriqueciere indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de diez aos ni
menor de cuatro aos, multa de la renta de setenta a ciento ochenta das e
inhabilitacin de conformidad con los incisos 1), 2) y 3) del artculo 27 por doble
tiempo de condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del
funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones
juradas de sus bienes y rentas, fuere notoriamente superior al que normalmente
hubiera podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido y
de los incrementos de su capital o de sus ingresos, por cualquier otra causa ilcita.
Las pruebas presentadas para justificar el incremento patrimonial, son
reservadas, y no podrn ser utilizadas para ningn otro efecto.
I.2.

NACIONALES.
El antecedente legislativo ms remoto del tipo de enriquecimiento ilcito en
Per, lo constituye el artculo 361-A1 del Cdigo Penal peruano derogado de 1924,
incorporado a nuestro ordenamiento penal por Decreto Legislativo No 121 del 12 de
junio de 1981, que tipific por primera vez como hecho punible el enriquecimiento
ilcito.
Sobre el particular, seala el autor precedentemente citado, que la incorporacin de
la citada norma del Cdigo Penal de 1924, con lo sostienen otros autores -entre ellos

1 HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, 1ra.


Edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 93. Cdigo Penal peruano de 1924."Artculo 361o - A.- El
funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo o de sus funciones se enriqueciere
indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de cinco aos ni menor de dos aos, multa de la
renta de treinta a noventa das e inhabilitacin de conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artculo 27,
por doble tiempo de condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o servidor
pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones juradas, fuere notoriamente superior al que
normalmente hubiere podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los
incrementos de su capital o de sus ingresos, por cualquier otra causa lcita .

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


Caro Coria- no se hizo en funcin o por mandato constitucional contenido en el
artculo 62 de la Constitucin Poltica del Estado de 1979; sino en razones
estrictamente de poltica - criminal, por cierto muy cuestionables. Resalta adems
que dicho injusto no fue contemplado como hecho punible en el viejo Cdigo Penal
peruano de 1863, tampoco primigeniamente en el Cdigo Penal derogado de 1924;
fue a posteriori, es decir, incorporado al artculo 361-A por el Decreto Legislativo No
121 del 30/10/81.
Siguiendo con el desarrollo histrico del citado tipo penal cabe sealar,
siguiendo a Hugo lvarez, que el artculo 381o del Proyecto del Cdigo Penal de
1984 contempl como hecho punible el enriquecimiento ilcito con la siguiente
redaccin:
"El funcionario o servidor que por razn del cargo o de sus funciones, se
enriqueciere indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de cinco aos ni
menor de dos aos, multa de la renta de treinta a noventa das e inhabilitacin de o
conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artculo 26 por doble tiempo de la condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del
funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones
juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en
virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su
capital o de sus ingresos, por cualquier otra causa lcita.
Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento
patrimonial son reservadas y no podrn utilizarse para ningn otro efecto".
Posteriormente, en el Proyecto del Cdigo Penal de 1986 se tipific como delito el
enriquecimiento ilcito en el artculo 383 como sigue:
"El funcionario o servidor pblico que por razn del cargo o de sus funciones,
se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cinco aos, multa de la renta de trescientos sesenta a setecientos
veinte das e inhabilitacin conforme al artculo 56 incisos 1, 2 y 3.
Existen indicios de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio
del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones
juradas, es notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud
de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o
de sus ingresos, por cualquier otra causa lcita.
Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento
patrimonial, son reservadas y no podrn utilizarse para ningn otro efecto".
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


Tambin el Proyecto del Cdigo Penal de 1991 tipific como delito el
enriquecimiento ilcito en su artculo 394, de la siguiente manera:
"El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo se enriquece
ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor del cinco ni
mayor de diez aos".
Al promulgarse el nuevo Cdigo Penal de 1991, el injusto penal
enriquecimiento ilcito fue tipificado como hecho punible en el artculo 401, cuya
redaccin literal primigenia fue similar al artculo 394 del Proyecto de Cdigo de
1991, como sigue:
"El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo se enriquece
ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos".
Posteriormente, como se sabe, dicha norma ha implementada por el artculo 7
de la Ley N 27482, publicada el 15-06-2001, y luego modificada, esto es mediante el
artculo 01 de la Ley No 28355, publicada el 06-10-2004, cuyo texto es el o siguiente:
Artculo 401.- Enriquecimiento ilcito
El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece
ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos.
"Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento
del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico,
en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente
superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por
cualquier otra causa lcita."
Con forme a la modificatoria incorporado por el artculo 01 de la Ley 29703,
publicado el 10 de junio del 2011, el cual a la letra seala:
El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, incrementa ilcitamente
su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das-multa.
Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado cargos de alta direccin en
las entidades, organismos o empresas del Estado, o est sometido a la prerrogativa
del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena privativa de libertad ser no
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


menor de diez ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das-multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al
que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra
causa lcita.
I.3.

FIGURA PENAL

En la forma como est redactada la figura peruana actual de enriquecimiento


ilcito ella constituye una creacin, por cierto no del todo afortunada, del legislador
nacional. Aqu no se siguieron los derroteros usuales de la trascripcin completa de
textos legales de otras legislaciones penales, como hasta entonces haba ocurrido.
El legislador nacional no opt por copiar la frmula argentina, venezolana o
colombiana, sino que, para no olvidar la tradicin, tan solo transcribi la primera
frase del art. 148 del Cdigo penal colombiano y agrego a continuacin el predicado
se enriquece ilcitamente, construyndose as un tipo extremadamente genrico,
valido solo para casos significativos, que lo puede decir todo como tambin nada,
que puede ser eludido fcilmente, de difcil probanza, o aplicacin ideolgicamente
como mecanismo de persecucin poltica.2
I.4.

NOCIN DE ENRIQUECIMIENTO

Nuestra legislacin penal no ha ofrecido sobre este punto ningn parmetro objetivo
para delimitar conceptualmente el significado de los trminos enriquecerse y/o
riqueza. En tal defecto le corresponde a la jurisprudencia peruana ofrecer lineamientos
directrices, situacin que tampoco-hasta donde se conoce-se ha producido. En tales
circunstancias es pertinente acudir a la doctrina y a los referentes normativos internos
y de derecho comparado para suplir tales vacos.
Enriquecerse es un estado de acrecentamiento o incremento significativo del
patrimonio econmico de una persona, en base a dos indicadores principales: un
primer referente circunscrito al mbito temporal y definido por la situacin ex-ante al
proceso de incremento y la situacin ex-post de correlato o efecto de dicho proceso, y

2 FIDEL ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Publica,


(Enriquecimiento Ilcito), p. 600.
Enriquecimiento IlcitoPgina 9

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por un segundo referente relacionado a la conceptualizacin social promedio del
estado de riqueza (es decir, del monto) y de la nocin de enriquecimiento.
El enriquecimiento puede ser sbito o paulatino, en un solo acto o
progresivamente, por acumulacin o atesoramiento, de forma directa a travs de actos
propios del funcionario o servidor pblico o como precisa PEA OSSA- por medio de
actos sufragados por terceras personas que pasan a incrementar el patrimonio del
sujeto pblico.3
Este tipo de enriquecimiento siempre supondr una ostensible y marcada
asimetra entre lo que se tuvo y lo que se tiene. Patrimonio econmico es todo lo que
puede traducirse o convertirse a dinero (bienes muebles e inmuebles, dinero, derechos
patrimoniales, acciones y participaciones en empresas, capital fijo y circulante,
crditos, ttulos valores, etc.). CASTILLO ALVA sostiene que jurdico-penalmente
tambin se reputa enriquecimiento a la disminucin anmala de los pasivos. 4 Seala
este destacado penalista nacional que el enriquecimiento en su modalidad de
disminucin de pasivos encierra mayor peligrosidad criminal, en inclusive, a veces, un
mayor injusto, en la medida que el funcionario o servidor pblico, conocedor de que los
organismos o autoridades competentes estn en condiciones de iniciar en cualquier
momento contra l o su gestin una pesquisa o una investigacin sobre la situacin de
sus activos, puede que no se preocupe de estos ni utilice su cargo para lograr una
mayor fortuna, sino como un mecanismo y medio idneo para eliminar, 5 por ejemplo,
las cuantiosas deudas que arrastra que han sido contradas antes de ingresar a la
administracin pblica. El mismo autor precisa que si excluyera de mbito de
proteccin de la norma a este conjunto de casos, los funcionarios hbiles e ingeniosos
encontraran en la parsimonia de la judicatura y la indiferencia de la ciencia penal una
forma de burlarse de la ley, de la sociedad y del derecho.
La situacin ex-ante, la previa al enriquecimiento, puede abarcar tanto estados de
carencia de medios y recursos patrimoniales de relatividad y promediada prosperidad
como estados de riqueza inicial de partida. La persona en tales casos tiene
objetivamente un nivel o rango determinado de bienes o simplemente carece de
bienes relevantes para definir un estado de riqueza inicial.

3 PEA OSSA: Delitos Contra la Administracin Pblica, cit., p. 202.


4 CASTILLO ALVA: Dialogo con la Jurisprudencia, N 33, junio, Lima, 2011,
p. 77.
5 IDEM
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Para RAL PEA CABRERA Y LUIS FRANCIA ARIAS:

Son tambin

enriquecimiento ilcito las prerrogativas que eximen al funcionario o servidor pblico de


hacer gastos que normalmente estara obligado a realizar.7
Tales gastos eximidos pueden expresarse en alojamientos gratuitos en
hoteles, entradas a espectculos, facilidades para obtener ganancias en juegos y
espectculos, exencin de deudas, etc. las apreciaciones que realizan los autores
debern ser tomadas con mucha objetividad y sentido comn para no convertir el
derecho penal en un instrumento sobrecriminalizador.
I.5.
LAS FUENTES DE ENRIQUECIMIENTO
Enriquecerse econmicamente es una opcin patrimonial que se ajusta social y
jurdicamente a las expectativas de realizacin personal que plantea y permite el
sistema social capitalista o de mercado. Pero tambin puede ser una opcin que para
firmarse quebrante normas sociales y o jurdicas, viole deberes especiales, afecte
bienes jurdicos individuales, colectivos o institucionales. En este segundo gran
supuesto nos estamos refiriendo al enriquecimiento ilcito; con el primer aludimos al
enriquecimiento lcito o ajustado socialmente.
Una persona (particular o sujeto pblico) puede enriquecerse lcitamente por
diversas vas: producto de su trabajo individual, familiar o colectivo (negocios,
empresas), o de los servicio remunerados ( profesionales o no) que preste a una
institucin nacional privada o pblica (asesoras, cargos pblicos de alta estimacin a
nivel emolumentos) o internacional (consultoras, puestos expectantes en organismos
internaciones, etc.), como tambin por el advenimiento de caudales hereditarios,
donaciones, legados, rentas, premios, loteras o tambin como resultado del ejercicio
de la profesin y de las remuneraciones del cargo o empleo, o del curso de ambos de
no existir incompatibilidades.
El enriquecimiento ilcito, en cambio tiene como fuentes generadoras una
diversidad de actos, prestaciones y comportamientos que son considerados contrarios
a las normas jurdicas y/o sociales que regulan las interacciones humanas y los
mbitos pautados de competencias funcionales. Puede enriquecerse ilcitamente tanto
el particular que cause lesin o menoscabo al patrimonio de otro mediante diversidad
de

figuras

de

incumplimiento

de

obligaciones

contratos

(modalidad

de

6 RAUL PEA CABRERA Y LUIS FRANCIA ARIAS (Delitos de enriquecimiento


ilcito), Lima, Ediciones Juristas, 1993, p. 44.
7 CANCINO TOSCANO (El Delitos de enriquecimiento ilcito), Bogot,
Ediciones Librera del Profesional, 1987, p. 332.
Enriquecimiento IlcitoPgina 11

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enriquecimiento indebido sustanciarle va Cdigo Civil, arts. 1954 y 1955),8 como el
que poseyendo un cargo o empleo pblico se vale del mismo para incrementar su
patrimonio. Obviamente que estamos as frente a dos vas, jurdicamente estimadas,
desvaloradas de enriquecimiento, la primera de naturaleza civil y la segunda de
contenido penal. Ahora bien, si el funcionario hace valer su cargo, es decir, hace
prevalecer sus calidades funcionales o de empleo en las contrataciones y
negociaciones civil en las que interviene, no vemos inconveniente mayor para que
ellos produzca el ingreso de sus actos al segundo mbito de ilicitud, es decir, la
relevancia penal por delito de enriquecimiento.
I.6.

LOS MODELOS DEL ENRIQUECIMIENTO

Antes adentrarnos en el estudio de la figura del art. 401 es oportuno


presentar de manera comprada los esquemas o frmulas legales que se han
ofrecido en Argentina y Colombia al respecto.
1.
2.
3.

a. Frmulas en base al referente material


Enriquecimiento patrimonial apreciable (Argentina).
Incremento patrimonial no justificado (Colombia).
Enriquecerse ilcitamente (Per).

1.
2.
3.

b. Frmulas en base al referente formal


No justificar la procedencia del enriquecimiento (Argentina).
Por razn del cargo o de sus funciones (Colombia).
Por razn de su cargo (Per).

1.
2.

1.
2.

c. Frmulas en base a clusula condicional


Al ser debidamente requerido (Argentina).
Siempre que el hecho no constituya otro delito (Colombia).

d. Frmulas en base al destinatario


Enriquecimiento suyo o de persona interpuesta para disimularlo (Argentina).
En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular el
incremento patrimonial (Colombia).

1.
2.

e. Frmulas en base a la penalidad


Prisin de 2 a 6 aos e inhabilitacin absoluta de 3 a 10 aos (Argentina).
Prisin de 2 a 8 aos, multa por el valor del enriquecimiento e interdiccin de
derechos y funciones por el mismo tiempo (Colombia).

8 Cdigo Civil Peruano Art. 1954: Aquel que se enriquece indebidamente a


expensas de otro est obligado a indemnizarlo.
Cdigo Civil Peruano Art. 1955: La accin a la que se refiere el artculo 1954 no
es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra
accin para obtener l respectiva indemnizacin

Enriquecimiento IlcitoPgina 12

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


3.

Pena privativa de libertad de 5 a 10 aos e inhabilitacin (Per).


I.7.

LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARADO


Nos encontramos frente a una figura penal tcnicamente imperfecta

pero social y polticamente legitimada. La imperfeccin radica en el hecho de


describir una conducta concreta sino una situacin o estado econmico cuya
procedencia reputada ilcita est sujeta necesariamente a valoracin judicial. Ello
posibilita ineludiblemente un sin nmero de problemas exegticos que hacen de
difcil aplicacin el esquema peruano de enriquecimiento ilcito, con el subsiguiente
peligro de ser utilizado como mecanismo de presin poltica desde el poder o,
contrariamente, de dejar impune el delito.
En cambio se trata de una criminalizacin social y polticamente
pertinente por cuanto permitir, a nivel terico cuando menos, conminar penalmente
a los sujetos pblicos a que conduzcan sus actos y los efectos de los mismos de
conformidad a lo dispuesto imperativamente por el mandato constitucional de que
todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin. 9 No
siendo los cargos y empleos pblicos una fuente de enriquecimiento y de lucro, los
sujetos pblicos se deben a la Nacin ms no a los apetitos y avidez crematstica de
sus impulsos. Y si esta dedicacin a los intereses pblicos les reporta un regular y
justo enriquecimiento, en buena hora, pero lo que s es intolerable para el
ordenamiento jurdico y la moral colectiva es que se haya usado el cargo o la funcin
para acumular o hacer ilcitamente riqueza.
A nivel del derecho comparado es donde ms esfuerzos se han hecho para
tratar jurdicamente el tema de la corrupcin va enriquecimiento ilcito, a travs de
convenciones y leyes marco que obligan a los pases a regular figuras de
enriquecimiento y mediante la implementacin de conferencias y campaas
anticorrupcin tanto en Europa como en los otros continentes; sin embargo la
propuesta no ha calado en la gran mayora de las legislaciones penales europeas
que se han mostrado particularmente renuentes a aceptar en sus ordenamientos
jurdicos una figura por naturaleza subsidiaria, ya que pensar en el enriquecimiento
9 CONSTITUCIN POLITICA DEL PERU 1993 Art. 39: todos los funcionarios
y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El presidente de la
Republica tiene las ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin, en ese
orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los Magistrados
Supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual
categoras; y los representantes de organismos descentralizados y
alcaldes, de acuerdo a Ley.
Enriquecimiento IlcitoPgina 13

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


ilcito en tanto figura penal autnoma implicara destruir la base de coherencia de los
delitos de corrupcin.
La propuesta poltico-criminal, en lo que concierne a los diseos
normativos latinoamericanos, se ha orientado en base a dos modelos de tcnica
legislativa:
a)
Tipificar el enriquecimiento ilcito de funcionarios a nivel del Cdigo penal.
b)
Regularlo en leyes marco especial o estatutos anticorrupcin.
I.8.

ASPECTOS HISTRICOS EN AMERIA LATINA

El delito de enriquecimiento ilcito es una figura penal nueva que aparece en


la segunda mitad de este siglo. En Amrica Latina, especficamente en Argentina, se
hablar normativamente de enriquecimiento de contenido delictivo en los proceso de
cdigo penal de 1941 y 1953; y ya ms explcitamente en el Proyecto SOLER de
1960, que a travs de su artculo 346 (inciso d) seal: ser reprimido con prisin
de 6 meses a 2 aos y una multa de 30 a 100 das, el funcionario pblico que sin
incurrir en un delito severamente penado no justificare, al ser debidamente requerido
la procedencia de un incremento considerable de su patrimonio, posterior a la
asuncin de un cargo pblico.
Finalmente el 12 de junio de 1963 por Decreto Ley 4.778 se incorporara al
Cdigo penal argentino un primer modelo de enriquecimiento ilcito de funcionarios.10
En Colombia, ya desde 1972 en el Congreso de dicho pas se propuso la creacin
de la figura del enriquecimiento ilcito, lo que dio origen al artculo 179 del Proyecto
de Cdigo penal de 1974, que ofreci 4 referencias de importancia:
1) Que se produzca durante el ejercicio del cargo o en los aos siguientes al
trmino del mismo.
2) Que sea por razn del cargo o derivado de la influencia del mismo
3) Que el incremento patrimonial indebido sea para s o para un tercero;
4) Que el hecho no constituya otro delito. A lo que se agreg la presuncin de
enriquecimiento en base a que el incremento patrimonial no sea
justificado, ya que los gastos hechos por el sujeto pblico no guarden
proporcin con sus ingresos lcitos.
10 EL DECRETO LEY 4778 de la Repblica de Argentina, en su artculo
259, dispona: ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos e inhabilitacin
absoluta perpetua, el funcionario pblico que, para lucrar o hacer lucrar a
otra utilizare informacin o datos que solo hubiera podido conocer por
motivo de su cargo. Ser reprimido con la misma pena, el funcionario
pblico que, durante el desempeo o dentro de los 3 aos siguientes a su
cesacin en la funcin pblica, no quisiere o no pudiere justificar ante la
autoridad competente, cualquier incremento importante de su patrimonio
producido durante su desempeo y probado por dicha autoridad.
Enriquecimiento IlcitoPgina 14

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


Tenemos as, con los diseos argentino y colombiano, los principales
componentes materiales y formales del delito en estudio.
En el Per, con la vigencia del cdigo de 1991, se prefiri omitir la mencin a
la no justificacin por considerarse ello una inversin de la carga de la prueba, as
como se opt por no hacer alusin al tiempo lmite de comisin del delito (ms all
de la vigencia d del cargo). Obviamente, que en el Per, al igual que en Colombia y
Argentina, el peligroso incremento de los patrimonios no justificado de los
funcionarios y empleados que se enriquecen durante el ejercicio de la funcin
pblica origino la necesaria respuesta estatal para controlar o disminuir a niveles
aceptables las practicas inmorales o delictivas de los incrementos patrimoniales.
Esto se entiende por cuanto erradicar el enriquecimiento es un objetivo que colisiona
contra el sistema mismo del ejercicio del poder en sociedades de economas
capitalistas que elevan a un primer nivel de prioridad la bsqueda y obtencin de
riqueza econmica.
En 1980 el Per sala de un cuestionable proyecto dictatorial militar que
origino sospechosas fortunas en no pocas personas que detentaban cargos pblicos
(militares de alta graduacin y civiles). Los gobiernos democrticos de Belaunde
(1980-1985) y Garca (1985-1990) no fueron menos corruptos que sus predecesores
de la dictadura, llegndose a lmites intolerables en su dimensin, especialmente en
el rgimen de este ltimo. En 1990 el pas volva a caer en las fauces de otro
gobierno en que la corrupcin y el enriquecimiento ilcito desbordaron los parmetros
observados hasta entonces.
Estas actividades prcticamente se institucionalizaron en el periodo 19952000, generalizndose con especial crudeza y patetismo en los cuadros polticos,
militares y burocrticos de alto nivel rgimen de Alberto Fujimori, en el contexto de
una corrupcin sistemtica que tomo al estado y a las jerarquas de gobierno como
posiciones ideales para obtener ilcitos enriquecimientos patrimoniales adems de
ser utilizados para otra finalidades de ilicitud. Ms de dos dcadas signadas por un
hilo de continuidad histrica que hizo de la corrupcin y el atesoramiento de riquezas
por parte de los funcionarios a fines a las posiciones de gobierno un estilo funcional
de actuacin. El fenmeno, por lo dems, no ha sido ni es exclusivo del Per, ya que
es una constante en los pases que tiene ineficientes medios de control sobre los
fondos pblicos que se entregan a travs de las contribuciones a sus gobernantes.
I.9.

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO

El art. 401 del Cdigo penal hace mencin a una forma determinada de
enriquecimiento ilcito tanto en funcin del sujeto que se enriquece como al modo en
Enriquecimiento IlcitoPgina 15

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


que se produce; as, la figura en estudio es atribuible solo a sujeto pblico
(funcionario y/o servidor) 11que por razn de su cargo hace un enriquecimiento ilcito
de su patrimonio. No abarca al particular que se enriquece, ni al sujeto pblico que
se enriquece al margen de la razn del cargo, contexto de acciones este ltimo
cubierto por otras figuras delictivas, civiles, administrativas o de irrelevancia penal.
La frase por razn del cargo puede entenderse en tres dimensiones:
a) En una primera perspectiva de naturaleza amplia donde solo importa la
calidad ostentada, es decir, por el solo hecho de hacer valer la condicin de
funcionario o servidor pblico, sin importar que se actu o ejercite la funcin
o servicio; aqu no existen lmites a la tipicidad previa del hecho, en tanto
fuentes de enriquecimiento.
b) En sentido restringido, con relacin a las funciones o servicios realizados
por los sujetos pblicos; existe aqu la necesidad de una vinculacin funcional
de los actos ilcitos con las atribuciones propias del cargo o empleo, vale
decir, del ejercicio de funciones.
c) Penalmente por razn de cargo, cargo pblico es una dignidad, puesto o
empleo que impone determinadas obligaciones a cumplir y deberes a
observar, pero permite a su vez derechos y atribuciones especiales. Actuar
por razn del cargo y actuar en razn a la funcin son dos modos de integrar
un concepto global de funcin y servicio pblico. El primero es ms amplio y
de mayor contenido que el segundo. Por razn del cargo cubre ambas
manifestaciones de poder se halle cubiertas por aspectos reglados que son
tendenciosamente orientadas a fines personales irregulares, discrecionales o
arbitrarios, son todas hiptesis que pueden ser abarcadas por la figura del
enriquecimiento ilcito.
Un funcionario o un servidor pblico pueden enriquecerse por razn del
cargo, y ser ese enriquecimiento valorado negativamente a ttulo de ilicitud penal,
con base a los tres supuestos que a continuacin se detallan:
1) Cometiendo ilcitos penales comunes: hurtos, estafas, propiciaciones ilcitas,
trfico ilcito de drogas, defraudaciones tributarias, aduaneras, lavado de activos,
trfico de armas, extorsiones, secuestros, etc. , o tambin incurriendo en actos de
ilicitud civil ( tales como incumpliendo obligaciones, celebrando contratos leoninos,
etc.). En estos supuestos, si el funcionario o servidor pblico no comete tales
11 Legislaciones penales como la de Puerto Rico y Panam solo hacen
referencia al Funcionario Pblico. Esto mismo pasa con el Cdigo Penal
Argentino en la Formula-Proyecto de 1963.
Enriquecimiento IlcitoPgina 16

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


actos ilcitos haciendo prevalecer el cargo o valindose de este, no podremos
hablar d fuentes de enriquecimiento ilcito, dado que no se ajustan a la razn del
cargo exigida en el tipo penal.
2) Producto de las concusiones, peculados, negociaciones incompatibles, trfico de
influencias, actos de corrupcin funcional (cohechos pasivos), etc., en los que se
han incurrido el sujeto pblico. En estos casos se habrn descartado las
imputaciones especficas y especiales por tales delitos, ya que sera impracticable
e inaceptable por inconstitucional efectuar una doble o triple valoracin penal. 12
GLVEZ VILLEGAS ha sugerido la idea que todo delito funcional que suponga
incorporacin patrimonial a favor del sujeto activo es ya tambin enriquecimiento
ilcito, vale decir, todo delito funcional de acrecentamiento patrimonial, concursa
necesaria, simultanea e idealmente con el enriquecimiento ilcito. Esta concepcin
tiene el inconveniente de hacer innecesaria la existencia de los delitos funcionales
con contenido de ilicitud patrimonial, por cuanto bastara la figura de
enriquecimiento ilcito que es la que comandara los efectos punitivos, quitndole
contenido real a las conductas tpicas de los otros delitos y que concursan
idealmente con la figura penal 401 del Cdigo Penal. La tesis del concurso ideal
absolutiza as el rol poltico- criminal y la importancia del enriquecimiento ilcito, al
cual sobredimensiona como tipo penal autnomo eclipsando y tornando
simblicos los dems delitos de funcin que importen acrecentamiento
patrimonial. El error de GLVEZ VILLEGAS reside en no haber captado que en
concurso ideal la misma accin debe producir efectos lesivos y jurdicos distintos,
configurando otras tipicidades; en su razonamiento, al argumentar que la
incorporacin de bienes al patrimonio del sujeto activo implica consumacin de
delito de peculado y tambin y del enriquecimiento ilcito, el autor confunde un
componente de la accin tpica (incorporacin de los bienes al patrimonio del
agente) con la plurilesividad a los intereses normativos penalmente tutelados
(concurso ideal), sin demostrar cual es la otra lesin al bien jurdico generada a
partir de la tesis de la incorporacin de bienes. Adems, el hecho de la
incorporacin general de bienes que el autor la hace valer para las dos figuras
delictivas no puede ser reputada como demostrativa de la existencia de la
plurilesividad normativa, ni mucho menos de la tipicidad del enriquecimiento ilcito,
la que exige un incremento significativo. La base del error de la propuesta del
citado penalista se halla en haber refundido tipicidades con el argumento del
concurso ideal de delitos, lo que de aceptarse alterara sustancialmente la
12 GLVEZ VILLEGAS, Delito de Enriquecimiento Ilcito, cit., p. 200.
Enriquecimiento IlcitoPgina 17

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


sistemtica y la existencia misma de los delitos de funcin con contenido
patrimonial, sobredimensionado al delito de enriquecimiento que pasara a ser
considerado una figura penal genrica y matriz de los delitos funcionales, lo cual
contradice radicalmente el sentido comunicativo de dicho delito, que por ubicacin
sistemtica y naturaleza es subsidiario y de recogida
3) Haciendo valer su cargo para obtener bienes que acrecientan su patrimonio
mediante comportamientos que han sido declarados judicialmente delictivos.
Ingresan en este tercer orden conductas ilcitas no denunciadas o no esclarecidas
suficientemente e infracciones de relevancia administrativa (incompatibilidades,
prevalimientos, asesoramientos a empresas particulares, etc.).
En suma, enriquecerse por razn del cargo de modo ilcito hace alusin a que
el funcionario o servidor abusa de su cuota de poder: se vale y utiliza su puesto para
lucrar con l. Tal es la vinculacin casual necesaria entre el dato objetivo del
acrecentamiento patrimonial con la imputacin penal por el tipo de enriquecimiento
ilcito.
I.10.

TIPO PENAL

Art. 401.- "El funcionario o servidor pblico que abusando de su cargo,


incrementa ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das multa.
Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado cargos de alta
direccin en las entidades, organismos o empresas del estado, o est sometido a la
prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena privativa de libertad
ser no menor de diez ni mayor de quince y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento
del patrimonio o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al
que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra
causa licita."

II.

TIPICIDAD OBJETIVA

II.1.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

Enriquecimiento IlcitoPgina 18

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


Segn NAKASAKI en cuanto al bien jurdico vendra a ser el correcto
funcionamiento de la administracin pblica, adems de indicar en una forma no
usual que como micro bien jurdico u objeto especfico de tutela penal es el deber de
honradez del funcionario pblico.
En opinin de FIDEL ROJAS VARGAS, el objeto del art. 401 busca garantizar
el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos conminando jurdico
penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de
honradez y servicio a la nacin.13
En parecido sentido RAMIRO SALINAS SICCHA considera que el bien
jurdico protegido especfico lo constituye el normal y correcto ejercicio de las
funciones de los cargos y empleos pblicos por parte de los funcionarios y servidores
pblicos que se deben a la nacin.14
Postura parecida propone CESAR NAKAZAKI SERVIGN El macro bien
jurdico es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, y el micro bien
jurdico u objeto especifico de tutela penal es el deber de honradez del funcionario
pblico 15
En esta lnea siguiendo a la doctrina mayoritaria se concluye que el bien
jurdico que se busca proteger es el normal y correcto funcionamiento del ejercicio de
los cargos y empleos pblicos por parte de los funcionarios y servidores pblicos.
Por su parte ABANTO VASQUEZ: Es difcil encontrar un objeto del bien
jurdico concretamente protegido, existiendo en todo caso un peligro abstracto en
relacin con lo dems objetos protegidos por los dems tipos penales.16
Para CASTILLO ALVA: La esencia del articulo 401 y del bien jurdico
protegido por la norma no es el impedir el perjuicio del patrimonio del Estado, ni el
deber de vigilar el destino correcto de los fondos del tesoro pblico, sino el mandato

13 ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la administracin pblica, p. 614.


14 SALINAS SICCHA, RAMIRO., delitos contra la administracin pblica. P. 621.
15 NAKAZAKI SERVIGN, Cesar Augusto., problema de aplicacin del tipo penal de
enriquecimiento ilcito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria.
16 ABANTO VASQUE ( Los delitos contra la administracin publica en el
cdigo penal periuano, cit., p. 477.
Enriquecimiento IlcitoPgina 19

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


que el funcionario o servidor o todo miembro de la administracin pblica, no utilice
ni emplee su cargo para lograr alguna ventaja econmica o una mejora patrimonial.17
Por su lado GALVEZ VILLEGAS, anota que: Es la funcionalidad, el prestigio,
dignidad y confianza de la funcin pblica lo que comprende a su vez a la actuacin
de los agentes que la integran-el bien jurdico especifico.
SAN MARTIN CARO REAOS, considera que para determinar el bien
jurdico es necesario establecer las condiciones de merecimiento y necesidad de
pena que lo fundamentan.

II.2.

SUJETO ACTIVO

En opinin de RAL PEA CABRERA menciona que Se trata de un delito


"especial propio", en tanto slo puede ser cometido por un funcionario o servidor
pblico, en el decurso de su actuacin funcionarial.18
Respalda esta posicin SALINAS SICCHA al mencionar que solo puede ser
sujeto activo de enriquecimiento ilcito aquella persona que tiene un cargo pblico, el
mismo que es utilizado para incrementar ilcitamente su patrimonio19
En la misma lnea FIDEL ROJAS VARGAS ostenta que es sujeto activo
exclusivamente el funcionario y servidor pblico. Los particulares no podrn ser
denunciados o procesados por delito de enriquecimiento ilcito, tal conducta y/o
resultado en el Per es penalmente atpica20
En conclusin el sujeto activo es el funcionario y servidor pblico (intraneus),
el cual infringe un deber especfico o especial que el tipo penal asume; no estn
comprendidos los particulares o los terceros intervinientes que ayudan al sujeto
pblico a enriquecerse ilcitamente. Estos solo sern considerados como cmplices
del delito.

17 CASTILLO ALVA, ( El caso Joy Way) cit., p. 79.


18 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral., Derecho penal parte especial.
Tomo V, editorial IDEMSA, 1 edicin Lima- 2010. P. 624.
19 SICCHA P. 622.
20 ROJAS VARGAS P. 615
Enriquecimiento IlcitoPgina 20

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


En principio, la doctrina nacional mayoritaria sostiene que sujeto activo
tambin podra ser un ex funcionario, siempre que el enriquecimiento ilcito que se
le imputa (producido durante el tiempo que tena la funcin) provenga de hechos
cometidos durante el tiempo en que desempeo funciones pblicas, por lo que se
trata de un delito especial propio.
II.3.

SUJETO PASIVO

Sujeto pasivo solo es el estado, nico titular del bien jurdico protegido como
es el recto y normal funcionamiento de la administracin pblica.
Resulta no asimilable la idea de que particulares puedan, en este ilcito penal,
ser sujetos pasivos del delito. Sin embargo pueden presentarse circunstancias en las
que determinados particulares reclamen ser sujetos agraviados en el enriquecimiento
del funcionario o servidor pblico, situacin que puede conllevar a que dichas partes
reconduzcan sus peticiones por la va civil correspondiente, siendo difcil de que en
sede penal se satisfagan sus expectativas de restitucin o reparacin civil.21

III.

MODALIDAD TPICA

III.1.

AGRAVANTE POR LA CALIDAD DEL AGENTE

En el segundo prrafo del artculo 401 del cdigo penal prev la agravante del
delito de enriquecimiento ilcito. All se prev que la conducta del agente pblico se
agrava y, por tanto, ser merecedor de mayor sancin punitiva, cuando el cargo ha
sido de alta direccin en las entidades u organismos de la administracin pblica o
empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin
constitucional.
Para saber, cuando se agrava la conducta, debemos revisar las normas
extrapenales que ya pueden ser constitucionales o administrativas, donde
normalmente se indica qu cargos son de alta direccin de las empresas y
organismos estatales y tambin se indican qu funcionarios tienen el privilegio del
antejuicio y la acusacin constitucional.
Por ejemplo, para saber qu altos funcionarios pblicos tienen la prerrogativa
del antejuicio, el operador jurdico no tiene otra alternativa que recurrir al artculo 99
de la Constitucin. All se prev que: corresponde a la comisin permanente acusar
ante el congreso: al Presidente de la Repblica; a los Representantes del Congreso;
a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros
21 ROJAS VARGAS, Fidel. P. 615.
Enriquecimiento IlcitoPgina 21

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


del Consejo Nacional de la Magistratura; a los Vocales de la Corte Suprema; a los
Fiscales Supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la
Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta
cinco aos despus de que hayan cesado en stas.

IV.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Estamos ante un delito de comisin netamente dolosa, no cabe la comisin


por culpa. El dolo del enriquecimiento ilcito supone voluntad de enriquecerse
ilcitamente, as como conocimiento por parte del sujeto pblico dela tipicidad de sus
actos de abuso del cargo o del prevalimiento de su calidad funcional y del
enriquecimiento que est logrando por vas de su ilicitud.

V.

GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO

V.1.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Estamos ante un delito de naturaleza

comisiva y activa y de resultado

condicionado que se consuma en la medida en que exista un incremento significativo


y contrastante, el mismo que es resultado de actividades no conformes a derecho en
el contexto de la vinculacin por razn del cargo, ya sea durante el periodo temporal
de vigencia del mismo o ulterior a l. En este ltimo siempre y cuando exista nexo
causal imputable del resultado enriquecimiento con el periodo del ejercicio
funcional.22

Es un delito que se perfecciona con el real incremento significativo y


contrastante del patrimonio del sujeto pblico, por medio de fuentes funcionales o no
funcionales no confirmes a derecho (por ello ilcitas) en un contexto de vinculacin
por el ejercicio del cargo pbico durante un periodo temporal definido.
Para ABANTO VASQUEZ: El delito se consuma no solamente con el
incremento del patrimonio del funcionario, sino con el vencimiento de los plazos para
la justificacin de tal incremento.23
Este aspecto lo tiene claro la jurisprudencia nacional. En efecto, en la
ejecutoria suprema de 30 de diciembre de 2004 se consider que esta figura penal
22 FIDEL ROJAS VARGAS, P. 623.
23 ABANTO VASQUES, Los delitos contra la administracin publica en el
cdigo penal peruano, cit., p. 487.
Enriquecimiento IlcitoPgina 22

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


exige que el funcionario y el servidor pblico, por razn de su cargo, se enriquezca
ilcitamente, consecuentemente, en tanto el delito comisivo y de resultado se
consuma cuando el agente se enriquece ilcitamente, esto es, cuando logra un
incremento real, significativo de su patrimonio econmico, que puede ser tanto
aumento del activo como disminucin del pasivo a travs de fuentes delictivas no
funcionales, de infracciones diversas incluso disciplinarias o de otras vas no
conformes con el ordenamiento jurdico, de ah su nota de ilicitud del
enriquecimiento, que, a los efectos de la concrecin del enriquecimiento es de
entender que el agente debe tener el control o dominio sobre los bienes que
incrementan su patrimonio .
Desde otro punto de vista se sostiene que, el delito de enriquecimiento ilcito
se consuma en la medida en que se acredite la existencia de un incremento
significativo y contrastante, el mismo que es resultado de actividades no conformes a
derecho en el contexto del ejercicio funcional, ya sea durante el perodo temporal de
vigencia del mismo o ulterior a l. En este ltimo caso siempre y cuando exista nexo
causal imputable del resultado enriquecimiento con el perodo de ejercicio funcional.
En el mismo sentido, la ejecutoria Suprema de 16 de mayo de 2003,
considera que el enriquecimiento ilcito es un delito de ndole comisivo, activo, de
resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que existe
incremento patrimonial significativo y contraste no sustentado, en la medida que el
mismo es producto de actividades no ajustadas a derecho, en el contexto del
desarrollo temporal o ultra temporal del cargo o empleo pblico, siendo el nexo
causal imputable al enriquecimiento el periodo de ejercicio funcional bajo el
presupuesto que todo los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la
nacin.
Consideramos que dicho elemento, debe ser interpretado de conformidad con
la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que establece respecto a este
delito, que debe sancionarse el incremento patrimonial de un funcionario pblico con
significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l; criterio que tambin
ha sido asumido por la jurisprudencia nacional, en la Ejecutoria Suprema del
16/05/2003, Exp. AV-09-2001, que considera al enriquecimiento ilcito un delito
comisivo, activo, de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en
que exista un incremento significativo y contrastante, en la medida que el mismo es
resultado de actividades no ajustadas a derecho.

Enriquecimiento IlcitoPgina 23

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


Por otro lado, consideramos que no es posible algn supuesto de tentativa,
pues sino se evidencia o verifica un incremento desmedido y desproporcionado de
patrimonio del agente pblico, no hay razn para que el derecho penal entre en
accin. De admitirse la tentativa, debemos admitir que se podr estar investigando a
todos los funcionarios y servidores pblicos a fin de verificar si en algn momento
incrementan en forma ilcita su patrimonio. Situacin que razonablemente no es
posible ni alegar en un estado democrtico de derecho.

VI.

PARTICIPACIN.

Solo pueden enriquecerse ilcitamente, segn la figura del artculo 401, los
funcionarios y servidores pblicos. Los mismos que respondern a ttulo de autores o
coautores. El cdigo penal vigente no ha normativizado especficamente la situacin
jurdico penal de los terceros llamados hombres de paja, testaferros o personas
interpuestas (particulares vinculados con el sujeto activo), quienes por lo general son
utilizados o concertados por los sujetos pblicos para disimular u ocultar el estado de
enriquecimiento logrado por stos. En el caso de los testaferros o de los
instrumentos (que obran dolosamente) empleados por los funcionarios y servidores
pblicos para enriquecerse, al estar ubicados en el proceso del inter criminis del
delito, sern reputados cmplices del sujeto pblico.24
As mismo, rigen aqu las reglas de la accesoriedad de la participacin, en
aquellos supuestos en los que sean familiares de vinculacin directa con el sujeto
activo del delito, esto es, hijos, padres, cnyuge, esposa, hermanos, etc., quienes
colaboran para lograr el enriquecimiento ilcito del agente o para disimularlo. .25

VII.

PENALIDAD

El cdigo penal peruano es uno de os ms severos en Latino amrica en


sancionar penalmente el delito de enriquecimiento ilcito.26
Si el agente del delito es acusado por alguno de los supuestos tipificados en
el artculo 401 del cdigo penal, ser reprimido con pena privativa de libertad no
24 EJECUTORIA SUPREMA, de 2 de julio de 1998, Exp. N 143-98, Lima,
(que califica legal la complicidad en el delito de enriquecimiento ilcito.
25 Rojas Vargas, p. 625.
26 Rojas Vargas, p. 628.
Enriquecimiento IlcitoPgina 24

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


menor de cinco ni mayor de diez aos y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das multa.
En el caso que al agente se le atribuya algunos de los supuestos delictivos
recogidos y sancionados en el segundo prrafo del artculo 401 (enriquecimiento
ilcito cometi por altos funcionarios de la nacin) la pena privativa de libertad ser no
menor de diez ni mayor de quince aos. La individualizacin de la pena que
necesariamente debe ser fundamentada, depender de la forma y circunstancias en
que se cometi el ilcito penal. En ambos supuestos, adems de la pena privativa de
libertad se impondr al agente y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das multa.
Debemos dejar establecido que la modificacin producida al contenido del
artculo 401, primero por ley N 29703 y luego por la ley N 29758, ha excluido la
pena de inhabilitacin que contena el citado numeral antes de la modificatoria.
Exclusin que resulta razonable y correcto. La sola existencia en nuestro cdigo
penal del artculo 426, es suficiente para concluir que tambin la comisin del delito
de enriquecimiento ilcito trae como consecuencia la pena de inhabilitacin junto a la
pena privativa de la libertad.
El juez al momento de aplicar la pena que corresponda al acusado
imperativamente tendr que imponer pena privativa de la libertad e inhabilitacin
accesoria, es decir, la inhabilitacin ser por el tiempo que dure la privativa de
libertad.
Antes de la modificatoria, era redundante que tambin en el contenido del
artculo 401 se hiciera mencin de la pena de inhabilitacin. A ello evidencia falta o
deficiente tcnica legislativa del legislador. Aspecto que finalmente se ha superado
pese a que los medios de comunicacin masiva se mostraban sorprendidos y pedan
se vuelva al estado anterior de las cosas.

VIII.

FASES NEGATIVAS DEL DELITO.27

VIII.1. Atipicidad y causales de justificacin


Por inexistencia del dolo.
Por enriquecimientos totalmente ajustados (producto de sus emolumentos,
premios, servicios profesionales, etc.).
Por incrementos deleznables.
Por hechos fortuitos o herencias.
Por justificacin contable o financiera.
27 ROJAS VARGAS, Fidel, p. 628.
Enriquecimiento IlcitoPgina 25

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA

Enriquecimiento IlcitoPgina 26

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA

CONCLUSIONES
Consideramos que los delitos de corrupcin de funcionarios es uno de los
principales problemas que existe en nuestro contexto, y los esfuerzos por
combatirla, no son suficientes.
En este esfuerzo, y urgidos por la necesidad de prevenir estos hechos o
perniciosos, los estados y los organismos internacionales, han tomado la
decisin de asumir la tipificacin penal en cada uno de sus ordenamientos
penales,

las

diversas

formas

de

corrupcin

particularmente,

el

enriquecimiento ilcito de los funcionarios y servidores pblicos.


La relacin funcionarial entre el cargo pblico y el enriquecimiento no versa
sobra las facultades de disposicin material sobre bienes, efectos o caudales
en virtud del cargo desempeado en el aparato estatal. No solo porque ello se
desvalora en el delito de peculado, sino porque, principalmente, es factible el
enriquecimiento ilcito mediante el aprovechamiento del poder poltico, de
gestin o institucional que la funcin pblica presupone, en cualquiera de las
instancias de la Administracin.
Aun cuando en la doctrina es un tema controversia!, consideramos que la
base normativa constitucional del delito de enriquecimiento ilcito est
fuera

de cuestin, as lo determina el artculo 41o

Constitucin Poltica del Estado,

de la vigente

y sus antecedentes constitucionales

contemplados en la Constitucin Poltica de 1933 y la Constitucin de 1979.


Slo es admisible el dolo directo, pues el sujeto al asumir la titularidad de
los bienes o activos constituyentes del incremento patrimonial acta o debe
actuar con conocimiento y voluntad.
El

momento consumativo

del

delito

se

da

contemporneamente

al

enriquecimiento ilcito. La no justificacin del enriquecimiento ilcito no crea


el delito, sino la constata.

Enriquecimiento IlcitoPgina 27

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

CANCINO, Antonio

Jos. El delito

de enriquecimiento ilcito.

Ediciones

librera del profesional. Colombia.

GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. Breve anlisis crtico del delito de


enriquecimiento ilcito en el Derecho

Penal

Peruano. En: Revista

Vista

Fiscal -Revista Jurdica del Ministerio Pblico del Distrito Judicial de Lima
Norte. Ao V, N 4. Lima, abril de 2007.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica.

SANCINETTI,

Marcelo.

El

delito

de

enriquecimiento

ilcito

de

funcionario pblico. Buenos Aires, Segunda Edicin, 2000.

SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos.


Delito

de Trfico de Influencias. Enriquecimiento Ilcito y Asociacin

para Delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores. Lima 200.

Salinas Siccha; Enriquecimiento Ilcito.

Enriquecimiento IlcitoPgina 28

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA

ANEXOS
CASOS JUDICIALIZADOS
CASO 1:
PROCESO PENAL A LADY DEL ROSARIO BARDALES CASTILLO
En el ao 2005, un medio periodstico propal que mientras la Polica
Nacional, atravesaba una deplorable situacin econmica, la escolta del entonces
Presidente de la Repblica Alejandro Toledo, Lady del Rosario Bardales Castillo,
Teniente de la PNP, habra recibido ms de un privilegio de manos del jefe de Estado.
La investigacin revel que la Teniente compr un terreno ubicada entre la ciudad de
Chiclayo y el Balneario de Pimentel, por el cual pag al contado la suma de US$ 47
mil dlares americanos, cuando su remuneracin era no mayor de S/600 nuevos
soles mensuales. Adems, que la empresa llamada Consorcio DHMONT, cuyo dueo
era el esposo de su hermana Vernica Bardales, consigui desde el ao 2003,
cuantiosos contratos con el Estado, el mismo ao en el que la Teniente PNP
Bardales empez a trabajar como escolta del entonces Presidente de la Repblica.
Lo que motivo, que el Ministerio Pblico de conformidad con sus atribuciones,
previstas en la Constitucin Poltica del Estado, inicie de oficio una investigacin
penal por presunto delito de Enriquecimiento Ilcito entre los aos 2001 y 2005,
durante su destaque a la Casa Militar del Despacho Presidencial.
De los informes remitido por el Ministerio del Interior, as como de la informacin
acopiada

de

las

entidades

bancarias,

financieras,

Superintendencia

de

Administracin Tributaria, Comisin Nacional Supervisora de Empresas y o Valores


(CONASEV), Caja de Valores y Liquidaciones (CAVALI ICLV S.A.) y

Registros

Pblicos, respecto del patrimonio de la denunciada y del equipo de Analistas


Financieros adscrito al Despacho de la Fiscala de la Nacin, se advierte que no
existe relacin razonable entre los ingresos de la investigada y los diversos dineros
depositados n los bancos en los periodos de tiempo de los aos 2001 al 2005,
determinando la existencia de un desbalance patrimonial de

sus cuentas de

aproximadamente $. 20,755 dlares americanos.


El Fiscal Provincial de la Quinta Fiscala Provincial Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios, con fecha el16 de mayo del 2006, emiti denuncia
penal contra la investigada LADY DEL ROSARIO BARDALES CASTILLO por la

Enriquecimiento IlcitoPgina 29

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


presunta comisin del delito contra la Administracin Pblica - Enriquecimiento Ilcito,
tipificado en el artculo 401 del Cdigo Penal, en agravio del Estado. 28
Fundament su denuncia, en que existen suficientes indicios probatorios que
efectivamente la denunciada habra incrementado su patrimonio de manera ilcita, a
travs de acciones vinculadas al cargo de la Polica Nacional del Per, toda vez que
los mencionados movimientos bancarios que realiz no guardan concordancia con el
nivel de ingresos obtenidos de su remuneracin como miembro de la citada
institucin, del Beneficio de Compensacin Municipal que obtuvo durante el tiempo
que labor en la Polica de Trnsito, los incentivos percibidos durante su destaque en
la Casa Militar del Despacho Presidencial y los prestamos obtenidos de las
Cooperativas "15 de Septiembre" y de Oficiales PNP "Coronel Humberto Flores
Hidalgo", desprendindose un evidente desbalance patrimonial; pese a que la citada
denunciada aleg que durante sus vacaciones del 2003, percibi dinero por haber
brindado seguridad personal a un ciudadano israel, durante 40 das quien aparte de
pagarle, le regalo dinero en moneda extranjera, no existiendo ningn elemento
objetivo alguno que acredite y/ o corrobore su dicho, lo que se infiere que esto, es
dado con el nico afn de justificar sus inusuales movimientos bancarios, ms an si
del Informe o N 071-2005-DIVCOREHUM-PNP-DVPC-SE-SERCOM,emitido por la
Seccin de Control de Vacaciones, Permiso y Comisiones de la Divisin de Control
de Personal de la Polica Nacional del Per, se advierte que la citada investigada
durante los aos 2002 al 2004, no registra control de periodo vacacional movimiento
de control en uso de permisos y/ o comisiones.
fundamentados en el pecunia registrado, desestima el principio de inocencia
en la idoneidad de cualquier incremento racional de patrimonio, al observar que el
origen del mismo

puede haberse generado como producto del provecho del

cargo, mxime si ha otorgado versiones contradictorias que evidencian su nimo


de ocultar el verdadero origen del dinero que ostentaba.

28 Artculo 401o del Cdigo Penal Enriquecimiento ilcito.- " El funcionario o


servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico,
e11 consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriame11te
superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por
cualquier otra causa lcita."

Enriquecimiento IlcitoPgina 30

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA

Enriquecimiento IlcitoPgina 31

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