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Motivacin de la actuacin administrativa y principio de


interdiccin de la arbitrariedad: Legitimacin democrtica
de las Administraciones Pblicas
Prof. Ernesto Jinesta L.1
Introduccin
Las administraciones pblicas, en el contexto del Estado democrtico y
constitucional de Derecho, estn ms necesitadas que nunca de explicarse y
darse a entender frente a los ciudadanos. Los administrados, por su parte, ante
los privilegios posicionales de los poderes pblicos, esperan que, al tomarse
una decisin, sea lo suficientemente fundada y razonada, para comprender los
verdaderos fines y propsitos de la misma y, eventualmente, hasta para prestar
su colaboracin en su debida implementacin o ejecucin (gobierno y
administracin por consenso).
Las administraciones pblicas deben ser casas de cristal, traslcidas y
transparentes, de tal manera que el ojo fiscalizador ciudadano pueda penetrar y
escrutar todos sus intersticios y, si es necesario, demandar mayores
explicaciones de las actuaciones tomadas, as lo imponen principios
constitucionales de gran importancia como los de transparencia y publicidad 2.
Pero, por sobre todo, las decisiones administrativas deben ser y, no solo
aparentarlo, producto de un procedimiento razonablemente pausado en el que
se ponderen todos los presupuestos fcticos y jurdicos que concurren en su
adopcin, de manera que sea un verdadero producto de la reflexin y la
deliberacin para garantizar su pleno acierto.

www.ernestojinesta.com. Catedrtico de Derecho Administrativo Universidad Escuela Libre de


Derecho UELD-; Director y profesor programa doctorado en Derecho Administrativo UELD;
Doctor en Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid; Presidente Asociacin
Costarricense de Derecho Administrativo; Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho
Administrativo, la Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo, del Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo; Presidente Academia Costarricense de Derecho y
Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Repblica de Costa Rica.
2

V. JINESTA LOBO (Ernesto), Transparencia administrativa y derecho de acceso a la


informacin administrativa, San Jos, Editorial Juricentro, 2006, in totum.

En la medida en que las administraciones pblicas expliquen,


racionalmente, sus decisiones contaran, ms fcilmente, con la aceptacin o
aquiescencia de la ciudadana, con lo que se fortalecern y legitimarn
democrticamente3. Los poderes pblicos se deben a los ciudadanos y no
deben tomar decisiones antojadizas o carentes de fundamentacin e
imponerlas autocrticamente, el Derecho Administrativo y, en particular, la
Teora General del Acto Administrativo, ha creado una serie de instituciones
para garantizar el derecho de los ciudadanos a conocer las razones que
mueven a las administraciones pblicas para la adopcin de una determinada
resolucin, tales como el motivo y la motivacin, entendidos como elementos
del

acto

administrativo.

Incluso,

partir

del

fenmeno

de

la

constitucionalizacin del Derecho Administrativo 4, hoy da, en materia de


procedimiento administrativo parte especial del Derecho Administrativo-, se
estudia,

con

particular

esmero,

la

motivacin

de

las

resoluciones

administrativas como un componente ms del contenido esencial del derecho


fundamental y humano al debido proceso y a la defensa. Por ltimo, siempre
desde

la

perspectiva,

apuntada

constitucionalizacin

del

Derecho

Administrativo- han surgido un entramado de valores y principios de rango


constitucional que obligan, fuertemente, a las administraciones pblicas en la
direccin apuntada, tales como el pluralismo, de interdiccin de la arbitrariedad,
de la transparencia y la publicidad, el democrtico, el de participacin y los de
objetividad e imparcialidad.
Los poderes pblicos, ante tales obligaciones y deberes, de rango
constitucional, deben convencer, razonablemente, a los administrados de los
fundamentos, motivos y circunstancias que los impelen a tomar una decisin
especfica para la satisfaccin del inters general. Consecuentemente, el
motivo, la motivacin del acto administrativo, la obligacin de motivar las
3

() la idea de legitimidad concierne ante todo y sobre todo al derecho de gobernar. La


legitimidad es el reconocimiento del derecho de gobernar. En este sentido, trata de aportar una
solucin a un problema poltico fundamental, aquel que justifica simultneamente el poder
poltico y la obediencia COICAUD (Jean-Marc), Legitimidad y poltica. Contribucin al estudio
del Derecho y la Responsabilidad Poltica, Homo Sapiens Ediciones, Rosario, 2000, p. 21.
4

V. JINESTA LOBO (Ernesto), La construccin de un Derecho Administrativo Comn


Interamericano. Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, No. 11, 2011, pp.
112-120, tambin publicado en El Derecho, No. 12.969, ao L, Buenos Aires, 30 de marzo de
2012, pp. 1-5.

resoluciones administrativas de gravamen y los principios constitucionales


democrtico, participacin, objetividad e imparcialidad, interdiccin de la
arbitrariedad, transparencia y publicidad, tienen, hoy, no solo una vertiente
reaccional o negativa, que, desde luego, habilitan al administrado para
impugnar la resolucin carente de tales requisitos o que infringe tales principios
generales, sino, tambin, un rol positivo para persuadirlo sobre las virtudes de
una decisin y obtener as el consenso ciudadano, su participacin en su plena
ejecucin y lograr que los poderes pblicos se legitimen democrticamente.

Pese a los ingentes esfuerzos de la dogmtica del Derecho


Administrativo por racionalizar a las administraciones pblicas, es todava
posible hoy escuchar el clamor de algunos juristas valientes, por razones
coyunturales ocasionalmente prolongadas en el tiempo, en contra de la
injusticia notoria, la arbitrariedad y la irrazonabilidad de los poderes pblicos, al
dictar decisiones administrativas fundamentales carentes de motivacin o
sustento, de ah que, particularmente, en el entorno latinoamericano, el tema
siempre tendr plena actualidad y vigencia.
1.- Motivo del acto administrativo: Elemento sustancial objetivo 5
El motivo del acto administrativo son los antecedentes, presupuestos o
razones jurdicas (derecho) y fcticas6 (hechos) que hacen posible o necesaria la
emisin del acto administrativo y sobre las cuales la Administracin Pblica
entiende sostener la legitimidad, oportunidad o conveniencia de ste. El motivo, o
como tambin se le denomina causa o presupuesto, est constituido por los
antecedentes jurdicos y fcticos que permiten ejercer la competencia
casusticamente,

su

ausencia

determina

la

imposibilidad

de

ejercerla,

exclusivamente, para el caso concreto.

V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I, Parte General), San
Jos, Iusconsultec S.A. y Editorial Jurdica Continental, 2. Edicin, 2009, pp. 505-506.
6

El artculo 214, prrafo 2, Ley General de la Administracin Pblica (LGAP) de 1978 dispone
que el objeto "ms importante" del procedimiento administrativo es la "verificacin de la verdad real
de los hechos que sirven de motivo al acto final. Por su parte el ordinal 221 ibidem establece que
"En el procedimiento administrativo se debern verificar los hechos que sirven de motivo al acto
final en la forma ms fiel y completa posible...".

Desde luego, que tales antecedentes, adems de ser legtimos, deben


concurrir al momento de dictar el acto administrativo, en tal sentido el artculo
133, prrafo 1, LGAP establece que el motivo deber "... ser legtimo y existir tal
y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto". Consecuentemente, habr
ausencia de motivo o causa cuando los hechos invocados como antecedentes y
que justifican su emisin son falsos, o bien, cuando el derecho invocado y
aplicado a la especie fctica no existe v. gr. si la ley o el reglamento que le dan
sustento se encuentran derogados, modificados, reformados o anulados por
inconstitucionales-. El acto administrativo, sea reglado o discrecional, debe,
siempre, fundamentarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes, lo mismo
que en el derecho vigente, de lo contrario faltar el motivo.
Esos antecedentes pueden asumir una naturaleza diversa, veamos:
a) Puede tratarse de un hecho simple que debe constatarse, mediante
reglas empricas -cognoscible mediante los sentidos-, como la "noche" para
prohibir el funcionamiento de un establecimiento industrial.
b) Un hecho tcnico o constatable mediante apreciaciones tcnicas
efectuadas por un perito en la materia, como el "estado infeccioso" del ganado
para ordenar su sacrificio, la marea roja para impedir la pesca de ciertos
moluscos, el "estado ruinoso" de una edificacin para demolerla.
c) Una cualidad jurdica o indeterminada de una cosa, un acto, un
comportamiento o un sujeto, como la calidad de "terreno de utilidad pblica" para
una expropiacin, "persona jubilable" para otorgarle una pensin.
d) Una situacin histrico-ambiental, conjunto de hechos enfocados
unitariamente por la ley pero a travs de conceptos indeterminados que requieren
precisin y apreciacin de parte del funcionario, como el "estado de emergencia",
clausura de un negocio de expendio de licores en caso de "escndalo notorio".
El motivo puede clasificarse, desde otros puntos de vista, de la siguiente
manera:
a) De mera constatacin cuando la ley lo define mediante palabras de
sentido comn o tcnico, sin vaguedades o polisemia alguna, implican una

unidad de comprensin o de medida del motivo mismo, como los supuestos de


"noche", "epidemia", etc.
b) De apreciacin, cuando la ley los define mediante palabras con sentido
vago e impreciso, que alude a valores y cuya precisin depende de la concepcin
objetiva que tenga de stos el funcionario pblico, como las hiptesis de los
conceptos indeterminados de "escndalo pblico", "orden pblico", "urgencia",
"emergencia", etc.
Los motivos constatables son reglados en tanto que los indeterminados
discrecionales. Sobre este particular, el artculo 133, prrafo 2, de la LGAP indica
que cuando el motivo no est regulado "deber ser proporcionado al contenido",
esto es, debe existir una relacin de proporcionalidad entre la situacin de
urgencia, necesidad o la peticin de particular y el contenido del pronunciamiento
declarativo. Este mismo numeral indica que cuando el motivo est regulado de
forma imprecisa "deber ser razonablemente conforme con los conceptos
indeterminados empleados por el ordenamiento", al respecto, es preciso recordar
que los conceptos jurdicos indeterminados que los hay de tipo emprico y
axiolgico, otorgan una margen de apreciacin positivo y negativo (aunque
siempre queda un "halo de incertidumbre"), por lo que al ser empleados el rgano
debe arribar a una nica solucin justa y vlida, con lo que constituyen un
importante elemento para controlar la discrecionalidad administrativa.
Son motivos subjetivos, los referidos a las cualidades del administrado
destinatario del acto (la edad y el tiempo de servicio para el otorgamiento de una
pensin, el estado socioeconmico para concederle un beneficio como podra ser
una beca municipal o un bono para vivienda de inters social, etc.) y son
objetivos los referidos a las caractersticas de los actos, comportamientos o
cosas, como la necesidad o utilidad pblica de un inmueble para efectos de
expropiacin, la calamidad pblica o conmocin interna para el estado de
necesidad o urgencia, etc.
No se debe confundir el motivo del acto administrativo con los actos
procedimentales preparatorios (de trmite) del acto final, cuya funcin radica en
hacerlo posible y representan la condicin pero no la causa que determina la
emisin del mismo. Tales actos de trmite (v. gr. dictamen o simple providencia

administrativa), son presupuestos formales o adjetivos del acto administrativo


pero no sustanciales.
La relevancia del motivo es capital, puesto que, es el antecedente
inmediato del acto administrativo, que crea la necesidad pblica o particular, y lo
hace posible o necesario. Desde tal perspectiva, la adecuacin del acto
administrativo al fin depende de la verificacin del motivo, por lo que la ausencia
del ltimo determina la ausencia del fin del acto administrativo. El motivo est
coordinado, tambin, con el contenido, por lo que a un motivo determinado
corresponde, normalmente, un contenido especfico y viceversa. Por ejemplo,
ante una vacante corresponde un nombramiento interino y no un recargo de
funciones, frente a un desorden pblico motn- una orden de dispersin y no la
de detener a todos los presentes. Sobre este tema particular, cobra vital
importancia el principio de proporcionalidad que debe mediar entre los elementos
constitutivos materiales del acto administrativo7.
Por lo general, el motivo contiene la enunciacin implcita de un fin
secundario o conexo al principal, as en el caso de la orden de dispersin de los
manifestantes se supone que debe intentarse respetar los derechos de los que
no incurren en la irregularidad, y an frente a stos, slo debe efectuarse por la
inminencia de un mal mayor. El respeto al derecho de reunin y de los derechos
de los particulares ajenos, es un fin secundario agregado al primario de mantener
el orden pblico.
2.- Motivacin del acto administrativo: Elemento formal 8
Nos referimos, en este apartado, a la motivacin como elemento formal del
acto administrativo y no al

motivo como elemento material-objetivo, aunque

existe una conexin evidente. Ntese, incluso, que el legislador les da un


tratamiento separado, puesto que, para regular el motivo est el artculo 133
LGAP y para normar la motivacin encontramos el numeral 136 LGAP.
7

V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I, Parte General), pp.
291-294.

V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I, Parte General), pp.
533-536.

La motivacin se traduce en una declaracin formal y por escrito de cules


son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la respectiva
administracin pblica al dictado o emanacin del acto administrativo. La
motivacin es la expresin formal del motivo y, normalmente, en cualquier
resolucin administrativa, est contenida en los denominados considerandos
parte considerativa-. La motivacin, al consistir en una enunciacin de los hechos
y del fundamento jurdico que la administracin pblica tuvo en cuenta para emitir
su decisin o voluntad, constituye un medio de prueba de la intencionalidad de
esta y una pauta indispensable para interpretar y aplicar el respectivo acto
administrativo.
La Sala Constitucional, en diversos y reiterados pronunciamientos ha
sealado que la debida motivacin del acto administrativo final y de los de trmite
forma parte del debido proceso. As, en el Voto No. 15-90 de las 16:45 hrs. del 5
de enero de 1990, indic que el debido proceso comprende la notificacin
adecuada de la decisin que dicta la administracin y de los motivos en que ella
se funde.

El principio general es la obligacin de motivar todos los actos

administrativos, dado que, la misma dimana de la observancia y aplicacin del


principio de legalidad por parte de los entes y rganos pblicos. Desde la
perspectiva del administrado, la motivacin supone una mayor proteccin de sus
derechos, puesto que, del cumplimiento efectivo de la obligacin de motivar por
parte de la respectiva administracin depende que conozca, con precisin, los
antecedentes y razones que justificaron el acto administrativo para efectos de su
impugnacin. La motivacin del acto administrativo, como bien lo ha apuntado la
Sala Constitucional, constituye una manifestacin concreta y especfica de los
derechos constitucionales al debido proceso y de la defensa (artculos 39, 41 y 49
de la Constitucin Poltica), esto es, forma parte de su contenido esencial.
Consecuentemente, si la motivacin falta habr un vicio de forma y de
arbitrariedad en el acto administrativo. En realidad, los actos administrativos que
pueden prescindir de la motivacin son pocos, lo que depende de su naturaleza y
de las circunstancias en que se adopte (los actos tcitos, implcitos, expresados
en forma verbal o simblica no requieren de motivacin, precisamente, por su
naturaleza y las circunstancias en que se adoptan).

La Sala Constitucional en el Voto No. 18472-06 de las 10:53 hrs. de 22 de


diciembre de 2006, expuso lo siguiente:
III.-

SOBRE

LA

MOTIVACIN

DEL

ACTO

ADMINISTRATIVO. La declaracin de cules son las


circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a
la Administracin pblica al dictado o emanacin del acto
administrativo es una exigencia del debido proceso y del
derecho de defensa. Al consistir en una enunciacin de
los

hechos

del

fundamento

jurdico

que

la

administracin pblica tuvo en cuenta para emitir su


decisin o voluntad, constituye un medio de prueba de la
intencionalidad de sta. Precisamente, por lo anterior es
que la debida motivacin del acto forma parte del debido
proceso, puesto que la notificacin adecuada de la
decisin que dicta la Administracin y de los motivos en
que ella se funde, forma parte de esas garantas
fundamentales. El principio general es la obligacin de
motivar todos los actos administrativos, dado que, dimana
de la observacin y aplicacin de principio de legalidad
por parte de los entes y rganos pblicos. Desde la
perspectiva del administrado, la motivacin supone una
mayor proteccin de sus derechos, puesto que, del
cumplimiento efectivo de la obligacin de motivar por
parte de la respectiva administracin depende que
conozca los antecedentes y razones que justificaron el
acto administrativo para efectos de su impugnacin. (Ver
en similar sentido los Votos Nos. 6080-02 de 21 de junio
de 2002, 1664-03 de 28 de febrero de 2003, 4230-04 de
23 de abril de 2004, 913-05 de 31 de enero de 2005, 89106 de 31 de enero de 2006, 301-07 de 12 de enero de
2007, 7777-07 de 31 de mayo de 2007 y 10794-07 de 27
de julio de 2007).

La motivacin del acto administrativo debe ser autntica y satisfactoria, es


decir, una explicacin de las razones que llevaron a su emisin, por lo que no se
trata de un mero escrpulo formalista que pueda ser cumplido con la fabricacin
ad hoc de los motivos. La motivacin debe ser

concomitante con el acto

administrativo, excepcionalmente, se admite la motivacin previa si surge de


informes y dictmenes que sean expresamente invocados como sustento y
comunicados. Si no se da una motivacin concomitante o previa, el acto
administrativo se encuentra viciado por falta de motivacin, salvo que se admita,
excepcionalmente, que sea suplida por una motivacin ulterior suficientemente
desarrollada y razonada.
Sobre el particular, el artculo 136, prrafo 1, de la LGAP establece que
Sern motivados con mencin, sucinta al menos, de sus fundamentos los
siguientes actos administrativos:
a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o
denieguen derechos subjetivos (actos administrativos desfavorables o
de gravamen).
b) Los que resuelvan recursos, esto es, las denominadas resoluciones
administrativas (artculo 121, prrafo 3, LGAP).
c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o
del dictamen de rganos consultivos en este ltimo caso siempre y
cuando el dictamen sea facultativo y no obligatorio-.
d) Los de suspensin de actos que hayan sido objeto de recurso. Se trata
de la medida cautelar que puede ser decretada bajo los supuestos del
artculo 148 LGAP.
e) Los reglamentos y los actos discrecionales de alcance general; y,
f)

Los que deban serlo en virtud de ley.

El prrafo 2 del artculo 136, admite la denominada motivacin previa a


que hemos hecho referencia al indicar que La motivacin podr consistir en la
referencia explcita o inequvoca a los motivos de la peticin del administrado, o
bien a propuestas, dictmenes o resoluciones previas que hayan determinado
realmente la adopcin del acto, a condicin de que se acompae su copia.

10

Evidentemente, la LGAP no admite la llamada motivacin ulterior o a


posteriori, razn por la que queda descartada en nuestro ordenamiento jurdico.
3.- Derecho a la motivacin de las resoluciones administrativas:
Componente del debido proceso9
Con el propsito de garantizar la interdiccin de la arbitrariedad y la
transparencia en el mbito del procedimiento administrativo, las resoluciones
administrativas deben ser suficientemente motivadas, de modo que la carencia
o ausencia de motivacin constituye un vicio grave del debido proceso y la
defensa al ser un elemento integrante o exigencia de stos derechos
fundamentales (Votos Sala Constitucional Nos. 7390-03 de las 15:28 hrs. de 22
de julio de 2003 y 7924-99 de las 17:48 hrs. de 13 de octubre de 1999)-, por lo
que puede ser amparable ante la Sala Constitucional.
La Sala Constitucional en el Voto No. 6535-06 de las 11:34 hrs. del 12 de
mayo del 2006, sostuvo lo siguiente:
() V.- SOBRE LA MOTIVACIN DE LAS
RESOLUCIONES

ADMINISTRATIVAS.

La

motivacin de las resoluciones administrativas, al


incidir en los derechos de los administrados, es
necesaria en el tanto constituye un parmetro de
legalidad de la actuacin administrativa y su
ausencia restringe o limita las posibilidades de su
tutela judicial. En el contexto constitucional, el
requerimiento

de

motivacin

de

los

actos

resoluciones administrativos, implica imponer una


limitacin al poder pblico, en el tanto, se le obliga a
apegarse al principio de legalidad, reconocido en el
artculo 11 de la Constitucin Poltica y a la
necesidad de invocar un criterio razonable en la
toma de sus decisiones. Sobre el particular, este
Tribunal Constitucional ha sostenido que:
9

V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo (Tomo III, Procedimiento


Administrativo), San Jos, Iusconsultec S.A. y Editorial Jurdica Continental, 2007, pp. 121-125.

11

"En cuanto a la motivacin de los actos


administrativos

se

debe

entender

como

la

fundamentacin que deben dar las autoridades


pblicas del contenido del acto que emiten, tomando
en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el
fin que se pretende con la decisin. En reiterada
jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la
motivacin de los actos administrativos es una
exigencia del principio constitucional del debido
proceso as como del derecho de defensa e implica
una referencia a hechos y fundamentos de derecho,
de manera que el administrado conozca los motivos
por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales
se le deniega una gestin que afecta sus intereses o
incluso sus derechos subjetivos" (resolucin nmero
07924-99 de las 17:48 del 13 de octubre de 1999).
Incluso, con relacin a la motivacin por referencia a dictmenes,
opiniones consultivas o resoluciones anteriores a que se refiere el artculo 136,
prrafo 2, LGAP, la Sala Constitucional (Votos Nos. 9240-04 de las 15:48 hrs.
de 25 de agosto de 2004 y 7561-06 de las 12:22 hrs. del 26 de mayo de 2006)
ha estimado que se debe aportar copia de tales documentos, so pena de ser
vulnerado el derecho de defensa y el debido proceso.
Cabe advertir que la motivacin guarda una relacin estrecha con el
principio de la interdiccin de la arbitrariedad, as en el Voto No. 6078-99 de las
15:30 hrs. de 4 de agosto de 1999, la Sala Constitucional consider lo
siguiente:
()

IV.-

Sobre

la

motivacin

del

acto

administrativo: Reiteradamente ha dicho la Sala en


su jurisprudencia que la motivacin de los actos
administrativos es una exigencia del debido proceso
y del derecho de defensa, puesto que implica la
obligacin de otorgar al administrado un discurso
justificativo que acompae a un acto de un poder

12

pblico que -como en este caso- deniegue una


gestin interpuesta ante la Administracin. Se trata
de un medio de control democrtico y difuso,
ejercido por el administrado sobre la no arbitrariedad
del modo en que se ejercen las potestades pblicas,
habida cuenta que en la exigencia constitucional de
motivacin de los actos administrativos se descubre
as una funcin supraprocesal de este instituto, que
sita tal exigencia entre las consecuencias del
principio constitucional del que es expresin, el
principio de interdiccin de la arbitrariedad de los
actos pblicos.
V.- El concepto mismo de motivacin desde la
perspectiva constitucional no puede ser asimilado a
los simples requisitos de forma, por faltar en stos y
ser esencial en aqulla el significado, sentido o
intencin

justificativa

de

toda

motivacin

con

relevancia jurdica. De esta manera, la motivacin


del acto administrativo como discurso justificativo
de una decisin, se presenta ms prxima a la
motivacin de la sentencia de lo que pudiera
pensarse. As, la justificacin de una decisin
conduce a justificar su contenido, lo cual permite
desligar la motivacin de "los motivos" (elemento del
acto). Aunque por supuesto la motivacin de la
sentencia y la del acto administrativo difieren
profundamente, se trata de una diferencia que no
tiene mayor relevancia en lo que se refiere a las
condiciones de ejercicio de cada tipo de poder
jurdico, en un Estado democrtico de derecho que
pretenda realizar una sociedad democrtica. La
motivacin del acto administrativo implica entonces
que el mismo debe contener al menos la sucinta
referencia a hechos y fundamentos de derecho,

13

habida cuenta que el administrado necesariamente


debe conocer las acciones u omisiones por las
cuales ha de ser sancionado o simplemente se le
deniega una gestin que pueda afectar la esfera de
sus intereses legtimos o incluso de sus derechos
subjetivos y la normativa que se le aplica.
Queda, de esta manera, en evidencia que la actividad formal de las
administraciones pblicas no puede surgir por generacin espontnea, se precisa
de un procedimiento previo pautado en fases concatenadas en el que sea posible
verificar la verdad real de los hechos, sea constatar de forma exhaustiva, fiel y
completa los hechos determinantes antecedentes fcticos- y las razones
jurdicas que constituyen el motivo de la decisin administrativa final, lo que
constituye su objeto ms importante (artculos 214.4, 221, 297.1 y 321.1 LGAP).
De ah que, de acuerdo con los principios de la verdad material y de la instruccin
que rigen en los procedimientos administrativos, el rgano director puede ordenar
prueba pertinente y necesaria an de oficio si no ha sido propuesta por las partes
interesadas o, incluso, en contra de la voluntad de las ltimas (artculo 221
LGAP). El debido proceso, entonces, le permitir al respectivo ente pblico
recabar y verificar fiel y exhaustivamente los antecedentes de hecho y de derecho
que justifican el dictado de una resolucin administrativa, lo que le permite al
administrado, a travs del derecho a recibir comunicacin de sta, conocerlos sea
para compartirlos o impugnarlos.

4.- Principio de interdiccin de la arbitrariedad10


La Sala Constitucional, estableciendo un nexo

indisoluble entre

racionalidad de la actuacin administrativa, el motivo y la motivacin del acto


administrativo y el principio de interdiccin de la arbitrariedad, en el Voto No.
14421-04 de las 11:00 hrs. de 17 de diciembre de 2004, seal lo siguiente:
10

V. JINESTA LOBO (Ernesto), Fundamentos constitucionales de la nueva jurisdiccin


contencioso-administrativa. Revista de Derecho Pblico (Asociacin Costarricense de Derecho
Administrativo), No. 6, Julio-Diciembre 2007, pp. 21-23.

14

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,


CONSIDERANDO:
()

IV.-

PRINCIPIO

DE

ARBITRARIEDAD,
PROPORCIONALIDAD

INTERDICCION

DE

RAZONABILIDAD
DE

LOS

LA
Y

ACTOS

ADMINISTRATIVOS. La regulacin de los elementos


constitutivos de carcter sustancial objetivos (motivo,
contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimacin e
investidura) y formales (procedimiento y motivacin) del
acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la
funcin o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de
logicidad

razonabilidad,

evitando

que

las

administraciones pblicas sorprendan a los administrados


con actos contradictorios, absurdos, desproporcionados o
irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto
administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto
entre los medios empleados por la administracin pblica
respectiva y los fines que se pretenden lograr con ste,
as como la idoneidad o necesidad de su contenido y,
desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la
ponderacin de su intervencin o impacto mnimo.
Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho
Constitucional

contemporneo,

como

uno

de

los

principios rectores de la funcin administrativa el de la


interdiccin de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la
conducta

administrativa

debe

ser

suficientemente

coherente y razonablemente sustentada en el bloque de


legalidad, de modo que se baste y explique por s misma.
En nuestro ordenamiento jurdico constitucional tal
principio dimana de lo establecido en la primera parte del
artculo 11 de la Constitucin Poltica al preceptuar que
Los funcionarios pblicos son simples depositarios de la
autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que la

15

ley les impone y no pueden arrogarse facultades no


concedidas en ella (). No sobra, por lo dems, advertir,
que la arbitrariedad no debe ser confundida con la
discrecionalidad administrativa, esto es, con la posibilidad
que tiene todo ente u rgano pblico de escoger entre
varias

opciones

igualmente

justas,

soluciones
ante

el

(contenido),

planteamiento

todas

de

una

necesidad determinada (motivo) y el uso de conceptos


jurdicos indeterminados para atender un problema
(motivo) los cuales suponen un margen de apreciacin
positiva y negativa y un halo de incertidumbre, pero que,
en ltimo trmino, admiten una nica solucin justa.
Ulteriormente, la Sala Constitucional en el Voto No. 11155-07 de las 14:49 hrs.
de 1 de agosto de 2007, tambin, estableci una relacin inescindible, en aras
de la razonabilidad de la actuacin administrativa, entre el principio de interdiccin
de la arbitrariedad y la potestad reglamentaria, al puntualizar lo siguientes:
Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,
Considerando:
()

V.-

PRINCIPIO

DE

INTERDICCIN

DE

LA

ARBITRARIEDAD Y EJERCICIO DE LA POTESTAD


REGLAMENTARIA. El principio de interdiccin de la
arbitrariedad fue concebido por el jurista alemn Leibholz
en 1928 como un criterio para ponderar el respeto del
principio de igualdad por el legislador. Segn esta
formulacin, el principio de interdiccin de la arbitrariedad
supone la prohibicin de la arbitrariedad, esto es, de toda
diferencia carente de una razn suficiente y justa. El
principio

es

retomado

por

la

doctrina

espaola,

concretamente, por Garca de Enterra a finales de la


dcada de los cincuenta (1959) con un sentido ms
extenso no circunscrito al principio de igualdad- al
propuesto por Leibholz. Ulteriormente, el principio con ese

16

sentido ms amplio, fue acogido por la Constitucin


Espaola de 1978 en su artculo 9.3, a propuesta del
senador Lorenzo Martn-Retortillo, quien justifico su
iniciativa en la necesidad de tener el principio de
interdiccin de la arbitrariedad como una tcnica o
mecanismo ms de control o fiscalizacin de los poderes
pblicos

inherente

al

Estado

de

Derecho.

Consecuentemente, el principio de interdiccin de la


arbitrariedad no est contenido en el de igualdad ante la
ley, por cuanto la ruptura de sta, ciertamente, es un caso
de arbitrariedad pero no el nico. Arbitrariedad es
sinnimo de injusticia ostensible y la injusticia no se limita
a la discriminacin. La actuacin arbitraria es la contraria
a la justicia, a la razn o las leyes, que obedece al mero
capricho o voluntad del agente pblico. La prohibicin de
la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o
fundamento

jurdico

objetivo

de

una

conducta

administrativa y, por consiguiente, la infraccin del orden


material de los principios y valores propios del Estado de
Derecho. En esencia, el principio de interdiccin de la
arbitrariedad ha venido operando como un poderoso
correctivo

frente

las

actuaciones

abusivas

discriminatorias de las administraciones pblicas cuando


ejercen potestades discrecionales (abuso o exceso de
discrecionalidad). En lo que se refiere a la aplicacin del
principio de interdiccin de la arbitrariedad en el mbito
de la potestad reglamentaria, debe indicarse que al ser
sta, naturalmente, discrecional, el principio prohibitivo de
la arbitrariedad cumple un papel de primer orden. En
primer trmino, debe sealarse que salvo las materias
que son reserva de reglamento organizacin interna y
relacin estatutaria o de servicio- y en las que resultan
admisibles los reglamentos autnomos o independientes
de la ley-, un primer lmite de la potestad reglamentaria

17

lo constituye la sujecin a la ley que se pretende


desarrollar o ejecutar, extremo que obviamente, tiene
conexin con principios constitucionales como el de
legalidad, reserva de ley y jerarqua normativa. El poder
reglamentario es, salvo los casos sealados, expresin
de una opcin o alternativa predeterminada por el
legislador ordinario en ejercicio de su libertad de
configuracin, de la cual no puede separarse el rgano
competente para ejercer la potestad reglamentaria. Entre
los lmites formales de la potestad reglamentaria se
encuentra, tambin, la competencia, de acuerdo con el
cual solo los rganos autorizados expresamente por el
ordenamiento jurdico pueden ejercerla, lo que denota el
carcter esencial de norma, material y formalmente,
subordinada que tiene todo reglamento. El quebranto de
los lmites sealados al dictarse un reglamento produce,
irremisiblemente, una actuacin arbitraria prohibida,
carente de validez y eficacia, tanto a la luz del Derecho de
la

Constitucin

como

del

ordenamiento

jurdico

infraconstitucional.
5.- Legitimidad y afirmacin democrtica de las administraciones
pblicas
De la regulacin prolija, por la legislacin ordinaria, del motivo elemento
sustancial objetivo- y de la motivacin elemento formal- resulta evidente la
aspiracin universal de legitimar democrticamente a las administraciones
pblicas cuando ejercen sus potestades o competencias frente a los
administrados. Se trata de dos figuras de la tradicional Teora General del Acto
Administrativo que tienen plena raigambre en una serie de valores y principios
de carcter constitucional como el pluralismo, el democrtico, de interdiccin de
arbitrariedad, imparcialidad y objetividad, de participacin, transparencia y
publicidad y de juridicidad o legalidad o la clusula del Estado de Derecho 11.
11

V. el excelente enfoque sobre la trascendencia de tales principios constitucionales en


MEILN GIL (Jos Luis), Administracin pblica para la democracia. Anuario da Facultade de

18

Por su parte, el principio de la interdiccin de la arbitrariedad, en particular, sea


que se encuentre expresamente plasmado en una clusula constitucional como
que sea recogido o desarrollado por una jurisprudencia constitucional
progresista y sanamente activista, tambin, representa el ltimo eslabn en
procura de someter, sustancialmente, a los poderes pblicos a la ley y el
Derecho, en general al ordenamiento jurdico, y de que se den a entender ante
los ciudadanos cuando ejercen sus prerrogativas y competencias.
Los administrados, como la parte ms vulnerable e inerme frente al
ejercicio de las prodigiosas potestades pblicas, tienen el derecho de conocer
la razones que impulsan a los poderes pblicos a tomar una decisin
administrativa, primero, por cuanto, pueden quedar convencidos de los
argumentos y, segundo, por tener el pleno derecho de impugnar, tanto en sede
administrativa como jurisdiccional (tutela judicial efectiva), los fundamentos
fcticos y jurdicos que adopta una administracin pblica especfica para
tomar una determinacin. Se trata de una regla elemental dentro de un Estado
democrtico de Derecho que no puede ser soslayada, bajo ningn concepto o
circunstancia.
Los poderes pblicos, dentro del contexto marcado por los fenmenos
de la gobernanza democrtica12, la sociedad de la informacin o del
conocimiento y de la globalizacin jurdica 13, deben convencer a los
administrados y no imponerse a stos. Convencer, significa exponer con detalle
las razones que conducen a tomar una determinacin, haciendo ver que son
racionalmente objetivas y no obedecen a un mero capricho o veleidad de un
funcionario pblico. Esta labor de persuasin, significa que las administraciones
pblicas, para legitimarse y afirmarse democrticamente, en su labor de
Dereito da Universidade da Corua (Revista Jurdica Interdisciplinar internacional), No. 11,
2007, pp. 493-506.
12

V. AGUILAR VILLANUEVA (Luis F.), Gobernanza y gestin pblica, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 3. Reimpresin, 2009, in totum.
13

V. MEILAN GIL (Jos Luis), Una aproximacin al Derecho Administrativo Global, Sevilla,
Global Law Press, 2011, in totum; CASSESE (Sabino), La globalizacin jurdica, Madrid,
Marcial Pons-INAP, 2006, in totum; ALLI ARANGUREN (Juan-Cruz), Derecho administrativo y
globalizacin, Navarra, Thomson Civitas-Garriguez Ctedra Universidad de Navarra-, 2004, in
totum y TWINING (William), Derecho y globalizacin, Bogot, Universidad de los Andes,
Pontificia Universidad Javeriana y Siglo de Hombre Editores, 2003, in totum.

19

ejecucin de la ley y de regulacin, deben acudir a argumentos razonables y


aceptables que convenzan a los ciudadanos de la toma de una decisin.
Significa que los poderes pblicos no pueden cometer injusticias notorias,
tomando una resolucin administrativa sin exponer sus razones, habida cuenta
que la injusticia notoria no es Derecho y constituye una clara arbitrariedad.
En definitiva, el Derecho Administrativo y, en particular, la Teora General
del Acto Administrativo, ha ido acuando una serie de figuras suficientemente
decantadas y asentadas, como lo son los elementos sustanciales o materiales,
entre los que destaca el motivo, y los formales, donde descuella la motivacin,
para procurar que los poderes pblicos se den a entender ante los ciudadanos,
logrando una menor resistencia y, correlativamente, una mayor aceptacin en
la ejecucin de sus determinaciones y obteniendo una gestin administrativa
ms democrtica a la que los administrados decidan someterse libre y
voluntariamente, todo lo cual garantiza un mayor acierto (principios
constitucionales de eficacia y eficiencia)14 en el ejercicio de la funcin
administrativa. A lo anterior, se agrega, de manera ms reciente, el desarrollo
del principio de la interdiccin de la arbitrariedad con un rango y jerarqua
constitucional que obliga, fuertemente, a los poderes pblicos para darse a
entender y ser razonables y, en suma, para evitar actuaciones injustificadas o
arbitrarias.
Por su parte, el novedoso derecho a una buena administracin 15, de los
que son titulares los administrados o ciudadanos, tambin le impone a los
poderes pblicos darse a entender y explicar, con razonabilidad suficiente, las
razones para adoptar una decisin administrativa.

14

V. JINESTA LOBO (Ernesto), Los principios constitucionales de eficacia, eficiencia y


rendicin de cuentas de las Administraciones Pblica. En Constitucin y Justicia Constitucional,
San Jos, Colegio de Abogados-Sala Constitucional y Escuela Judicial, 2009, pp. 133-144.
15

V. RODRGUEZ-ARANA MUOZ (Jaime), El buen gobierno y la buena administracin de


instituciones pblica, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 33-49; PONCE SOL (Juli),
Procedimiento administrativo, globalizacin y buena administracin en Derecho Administrativo
Global, Madrid, Marcial Pons-INAP, pp. 79-190; MARTN-RETORTILLO BAQUER (Lorenzo),
De los derechos humanos al derecho a una buena administracin; RUIZ-RICO RUIZ (Gerardo),
El derecho a una buena administracin: Dimensiones constitucional y estatutaria; SOUVIRN
MORENILLA (Jos Mara), Sentido y alcance del derecho a la buena administracin, todos en
El Derecho a una buena administracin y la tica pblica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011.

20

Parece que ante el principio democrtico incorporado, expresa o


razonablemente implcita en casi todas las constituciones rgidas y escritas
contemporneas, debe replantearse la tesis kelseniana segn la cual las
Administraciones pblicas deben operar segn criterios autocrticos 16. Es
evidente que la clusula constitucional de Estado democrtico, tambin,
permea y proyecta su eficacia, sin excepcin, respecto de las Administraciones
Pblicas17. Lo anterior significa que si la soberana reside en el pueblo
conglomerado

de

ciudadanos

administrados-

los

poderes

pblicos

administrativos se deben a ste. Si las administraciones pblicas son


organizaciones vicariales o al servicio de las instancias polticas que
representan al titular formal de la soberana pueblo-, deben, entonces,
convencer y explicarse razonable y fundadamente para afirmar su legitimidad
democrtica indirecta.

16

KELSEN (Hans), Esencia y valor de la democracia Trad. Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz
Lacambra-, Granada, Editorial Comares, S.L., 2002, pp. 77-84 y 127-129.
17

V. SANTAMARA PASTOR (Juan Alfonso), Fundamentos de Derecho Administrativo


Volumen I-, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 1991, p. 235.

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