SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 121
CUIJ: 13-03874604-3()
TRASLAVIA LORENA ETELVINA C/ INSTITUTO PROVINCIALDE JUEGOS Y
CASINOS (CAUTELAR) P/ SUSPENSIN DE EJECUCIN
*103920134*

Mendoza, 08 de Abril de 2016.

VISTOS:
El llamado al acuerdo de fs. 120 , y
CONSIDERANDO:
I- Que a fs. 10/13 y vta. la Sra. Lorena Etelvina Traslavia, con
patrocinio letrado, interpone medida cautelar contra el Instituto
Provincial de Juegos y Casinos (IPJyC), con el objeto de que este Tribunal
ordene la suspensin de la ejecucin de la Resolucin de Directorio n
099/16 de fecha 29/01/2016 la cual dispone en su artculo 1 la no
renovacin del vnculo con el Instituto Provincial de Juegos y Casinos, en
carcter de planta temporaria, de la Sra. Lorena Etelvina Traslavia, DNI
n 23.353.525 a partir del 1 de febrero de 2016.
Afirma que la resolucin atacada constituye un acto
administrativo por el cual se modifica la situacin laboral alcanzada, lo
cual le genera un perjuicio de gravedad ya que quebranta su principal
medio de vida y dignidad, provocndole graves daos de imposible
reparacin ulterior.
A los efectos de fundar la procedencia de la medida, sostiene que
se encuentran acreditados los siguientes recaudos, explicando el
cumplimiento de cada uno de ellos: a) accesoriedad de la accin; b)
verosimilitud del derecho invocado e ilegitimidad manifiesta del acto; c)
irreparabilidad del dao o peligro en la demora; d) inexistencia de una
lesin grave para la administracin derivada del incumplimiento de la

medida; e) inexistencia de superposicin entre la medida precautoria

solicitada y el objeto de la impugnacin administrativa; f) temporalidad
de la medida y g) contracautela.
Fundamenta el requisito de la verosimilitud del derecho invocado,
aseverando que el acto administrativo cuestionado presenta vicios
graves tanto en su objeto como en su forma (art. 53, 68 y ss. de la Ley
n 3909) que lo hacen pasible de sancin de nulidad.
Relata que se desempea como empleado del IPJyC desde el mes
de enero del ao 2014, mediante contrato de locacin de servicios por el
periodo comprendido entre el mes de enero de 2014 al 31 de marzo de
ese ao, realizando labores en el rea de cajas, concretamente
realizando funciones de cajera en el anexo Uspallata. Luego, en virtud
del acta acuerdo paritario de fecha 16 de abril de 2015, pas a
pertenecer desde el mes de julio del mismo ao, a la Planta de Personal
Temporario de la institucin. Destaca que durante toda su relacin, aun
bajo el rgimen de contrato, su dedicacin fue tiempo completo.
Refiere asimismo a su situacin personal, indicando que es el
nico sostn de familia, la que se compone de 3 hijos menores de edad,
encontrndose en periodo de lactancia por haber dado a luz hace 4
meses, agrega que solventa el gasto de alquiler de la vivienda que
habitan.
Afirma que su dedicacin siempre fue de tiempo completo, explica
que el servicio de cajas es una actividad que se extiende en jornadas de
18 horas al da durante los 365 das, tarea que por otra parte hace a la
actividad normal, permanente y comn de la institucin.
Considera que el acta paritaria no debe ser interpretada de
manera literal, sino integradora, ya que lo que quiso hacer es colocar a
los trabajadores en planta permanente bajo la provisoriedad del art. 12
de la Decreto Ley 560/73. En este sentido, sostiene que estos acuerdos
paritarios deben ser interpretados desde la buena fe negocial, por lo que
considera que ha ingresado a la planta del Estado, ms all del nombre
que se haya dispuesto.
En base a lo establecido por los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos que cita, entiende que el Estado Provincial debe
velar por efectivizar el derecho al trabajo de sus trabajadores pblicos, y
en caso de duda en la aplicacin de la normativa debe aplicarse aquella
que sea ms favorable al trabajador.
Finalmente, afirma que la resolucin impugnada se encuentra
viciada, carece de razonabilidad, es ilegtima, arbitraria, discriminatoria,

contraria a la ley, a la Constitucin Nacional y Tratados Internacionales.

Sostiene que el acto administrativo se ha dictado con desviacin de
poder, y est fundado en una caprichosa interpretacin del orden
jurdico vigente, colocando al administrado en un verdadero estado de
indefensin, dejndolo sin su medio de vida, siendo nico sostn de
familia.
Ofrece prueba documental, obrante a fs. 1/9; e instrumental
consistente en las constancias de su legajo personal en poder de la
demandada.
Cita jurisprudencia y funda en derecho su pretensin.
II- Corrido el traslado de la medida cautelar incoada, el Instituto
Provincial de Juegos y Casinos (IPJyC) por medio de representante, con
patrocinio letrado, solicita el rechazo de la pretensin del administrado.
Interpone en primer trmino defensa de falta de accin, toda vez que la
actora expresamente ha manifestado que el objeto de la medida
cautelar es que este Tribunal ordene la suspensin de los efectos de la
Resolucin de Directorio n 099/16, la que no se refiere a la actora, sino
a otra persona. En cambio, la Resolucin de Directorio que orden la no
renovacin del vnculo con la actora es la n 137/16 que se encuentra
agregada al expediente IPJyC n 00979-D-2016-02690 que en copia
certificada acompaa.
En subsidio, contesta vista solicitando el rechazo total del pedido de
suspensin de ejecucin del acto administrativo solicitado por la actora,
y realiza una negativa general y especfica de los hechos invocados en la
demanda.
Sostiene que los fundamentos para no acoger a lo solicitado en la
demanda, se encuentran debidamente acreditados en las constancias e
informes producidos en las actuaciones administrativas IPJyC n 00979D-2016-02690, y debidamente explicitados en los considerandos de la
resolucin atacada.
En base a jurisprudencia que cita, asevera que la resolucin atacada es
absolutamente legal, carece de vicios y se encuentra enmarcada en las
facultades administrativas otorgadas al Directorio por Ley 6362 y cc., sin
que la actora haya acreditado en forma indubitable y rigurosa la notoria
injusticia de la misma y/o su ilegalidad manifiesta.
En este sentido expresa que no existi discriminacin alguna en contra
de la actora, toda vez que la decisin poltica se adopt en el sentido de
discontinuar los vnculos laborales temporarios del IPJyC en su totalidad,

alcanzando a ochenta (80) personas, no hacindose ningn tipo de

diferencia o distincin entre ellos.
Por otro lado, destaca que el acuerdo paritario que dispuso el pase a
planta temporaria de un grupo de personas, entre ellos la actora, que se
relacionaban como locadores de servicios, tambin dispuso el pase a
planta permanente de otro grupo de personas. Es decir que la misma
acta invocada por el accionante como fuente de estabilidad,
expresamente distingua entre el personal que pasaba a planta
temporaria del que lo haca a planta permanente. Por consiguiente
-sostiene- la actora no puede ir ahora en contra de sus propios actos,
modificando el rgimen al que voluntariamente se someti.
Finalmente afirma que la actora no ha acreditado prima facie la
existencia de vicios evidentes en el acto administrativo atacado, ni
aparecen como anulables, por el contrario, lo que resulta evidente es la
legitimidad del acto. Asimismo, sostiene que tampoco se ha acreditado
el dao irreparable al peticionante, ni surge que esa decisin lo pueda
producir.
Ofrece prueba instrumental consistente en las constancias de marras, y
del expediente IPJyC n 00979-D-2016-02690 que en copia certificada
acompaa (fs. 22/).
Hace reserva del caso federal, cita jurisprudencia y funda en derecho su
contestacin.
III- A fs. 107/112 Fiscala de Estado contesta la vista conferida y
solicita que oportunamente se dicte sentencia conforme a derecho.
Luego de resear los criterios relativos a las medidas cautelares
en la jurisprudencia, precisa que la Resolucin que dispone la no
renovacin del vnculo en la N 137/16, no la mencionada por la actora.
Destaca que como personal temporario, situacin de revista a la
que ingres mediante Resolucin N 477/15, no tiene la garanta de
estabilidad, que adems de las disposiciones del Estatuto del Empleado
Pblico la decisin que cuestiona est motivada en el Decreto N 2701
que previ la renovacin de la planta temporaria hasta el 29 de febrero
de 2016 y la finalizacin de la vigencia de la continuidad automtica. De
lo expuesto concluye que la no renovacin del contrato se encuentra en
el marco de las atribuciones del Directorio del Instituto de Juegos y
Casinos.
IV.- Consideraciones Previas

En principio resulta pertinente referir que si bien por un evidente

error material en el pedido cautelar se hace referencia a la Resolucin n
099/16, del desarrollo de su escrito y documentacin acompaada surge
claro que la medida se pretende respecto de la Resolucin n 137/16 y
as lo ha entendido tanto la demandada directa como Fiscala de Estado
al contestar la misma.
V- Solucin del caso:
a.- Criterios adoptados por el Tribunal para resolver sobre la procedencia
de la suspensin de la ejecucin de decisiones administrativas.
La suspensin de la ejecucin del acto administrativo ha sido analizada
en diferentes precedentes (L.A.: 140-471, 153-83, 164-228, 174-145,
182-181, 227-222, entre otros), afirmndose respecto de la Ley 3918:
que el administrado puede solicitar, adems de las cautelares previstas
en el CPC, en forma previa, simultnea o posteriormente a la
interposicin de la accin, la suspensin de las ejecucin de las
disposiciones administrativas involucradas en ella (art. 22); y que
procede la suspensin cuando prima facie la disposicin sea nula o
pueda producir un dao irreparable si apareciere como anulable (art.
23).
En tales precedentes este Tribunal ha adherido a la posicin de la Corte
Federal, en el sentido que la viabilidad de las medidas precautorias
contra la administracin, aunque no exige prueba de certeza del
derecho (CSJN Fallos 306:2060, 22/12/1992, Doc. Jud. 1993-2, p.195;
9/6/1994, JA 1995-IV, p.509; 15/2/1994, Doc, Jud. 1994-2, p.97;
22/5/1997, Doc. Jud. 1998-1, p.831), se halla supeditada a que se
demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la
demora (CSJN 24/8/1993, Fallos 316:1833, en DJ 1994-1, p. 904 ).
Tambin tiene dicho este Tribunal que, dada la presuncin de legitimidad
de la que gozan los actos de los otros poderes del Estado, la admisin de
medidas cautelares que tengan por finalidad suspender la aplicacin de
esos actos requiere por parte de los jueces una especial prudencia en la
apreciacin de los recaudos que tornan viable su concesin (CSJN
19/5/1997, Doc. Jud. 1998-1, p.203 y LL 1997-E, p.524; 16/7/1996, LL
1996-E, p.560).
Asimismo, siguiendo el criterio casi unnime de la jurisprudencia del
pas, esta Corte sostiene que el anlisis de procedencia de las medidas
que no persiguen mantener el statu quo sino alterar ese estado de
hecho, debe hacerse segn un criterio detallado y particularmente
estricto, en tanto se trata de una medida excepcional que requiere que
la verosimilitud del derecho surja de manera manifiesta de los
elementos obrantes en la causa (L.A. 176-203; 164-228 y sus citas).

Sin perjuicio de ello si bien en principio la presuncin de

legitimidad de que gozan los actos de los otros poderes del estado,
obsta a la procedencia de la medida, corresponde tener en cuenta que
no cabe extremar el rigorismo de los recaudos para otorgar una tutela
cautelar cuando existen especiales circunstancias que aconsejan su
procedencia (L.A. 181-110).
Por otra parte, este Tribunal admite la procedencia formal de las
medidas cautelares -como la peticionada en autos- an cuando se
encuentra pendiente el agotamiento de la va administrativa, de
conformidad con el Art. 22 de la Ley 3918, que no limita la solicitud slo
al supuesto que el acto administrativo definitivo y que cause estado
haya sido dictado. No se exige tampoco que exista denegacin previa de
la suspensin en sede administrativa (L.A. 153-83; 164-228; 176-203).
b.- Anlisis del caso.
As, siguiendo los criterios antes expuestos, y dentro del anlisis
acotado al que habilita este incidente cautelar, de las constancias de
autos acompaadas tanto por la actora como por la demandada (ver fs.
1, 82, 85 y 86) se evidencia que la actora con fecha 1 de octubre de
2015 ha dado a luz a su hija Natasha Guadalupe Gmez Traslavia,
cuestin que debi ser comunicada oportunamente a su empleador,
desde que goz de licencia por maternidad en el periodo comprendido
entre 31/08/15 y el 28/12/2015, circunstancia esta que la hace
acreedora de una proteccin especial y preferente que no slo resulta
obligatoria por mandato constitucional, sino que ha sido expresamente
receptada por el ordenamiento que rige a los empleados pblicos de la
provincia.
En este sentido el artculo 56 de la ley 5811 dispone que desde el
momento en que la agente comunique su embarazo gozar de absoluta
estabilidad en el empleo, cualquiera sea su condicin de revista, y que
las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar
dentro del plazo previsto en este artculo permanecern en sus empleos
hasta el vencimiento del mencionado plazo. El artculo referido extiende
la proteccin hasta los ocho meses posteriores al parto, periodo que, tal
como surge de un simple cotejo de fechas, en el caso de marras an se
encuentra en curso, de all que la Resolucin N 137/16 aparecera
ilegtima, toda vez que prima facie, ha sido dictada en contradiccin con
normas supra constitucionales, constitucionales y legales (art. 52 inc. a
ley 3909).
Por otra parte el perjuicio que tal actividad administrativa le acarrea
a la solicitante no es de carcter puramente patrimonial y as ha sido
correctamente entendido por la extensa legislacin destinada a proteger
a la familia. Ante ello, la privacin de toda remuneracin a la agente en
este periodo fundado de especial proteccin conlleva en s mismo un

grave riesgo de dao de muy difcil o imposible restitucin por la va

indemnizatoria ordinaria. Por el contrario, no se advierte que el
mantenimiento de la actora en el empleo- que la ley dispone - pueda
provocar alguna lesin seria o grave al inters pblico.
Por lo expuesto y en razn de configurarse los presupuestos que
habilitan la admisin de la proteccin cautelar solicitada, se impone su
despacho favorable disponiendo la suspensin de la ejecucin de la
Resolucin N 137/16, cuya copia certificada obra a fs. 66/73 del
presente expediente.
Como condicin de ejecutoriedad de la suspensin de la ejecucin
del acto administrativo, una vez que sta ha sido concedida,
corresponde la prestacin de una contracautela por parte de la
beneficiaria. La contracautela funciona como una previsin legal contra
el eventual resarcimiento que pudiera demandar el cautelado por los
daos y perjuicios que pudiere provocar su traba, si aquel derecho que
aparece como verosmil no existiera o no llegara a actualizarse. Por lo
expuesto corresponde que previo a la notificacin de la medida cautelar,
la actora preste al efecto caucin juratoria, modalidad que encuentra
justificacin en la naturaleza alimentaria del planteo.
Atento al modo en que se resuelve la cuestin, corresponde
imponer las costas a la demandada (conf. Art. 46 C.P.C. y 76 del CPA), en
su calidad de vencida.
Por lo expuesto, se

RESUELVE:
1.- Hacer lugar a la medida cautelar peticionada a fs. 10/13, en
consecuencia, previo rendirse caucin juratoria, disponer la suspensin
de la ejecucin de la Resolucin de Directorio N 137/16 del Instituto de
Juegos y Casinos de fecha 29 de enero de 2016.
2.- Imponer las costas a la demandada (conf. Art. 46 C.P.C. y 76 del CPA),
en su calidad de vencida.
3.- Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad.
NOTIFIQUESE

DR. HERMAN AMILTON SALVINI

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO

Ministro

Ministro

CONSTANCIA: se deja constancia que la presente resolucin no es suscripta por el Dr.

Mario D. Adaro por encontrarse en Misin Oficial fuera de la provincia (art. 88 inc. III del
C.P.C.) Secretara, 8 de abril de 2016.