Sentencia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA CASACIN CIVIL

Magistrado Ponente
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Bogot, D.C., veintids de noviembre de dos mil diez
Ref.: Exp. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
Decide la Corte el recurso de casacin formulado por la parte

demandante contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008, dictada
por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogot, como eplogo del proceso ordinario seguido por Luz Marina
Rincn Alvarado frente a Jos Hernn Ortiz Gil.
ANTECEDENTES
1.
La demandante pidi declarar judicialmente que entre ella
y Jos Hernn Ortiz Gil se conform una unin marital de hecho

durante el periodo comprendido entre abril de 1970 y mayo de 2005 y
que como consecuencia de la anterior declaracin quede en estado de
liquidacin.
Como apoyatura de sus pedimentos, sostuvo que en ese lapso
no slo procrearon 4 hijos, sino que adems con el producto del trabajo
comn adquirieron varios bienes que aparecen relacionados en la
demanda. Tambin anot que la sociedad patrimonial no se haba
liquidado, que el demandado no cumpla sus obligaciones alimentarias
Repblica de Colombia
Corte Suprema de Justicia

Sala de Casacin Civil
y que est facultada para demandar, conforme a las previsiones de la

Ley 54 de 1990.
2.
El demandado admiti la convivencia comn, aunque
advirti que sta apenas inici en abril de 1975; Tambin anot que
algunos de los bienes referidos en la demanda los adquiri antes de su
relacin con Luz Marina Rincn Alvarado; que no se haba producido la
separacin fsica y definitiva de la pareja; que ha cumplido sus
obligaciones de padre y compaero; y que an compartan con aqulla
mesa, lecho y techo. Adems, formul las excepciones que intitul no
comprender la demanda la totalidad de los activos y pasivos adquiridos

en vigencia de la sociedad patrimonial, falta de legitimacin sustancial
en la demandante y la que llam genrica.
3.
El juzgador de primer grado desestim las excepciones y
declar que entre las partes se constituy una sociedad patrimonial
que perdur desde el 1 de diciembre de 1970 y -se encuentraactualmente vigente. Al ser apelada esa decisin por el extremo
demandado, el Tribunal revoc parcialmente el fallo del a quo, para
declarar que la unin marital de hecho y la consecuente sociedad

patrimonial habida entre la demandante, seora Luz Marina Rincn, y el
demandado, seor Jos Hernn Ortiz Gil, tuvieron vigencia desde el 31
de diciembre de 1990 hasta el 25 de mayo de 2005.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Para justificar su decisin, el Tribunal recalc que la existencia
de la sociedad patrimonial conformada entre las partes no era
discutida, segn se desprende del acta de la audiencia de que trata el
artculo 101 del C. de P. C..

A rengln seguido, precis que el a quo fall extra petita, como
quiera que en las pretensiones de la demanda se pidi declarar que la
unin marital perdur hasta el 25 de mayo de 2005, pese a lo cual el
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

juzgado sostuvo que la relacin marital se hallaba actualmente
vigente. Hall, pues, la necesidad de corregir dicho aspecto.

Finalmente, en torno al inici de la unin marital y la sociedad
patrimonial, record algunos precedentes sobre los efectos de la Ley 54
de 1990, entre ellos la sentencia de casacin de 20 de abril de 2001
(Exp. No. 5883), para concluir que la Ley 54 no puede aplicarse a las
relaciones de hecho entre compaeros anteriores a su vigencia, por las

razones que se expusieron, una de las cuales es la prohibicin expresa
de conformacin de sociedades de ganancias a ttulo universal, excepto
la conyugal (art. 2082 C.C.), de modo que es menester tambin
revocar en este aspecto la decisin del a quo, para decir que aquellas
tuvieron existencia desde el 31 de diciembre de 1990 hasta el 25 de
mayo de 2005, que es lo que pide el apelante.
LA DEMANDA DE CASACIN
Contra la antedicha decisin la parte demandante interpuso el
recurso de casacin. En su demanda, formul un solo cargo, en el cual
acusa que hubo violacin directa de los artculos 1 y 2 de la Ley 54
de 1990, toda vez que el Tribunal restringi el alcance de esas normas.
Segn explica, el ad quem entendi que la vigencia de la unin
marital constituida por las partes slo poda reconocerse a partir de la
vigencia de la Ley 54 de 1990, o sea, desde el 31 de diciembre de 1990
en adelante, para no afectar los derechos adquiridos, la seguridad y la
certeza jurdica, argumento que deja de lado la necesidad de hacer una
aplicacin retrospectiva de la ley, conforme aconsejan la equidad, la
justicia y la igualdad, en aras de proteger la institucin de la familia y
cumplir los fines del Estado Social de Derecho.
Asimismo, aduce que los elementos que deban concurrir para la
formacin de la unin marital, fueron cumplidos por las partes
ininterrumpidamente desde 1970 y hasta mayo de 2005.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

De otro lado, advierte que el Tribunal ignor que en sentencia de

28 de octubre de 2005, la Corte sent un precedente sobre los efectos
de la Ley 54 de 1990 en el tiempo, reconociendo la posibilidad de
declarar la existencia de uniones maritales nacidas con anterioridad al
momento en que entr a regir la ley, de modo que se deba tener en
cuenta todo el tiempo de convivencia de la pareja.
Por ende, pide que se case la sentencia de segundo grado y que
se declare la existencia de la unin marital de hecho habida entre el 1
de diciembre de 1970 y el 25 de mayo de 2005; adems, que se
reconozcan los derechos patrimoniales correspondientes y que se
condene en costas al demandado.
CONSIDERACIONES
1.
Acerca del alcance de la Ley 54 de 1990 la Corte record
en sentencia de 28 de octubre de 2005 (Exp. No. 08001-31-10-0042000-00591-01), cmo en un comienzo se entendi que esta legislacin
no poda aplicarse a las uniones maritales que nacieron con
anterioridad a su vigencia, motivo por el cual, el trmino que en ella se

establece para presumir la existencia de una sociedad patrimonial entre
compaeros permanentes, slo puede computarse desde la fecha de su
promulgacin, ocurrida el 31 de diciembre de 1990, pues, se afirma, as
lo impone el principio de irretroactividad de la ley, que es la regla
general (Cfme: cas. civ. de 20 de abril de 2001; exp.: No. 5883; 20 de
marzo de 2003; exp. 6726 y 9 de marzo de 2004; exp.: No. 6984).
No obstante, una nueva aproximacin al tema de debate permiti
modificar ese criterio, para concluir que la Ley 54 de 1990 s aplica a
las uniones maritales que, surgidas con anterioridad a su promulgacin,

continuaron desarrollndose sin solucin de continuidad durante su
vigencia no as a las que para ese momento ya haban fenecido-, por
manera que para los efectos de la conformacin de la sociedad
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

patrimonial entre compaeros permanentes, debe tenerse en cuenta la

totalidad del tiempo que ellos convivieron, incluido, por supuesto, el
anterior al 31 de diciembre de 1990, en el obvio entendido que se
verifiquen todos los presupuestos requeridos por la normatividad
patria.
El cambio de paradigma, obedeci a las razones que as se
expresaron:
a)
En primer lugar, es necesario tener en cuenta que en la
hora actual, ms particularmente desde que fue promulgada la

Constitucin de 1991, el Estado y la sociedad toda garantizan la
proteccin de la familia, la que puede constituirse por vnculos
naturales o jurdicos, sin que, por tanto, quepan interpretaciones que
de alguna manera- preserven prerrogativas para alguna tipologa
especial de familia (art. 42). Ms an, si la Carta Poltica es de
aplicacin inmediata en lo que a derechos y garantas se refiere, resulta
claro que esa tutela particular no se puede brindar nicamente a las
uniones maritales de hecho que afloraron el primero de enero de 1990,
sino que ella debe extenderse a las que venan desarrollndose de
tiempo atrs, con mayor razn si se considera el trato indiferente que
el legislador le brindaba a las otrora llamadas relaciones concubinarias,
a las que slo la jurisprudencia, in partis, les brindaba cierto amparo.
Justamente sobre el tema de la aplicacin inmediata de la
Constitucin, tiene sealado la Corte Constitucional que no puede
abrigarse duda alguna que la Carta de 1991 se aplica en forma
inmediata y hacia el futuro tanto a aquellos hechos que ocurran
durante su vigencia como a las situaciones en trnsito de ejecucin. No
as, por el contrario, a aquellas situaciones jurdicas que alguna doctrina
prefiere denominar consolidadas y no simplemente concretas, como lo
propuso en su momento Bonnecase (Se subraya, sent. C-014 de
enero 21/93).
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

Por consiguiente, desde la ptica de la actual Constitucin, es

necesario prohijar una interpretacin de la Ley 54 de 1990, que le
permita a las familias integradas con anterioridad a su expedicin, y
que se preservaron con posterioridad a ella, recibir de inmediato el
reconocimiento que esa normatividad les confiere, especficamente en
lo tocante con la conformacin de la sociedad patrimonial entre
quienes,
de
permanentes,
antiguo,
sin
que
ex
se
ante,
pueda
vienen
negar
siendo
esa
compaeros
retrospectividad
argumentando que la misma carta Poltica garantiza los derechos

adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (art. 58), toda vez
que, como se explicar en prrafos siguientes, antes de 1990, en
puridad, no exista ninguna normatividad que regulara los efectos
patrimoniales del otrora llamado concubinato, por lo que no podra
afirmarse vlidamente la existencia de derechos adquiridos de los
compaeros permanentes con anterioridad a la promulgacin de la Ley
54. Dicho con brevedad y anticipadamente-, en casos de anomia no
hay derechos adquiridos.
b)
En segundo lugar, es preciso resaltar que, por regla
general, la promulgacin de leyes tuitivas -la 54 de 1990 es una de

ellas- en las que existe un innegable inters general, tiene el inequvoco
propsito de brindar pronta y cumplida tutela a cierto grupo de
personas que reciben una proteccin precaria, o nula. De all que en la
ponencia para primer debate al Proyecto de ley No. 107 de 1988Cmara
de
Representantes,
antecedente
de
la
mencionada
normatividad, se hubiere precisado que la ley pretende conjurar una

grave injusticia, generada, entre otras razones, por existir un vaco en
la legislacin acerca de un hecho social cada vez ms extendido (se
subraya). Ms an, en el Informe-Ponencia para Primer Debate en
Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, se acot que
Interpretando
una
necesidad
nacional
debe
reflejarse
en
la
Constitucin la realidad en que vive hoy ms de la cuarta parte de

nuestra poblacin. Se deben complementar las normas legales vigentes
sobre uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

compaeros permanentes (se subraya; Gaceta Constitucional No. 85,

pg. 5).
A este respecto, es til sealar que la Corte, de tiempo atrs, ha
adoptado posturas interpretativas que habiliten el reconocimiento de
derechos patrimoniales a quienes han conformado una familia sin
sujecin al vnculo matrimonial, en un claro y plausible esfuerzo por
conjurar la injusticia que gener la indiferencia del legislador ante un
hecho que, en forma paulatina, se fue generalizando y arraigando en la
sociedad patria e internacional, en general, y el no menos grave
rechazo social que en antes provocaba ese tipo de uniones
De all, entonces, en la hora de ahora, que no pueda
perseverarse en una interpretacin que difiere en dos aos el
reconocimiento de los beneficios patrimoniales reconocidos por la Ley
54 de 1990 a las uniones maritales de hecho, pues ello traduce, ni ms
ni menos, que la grave injusticia que, ex professo, el legislador quiso
remediar, sigui latente por un bienio adicional, si se quiere con el
sobreentendido beneplcito de aqul, lo que no se encuentra en
consonancia con el sentido comn y la recta razn, amn que tal suerte
de entendimiento, in radice, desconoce el acerado principio de
solidaridad que informa el ordenamiento jurdico patrio y deja latente el
equivocado mensaje, de que la ley en cuestin, mutatis mutandis, es
una ley de punto final de las uniones maritales de hecho que afloraron
antes de su vigencia formal.
Flaco favor se le hace a la familia natural, ciertamente, cuando
se dice que, no obstante la urgente y laudable necesidad de disciplinar
la unin marital de hecho reconocida y advertida expresamente por el
legislador, slo dos aos despus del despunte material de la ley se
corregir una situacin conscientemente tildada, sin ambages, de
grave injusticia. Sera paradjico aplazar sus efectos reales por un
bienio, a sabiendas de la presencia de esta injusticia, calificada de
grave, como se acot. Sin duda, all no anida una interpretacin
racional y, sobre todo, dotada de slida apoyatura. No en vano, diferir
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

la solucin de una injusticia, cuando hay plena y confesada consciencia

de su existencia y de sus devastadores consecuencias, es tanto como
darle la espalda al genuino norte de la misin legislativa y judicial, esto
es, la incesante bsqueda de la justicia, en claro apartamiento de la
teleologa que anima la hermenutica contempornea, muy alejada de
la exgesis y de las interpretaciones meramente literales, de suyo
ptreas y distantes de la realidad imperante, de suyo muy otra
Por ende, no se puede afirmar que fue la propia Ley 54 de 1990
la que descart la posibilidad de tener en cuenta el tiempo de
convivencia anterior, por haber precisado en su artculo 1 que A
partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles,
se denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un hombre y
una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular, pues es claro que esa puntual referencia, no
solo tuvo el confesado, amn de notable propsito de excluir las
odiosas nomenclaturas otrora utilizadas para referirse a esas uniones, a
las que se otorg un calificativo ms acorde con su significacin social
actual, sino tambin el de resaltar el principio de vigencia inmediata de
la ley, por lo que no se podra afirmar que las uniones que tuvieron
comienzo antes del 31 de diciembre de 1990 y que siguieron
desarrollndose con posterioridad, el nico beneficio que reportaron,
una vez promulgada la ley en cuestin, fue el de recibir una ms
adecuada denominacin o status societario, como si ello fuere
bastante, o acaso de mayor importancia que el efecto patrimonial. He
aqu esbozada la ratio autntica de la grave injusticia que el
legislador de 1990 se empe en remediar, segn dan cumplida cuenta
los antecedentes de la ley 54 de esa anualidad, muy diferente a
solucionar, por lo pronto, la mera nomenclatura.
c)
En tercer lugar, es relevante precisar que, stricto sensu, el
cmputo del plazo de convivencia anterior a la expedicin de la citada

ley, no traduce una aplicacin retroactiva, como se suele aseverar,
puesto que no se estaran desconociendo derechos adquiridos o, mejor
an, situaciones jurdicas consolidadas.
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En este sentido, destcase que antes de la Ley 54 de 1990, las

uniones que ella denomin maritales de hecho, no gozaban de
proteccin legislativa especial, pues el ordenamiento jurdico ni siquiera
se ocupaba de ellas, motivo por el cual, ningn derecho subjetivo
vinculado a dicha unin, podra resultar afectado por el hecho de hacer
gobernar toda la relacin por la novsima normatividad. De all que, en
rigor, no pueda hablarse de conflicto de leyes en el tiempo,
circunstancia que, in toto, descarta el tema de la retroactividad,
rectamente entendido.
Pero adems, es necesario reconocer que la irretroactividad de la
ley es principio que supone la colisin de dos normatividades, una
anterior y otra nueva o ulterior que la deroga o modifica. Slo as cabe
sostener que la ltima no pueda desconocer derechos adquiridos al
amparo de la primera, o, mejor an, que deba respetar las situaciones
jurdicas consolidadas al amparo de sta. Pero si no hay ley anterior, en
estrictez, qu derechos pueden ser vulnerados? El conflicto de leyes
en el tiempo supone, entonces, que dos leyes promulgadas en pocas
distintas, se disputan el gobierno de una determinada relacin jurdica,
lo que justifica que el propio legislador arbitre en esa pugna, para
sealar que, en principio, la ltima de ellas no puede inmiscuirse en los
derechos que consolid la primera. Pero si falta una de las leyes en
contienda, en dnde est el conflicto?. Y es claro que la Ley 54 de
1990, ello es de Perogrullo, no puede reir consigo misma. De all,
entonces, que cuando el legislador, por vez primera, se ocupa de una
situacin jurdica, resulta inoficioso a fuer de impreciso- hablar de
retroactividad, pues no hay conflicto cuando en el pasado hay anomia,
como se anticip.
Con otras palabras, como el legislador, antes de la Ley 54 de
1990, opt por ser indiferente con las otrora llamadas relaciones
concubinarias o de barraganera, no puede ahora el intrprete sostener
que all haba un derecho al que le sirve de rodela la irretroactividad de
la ley, pues harto difcil sera darle contenido y alcance, cuando el
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propio ordenamiento jurdico entenda, con su silencio, que all no haba

nada.
Desde luego que no se podra encontrar y nadie la ha halladouna regulacin y, menos an, un arquetpico derecho adquirido o,
mejor an, una situacin jurdica consolidada, en el ya derogado
artculo 2082 del C.C., que prohiba toda sociedad de ganancias, a
ttulo universal, excepto entre cnyuges, porque largo y espinoso
trecho debe recorrerse, para tratar de ver un derecho subjetivo en
donde slo existe un veto, o una proscripcin frontal.
Tan cierto ser ello, que esa disposicin no fue obstculo para
que la Corte, a partir de la sentencia de 30 de noviembre de 1935 (G.J.
N 1987, pg. 476), le abriera paso al reconocimiento de efectos
patrimoniales a las hoy apellidadas uniones maritales de hecho, con
fundamento en la figura de la sociedad de hecho civil o comercial,
segn el caso, si bien antao- resultaba claro que el simple hecho de
la convivencia more uxorio extramatrimonial, no generaba la
constitucin de una sociedad de bienes, pues era necesario acreditar el
nimo societario, elemento ste que, segn el estado actual de la
jurisprudencia de la Sala, ya citada, no puede ser apreciado al margen
de la relacin afectiva que existe entre los compaeros permanentes,
sino, por el contrario, con vista en ella.
d)
En cuarto lugar, no puede perderse de vista que si bien es
cierto que el legislador descart en general que la ley fuera retroactiva

principio que, dicho sea de paso, no es absoluto, al punto que la Ley
153 de 1887 derog expresamente el artculo 13 del C.C., que lo
estableca-, no lo es menos que, tambin, por regla, consagr el
postulado de vigencia inmediata de la ley, la cual, rigiendo hacia el
futuro, cobija necesariamente las situaciones jurdicas en curso, esto
es, aquellas que venan desarrollndose con anterioridad a su
promulgacin y que continan desdoblndose bajo su imperio.
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10

Esa aplicacin de la ley nueva a las situaciones jurdicas que

vienen del pasado, se concreta, claro est, a los efectos y a la
extensin del derecho respectivo, que quedan sometidos al marco
normativo que ella establece, sin que ello indefectiblemente implique
retroactividad. Es lo que en Colombia la doctrina y la jurisprudencia han
denominado retrospectividad y que un sector de la dogmtica
internacional califica como materializacin de la retroactividad no
genuina o de primer grado o dbil-, admisible, ello es capital,
cuando se trata de proteger la dignidad del ciudadano y cuando a nadie
perjudica, por oposicin a la retroactividad genuina o de segundo
grado o fuerte-, esta s inadmisible, todo lo cual pone de presente que,
con independencia de la nomenclatura que se utilice para identificar el
fenmeno jurdico que se comenta, existe consenso en descartar la
aplicacin absoluta del postulado de la irretroactividad, para abrirle
paso a una concepcin ms tuitiva, solidaria y fraterna, como hoy
indiscutiblemente lo reclama la familia, base esencial de la sociedad.
Por eso, entonces, no es posible desconocer que la Ley 54 de
1990 es de vigencia inmediata, motivo por el cual regula, a partir de la
fecha de su promulgacin (art. 9), todas las situaciones de hecho a
que ella se refiere, y no slo las que surjan con posterioridad, sino
tambin las que estaban en desarrollo, o sea a los hechos in fieri y a
las consecuencias no consumadas de los hechos pasados 1 (se
subraya), pues la ley puede modificar los efectos futuros de los
hechos o actos, an anteriores a ella, sin ser retroactiva 2.
Dicho en otros trminos, si la Ley 54 de 1990 tiene vigencia
inmediata, necesariamente es retrospectiva, efecto que impone
considerar el tiempo de convivencia anterior a su promulgacin, con el
fin de computar el plazo en ella previsto para la configuracin de la
sociedad patrimonial entre compaeros permanentes.
1
2
Jorge Joaqun Llambas. Tratado de Derecho Civil. T. I. Perrot. Pg. 141.

Marcel Planiol y George Ripert. Tratado Elemental de Derecho Civil. T.II, pg. 129.
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11

e)
En quinto lugar, si la Ley 54 de 1990 estableci una
presuncin legal de conformacin de sociedad patrimonial entre

compaeros permanentes (art. 2), no es posible oponerse a su
aplicacin con el pretexto de la irretroactividad de la ley, toda vez que,
por ese camino, se desconocera la naturaleza procesal ms
concretamente probatoria- que le es propia a las presunciones de esa
estirpe, consignadas por el legislador con el inequvoco propsito de
facilitar la prueba de la existencia de la referida sociedad.
En este sentido, en lo pertinente y aplicable, cumple memorar
que, a juicio de la doctrina, Existen cuatro categoras de leyes que
producen efecto retroactivo, a saber: 1.- Aquellas a las cuales el mismo
legislador les asigne ese efecto, dentro del sistema constitucional; 2.Las leyes interpretativas, 3.- Las que establecen presunciones legales, y
4.- Las leyes penales que disminuyen las sanciones, o le quitan carcter
de delito a un hecho que antes lo tena... 3 (Se subraya). Por tanto, si
el bice para la aplicacin de la Ley 54 de 1990, a las uniones maritales
de hecho que venan desarrollndose al momento en que ella fue
promulgada, es que la ley no es retroactiva concepto que, segn se
acot en lneas precedentes, debe descartarse cuando no existe una ley
anterior con la que la ley nueva pueda entrar en conflicto-, es menester
colegir que dicha normatividad, en cuanto consagra una presuncin, se
aparta de la referida regla, para tener vigencia inmediata (art. 40, Ley
153 de 1887) y, por tanto, producir efectos retrospectivos que le
permitan a las mencionadas uniones, recibir el beneficio probatorio que
se le apareja a la presuncin, tanto ms si se considera el indiscutido
inters pblico que se enseorea en la ley.
2.
La interpretacin de la Corte en torno a la retrospectividad
de la Ley 54 de 1990, que no ha variado desde entonces, debe ser

ahora reiterada, pues representa el sentido que de mejor manera se
ajusta al mandato de los artculos 5 y 42 de la Constitucin, normas
que, en su orden, propenden por la proteccin a la familia al establecer
3
Eduardo Rodrguez Pieres. Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano. Tomo I. Pag 95.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
12

que el Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los
derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como

institucin bsica de la sociedad, y que la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o
jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y
la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia.
Entonces, existen tres escenarios que se pueden presentar de
cara a la aplicacin de la Ley 54 de 1990: a) el primero, cuando la
unin marital naci y tambin feneci antes de la vigencia de la ley,
evento ste en el cual existe un fenmeno fctico consumado que
escapa a la proteccin del legislador. Por ende, no es posible prevalerse
de ese cuerpo normativo, porque ello sera permitir una aplicacin
retroactiva que no fue expresamente prevista; b) el segundo, cuando
se trata de uniones maritales nacidas despus de la vigencia de esa
normatividad, caso en el cual no hay duda sobre la aplicabilidad de la
ley; y c) el tercero, cuando la unin marital comienza antes de la
vigencia de la norma y, adems, subsiste despus de que sta entr a
regir, fenmeno que por efectos de la retrospectividad ya explicada
queda comprendido dentro de la regulacin normativa.
En ese sentido, debe observarse que ante la ausencia de
regulacin
jurdica
para
un
fenmeno
social
de
relevancia
incuestionable, como es la conformacin de parejas estables sin un

vnculo matrimonial previo, la Ley 54 de 1990 abri la posibilidad de
que stas fueran declaradas judicialmente, consecuencia que se abra
paso de inmediato, siempre que, para ese momento, se cumplieran los
requisitos que all mismo se establecieron.
De esa manera, la ley se dio a la tarea de evitar una odiosa
situacin que propiciaba una injusticia social -normalmente en perjuicio
de la mujer-, y dejando de lado cierta moralina que no se aviene con la
Constitucin de 1991, entendi que la familia poda conformarse
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
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mediante la unin responsable de dos personas, aunque no estuviesen

casadas, y as, entr a presumir en esos eventos la existencia de una
sociedad patrimonial de bienes, alimentada por toda suerte de actos de
ahorro, trabajo y sacrificio cumplidos en el silencio de la cotidianidad,
todos los cuales se encaminan a la realizacin de un proyecto de vida
comn, serio y consecuente, en el cual se halla presente la solidaridad,
el apoyo mutuo, el deseo de superacin, la esperanza de un futuro
mejor y el anhelo de bienestar para la pareja, incluso en el plano
econmico, circunstancia que justifica que entre ellos se comparta, si lo
hay, el provecho obtenido durante el tiempo de la convivencia.
A la larga, la unin de compaeros permanentes debe mirarse
como una acumulacin de esfuerzos que, as sean de diversa
naturaleza y entidad, generan la nocin de comunidad en todo sentido,
incluso patrimonial, aspecto ste que se refleja en la conformacin de
un legado econmico en el que se incluye todo lo que adquieren los
miembros de la pareja desde el mismo momento en que deciden
emprender la vida marital, con la expectativa de que luego sea
repartido en condiciones de igualdad. Si no fuere as, si slo se
admitiera esa realidad despus de que entr a regir la Ley 54 de 1990,
probablemente se menoscabaran los derechos del sujeto ms dbil de
la relacin, en contrava de claros mandatos constitucionales y del
nimo que inspir al legislador.
Es que las uniones de pareja por fuera del matrimonio, como
conjuncin de afectos, desvelos, esfuerzos y actividad econmica
inherente a todo proyecto de vida, son una realidad social inobjetable.
La descalificacin moral no elimina las realidades, si no hay una
expresa prohibicin legal que limite la libertad. Si las uniones de pareja
fueron antes y despus de la Ley 54 de 1990, a qu viene dar tanta
trascendencia a una frontera artificial para presumir un trnsito
gregario de la forma, como si la ley quisiese abandonar el pasado y
olvidar que la familia es una sola antes y despus de 1990; lo dems
son creaciones artificiales que niegan la realidad sociolgica de que
toda forma de familia actual supone un proyecto econmico. Tampoco
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puede leerse que la Ley 54 de 1990 produjo la liquidacin de viejas

formas de organizacin familiar y patrimonial, para partir de ah ex
nihilo, cuando la continuidad de la vida familiar no conoci tales
fronteras.
Por supuesto que a la Ley 54 de 1990 hay que entenderla
teniendo en cuenta su carcter de orden pblico, pues involucra el
cumplimiento de una de las principales finalidades del Estado, tiene que
ver con la familia -que es institucin bsica de la sociedad- y, adems,
abre paso a un nuevo estado civil (auto de 18 de junio de 2008 Exp.
No. 2004-00205-01), a lo cual se ha de sumar que en ella est inmerso
el principio de prevalencia del inters general, aspectos que ponen de
relieve la necesidad de procurar su aplicacin retrospectiva, para tener
en cuenta hechos que otrora carecan de significado legal, pero que a
partir de la vigencia de tal normatividad, son fuente bienhechora de
derechos y obligaciones.
En ltimas, la declaracin judicial sobre la existencia de la unin
marital de hecho y sus secuelas patrimoniales, necesariamente tiene
que ser posterior a la Ley 54 de 1990, pero su contenido, en lo
concerniente a la poca de inicio de la convivencia, puede comprender
un tiempo anterior al 31 de diciembre de 1990, principalmente porque
el legislador en ningn momento exigi que la continuidad de hechos
necesaria para darla por establecida, se cumpliera con posterioridad a
su vigencia.
A propsito del problema jurdico planteado, debe tenerse en
cuenta que la Corte sostuvo recientemente que si bien es cierto... que
la regulacin positiva de la institucin en comento -se refiere a la unin

marital de hecho- es novsima, o al decir de la Corte en las
sentencias que confronta, ese cuerpo normativo no origin trnsito

legislativo alguno, pues al respecto haba era una ausencia de
rgimen especfico4, o simplemente las relaciones maritales no
4
Sentencia 072 de 20 de abril de 2001, Expediente No. 5883.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
15

gozaban de proteccin, dado que el ordenamiento jurdico ni siquiera

se ocupaba de ellas 5.
En relacin con los hechos que en otrora, en ese sentido,
carecan de connotacin jurdica, debe dejarse bien claro que en el caso
ninguna polmica se cierne sobre las uniones maritales que nacieron y
murieron antes de entrar a regir la citada ley, conocidas como de
concubinato, amancebamiento o de barraganera, puesto que, segn se
dej sentado en el fallo de 20 de abril de 2001, citado, respecto del
cual se solicita su reiteracin, esa normatividad, en lnea de principio,
amparaba las relaciones de la misma estirpe que sin duda alguna
tuvieron comienzo y se consolidaron bajo la vigencia de la ley, luego de
su promulgacin, incuestionablemente comprendidas por ella.
El problema entonces, se reduce a establecer si las uniones
maritales de hecho que preexistan al entrar a regir el nuevo cuerpo
legal, quedaron abrigadas por l, como lo prohij la Corte en la
mentada sentencia de 28 de octubre de 2005, en virtud del principio
general sobre aplicacin inmediata o retrospectiva de la ley, o si era
necesario, en la tesis de la censura, que el legislador, mediante clusula
especial, expresamente asignara los anotados efectos a las situaciones
fcticas en curso que troc en hechos jurdicos.
el censor contrasta los hechos sociales en curso, exentos
entonces de atribuciones legales, con su posterior conversin a
hechos jurdicos, para decir, apoyado en la doctrina que comenta las
tesis sobre aplicacin de las leyes en el tiempo de Paul Roubier 6, que
no tienen la virtud de constituir esas nuevas situaciones jurdicas.
Sin embargo, tergiversa al autor, porque ello lo predica de

hechos o actos pretritos, esto es, pasados o histricos, que no
preexistentes,
5
6
en
el
sub-judice,
de
relaciones
concubinarias
Sentencia 0268 de 28 de octubre de 2005, expediente 00591.

GARCA MAYNES, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Editorial Porrua, Mxico 2002. Pg. 393.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
16

consumadas, es decir, nacidas y extinguidas antes de entrar en vigor

el comentado cuerpo legal, como as lo seal la Corte Constitucional al
declarar exequible del artculo 1, la frase a partir de la vigencia de la
presente ley 7.
Distintas, por lo tanto, son las circunstancias que venan en
desarrollo y que continuaron desenvolvindose, en vigencia de las
normas que se comentan, sin interrupcin de ninguna clase, y que las
legislaciones anteriores desconocan, sobre todo cuando la situacin
jurdica creada exige la duracin de un hecho continuo, como ocurre
con las relaciones de familia de que se trata
Por esto, segn un autor nacional, en referencia al doctrinante
francs citado, cuando se trata de hechos que no han determinado la
constitucin o la extincin de una situacin jurdica segn la ley vigente
el da en que ellos se ejecutaron, no pueden, en virtud de una ley
nueva, ser considerados como si hubieren generado esa constitucin o
extincin, pero si se trata de hechos durables que existen todava al
tiempo en que la ley nueva entra en vigor, sta puede tomarlos en ese
momento, como hechos de presente, para determinar la constitucin o
la extincin de tal o cual situacin jurdica8 (subrayas extexto). En este
caso, en palabras de la Corte, lo que se presenta es el fenmeno de la
retrospeccin, caracterizado por actuar sobre los efectos an
pendientes o sin producirse y no sobre la causa generadora del
derecho, que distingue particularmente a la retroactividad9.
Esto mismo lo sostuvo la Sala, aunque con un efecto contrario,
cuando escudri sobre la aplicacin temporal de la Ley 54 de 1990, al
decir que si se aplica a consecuencias an no realizadas, derivadas de
una determinada situacin fctica, inclusive preexistente a ella, est
actuando de una manera que suele serle propia, o sea, surtiendo
efectos inmediatos, entendiendo por tal fenmeno, los efectos que
7
8
9
Cote Constitucional. Sentencia C-239 de 1994.

Zuleta ngel, Eduardo. Estudios Jurdicos. Editorial Temis. Bogot 1974. Pg. 65.
Sentencia 019 de 29 de mayo de 1997, CCXLVI-1256.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
17

se produzcan desde el momento en que entra en vigor, incluidos los

que se deriven de una situacin surgida de antemano10.
En esa medida, pertinente resulta precisar, frente a la confusin
presentada, que la irretroactividad se instituy para dejar a salvo los
derechos adquiridos o las situaciones jurdicas consolidadas, inclusive
los hechos fenecidos sin regulacin legal, y que la retrospeccin o
aplicacin inmediata se entronca es con las cuestiones fcticas en curso
y con las del porvenir, para evitar que se perpeten injusticias
sociales11. Desde luego que como todo ello traduce en reglas sobre
aplicacin de las leyes en el tiempo, la retroactividad, en los casos
constitucionalmente permitidos, y la no retrospeccin, que son las
excepciones a esos principios, nicamente pueden ser dispuestas por el
legislador.
Del mismo modo, la presuncin de la sociedad patrimonial
entre compaeros permanentes, desde el momento en que surgi la
unin marital de hecho, igualmente estuvo ajustada a derecho, porque
aqulla es simplemente una consecuencia de sta, razn por la que [la]
tesis sobre la aplicacin inmediata o retrospectiva, tambin la
comprende. Con mayor razn, cuando el pargrafo del artculo 3 de la
Ley 54 de 1990, al referirse a los bienes que forman parte del haber
social, entronca la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes
con la iniciacin y duracin de la unin marital de hecho.
La Corte, por tanto, reitera la doctrina sentada en la sentencia de
28 de octubre de 2005, sobre que, inclusive en la perspectiva de la
Constitucin Poltica de 1991, el citado cuerpo legal es de aplicacin
inmediata o retrospectiva, porque tiene el inequvoco propsito de
brindar pronta y cumplida tutela a cierto grupo de personas que
reciben una proteccin precaria, o nula. De all que en la ponencia para
primer debate al Proyecto de ley No. 107 de 1988 - Cmara de
Representantes, antecedente de la mencionada normatividad, se
10
11
Sentencia 030 de 20 de marzo de 2003, expediente 6726.

Corte Constitucional. Sentencia SU-881 de 2005.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
18

hubiere precisado que la ley pretende conjurar una grave injusticia,

generada, entre otras razones, por existir un vaco en la legislacin
acerca de un hecho social cada vez ms extendido (se subraya). Ms
aun, en el Informe-Ponencia para Primer Debate en Plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente, se acot que Interpretando una
necesidad nacional debe reflejarse en la Constitucin la realidad en que
vive hoy ms de la cuarta parte de nuestra poblacin. Se deben
complementar las normas legales vigentes sobre uniones maritales de
hecho y rgimen patrimonial entre compaeros permanentes (se
subraya; Gaceta Constitucional No. 85, pg. 5)
La interpretacin que precede, en cuanto hace a la aplicacin
inmediata o retrospectiva de una norma, que no ha variado desde
entonces, debe ahora reiterarse, se insiste, porque al reconocer el
legislador el hecho social inobjetable de las uniones maritales, como
fuente de la familia natural, frente a la voluntad responsable de la
pareja de conformarla, esto denota que su intencin no fue borrar los
hechos durables preexistentes y hacer cuenta nueva, sino que los tom
en ese momento como presentes, y porque al fin de cuentas, al ser
consciente de ese estado de cosas, no puede decirse que el mismo
hecho social que subsista al entrar a regir la ley, es distinto despus de
legislado (Sent. Cas. Civ. de 3 de noviembre de 2010, Exp. No. 766223184-001-2005-00196-01).
3.
De cuanto viene de decirse se desprende el error del
Tribunal a la hora de desatar la apelacin formulada por el demandado,

pues parti de una interpretacin que no consulta el sentido tuitivo y
garantista de la Ley 54 de 1990, ni su finalidad jurdica y social. Es
ms, si la idea del ad quem era apoyar su decisin en los precedentes
de la Corte, como en efecto lo hizo al citar el texto de la sentencia de
casacin de 20 de abril de 2001, aconsejable hubiera sido la consulta
de la doctrina vigente, misma que se consolid desde mucho antes de
proferirse el fallo de segundo grado.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
19

4.
Entonces, como la acusacin es idnea para dejar sin
soporte jurdico las conclusiones del Tribunal, como quiera que en este
caso es predicable el error jurdico que se denuncia en la demanda de
casacin, se torna necesario casar la sentencia acusada. Sin embargo,
antes de proferir el fallo de reemplazo, la Corte acudir a las facultades
oficiosas previstas en el artculo 180 del C. de P. C., con el fin de
decretar varias pruebas, cuyo objeto es determinar la poca en la cual
tuvo origen la sociedad patrimonial, pues luego de la audiencia del
artculo 101 del C. de P. C., ese es el punto toral del debate.
DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala
de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley, CASA la sentencia 19 de diciembre de 2008,
dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogot, como eplogo del proceso ordinario seguido por Luz Marina
Rincn Alvarado frente a Jos Hernn Ortiz Gil.
En sede de instancia, La Corte decreta oficiosamente las
siguientes pruebas:
1.
El interrogatorio de parte del demandado Jos Hernn Ortiz
2.
El testimonio de Mnica del Pilar Sarmiento, Nury Prez
Gil.
Barn, David Camilo Ortiz Rincn, Lina Marcela Aldana Alvarado, Elsa
Ramrez, Adriana Trejos, Blanca Ortiz y Jaime Ortiz Jaramillo. Las
partes contribuirn con la localizacin de los testigos y, de ser el caso,
informarn la direccin donde pueden ser enviadas las citaciones de
que trata el artculo 224
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
20

Para los anteriores efectos comisinase al Juzgado Veintiuno de

Familia de Bogot. Lbrese despacho comisorio y con l remtase copia
de la demanda, de su contestacin y de la presente providencia.
Se fija un trmino de treinta (30) das para la prctica de estas
pruebas.
Notifquese,
CSAR JULIO VALENCIA COPETE
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DAZ RUEDA
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
21

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMN VARGAS
ARTURO SOLARTE RODRGUEZ
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
22

SALVAMENTO DE VOTO
Ref. Exp. 1100131100212005-00997-01
Con todo respeto por la Sala debo salvar mi voto respecto

de la sentencia que decide casar la sentencia del Tribunal, en
cuanto acogi la tesis jurdica de la retrospectividad de la Ley 54
de 1990 atinente a la vigencia de las uniones maritales y
sociedades patrimoniales entre compaeros permanentes con
anterioridad a la fecha de promulgacin de la nueva normatividad
reguladora de la materia.
El fallo de primera instancia declar la existencia de la

unin marital de hecho y la sociedad patrimonial entre
compaeros permanentes objeto de la presente controversia
desde el 1 de diciembre de 1970 y -se encuentra actualmente
vigente, aspecto que fue revocado parcialmente por el ad quem
en cuanto determin que tales situaciones familiares se
prolongaron en el tiempo nicamente del 31 de diciembre de
1990 hasta el 25 de mayo de 2005, porque la Ley 54 no puede
aplicarse a las relaciones de hecho entre compaeros anteriores a
su vigencia, para lo cual se respald en la cita de la sentencia de
casacin de 20 de abril de 2001, expediente 5883.
Discrepo de la solucin adoptada por la mayora de los

Honorables Magistrados respecto de dar por establecida la unin
marital de hecho y en consecuencia la sociedad patrimonial
entre compaeros permanentes an antes de la vigencia de la
Ley 54 de 1990, esto es, que esta normativa en lo concerniente a
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
23

la poca de inicio de la convivencia, puede comprender un tiempo

anterior al 31 de diciembre de 1990 fecha en la entr a regir la
misma- principalmente porque el legislador en ningn momento
exigi que la continuidad de hechos necesaria para darla por
establecida, se cumpliera con posterioridad a su vigencia.
Mi disentimiento comedido se centra en la circunstancia de

darle
al
mencionado
ordenamiento
jurdico
unos
efectos
retrospectivos, a travs de los cuales las uniones maritales y

sociedades patrimoniales constituidas con anterioridad a la fecha
de vigencia del mismo, quedaron cobijadas y amparadas por los
efectos protectivos generados por la novsima legislacin que por
primera vez se encargaba de regular tan importantes hechos
sociales.
Se lee en el artculo 9 del texto aludido que la presente
Ley rige a partir de la fecha de su promulgacin y deroga las
disposiciones que le sean contrarias, debindose destacar que
su publicacin se hizo en el Diario Oficial n 39.615 del 31 de
diciembre de de 1990.
Es postulado universal que la ley expedida formalmente se

aplica hacia el futuro por no producir efectos hacia atrs o el
pasado, es decir, tiene el carcter de ser irretroactiva. Obviamente
que existen excepciones expresamente establecidas por el
legislador o que se desprenden de la naturaleza de su texto, como
por ejemplo las de ndole interpretativa y las relativas al orden
pblico.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
24

En este caso, en concepto de la suscrita Magistrada, el texto

del artculo noveno de la aludida ley es claro, concreto y
contundente en cuanto dispuso que la misma sera aplicable a
partir de su vigencia, expresin que inequvocamente significa que
rige nica y exclusivamente para el avenir y que no puede
extender su alcance a situaciones surgidas con antelacin, como
lo ha decidido la mayora de la Corporacin en esta sentencia y
de la cual, insisto, exhibo mi radical disenso dentro de la mayor
armona y respeto intelectual.
Aplicar la figura de la retrospectividad en este evento para

extender hacia el pasado a las uniones maritales y las
sociedades
patrimoniales
entre
compaeros
permanentes
conformadas con anterioridad a la vigencia explcita de la ley

determinada por voluntad del Congreso de la Repblica a que
fuera a partir de su promulgacin, constituye, ni ms ni menos,
una sorpresiva e inopinada afectacin de derechos de terceras
personas que estaban unidas maritalmente de facto bajo el
convencimiento de que entre ellos no surga ninguna clase de
sociedad patrimonial, toda vez que en el momento no exista en el
panorama jurdico nacional un ordenamiento normativo que la
estableciera ni la regulara.
La Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse, tambin por

mayora, en relacin con la irretroactividad de la Ley 54 de 1990
en la sentencia n 072 de 20 de abril de 2001, expediente 5883,
con argumentos consistentes que conservan plena validez, y que
por compartirlos en su totalidad, me permito reproducir algunos de
sus apartes que sirven de sustento especfico a lo que he venido
sosteniendo:
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
25

()
Siendo
el
acto
legal
de
naturaleza
eminentemente
constitutiva, pues, se repite, es el que crea o tipifica el nuevo

fenmeno
jurdico,
llamado
`sociedad
patrimonial
entre
compaeros permanentes, sujeto a un rgimen propio hasta

entonces inexistente y con pautas formativas distintas a las de la
situacin tratada por la jurisprudencia por la va de la sociedad de
hecho, sin necesidad de entrar a hacer un abstracto ejercicio en
torno a derechos adquiridos, con lgica jurdica enmarcada en
pautas de equidad y justicia, inevitablemente se tiene que concluir
en la negacin de cualquier efecto retroactivo o retrospectivo de la
ley, porque lo cierto es que la nueva disposicin no subsume el
factum anterior, por cuanto ella misma lo excluye en el artculo 2,
cuando establece, adems de otras condiciones antes no
concebidas, los dos aos de la unin marital como requisito para
que opere la presuncin legal de existencia de la sociedad
patrimonial entre compaeros permanentes, que es claramente el
tiempo que la ley seal para que la norma pudiera ser utilizada
como fundamento de una decisin judicial, pues no debe olvidarse
que
por
encima
de
cualquier
consideracin
atinente
al
reconocimiento de un hecho social (unin extramatrimonial), lo

que de ella resulta trascendente y que es lo que convoca a esta
decisin, es el otorgamiento de una tutela jurisdiccional
perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos
sealados aos de unin marital.
()
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
26

Descartado as el carcter imperativo de la ley 54 de 1990,

y por contera su naturaleza de orden pblico, el ltimo rescoldo
argumentativo de la aplicacin inmediata queda apagado, porque
si la norma es supletoria de la voluntad de los compaeros
permanentes, la novedosa ley no puede aplicarse a las relaciones
jurdicas constituidas con anterioridad a su vigencia, por cuanto
all prima la voluntad y la autonoma de las partes, que libremente
adecuaron su conducta al rgimen jurdico para entonces vigente,
pues al fin de cuentas la aplicacin o no de la ley que introduce la
nueva regulacin a las situaciones o relaciones jurdicas
preexistentes, tiene que ver con ese especfico carcter, porque
de l depende que sta se considere como de orden pblico, y
por ende, con un contenido implicado con el inters general o el
inters pblico o social, como lo consagra el artculo 58 de la
Constitucin Poltica, que es el principio que por prevalecer sobre
el inters individual o privado (artculo 1 Constitucin Poltica),
impone de manera excepcional la aplicacin inmediata de la
nueva ley
Consecuentemente, ratifico que no fue acertada la decisin

de casar la sentencia, puesto que no le era permitido a la Corte,
como lamentablemente se hizo aqu por la mayora, extender
jurdicamente hacia el pasado los efectos y alcances de la Ley 54
de 1990 al darle amparo a la unin marital y sociedad patrimonial
entre compaeros permanentes discutida en este litigio desde el
1 de diciembre de 1970, como se dijo en la demanda o en la
fecha diferente que se logre demostrar hacia adelante con las
pruebas de oficio que se recauden en esa direccin, puesto que lo
legalmente corresponda era efectuar la declaracin deprecada
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
27

nicamente a partir de la promulgacin de la misma, o sea, el 1

de enero de 1991.
Fecha ut supra
RUTH MARINA DAZ RUEDA

Magistrada
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
28

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Exp. 1100131100212005 -00997-01
Con el debido respeto por la opinin mayoritaria de la Sala, a
continuacin me permito consignar los razonamientos en
los cuales me apoyo para salvar el voto respecto de la
decisin
adoptada
dentro
del
proceso
ordinario
de
declaracin de unin marital de hecho promovido por Luz

Marina Rincn Alvarado contra Jos Hernn Ortiz Gil, al
darle en ese asunto alcance retrospectivo a la ley 54 de
1990.
Como as lo manifest al salvar voto frente a la
sentencia de casacin de 28 de octubre de 2005,
expediente
08001-31-10-
004-2000-00591-01,
no
comparto esa conclusin por constituir un ostensible y

serio ataque a la seguridad jurdica, aparte de no
contar la retrospectividad con sustento atendible en
nuestro ordenamiento jurdico.
Cual lo expres en ese momento y lo reitero aqu, afinco
mi divergencia en lo sostenido por la Corte en el fallo S 072 de 20 de abril de 2001, en particular, en los
siguientes argumentos que all expuso:
"3. Consciente el legislador no slo del inocultable hecho social de
la "familia natural", sino del silencio de la ley, que como ya se
dijo, simplemente soslayaba el fenmeno, el 29 de diciembre
de 1990 expidi la ley 54, publicada en el Diario Oficial 39.618
de 31 de diciembre de 1990, "Por la cual se definen las uniones
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
29

maritales de hecho y el rgimen patrimonial entre compaeros

permanentes".
"Esta normatividad, como su misma titulacin lo indica,

tiene como finalidad, adems de reconocer la existencia de
la "familia natural", establecer los derechos y deberes de
orden patrimonial de los "concubinos", y as llenar el vaco
legal existente en una materia que interesa al bienestar
de la familia y que no puede quedar al margen de la
proteccin del Estado, como se lee en la Exposicin de
motivos (Anales del Congreso N 79 de 15 de agosto de
1988).
"Aunque la ley 54 de 1990, es un texto anterior a la Constitucin
de 1991, su lectura e interpretacin no puede ser extraa a
los valores y principios que esta ltima consagra, esto es,
verla como una preceptiva con una vocacin de equidad e
igualdad, pero sin que necesariamente se pueda concluir
en una asimilacin absoluta entre matrimonio y unin marital de
hecho, porque sin duda alguna lo que sus normas procuran es
reconocer, como luego lo hizo el artculo 42 de la Constitucin
Poltica, que la unin libre entre el hombre y la mujer,
tambin es una forma legtima de constituir la familia,
merecedora de toda la proteccin legal y de la aceptacin social.
"Procurando la finalidad dicha, el artculo primero define la
unin marital de hecho como "la formada entre un hombre
y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de
vida permanente y singular"; expresin esta de "unin marital
de hecho", destinada a sustituir trminos antiguos (concubinato
o amancebamiento), que por lo peyorativos aparecan como
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
30

discriminatorios.
"Por su parte el artculo segundo presume legalmente la

existencia de la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes,
por
contera
establece
una
tutela
jurisdiccional para su declaracin, cuando "exista unin

marital de hecho durante un lapso no inferior a dos (2)
aos, entre un hombre y una mujer Sin impedimento legal
para contraer matrimonio" (literal a) y "Cuando exista una
unin marital de hecho por un lapso no inferior a dos (2)
aos e impedimento legal para contraer matrimonio por
parte
de
uno
ambos
compaeros
permanentes,
siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales

anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un
(1) ao antes de la fecha en que se inici la unin
marital de hecho" (literal b). Este artculo, segn lo entendi la
Corte Constitucional en Sentencia C-239 de 1994, tiene
como propsito "evitar la coexistencia de dos sociedades
de gananciales a
ttulo universal,
nacida
una del
matrimonio y la otra de la unin marital de hecho".
"Los artculos restantes, en su orden, tienen contenidos

destinados a determinar el haber de la sociedad
patrimonial
(artculo
30),
la
forma
de
probar
su
existencia y la competencia de los jueces de familia en

primera Instancia (artculo 40), las causas de disolucin
(artculo
50),
la
legitimacin
de
los
compaeros
permanentes o sus herederos para pedir la liquidacin y la

adjudicacin de los bienes (artculo 60), el procedimiento a
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
31

aplicarse en consideracin a la pretensin propuesta

(artculo 70), el rgimen de prescripcin de las acciones
(artculo 80) y la vigencia y derogaciones de la ley
(artculo 9).
"Refirindose
al
contenido
de
la
ley,
la
Corte
Constitucional con ocasin de la sentencia C-098 de 1996,

advirti que sta "sin equiparar a los miembros de las
uniones libres y a los cnyuges vinculados por
matrimonio, av an za en el s entido de rec onocer
jurdicamente su existencia y regular sus derechos y
deberes patrimoniales", para luego agregar que con la ley
se quiso llenar el silencio que en esta materia se
observaba y adems suplir las falencias que aun dentro
del marco de la respuesta jurisprudencial se se guan
presentando, pues, "Las presunciones legales sobre la
existencia de la unin marital de hecho, la configuracin
d e l a s o c i e d a d p a t r i m o n i a l e n t r e l o s mi e m b r o s d e l a
pareja, la libertad probatoria para acreditar la unin,
comportan mecanismos y vas diseadas por el legislador
con el objeto de reconocer legitimidad de este tipo de
relaciones y buscar que en su interior reine la equidad y la
justicia".
"4. Identificado el problema que plantea el caso, as como

el contenido de la ley 54 de 1990 y la finalidad que la
justifica, procede entrar a la definicin de su mbito de
validez
temporal,
tomando
tres
situaciones
fcticas
completamente diferentes, dos de las cuales no ofrecen
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
32

dificultad, como son las uniones maritales fenecidas

antes d e l a l e y , n o a m p a r a d a s p o r s t a , d a d a s u
obvia
inexistencia, y aqullas que sin duda alguna
tuvieron c o m i e n z o y s e c o n s o l i d a r o n b a j o l a v i g e n c i a
de
la
ley,
luego
de
su
promulgacin,
i n c u e s t i o n a b l e m e n t e comprendidas por ella.
"De modo que el punto lgido, en consideracin al trato sucesivo

que como hilo conductor une a la pareja de compaeros
permanentes, se presenta respecto de las relaciones o uniones
que empezadas antes de la vigencia de la ley 54, sin solucin de
continuidad siguieron luego, porque es frente a este especfico
caso, y a propsito de la novedosa reglamentacin, donde vale
preguntar s los dos (2) aos de que trata el artculo 2, pueden
corresponder al bienio anterior a la vigencia de la ley, o si
necesariamente tienen que ser contados a partir de su
promulgacin, o sea desde el 10 de enero de 1991.
"Por supuesto que el tema no es pacfico, porque hay

quienes
sostienen
el
efecto
retroactivo,
el
retrospectivo, o la aplicacin inmediata, que es la opcin del

recurrente, para afirmar con cualquiera de los criterios que la ley
tiene en cuenta el bienio anterior a su vigencia, para as entender
cumplido el requisito temporal de la unin marital, confundido
con el mismo instante de su promulgacin, y dar lugar
simultneamente
la
presuncin legal de existencia de la sociedad patrimonial entre

compaeros permanentes. En cambio otros, como sucede con
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
33

el ad quem en este caso, predican los efectos de la ley haca el

futuro, para excluir de su aplicacin situaciones sucedidas antes
de la promulgacin.
"El mbito de validez temporal de la norma jurdica, que es el

discutido en el proceso con ocasin de la vigencia de la ley 54
de 29 de diciembre de 1990, implica una definicin entre
retroactividad o irretroactividad de la ley, como puntos extremos
de su aplicacin en el tiempo, porque otras proposiciones
intermedias como las de
retrospectividad y aplicacin inmediata, de alguna manera

constituyen excepciones al principio de irretroactividad,
porque de todos modos con dichos criterios lo procurado
es la aplicacin de la norma a hechos acaecidos con
anterioridad a su vigencia, aunque no agotados o
cumplidos definitivamente, pues de lo que se trata, segn
lo entiende la doctrina, es de llevar su aplicacin a hechos
derivados de una relacin jurdica, aun subsistente, pero
nacida precedentemente.
"La irretroactividad de la ley es el principio que
prevalece en la legislacin universal. Por regla
general se considera que la ley no puede tener
efectos haca el pasado. Es la premisa, ha dicho la
jurisprudencia, "segn la cual, en la generalidad de las
circunstancias
se
prohbe,
con
base
en
la
preservacin del orden pblico y con la finalidad de

plasmar la seguridad y estabilidad jurdicas, que una
ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia,
salvo circunstancias especiales que favorezcan,
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
34

tanto
al
destinatario de la norma como a
la
consecucin del bien comn de manera concurrente"

(Sentencias C-549/93 y C926/2000).
"Desde luego que el sistema jurdico del pas no
es ajeno a este postulado, porque la propia
Constitucin lo consagr como principio general en
el artculo 58, donde acudiendo a una de las
teoras que sustentan la irretroactividad de la
ley, la de los "derechos adquiridos", dej por
sentado que las normas rigen para el futuro
cuando expresamente declar la garanta de "la
propiedad privada y los dems derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores", para seguidamente
agregar que, "Cuando de la aplicacin de la ley expedida
por
motivo
resultaren
de
en
utilidad
conflicto
pblica
los
inters
derechos
social,
de
los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el

inters privado debe ceder al inters pblico o social",
que es ciertamente una relativizacin del principio
inicialmente concebido. Principio este que igualmente
reconoca el artculo 30 de la Constitucin de 1886,
vigente para cuando se promulg la ley 54 de 1990.
"De manera que la retroactividad de la ley, o la
retrospectividad o "la aplicacin inmediata", segn la
terminologa del recurrente, son excepciones al principio
general de irretroactividad, cuya fundamentacin est
ntimamente ligada con la necesidad de amparar la
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
35

seguridad jurdica en los trminos del inciso 20 del artculo

20
de
la
Constitucin.
De
ah,
entonces,
que
la
irretroactividad de la ley se torne en una garanta para la

proteccin de los derechos adquiridos, pero tambin
de los intereses legtimos, porque cuando de conductas
se trata est de por medio el valor fundamental de
la libertad, merecedor de la mayor de las tutelas, que se
manifiesta precisamente en la opcin de elegir de
conformidad con la significacin legal que a la misma se le
ha dado. Si un individuo, dicen Alex Weill et Francols
Terre (Introduction Gnerale au Drolt, pg. 364), "que ha
obedecido la orden de la ley pudiera ser molestado bajo
pretexto de que una ley posterior ha modificado
los trminos de la reglamentacin que exista antes, la
ley perdera toda su fuerza, puesto que nadle osara ni
siquiera ejecutar las rdenes de la ley por el temor de ver
ulteriormente actos, aunque legtimamente ejecutados,

criticados por una ley nueva y desconocida".
"En el Estado Social de Derecho, democrtico y
constitucional, como lo es el colombiano, segn la
declaracin
del artculo
1 de
la Constitucin,
el
principio de seguridad jurdica constituye base esencial de

la organizacin democrtica y factor consustancial
al desarrollo de la sociedad, dado el entronque que el
mismo tiene con la poltica libertaria que la Carta plasma,
lo cual hace imperioso el conocimiento anticipado
de la normatividad a la cual los asociados deben adecuar
su comportamiento. Ah la razn del principio de
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
36

irretroactividad, que es un lmite para el legislador, y por

supuesto para el juez, porque aunque al primero le
corresponde sealar las reglas que rigen el ejercicio de los
derechos, esta competencia, como todo mundo lo
sabe, no es absoluta, sino, por el contraro, restringida,
porque necesariamente en el gobierno de esos derechos
deben resultar armonizados los intereses individuales con
los generales, pero sin olvidar que de estos ltimos
hace parte todo el sistema de derechos y garantas
fundamentales de las personas, que debe dejarse a salvo
cuando
constituir
la
actividad
o
modificar
legislativa
est
instituciones
destinada
jurdicas.
Con
mayor razn el juez que produce un acto singular,

inevitablemente sometido al imperio de la ley, que es la
que debe aplicar privilegiando el inters pblico o social
cuando ste entra en conflicto con el inters privado o
particular, como lo dice expresamente el artculo 58 de
la Constitucin.
"Esta hermenutica restrictiva que se impone en el
mbito de la aplicacin de la ley en el tiempo, ofrece en la
prctica legislativa una poltica normal y ordinaria de
leyes promulgadas para disponer haca el futuro y
excepcionalmente de leyes de aplicacin diferida, o sea
para
regir
relaciones
jurdicas
constituidas
con
posterioridad a la promulgacin, dejando que los efectos

de las ajustadas antes se sigan surtiendo por la ley
igualmente anterior (ultraactividad). Tambin por esa va
excepcionalsima se advierte la vigencia de leyes con
carcter retroactivo, como ocurre, simplemente por va de
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
37

ejemplo, con algunas leyes penales para garantizar el

principio de favorablidad.
"Por su parte, la doctrina con el fin de zanjar la eventual y
concreta oposicin entre retroactividad e irretroactividad
de la ley, ha morigerado el alcance del principio de
irretroactividad acudiendo a dos excepciones, ambas con
respaldo legal en el ordenamiento jurdico colombiano: las
leyes interpretativas, que se entienden incorporadas a la
interpretada y las leyes de orden pblico, a las cuales
adems de otorgrseles un carcter imperativo,
derogatorio de la convencin particular, se les implica
directamente con la prevalencia del inters general sobre
el particular o privado. Por consiguiente, sendos tipos de
leyes se prodigan de un efecto inmediato, como lo es el
procurado por el recurrente con respecto a la ley 54 de
1990.
"5. Siguiendo los derroteros tericos presentados, debe
entrarse en la esencia misma del caso concreto para dar
respuesta al cuestionamiento planteado, cual es la

aplicacin en el tiempo de la ley 54 de 1990.
"Sea lo primero dejar por averiguado que en la
mencionada ley el Congreso no adopt explcitamente un
compromiso con la retroactividad, la retrospectividad o la
aplicacin inmediata de la norma, para derivar de
cualesquiera
de
las
alternativas
una
respuesta
afirmativa a las aspiraciones del recurrente. Ciertamente
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
38

ste es un aspecto que
pasa en silencio
en la
historia de la ley (Anales), lo cual de alguna manera

explica lo difuso de su tenor, porque ninguno de los tres
artculos (1, 2 y 90), referidos al problema del mbito de
validez temporal, de manera difana y expresiva dan
cuenta de que la real y verdadera voluntad del legislador,
haya estado orientada por el camino que indica el
recurrente,
siendo
sta,
sin
duda
alguna,
la
justificacin de la controversia y la dificultad del caso

mismo.
"La Corte Constitucional a propsito de una demanda de
inconstitucionalidad propuesta contra el artculo 1 de la
ley 54 de 1990, en cuanto deca "A partir de la vigencia
de la presente ley", tuvo oportunidad de ocuparse del
tema de la "aplicacin en el tiempo" de la citada
normatividad, anotando como aspecto primario que, "Lo
primero que debe anotarse es esto: en cuanto a su
vigencia, la ley 54 de 1990 sigue el principio general
segn el cual la ley rige hacia el futuro. Al respecto, el
artculo 90 de la ley comentada dispone que sta rige a
partir de la fecha de su promulgacin". As mismo,
aunque advirtiendo que la tarea interpretativa de la ley la
debe cumplir en ltima instancia la Corte Suprema de
Justicia con ocasin del caso concreto, adelant su propio

criterio, insinuativo al menos del carcter irretroactivo
de la ley 54, cuando dijo: "De la norma citada surge
un primer criterio que esclarece el asunto que se estudia:
la
aplicacin
de
la
ley
54
de
1990
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
relaciones
39

concubinarias consumadas, es decir, nacidas y extinguidas

antes de su vigencia, slo sera posible, idealmente, en
la
medida
en
que
no
se
vulneraran
derechos
adquiridos, en razn del principio consagrado en el

artculo 58 de la Constitucin: 'Se garantizan la
propiedad
privada
los
dems
derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los

cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores'. Aunque hay que advertir que ello
implicara darle a la ley un efecto retroactivo, que
ella misma no previ,
que est, en general,
prohibido en guarda de la seguridad jurdica.

(Sentencia C-239 de 31 de mayo de 1994).
"Esta, la posicin de la Corte Constitucional, que aunque
respetando la funcin que la Corte Suprema de Justicia
cumple dentro de la competencia que le otorga el recurso
extraordinario de casacin, para interpretar la ley con
ocasin del caso concreto, como ella misma lo anota,
constituye una segunda e importante aproximacin a la
respuesta, en todo caso muy distinta a la abogada por el
impugnante,
porque
para
el
mencionado
tribunal
constitucional, "la ley 54 de 1990 sigue el principio

general segn el cual la ley rige hacia el futuro", amn de
que
"Slo
el
legislador
al
dictar
una
ley,
puede
establecer su carcter retroactivo", que es lo que en

principio no ve la Corte Suprema de Justicia en su
contenido, como inicialmente se anticip. Por lo dems,
para la Corte
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
40

Constitucional es posible hablar, aun en vigencia de

la ley que se analiza, de una "sociedad de
hecho
entre
concubinos,
cuya
existencia
disolucin han podido presentarse antes y despus

de la vigencia de la ley 54, y que est sujeta a otros
principios, segn la ley y la jurisprudencia".
"Ahora, como lo ha admitido la doctrina y la
jurisprudencia,
la
ley
54
tiene
un
carcter
innegablemente consttutvo, en cuanto ella genera

una relacin jurdica que antes no prevea la ley, as
el hecho social reconocido diariamente golpeara a la
puerta. Obviamente, como bien se sabe, la ley 54
no origin trnsito legislativo alguno, como para
pensar en un conflicto de leyes en el tiempo en
consideracin
incompatibilidades
contradicciones lgicas, porque como ya se dijo, lo

que haba era una ausencia de rgimen especfico,
que fue suplida por la interpretacin jurisprudencial
acudiendo analgicamente a la institucin jurdica
de la sociedad de hecho, para conferir as un
tratamiento legal y justo a la cuestin patrimonial
de
los
concubinos,
ya
que
la
sociedad
conyugal slo guardaba correspondencia con

el matrimonio legalmente constituido y la ley civil
prohiba la conformacin de sociedades universales
diferentes
la
mencionada
sociedad
conyugal
(artculo 2089 del Cdigo Ovil).

"Siendo el acto legal de naturaleza
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
41

eminentemente constitutiva, pues, se repite, es

el que crea o tipifica el nuevo fenmeno jurdico,
llamado "sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes", sujeto a un rgimen propio hasta
entonces inexistente y con pautas formativas
distintas a las de la situacin tratada por la jurisprudencia

por la va de la sociedad de hecho, sn necesidad de
entrar a hacer un abstracto ejercicio en torno a derechos
adquiridos, con lgica jurdica enmarcada en pautas de
equidad
justicia,
concluir
en
la
inevitablemente
negacin
de
se
tiene
cualquier
que
efecto
retroactivo o retrospectivo de la ley, porque lo cierto es

que la nueva disposicin no subsume el factum anterior,
por cuanto ella misma lo excluye en el artculo 20, cuando
establece,
adems
de
otras
condiciones
antes
no
concebidas, los dos aos de la unin marital como

requisito para que opere la presuncin legal de existencia
de
la
sociedad
patrimonial
entre
compaeros
permanentes, que es claramente el tiempo que la ley

seal para que la norma pudiera ser utilizada como
fundamento de una decisin judicial, pues no debe
olvidarse que por encima de cualquier consideracin
atnente al reconocimiento de un hecho social (unin
extramatrimonial), lo que de ella resulta trascendente y
que es lo que convoca a esta decisin, es el otorgamiento
de una tutela jurisdiccional perfectamente identifcable, pero
diferida en el tiempo a los dos sealados aos de
unin marital.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
42

"Habermas afirma que "cada ley individual representa una

interpretacin y un perfeccionamiento hermenutico de
los principios bsicos que se encuentran y se explicitan en
una constitucin dada", y a decir verdad que este
criterio
se
ve
realizado
en
normas
como
las
consagradas por la ley 54 de 1990, que como ya se

anot, estaba dirigida a llenar un vaco con sentido de
equidad. Con todo, como igualmente qued expuesto, no
por la justificacin de la ley, ni por su finalidad, quedaba
en entredicho la justicia
de
la
solucin
jurisprudencial,
la
cual
sigue
subsistiendo aun bajo la vigencia de la ley 54, porque las

normas jurdicas que la amparaban permanecen, ora
para
ser
aplicadas
una
sociedad
expresamente
convenida, o ya a una surgida de los hechos, cual sera el

caso de aqullas uniones que viniendo de atrs no
alcanzan a subsumirse en los preceptos de la ley en
comentario o que mantenindose despus de sta, quedan
sometidas a un doble tratamiento: el de la sociedad de
hecho para la relacin patrimonial anterior a la
posibilidad de la aplicacin de la ley y el de la sociedad
patrimonial para la poca enmarcable en la novedosa
normatividad.
"Pues bien, la posicin que ahora la Corte expone,
sometida a un test de proporcionalidad, no solamente
aparece como la ms adecuada, porque sn duda alguna
deja a salvo los principios de seguridad jurdica y
justicia, que seran los que resultaran menguados de
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
43

entenderse
la
retroactividad,
sino
por
consultar
el
problema de la continuidad de la relacin que es uno

de los ms delicados en la aplicacin de las leyes en el
tiempo, como se discute igualmente en los contratos
sucesivos, que mutatis mutandi guardan semejanza con
el fenmeno analizado, amn de mirar el carcter
supletorio de la ley 54 de 1990, en cuanto tiene que
ver con la constitucin d e l a s o c i e d a d p a t r i m o n i a l
e n t r e c o m p a e r o s permanentes, el cual claramente
se nota en el artculo 20 en tanto sienta una mera
presuncin
legal,
por
ende
desvrtuable
consecuentemente admisora de algn tipo de convenio

paritario e imparcial acorde con las finalidades de la
ley y al mnimo de derechos que sta reconoce a los
compaeros permanentes. Carcter que
igualmente se nota en el inciso 10 del artculo 7, cuando
remite a las normas "contenidas en Libro IV, Ttulo XXII,
Captulo I a VI del Cdigo Civil", para ser aplicadas a "Ia
liquidacin de la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes", donde se ubican, entre otros, los artculos
1771 a 1780, concernientes al rgimen de las
capitulaciones matrimoniales, que por la misma definicin
legal son "las convenciones" que celebran los esposos
antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que
se aportarn a la sociedad conyugal, las cuales bien
pudieran dar lugar a un rgimen de separacin de
bienes o a otro distinto, porque de modo similar a como
acontece
con
compaeros
la
sociedad
permanentes,
la
patrimonial
sociedad
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
entre
conyugal
44

surge de una presuncin legal, "A falta de pacto escrito"

en contrario, como lo indica el artculo 1774 del Cdigo
Civil, que es otra de las normas que obran por remisin.
"Descartado as el carcter imperativo de la ley 54 de
1990, y por contera su naturaleza de orden pblico, el
ltimo rescoldo argumentativo de la aplicacin inmediata
queda apagado, porque si la norma es supletoria de la
voluntad de los compaeros permanentes, la novedosa
ley no puede aplicarse a las relaciones jurdicas
constituidas con anterioridad a su vigencia, por cuanto all
prima la voluntad y la autonoma de las partes, que
libremente adecuaron su conducta al rgimen jurdico
para
entonces
vigente,
pues
al
fin
de
cuentas
la
aplicacin o no de la ley que introduce la nueva

regulacin
las
situaciones
relaciones
jurdicas
preexistentes, tiene que ver con ese especfico carcter,

porque de l depende que sta se considere como de orden
pblico, y por ende, con
un contenido implicado con el inters general o el "inters

pblico o social", como lo consagra el artculo 58 de la
Constitucin Poltica, que es el principio que por
prevalecer sobre el inters individual o privado (artculo
1 Constitucin Poltica), impone de manera excepcional
la aplicacin inmediata de la nueva ley."
Dada la claridad y contundencia de tales razonamientos,

sigo creyendo que la ley 54 de 1990 no se aplica a
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
45

situaciones anteriores a la vigencia de dicha norma y, por

t a n t o, l a Co rt e n o h a d e b i d o pr o h i j a r e n e l c as o a q u
juzgado su alcance retrospectivo.
Fecha ut supra.
CSAR JULIO VALENCIA COPETE
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
46

SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto y consideracin debidos a los seores magistrados que
conformaron la mayora decisoria en el asunto de esta especie, paso a
expresar a continuacin las razones que me llevan a discrepar honda y
vivamente de varias de las consideraciones que sostienen el fallo aqu
adoptado. Al Respecto reitero y transcribo lo que siempre he sostenido.
1. La aplicacin de la Ley 54 de 1990 en el tiempo.
Permtaseme decirlo con firmeza: la discusin no es semntica ni de simple

nomenclatura. Puede nominrsela como se quiera, pero lo realmente
indiscutible en este caso es que la Corte, so pretexto de aplicar
retrospectivamente (o de manera inmediata como por momentos se dice) la
mencionada ley, la ha aplicado de manera abiertamente retroactiva, con
todas las terribles secuelas y desventajas que de ello se desgajan.
Como s que difcilmente el ms asiduo y tenaz de los lectores ha podido

llegar hasta ac, luego de leer el fallo y los dems salvamentos de voto,
renuncio, en obsequio a la brevedad, a trasuntar muchas de las definiciones
y explicaciones que tanto la doctrina como la jurisprudencia han asentado en
torno a los aludidos conceptos y que, dada su autoridad, luminosidad y
contundencia serviran de apoyo a mi afirmacin, abdicacin que, en todo
caso, debo admitirlo, no poca mengua le hace a estas consideraciones.
De todos modos, sea suficiente memorar que, como en su momento lo dijo

esta Corporacin,
En el Estado Social de Derecho, democrtico y
constitucional, como lo es el colombiano, segn la
declaracin del artculo 1 de la Constitucin, el principio de
seguridad jurdica constituye base esencial de la
organizacin democrtica y factor consustancial al
desarrollo de la sociedad, dado el entronque que el mismo
tiene con la poltica libertaria que la Carta plasma, lo cual
hace imperioso el conocimiento anticipado de la
normatividad a la cual los asociados deben adecuar su
comportamiento.
Ah
la
razn
del
principio
de
irretroactividad, que es un lmite para el legislador, y por
supuesto para el juez, porque aunque al primero le
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
47

corresponde sealar las reglas que rigen el ejercicio de los

derechos, esta competencia, como todo mundo lo sabe, no
es absoluta, sino, por el contrario, restringida, porque
necesariamente en el gobierno de esos derechos deben
resultar armonizados los intereses individuales con los
generales, pero sin olvidar que de estos ltimos hace parte
todo el sistema de derechos y garantas fundamentales de
las personas, que debe dejarse a salvo cuando la actividad
legislativa est destinada a constituir o modificar
instituciones jurdicas. Con mayor razn el juez que produce
un acto singular, inevitablemente sometido al imperio de la
ley, que es la que debe aplicar privilegiando el inters
pblico o social cuando ste entra en conflicto con el inters
privado o particular, como lo dice expresamente el artculo
58 de la Constitucin.
Esta hermenutica restrictiva que se impone
en el mbito de la aplicacin de la ley en el tiempo, ofrece
en la prctica legislativa una poltica normal y ordinaria de
leyes promulgadas para disponer hacia el futuro y
excepcionalmente de leyes de aplicacin diferida, o sea
para regir relaciones jurdicas constituidas con posterioridad
a la promulgacin, dejando que los efectos de las ajustadas
antes se sigan surtiendo por la ley igualmente anterior
(ultraactividad). Tambin por esa va excepcionalsima se
advierte la vigencia de leyes con carcter retroactivo, como
ocurre, simplemente por va de ejemplo, con algunas leyes
penales para garantizar el principio de favorabilidad.12
Por consiguiente, corresponde al legislador establecer en cada ley el mbito
temporal dentro del cual sta va producir sus efectos,
potestad amplia y autnoma que le permite acomodar el
ordenamiento jurdico a las condiciones que las nuevas
manifestaciones sociales imponen, de modo que al amparo de
ese mecanismo le es dado remediar, inclusive, de inmediato, las
iniquidades que un determinado modo de ser de la sociedad
ocasiona a ciertos sectores de la misma, facultad que, claro est,
encuentra slido e infranqueable confn en el mandato imperativo
contenido en el artculo 58 de la Constitucin Poltica Nacional13.
De manera, pues, que en nuestro sistema jurdico ni siquiera el legislador
tiene amplias facultades para especificar la eficacia temporal de las leyes
habida cuenta que por mandato del referido artculo 58 de la Carta poltica
no le es dado trasponer los lmites que los derechos adquiridos le imponen.
12
13
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de abril de 2001.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de marzo de 2003. Expediente 6726.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
48

Si las cosas son de ese modo, ha de colegirse que, necesariamente,

los jueces tienen la prohibicin de, motu proprio, aplicar
retroactivamente una norma a un caso que se fundamenta en
hechos previos a la entrada en vigencia de sta. En este sentido
se debe recalcar que no hay retroactividad implcita, por cuanto la
regla general es la irretroactividad y slo se le otorga efecto
retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en
caso de orden pblico, o de leyes interpretativas o penales
benignas al reo, es decir, en los casos constitucionalmente
permitidos14. (Se subraya).
2. Qu se entiende por retroactividad de la ley?
Para explicar cundo una norma es retroactiva, esta Corte ha acudido a

diversos criterios distincin, todos a cual ms, hay que destacarlo de una
vez, ponen de presente que aqu se ha quebrantado el principio de la
irretroactividad de la ley. As, tomando como derrotero la naturaleza de los
hechos, ha dicho que
Con miras a establecer cmo se proyecta la ley nueva sobre
una determinada situacin o relacin jurdica, parece
conveniente examinar la cuestin a la luz de los hechos,
perspectiva desde la cual se impone inferir que stos, en
relacin con aquella (la ley nueva), pueden ser pasados (facta
praeterita), pendientes (facta pendentia) o futuros (facta futura),
de donde se deduce que las normas legales tendran efecto
retroactivo cuando se aplican a hechos consumados bajo el
imperio de una ley anterior (facta praeterita), o a los efectos ya
realizados de situaciones an en desarrollo (facta pendentia).
Por el contrario, si la ley se aplica a consecuencias an no
realizadas, derivadas de una determinada situacin fctica,
inclusive preexistente a ella, est actuando de una manera que
suele serle propia, o sea, surtiendo efectos inmediatos; y si
solamente se aplica a situaciones fcticas futuras, acontecer
que su eficacia es retrasada. Desde esta perspectiva se tiene
que las leyes, segn sean sus alcances temporales, se pueden
clasificar en retroactivas, cuando actan sobre los efectos ya
cumplidos con anterioridad a su vigencia; de aplicacin
inmediata, cuando gobiernan todos los efectos que se produzcan
desde el momento en que entra en vigor, incluidos los que se
deriven de una situacin surgida de antemano; y de aplicacin
diferida, cuando rige nicamente las situaciones que se
constituyan con posterioridad a su vigencia, lo que presupone la
14
Corte Constitucional Sentencia SU 881 del 25 de agosto de 2005
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
49

supervivencia de la ley anterior en relacin con los efectos

emanados de aquellas previamente constituidas 15.
En consecuencia, para ejemplificar lo dicho, si se expidiera una ley que
tuviera por objeto sealar un lmite al cobro de intereses en el contrato de
mutuo, ella podra disponer sin ser retroactiva: a) que se aplicara a los
contratos ajustados con posterioridad a su entrada en vigor, sin afectar, por
ende, los rditos de los contratos celebrados con anterioridad. En esta
hiptesis realmente se tratara de una ley de aplicacin diferida, que slo
imperara sobre los actos futuros y que, subsecuentemente genera la
ultraactividad de aquella anterior que toler los altos rendimientos; b) que
adems de gobernar los prstamos convenidos con posterioridad, igualmente
se aplicara a los intereses que se causen a partir de su vigencia en aquellos
contratos pactados con anterioridad, es decir, que se tratara de una ley de
aplicacin retrospectiva en cuanto entra a gobernar las consecuencias
futuras de situaciones preexistentes. Por el contrario, la aludida legislacin
sera retroactiva si: 1) considera mal habidos los intereses ya devengados y
ordena su reintegro a quien los ha pagado; y 2) cuando se aplica a los
intereses que se han causado pero no se han pagado, es decir, aquellos que
estn pendientes.
Por consiguiente, se aplica de manera retroactiva la ley cuando se la hace

obrar sobre los efectos o consecuencias ya cumplidos de relaciones o
situaciones jurdicas extinguidas o, inclusive, existentes an al tiempo de su
vigencia, pero no lo es, si somete inmediatamente bajo su imperio los efectos
an no causados de situaciones preexistentes. De igual modo, ser
retroactiva cuando le atribuye a aquellos hechos que de conformidad con la
legislacin anterior no eran aptos o idneos para constituir la situacin
jurdica creada por la nueva ley los efectos constitutivos que sta les
atribuye.
Ahora, siguiendo el clsico criterio de los derechos adquiridos, ha asentado
la Sala que:
15
Sentencias del 20 de marzo de 2003, expediente 6726, y del 9 de marzo de 2004, expediente 6984
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
50

La ley es retroactiva, -indican Planiol y Ripert- Cuando vuelve

sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad
de un acto, o para modificar y suprimir los efectos ya realizados de
un derecho. Fuera de esto (prosiguen) no hay retroactividad, y la
ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, an
anteriores a ella, sin ser retroactiva (Tratado Elemental de
Derecho Civil, Tomo II, pg.129). Orientado por similar criterio,
Eduardo Zuleta Angel cita a Vareillas-Sommieres, resumiendo su
teora en el sentido de indicar que la retroactividad de la ley se
presenta"...a) Cuando borra o destruye en el pasado los efectos ya
producidos de un acto o de un hecho anterior, o en otros trminos,
cuando nos arrebata un derecho en el pasado; y b) Cuando
suprime o modifica in futurum uno de nuestros derechos
actualmente existentes en razn de un hecho pasado" (Estudios
Jurdicos, Bogot, Ed. Temis, 1974, pg. 49). De manera que
mientras la ley nueva no entre a regular el pasado para suprimir
efectos realizados de un derecho, ni a desconocer hacia el futuro
la realidad de derechos ya anticipadamente constituidos, ella no
tiene alcance retroactivo ni lesiona derechos adquiridos.16 (Se
subraya).
3. En qu consiste la retrospeccin de la ley?
La ley obra retrospectivamente cuando se aplica a las consecuencias nuevas

de un hecho antiguo, entendiendo por tal aquel acaecido con anterioridad a
su promulgacin. Es difano, entonces, que en este evento la norma
posterior no afecta los derechos consolidados y los efectos de un hecho o
una situacin dada ya realizados, los cuales se rigen por la ley en vigor
cuando ocurrieron.
La finalidad de la consagracin de la retrospectividad es evitar
que se perpete la configuracin de injusticias sociales
especialmente en materia laboral- so pretexto de que empezaron
a consolidarse en el pasado o tienen su origen en un hecho
pasado y, por tanto, no se podra aplicar retroactivamente la ley.
Se hace necesario anotar que es preciso separar el efecto
retrospectivo, cuando este haya sido consagrado, de la aplicacin
general inmediata de la ley, porque de no estar consagrada la
retrospectividad de una norma, no le ser aplicable la nueva ley a
las consecuencias de actos previos, as stas tengan o puedan
tener lugar con posterioridad a la vigencia de la ley. De lo
contrario se dara un efecto retroactivo no aceptado en nuestro
ordenamiento jurdico. En este sentido, la doctrina ha sealado
que (...) una ley es retroactiva cuando modifica o restringe las
consecuencias jurdicas de hechos realizados durante la vigencia
16
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 de mayo de 1997. Expediente 4845.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
51

de la anterior. Podra tambin decirse: cuando modifica o restringe

las consecuencias jurdicas derivadas de la aplicacin de la
precedente. La forma de expresin es diversa, pero la idea
expresada es la misma, ya que la aplicacin de una ley supone
siempre la realizacin de su hiptesis.
Observe el lector que hablamos de realizacin del supuesto y
nacimiento de las consecuencias normativas, no del ejercicio de
stas. Los derechos y deberes expresados por la disposicin de la
ley nacen en el momento en que el supuesto se realiza, aun
cuando sean posteriormente ejercitados y cumplidos o no lleguen
nunca a ejercitarse ni a cumplirse. Habr que tomar tambin en
cuenta la posibilidad de que las obligaciones derivadas de la
realizacin de un supuesto no sean exigibles desde el momento
en que nacen. Incluso en esta hiptesis, tales obligaciones
existen, aun cuando su cumplimiento no pueda reclamarse desde
luego. Si una ley nueva las suprime o restringe, es
necesariamente retroactiva, aun cuando al iniciarse su vigencia no
sean exigibles todava. (subrayas ajenas al texto)
En este orden de ideas, para que se aplique una norma nueva a
los efectos de un hecho acaecido previamente a su vigencia se
debe autorizar expresamente tal aplicacin so pena de estar
desconociendo la prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley17.
4. La aplicacin que en este fallo se hace de la Ley 54 de 1990 es
retroactiva.
Sea oportuno traer a colacin cmo la Corte Constitucional, refirindose en

general a la irretroactividad de la ley precis que:
siguiendo las orientaciones de la doctrina y la jurisprudencia,
configuran derechos adquiridos las situaciones jurdicas
individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el
imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas
vlida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una
persona.
Ante la necesidad de mantener la seguridad jurdica y asegurar la
proteccin del orden social, la Constitucin prohbe el
desconocimiento o modificacin de las situaciones jurdicas
consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasin de la
expedicin de nuevas regulaciones legales. De este modo se
construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que
la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones
jurdicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas,
y que resultan intangibles e inclumes frente a aqulla, cuando
ante una determinada situacin de hecho se han operado o
17
Corte Constitucional Sentencia SU 881 del 25 de agosto de 2005
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
52

realizado plenamente los efectos jurdicos de las normas en ese

momento vigentes.
La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos
adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple
posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son
ms que una intencin o una esperanza de obtener un resultado
jurdico concreto. Por lo tanto, la ley nueva si puede regular
ciertas situaciones o hechos jurdicos que aun cuando han
acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la
virtud de obtener su consolidacin de manera definitiva, como un
derecho, bajo la ley antigua.
No obstante, las referidas expectativas pueden ser objeto de
alguna consideracin protectora por el legislador, con el fin de
evitar que los cambios de legislacin generen situaciones
desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios
sociales para ciertos sectores de la poblacin o, en fin, para
perseguir cualquier otro objetivo de inters pblico o social. Es as
como la ley nueva puede tomar en cuenta hechos o situaciones
sucedidos en vigencia de la ley antigua para efectos de que con
arreglo a las disposiciones de aqulla puedan configurarse o
consolidarse ciertos derechos (efecto retrospectivo).
Cuando el artculo 58 de la Constitucin, alude a la garanta de la
propiedad privada y a los dems derechos adquiridos con arreglo
a las leyes civiles, y dispone que tales derechos "no pueden ser
desconocidos
ni
vulnerados
por
leyes
posteriores",
indudablemente est otorgando una proteccin a las situaciones
jurdicas que definitivamente han quedado consolidadas bajo la
vigencia de una ley y no a las meras expectativas de derechos.
Sin embargo, es necesario precisar que la regla precedente no
es absoluta, porque ella misma prev la posibilidad de que se
puedan afectar, los referidos derechos "cuando de la aplicacin
de una ley expedida por motivo de utilidad pblica o inters social,
resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida", evento en el cual "el inters
privado deber ceder al inters pblico o social". Ello explica, que
no obstante el respeto que merecen los referidos derechos sea
posible decretar su expropiacin, utilizando las modalidades
previstas en la Constitucin, o que se puedan imponer
limitaciones, obligaciones o cargas especiales, con el fin de
asegurar la funcin social de la propiedad y de la funcin
ecolgica que le es inherente.
Distinto del efecto retroactivo y retrospectivo es el efecto
inmediato de la ley, por la vocacin de sta de que sus
disposiciones se apliquen en el futuro, desde el momento en que
empiece a regir, no permitiendo por consiguiente la subsistencia
de la ley antigua ni de las situaciones o hechos nacidos durante
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
53

su vigencia, pero que no han alcanzado a configurar o consolidar

verdaderos derechos18.
Y refirindose de manera concreta a la aplicacin ene el tiempo de la Ley 54
de 1990 anot que ella rige haca el futuro de modo que
la aplicacin de la Ley 54 de 1990 a relaciones
concubinarias consumadas, es decir, nacidas y extinguidas
antes de su vigencia, slo sera posible, idealmente, en la
medida en que no se vulneraran derechos adquiridos, en
razn del principio consagrado en el artculo 58 de la
Constitucin: Se garantizan la propiedad privada y los
dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores. Aunque hay que
advertir que ello implicara darle a la ley un efecto
retroactivo, que ella misma no previ, y que est, en
general, prohibido en guarda de la seguridad jurdica. 19.
Habiendo llegado a este punto, hay que convenir, entonces, que
independientemente del nombre que se le quiera dar a la forma como la
Corte ha aplicado aqu la Ley 54 de 1990, esto es, si se trat de hacerla
efectiva de manera retrospectiva o, como en algunas apartes del fallo se
sostiene, de hacerla obrar de manera inmediata, lo cierto es que la cosa no
es de lxico y que siguiendo cualquiera de los anteriormente reseados
criterios relativos al concepto de retroactividad, la sentencia comporta una
manifiesta y, a mi juicio, inadmisible, aplicacin retroactiva de la referida Ley
54 porque cercena de tajo los derechos de linaje patrimonial de aquellos
concubinos, por va de ejemplo el de propiedad (y uso aqu el trmino
entonces en boga, para distinguirlo del de compaeros permanentes definido
en el reseado estatuto), que con antelacin a la promulgacin de la referida
ley haban adquirido y consolidado para s aquellos bienes que ahora, por
virtud de la retroaccin aplicada por la Corte, pertenecen a la sociedad
patrimonial de hecho. No se trata de hacerla obrar en cuestiones relativas al
ejercicio del derecho de dominio o a cargas a l concernientes (artculo 28 de
la ley 153 de 1887), ni respecto de consecuencias no producidas, sino de la
mutilacin total o parcial del mismo.
18
19
Corte Constitucional Sentencia C147, del 19 de marzo de 1997

Corte Constitucional Sentencia C 239 del 31 de mayo de 1994)
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
54

Por supuesto que una vez adquiridos por los concubinos, los bienes
ingresaron a su patrimonio sin condicin ni gravamen alguno excepto, claro
est, los originados en actos expresos de su voluntad-, de modo que al
despojarlos ahora total o parcialmente de ese derecho, ya afianzado, violenta
derechos legtimamente adquiridos, con evidente sacrificio no slo de la
seguridad jurdica, sino, aqu s, de inquebrantables imperativos de justicia.
No puede decirse, creo yo, como repetidamente se afirma en la sentencia,

que como las uniones maritales de facto no estaban regladas por el
ordenamiento no exista ningn derecho consolidado con antelacin a la
expedicin de la susodicha ley, pues tal elucidacin, lo digo con respeto, no
es atinada. No lo es, de un lado, porque el derecho adquirido que la
sentencia vulnera en este caso es el de propiedad, derecho que, huelga
decirlo, estaba (y est) suficientemente protegido por la Constitucin y la ley;
de otra parte, porque la materia que careca de una reglamentacin explcita
era el concubinato como forma de constituir familia y como fuente de la
sociedad de gananciales entre los concubinos, cuestin esta ltima que, por
el contrario, de manera clara, precisa y contundente s estaba reglada por el
artculo 2082 del Cdigo Civil, a la sazn vigente, que expresamente,
exceptuando las originadas en el matrimonio, las prohiba.
Resulta, entonces, a mi juicio, verdaderamente incomprensible concluir

que estando en vigor por la poca de los hechos de este litigio (por lo
menos de 1983 a 1995) el mencionado artculo 2082 que prohiba
rotundamente las aludidas sociedades universales y de gananciales,
salvedad hecha de las conyugales, regla jurdica a la cual sometieron su
comportamiento todos los colombianos, se diga ahora que por virtud de
una ley expedida varios aos despus, no slo que s existan, sino, lo
que es ms delicado, que por esa misma poca se presuma por la ley
su existencia. Es decir, que al mismo tiempo lo que el artculo 2082
prohiba, la Ley 54 de 1990 permita y presuma como existente.
5. La retroactividad de las presunciones.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
55

Para finalizar sostiene la mayora, apoyndose, segn lo dice, en la doctrina,

que como la Ley 54 de 1990 consagra en el punto una presuncin ella es
retroactiva. Empero, adems de que se trata de una afirmacin que carece
de demostracin, y no poda tenerla porque la ley 153 de 1887, estatuto que
gobierna el trnsito de legislacin, no contiene la ninguna alusin a una regla
de ese talante, lo cierto es que, esa elucidacin de la Sala no repara en que
el verdadero designio de la norma no es la de descargar del peso de la
prueba de un hecho a una de las partes sino que, yendo mucho ms lejos, le
atribuye una consecuencia jurdica (el surgimiento de una sociedad
patrimonial, verdadero hontanar de derechos y obligaciones) a un supuesto
de hecho (la preexistencia por ms de dos aos, en las condiciones
sealadas por la ley, de una unin marital de facto entre compaeros
permanentes), slo que esa consecuencia se da solamente por va general
(de ah que simplemente se diga que se presume) pero no de manera
irremediable porque, como no poda ser de otro modo, en el punto no deja de
seorearse el principio de la autonoma de la voluntad, conforme al cual la
pareja puede prever lo que en Derecho estimen pertinente (capitulaciones,
por ejemplo, pues es clara y categrica la remisin que se hace, entre otros,
al Captulo I del Ttulo XXII del Cdigo Civil).
Y permtaseme acotar ac, respetuosa pero sinceramente, que la Corte da

un traspis cuando afirma, como vehementemente lo hace el fallo, que en las
uniones maritales (o conyugales, seguramente) en las que no se forme
sociedad patrimonial se comete una grave injusticia, como si en el punto la
nica forma de hacer justicia a la familia es estableciendo por doquier
sociedades patrimoniales entre la pareja. No, la nocin de justicia que emana
del ordenamiento es muy otra: por supuesto que surge una familia a pesar de
que no exista una unin marital (porque falle uno de sus requisitos, la
singularidad, por ejemplo) o conyugal; inclusive, puede existir unin marital
de hecho entre compaeros (y por ende una relacin de ndole familiar), pero
no surgir sociedad patrimonial entre ellos (v. gr., porque no han cumplido el
trmino previsto en la ley o porque no han disuelto la sociedad conyugal
preexistente). Entonces, si se aplicara el mandato constitucional del que se
vale la sentencia habr que concluir que como en todas estas hiptesis
existe familia pero no sociedad patrimonial se comete una grave injusticia,
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
56

cuyo
remedio
comportara,
entonces,
muy
seguramente,
la
inconstitucionalidad de las normas que impiden el nacimiento en esos casos

de la comunidad de gananciales. Y creo que hasta all no se ha llegado. Por
lo menos no hasta ahora.
De otro lado, es palmario que son diversas las hiptesis previstas por el
legislador (por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales, el matrimonio
celebrado en el exterior, etc.) en las que, sin reparos de justicia material y de
constitucionalidad, a pesar de existir uniones matrimoniales, no aflora la
sociedad patrimonial entre los cnyuges, y no por eso hay que desgarrarse
las vestiduras.
6. Colofn.
Tinese, pues, que sin mediar nebulosos e inexactos planteamientos, lo que

emerge como corolario, es lo siguiente:
6.1 corresponde al legislador establecer en cada ley el mbito temporal

dentro del cual sta va producir sus efectos, potestad amplia y autnoma que
le permite acomodar el ordenamiento jurdico a las condiciones que las
nuevas manifestaciones sociales imponen y que solo encuentra valladar
irreductible en el artculo 58 de la Constitucin Nacional que le impide proferir
preceptos que alteren los efectos ya cumplidos con anterioridad a su
vigencia, y que solamente a falta de un sealamiento expreso de ese
temperamento emanado del legislador, compete al intrprete la tarea de
determinar los alcances en el tiempo de esa normatividad, labor que debe
ajustarse, de todas formas, a las disposiciones previstas en la predicha ley
153 de 1887, teniendo siempre presente que sta seala como criterios
hermenuticos generales los de la irretroactividad y la eficacia inmediata de
la ley.
6.2 De la detenida lectura de todo el articulado de la Ley 54 de 1990 se
infiere sin hesitacin alguna que el legislador no consagr reglas especficas
encaminadas a extender hacia el pasado los efectos de la aludida legislacin,
ni puede entenderse que tal hubiese sido su tcito designio, ya que, por el
contrario, dispuso en el artculo 9, que esa ley rige a partir de la fecha de su
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
57

promulgacin y deroga las disposiciones que le sean contrarias, amn que

en el artculo primero fue enftico al sealar que a partir de la vigencia de la
presente ley y para todos los efectos civiles se denomina unin marital de
hecho, , enunciado con el cual indica con cierta vehemencia que todos
los efectos civiles que le atribuye a las relaciones maritales que constituyen
su objeto, slo surgen a partir de su entrada en vigor, y de cara a las uniones
maritales surgidas a partir de su fecha de vigencia, pues nicamente desde
ese momento tales situaciones tienen reconocimiento legal.
6.3 Si el legislador, a quien, como ha quedado dicho, le incumba determinar,
con sujecin a los imperativos constitucionales, sus efectos temporales,
extendindolos en el tiempo si as lo reclamaban las necesidades sociales
que intentaba remediar, se abstuvo de hacerlo, entre otras cosas porque era
conciente de que al hacer obrar en el pasado dicha ley tal disposicin
difcilmente superara un examen de constitucionalidad, no puede por ningn
motivo el juzgador (cuya decisin, valga acotarlo al margen, se escapa del
juicio de constitucionalidad pertinente, como no sea el propio), al acometer su
quehacer hermenutico, concederle los efectos que aquel se neg a
otorgarle, puesto que se encuentra subyugado a los principios generales de
la irretroactividad y de la eficacia inmediata de la ley, que gobiernan este
evento frente a la palpable ausencia de regla especfica al respecto.
6.4 Que rectamente entendido el concepto, la mencionada legislacin
produce efectos inmediatos, en la medida en que seguidamente entr en
vigor, someti a su imperio toda relacin, inclusive las que tuvieron su
gnesis con anterioridad, entre un hombre y una mujer, que sin estar
casados, hacen comunidad de vida permanente y singular, a la que
denomin unin marital de hecho, de modo que los vnculos que el estado de
compaero o compaera comportan, los derechos y obligaciones familiares
que de ella brotan, la proteccin jurdica y todos los dems efectos civiles
que le corresponden, surgieron al momento de su vigencia, cobijando,
incluso, se reitera, aquellas relaciones que, reuniendo las exigencias all
previstas, preexistan. Por supuesto que de no tener eficacia inmediata,
aquellas situaciones jurdicas consolidadas de antemano y cuyos contornos
fueran idnticos o similares a aquellos que la Ley 54 de 1990 gobierna,
quedaran excluidos de su aplicacin.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
58

6.5 As mismo, que cumplidos dos aos contados a partir de su vigencia,

todas aquellas uniones que renan las exigencias de las precitada ley, an
las que se formaron con anterioridad, darn lugar, por va de la presuncin
prevista en el artculo segundo ejusdem, a la sociedad patrimonial entre
compaeros permanentes, puesto que, como ha quedado dicho, se
vulnerara el principio de la irretroactividad si se admitiese que el aludido
estatuto tiene la aptitud de atribuirle a aquellos hechos que de conformidad
con la legislacin anterior no eran aptos o idneos para constituir la situacin
jurdica creada por la nueva ley los efectos constitutivos que sta les
atribuye, desde luego que para la normatividad que exista con anterioridad a
la susodicha Ley 54, ni la unin marital, ni la duracin de la misma tenan
alguna relevancia jurdica, y por ende, carecan de aptitud para consolidar
una comunidad del linaje del que la nueva ley estableci. Ms exactamente,
si solamente a partir de la promulgacin de la predicha ley tienen
reconocimiento legal y producen todos los efectos civiles que all se le
reconocen, es obvio que no puede el juzgador, sin hacerla retroactiva,
concederle a las relaciones maritales consolidadas con anterioridad los
efectos atributivos que la nueva ley prev y que solo surgieron a partir del
instante en que entr a regir.
6.6 No puede decirse que el juez puede extender los efectos de la ley haca
el pasado siempre y cuando no vulnera derechos adquiridos, toda vez, que,
de un lado, como ha quedado dicho, una labor de esa especie le incumbe al
legislador, no al juez, quien en el ejercicio de su tarea hermenutica, y a falta
de un mandato en ese sentido de aquel, debe ceirse a los principios de la
aplicacin inmediata e irretroactiva de la ley, y de otro lado, porque an si se
admitiese, en gracia de discusin, que tal posibilidad fuera viable, habra que,
igualmente, reconocer que se vulneraran los derechos adquiridos de los
concubinos frente a quienes la ley anterior no consagraba la presuncin de
existencia de sociedades patrimoniales y, por ende, tenan la propiedad
exclusiva de los bienes adquiridos durante la existencia de la relacin marital
y la libre y autnoma administracin y disposicin de ellos, derechos todos
estos que la nueva ley no podra conculcar.
En estos trminos dejo sentadas mis discrepancias con el fallo mayoritario.
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
59

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

Magistrado
E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01
60

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA CASACIN CIVIL

Bogot, D.C., veintids de noviembre de dos mil diez

Ref.: Exp. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

Decide la Corte el recurso de casacin formulado por la parte

La demandante pidi declarar judicialmente que entre ella

y Jos Hernn Ortiz Gil se conform una unin marital de hecho

Corte Suprema de Justicia

y que est facultada para demandar, conforme a las previsiones de la

El demandado admiti la convivencia comn, aunque

comprender la demanda la totalidad de los activos y pasivos adquiridos

El juzgador de primer grado desestim las excepciones y

declar que entre las partes se constituy una sociedad patrimonial

declarar que la unin marital de hecho y la consecuente sociedad

artculo 101 del C. de P. C..

E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

Corte Suprema de Justicia

juzgado sostuvo que la relacin marital se hallaba actualmente

vigente. Hall, pues, la necesidad de corregir dicho aspecto.

relaciones de hecho entre compaeros anteriores a su vigencia, por las

E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

Corte Suprema de Justicia

De otro lado, advierte que el Tribunal ignor que en sentencia de

Acerca del alcance de la Ley 54 de 1990 la Corte record

anterioridad a su vigencia, motivo por el cual, el trmino que en ella se

las uniones maritales que, surgidas con anterioridad a su promulgacin,

Corte Suprema de Justicia

patrimonial entre compaeros permanentes, debe tenerse en cuenta la

En primer lugar, es necesario tener en cuenta que en la

hora actual, ms particularmente desde que fue promulgada la

E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

Corte Suprema de Justicia

Por consiguiente, desde la ptica de la actual Constitucin, es

argumentando que la misma carta Poltica garantiza los derechos

En segundo lugar, es preciso resaltar que, por regla

general, la promulgacin de leyes tuitivas -la 54 de 1990 es una de

normatividad, se hubiere precisado que la ley pretende conjurar una

Constitucin la realidad en que vive hoy ms de la cuarta parte de

Corte Suprema de Justicia

compaeros permanentes (se subraya; Gaceta Constitucional No. 85,

Corte Suprema de Justicia

la solucin de una injusticia, cuando hay plena y confesada consciencia

En tercer lugar, es relevante precisar que, stricto sensu, el

cmputo del plazo de convivencia anterior a la expedicin de la citada

Corte Suprema de Justicia

En este sentido, destcase que antes de la Ley 54 de 1990, las

Corte Suprema de Justicia

propio ordenamiento jurdico entenda, con su silencio, que all no haba

En cuarto lugar, no puede perderse de vista que si bien es

cierto que el legislador descart en general que la ley fuera retroactiva

E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

Corte Suprema de Justicia

Esa aplicacin de la ley nueva a las situaciones jurdicas que

Jorge Joaqun Llambas. Tratado de Derecho Civil. T. I. Perrot. Pg. 141.

E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

Corte Suprema de Justicia

En quinto lugar, si la Ley 54 de 1990 estableci una

presuncin legal de conformacin de sociedad patrimonial entre

La interpretacin de la Corte en torno a la retrospectividad

de la Ley 54 de 1990, que no ha variado desde entonces, debe ser

E.V.P. EXP. No. 11001-31-10-021-2005-00997-01

Corte Suprema de Justicia

que el Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los

derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como