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Editorial | 4
El derecho penal del enemigo
y la disolucin del derecho penal
Luigi Ferrajoli | 5 >>
Bases tericas del nuevo derecho
penal schmittiano: el derecho penal y
procesal penal del enemigo
Guillermo Portilla Contreras | 23 >>
La derrota de la poltica criminal y
del derecho penal de nuestro tiempo
Gonzalo Quintero Olivares | 46 >>
Privacin de libertad y derechos
fundamentales (notas sobre la tortura)
Ignacio Muagorri Laguia | 73 >>
dilogos
La Constitucin mexicana
y su actualidad
Carlos Villabella Armengol
Lucio Ramrez
191 >>
eventos
opinin
sumario
i.
D os
significados de la frmula
derecho
ii .
iii .
i.
E l terrorismo penal ( el derecho penal como guerra , la guerra como sancin penal )
E l paradigma del enemigo y la disolucin del derecho penal ( derecho penal y guerra )
iv . L a ineficacia del derecho penal del enemigo ( medios y fines penales )
v . F undamentalismo occidental ( la alternativa del derecho y de la razn )
Dos
significados de la frmula
derecho
En primer trmino, quiero expresar cierto desasosiego por tener que afrontar el tema de este seminario. Tal sentimiento proviene de una sensacin:
la producida por el hecho mismo de que una frmula sugestiva, quiz
provocadora y a mi juicio escandalosa, como el derecho pena del enemigo haya sido puesta en circulacin por un jurista prestigioso; que sobre
ella se realicen congresos (dos, slo en Italia en este mes); y que en torno
a la misma est creciendo, como inevitablemente sucede en la comunidad
de los juristas, una rica literatura. Se trata de circunstancias que bastan
* Ponencia presentada en el seminario Verso un diritto penale del nemico?, organizado por Magistratura Democratica en Roma, los das 24-25 de marzo de 2006. En curso de publicacin en Questione
Giustizia 2/2006. Este artculo fue publicado en Jueces para la Democracia (noviembre de 2006), en
traduccin de Perfecto Andrs Ibez, a quienes agradecemos permitirnos publicarlo en Mxico.
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La tesis de una diferenciacin del derecho penal, a travs de la institucin de un derecho penal del
enemigo, ha sido promovida por Gnter Jakobs, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del
enemigo, en G. Jakobs y M. Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2002, pp. 19-56;
G. Jakobs, Terroristen als Personen im Recht?, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissencchaft,
4, 2005, pp. 117-134; Id., Diritto penale del nemico? Una analisi sulle condizi della giuridicit, ponencia para el seminario celebrado en Trento los das 10-11 de marzo de 2006, sobre Delitto politico
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para otorgar a la misma una ciudadana terica, para que, de algn modo,
resulte tomada en serio y para dotarla de una apariencia de legitimidad.
He apreciado mucho las ponencias y las intervenciones producidas en
este encuentro, todas informadas pienso en la ponencia de Morosini y
en las intervenciones de Spataro, DAndria y Borracetti en la defensa
del derecho penal y de sus garantas, en alternativa a la lgica de guerra
que informa el derecho penal del enemigo. Y pienso, espero, que la magistratura italiana, aunque slo sea por su independencia y tambin por
la experiencia adquirida en los procesos de terrorismo y de mafia, sabr
resistir a las tendencias a la desjurisdiccionalizacin (de-giurisdizionalizazione) del proceso de que ha hablado Francesco Palazzo. Pero ayer hemos
escuchado lo que nos deca Vittorio Fanchiotti sobre la que ha llamado
desprocesalizacin (de-processualizzazione) del tratamiento punitivo en
los Estados Unidos y en Inglaterra, que ya no tiene nada de penal ni de
derecho. Y, por otra parte, conocemos bien la capacidad expansiva y los
efectos de contagio y corrupcin del imaginario penalista en una doble
direccin: en relacin con otros pases, incluido el nuestro; en relacin
con los dems sectores del derecho penal mafia, criminalidad organizada,
pedofilia, trfico de drogas hasta incluir, en lo que va camino de ser el
imperio del miedo exportado de los Estados Unidos a todo el planeta, los
atentados contra la seguridad provenientes de la pequea delincuencia
callejera y de subsistencia. sta, hoy, como ha recordado Massimo Pavarini, representa en los Estados Unidos el verdadero enemigo contra el que
se ha desencadenado una campaa de criminalizacin de la pobreza y de
encarcelamiento masivo que ha llevado a que la poblacin carcelaria de
ese pas sea en este momento de 2,500,000 personas.
Ahora es preciso preguntarse: de qu estamos discutiendo cuando
hablamos de derecho penal del enemigo?, del paradigma del enemigo
e diritto penale del nemico. Como bien ha sealado M. Cancio Meli, Derecho penal del enemigo?,
cit., pp. 59-102, la expresin derecho penal del enemigo es una contradiccin en los trminos, la que
cabe reconocer una variante actualizada de las doctrinas penales del tipo de autor y del enemigo
del pueblo. Sobre el derecho penal del enemigo se ha formado ya una abundante literatura crtica.
Al respecto, pueden verse: M. Donini, Il volto attuale dellillecito penale. La democrazia penale tra
differenziazione e sussidiriet, Giuffr, Milano, 2004, 2.3, pp. 53-59; Id. Il diritto penale di fronte al
nemico, en Cassazione Penale, pp. 735-777; A. Aponte, Derecho penal de enemigo o derecho penal
del ciudadano. Gnter Jakobs y las tensiones de un derecho penal de la enemistad, Temis, Bogot,
2005; A. Aponte, Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexin crtica sobre el eficientismo penal de
enemigo, Ibez, Bogot, 2006; R. Zaffaroni, Buscando al enemigo: de Satn al derecho penal cool,
trad. italiana: Alla ricerca del nemico: da Satana al diritto penale cool, en Studi in onore di Giorgio
Marinucci, Giuffr, Milano, 2006, ed. de E. Dolcihi y C. E. Paliero, vol. i, pp. 757-780; F. Resta, Nemici
e criminali. Le logiche del controllo, en LIndice penale, 1, 2006, pp. 181-227.
en el derecho penal? Creo que hay que reconocer con absoluta firmeza
que hablamos de un oxmoron, de una contradiccin en los trminos, que
representa, de hecho, la negacin del derecho penal, la disolucin de su
papel y de su ntima esencia, dado que la figura del enemigo pertenece a
la lgica de la guerra, que es la negacin del derecho, del mismo modo que
ste es la negacin de la guerra.
Para decirlo brevemente y haciendo uso de la expresin que da ttulo
a un bellsimo pamphlet de Ral Zaffaroni: discutimos del derecho penal
y sus enemigos. Pues la concepcin del terrorista, del delincuente como
enemigo tiene aptitud bastante para arrollar todas las garantas del derecho penal, desde el principio de legalidad al de culpabilidad, desde la
presuncin de inocencia hasta la carga de la prueba y los derechos de la
defensa.
As las cosas, conviene distinguir dos significados, dos usos diversos
de esta frmula: a) uno primero de tipo emprico-descriptivo; descriptivo,
entindase bien, de una perversin del derecho penal, es decir, de prcticas
punitivas y represivas pienso en las jaulas de Guantnamo o en las torturas de Abu Ghraib que se cubren con el manto del derecho penal y son,
por el contrario, su negacin; y, b) otro significado, podra decirse, de tipo
terico, merced al cual el derecho penal del enemigo resulta presentado
o recomendado como un nuevo paradigma, un nuevo modelo, como
tal normativo, de derecho penal.
Ahora bien, en la teora poltica y en la teora jurdica no siempre ms
bien casi nunca se distingue analticamente el diverso estatuto de los dos
discursos, descriptivo en un caso, normativo en el otro. Con el resultado
de que el uso descriptivo de la frmula ms que servir de premisa de la
crtica de lo que se describe sobre la base de los modelos tericos y normativos del derecho penal elaborados por una larga y fatigosa tradicin
de conquistas civiles y democrticas se transmuta, ms o menos conscientemente, en un uso normativo o cuando menos en un uso en funcin
de legitimacin de lo descrito por la frmula.
Es la falacia realista que lastra buena parte de la filosofa poltica y
jurdica, que cambia lo que acontece por lo que, poltica o jurdicamente,
es justo o legtimo que suceda, ocultando as su carcter ilcito y criminal.
Dicho sin rodeos, se trata de la autolegitimacin como derecho de las prcticas contrastantes con el modelo normativo del derecho penal, en nombre
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Zaffaroni, R., El derecho penal y sus enemigos, texto mecanografiado, de prxima publicacin.
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de la eficiencia. Aadir que es una falacia a menudo inconsciente. Supongo que si se pregunta a Gnter Jakobs si comparte el modelo del derecho
penal del enemigo, responder que se est limitando a describir el fenmeno, destinado, sin embargo, a afirmarse al lado o incluso a salvar el
derecho penal del ciudadano. Por lo dems, la distincin metalingstica
entre descriptivo y prescriptivo no forma parte de la cultura jurdica
y poltica funcionalista. Recuerdo que una vez, hace veinticinco aos,
en el curso de un debate que tuvo lugar en Palermo, pregunt a Niklas
Luhmannn si haca un uso descriptivo o prescriptivo de su tesis segn la
cual el individuo es un subsistema del sistema social, de manera que los
derechos del primero se defienden en funcin de la conservacin del segundo. Me contest que no entenda el sentido de la pregunta. En mucha
de la cultura filosfica llamada realista es todava un postulado la idea
hegeliana de que lo que es real es racional.
ii.
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El
(derecho
penal y guerra)
Llego as al segundo significado de la frmula derecho penal del enemigo, el de su uso en sentido normativo como nuevo modelo o paradigma
del derecho penal. Por qu el derecho penal del enemigo, en el segundo
de los significados aludidos, es una contradiccin en los trminos, que
contradice y, por tanto, niega la idea misma del derecho penal?
Por mltiples razones, todas conectadas con el hecho de que el derecho
penal, ms bien el derecho tout court, es la negacin del enemigo; porque
es el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasan
del estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.
En este sentido, la pena es la negacin de la venganza, del mismo modo
que el derecho en general es la negacin de la guerra. Recurdese el paradigma hobbesiano: el derecho es la alternativa al bellum omnium, es decir,
a la violencia desregulada de la guerra. Con l se sale del estado de naturaleza y la sociedad salvaje se civiliza, de manera que en la sociedad civil
instituida por el derecho ya no existen enemigos sino asociados, no guerras
sino penas y delitos. Como afirma Hobbes: un dao infligido a quien es
enemigo declarado no puede calificarse de castigo sino que habr de ser
considerado como acto de hostilidad. Por lo dems, este reconocimiento
de la antinomia entre derecho y guerra, entre pena y venganza se remonta
a los orgenes de la civilidad jurdica, cuando el nacimiento del derecho
penal fue representado en la mitologa griega con la institucin del arepago por Atenea, que puso fin al ciclo de la venganza de la sangre.
Si esto es cierto, el esquema blico del derecho penal del enemigo
contradice radicalmente la idea misma del derecho penal en todos sus elementos y momentos; primeramente, en el modo de concebir el tipo penal,
y, luego, en la concepcin del juicio.
Leviatn, trad. de C. Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 251.
Es el momento del trnsito de la justicia privada a la justicia de la ciudad, celebrado en las Eumnides
de Esquilo, e histricamente documentado en la ley de Dracn del ao 620 a. C. Al respecto, remito a
mi Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. espaola de P. Andrs Ibez, J. C. Bayn, R.
Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos, Trotta, Madrid, 7 ed., 2005, pp. 333-334.
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La primera deformacin concierne al principio de legalidad en la determinacin de lo punible, que aqu ya no es el delito sino el reo, con
independencia del delito. La sustancia del principio de legalidad est en
la previsin legal como punibles de tipos de accin y no de tipos de
autor; en castigar por lo que se hace y no por lo que se es; en identificar las conductas daosas y no, tambin, a los sujetos daosos, ms
bien tutelados por ese principio en sus diversas y especficas identidades,
aunque sean desviadas; en dirigir el juicio a la prueba de los hechos y no
la inquisicin sobre las personas.
El derecho penal del enemigo invierte este esquema. En l la predeterminacin legal y la averiguacin judicial del hecho punible ceden el
puesto a la identificacin del enemigo, que inevitablemente, al no estar
mediada por la prueba de actos especficos de enemistad, se resuelve en
la identificacin, la captura y la condena de los sospechosos. En efecto, el
enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realizacin de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasin con criterios puramente potestativos
como los de sospechoso o peligroso. Ni sirven pruebas sino diagnosis
y prognosis polticas. Y es claro que el esquema puede ampliarse en mltiples direcciones: hacia los pedfilos, los mafiosos, las diversas categoras
de marginados sociales; todo invariablemente segn la concepcin del
delincuente poltico como enemigo a suprimir por el inters general, a
partir de su identificacin extra legem segn criterios sustancialistas y por
procedimientos inquisitivos. Conforme a este modelo, lo que cuenta es la
eficiencia, junto con la idea fcil, propia del sentido comn autoritario, de
que la justicia debe mirar al reo por detrs del delito, a su peligrosidad detrs de su responsabilidad, a la identidad del enemigo ms que a la prueba
de sus actos hostiles.
La consecuencia es una segunda deformacin que trastoca la naturaleza
del juicio penal. En efecto, esta mutacin sustancialista y subjetivista del
modelo de legalidad bajo la ensea del enemigo produce como resultado la
quiebra de todas las garantas procesales. Si el delincuente y el imputado
son enemigos, el juez a su vez se convierte en enemigo del reo, segn
las palabras de Beccaria, y pierde inevitablemente toda su imparcialidad.
El esquema del amigo/enemigo opera aqu en dos direcciones, en la del
sujeto y en la del objeto del juicio.
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De los delitos y de las penas, trad. de J. A. de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, p. 59.
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En primer lugar, imprime una connotacin partisana tanto a la acusacin como al juicio, transformando el proceso en momento de lucha
contra la criminalidad terrorista o de cualquier modo organizada. El proceso no es el que Beccaria llamaba informativo, esto es, la indagacin
indiferente del hecho donde el juez es un indiferente indagador de la
verdad, sino que se convierte en un proceso ofensivo en el que el juez
se hace enemigo del reo, de un hombre encadenado..., [y] no busca la verdad del hecho, busca slo el delito en el encarcelado. Le pone lazos y se
cree desairado si no sale con su intento en perjuicio de aquella infalibilidad
que el hombre se atribuye en todos sus pensamientos.
En segundo lugar, el esquema se manifiesta en la alteracin del objeto
procesal, que se sigue directamente de la que afecta a los tipos penales. Si
el presupuesto de la pena est representado por la sustancial personalidad
terrorista o mafiosa del autor, ms que por hechos delictivos determinados, el proceso deja de ser un procedimiento de verificacin emprica de
las hiptesis de acusacin para degradarse a tcnica de inquisicin sobre
la persona, es decir, sobre la subjetividad sustancialmente enemiga o amiga tal como se expresa no tanto en delitos cometidos por aqul como en
su identidad poltica o religiosa, en su condicin social o cultural, en su
ambiente y en su trayectoria vital. En suma, en coherencia con la nueva
estructura del proceso como lucha, objeto del juicio no es tanto y slo si
el acusado ha cometido un hecho terrorista o en cualquier caso criminal,
sino si l ha sido y si es todava un terrorista o un connivente con el terrorismo.
iv.
La
Llegados a este punto, hay que preguntarse si el nuevo paradigma es siquiera eficaz en la lucha contra el terrorismo. Pues bien, lo que voy a sostener es que el derecho penal, o, mejor, la represin salvaje y desregulada
cubierta bajo el noble ttulo de derecho penal, pierde no slo su legitimidad, sino tambin su eficacia. Porque pierde su asimetra con el crimen.
Volvamos a la cuestin del lenguaje. Por qu la fundamental importancia de la cuestin de si los atentados del 11 de septiembre eran un
crimen o un acto de guerra? Por qu es tan importante que el terrorismo
sea considerado fenmeno criminal y no fenmeno blico? Porque las
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Fundamentalismo
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resumen
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seau no se tiene derecho a matar sino a aquel a quien no se puede conservar sin peligro. En este sentido, afirma que todo malhechor que al atacar
el derecho social se convierte con sus fechoras en rebelde y traidor a la
patria, cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes, e incluso le hace la
guerra. Entonces, la conservacin del Estado es incompatible con la suya,
es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se hace morir al culpable,
es menos como ciudadano que como enemigo.14
Es precisamente esa idea de exclusin, de lucha, de la guerra contra el
infractor, otra seal de sintona con la propuesta de Jakobs. No obstante,
frente a Rousseau, objeta que cualquier infractor del contrato sea un enemigo que pierde, por eso, la condicin de ciudadano.
Otro de los autores contractualistas referentes en la tesis de Jakobs es
Fichte. Para este autor, la razn de la prdida (o privacin) de los derechos
de ciudadano como consecuencia de la ruptura del contrato social ya
sea de modo intencionado o negligente reposa en la naturaleza jurdica
del sujeto, que nicamente se convierte en hombre mediante la interrelacin social;15 todos los derechos positivos que posee el ciudadano slo
los tiene a condicin de que los derechos de todos los otros ciudadanos
estn seguros ante l;16 el individuo exige reciprocidad, el hombre slo es
hombre entre los hombres, la intersubjetividad como estado natural.17 En
esa construccin, el Estado (instituido igualmente sobre la representacin
de la voluntad general) impone a las diversas voluntades una coaccin que
les obliga a permanecer en un contorno limitado.18 Ante la infraccin del
pacto, desaparece la condicin de capacidad jurdica, la integracin en una
sociedad de seres racionales y el individuo deja de tener derechos.
Fichte asienta as un precedente de la tesis de Luhmann basada en la
persona como construccin socionormativa. En efecto, si el fin del poder
del Estado reside en garantizar la seguridad recproca de los derechos de
todos ante todos, entonces, el delito excluye al sujeto de la proteccin del
Estado; en ese caso, el criminal se convierte en proscrito, es decir que su
seguridad est tan poco garantizada como la de un pjaro, ex lex, hors de
Rousseau, Del contrato social o Principios del derecho poltico, 1998, p. 59.
14
Cfr. Op. cit., p. 35.
15
Cfr. J. G. Fichte, Fundamento del derecho natural segn los principios de la doctrina de la ciencia,
1995, pp. 315-316.
16
Cfr. Op. cit. p. 316. Cfr. A. Philonenko, Fichte, en Historia de la filosofa. La filosofa alemana de
Leibniz a Hegel, 1978, p. 327.
17
Cfr. Idem.
18
Vid. A. Philonenko, Op. cit., pp. 80-81.
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zacin criminalidad organizada, en especial, trfico de drogas presumiblemente puedan mantenerse alejados de modo duradero del derecho.93
El fundamento de esta tesis reside en que quien acta como persona
debe, a la sazn, ofrecer una garanta cognitiva; en caso de rehusar expresamente a ofrecer ese mnimo de seguridad, entonces el derecho penal
se ve obligado a modificar sus contenidos habituales; as, se pasa de la
respuesta social ante la accin de uno de sus miembros a la reaccin contra
el enemigo para evitar riesgos futuros.94 Jakobs ha subrayado ltimamente
que si ya no existe la expectativa seria [...] de un comportamiento personal determinado por derechos y deberes, la persona degenera hasta
convertirse en un mero postulado, y en su lugar aparece el individuo
interpretado cognitivamente. Ello significa [...] la aparicin del individuo
peligroso, el enemigo.95
De similares fundamentos parten los seguidores de la concepcin del
derecho penal del enemigo de Jakobs,96 que aplican, asimismo, la terminologa conceptual, la teora sistmica de Luhmann al derecho penal. Dado
que sta no emplea criterio alguno para cuestionar la legitimidad de un
Ordenamiento, la existencia de una norma contar de modo inmediato con
el respaldo de la teora sistmica al identificar legitimidad con legalidad
en la produccin del derecho. Por esta razn, no es de extraar que, confirmado el desarrollo de los elementos de un derecho penal del enemigo,
dicha teora sirva de base dogmtica en la legitimacin del mismo. No
obstante, cabe cuestionar la rigurosa adaptacin de los planteamientos del
derecho penal del enemigo de Jakobs y sus seguidores a los postulados de
la teora sistmica, especialmente, en algunas de las propuestas de la pre93
Cfr. G. Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft... Op. cit., p. 52; del mismo,
Derecho penal del ciudadano..., Op cit., pp. 39-40.
94
Cfr. G. Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft, Op. cit., p. 51. Vid., del mismo,
Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, p. 54.
95
Cfr. G. Jakobs, Derecho penal del ciudadano..., Op. cit., p. 14. ltimamente, Jakobs ha vuelto a
insistir en este argumento y lo ha aplicado de nuevo al terrorismo. Subraya que todo aquel que presta
fidelidad al ordenamiento jurdico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como persona, y
quien no lleve a cabo esta prestacin, ser heteroadministrado, lo que significa que no ser tratado
como persona. Cfr. Terroristas como personas en derecho?, pp. 68-69. En estos casos de autoexclusin en los que no se presta fidelidad al ordenamiento jurdico, segn Jakobs, no cabe emplear un
discurso libre sino la coaccin, lo que resulta incompatible, entiende, con la definicin de persona.
Contra esta clase de sujetos debe utilizarse, afirma, bien una custodia de seguridad o una pena privativa
de libertad que garantice el aseguramiento, es decir que sea extensa. Op. cit., p. 70.
96
Vanse, en este contexto, H. H. Lesch, Hrfalle und kein Ende Zur Verwertbarkeit von selbstbelastenden Angaben des Beschuldigten in der Untersuchungshaft, en GA, n 147, 2000, pp. 355-362; B.
Mssig, Beweisverbote im Legitimationszusammenhang von Strafrechtstheorie und Strafverfahren, en
GA, 1999, pp. 121ss.; M. Pawlik, Verdeckte Ermittlungen und das Schweigerecht des Beschuldigten zu
den Anwendungsgrenzen der 136, abs.1 satz 2 und 136 a) StPO, en GA, 1998, pp. 379-381.
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penal
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ii . iii .
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y limitaciones
resumen
abstract
The author has chosen the I finish defeat to mean the course that is following the modern Criminal law and
to assume that the principles that
guarantee an appropriate process with
those that one has wanted to surround
it, made bits jump as soon as they collide with what is denominated the penal problem of our time, he wanders
it labels that it welcomes to the most
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No es imaginable hoy una evolucin del derecho penal olvidando a las vctimas (como tampoco puede evolucionar la victimologa despreciando al
sistema punitivo, como a veces parecen pretender ciertos victimlogos).
La atencin a la vctima puede afectar a la pena en dos modos contradictorios entre s: rechazndola a favor de otras respuestas que contemplen ms
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derecho penal
permeabilidad de la teora del delito
Califico de permeable a la teora del delito porque parece que lo puede absorber todo en su seno, incluyendo las ideas que ms se alejan precisamente del
garantismo que alumbr en su tiempo la formulacin de esa misma teora.
Tiempo hubo en los que la teora del delito se compona de elementos
fijos cuyo contenido era cuasi inmutable. Por eso en su momento pareci
revolucionaria la reformulacin de la teora del delito a partir del finalismo, que por supuesto no era solamente una doctrina sobre el sistema,
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ii.ii.
Derecho
penal de la culpabilidad?
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Necesidad
y limitaciones de la dogmtica:
Nadie puede poner en duda que los hipercultivadores de la dogmtica jurdico-penal desean sinceramente encontrar la mejor manera de aplicar el
derecho positivo y con ello, tambin, alcanzar la interpretacin ms justa
de cada norma. Pero aun concediendo esa presuncin de buena voluntad
a esos juristas, hay algunos aspectos de su tarea que deben ser tenidos en
cuenta, por lo que se inician en el estudio profundo del derecho penal:
a) La construccin dogmtica slo es aceptable mientras no se aleje de
la norma sobre la que pretende construirse. En ocasiones ciertas afirmaciones dogmticas tienen el aroma de puro iusnaturalismo que se quiere embutir en alguna fase de la interpretacin porque as lo desea el intrprete.
b) Lo que se diga de la dogmtica puede afirmarse tambin de la jurisprudencia, con el problema aadido de que sta intenta y con frecuencia
consigue transformarse en norma, aunque sea en detrimento de la norma
misma.
La interpretacin dogmtica no es una norma. Por lo tanto, si la conclusin correcta dogmticamente nos parece que lleva a una conclusin
injusta, deberemos recuperar el discurso desde su inicio y analizar si el
principio de legalidad nos permite otra interpretacin. En temas como, por
ejemplo, la inminencia de la agresin en la legtima defensa (el asaltante
armado estaba ante la puerta de la casa) o la atribucin de la muerte de una
persona a la actuacin de otra (rob el hgado que urgentemente se llevaba
para un trasplante) las afirmaciones que pueden hacerse dogmticamente
sern diferentes y se alejarn tal vez de la percepcin ciudadana sobre la
respuesta justa. Si de verdad se considera que es an ms justo lo que es
dogmticamente correcto, bueno ser explicarlo de modo convincente.
Tengamos pues, una actitud prudente ante la dogmtica, mtodo sin
duda imprescindible en nuestra cultura jurdica. Y digo en nuestra cultura
porque la actitud del dogmtico germano, italiano o espaol es incomprensible tanto para el pragmatismo anglosajn o el racionalismo francs. Ni
unos ni otros de estos ltimos, pueden concebir o aceptar construcciones
como la omisin impropia o la autora mediata, y no por ello hemos de
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suponer que los dems son buenos o malos salvajes an no visitados por
el misionero dogmtico.
Muchos son los temas de la llamada dogmtica que merecen la atencin
de los que se inician en los temas penales a fin de no caer ni en magnificaciones ni en prefiguraciones de los problemas que luego no hayan de soportar el choque con la realidad. Cuando hablo de esa atencin o de inters
no quiero sugerir un desprecio para la dogmtica penal, que en todo caso
es un instrumento imprescindible para el conocimiento tcnico del derecho
positivo, sino tan slo recordar dos ideas centrales: que la dogmtica penal
no es el derecho penal, y que las soluciones dogmticas no son dogmas
de fe, pero no porque haya que despreciarlas a favor de soluciones justas
aunque dobleguen la legalidad, sino porque las soluciones dogmticas no
son tampoco nicas e indiscutibles. La tesis que dogmticamente se crea
acertada ha de ser sometida al control de contraste con las consecuencias,
y slo entonces se podr constatar si supone un real perfeccionamiento
del derecho.
La relacin de temas que han ocupado el centro de inters es muy
amplia; pero para ceirnos slo a los que en su momento dominaron el
panorama en Espaa, podramos citar la irrupcin del sistema finalista en
los aos sesenta, con viso de revolucin completa, o, yendo a instituciones
concretas, la omisin impropia o la imputacin objetiva o la determinacin de la autora por el dominio del hecho. Han pasado casi cuarenta aos
y del sistema finalista queda como aportacin otra manera de formular la
teora del delito e incluso un cierto lenguaje (injusto, personal, desvalor
de accin o de resultado, dolo neutro, etc.) por dems prescindible, pero
relegando al carcter de opinin sectorial y no dominante su muro de
carga central (la accin finalista y la concepcin del delito como accin),
sin perjuicio de que algn penalista de filiacin originariamente finalista
haya degenerado a apstol de las ideas ms reaccionarias, y encima encuentre nutridos grupos de seguidores.
La atencin prestada al tema de la omisin impropia es comprensible
si se atiende a la dificultad misma del tema y a la novedosidad de su presencia en el Cdigo Penal espaol desde 1995 (prescindiendo de que la
frmula sea desafortunada), pero resulta claramente desproporcionada si
se recuerda el limitado nmero de delitos en que se plantea tradicionalmente (homicidio o lesiones, aunque en tiempos recientes se busca en ella
una solucin para los problemas de las decisiones en rganos colectivos de
empresas). La omisin impropia ha llenado miles de pginas, mientras que
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ser acusado. Mas la sociedad que contempla se pregunta con todos los
ingredientes de irracionalidad que se quieran aadir por la ausencia o
imposibilidad de imputar responsabilidad penal alguna al que ha provocado graves daos con actos que difcilmente entraran en una tipicidad
interpretada desde la ortodoxia de la imputacin objetiva.
La importancia, pues, que se dio en su momento al principio de imputacin objetiva es comprensible en el marco de una evolucin cultural penal,
que es sin duda enriquecedora. Las viejas teoras de la causalidad adecuada
no eran suficientes para colorear la complejidad de los procesos decisorios
que acaban en daos y perjuicios para individuos o grupos. Tal vez al
pensamiento penal le cost aceptar que el primer escaln supuestamente
obligatorio (la conviccin de que la causalidad es una exigencia consustancial al principio de legalidad) no debiera de serlo tanto, y asumir que
por mucho que el estudio de la causalidad sea un objetivo natural en las
ciencias exactas no tiene por qu serlo tambin en las relaciones humanas,
sin perjuicio de reconocer a la causalidad la categora de gran problema
del pensamiento especulativo.20
Hoy no hay nadie que ose poner en duda no ya la importancia sino el
carcter nuclear de todo lo que concierne a la imputacin objetiva, a pesar
de que algunos de sus principales apstoles lamentan que voces escpticas
se atrevan a decir que es una teora cuya utilidad prctica no se corresponde con la inflacin de estudios y posiciones sobre la misma.21 Tal parece
que el concepto de imputacin objetiva ha sido la savia vivificadora de
un rbol (la teora del delito) que estaba irremisiblemente muerto. A la
postre estamos, para unos, ante una reconsideracin del significado objetivo de la tipicidad, abandonando el exceso de formalismo, y para otros
en presencia de una necesaria reinterpretacin de los tipos a la luz de una
seleccin de conductas injustas que deben ser en ellos incluidas, que sea
acorde con la funcin del derecho penal entendida como prevencin frente a conductas humanas, y no, o no slo, prevencin frente a resultados
lesivos. A todo esto debe aadirse que la imputacin objetiva despliega su
primordial inters en relacin con los delitos de resultado, lo cual reduce
notablemente su pretendido impacto general en el sistema.
La afirmacin de que la existencia de un delito exige, y con eso basta, un
Cfr. I. Reguera, Teoras actuales de la causalidad en filosofa de la ciencia, en Anales del Seminario
de Historia de la Filosofa, Universidad Complutense, Madrid, 1980.
21
Sobre este lamento Cfr. Frisch, Wolgang, Tipo penal e imputacin objetiva, trad. Manuel Cancio
Meli, Beatriz de la Gndara Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, Colex, Madrid, 1995.
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comportamiento humano en el que se renan las condiciones de accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, ya no es posible: se necesita algo ms,
llmese imputacin objetiva del hecho, o, para otros, ausencia de adecuacin
social22 de la conducta. Las viejas ideas sobre accin, resultado y relacin
de causalidad entre ambos no se consideran criterio vlido o suficiente para
establecer la acusacin de autora de un hecho. Es fcil comprobar en la
literatura penal actual que ningn autor osa despreciar ese elemento nuevo
o, por lo menos, configurador final del sentido de lo injusto.
En algo parece haber concordia, y es en la conviccin de que la acumulacin tcnica (jurdica) de accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad
no parece suficiente como para decidir la imposicin de un castigo, o, lo
que es lo mismo, que conductas humanas que podran cumplir con esos
elementos no pueden ser razonablemente castigadas,23 pues les falta algo
ms: ser objetivamente imputables o no ser socialmente adecuadas (depende de la direccin ideolgica). Indudablemente, as vista la cuestin,
la posibilidad de imputacin objetiva del resultado porque la accin del
autor entraaba en s misma y objetivamente una potencialidad de peligro de produccin de esos resultados enriquece el concepto jurdico de
delito, y sobre todo, ofrece un criterio apto para dar justa respuesta penal
en situaciones de pluralidad de resultados fruto de procesos causales no
equiparables, que gracias al principio de imputacin objetiva pueden ser
reconducidos y atribuidos a personas que han llevado a cabo acciones en
s mismas cargadas del peligro generador de esa clase de consecuencias.24
Situados pues ante un avance que se comprende sin demrito, antes
bien como salto propiciado por el principio de adecuacin causal, podemos
preguntarnos otra vez si est justificado el desproporcionado despliegue de
literatura penal contempornea que el tema ha provocado,25 y la respuesta
ha de ser, por lo menos, escptica. Veamos algunos de los obstculos.
Para los finalistas, el concepto de adecuacin social, acuado por Welzel, es casi equivalente al de
imputacin objetiva, pues en la tipicidad no puede tener cabida una conducta socialmente correcta. Esa
respetable opinin no puede ser aceptada sin ms, entre otras cosas porque existen muchas conductas
socialmente adecuadas que entraan riesgos inadmisibles.
23
En el mismo sentido, Gracia Martn, Loc. cit.
24
Cfr. sobre ello el excelente trabajo de Gmez Bentez, Jos Manuel, La realizacin del peligro en el
resultado y la imputacin al dolo en las desviaciones causales, en Omisin e imputacin objetiva en
derecho penal, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad
Complutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994.
25
Nunca la literatura jurdica ha de tenerse por excesiva, pues cada cual es dueo de escribir sobre lo
que le venga en gana. Pero nos encontramos con una doctrina penal (la espaola) que no ha estudiado
ni se ha pronunciado apenas sobre una enorme cantidad de problemas jurdicos y poltico-criminales
de nuestro tiempo. La desproporcin es lo que resulta decepcionante.
22
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ii.iv.
Para
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ii.v.
Situaciones inexplicables
El de imputacin objetiva apareci como un concepto normativo y desligado de ontologismo y explicaciones pre-penales, y se era su gran mrito:
el derecho penal construye sus propias categoras, etctera, etc.
Pero lo anterior no evita que se puedan producir consecuencias no deseables. En primer lugar, si se acatan los postulados de la imputacin objetiva ser obligado apreciar la atipicidad de conductas que han interferido
en procesos causales que han ido a parar a daos graves. Por ejemplo: el
robo de un rgano destinado a un urgente trasplante, circunstancia conocida por el autor, que propicia la muerte del enfermo; o bien robo de bolsas
de un banco de sangre para especular con el precio, paralizando operaciones inaplazables; o bien querella sin fundamento contra un empresario
para requerirle a que entregue sus libros de comercio, con el slo objeto de
hacerse con los nombres de sus clientes y proveedores. En todos esos casos
est fuera de duda que las acciones no pueden entrar en el tipo de homicidio o de lesiones o de descubrimiento de secretos de empresa. Habra pues
que declararlas atpicas y limitarse a valorar los posibles delitos de hurto
o robo, en su caso, o la improbable y nunca perseguida acusacin falsa.
Por supuesto que no pretendo sostener que lo ideal sera un retorno a
las versiones ms arcaicas de la equivalencia de condiciones. En manera
alguna sa sera una solucin practicable. Lo que sucede es que la declaracin de atipicidad que impondra un seguimiento puntual de los elementos
del principio de imputacin sera desdeable, salvo que, en los ejemplos
propuestos, se dote a las consecuencias indirectamente ligadas a la accin
del carcter de fin perseguido por el autor. Aun as, seguiremos sin poder
afirmar la idoneidad objetiva de la accin, y habr que acudir a la tesis del
control potencial sobre el resultado ulterior.
Hay que referirse tambin a los casos absurdos, como el de los escaladores, sugerido por el propio Roxin, de acuerdo con el cual si dos escaladores contratan a dos guas diferentes y ninguno de los dos advierte de la
necesidad de colocarse un cinturn de seguridad. Un escalador muere, y
su gua es condenado por no haber exigido que se enganchara al cinturn
de seguridad, pero el otro gua tambin es condenado, porque si hubiera
exigido a su cliente que se pusiera el cinturn el ejemplo habra influido
en el otro gua y habra hecho lo mismo, y esa condena es posible porque
le puede ser imputado objetivamente el resultado por haber incrementado
el riesgo con su pasividad.
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ii.vi.
Ventajas:
contribucin de la vctima
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De inters sobre este tema, J. Dopico, La estafa sobre datos regstrales, InDret, 363, Barcelona,
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privacin de libertad y derechos fundamentales
(notas sobre la tortura)
Ignacio Muagorri Laguia*
sumario
i.
ii .
La
detencin preventiva
iii .
iv .
La
El
internamiento a menores
resumen
abstract
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persona detenida; la privacin de libertad de corta duracin como la diligencia de identificacin, que al no
considerarse detenciones carecen de
las garantas formales que acompaan
en principio a la detencin; la llamada
prisin provisional o prisin sin condena, que puede ejecutarse durante
varios das en rgimen de incomunicacin y que contiene, entre los motivos que normativamente la justifican,
funciones preventivas, especiales y
generales, propias de la pena. De igual
forma tambin se hace una valoracin
de la reclusin de menores como medida cautelar.
El estudio que ahora se resume se inicia recogiendo parte de las Recomendaciones propuestas en el Informe del relator especial de las Naciones
Unidas sobre la cuestin de la tortura de su visita a Espaa (5 a 10 de
octubre de 2003). Entre dichas recomendaciones se recogen las siguientes: 66. Cmo la detencin incomunicada crea condiciones que facilitan
la perpetracin de la tortura y puede en s constituir una forma de trato
cruel o degradante o incluso tortura, el rgimen de incomunicacin deber suprimirse. 67. Se deber garantizar con rapidez y eficacia a todas las
personas detenidas por las fuerzas de seguridad: a) el derecho de acceso
a un abogado, incluso el derecho a consultar al abogado en privado, b) el
derecho a ser examinado por un mdico de su eleccin, en la inteligencia
de que ese examen podra hacerse en presencia de un mdico forense designado por el Estado, c) el derecho a informar a sus familiares del hecho
y del lugar de la detencin. Precisamente de este conjunto de derechos
demandados por el relator especial, la consulta en privado con el abogado,
incluso tras la realizacin de las diligencias, y el derecho a informar a sus
familiares del hecho y del lugar de la detencin son suprimidos durante
la incomunicacin. El relativo a la asistencia mdica por un profesional
a eleccin de la persona detenida no existe en la legislacin espaola ni
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declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales. El apartado cuarto se refiere al procedimiento
de habeas corpus. Asimismo el art. 24.2, tampoco afectado por el art. 55.2
y ubicado en el mismo Captulo segundo del Ttulo i reconoce el derecho
de todos a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpable y a
la presuncin de inocencia. El derecho a guardar silencio, a no declarar
contra s mismo y a no confesarse culpable se reiteran en el art. 520 de la
LECrim. Junto al derecho a ser informado de sus derechos y de las razones
de su detencin y el derecho a designar abogado de confianza y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de
declaracin e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea
objeto. Las referencias a la no obligacin de declarar, arts. 17 y 24 ce y a la
presuncin de inocencia, art. 24 ce, me parecen especialmente destacables
pues si un detenido manifiesta acogerse a tal derecho, lo que incluso puede
reiterar al inicio de la detencin, la prolongacin de la detencin tendr un
sentido coactivo o de instrumentalizacin ilegal del detenido como rehn
en razn de la posible eficacia de la investigacin.
Por otra parte la LECrim en relacin con los delitos Cometidos por persona integrada o relacionada con bandas armadas o elementos terroristas
o rebeldes prev la prolongacin de la detencin durante otras cuarenta
y ocho horas que debe solicitrsela juez mediante comunicacin motivada
dentro de las primeras 48 horas de la detencin y ser autorizada, en su
caso, por el juez en las 24 horas siguientes. Asimismo, en el mismo artculo
520 bis de la LECrim, en relacin con los mismos supuestos delictivos se
prev la posibilidad de que la detencin sea incomunicada disponiendo el
juez 24 horas para pronunciarse desde que se le solicita, si bien el detenido
quedar en todo caso incomunicado desde el momento de la solicitud. Si
bien la STC 199/1987 establece que la incomunicacin por parte de la autoridad gubernativa ha de ser objeto de simultnea solicitud de confirmacin al rgano judicial competente, la previsin legal permite 24 horas de
incomunicacin sin resolucin judicial y a iniciativa policial, polica que
es la que ya ha decidido sobre la condicin de terrorista de la persona
detenida y la competencia de la Audiencia Nacional. Mientras se encuentra
incomunicado, el detenido o preso, en la previsin del art. 527 LECrim, no
podr nombrar abogado de confianza sino que su abogado ser nombrado
de oficio, no tendr derecho a comunicar con su abogado, de oficio, al
finalizar las diligencias y tampoco tendr derecho a que se comunique a
familiar o persona que desee el hecho y lugar de la detencin.
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Por ltimo, en relacin con las previsiones de la LECrim sobre la incomunicacin, el art. 509, para evitar que se sustraigan a la accin de
la justicia personas supuestamente implicadas en hechos investigados,
para evitar que puedan atentar contra bienes jurdicos de la vctima, para
evitar que se oculten, alteren o destruyan pruebas o que cometan hechos
delictivos, es decir, con similares razones que las recogidas en el art. 503
para justificar la prisin provisional, se prev la prisin provisional incomunicada, sin ninguna razn cualificada especfica que la justifique. La
duracin de esta incomunicacin se delimita por el tiempo estrictamente
necesario para practicar con urgencia las investigaciones tendentes a evitar las razones que la motivaron, que no podr durar ms de cinco das en
los casos de terrorismo o de delitos cometidos de forma organizada por dos
o ms personas (no alcanzables estos ltimos por el art. 55.2 ce) si bien el
juez o tribunal podr mandar que vuelva a quedar incomunicado por no
ms de tres das. En estos supuestos de prisin provisional incomunicada
el preso no podr recibir ni realizar comunicacin alguna, si bien el juez
o tribunal podr autorizar comunicaciones que no frustren la finalidad de
la prisin provisional.
Como puede verse, a los cinco das de incomunicacin durante la detencin con la consiguiente privacin de derechos del detenido, le pueden
suceder otros cinco das de prisin preventiva incomunicada en caso de
terrorismo o de delitos cometidos de forma organizada por dos o ms
personas, prorrogables, a su vez, otros tres das, esto es trece das en un
rgimen especial que afecta de una manera directamente negativa a la
libertad y seguridad de la persona privada de libertad.
En estos casos el derecho, incluso Derechos Fundamentales de la Constitucin, art. 17.2, es negado por el propio derecho, por la propia Constitucin y por la LECrim. As, la negacin del derecho se presenta como
previsin legal que reafirma el derecho desde el no derecho legal.
Como he sealado antes, las referencias normativas a las que he ido
haciendo referencia han recibido numerosas crticas desde los inicios de
los aos ochenta en relacin principalmente a la prolongacin de la detencin en rgimen de incomunicacin con la afectacin negativa esencial a
los derechos del detenido como el derecho a la defensa, y en general a la
prolongada incomunicacin que se vincula con la prctica de la tortura.
Citando algunos autores, Andrs Ibez (1981), Bandrs (1982), Castells
(1982), Gimbernat (1982 y 1993), Gmez Bentez (1982), Lamarca (1985),
Muagorri (1982, 1983, 1985). Pero lo que llama negativamente la aten-
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cin es que tales crticas que entonces se hicieron y han continuado desde
entonces coinciden con lo que se recoge en el Informe del relator especial sobre la cuestin de la tortura de las Naciones Unidas del ao 2003
antes citado. El comprobar esto, provoca una extraordinaria indignacin
y sita en un primer plano la gravsima responsabilidad poltica de los poderes del Estado por la prctica de la tortura. Ante ello, la cuestin tantas
veces recurrente de si tal prctica se produce de manera aislada, espordica, o de modo frecuente, permanente, deja de ser una cuestin meramente
cuantitativa y de responsabilidad individual y remite al subsistema penal,
manifestacin de voluntad poltica institucional, como objeto nuclear de
anlisis, para averiguar si tal subsistema, en el conjunto de sus recorridos
internos, an conteniendo expresamente la ilegalidad de la tortura, encierra la posibilidad de dicha prctica o se construye decididamente para
impedirla.
Despus de lo expuesto, entiendo que la expresin el marco legal de la
tortura utilizada por Gimbernat en 1993 mantiene una plena actualidad,
incrementada su gravedad por el tiempo que ha pasado desde entonces
durante el que no slo no se han corregido las razones que la motivaron
sino que el desarrollo del subsistema penal, tanto en el mbito sustantivo,
en el procesal penal y en el penolgico, ha incrementado el desprecio a la
libertad y la violencia institucional en plasmaciones poltico-criminales
especialmente regresivas y autoritarias. Como ha sealado Portilla, creer
que la erradicacin de la tortura y de cualesquiera actos que lesionan,
vejan o humillan al ser humano pasa por la creacin de un ttulo independiente o de un bien jurdico autnomo es un sntoma de ingenuidad
nada deseable, ya que tiende a olvidar la verdadera causa de la violencia
estatal la existencia de una legitimacin procesal penal que a travs de
la va de la excepcionalidad posibilita la tortura. La violencia fsica y
psquica ejercida bsicamente por representantes del Estado contra ciudadanos indefensos durante periodos de aislamiento-reclusin, detencin,
siguen siendo frecuentes [...] la existencia como se ha dicho, de una legislacin que facilite la prctica de estas actuaciones violentas, las sanciones
meramente simblicas, en general, la escasa prevencin general de tales
comportamientos [...] favorecen la continuacin de esta tcnica... (Portilla, 1996, 268-269).
El recurso a la excepcin ha llevado, comentaba Ferrajoli en 1984, a
tres mbitos de perversiones sustancialistas del subsistema penal. La
primera, inducida por la lgica del amigo/enemigo se refiere a la configu-
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racin de la desviacin punible y se expresa en una acentuada personalizacin del derecho penal de la emergencia que es bastante ms un derecho
penal de reo, o de autor, que un derecho penal de delito o del hecho. Se
configura tendencialmente como un delito de status ms que como delito
de accin o de hecho, identificable con pruebas referidas a la subjetividad
subversiva, o sustancialmente antijurdica del autor. Este modelo de una
antijuridicidad sustancial antes que formal o convencional corresponde
con una vieja concepcin autoritaria: la concepcin ontolgica tica o
naturalista del delito como mal qua peccatum y no slo qua prohibitum y la idea de que se debe castigar no por lo que se ha hecho sino por
lo que se es. Paralelamente a esta distorsin subjetivista y sustancialista
del delito, la segunda perversin se encuentra en una concepcin tambin
sustancialista de la verdad procesal con la preferencia en el proceso por
mtodos de tipo inquisitorial. El esquema del amigo/enemigo propio de la
razn de Estado opera en doble sentido. En la conformacin del proceso
como un momento de lucha contra la criminalidad terrorista y organizada,
proceso ya no informativo sino ofensivo, y, en segundo lugar en la alteracin del objeto procesal. Si el presupuesto de la pena est formado ms
que por hechos delictivos por la sustancial personalidad terrorista de su
autor, el proceso decae inevitablemente de la comprobacin emprica de la
acusacin a tcnica de inquisicin sobre la persona. La tercera alteracin
sustancialista y represiva se refiere a la pena. Por una parte la pena es conminada y expiada antes de la condena bajo la forma de crcel preventiva
confundiendo proceso y pena. Por otra parte, han venido a menos los caracteres de igualdad, abstraccin, certeza y predeterminacin legal propias
de la pena privativa de libertad en su modelo liberal. Crceles especiales,
regmenes especiales y diferenciados, tratamientos personalizados, clasificaciones por grados de peligrosidad han modelado hoy la pena sobre la
singular personalidad del condenado y ms frecuente del imputado: ya sea
por la prioridad que han asumido las funciones correccionales de la prevencin especial, ya sea, sobre todo, porque tambin el tratamiento penal
ha estado sometido a la lgica del amigo/enemigo que busca la severidad
de la pena graduada sobre el grado de irreductibilidad o arrepentimiento
de cada detenido (Ferrajoli, 1984, 257-277).
El comentario de Ferrajoli que se ha expuesto, entiendo que no slo
mantiene su vigencia en relacin con la conformacin actual del subsistema penal sino que ha incrementado su alcance ms all de las referencias
al terrorismo o a la criminalidad organizada. El desarrollo de la investi-
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un ser que le niega toda individualidad al aprehenderlo como elemento de clculo (Lvinas, 2001, 78-79). El sujeto expropiado de su propio
lenguaje, in-comunicado, aislado, desgarantizado, exceptuado, es objeto,
instrumento, como se ha dicho, de quien ya ha decidido, negativamente
decidido, sobre su libertad y sus derechos; objeto, como se ha reiterado, de
la razn instrumental, de la razn de Estado entendida como un conjunto
de tcnicas cuyo objetivo es la conservacin poltica, conservacin de la
autoridad y la produccin de la disciplina, asegurar la obediencia (Maresca, 2005, 99), o como dice Agamben, la razn de Estado, definida sin
disimulos por Botero como la noticia de los medios adecuados para fundar,
conservar y ampliar el dominio sobre los pueblos (Agamben, 2000, 106).
Y todo esto sucede, tambin y especialmente, en el proceso penal, siendo
desde el propio derecho desde donde se niega el derecho, y en el no derecho surge la violencia como una fuerza estabilizadora y conservadora del
propio derecho (Resta, 2001, 38-42).
El propio contexto prolongado en el tiempo sobre el cuerpo del privado
de libertad, el cuerpo aprisionado en la privacin de derechos, en ausencia
de su propio lenguaje que, deca, desplaza al incomunicado al territorio y
al lenguaje del dominio, de quien le ha sometido al no-derecho, excluye
su lenguaje y a la vez parece obligarle a la palabra, a conseguir que el
laberinto inquisitorial alcance que el imputado diga su propia culpa, se
convierta, al autodeclararse culpable en verdad viviente, ha sealado
Cacciari, pero tambin ha sealado que si bien esto puede suceder, el reconocimiento de la culpa por parte del imputado juega una funcin completamente superflua y no es en principio necesario. Siguiendo a Foucault,
destaca Cacciari la paradoja de que la instruccin penal es una mquina
que puede producir la verdad en ausencia del acusado y aunque en estricto
derecho no haya necesidad, tiende necesariamente a la confesin (Cacciari,
1982, 167).
Por lo que se ha expuesto, las diversas manifestaciones de degradacin
de la libertad, la iniciativa policial, el automatismo de las decisiones negativas para los derechos del privado de libertad, tanto por la polica como
por los rganos judiciales, la perversin del procedimiento transformado
en momento de castigo, la incomunicacin prolongada, la subjetivizacin,
en razn de un derecho penal de autor, inquisitorial de las privaciones
de derecho, la puesta en prctica de un espacio-tiempo de privacin especialmente autoritario, el protagonismo instrumentalizador del castigo
carcelario, la instrumentalizacin del privado de derechos para atender
82
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* Se relaciona tanto la bibliografa utilizada en este texto como la utilizada en el Informe final.
86
sumario
i.
ii .
iii .
El
C onsideraciones
generales
El
iv .
L as
C onclusiones
resumen
abstract
The criminal law is based in the necessary tutelage of the legal rights like
trial of value that each classification
protects and he/she has in the pain the
opportune and appropriate mechanism, as artificial consequence of possible application for that has infringed
the established norms. The right of
punishing of the State, as in a theoretical way he/she is known, it is the
ability that he/she has been granted to
the State to impose a pain or a safety
measure and this integrated one for
a system of limitative denominated
principles to the right of punishing, by
means of which it is possible to introduce a barrier, in the face of possible
outrages. It is evident that in the current moments the search of alternative to the jail is among the pending
objectives of the criminal law, aspect
that explores this article.
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i.
Consideraciones generales
Las constituciones nacionales de los estados precisan los valores fundamentales de cada sociedad y corresponde a las normas de desarrollo, y a
otras leyes del ordenamiento jurdico, determinar, por una parte los derechos que van a recibir proteccin del derecho penal y por la otra el sistema de principios reguladores del actuar de los legisladores en su labor de
instituir delitos y penas y de los jueces y tribunales a la hora de aplicarlas
a los que los cometen.
El derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes
jurdicos como juicio de valor que cada ordenamiento protege y tiene en la
pena el mecanismo oportuno y adecuado, como consecuencia jurdica de
posible aplicacin para aquel que ha infringido las normas establecidas.
El derecho de castigar del Estado o ius puniendi, como doctrinalmente
se le conoce, es la facultad que se le ha otorgado al Estado para imponer
una pena o una medida de seguridad, ha adquirido rango constitucional y
se integra por un sistema de principios, denominados limitativos al derecho de castigar, mediante los cuales se logra introducir una barrera, ante
posibles arbitrariedades.
La facultad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: primero,
en la posibilidad de legislar que se encarga al Parlamento, mediante la
cual se traduce la voluntad del Estado de recoger en tipos penales aquellas
conductas ms intolerables que recaen sobre bienes jurdicos relevantes,
que resultan imprescindibles proteger con mayor severidad, dibujndose
en la ley penal el tipo y la pena tipo; de ah se deriva su segundo sentido,
encargar esta aplicacin al rgano jurisdiccional.
La doctrina ha desarrollado como principios que hoy alcanzan rango
constitucional, los de legalidad, culpabilidad, humanidad, proporcionalidad, intervencin mnima, igualdad, resocializacin, presuncin de inocencia y otros que se erigen como escudos protectores del individuo frente
al poder estatal.
Vase, entre otros autores, a Jos Arturo Gonzlez Quintanilla, Derecho penal mexicano, Porra,
Mxico, 1999, p. 19, donde afirma que El derecho penal protege los ms preciosos bienes (valores),
constituyendo por tal motivo, la frmula drstica para que el Estado pueda ejercer materialmente la
conminacin y coercibilidad cuando se transgrede la salvaguarda de dichos valores, en aras del bien
comn para una buena convivencia social, por supuesto, tambin sirve para ser utilizado en aspectos
ajenos totalmente a tal finalidad, ya que, este instrumento en manos de la autoridad, lamentablemente
puede ser usado para diversos logros.
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La Constitucin cubana de 1976 ha refrendado expresamente los principios de legalidad y de igualdad ante la ley, mientras que los principios
de proporcionalidad, humanidad de las penas, intervencin mnima y resocializacin, entre otros han sido recogidos en el Cdigo Penal.
El Cdigo Penal de 1978, constituy un indiscutible avance con relacin a su predecesor, el antiguo Cdigo de Defensa Social de 1936, vigente
desde 1938, pero muy pronto se vio superado por la realidad social ya
que la tipificacin como delitos de un alto nmero de figuras de escasa
peligrosidad social, que en su gran mayora eran las antiguas faltas de su
predecesor, y la existencia en sus regulaciones de la Parte Especial de marcos sancionadores muy cerrados, con lmites mnimos de las sanciones de
numerosos delitos muy elevados, en unos casos, o muy cerrados en otros,
entre otros aspectos y adems el hecho de que fuera aprobado diez aos
despus del inicio de su redaccin, que lo hicieron envejecer antes de su
nacimiento, por lo que result aconsejable someterlo a una transformacin
de tal naturaleza, que finalmente motiv que se adoptara con acierto la
decisin de sustituirlo por uno nuevo.
Al regular el sistema de sanciones se destaca que por primera vez en
Cuba se estableci una pena alternativa a la privacin de libertad, la denominada limitacin de libertad, que fue prevista en el artculo 32, como
subsidiaria de la privacin de libertad que no exceda de tres aos, aplicable
cuando, por la ndole del delito, sus circunstancias y las caractersticas
individuales del sancionado, existan razones fundadas para estimar que el
fin de la sancin privativa de libertad puede ser alcanzada sin necesidad
de internar al sancionado en un establecimiento penitenciario.
La Constitucin cubana aprobada en 1976 mediante referndum constitucional y proclamada el 24
de febrero de ese ao, posteriormente reformada en los aos 1992 y 2002, consagra este principio en
sus artculos 59 y 61.
Al refrendar en su artculo 41 que todos los ciudadanos gozan de iguales derechos, mientras que en
el 42 proscribe la discriminacin por motivo de raza, color de piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otro tipo de tratamiento discriminatorio que resulte lesivo a la dignidad humana.
Cdigo Penal, Ley No. 21 de 30 de diciembre de 1978, Gaceta Oficial, edicin ordinaria, No. 3, 1 de
marzo de 1979. Publicacin Oficial del Ministerio de Justicia, 1979. En su primer por cuanto seala lo
siguiente: Es una necesidad imperiosa la adopcin de un nuevo Cdigo Penal que sustituya las normas
penales an vigentes, las cuales, pese a las importantes modificaciones que les han sido introducidas
desde la victoria de la Revolucin, ya no se corresponden con la realidad de nuestro desarrollo econmico, social y poltico, ni tienen la coherencia requerida por los cuerpos jurdicos de ese carcter.
En el tercer por cuanto de la Ley No. 21 de 1978 se precisan, entre otros, los conceptos siguientes: ...
se propone la reeducacin antes que la represin; el aumento de las clases de sanciones como medio de
elevar el grado posible de individualizacin de la sancin; el establecimiento de sanciones que no privan
de libertad ni del contacto con el medio social y familiar a los sancionados por infracciones de poca
gravedad; la posibilidad de reducir la sancin imponible al delito en los casos en que los infractores son
menores de veinte aos de edad; la regulacin de la remisin condicional de la sancin y de la libertad
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La Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, que puso en vigor el Cdigo Penal, comenz a regir el 30 de abril de 1988, en sustitucin de la Ley
No. 21 de 30 de diciembre de 1978, vigente desde el primero de octubre
de 1979.
Este Cdigo Penal es el resultado de la reforma penal que se produjo en Cuba entre los aos 1985 y 1988, la que estuvo caracterizada por
las profundas modificaciones que se efectuaron en el sistema de justicia
penal, en las que se percibe una clara orientacin de la prctica cubana
hacia la consagracin de los principios de intervencin mnima, legalidad, proporcionalidad de la pena y la resocializacin de los sancionados;
muestra de ello fueron entre otros, el Decreto-Ley No. 87 de 1985 sobre
el Procedimiento Especial de Revisin y la propia aprobacin del Cdigo
Penal de 1987.
Esta reforma, tal y como plantea uno de sus redactores, el Dr. Renn
Quirs Prez, se bas en cinco principios fundamentales, que son los siguientes:
1. La sancin penal constituye la respuesta estatal, socialmente condicionada, ligada en su concepcin, contenido, objetivos, aplicacin
y ejecucin al desarrollo material y cultural de la sociedad que la
instituye, aplica y ejecuta.
2. El sistema de sanciones debe ser lo suficientemente flexible para
permitir al tribunal una aplicacin individualizada y diferenciada
condicional con vista a otorgarla en todas las oportunidades en que, por los antecedentes
del caso, sea presumible que los fines de la sancin pueden alcanzarse sin su ejecucin o con slo su
ejecucin parcial...
Cdigo Penal, Ley No. 62 de 1987, actualizado. Coleccin Jurdica, Ministerio de Justicia, La Habana,
1999. Vase la disposicin final tercera, que seala expresamente que esta ley entrara en vigor el 30
de abril de 1988, seis meses despus de su aprobacin por la Asamblea Nacional del Poder Popular, lo
que se justifica por el alto nmero de figuras delictivas que fueron despenalizadas, y por la reduccin
de los marcos sancionadores de muchos delitos, que hacan prever un alto grado de aplicacin retroactiva del nuevo cdigo en cumplimiento de lo regulado en el inciso 2 del artculo 3, como realmente
sucedi; lo que requiri de un intenso periodo de preparacin previa por parte de los operadores del
sistema penal.
Vase sobre este aspecto a Renn Quirs Prez, Las modificaciones al Cdigo Penal, en Revista Cubana de Derecho, nmero 33, ao xvii, abril-junio de 1988, en el cual se realiza un pormenorizado anlisis
de los principios fundamentales que tuvo en cuenta el legislador cubano del ao 1987, que inspirado en
el movimiento internacional de reformas en el derecho penal, asumi el reto de atemperar la legislacin
cubana a los cambios ms renovadores de la doctrina y la poltica criminal, tomando en consideracin
especialmente el nivel de desarrollo alcanzado por la sociedad cubana en la dcada de los ochenta,
las recomendaciones derivadas del Plan de Accin de Miln y los resultados de la viii Conferencia de la
Asociacin Americana de Juristas celebrada en La Habana en septiembre de 1987.
Ibid., p. 10.
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En estrecha conexin con tal principio est el llamado carcter fragmentario del derecho penal, segn el cual el derecho penal no ha de
proteger todos los bienes jurdicos ni penar todas las conductas lesivas de
los mismos, sino slo los ataques ms graves a los bienes jurdicos ms importantes...11 Corresponden a otras ramas del derecho los ataques menos
graves, de ah que se diga que el derecho penal tiene carcter subsidiario
frente a las dems ramas del ordenamiento jurdico.12
Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad, Jakobs afirma: Se suelen considerar legtimas las normas jurdico-penales slo
cuando su funcin no la pueden asumir otros instrumentos de regulacin
del contrato social, sea mediante disuasin policial o asistencia jurdico-pblica o responsabilidad civil o autoproteccin de la vctima, as
como mediante instituciones de control social u otras...13 Y aade que
el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio
constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no est permitida la
intervencin penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas
menos drsticas.14
Como hemos afirmado, la presencia de un bien jurdico merecedor
de tutela penal constituye un presupuesto para legitimar la facultad del
Estado de instituir delitos y penas, pero en consecuencia con el principio
de subsidiariedad, se exige adems que la intervencin del derecho penal,
resulte necesaria, que se hayan agotado todas las posibilidades de buscar
otras soluciones menos lesivas. Se habla as del principio de intervencin
mnima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha de castigar tan
slo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sancin de tales
hechos se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces,
resulten menos onerosas.15
La aplicacin consecuente del principio de intervencin mnima, como
punitiva), Editorial Universitas, 1996, p. 82.
11
Ibid., p. 83.
12
Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte general, 3ra Edicin, Tirant
lo blanch, Valencia, 1998, p. 78.
13
Gnter Jakobs, Derecho penal, Parte general, Fundamentos y teora de la imputacin, Traduccin
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Contreras de Murillo, Universidad de Extremadura,
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995, p. 60.
14
Ibid., p. 61.
15
Ma. Dolores Fernndez Rodrguez, Los lmites al ius puniendi, en Anuario de Derecho y Ciencias
Penales, t. xlvii, Facsmil iii, Madrid, septiembre-diciembre, 1994, p. 99, apud Exposicin de motivos del
Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo penal de 1980, donde aparecan valiosas reflexiones relacionadas
con el principio de intervencin mnima que, sin embargo, no se vean reflejadas en el texto articulado
de este proyecto.
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La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus antecedentes lo proclamado en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, donde se seala que la ley no debe establecer ms
de la exposicin de motivos de la Ley Orgnica No. 7/2003: La flexibilidad en el cumplimiento de las
penas y los beneficios penitenciarios tienen su razn de ser en el fin de reinsercin y reeducacin del
delincuente constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislacin debe evitar que
se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los ms graves delincuentes para
lograr un fin bien distinto.
Que se adopten medidas de mayor severidad con los terroristas, cuenta con un alto grado de aceptacin, pero la cuestin se complica cuando se le aaden los ms graves delincuentes y las medidas
se van extendiendo a una categora no muy precisa de personas sancionadas a privacin de libertad,
con una tendencia al incremento de las categoras a incluir, como es el caso de las bandas organizadas,
pues precisamente la tendencia actual de la criminalidad es al desarrollo de este tipo de asociaciones
delictivas. Cuando se trate de delitos de carcter trasnacional, han sido incluidos en la Convencin
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, de noviembre del ao 2000,
conocida como la Convencin de Palermo y sus dos protocolos complementarios, el protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, y el protocolo contra
el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire. Si bien la Convencin de Palermo y sus dos protocolos adicionales estn encaminados a promover la cooperacin internacional para prevenir y combatir
ms eficazmente la delincuencia organizada trasnacional, en los delitos relacionados con el lavado de
dinero, la corrupcin, la obstruccin de la justicia y el trfico de drogas y de personas, que son los que
estn incluidos especficamente en el texto de la convencin y sus dos protocolos, tambin incluye los
delitos graves (cuando la pena mxima prevista para el delito sea de al menos cuatro aos de privacin
de libertad, u otra ms grave), cuando sean de carcter trasnacional y entraen la participacin de un
grupo delictivo organizado.
22
Lorenzo Morillas Cueva, Derecho penal. Parte general. Fundamentos conceptuales y metodolgicos
del derecho penal. Ley penal, Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 110.
23
Lorenzo Morillas Cuevas, El derecho penal mnimo o la expansin del derecho penal, Revista Cubana de Derecho, No. 25, enero-junio de 2005.
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penas que las estrictamente necesarias y que stas deben ser proporcionales al delito.
En la obra cumbre de Beccaria24 encontramos entre otras concepciones
en relacin con la proporcionalidad de las penas, la de que debe haber
una proporcin entre los delitos y las penas, y al respecto precisa que si
se destina una pena igual a dos delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarn un obstculo ms fuerte para cometer
el mayor cuando ste les acarree mayores ventajas; y concluye afirmando
que uno de los mayores frenos del delito no es la crueldad de las penas,
sino su infalibilidad.
De las concepciones de Beccaria sobre la proporcionalidad, se aprecian
dos vertientes: que la pena ha de ser necesaria, que se materializa en la
idea de que la pena no ha de ir ms all de lo que es necesario para cumplir
un fin, y por otra parte, la pena ha de ser infalible,25 referida a la necesidad de que en la fase de ejecucin hay que garantizar su cumplimiento
efectivo.
Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de
proporcionalidad de las penas, o de prohibicin de exceso, se fue introduciendo como tal paulatinamente en los cdigos penales a partir de la
revolucin francesa de 1789, pero no fue sino hasta finalizada la segunda guerra mundial y las declaraciones internacionales que le sucedieron,
como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,26 adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,
cuando se materializan en regulaciones bien precisas la eliminacin de las
torturas y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El principio de proporcionalidad de las penas exige, por una parte, que
la pena sea proporcional al delito, y por la otra, la exigencia de que la meCsar Beccaria, De los delitos y de las penas (introduccin, notas y traduccin por F. Toms Valiente),
Madrid, 1979, p. 71.
25
Hoy, en los inicios del siglo xxi, han sido retomadas estas ideas de Beccaria en un sentido diferente al
que ha predominado hasta ahora en el anlisis de su obra, relacionado con sus criterios en contra de
la pena de muerte y por la proporcionalidad de las penas y la humanizacin de las prisiones. Ahora se
trata de reforzar el criterio de la necesidad de garantizar que las penas sean infalibles, como ocurre en
Espaa con la Ley Orgnica 7/2003, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de
las penas, la que en su exposicin de motivos declara que est dirigida a perfeccionar el ordenamiento
jurdico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a
cabo de manera ntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad
jurdica. Esta ley ha sido sealada por diversos autores como ejemplo de la introduccin en Espaa de
la doctrina del derecho penal del enemigo.
26
Instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, publicado por el Instituto de
Derechos Humanos y la Comisin de la Unin Europea, Talleres de Mundo Grfico, San Jos de Costa
Rica, 1998, p. 13.
24
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s/e, s/f.,
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33
Arnel Medina Cuenca, Las sanciones subsidiarias de la privacin de libertad en la legislacin cubana,
Revista Cubana de Derecho, No. 40, Ao xix, La Habana, enero-abril de 1990. Vase los antecedentes,
requisitos y caractersticas de la aplicacin de estas sanciones subsidiarias de la privacin de libertad.
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enorme costo social que significa el mantenimiento del sistema carcelario, ha llevado a algunos a afirmar que ha llegado la hora de derribar los
muros de las prisiones36 y que la verdadera reforma penitenciaria sera la
abolicin de las penas privativas de libertad.37
La realidad de hoy, a pesar de todos los esfuerzos e instrumentos internacionales y nacionales de proteccin de los derechos humanos de los
reclusos, es bien diferente, y aun en pases desarrollados como Espaa, se
ha llegado a afirmar que cuando en ese pas se enva a alguien a la crcel
se le est condenando a algo ms que a una pena privativa de libertad:
lo precario de las instalaciones, el hacinamiento, la falta de personal especializado, la incidencia del sida, la violencia generada por las mafias
carcelarias, las dificultades de los internos para incorporarse a la actividad laboral, etc., convierten con demasiada frecuencia a las privativas de
libertad en esas penas inhumanas o degradantes que proscribe el artculo
15 de la Constitucin espaola.38
Carlos Garca Valds, La reforma de la prisin, historia y filosofa, Divulgacin Jurdica, No. 47,
Ao 6, noviembre de 1989, Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba, La Habana, p. 20ss. Vase
sus comentarios en relacin con el tema, cuando expresa la creencia de que no es la hora de cerrar
las prisiones, como escribe Briggs, ni de los consejos de fbricas como nicos elementos vlidos de
reinsercin social, como pretende ahora la nueva escuela penal de Bolonia, y as lo piensa, porque
histricamente no puede hoy plantearse este tema, si no se quiere caer en fcil utopismo o en la
demagogia, pues si dificultades existen hoy en da en hacer asumir a la sociedad una va humanitaria
de transformacin responsable y cambio profundo, pero progresivo, los obstculos no son los mismos
y la autoridad moral de la que se parte no es comparable, si lo que se pretende es abolir las crceles:
reformar, rectamente entendido, es siempre hacer algo mejor, destruir sin alternativa vlida alguna, es
ofrecer el desorden absoluto.
37
Lorenzo Morillas Cueva, Valoracin poltico-criminal sobre el sistema de penas en el Cdigo Penal
Espaol, Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho penitenciario ii, Publicacin del Consejo General
del Poder Judicial, xvii, Madrid, 2003, pp. 21-78. Al abordar los criterios sobre el abolicionismo de las
penas privativas de libertad, afirma que pocos han sido los escritores que desde planteamientos generales han negado semejante necesidad, y muchos menos en clave estrictamente penal. Cierto es que,
a pesar de ser la pena, como ya ha sido comentado, una emprica realidad constante en la historia de
los seres humanos, no han faltado autores, ms desde posiciones filosficas que jurdico-penales que
le han negado cualquier tipo de justificacin... Predicciones abolicionistas de la pena y del derecho
penal que han fracasado puntualmente, en ocasiones por sus propios errores de puesta en prctica
ideolgica. Ciertamente que me gustara afirmar lo contrario, y que este trabajo terminara en este
punto; ello significara que hay otra sociedad, otra forma de vivir, otros parmetros de solidaridad,
de igualdad y de respeto mutuo, en los que no sera imprescindible privar de libertad a nadie, porque
todos se respetaran entre s. Pero la realidad es otra, es la que Roxin afirma con rotundidad, y que yo
comparto, no ser posible una supresin del derecho penal, ni de sus presupuestos bsicos, como es
la pena, el derecho penal todava existir dentro de cien aos y posiblemente de muchos ms (Roxin,
Claus, El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo, en Dogmtica penal y poltica criminal,
Lima, 1998, p. 440. Tambin Hassemer es rotundo y grfico en este sentido, al afirmar que quien
pretenda abolir el derecho penal, lo nico que quiere es ahuyentar al diablo con Belceb (Hassemer,
W., Fundamentos del derecho penal, Barcelona, 1985, p. 400). Tambin Morillas Cueva, Lorenzo, en
Reflexiones (Op. cit., pp. 655-666).
38
M. D. Fernndez Rodrguez, Op. cit., Apud. G. Landrovez Daz, La victimizacin del delincuente,
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conforman el sistema de derechos humanos bsicos, que se aplican a todas las personas, incluidas las
privadas de libertad, garantizarles a los reclusos el ejercicio de esos derechos, entre los que se incluyen, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad de la persona, a la salud, a no ser torturado o
maltratado, al respeto de la dignidad humana, a la no discriminacin de ningn tipo, a la libertad de
cultos y otros que no se relacionen directamente con la esencia misma del cumplimiento de la sancin
privativa de libertad, como ocurre en el caso del derecho al voto, la libertad de movimientos, a la privacidad, etc. Estn en prisin como castigo, pero no para recibir castigos adicionales. Vase Manual
de buena prctica penitenciaria. Implementacin de las reglas mnimas de Naciones Unidas para
el tratamiento de los reclusos, publicado por Reforma Penal Internacional, 1997. Versin en espaol
publicada por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos y la Fundacin McArthur, San Jos
de Costa Rica, 1998.
46
Nieves Sanz Mulas, Op. cit., p. 342, aborda la crisis de la resocializacin a partir del criterio de que
la meta a alcanzar mientras exista la crcel, que parece ser que estar con nosotros durante mucho
tiempo, debe seguir siendo la resocializacin. Las objeciones vertidas sobre ella no son suficientes para
arrinconarla de forma definitiva, y, por muchas que sean las dificultades prcticas, estimamos que son
superables a medio plazo a travs de una va reformista con las inversiones adecuadas.
47
Elas Neuman, Conferencia impartida en La Habana, en el Seminario Internacional sobre las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el Tratamiento a los Reclusos, en el ao de su 50 aniversario,
efectuado los das 5 y 6 de octubre de 2005. En su intervencin se refiri entre otros a los aspectos
siguientes (notas del autor):
Las prisiones son obsoletas y el ser humano tiene que buscar la forma de remplazarlas, buscando
alternativas, pero no de golpe.
No todas las personas deben ir al mismo depsito infra-zoolgico al que se les enva. El juez debe
tener alternativas.
48
Vase el Cdigo Penal de la Repblica del Paraguay, Ley No. 1160 de 1997, publicado por el Instituto de Ciencias Penales del Paraguay, Editorial Intercontinental, 2000. En su artculo 3 plantea: Las
sanciones penales tendrn por objeto la proteccin de los bienes jurdicos y la readaptacin del autor
a una vida sin delinquir; y en el artculo 39, sobre el objeto y las bases de la ejecucin de la pena
privativa de libertad, se regula lo siguiente:
1. El objeto de la ejecucin de la pena privativa de libertad es promover la readaptacin del condenado y la proteccin de la sociedad.
2. Durante la ejecucin de la pena privativa de libertad, se estimular la capacidad del condenado para
responsabilizarse de s mismo y llevar una vida en libertad sin delinquir. En cuanto la personalidad
del condenado lo permita, sern disminuidas las restricciones de su libertad. Se fomentarn las
relaciones del condenado con el mundo externo, siempre que sirvan para lograr la finalidad de la
ejecucin de la pena.
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En relacin con la adecuacin de las sanciones subsidiarias de la privacin de libertad que no excedan de cinco aos, la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo Popular ha expresado que es doctrina reiterada de dicha
sala de casacin que las sanciones subsidiarias cuando se imponen conforme a las reglas establecidas, no resulta discutible su modificacin por
otra subsidiaria en casacin (sentencias 57 de 6 de enero del 2000, 112
de 7 de enero del 2000, 165 de 10 de enero del 2000, 166 de 10 de enero
del 2000, y 335 de 12 de enero del 2001), ello quiere decir que nuestro
mximo rgano de justicia ha considerado, aunque no con carcter absoluto como veremos ms adelante, que si el tribunal juzgador apreci las
circunstancias del hecho debidamente y valor las caractersticas de su
comisor y entendi que el fin de la sancin poda cumplirse por medio del
trabajo, en las sanciones de trabajo correccional con y sin internamiento
y con el slo cumplimento de determinados requisitos en el supuesto de
la sancin de limitacin de libertad, esto facilitara el cumplimiento de
los fines de la sancin, y por lo tanto no procede su modificacin por un
tribunal superior.
Sobre la aplicacin de las sanciones subsidiarias de la privacin de
libertad, la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo, mediante la
sentencia58 No. 61 de 4 de enero de 1995, se aparta del criterio expresado
anteriormente y seala en uno de sus considerando que al acusado no le
constan antecedentes penales y se le apreci la circunstancia atenuante de
Boletn, Tribunal Supremo de la Repblica de Cuba, 1995-1996, elaborado y editado por la Direccin
de Colaboracin, Divulgacin e Informacin Judicial del Tribunal Supremo Popular, pp. 66ss. Vase
cmo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, sustituy la sancin privativa de libertad inicialmente impuesta, como sancin conjunta, en un caso en que el Tribunal Provincial Popular calific
los hechos que declar probados como constitutivos de un delito de daos, dos delitos de lesiones y
un delito de violacin de domicilio previstos y sancionados en los artculos 339.1, 274 y 287-1 y 2 del
Cdigo Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal prevista en
el artculo 52 ch) del Cdigo Penal e impuso al acusado la sancin de multa de 250 cuotas de un peso
cada una por el delito de daos y ambos delitos de lesiones y dos aos de privacin de libertad por
el delito de violacin de domicilio, y como sancin conjunta la de dos aos de privacin de libertad y
multa de 500 cuotas de un peso cada una con las accesorias del caso y la responsabilidad civil correspondiente. La institucin de la sancin conjunta aplicada en este caso se regula en el artculo 56 del
Cdigo Penal cubano y es aplicable tanto en situaciones como sta, en las que en una misma causa se
sanciona a una persona por la comisin de varios delitos, como cuando se juzga por un nuevo delito
a quien ha sido ya sancionado, en el caso de que no haya comenzado a cumplir la sancin anterior, o
en el de que ya haya iniciado su cumplimiento, con lo que se evita la existencia en los establecimientos
penitenciarios de personas extinguiendo varias sanciones consecutivamente, lo que afecta la aplicacin
del rgimen progresivo y el cmputo de los plazos que debe extinguir para obtener la libertad condicional. Esta situacin qued resuelta en las prisiones cubanas con la entrada en vigor del actual Cdigo
Penal, la Ley No. 62, a partir del 30 de abril de 1987, al regularse en los incisos 2 y 3 del artculo 56 la
obligatoriedad de los tribunales de aplicar la sancin conjunta, en todos los casos, con excepcin de la
situacin prevista en el inciso 4 que se aplica de forma muy excepcional.
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condicional, la suspensin de la sancin de trabajo correccional con internamiento y las licencias extrapenales; as como de los sujetos a medidas
de seguridad de entrega a un colectivo de trabajo y de vigilancia por los
rganos de la Polica Nacional Revolucionaria, lo que en la prctica judicial ha contribuido a que los jueces tengan una mayor confianza en la
efectividad de las medidas alternativas y de los beneficios penitenciarios y
se motiven a aplicarlos con mayor frecuencia.
La necesidad de lograr una mayor efectividad en la individualizacin y
adecuacin de las penas, reservando las ms severas para las formas ms
dainas de la actividad delictiva, actuando diferenciadamente cuando
resulte pertinente, en los casos que revisten menor gravedad o se trate de
personas cuyas caractersticas individuales as lo aconsejen, recomendando para los mismos, la utilizacin de sanciones subsidiarias de la privacin
de libertad y la aplicacin de atenuacin extraordinaria de la sancin,
cuando concurran varias circunstancias atenuantes o se manifieste alguna
de ellas de modo muy intenso,60 ha sido abordada con acierto por la Instruccin No. 175 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular,
de 21 de julio del ao 2004, que precisa acertadamente la necesidad de
que los tribunales apliquen una poltica penal que se corresponda con las
tendencias de la poltica criminal que se aplica actualmente en el pas,
en correspondencia con las condiciones sociales, polticas y econmicas
existentes en la actualidad, lo que en nuestra apreciacin se ha convertido en una nueva motivacin para ampliar el mbito de aplicacin de las
sanciones alternativas a la privacin de libertad.
Por otra parte, en relacin con la aplicacin de las medidas no privativas
de libertad, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la resolucin
45/110, de 14 de diciembre de 1990, que contiene las reglas mnimas sobre
las medidas no privativas de libertad, conocidas como Reglas de Tokio, que
contienen un conjunto de principios bsicos para promover la aplicacin
de estas medidas y las salvaguardas mnimas para las personas a quienes se
les aplican medidas sustitutivas de la prisin, las que tienen por objeto fomentar una mayor participacin de la comunidad en la gestin de la justicia
penal, especialmente en lo que respecta al tratamiento del delincuente, as
como en fomentar su sentido de responsabilidad hacia la sociedad.
Vase el artculo 54 de la Ley No. 62 de 1987, tal y como qued modificado por el artculo 3 del
Decreto-Ley No. 150 de 6 de junio de 1994, que simplific la redaccin del inciso 1, eliminndole el
requisito de valoracin por el tribunal de la actitud del agente despus de la comisin del delito, que
exiga la Ley No. 62 de 1987 en su redaccin original.
60
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Conclusiones
1. El poder que se le atribuye constitucionalmente al Estado de determinar
las conductas que se consideran delitos y las penas a aplicar a los que
incurran en ellas, debe ser sometido a limitaciones, para evitar excesos,
tanto por mandato de la Constitucin, como de otras leyes del ordenamiento
jurdico, a travs de un sistema de principios reguladores del actuar de
los legisladores, en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces y
tribunales, en su funcin de aplicarlas a los comisores de delitos.
2. La aplicacin consecuente de estos principios, supone la existencia de
un derecho penal destinado a defender los valores fundamentales de la
sociedad, que acte slo en los casos de los ataques ms graves a esos
valores, y que tanto en su elaboracin, como en el mbito de su aplicacin,
garantice el respeto a la libertad y dignidad humanas.
3. El legislador al seleccionar las conductas humanas que reciben proteccin
del derecho penal debe limitarse al mnimo indispensable para garantizar
los derechos de los ciudadanos, por lo que la potestad punitiva del Estado
ha de quedar limitada a proteger slo aquellos bienes jurdicos que
teniendo relevancia constitucional, afecten las libertades de los dems y
en uso de esta facultad deber procurar que la determinacin de las penas
est en correspondencia con los valores constitucionalmente protegidos,
procurando el mayor uso posible de medidas alternativas a la privacin de
libertad.
4. La utilizacin del derecho penal como mtodo para garantizar la proteccin
de los valores establecidos constitucionalmente, de los ataques ms graves
e intolerables a las relaciones de convivencia, no podr ser abolida, ni en
las actuales condiciones, ni tampoco en el futuro. El da que la humanidad
se decida a adoptar formas de organizacin de la sociedad que garanticen
una distribucin ms justa y equitativa de las riquezas, que conduzca a un
modelo de sociedad ms justo y solidario, con un alto grado de satisfaccin
de las necesidades materiales y espirituales de sus ciudadanos, se requerir
entonces de una menor aplicacin de la represin penal para garantizar
las relaciones normales de convivencia y la proteccin de los valores
fundamentales de rango constitucional.
5. El derecho penal slo debe actuar ante las violaciones ms graves e
intolerables de las normas de convivencia y para la represin de las mismas
se deben utilizar penas, que sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten
menos onerosas, en correspondencia con el principio de intervencin mnima
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sumario
i.
ii .
L as
El
arrepentido
A gente
encubierto
iv . I nfiltracin policial
v.
P roteccin de testigos
vi . E ntrega vigilada
vii . E scuchas telefnicas
viii . D erecho de la defensa
resumen
abstract
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Mientras que la persecucin de la criminalidad convencional est caracterizada por la investigacin aislada que realizan las agencias de polica para
lograr la presentacin de las pruebas ante los tribunales, la investigacin
del crimen organizado requiere un modelo ms complejo.
Cualquier modelo que se asuma en relacin con este tipo de delito debe
ser puesto en el contexto de una estrategia de investigacin cuyas metas
van ms all de la solucin de un caso concreto. Estas investigaciones
deben ser planificadas, supervisadas y llevadas a cabo con un personal de
entrenamiento especializado.
La obtencin de informacin, el anlisis de la misma, la confeccin
de informes especializados con la informacin recogida, su entrega a los
funcionarios especializados y su continua reevaluacin con la finalidad
de trazar nuevos objetivos informativos, es un proceso que no puede ser
subestimado.
La obtencin de informacin debe estar basada en reportes de la polica y de la red de informantes, puede incluir el estudio de documentos
pblicos, la escucha de los resultados del seguimiento electrnico o de la
tcnica operativa.
La informacin puede ser utilizada en diferentes formas, lo fundamental es que la misma nos lleve a sugerir nuevos pasos tcticos. Debe ser
tomada en consideracin especial toda aquella evidencia que puede ser
presentada ante los tribunales. Toda esta actividad de recoleccin de informacin tiene que ser realizada cumpliendo escrupulosamente los trmites
legales, ya que la misma ser analizada cuidadosamente por las instituciones judiciales y la opinin pblica. Debe recordarse que la bsqueda de
informacin sobre personas, que tenga que ver con sus hbitos de vida y
creencias siempre estar relacionada con preceptos constitucionales.
El modelo debe tomar en cuenta tambin el entorno sobre el cual esa
investigacin debe ser conducida, los obstculos legales y polticos que
puedan presentarse. Las tareas operativas siempre deben ser vistas en el
contexto de la estrategia trazada.
Las soluciones para la persecucin del delito organizado deben ser
previstas desde el punto de vista legal no slo mediante la utilizacin del
derecho penal, sino tambin del derecho mercantil, civil y fiscal.
Los operadores penales que van a participar en este control necesitan
un entrenamiento especial, ya que no slo es necesario el conocimiento de
investigacin criminal y derecho penal, sino tambin del funcionamiento
de la economa y en general de otros aspectos sociales.
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La polica en general cuenta con servicios especializados y es importante que esto sea as. Debe recordarse que la criminalidad organizada es
ante todo una criminalidad lucrativa que se realiza a travs de complejas operaciones financieras que slo pueden ser utilizadas por personal
especializado. En Alemania existen fiscalas especiales para este tipo de
asuntos. Se necesita tambin especializacin en las agencias administrativas tales como aduanas, agencias de impuestos, ministerios de economa
y finanzas, bancos y otras dependencias que tengan de una forma u otra
que ver con estas actividades. Ciertas reglas de competencia tambin son
recomendables a fin de centralizar el conocimiento de este tipo de asunto,
por ejemplo en las capitales provinciales o de los estados.
En este tema es necesario un trabajo estrecho de cooperacin entre la
polica y los fiscales. La polica, en operaciones tan complejas, necesita
consultar continuamente a la fiscala acerca de las implicaciones legales
de las operaciones que emprende. Sin embargo, cada una de ellas debe
respetar el rol que a cada institucin le corresponde.
En estas investigaciones debe siempre tenerse en cuenta las relaciones
existentes entre las actividades ilegales y las legales, por tanto es determinante en cualquier investigacin poder precisar dnde estn situados los
negocios legales que son manejados por las organizaciones criminales. El
acceso a los registros legales de esas empresas es vital para el desarrollo
de cualquier investigacin.
Por otra parte, la recoleccin de inteligencia es tambin de suma importancia para poder desarrollar estos trabajos de investigacin. Esta informacin requiere tambin ser convenientemente analizada por abogados,
economistas, contadores, investigadores y, en general, personal altamente
especializado.
Resumiendo, para la planificacin de cualquier investigacin deben
tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
a) Antecedentes del caso. Estos antecedentes deben incluir informacin de archivos y en general informacin proveniente de diversas
fuentes.
b) Identificar los objetivos de la investigacin con sus nombres,
posiciones, funciones y las metas de la investigacin. Se debe tener
claridad en lo que se quiere lograr.
c) Elaborar alternativas de investigacin y las posibilidades de cada
variante para lograr los resultados que se buscan.
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d) Identificar y resolver los problemas legales de cada alternativa.Todo procedimiento investigativo, cualquiera que sea el que se
emplee, tiene implicaciones legales que no pueden ser ignoradas
en la investigacin. Estos problemas deben ser resueltos de una
forma consecuente con la legalidad, de manera que se permita su
utilizacin.
e) Se debe tener presente que es recomendable en muchas ocasiones
formar un grupo de trabajo en que puedan estar presentes varias
agencias estatales, que adems, tengan la posibilidad de trabajar en
diversos territorios; por tanto la cooperacin entre distintas agencias
y dependencias es decisiva para el xito de estas operaciones.
f) Los resultados investigativos no deben medirse por resultados
inmediatos y cuantitativos. Generalmente stos por ejemplo, detenciones numerosas slo tienen un impacto inmediato en estas
actividades. Los resultados deben medirse a mediano y largo plazo,
especialmente desde el punto de vista cualitativo. El crimen organizado ha demostrado que tiene facilidades para una rpida recuperacin. Lo importante es desmantelar las estructuras superiores de las
organizaciones criminales.
g) En las investigaciones deben tenerse en cuenta la compartimentacin y el esquema conspirativo bajo el que desarrolla su actividad el
crimen organizado. Los estratos inferiores generalmente no poseen
informacin importante. Tambin la experiencia demuestra que la
informacin que proporcionan una vez detenidos no es generalmente valiosa. Los niveles de direccin de las organizaciones criminales
se ocupan especialmente de las necesidades econmicas de sus familias y esto los estimula a mantener su lealtad.
h) La base de toda investigacin debe sustentarse en la utilizacin de
agentes informantes y la tcnica operativa. Deben utilizarse tcnicas
tales como vigilancia electrnica, escuchas en domicilios privados,
localizacin por satlites, base de datos que permitan el entrecruzamiento. El principio es que todos los medios deben ser utilizados
en sistema y que unos medios nunca sustituyan al otro; ambos se
complementan.
i) Deben desarrollarse programas de proteccin contra la venganza
de la organizacin criminal que es objeto de investigacin o persecucin. Esta proteccin debe extenderse a testigos, personal judicial,
incluso los presuntos arrepentidos.
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El
arrepentido
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Tambin es necesario aclarar que nos referimos al arrepentido en relacin con un mbito claramente delimitado de la criminalidad. Es decir, no
nos referimos en ningn caso al arrepentido que pudiera extraerse de la
lectura del artculo 21.4 y 5 del Cdigo Penal Espaol donde se trata del
arrepentimiento genrico, el cual es una circunstancia atenuante genrica.
De igual manera el Cdigo Penal cubano lo trata como una atenuante
genrica en el artculo 52 ch). El artculo 376 del cdigo espaol es un
arrepentimiento para un delito concreto y dice:
En los delitos previstos en los artculos 368 al 372, los Jueces o Tribunales,
razonndolo en sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos
grados a la sealada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que
el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se
haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera
participado y haya colaborado activamente con stas, bien para impedir la
produccin del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables o para impedir la actuacin o el
desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o
con las que haya colaborado.
Hablamos, pues, de un sujeto que ha de reunir unos requisitos necesarios, como afirma Quintana Diez en su obra La justicia penal y los
denominados arrepentidos, donde explica deben estar presentes diversos
comportamientos de colaboracin con la justicia por parte del sujeto:
1) Haber abandonado voluntariamente su actividad delictiva.
2) Haberse presentado a la Autoridad confesando plenamente los
hechos delictivos en los que hubiera participado
3) Colaborar con la Autoridad activamente de tres formas alternativas:
a) Bien para impedir la produccin del delito.
Artculo 21.4: La de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se
dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades y 21.5: La de haber procedido el culpable a
reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del juicio oral.
52 ch): haber procedido el agente por impulso espontneo a evitar, reparar o disminuir los efectos del
delito, o a dar satisfaccin a la victima, o a confesar a las autoridades su participacin en el hecho, o
ayudar a su esclarecimiento.
Se trata de modalidades del delito de trfico de drogas del C P espaol tal como cultivo, elaboracin
o trfico de drogas o favorezcan o faciliten el consumo de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas.
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ii.
Las
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Proteccin
de testigos
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Agente
encubierto
El agente encubierto supone una evolucin en la lucha contra la delincuencia organizada. Consiste en que un funcionario policial con identidad
supuesta se integre en la estructura de una organizacin que tenga fines
delictivos, para, desde dentro de la misma, obtener pruebas suficientes que
permitan la condena penal de sus integrantes y, como fin ltimo, la desarticulacin de la organizacin criminal. Se trata de investigaciones que
afecten a actividades propias de la delincuencia organizada. La legislacin
espaola lo permite en los siguientes delitos: secuestro bajo condicin, delitos relativos a la prostitucin, robo con fuerza en las cosas o intimidacin
en las personas, extorsin, robo y hurto de vehculos, estafa, receptacin,
contra la seguridad de los trabajadores, trfico de especies de flora y fauna
amenazada, trfico de material nuclear y radioactivo, falsificacin de monedas, trfico de armas, municiones y explosivos, contra la salud pblica,
contra el terrorismo y contra el patrimonio histrico.
Este agente encubierto tiene las caractersticas que bajo autorizacin
del fiscal o juez puede actuar con un nombre supuesto, constando secretamente el nombre real. En el plenario, cuando testifique el agente, se le
podr facultar para que mantenga su identidad supuesta y puede obviarse
cualquier dato que sirva los fines de identificacin.
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La tcnica de provocacin se admite tambin en general bajo la condicin de que es preciso que el agente acte para poner de manifiesto que el
sujeto por ejemplo ya se encuentra dedicado al trfico de drogas, no para
provocar infracciones por parte de un individuo que no estaba dedicado a
ese trfico. En los Estados Unidos la jurisprudencia ha creado la defensa
de entrapment (provocacin judicial), que significa que si el individuo
no se encontraba predispuesto a cometer la infraccin ser absuelto. Lo
mismo rige en Francia y Austria y la jurisprudencia belga admite la misma
distincin.
v. Infiltracin policial
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Entrega
vigilada
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vii.
Escuchas
telefnicas
Estas escuchas son a menudo indispensables para probar ciertas actividades propias de la criminalidad organizada. Los sistemas son casi unnimes en la posibilidad de realizar escuchas telefnicas. Sin embargo, las
condiciones son muy estrictas: 1) la decisin debe ser tomada de acuerdo
al sistema procesal de cada pas por un fiscal o juez que tenga la misin
de velar por la legalidad y el respeto a las libertades individuales; 2) la
decisin slo debe ser aceptada para ciertas infracciones de especial gravedad; 3) las grabaciones deben ser destruidas despus de terminado el
procedimiento.
viii.
Derecho de la defensa
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las teoras sobre la pena
(pena de muerte y privacin de libertad)
Daniel Y. Prez Legn*
sumario
i.
iii .
iv .
R eflexiones
G eneralidades
ii . C aracteres
T eoras
de la pena
resumen
abstract
Starting from the evolutionary analysis of the theory of the pain, making
emphasis in the characters that have
been attributed, the author is located
in the current debate about the validity of the death penalties and the
privation of freedom, like even established main sanctions in the national
penal juridical classifications, the first
one in franc process of abolition and
the second in a polemic existential
crisis. Concludes their personal reflections in address there is not the suppression of these hardships but guided
to their improvement.
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135
i.
Generalidades
136
Tampoco vamos a adentrarnos en detalles relativos a la evolucin histrica ya no del concepto, sino de la institucin misma, slo mencionar
que con independencia a las diversas clasificaciones, recordamos en este
instante las del ilustre Von Liszt, quien suele reconocer en su evolucin los
mismos periodos que la mayora de los autores acostumbran a distinguir
en el derecho penal: venganza privada, venganza pblica y fase humanitaria. Personalmente, prefiero estudiar uno y otro concepto a la luz de las diferentes formaciones econmicas sociales que ha conocido la humanidad,
idea ms consecuente con mi formacin cultural, pues lo que s es indiscutible e innegable es la relacin directa entre el tipo de penas y la forma
de aplicacin de las mismas y el modelo de Estado al que responde.
S vamos a referirnos ms directamente, aunque en apretada sntesis,
a los principales caracteres que se le han reconocido a la pena, en tanto
ello nos va a posibilitar en su momento un enlace lgico con las penas que
queremos posteriormente debatir.
ii.
Caracteres
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137
adems deber existir correspondencia entre la amenaza penal, la gravedad del delito y la pena a imponer por el juez. Tiene adems que ser
suficiente, debiendo atravesar por las diferentes fases que se le reconocen,
a saber, conminacin penal, imposicin jurisdiccional y ejecucin.
Un tercer carcter informa que la pena ha de ser pronta e ineludible, lo
que constituye una exigencia de su finalidad de prevencin general, como
advertiremos ms adelante. Desde los tiempos de la Ilustracin, primero
por Beccaria, quien insista en que los ms importante en la respuesta penal no es la gravedad, sino la certeza, y Robespierre, que aluda a que la
lentitud de los juicios equivale a impunidad y que la incertidumbre de la
pena estimula a los delincuentes, a lo que podemos agregar que no exista
otra posibilidad legal que no sea imponerla o que sea imposible aplicar
otra menos severa.
Se insiste en un cuarto carcter que la pena ha de ser proporcionada
(obedece a uno de los ms importantes principios limitadores al poder
penal del Estado). Como ya hemos apuntado, tiene que existir correspondencia entre la gravedad del hecho y la personalidad del inculpado con
la pena a imponer, para que sta pueda cumplir sus fines; ello significa
adems no dejar de actuar con severidad cuando corresponda.
En el quinto ordinal se reconoce en la pena su carcter de individualizada; siendo personal, es justo y lgico que las circunstancias concurrentes
en cuanto a una persona determinen la pena a imponer a sta y slo a
sta, a pesar de que existan otros partcipes; al imponerse a individuos
concretos es necesaria la individualizacin.
Por ltimo, se afirma que la pena est dirigida hacia la prevencin del
delito, entre lo que se reconoce la de prevencin general en tanto constituye una amenaza dirigida a disuadir a los miembros de una colectividad
para que se abstengan de delinquir; y la especial, dirigida al propio autor
para que no reincida en actos delictivos.
iii.
Teoras
de la pena
138
bien, sea para el propio infractor o para la sociedad civil, sino que debe
ser inflingida solamente porque l ha cometido un crimen, como en su
da dijera Kant; por su parte Hegel (parafraseamos) entiende a la pena
como una necesidad lgica, negacin del delito y afirmacin del derecho.
Aunque su concepciones son diferentes, en esencia no persiguen otro propsito que el de responder castigando al comisor de una transgresin que
por su relevancia se considera delito y en consecuencia amerita una pena.
Pareciera un razonamiento muy elemental, si ello no implicara importantes consecuencias para la problemtica que intentamos analizar, como ya
sealaremos ms adelante.
Con el positivismo jurdico, quizs una de las corrientes de pensamiento
de mayor impacto para la ciencia moderna del derecho penal, por ms que
nos empeemos todos en criticarla airadamente, se modifican al menos
en la teora los pretendidos fines de la pena al decir de Pavarini: colocando como fundamento de su saber la naturaleza determinada del obrar
humano, la criminologa positiva cree en la posibilidad de una resolucin
racional, cientfica, de la cuestin criminal... Por estas razones el inters
originado por la naturaleza retributiva de la pena (un sufrimiento equivalente a la gravedad de la accin criminal) se sustituye por un juicio sobre
la peligrosidad del autor del delito, esto es por un juicio pronstico sobre
la predisposicin a cometer nuevos delitos. Pero, sin embargo, aunque
ampla su contenido y enfoque analtico y va sugiriendo un cambio, an
no quedan definidos ntidamente nuevos propsitos.
Es con las teoras relativas, igualmente conocidas como de la prevencin, que ya se introduce un nuevo propsito en la punicin delictiva,
partiendo de fundamentar la pena en su utilidad e incluso necesidad, para
la subsistencia de la sociedad. La pena no debe tender a la retribucin
del hecho acontecido, sino a la prevencin de futuros delitos, planteando
sus dos modalidades, a saber, prevencin general y especial. La primera
pretende disuadir a todos los ciudadanos, como advirtiera Feurbach en su
teora como medio de coaccin psicolgica en el momento abstracto de
la tipificacin legal; y la especial que, como se conoce, persigue impedir u
obstaculizar la repeticin del delito por parte de quien ya lo cometi y respecto al que por lo tanto no fueron suficientes los mecanismos preventivos
Kant, Metaphysik der Sitten, citado por Manuel Cobo y Toms S. Vives Antn, Derecho penal general,
Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 735.
Mximo Pavarini, Control y dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico,
Siglo xxi, Madrid, p. 45.
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140
Reflexiones
y la privacin de libertad
De modo que tras varios siglos de teora y sobre todo de amplia practica
de la pena, seguimos viendo en ella estudiosos o ciudadanos comunes,
propsitos retribucionistas y preventivos.
Para el ciudadano comn es comprensible la idea (sea cual fuere su
posicin ante el hecho delictivo y el proceso penal, incluso) de que ante un
acto delictivo el Estado con los mecanismos legales establecidos reaccione
con una respuesta que no es otra que la sancin penal o pena. Desde nios
los padres y educadores (formadores todos) acostumbran a reaccionar ante
las infracciones del orden establecido, conforme a patrones tico-morales
preestablecidos y cada vez con mayor intencin y exigencia educativa,
pero la correccin an no ha sido proscrita de los modelos educativos.
Para los estudiosos del derecho, sea igualmente cual fuere su posicin
en el peor de los casos, no les queda ms remedio que admitir la existencia
de sanciones penales que aunque se le hayan aadido fines preventivos,
ms all de su discutida efectividad, en esencia tienen un fin retribucionista, no en el sentido de provocar un sufrimiento vengativo, como en los
orgenes, sino como resultado lgico y necesario de la lesin de un bien
jurdico digno de proteccin por el derecho penal, que an con la extremadamente cuestionada ineficacia, no ha sido sustituido por ningn otro
mecanismo de control social de superior eficacia.
En ese contexto analtico se inserta an el lgido debate alrededor de
las principales sanciones penales, que ha conocido la humanidad en estos
primeros 20 siglos de su historia ms reciente, a saber, las privaciones de
la vida y de la libertad. Siempre recordamos aquel concepto que de sancin
penal ofreca en el texto bsico de la asignatura derecho penal general la
Dra. Guadalupe Ramos en los estudios de la carrera de derecho en Cuba
en la dcada de 1980 con efecto hasta principios de los aos noventa del
ltimo siglo, y que an sigue cobrando vigencia, en el que se aluda a la
idea de que lo que se produca era una relacin de afectacin entre bienes
jurdicos, el previamente vulnerado por el responsable del delito y el que
el Estado en uso de sus facultades en racional respuesta ocasionaba al
infractor de la ley penal. An sin entender, entonces, qu escuela de pen-
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ciliables, por lo cual prefiero y propongo antes plantearnos algunas interrogantes. Por qu se aplican penas de muerte en el mundo sin garantizar
los ms elementales derechos a un debido proceso? Qu justifica imponer
esta sancin a menores y a enfermos mentales? Quines y por qu convirtieron las prisiones en centros de hacinamientos, insalubres, donde los
males de la sociedad en lugar de enmendarse con el pretendido tratamiento reeducativo se han multiplicado? Urge resolver estos problemas antes
de proscribir de plano estos instrumentos, sobre todo cuando no se han
encontrado realmente mejores sustitutos y las causas generadoras de los
delitos an subsisten.
En este mundo en que vivimos, por escalofriantes que sean las cifras
de ejecuciones penales, mueren diariamente, por slo citar un ejemplo, por
Mostramos a continuacin algunos de los criterios ms comnmente esgrimidos en una u otra direccin, tomados del libro de texto Derecho penal espaol, t. i, Parte general, segundo volumen, decimoctava edicin, revisada y puesta al da por Csar Camargo Hernndez, doctor en derecho y profesor de la
Universidad de Madrid, Editorial Bosch, Barcelona, 1981. Versin digitalizada UNJC 2003.
Pero las objeciones contra ella hoy ms comunes, son las fundadas en consideraciones de utilidad
social. Las principales pueden resumirse as: a) La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que
le atribuyen sus defensores, pues la estadstica demuestra, por una parte, que en los pases que la han
suprimido no se manifiesta ningn aumento de los delitos castigados con ella (asesinatos, homicidios,
etc.), y, por otra, que en los pases que an la mantienen no hay indicios de su disminucin. b) La
pena de muerte carece de eficacia intimidativa especialmente para ciertos criminales, para los asesinos
caracterizados por su insensibilidad moral; para los criminales profesionales para quienes la ltima pena
es una especie de riesgo profesional que no les espanta, para los apasionados o fanticos que delinquen
por mviles polticos o sociales. c) El espectculo de las ejecuciones pblicas no produce sobre las masas
una impresin de escarmiento y de terror, sino que, por contrario, produce un efecto desmoralizador
y sobre ciertos individuos hasta obra a modo de morboso atractivo al delito. El hecho de que la gran
mayora de los condenados a muerte han presenciado alguna ejecucin capital constituira una prueba
de la carencia de fuerza intimidativa en estas ejecuciones. d) La pena de muerte es irreparable, no
ofrece recurso alguno contra el error de los jueces. Todas las dems penas, aun las ms duras y severas,
permiten una reparacin en caso de error judicial, mas la capital no permite reparacin alguna. Es ste,
sin duda, uno de los argumentos ms impresionantes del abolicionismo.
Los defensores de la pena capital invocan como principales los argumentos siguientes: a) La pena
de muerte es la nica pena que posee eficacia intimidativa para luchar contra la gran criminalidad,
as lo prueban las estadsticas criminales que muestran un aumento de los asesinatos y homicidios en
aquellos pases que han abolido la pena capital, o que an conservndola, no la aplican. Es la nica
pena temida por los criminales. b) Esta pena constituira, segn Garofalo, el medio ms adecuado para
efectuar la seleccin artificial que la sociedad debe realizar, eliminando de su seno a los individuos
antisociales e inadaptables a la vida social; es el nico medio para verificar la eliminacin de estos
delincuentes, pues la prisin, aun la perpetua, siempre ofrece el riesgo de evasiones y la posibilidad
de que una revolucin abra sus puertas. c) La pena de muerte, se dice, es insustituible, pues la que se
propone para reemplazarla, la prisin perpetua, si se ejecuta en condiciones de rigor resulta al penado
ms intolerable an que la misma muerte, y si se atenan las modalidades de su ejecucin constituira
una pena inadecuada, por su suavidad, para los grandes criminales. Por otra parte en nuestros das la
denominada prisin perpetua dura tan slo algunos aos, de diez a doce por trmino medio.
La pena capital es legtima cuando es merecida. Hay crmenes que causan horror tan profundo que
la conciencia colectiva slo los considera punibles con el supremo castigo. Por otra parte, su necesidad
la mantiene, he aqu las supremas razones que pueden justificar esta pena.
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sumario
i.
ii .
C asos
La
prisin preventiva
resumen
abstract
Desde que la prisin preventiva se implant en los sistemas jurdicos modernos, ha sido duramente impugnada
por los doctrinarios ms destacados.
Se discute tanto por el conflicto que
plantea como por su falta de justificacin. Sera muy extenso hacer referencia a todos y cada uno de los autores
que se han manifestado en contra de
la institucin prisin preventiva, pero
todos coinciden en que es violatoria
de derechos humanos. La reclusin
durante el proceso penal, adems de
significar un estigma para las personas que pudieran resultar inocentes
del delito que se les imputa, representa para el Estado un alto costo social y
econmico. La prisin preventiva es la
forma de reclusin que menos se justifica, por dos motivos: primero, porque se impone a alguien contra quien
slo existen sospechas, indicios, que
hacen suponer que se ha cometido un
* Doctora en derecho penal y profesora de esa materia del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla.
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147
i.
La prisin preventiva
Con frecuencia, el hombre ha creado instituciones y sistemas que a la manera conocida del monstruo del doctor Frankenstein, acaban por causarle
terror. Una de stas es la prisin como institucin, as como el sistema
que la sustenta. No creo en ella como remedio para los delitos y tampoco
acepto la existencia de un rgimen por el cual el ser humano sea reducido
a una vida de cautiverio, porque me es inconcebible su figura rebajada
a la esfera limitada y limitante de los muros de una penitenciara. Este
instrumento ha probado con plenitud absoluta, indiscutible, su ineficacia
como medio social para combatir el delito.
En la penologa moderna hay marcada tendencia a buscar sustitutos
ante el evidente fracaso de estas instituciones, y ahora me refiero a una
conciencia internacional. Por ejemplo, las penas cortas de prisin tienden
a eliminarse, ante sus efectos notoriamente negativos, mientras que el espectro de las medidas excarcelatorias es cada vez ms amplio por idnticas
razones.
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Casos
e v i s t ortodoxa,
a d e l I nTesis
s t i tdoctoral,
u t o d eUniversidad
Ciencias Jurdicas
Ma. del Carmen Jimnez y Gmez, Alternativas a la Rprisin
154
Autnoma de Tlaxcala, Mxico, p. 204.
Ibid., p. 2l6.
IUS
justificacin para la concesin de beneficios de
libertad anticipada
Karina Andraca*
sumario
i.
La
T ipos
de beneficios
P rincipales
P uebla
resumen
abstract
En la actualidad la privacin de la
libertad se ha convertido en la sancin ms importante, cuantitativa y
cualitativamente, debido a que el Estado deposita en la crcel su accin
correctiva y utiliza a la prisin frecuentemente como una de las penas
de mayor importancia. Esta sancin
encuentra su fundamento constitucional en el artculo 18, en donde
se establece que slo por delito que
merezca pena corporal, habr lugar
a prisin preventiva; pero contrariamente tambin en este precepto legal
se impone como obligacin a la federacin y a los estados, organizar el sistema penal bajo un rgimen basado
en el trabajo, la capacitacin para el
* Maestra en derecho penal y profesora de esta materia del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla.
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156
lidades que tiene que cumplir el sistema penitenciario: en primer lugar firmemente se propone readaptar, capacitar para el trabajo, educar, dignificar
a la persona; y en el sentido opuesto tiene que propiciar la reparacin de
daos causados a las vctimas y a la sociedad, siendo esto un gran reto.
Con lo enunciado podemos establecer que independiente del carcter
retributivo de la prisin, en su sentido humanista busca la readaptacin
social, la cual es una garanta constitucional que forma parte de un sistema de normas. Su contenido normativo debe entenderse en armona
con los derechos de igualdad, tolerancia, legalidad y seguridad jurdica.
La readaptacin social no debe entenderse como una correccin moral
coactiva basada en torturas. Tampoco puede aceptarse que para readaptar al sentenciado se puedan contravenir otras garantas como las antes
mencionadas.
Esta readaptacin social del delincuente de acuerdo a lo establecido por
los artculos 2, 17, 19 de la Ley de Ejecucin de Sanciones Privativas de
la Libertad del Estado de Puebla, debe lograrse a travs de un tratamiento
institucional de carcter individual, progresivo y gradual, integrado por
periodos de estudio y diagnstico, tratamiento y de reintegracin.
Lo anterior obedece a que la ley penal dispone la individualizacin
del sujeto para fines de sentencia y, en lo que toca a la ejecucin de las
sanciones, para el tratamiento penitenciario. No sera justo aplicar la misma sancin a todos los delincuentes, aunque se trate de un solo gnero
de delitos, ni darles el mismo tratamiento en reclusin, aunque se est en
presencia de condenas semejantes.
As se impone realizar un estudio de personalidad que permita formular un diagnstico e instituir, de forma individualizada, un tratamiento a
travs del cual se conozca al individuo ms all de lo que su expediente
judicial indica con el propsito de desentraar las causas del delito que ha
cometido y disponer el tratamiento que debe aplicrsele cuando se halla
en prisin. Dada la complejidad de la conducta humana y la variedad de
factores que en ella actan, sera imposible que una sola persona versada
slo en una ciencia o disciplina, realice y valore el estudio integral de personalidad de todos los reclusos. Se necesita de un equipo en el que figuren
conocedores de diversas disciplinas, esto es, un equipo tcnico interdisciplinario, con atribuciones diversas y trascendentales, encontrndose entre
las ms importantes ser el conductor de este tratamiento individualizado.
IUS
www.jornada.unam.mx./1999 /mar99/990320
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i.
La
Tipos
de beneficios
En la legislacin en materia de Ejecucin de Sanciones del Estado de Puebla, se establecen tres tipos de beneficios de libertad anticipada:
La libertad preparatoria.
El tratamiento preliberacional.
La remisin parcial de la pena.
Su finalidad es anticipar al reo en el contacto con la libertad, y se desarrolla en la etapa final de la reclusin. Se trata de sustituir sta por un rgimen diferente, de acercamiento a la futura excarcelacin. Abarcan diversas
medidas, entre las que se destacan: los permisos de salida, la prisin abierta, la remisin de das de prisin por trabajo, entre otras, siempre que se
haya observado buena conducta por el reo en su reclusin y se demuestre
con los estudios practicados por el Consejo Tcnico Interdisciplinario que
se encuentra readaptado y apto para reincorporarse a su ncleo social.
iii. Importancia de los beneficios de libertad anticipada
Como ya se ha mencionado, el artculo 18 constitucional y las leyes secundarias y reglamentos que regulan la actuacin penitenciaria, establecen
158
Principales causas
estado de Puebla
Entre los principales factores que han contribuido a que los Centros de
Readaptacin Social del estado de Puebla se encuentren sobrepoblados,
encontramos:
1. El rezago judicial.
2. El uso excesivo de la prisin.
3. La falta de capacidad econmica del interno de cubrir el monto
para garantizar su libertad provisional o bien el conmutar su pena
privativa de la libertad por multa.
4. La inoperancia de la conmutacin de la pena por trabajo a favor
de la comunidad, y
5. La negativa y la prohibicin de conceder beneficios de libertad
anticipada.
Lo anterior se acredita con los siguientes grficos:
En el estado de Puebla, se cuenta con una poblacin penitenciaria de
6,116 internos y una sobrepoblacin 1,606 internos, lo que equivale a
35.60%.
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Del total de la poblacin penitenciaria (6,116 internos), 5,540 son procesados o sentenciados por delitos del fuero comn, lo que equivale a
90.58%.
4000
2332
2000
0
INTERNOS PROCESADOS DEL FUERO COMUN
INTERNOS SENTENCIADOS DEL FUERO COMUN
160
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD
INSTALADA
5000
4508 4510
3505 3644
4000
3032
3000
2000
1704 1606
1000
0
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 1999
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2000
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2001
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2002
SOBREPOBLACIN Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2003
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SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD
INSTALADA
4000
3714 3618
3096 3222
3000
2151
2000
1000
0
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 1999
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2000
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2001
SOBREPOBLACION Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2002
SOBREPOBLACIN Y CAPACIDAD INSTALADA EN 2003
162
POBLACION PROCESADA
3000
2000
1000
0
1
2203
1
129
2
92
3
12
4
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163
3300
3200
102
3100
3106
3000
164
1292
1034
1
0
500
1
1000
1500
IUS
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165
900
57
105
800
700
185
600
500
400
535
300
200
100
0
SENTENCIADOS A 50 AOS O MAS DE PRISION
SENTENCIADOS DE 40 A 49 AOS DE PRISION
SENTENCIADOS DE 30 A 39 AOS DE PRISION
SENTENCIADOS DE 20 A 29 AOS DE PRISION
166
INCIDENCIA DELICTIVA EN EL
ESTADO DE PUEBLA
2500
2020
2000
HOMICIDIO
1619
1500
1236
995
1000
ROBO
SECUESTRO
VIOLACION
500
166
OTROS DELITOS
La libertad del hombre no debe restringirse sino en los casos absolutamente necesarios. Con motivo de lo anterior, resulta urgente que se
realicen los trmites necesarios para que se concedan los 1,034 beneficios
de libertad anticipada de los internos que tienen derecho a ella, ya que de
lo contrario, en un ao ms el estado no tendr la capacidad econmica ni
de infraestructura suficientes para albergar a ms de 7,000 internos, lo que
repercutir indudablemente en el orden y la seguridad que debe imperar
tanto en los Centros de Readaptacin Social como en el exterior de ellos,
ya que ser motivo suficiente para que se generen rias, evasiones y lo
ms grave: conatos de violencia que repercutirn en la etapa final de la
administracin pblica actual.
Ante la evidencia del fracaso de la pena de prisin como instrumento
para combatir el delito, podemos adelantar una hiptesis: los efectos nocivos de la vida carcelaria conducen inevitablemente a la contaminacin
de conductas antisociales de las personas que la padecen; mientras ms
permanecen en ella mayor ser el riesgo.
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167
IUS
el sistema penitenciario mexicano:
a un paso del colapso
Jos Luis Coca Muoz*
sumario
ii .
iii .
iv .
El
La
i . P ena y prisin
P risin y tratamiento
prisin y su fundamentacin
resumen
abstract
168
i.
Pena y prisin
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169
Prisin y tratamiento
Con relacin al trmino tratamiento, hasta hace algunos aos no se discuta y se consideraba un magnfico avance progresista dentro de un contexto de humanizacin de las prisiones. Pero hoy en da las cuestiones han
cambiado, pues se cuestiona severamente por parte de los estudiosos de
la ciencia penitenciaria, ya que se ha hablado del tratamiento como si se
tratase de una varita mgica para poder transformar a los delincuentes de
hombres malos o perversos en hombres buenos de nuestra sociedad.
Es decir, en la mayora de leyes de ejecucin penal qued incluido
dicho concepto (tratamiento) a partir del siglo xx, y en las leyes suecas de
1945, as como en las leyes de Holanda, Turqua, Checoslovaquia, Yugoslavia, Francia y Noruega en 1964, por citar slo algunos pases de la Europa
occidental. Respecto a estas legislaciones lo ms importante de ellas es
que en la de Noruega, se seala como objetivo primordial del tratamiento
el de mejorar en todo lo posible la aptitud y el deseo del recluso de seguir
una vida conforme a la ley, una vez en libertad.
Refirindonos a nuestro pas, se habla en nuestras leyes de ejecucin
penal del mismo trmino (tratamiento), buscndose con ello lograr la tan
aventurada readaptacin social del delincuente, o sea, la rehabilitacin por
Luis Marco del Pont, Derecho penitenciario, Editorial Crdenas, Mxico, 1995, p. 368.
170
Prisin y su fundamentacin
IUS
Luis Fernando Roldn Quiones, et al., Reforma penitenciaria integral, Porra, Mxico, p. 119.
Verano
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171
Artculo 18. Slo por delito que merezca pena corporal habr lugar a prisin
preventiva. El sitio de sta ser distinto del que se destinare para la extincin
de las penas y estarn completamente separados.
Los gobiernos de la Federacin y de los Estados organizarn el sistema
penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para la readaptacin social
del delincuente. Las mujeres compurgarn sus penas en lugares separados de
los destinados a los hombres para tal efecto.
Los gobernadores de los Estados, sujetndose a lo que establezcan las
leyes locales respectivas, podrn celebrar con la Federacin convenios de
carcter general, para que los reos sentenciados por delitos del orden comn extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecutivo
Federal.
La Federacin y los Estados y el Distrito Federal establecern, en el mbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que
ser aplicable a quienes se atribuya la realizacin de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce aos cumplidos y
menos de dieciocho aos de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para todo individuo, as como
aquellos derechos especficos que por su condicin de personas en desarrollo
les han sido reconocidos. Las personas menores de doce aos que hayan
realizado una conducta prevista como delito en la ley, slo sern sujeta a
rehabilitacin y asistencia social.
La operacin del sistema en cada orden de gobierno estar a cargo de
instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuracin e
imparticin de justicia para adolescentes. Se podrn aplicar las medidas de
orientacin, proteccin y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a
la proteccin integral y el inters superior del adolescente.
Las formas alternativas de justicia debern observarse en la aplicacin
de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observar la garanta del debido proceso
legal, as como la independencia entre las autoridades que efecten la remisin y las que impongan las medidas. stas debern ser proporcionales a
la conducta realizada y tendrn como fin la reintegracin social y familiar
del adolescente, as como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El
internamiento se utilizar slo como medida extrema y por el tiempo ms
breve que proceda, y podr aplicarse nicamente a los adolescentes mayores
de catorce aos de edad, por la comisin de conductas antisociales calificadas como graves.
Los reos de nacionalidad mexicana que se encuentren compurgando penas en pases extranjeros, podrn ser trasladados a la Repblica para que
cumplan sus condenas con base en los sistemas de readaptacin social previstos en este artculo, y los reos de nacionalidad extranjera sentenciados
por delitos del orden federal en toda la Repblica, o del fuero comn en
172
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173
174
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Ibid., p. 198.
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175
El
Ante esta situacin, el modelo vigente en la repblica mexicana se encuentra organizado sobre la base del sistema penitenciario progresivo. ste
consiste, a decir de sus insignes idelogos, en alcanzar la rehabilitacin
social mediante etapas o grados progresivos.
Este sistema progresivo parte de la premisa de que el infractor de la ley
penal est daado en su personalidad, y dicha rehabilitacin deber empezar con un estudio amplio, donde se abarcar su nivel socioeconmico,
cultural, educativo, y sobre todo poder determinar con precisin las causas
que lo orillaron a cometer el delito.
Cabe hacer notar que en Mxico el sistema aludido lo instaur don Miguel S. Macedo, jurista de clara formacin positivista quien, basndose en
las experiencias del irlands Walter Crofton, formul el proyecto penitenciario en 1897, mismo que tiempo despus dio origen a la penitenciara de
Lecumberri en 1902. Para Macedo, la idea principal radicaba en corregir
al delincuente corregible y castigar sin infamia ni horror al incorregible.
Alejandro H. Bringas, et al., Las crceles mexicanas, Grijalbo, Mxico, 1998, p. 25.
Ibid., p. 26.
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La verdadera legislacin represiva, como tan apropiadamente la llamaba Martnez de Castro, ha de unir sustancia penal, o sea, dogmtica
y delitos en particular con el procedimiento adecuado y con una clara
legislacin penitenciaria donde se reglamente todo lo concerniente a las
prisiones.
Por lo tanto, es innegable desmentir cmo la Ley de Normas Mnimas,
recogiendo el pensamiento de Martnez de Castro, reglamenta el trabajo,
instruccin y educacin de los presos; la distribucin de sus ganancias, la
formacin de su fondo de reserva, la junta de vigilancia de las prisiones,
la protectora de presos y todo lo dems relativo al rgimen interior de las
prisiones.
Adems, esta ley signific desde su creacin, el reconocimiento de la
necesidad de normativizar formal y adecuadamente la ejecucin penal,
especialmente de los infractores de la ley penal quienes se encuentren sentenciados a cumplir alguna pena restrictiva de la libertad, esto es, con ella
se alcanz finalmente el ideal de existir una ley penal sustantiva, una ley
de procedimientos penales y una ley de ejecucin penal; siendo aprobada
y ordenada su publicacin el da 4 de febrero de 1971, para entrar en vigor
treinta das despus de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin
el 19 de mayo de 1971.
En ella se ordena su aplicacin en lo conducente, a todos los reos federales sentenciados en toda la Repblica y la promocin de su contenido
en todos los estados para su adopcin.
Esta ley est organizada en seis breves captulos, refirindose a los siguientes temas: el primero comprende las finalidades de la ley; el segundo,
del personal penitenciario; el tercero, del sistema; el cuarto, de la asistencia
a liberados; el quinto, de la remisin parcial de la pena tipo de beneficio
para concederle su libertad en forma anticipada, y el sexto, de las normas
instrumentales, contando, adems, con cinco artculos transitorios.
Luego entonces, como una ley modelo, tiene las previsiones bsicas
relativas a los puntos citados, con el fin de orientar en el aspecto tcnico
penitenciario y en los dems enunciados en su capitulado a las entidades
federativas en la adopcin de un rgimen progresivo tcnico, congruente
con las aspiraciones constitucionales y con los compromisos internacionales del pas.
En cuanto a sus finalidades, el artculo primero establece principalmente la organizacin del sistema penitenciario en la Repblica; por consiguiente, dicho sistema penal deber ser organizado sobre la base del
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Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Porra, Mxico, 2007, p.22.
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ciertos beneficios y medidas jurdico-administrativas, sealadas por el artculo 8 de la Ley de Normas Mnimas, el cual enuncia que el tratamiento
preliberacional podr comprender: Informacin y orientacin especial,
discusin con el detenido y con sus familiares sobre aspectos personales y
prcticos de su futura vida en libertad. [...] Mtodos colectivos. [...] Concesin de mayor libertad al interior del Reclusorio. [...] Transferimientos a
un establecimiento abierto. [...] Permiso de salida de fin de semana o diaria
con reclusin nocturna o bien salida en das hbiles con reclusin de fin
de semana.
La concesin gradual de estos beneficios se hace cuando el detenido ha
compurgado parte de la condena, o sea, ha cumplido con el tratamiento
jurdico-criminolgico dentro del instituto carcelario y est prximo a
obtener su libertad.
De antemano sabemos que en esta etapa se producen procesos psicolgicos en el individuo, y que el egreso abrupto de la institucin penitenciaria puede producirle traumas, estados de shock e inclusive sndromes de
desrealizacin, llevndolo inevitablemente a cometer nuevos delitos a fin
de volver a su antiguo hbitat: la crcel.
De ah que a la manera de una convalecencia se ha pensado en estos
beneficios preliberacionales, como preparacin a la libertad, en virtud de
acercarse en poco tiempo.
De esta manera, la fraccin i del ya citado artculo 8 de la Ley de Normas Mnimas, seala la importancia de la participacin de los familiares y
amigos del detenido en la futura reintegracin a su medio social.
Es decir, los familiares y amigos constituyen el marco fundamental del
retorno y su comprensin y apoyo resultan por lo mismo indispensables,
pues en la mayora de los casos el detenido ha sido causa de disgustos,
vergenza y discusiones desagradables por parte de los suyos y por ello
las relaciones familiares se encuentran rotas. No basta entonces, la sola
personal preparacin del detenido hacia su salida del establecimiento, sino
la aceptacin cordial, segura y desinteresada por parte de su familia y de
sus amigos.
De esta manera se est uniendo al cuerpo destrozado anteriormente.
Entonces, este entendimiento entre la familia y el detenido, no debe reposar en la emocin natural del momento, sino en la slida preparacin psicolgica brindada a la familia para hacerle entender la situacin personal
de su detenido y acogerlo, sin parecer por ello la ltima oportunidad que
se le desea otorgar.
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Entrevista con
Guillermo Pacheco
Pulido
Las estadsticas sealan a Mxico como uno de los pases con alto
ndice delictivo en el mundo, encontrndose entre los primeros en algunas tipologas, como el secuestro o
el narcotrfico. Qu opina usted de
esta situacin?
En cuanto a la primera pregunta,
estimo que debemos ser muy cautelosos por lo que hace a las estadsticas, en especial por la metodologa
con la que se dice se realiza en diversos estudios. En lo personal no
creo que Mxico sea uno de los pases en el mundo que tenga un alto
ndice de delincuencia. Por principio debemos partir que tenemos 105
millones de habitantes, que somos
un pas donde efectivamente existe miseria y pobreza, pero tambin
somos un pas en donde ms del
50% del ingreso pblico est destinado a la educacin. Por razones
de las regiones, una de las causas
de la delincuencia es el alcoholismo que hace aumentar el delito de
lesiones.
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debate
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La Constitucin
mexicana y su actualidad
Carlos Villabella Armengol
Lucio Ramrez
En enero de este ao la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos cumpli noventa aos de
existencia, acontecimiento que tuvo
repercusin en algunos mbitos acadmicos pero que en el criterio de
nuestra redaccin en general curs
de manera bastante intrascendente
para la opinin pblica. En virtud de
eso se consider que era importante
dedicar un espacio de esta edicin a
tal cuestin, lo que se concibi dentro de la esta seccin, en virtud de las
opiniones encontradas que pudieran
verter los especialistas consultados
Se pidi al Dr. Carlos Villabella
Armengol y al Mtro. Lucio Ramrez
que hablaran sobre dos cuestiones:
1) La Constitucin Mexicana a la
luz de sus noventa aos, y 2) Esta
Constitucin es suficiente o insuficiente para el Mxico actual? El Dr.
Villabella Armengol es especialista
en derecho constitucional y ciencias
polticas por el Centro de Estudios
Constitucionales de Madrid y director del Programa de Doctorado en
Derecho del Instituto de Ciencias
Jurdicas. sta es su opinin:
Yo creo que la Constitucin Mexicana de 1917 tiene ya un lugar con-
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Apuntes sobre la
actualidad
Michel Maffesoli
Voy a compartirles mis lneas actuales de trabajo. Imparto un seminario de doctorado cuyo tema cambia
cada dos aos, el actual es sobre lo
ertico-social. Retom un tema que
haba tratado en un libro en 1982,
La sombra de Dionisio, subtitulado
Introduccin a la sociologa de la
orga. La orga, en el sentido nietzscheano, no es lo relacionado con el
orgasmo, sino ms bien con la pasin. Lo que me interesaba en aquel
entonces era cmo tomar en cuenta el estudio de la pasin colectiva.
Veinticinco aos despus, retomo el
asunto de la pasin colectiva de una
manera mucho ms amplia, esta vez
introduzco el ngulo de lo erticosocial. Para ello me apoyo en la fundamentacin terica del socilogo
alemn Max Scheler, quien escribi
sobre una serie de cuestiones relacionadas con ardo amoris: el orden
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