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g importante não confundir a distinção entre texto e norma com a aquela que
Kelsen faz entre proposição jurídica e norma jurídica. Para ele ³uma norma pode não
só comandar, mas também permitir e, especialmente, conferir a competência ou o
poder de agir de certa maneira ´1. A norma é um dever-ser, uma idéia de como agir
que se relaciona com as vontades de alguém em específico ou da maioria , que se
vale da autoridade e do poder para ser legitimada . Em Kelsen, ac³existência´ de uma
norma positiva, é diferente da existência do ato de vontade que é a proposição
normativa, de que ela é o sentido objetivo .
Até o final do século XX, surgiram autores como Friedrich Müller para quem a
norma e o texto não podem ser separados. Segundo esse autor, a norma sofre
influência, no momento de sua criação, da realidade, ao mesmo tempo em que,
após sua edição, exerce também uma influência sobre esta. 4 Para Konrad Hesse,
professor de Müller, a interpretação ³tem significado decisivo para a consolidação e
preservação da força normativa da Constituição´. Para eles, apenas a interpretação
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c Kelsen, Hans. , 1998 ± Tradução: João Batista Machado. Editora Martins
Fonte. 6ª edição.c
Buitone, Ademir (advogado e mediador em São Paulo, doutor em Direito Econômico pela USP). A
Dogmática Jurídica e a indispensável mediação. Elaborado em 03/2007
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9619> acessado em 28 de março de 2010.
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c Buitone, Ademir (advogado e mediador em São Paulo, doutor em Direito Econômico pela USP). A
Dogmática Jurídica e a indispensável mediação. Elaborado em 03/2007
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9619 acessado em 28 de março de 2010.c
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Humbert, Georges Louis Hage (Professor de Direito Urbanístico e Ambiental da Faculdade Social da
Bahia. Doutorando em Direito do Estado pela PUC-SP. Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP.
Professor Assistente da Especialização em Direito Administrativo da PUC-SP). A moderna
hermenêutica constitucional I: resenhando a ³Concretização do Constituição´ de Friedrich Müller.
Elaborado em 08/2006c<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8943> acessado em 28 de março
de 2010
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diante de um caso concreto daria um sentido completo aos textos que são genéricos
e incompletos.
O direito é apenas mais uma das espécies do gênero ética, que são
incorporadas ao ordenamento porque a maior parte das pessoas o considera
desejável, dessa forma a ideologia vencedora é positivada. A legitimação do direito
se dá por consenso, como uma tentativa ± nem sempre bem sucedida- de imitar a
democracia de algumas sociedades contemporâneas.
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Todo direito têm conteúdo ético, mas cada pessoa ou grupo individual tem
crenças particulares, advindo daí a disparidade em relação ao justo e ao injusto,
sendo que o grupo social que dispor de maior organização, força armadas, dinheiro
ou simplesmente o critério da maioria é qu em dita o ponto de vista jurídico. g
impossível afirmar que determinada proposição ética é a ³verdadeira´, a que
prevalece é a ³vencedora´ podendo ser substituída quando uma nova idéia passar a
imperar dentre os mais fortes. Diante desse quadro, todo orde namento jurídico
baseado em determinado ponto de vista moral é suscetível a questionamentos.
Em segundo lugar, está o equivoco de achar que podem existir textos legais
positivados ao qual devem ser subsumidos os casos concretos, ou seja, que há uma
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Adeodato, João Maurício. A confusão Retórica do Ordenamento Jurídico ± Três confusões sobre
ética e direito
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Assim, não há como afirmar que uma decisão é mais ³correta´ que outra de
acordo com o ordenamento jurídico, nem que se chegará a uma resposta
semelhante diante de problemas equivalentes .
Bibliografia
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Adeodato, João Maurício. A confusão Retórica do Ordenamento Jurídico ± Três confusões sobre
ética e direito
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- Kelsen, Hans. , 1998 ± Tradução: João Batista Machado. Editora Martins
Fonte. 6ª edição.
- Adeodato, João Maurício . Adeus à separação dos poderes. A retórica constitucional - sobre a
tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2008
- Reale, Miguel. Lições Preliminares de Direito , 2008. Editora Saraiva. 27ª edição.
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1° Período Manhã