Licitaes

Recomendao inicial: indica-se a leitura dos seguintes diplomas legislativos sobre a

matria:
- Lei n. 8666/93 Lei de Licitaes;
- Lei n. 10.520/02 Lei do Prego;
- Decreto n. 5450/05 regulamento federal do prego eletrnico;
- Lei n. 12.232/10 licitao para servios de publicidade;
- Lei n. 12.462/11 RDC regime de contratao diferenciada;
- Observao. Ateno para lei recente, Lei n. 12.598/12 licitaes e contrataes de
produtos e sistemas de defesa.
Jurisprudncia: STF, STJ e TCU.
Conceito de licitao
Hely Lopes Meirelles: Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a
Administrao seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.
Jos dos Santos Carvalho Filho: Licitao procedimento vinculado. Isto , fixadas
as regras para a licitao, o administrador deve observ-las rigorosamente.
Finalidades
1) Escolha da proposta mais vantajosa para o poder pblico.
Proposta mais vantajosa no necessariamente a proposta mais barata.
2) Oferecer iguais condies a todos que queiram contratar com a Administrao
Pblica. Princpio da impessoalidade.
3) Promover o desenvolvimento nacional sustentvel.
Este terceiro objetivo foi includo recentemente na Lei n. 8.666/93, atravs da Lei
n. 12.349/10.
Fundamento constitucional da licitao
A licitao est prevista no art. 37, XXI, CRFB:
CRFB. Art. 37. A administrao pblica direta e
indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer
aos
princpios
de
legalidade,

impessoalidade,
moralidade,
publicidade
eficincia e, tambm, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na

legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo
de licitao pblica que assegure igualdade de
condies
a
todos
os
concorrentes,
com
clusulas
que
estabeleam
obrigaes
de
pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitir as exigncias de qualificao tcnica
e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
Caso do MPF Ipad.
O TCU considerou a licitao constitucional:
6. A justificativa tcnica para a escolha do
produto iPad foi demonstrada mediante vrios
pareceres
internos
no
mbito
do
rgo
interessado. Embora o parecer complementar da
Sefti
tenha
refutado
alguns
dos
motivos
tcnicos que teriam justificado a escolha do
aludido produto, o parecer dessa unidade
especializada concluiu haver uma razo tcnica
que, mesmo isoladamente considerada, seria
suficiente para legitimar escolha do produto da
Apple. Trata-se da utilizao massiva, no
mbito do rgo, de smartphones da mesma
marca
(iPhones),
com
o
mesmo
sistema
operacional (iOS) e para os quais j foram
realizados investimentos em softwares que
seriam compatveis com o produto iPad. Sobre
esse
ponto,
a
Sefti
emitiu
a
seguinte
concluso: ...os investimentos j realizados na
compra de solues de integrao de sistema de
correio eletrnico e de iPhones, justifica a
padronizao, no mbito da PGR, de solues
para dispositivos mveis na plataforma iOS, o
que, por sua vez, justifica a indicao de
marca no processo de aquisio dos tablets
realizado
por
meio
do
Prego
Eletrnico
141/2012.

Pressupostos da Licitao
Existe muita divergncia doutrinria em relao aos pressupostos da licitao e com
relao aos efeitos destes pressupostos.
1) Pressuposto Lgico: Pluralidade de objetos e de ofertantes
2) Pressuposto Jurdico: Interesse Pblico
3) Pressuposto Ftico: Interesse de Mercado
Art. 24. dispensvel a licitao:
V
quando
no
acudirem
interessados

licitao anterior e esta, justificadamente,

no puder ser repetida sem prejuzo para a
Administrao, mantidas, neste caso, todas as
condies preestabelecidas;

Quem se submete ao regime de licitao?

Administrao Direta (inclusive o Legislativo, Judicirio, MP, TC, ).
Administrao indireta
Entidades
Possuem personalidade jurdica prpria. Quando a Administrao Pblica opta por criar
uma entidade, sua opo pela descentralizao, que consiste na transferncia de
competncias a uma pessoa jurdica distinta.
H, no Brasil, quatro entidades previstas pelo Decreto-Lei 200/67, o qual est
ultrapassado. Isso porque, muito embora consigne sobre autarquias, fundaes,
empresas pblicas e sociedades de economia mista, hodiernamente, grande parte
do papel estatal desempenhado por pessoas que no integram a Administrao
Pblica indireta.
CRFB, Art. 37, XIX somente por lei especfica
poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de
economia mista e de fundao, cabendo lei
complementar, neste ltimo caso, definir as
reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
H duas formas de criao das entidades da administrao indireta:
a) no caso das autarquias, criao por lei especfica, diretamente. O ente federado
s precisa editar uma lei ordinria cujo contedo especfico seja a criao da

autarquia; com o incio da vigncia da lei, a autarquia adquire personalidade

jurdica, ou seja, est instituda.
b) para as demais entidades, mera autorizao para sua criao, dada em lei
especfica. A aquisio da personalidade jurdica s ocorre quando o Poder
Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrio no registro
pblico competente (geralmente ocorre com a publicao de um Decreto no a
publicao do Decreto que faz surgir a pessoa jurdica, mas sua apresentao no
registro). Essa a sistemtica de criao das pessoas jurdicas de direito privado.
Obs: em relao s fundaes pblicas pessoas jurdicas de direito pblico,
tambm so criadas por lei especfica, e tm a natureza jurdica de espcie de
autarquia (fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais). Se forem criadas
nos moldes das demais pessoas jurdicas de direito privado, tero essa natureza
jurdica privada.
A extino dessas entidades obedece ao princpio da simetria se criada por lei, s
pode ser extinta por lei. Se criada por registro com autorizao em lei, pode ser
extinta no registro.
Autarquias
O conceito legal de autarquia est no artigo 5 do Dec-Lei 200/67:
Decreto-Lei 200/67, Art. 5 Para os fins desta
lei, considera-se:
I - Autarquia - o servio autnomo, criado por
lei, com personalidade jurdica, patrimnio e
receita prprios, para executar atividades
tpicas
da
Administrao
Pblica,
que
requeiram,
para
seu
melhor
funcionamento,
gesto
administrativa
e
financeira
descentralizada.
O Decreto chama a autarquia de servio autnomo.
Regime jurdico de direito pblico
Uma vez que as autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico e submetem-se a
regime jurdico de direito pblico, seus bens so pblicos, elas gozam de imunidade
tributria recproca, pagam suas dvidas pelo regime de precatrios e, em se
tratando de demandas envolvendo autarquias federais, a competncia para
julgamento da justia federal, nos termos do artigo 109, inciso I, CRFB.
Princpio da especialidade: Exceo: Territrios.
Conselhos de fiscalizao profissional: os conselhos de fiscalizao profissional
(CREA, CRM, CRA, etc.) possuem natureza jurdica autrquica. Consideram-se
autarquias corporativas.

O artigo 58 da Lei 9.649/98 possua vrios pargrafos prevendo que os aludidos

conselhos seriam pessoas privadas, pargrafos esses impugnados. Uma das razes foi,
justamente, essa previso de serem pessoas privadas.
Art. 58. Os
servios
de
fiscalizao
de
profisses regulamentadas sero exercidos em
carter
privado,
por
delegao
do
poder
pblico, mediante autorizao legislativa.
2o Os conselhos de fiscalizao de profisses
regulamentadas,
dotados
de
personalidade
jurdica de direito privado, no mantero com
os rgos da Administrao Pblica qualquer
vnculo funcional ou hierrquico.
STF: Os conselhos de fiscalizao podem ser pessoas jurdicas privadas?

INFORMATIVO N 289
TTULO Fiscalizao de Profisses e Delegao
PROCESSO ADI - 1717
Julgando o mrito de ao direta ajuizada pelo
Partido Comunista do Brasil - PC do B, pelo
Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido
Democrtico Trabalhista - PDT, o Tribunal
julgou procedente o pedido formulado na ao
para declarar a inconstitucionalidade do art.
58, caput e pargrafos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e
8 da Lei 9.649/98, que previam a delegao de
poder pblico para o exerccio, em carter
privado, dos servios de fiscalizao de
profisses regulamentadas, mediante autorizao
legislativa.
Reconheceu-se
a
inconstitucionalidade dos dispositivos atacados
uma
vez
que
o
mencionado
servio
de
fiscalizao constitui atividade tpica do
Estado, envolvendo, tambm, poder de polcia,
poder de tributar e de punir, insuscetveis de
delegao a entidades privadas. ADI 1.717-DF,
rel. Min. Sydney Sanches, 7.11.2002. (ADI-1717)

SMULA N 277 TCU Por fora do inciso II do

art. 37 da Constituio Federal, a admisso de
pessoal
nos
conselhos
de
fiscalizao
profissional, desde a publicao no Dirio de
Justia de 18/5/2001 do acrdo proferido pelo

STF no mandado de segurana 21.797-9, deve ser

precedida de concurso pblico, ainda que
realizado de forma simplificada, desde que haja
observncia
dos
princpios
constitucionais
pertinentes.

OAB - situao peculiar, a qual foi apreciada no julgamento da ADI 3026.

Na referida ADI, o STF afirmou que a OAB no integra a Administrao Indireta.
Por tal razo, no precisa realizar concurso pblico para suas contrataes, nem
observar a Lei 8.666/93, quando vier a contratar obras e servios. Alm disso, no
se submete ao controle do TCU (nico conselho de fiscalizao profissional que no
se submete ao controle do TCU).
Fundamentou-se a no subsuno ao controle do TCU no fato de a OAB no ser um
conselho igual aos demais. Prova disso que somente a OAB detm legitimidade para
ajuizar ao direta de inconstitucionalidade e, ao longo da histria, foi uma entidade que
se insurgiu contra os atos da ditadura, de modo que seria temerrio estabelecer um
controle pelo TCU.
Atividades desenvolvidas pelas autarquias: O decreto 200/67 estabelece que as
autarquias sero criadas para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira
descentralizada.(art. 5, I) Ex; poder de polcia. Por isso, no sero criadas autarquias
para a explorao de atividade econmica em sentido estrito (comercial, industrial).
Alm disso, no possui natureza poltica, mas tcnica.
Fundaes pblicas:
Fundamentos legal e constitucional
H 3 tipos de fundaes:
Fundaes privadas (Direito civil)
Fundaes pblicas de direito pblico (fundaes autrquicas ou autarquias
fundacionais)
Fundaes pblicas de direito privado (fundaes governamentais)
As fundaes pblicas tm sua criao autorizada por lei especfica, aps o que
seus atos constitutivos so levados a registro no RCPJ.
Finalidade
As fundaes pblicas no podem ter finalidade lucrativa. Caso seja essa a pretenso
do Estado, ele dever criar empresas pblicas ou sociedades de economia mista. N
verdade, nenhuma pessoa jurdica da administrao indireta pode ter finalidade
lucrativa.
3 As entidades de que trata o inciso IV
deste artigo adquirem personalidade jurdica

com a inscrio da escritura pblica de sua

constituio no Registro Civil de Pessoas
Jurdicas, no se lhes aplicando as demais
disposies do Cdigo Civil concernentes s
fundaes. (Includo pela Lei n 7.596, de
1987)
Fundaes de direito pblico e de direito privado
O Cdigo Civil trata das fundaes privadas, as quais foram institudas por particulares
que destacaram uma parte de seu patrimnio para que houvesse afetao prpria.
Distingue-se a fundao privada, regulamentada pelo CC, da fundao pblica, qual o
Estatuto Civil no se aplica.
Quando a fundao privada criada, cessam os vnculos entre a pessoa do
fundador e a pessoa da fundao criada. Isso no ocorre, contudo, na hiptese da
fundao pblica, cuja criao no faz cessar o vnculo jurdico com a
Administrao Direta.
Prova OAB 2015.3
O Estado XYZ pretende criar uma nova universidade estadual sob a forma de fundao
pblica. Considerando que inteno do Estado atribuir personalidade jurdica de
direito pblico a tal fundao, assinale a afirmativa correta.
A) Tal fundao h de ser criada com o registro de seus atos constitutivos, aps a edio
de lei ordinria autorizando sua instituio.
B) Tal fundao h de ser criada por lei complementar especfica.
C) No possvel a criao de uma fundao pblica com personalidade jurdica de
direito pblico.
D) Tal fundao h de ser criada por lei ordinria especfica.
Empresas Pblicas & Sociedades de Economia Mista
Conceito e Criao
Trata-se das duas em conjunto pelo fato de possurem muitos pontos em comum.
So pessoas de direito privado integrantes da Administrao Indireta.
Sua criao ocorre em razo de uma lei autorizativa. Repise-se: a lei no as cria; apenas,
autoriza sua criao, o que se d com o registro de seus atos constitutivos no registro
competente.
Caso o Estado pretenda explorar atividade econmica ou prestar um servio pblico
superavitrio, dever optar pela criao de uma empresa pblica ou sociedade de
economia mista. Fala-se em servio superavitrio porque um servio pblico deficitrio,
v.g., a educao, servio social gratuito que no gerar receita, no atrair quaisquer
investimentos, porquanto no dar lucro. Para essa hiptese, mais coerente criar uma
fundao pblica.
Fundamento constitucional

Os parmetros legitimadores da criao de uma EP ou SEM, criao essa que, reitere-se,

ocorre de maneira excepcional por fora do princpio da subsidiariedade, estabelecemse no artigo 173, caput, da Carta da Repblica. O mencionado princpio impe que o
Estado atue na rea econmica de forma subsidiria, quando o particular no puder ou
no tiver condies de atuar.
CRFB, Art. 173. Ressalvados os casos previstos
nesta Constituio, a explorao direta de
atividade
econmica
pelo
Estado
s
ser
permitida quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
Classificao
Por influncia da doutrina, o Supremo Tribunal Federal divide as SEMs e EPs, em razo
das atividades que desempenham, em dois grupos: (i) SEMs e EPs que exploram
atividade econmica em regime de concorrncia, ou seja, atividade econmica em
sentido estrito; (ii) SEMs e EPs que prestam servios pblicos ou atuam em regime de
monoplio.

Com referncia s SEMs e EPs que exploram atividade econmica em regime de

concorrncia, no ser possvel equiparar seu regime jurdico ao da fazenda
pblica por fora do artigo 173, 1, inciso II, da CRFB. Ao revs, se submetero ao
regime jurdico prprio das empresas privadas.
CRFB, Art. 173, 1 A lei estabelecer o
estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade
de
economia
mista
e
de
suas
subsidirias que explorem atividade econmica
de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo sobre: (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das
empresas
privadas,
inclusive
quanto
aos
direitos
e
obrigaes
civis,
comerciais,
trabalhistas e tributrios; (Includo pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Ressalte-se que o regime das SEMs e EPs exploradoras de atividade econmica em
regime de concorrncia no exclusivamente privado. Observe-se o que consta no
inciso III do art. 173, 1 da CF.

CRFB, Art. 173, 1 A lei estabelecer o

estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade
de
economia
mista
e
de
suas

subsidirias que explorem atividade econmica

de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo sobre: (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
III - licitao e contratao de obras,
servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica;
Assim, essa lei que ainda no existe disciplinar a forma de licitao para as EP e para
as SEM exploradoras de atividade econmica.
Tal regime simplificado tem como propsito evitar a sujeio dessas empresas ao
rigor da lei 8.666/93, que exige altos custos e longo prazo de preparao para a
celebrao do contrato. Considerando que elas esto inseridas na iniciativa
privada, o objetivo que possam competir em condies de igualdade com as
demais empresas.
Distino entre atividade-meio e atividade-fim.
Em relao atividade-meio, permanece a obrigatoriedade de submisso ao regime
licitatrio, o que no se aplica para a atividade-fim.
Ex: BB pretende comprar veculos. Precisa licitar.
Ex: BB pretende contratar correntistas. No precisa licitar.
Caso da Petrobrs (sociedade de economia mista): A Lei 9.478/97 estabelece o seguinte:
Art.
67.
Os
contratos
celebrados
pela
PETROBRS, para aquisio de bens e servios,
sero precedidos de procedimento licitatrio
simplificado, a ser definido em decreto do
Presidente da Repblica.
Assim, foi criado o DECRETO N 2.745, DE 24 DE AGOSTO DE 1998, que aprova o
Regulamento do Procedimento Licitatrio Simplificado da Petrleo Brasileiro S.A. PETROBRS previsto no art . 67 da Lei n 9.478/97.
O TCU entende que essa regra inconstitucional (declarou perante o caso concreto), ao
passo em que STF, julgando MS contra a deciso do TCU, entendeu liminarmente que
no h inconstitucionalidade.
A 1 liminar foi proferida no processo MS 26808 2007
Origem:
DF - DISTRITO FEDERAL
Relator:
MIN. ELLEN GRACIE
IMPTE.(S) PETRLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS
ADV.(A/S) MICAELA DOMINGUEZ DUTRA
IMPDO.(A/S) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO (TC N 01565420043)

PROC.(A/S)(ES)
AGU - MARCELO RIBEIRO DO VAL
PROC.(A/S)(ES)
AGU - RICARDO OLIVEIRA LIRA
IMPTE.(S) CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A
IMPTE.(S) UTC ENGENHARIA S/A
ADV.(A/S) LUIZ ALBERTO BETTIOL
IMPTE.(S) MAU JURONG S/A
IMPTE.(S) UNIO
ADV.(A/S) ADVOGADO-GERAL DA UNIO
Pendncia de julgamento do Recurso Extraordinrio n. 441.280
Julgamento iniciado em 2008, tendo havido empate (2x2)
Julgamento enviado ao Plenrio e ainda pendente de julgamento 2011 (3x3)
Por sua vez, foi criada a Lei 11.943/2009, onde se autoriza que a Eletrobrs tambm se
submeta ao regime do procedimento licitatrio simplificado da Petrobrs.