Derecho

Civil I
Apuntes de
Clases
Profesora: Alejandra Gormaz R.

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PERSONAS
El fin fundamental del derecho son las personas, el derecho est al servicio de las personas.
Quines son sujetos de derecho?
Podemos sealar que son sujetos de derecho las personas que tienen la aptitud legal para ser
titulares de derechos y obligaciones, es decir, aquellas que tienen capacidad de goce.
El Ttulo I del Libro Primero del Cdigo Civil trata de las personas, artculos 54 y siguientes. El
artculo 54 clasifica a las personas en naturales y jurdicas: "Las personas son naturales o jurdicas.
De la personalidad jurdica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en ttulo final
de este Libro".
Por su parte, el artculo 545 nos da un concepto de persona jurdica: "Se llama persona jurdica
una persona ficticia, capaz de contraer derechos y obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente".
Las personas jurdicas se pueden clasificar en:
A)
Personas jurdicas de derecho pblico
B)
Personas jurdicas de derecho privado
Las personas jurdicas de derecho privado se clasifican a su vez en:
B1)
Con fines de lucro
B2)
Sin fines de lucro
Las con fines de lucro son las sociedades, que nacen a la vida del derecho por el contrato de
sociedad definido en el artculo 2053: "La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
estipulan algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan".
Las sin fines de lucro son las corporaciones y las fundaciones que estn reguladas en el Ttulo
XXXIII del Libro Primero del Cdigo Civil y legislacin complementaria.
PERSONAS NATURALES
El artculo 55 del Cdigo Civil nos dice que: "Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin".
Anlisis de la definicin:
Todo individuo de la especie humana: Individuo de la especie humana es todo hijo de mujer,
cualesquiera que sean sus caractersticas, su estatura, raza, color, nacionalidad, normalidad o
anormalidad.
Cualquiera sea su edad: O sea, es persona o sujeto de derecho el recin nacido y el que est por
morir.
Sexo: Da lo mismo si se trata de un hombre o una mujer.
Estirpe: Es decir, el tronco o raz familiar. No interesa si la persona tiene filiacin legtima o
ilegtima.
Condicin: Cualquiera sea la posicin que ocupe dentro de la sociedad.
A. Gormaz R.

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Finalmente cabe mencionar que el artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica establece que todas
las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

PRINCIPIO DE SU EXISTENCIA
En esta materia se distingue entre la existencia legal y la existencia natural.
La existencia legal principia con el nacimiento y la existencia natural principia con la concepcin.

EXISTENCIA LEGAL
"La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada
de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams". (Artculo 74 del Cdigo Civil)
Por lo tanto, la existencia legal comienza al nacer. Para que el nacimiento constituya un principio de
existencia legal y la criatura, en consecuencia, tenga la calidad de persona y sea, por tanto, sujeto de
derecho, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1.

Que la criatura est separada de su madre. El desprendimiento del feto del claustro materno
puede obtenerse a travs de un proceso o parto natural o a travs de un proceso o parto artificial
(cesrea), ya que la ley no hace distincin alguna.

2.

Que la separacin sea completa. El momento exacto de la separacin es difcil de determinar por
cuanto puede ocurrir que la criatura haya sido expulsada del vientre materno pero no la placenta, o
que la madre y la criatura sigan unidas por el cordn umbilical.
Para algunos autores, como el profesor Carlos Ducci, hay separacin desde que se procede al corte
del cordn umbilical. Otros autores dicen que basta que la criatura haya sido expulsada
ntegramente del vientre materno, aunque siga unida a la madre por el cordn umbilical. Don
Sergio Gaete se inclina por esta ltima teora, ya que el cordn umbilical slo tiene por objeto
alimentar a la criatura mientras se encuentra en el vientre materno.

3.

Que la criatura haya sobrevivido a la separacin completa un instante siquiera. Para ser
persona basta vivir una mnima fraccin de tiempo, basta un destello de vida. Generalmente este
momento de vida se presenta a travs del llanto. La supervivencia del hijo a la separacin podr
probarse por los medios ordinarios, y principalmente, recurriendo al testimonio del mdico,
matrona y dems personas que asistieron a la madre durante el parto.
Sin embargo, puede ocurrir que no haya habido un signo ostensible de vida (por ejemplo, no hubo
llanto). En este caso, para determinar si la criatura vivi o no un instante siquiera, habr que recurrir
a mtodos cientficos, dirigidos a comprobar las huellas de la respiracin, signo por excelencia de
vida. El ms usado y el que presenta mayor valor cientfico es el de la docimasia pulmonar
hidrosttica.
Determinar si la criatura vivi o no un instante siquiera tiene mucha importancia en la prctica, por
las consecuencias que se derivan, sobretodo en materia sucesoria. As por ejemplo, determinar si la
A. Gormaz R.

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criatura vivi o no un instante siquiera tendr mucha importancia para los terceros que tengan
derecho a heredar a la criatura.
Ejemplo: Supongamos que una persona instituy heredero de sus bienes a un hijo pstumo (que es
aquel que nace despus de fallecido el padre): si este nace vivo y muere un minuto despus, por
ejemplo, ha heredado, porque ha sido capaz de derechos, y la madre hereda a su turno; en tanto que
si la criatura hubiese nacido muerta, no tendra la madre derecho alguno sobre los mismos bienes.
A quin corresponde probar que la criatura naci viva o muerta?
La prueba de un derecho corresponde al que lo alega. Por consiguiente, la persona que, por
ejemplo, pretende heredar al nio, deber demostrar que este naci vivo.
En doctrina se distinguen dos teoras en esta materia:
1.

Teora de la Vitalidad: Segn esta teora es persona todo aquel que ha sobrevivido un instante
siquiera a la separacin de su madre. Esta es la teora que acoge el Cdigo Civil. Confirma lo
anterior, lo establecido en el artculo 74 inciso 2 que seala que "la criatura que muere en el vientre
materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams".
En relacin con esta norma, el artculo 49 de la Ley sobre Registro Civil nos dice que en estos casos
no se inscribe el fallecimiento, sin perjuicio de que se proceda a la sepultacin.

2.

Teora de la Viabilidad: Esta teora exige que la criatura que nace sea capaz de sobrevivir por s
durante un tiempo, generalmente limitado por horas, es decir, exige que la criatura que nace sea
viable, capaz de sobrevivir por un tiempo determinado, no bastando que sobreviva un instante.
Acogen esta teora la legislacin francesa y la espaola. As, por ejemplo, el artculo 30 del Cdigo
Civil espaol establece que: "Para los efectos civiles, slo se reputar nacido, el feto que tuviere
figura humana y que viviere catorce horas desprendido del seno materno".

EXISTENCIA NATURAL
La existencia natural comienza con la concepcin y termina con el nacimiento. Por
consiguiente, la criatura que est en el vientre materno, desde que es concebida, tiene existencia natural.
Si bien esta existencia natural no le da la calidad jurdica de sujeto de derecho a la criatura que est
en el vientre materno, es considerada por la ley para aspectos fundamentales, como son la proteccin de la
vida del que est por nacer y la proteccin de sus derechos eventuales.
1.

Proteccin de la vida del que est por nacer

La Constitucin Poltica de la Repblica en el artculo 19 N 1 asegura a todas las personas el

derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica. A continuacin seala que "la ley protege la vida del que
est por nacer". Diversas disposiciones legales tienden a hacer efectiva esta declaracin.

El artculo 75 del Cdigo Civil dispone que "la ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en
consecuencia, tomar, a peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn
modo peligra.
A. Gormaz R.

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Todo castigo a la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su
seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento".
Por otra parte, el Cdigo Penal, en los artculos 342 y siguientes, sanciona el delito de aborto.
Existen tambin normas referidas a la proteccin de la maternidad, las que encontramos en los
artculos 194 y siguientes del Cdigo del Trabajo.
2.

Proteccin de los Derechos del que est por nacer

Se refiere a ello el artculo 77 del Cdigo Civil: Los derechos que se deferiran a la criatura que est
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si
el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74 inciso segundo, pasarn
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido".
En consecuencia, si el nacimiento constituye un principio de existencia, es decir, la criatura se
separa completamente de su madre y sobrevive a la separacin un instante siquiera, entrar el recin nacido
en goce de dichos derechos; y si, por el contrario, la criatura muere en el vientre materno, o perece antes de
estar completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separacin un instante siquiera, pasarn
estos derechos a otras personas, es decir, no pasan a los herederos de la criatura, sino a otras personas,
como si la criatura no hubiese existido jams.
Qu ocurre con estos derechos antes del nacimiento?
Estos derechos estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Mientras estos derechos estn
suspensos, estarn sujetos a patria potestad. Ello de conformidad al artculo 243, que dispone que: "La
patria potestad se ejercer tambin respecto de los derechos eventuales del hijo que est por nacer".
La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre sobre los bienes de sus
hijos no emancipados.

NATURALEZA JURDICA DE ESTOS DERECHOS QUE ESTN SUSPENSOS

El profesor Luis Claro Solar opina que los derechos suspensos de la criatura que est en el vientre
materno, estn sujetos a una condicin suspensiva. La condicin consiste en que el nacimiento constituya
un principio de existencia. Esta teora es rechazada por la mayora de los autores. Las personas a las que
corresponderan los derechos si no nace legalmente el nio, tienen un derecho bajo la condicin suspensiva
de que el nacimiento no constituya un principio de existencia. De manera si para estas personas el derecho
es condicional suspensivo, no lo puede ser tambin para la criatura que est en el vientre materno, porque
dentro de la ciencia jurdica es inconcebible que un derecho est subordinado a una misma especie de
condicin para dos o ms personas de intereses opuestos.
Otros autores sostienen que estos derechos estn sujetos a una condicin resolutoria, la cual
consiste en que el nacimiento no constituya un principio de existencia. Esta teora tambin es rechazada. La
condicin resolutoria implica un derecho actual, y el mismo legislador en el artculo 485 habla de "los
bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo...", con lo cual est expresando que el hijo,
antes de nacer vivo, no tiene el derecho. Adems, si se aceptase que el derecho de la criatura est sujeto a
una condicin resolutoria, querra decir que alguien que no es persona, que no es sujeto de derecho, puede
A. Gormaz R.

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adquirir bienes.
Un tercer grupo de autores seala que aqu existen los denominados "derechos eventuales".
Si bien es cierto, el artculo 240 (entindase 243 con la nueva ley de filiacin) habla de patria
potestad respecto de estos derechos eventuales, la verdad es que la criatura, mientras est en el vientre
materno, no es sujeto de derechos. En conclusin, al hablar de la naturaleza jurdica de estos derechos
eventuales, debemos sealar que se trata de una naturaleza jurdica especialsima, dado que el fin que tuvo
el legislador fue precisamente la proteccin de tales derechos. Estos derechos eventuales del que est por
nacer no son derechos subjetivos.
El legislador ha dado normas para proteger estos derechos eventuales, pero reiteramos que, la
criatura que est en el vientre materno no es sujeto de derecho. Slo es sujeto de derecho el que tiene
existencia legal, y esta principia con el nacimiento.

MOMENTO EN QUE PRINCIPIA LA EXISTENCIA NATURAL

La existencia natural comienza con la concepcin, esto es, con la unin de las clulas sexuales
masculinas y femeninas.
El artculo 76 del Cdigo civil nos da una regla clara para la determinacin de la poca de la
concepcin:
"De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que
principie el da del nacimiento".
Para determinar la poca de la concepcin, Andrs Bello recurri a una presuncin de derecho, que
no admite prueba en contrario, y dedujo un hecho desconocido como es la concepcin, de un hecho
conocido como es el nacimiento. La razn de ser de esta presuncin est en que el legislador de 1855
entenda que el embarazo tena un proceso mnimo de ciento ochenta das y un proceso mximo de
trescientos. Como consecuencia de ser sta una presuncin de derecho no podr acreditarse por ningn
medio probatorio que la concepcin se ha producido antes de los ciento ochenta das ni despus de los
trescientos.
La disposicin seala que estos das se cuentan hacia atrs desde la media noche en que principia el
da del nacimiento, es decir, el da del nacimiento no se cuenta para el cmputo del plazo, y ello
precisamente, porque la media noche en que principia el da del nacimiento es las "cero" horas de ese da y
no las "veinticuatro" del mismo.

CONSECUENCIAS DE LA PRESUNCIN DE DERECHO DEL ARTCULO 76

El artculo 184 es consecuencia de la presuncin contenida el artculo 76: Se presumen hijos del
marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin o al divorcio de los cnyuges.
No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y
A. Gormaz R.

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desconoce judicialmente la paternidad. La accin se ejercer en el plazo y forma que se expresa en los
artculos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al
hijo despus de nacido.
Regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de
decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos
cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
Por su parte, el nuevo artculo 212 establece que la paternidad del hijo concebido o nacido durante
el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que
tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a
la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.
Finalmente, cabe destacar que, segn establece el nuevo artculo 210 del Cdigo Civil, el
concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente
la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad.
Cabe sealar que, al establecer esta presuncin, Andrs Bello no tom en cuenta la fertilizacin in
vitro, de modo tal que, en esta materia, hay un vaco legal. Aqu no opera la presuncin del artculo 76.

FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

Esta materia se encuentra tratada en el prrafo 2 del Ttulo II del Libro I del Cdigo Civil.
El artculo 78 nos dice que "la persona termina con la muerte natural", sin embargo, no se da un
concepto de muerte natural. Nosotros podemos definirla como aquella que se produce como consecuencia
de la cesacin de los fenmenos de la vida.
Entre los aos 50 y 60, el momento en que se produca la muerte natural de las personas se
determinaba por la paralizacin del corazn y de las funciones respiratorias. Sin embargo, hoy en da,
existen mecanismos tcnicos que permiten mantener las funciones cardacas y respiratorias, y es por ello
que este sistema ha quedado obsoleto.
Actualmente, la mayora de las legislaciones, incluyendo la nuestra, aceptan como muerte natural
aquel momento en que se produce la abolicin total de las funciones enceflicas (muerte cerebral).
De conformidad con el Cdigo Sanitario, que recoge el concepto de muerte cerebral, sta debe
acreditarse por medio de una certificacin mdica, otorgada por dos facultativos, uno de los cuales al
menos debe ser neurlogo o neurocirujano. Esta certificacin la otorgarn los facultativos previa
constatacin de la muerte, a travs de dos evidencias electroencefalogrficas que demuestren la abolicin
total de la funcin cerebral.
Esta muerte natural se clasifica en muerte real y muerte presunta, segn conste o no su
ocurrencia.

MUERTE REAL

Es aquella cuya ocurrencia consta.

Cualquiera sea la causa que la determine (edad avanzada, enfermedad, accidente), produce el efecto
de extinguir la personalidad natural.
Como la muerte es un hecho que produce trascendentales consecuencias jurdicas, el legislador ha
tomado medidas de diversa ndole dirigidas a comprobar en cualquier momento la efectividad de la muerte
y evitar su falseamiento: certificado del mdico que asisti al difunto, inscripcin del deceso en el Libro de
Defunciones del Registro Civil, prohibicin de sepultar el cadver sin previa licencia o pase del oficial del
Registro Civil de la comuna en que haya ocurrido la defuncin, etc.
A. Gormaz R.

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COMURIENTES
El determinar con precisin el momento en que una persona muere, puede tener gran importancia
jurdica sobre todo en materia sucesoria. En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a
sucederse recprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa cul falleci primero. Surge en este caso
el problema de los comurientes.
La situacin de los herederos o de los bienes queda subordinada a la demostracin de la prioridad
del fallecimiento de una persona u otra. Pero, si no se logra demostrar el orden de los fallecimientos, qu
persona debe estimarse que muri primero?
Nuestro Cdigo resuelve expresamente este problema en el artculo 79, que dispone lo siguiente:
Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,
incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas persona hubiesen
perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras".
El artculo 79 establece una presuncin legal y puede, por lo tanto, destruirse demostrando por
cualquiera de los medios que admite la ley, que cierta persona falleci antes o despus que la otra u otras.
La presuncin de los comurientes se refiere al caso de muerte real y no al de muerte presunta.
La disposicin de los comurientes es de carcter general, lo cual quiere decir que no slo se aplica
cuando dos personas mueren en uno de los acontecimientos sealados expresamente por el artculo 79,
sino en cualquier otro, como en un accidente areo, porque la enumeracin del artculo 79 es enunciativa.
El artculo 79 tambin se aplica a todos los casos en que por cualquier causa no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido los fallecimientos de dos o ms personas. De manera que no es necesario que
las personas hayan estado en un mismo sitio: bien puede una persona haber estado en Antofagasta y la otra
en Santiago. Tampoco es necesario que las personas hayan perecido a causa de un mismo hecho: una
puede haber perecido en un incendio y la otra de una simple enfermedad.
Finalmente, en relacin con esta materia, cabe tener presente lo dispuesto en el artculo 958 del
Cdigo Civil, referido a la sucesin por causa de muerte: "Si dos o ms personas llamadas a suceder
una a otra se hallan en el caso del artculo 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las
otras".

MUERTE PRESUNTA O PRESUNCIN DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO

Es aquella que se declara por sentencia judicial respecto de un individuo que ha desaparecido y de
quien se ignora si vive o no.
Dan base a la presuncin de muerte por desaparecimiento: a) la ausencia o desaparecimiento del
individuo por largo tiempo del lugar de su domicilio y b) la falta de noticias de ese mismo individuo.
OBJETO
El fin de esta institucin es esclarecer la situacin patrimonial del desaparecido, es decir, determinar
a que personas pasarn sus bienes. De esta manera, la muerte presunta pretende resguardar diversos
intereses:
A. Gormaz R.

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A)
B)
C)

El inters de la persona que ha desaparecido.

El inters de los terceros, principalmente el de aquellos que tengan derechos eventuales en la
sucesin del desaparecido
El inters general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados.
QUIN PUEDE PEDIRLA

El artculo 81 N 3 seala que "la declaracin podr ser provocada por cualquiera persona que
tenga inters en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin".
Este inters debe ser pecuniario y debe estar subordinado a la declaracin de muerte presunta. As
por ejemplo, tendrn este inters los herederos presuntivos del desaparecido o el propietario de bienes que
el desaparecido usufructa.
JUEZ COMPETENTE
El artculo 81 N 1 dispone que "la presuncin de muerte debe declararse por el juez del
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile..." Igual norma establece el artculo 151
del C.O.T.
Si el desaparecido tena ms de un domicilio (pluralidad de domicilios), no habr inconveniente
para que cualquier juez, de uno u otro domicilio, declare la muerte presunta.
Si el desaparecido no tena domicilio en Chile, loe jueces chilenos no sern competentes para
declarar la muerte presunta.
REQUISITOS PARA LA DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA
1.
2.
3.
4.

Que el individuo haya desaparecido de su domicilio

Que no se tengan noticias de su existencia
Que sea declarada por sentencia judicial
El cumplimiento de diversas formalidades legales.
FORMALIDADES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA OBTENER LA DECLARACIN
DE MUERTE PRESUNTA

1.
2.

3.

4.

Los interesados deben acreditar que ignoran el paradero del desaparecido y que han hecho
todas las diligencias posibles para averiguarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por
medio de una informacin sumaria de testigos.
Adems de estas pruebas, el juez, a peticin del defensor de ausentes, o de cualquier persona
que tenga inters en ello, o de oficio, podr exigir otras, que segn las circunstancias
convengan. Por ejemplo, solicitar informe a polica internacional para comprobar si el individuo
ha salido o no del pas.
Citacin del desaparecido. Es necesario citar al desaparecido por medio de avisos publicados en
el Diario Oficial, hasta por tres veces, debiendo correr ms de dos meses entre cada dos citaciones.
Adems, es requisito previo a la declaracin "que hayan transcurrido tres meses al menos
desde la ltima citacin".
Deber orse al defensor de ausentes. Para proceder a la declaracin, y en todos los trmites
judiciales posteriores, ser odo el defensor de ausentes. Todo defensor pblico, como el de
ausentes, tiene por misin velar por los intereses particulares de las personas que no pueden ejercer
todos sus derechos.
A. Gormaz R.

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5.
6.

Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, deben publicarse en el Diario
Oficial.
Deben haber transcurrido a lo menos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias que
se tuvieron del desaparecido.

Desde cundo se cuenta el plazo de cinco aos?

Don Luis Claro Solar seala que los cinco aos se cuentan desde la fecha de las ltimas noticias y
no desde la fecha en que stas se reciben. Por ejemplo, si la ltima noticia es una carta del desaparecido, se
cuentan desde la fecha de la carta.
Don Manuel Somarriva, en cambio, sostiene que los cinco aos se cuentan desde la fecha en que se
reciben las ltimas noticias.
Es necesario que el mismo desaparecido d noticias suyas?
No, es indiferente que las ltimas noticias provengan del mismo desaparecido o de un tercero. A
respecto la ley no distingue y slo exige que hayan transcurrido cinco aos desde la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieron de su existencia.
Si bien esta declaracin debe hacerse despus de cinco aos, ello no impide que pueda pedirse con
anterioridad.
FIJACIN DEL DA PRESUNTIVO DE LA MUERTE
Al declarar el juez la muerte presunta, debe fijar el da presuntivo de la muerte. Al respecto, el
artculo 81 N 6 seala que "el juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer
bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias, y transcurridos cinco aos desde la misma fecha,
conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido".
1.

2.

3.

La regla establecida en el artculo 81 N 6 es la regla general, sin embargo, tiene excepciones:

Cuando una persona desaparece como consecuencia de haber recibido una herida grave en
guerra u otro peligro semejante. En este caso, el juez fijar como da presuntivo de la muerte el
da de la accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un
trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso.
Cuando una persona desaparece como consecuencia de la prdida de una nave o aeronave.
En este caso, el juez fijar como da presuntivo de la muerte el da de la prdida de la nave o
aeronave, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el
principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso. Finalmente, cabe sealar que se
reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas
noticias que de ella se tuvieron.
Cuando una persona desaparece como consecuencia de un sismo o catstrofe. En este caso,
el juez fijar como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural. Cabe
hacer presente que, en este caso, slo procede pedir la declaracin de muerte presunta una vez
transcurrido un ao de ocurrido el sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la
muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones.

INSCRIPCIN DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS QUE DECLARAN LA

MUERTE PRESUNTA
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de
Defunciones que lleve el oficial de Registro Civil correspondiente al lugar del tribunal que hizo la
declaracin, y sin este requisito no podr hacerse valer en juicio (artculos 5 y 8 de la Ley N 4808 sobre
A. Gormaz R.

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Registro Civil).
TRAMITACIN DE LA DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA
Esta declaracin, por regla general, es producto de un procedimiento no contencioso, es decir, de
aquellos que requieren la intervencin del juez pero en los cuales no hay contienda entre partes. Sin
embargo, puede ocurrir que a la mencin de la declaracin de muerte presunta se oponga alguna persona,
es decir, que exista un legtimo contradictor, como lo sera el que alega que el desaparecido an vive o que
la muerte fue real. Aqu el asunto deja de ser voluntario y se convierte en un asunto contencioso.
PERODOS DEL DESAPARECIMIENTO
El fin de la institucin de muerte presunta es esclarecer la situacin patrimonial del desaparecido.
Para estos efectos se distinguen los siguientes perodos:
1.
2.
3.

Perodo de la mera ausencia

Perodo de la posesin provisoria
Perodo de la posesin definitiva.

PERODO DE MERA AUSENCIA

DURACIN
El perodo de mera ausencia comienza con la fecha de las ltimas noticias que se han tenido del
desaparecido, y dura hasta que se decreta la posesin provisoria o definitiva de sus bienes, segn los casos.
CARACTERSTICAS
En este perodo prevalecen los intereses del desaparecido frente a los intereses de los herederos
presuntivos y dems personas que puedan hacer valer derechos subordinados a la muerte del desaparecido.
Las medidas adoptadas tienden exclusivamente a preservar los derechos del desaparecido y su patrimonio,
garantizndole su integridad. Ello porque existe la posibilidad de que el desaparecido viva.
PERSONAS QUE ADMINISTRAN LOS BIENES DEL DESAPARECIDO
Segn el artculo 83, durante el perodo de mera ausencia deben cuidar los intereses del
desaparecido sus apoderados o representantes legales. Por lo tanto, si el ausente es una mujer casada bajo
rgimen de sociedad conyugal, contina el marido en la administracin de los bienes; si era hijo de familia o
pupilo, contina su padre o su guardador; y si tena mandatario general, contina ste administrando los
intereses del desaparecido.
Si el ausente no ha dejado apoderados o representantes legales, o ha terminado el mandato, procede
el nombramiento de un curador de bienes.
TRMINO DEL PERODO DE MERA AUSENCIA
1.

El perodo de mera ausencia puede terminar:

Por la reaparicin del desaparecido
A. Gormaz R.

- 12 -

2.
3.
4.

Cuando se acredita la muerte real del desaparecido

Por la dictacin del decreto de posesin provisoria
Por la dictacin del decreto de posesin definitiva, cuando el anterior no tiene cabida.

PERODO DE POSESIN PROVISORIA

DURACIN
El perodo de posesin provisoria comienza con el decreto que la concede y termina con el decreto
que otorga la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
CARACTERSTICAS
En este perodo hay menos posibilidades de que el desaparecido reaparezca. Por esta circunstancia
el legislador tiende a equilibrar o conciliar los intereses del desaparecido con los intereses de los herederos
presuntivos. En virtud de este decreto, se otorgan a estos herederos fundamentalmente facultades de
administracin. Las facultades de disposicin se encuentran limitadas, porque existe la idea de conciliar
estos intereses.
FECHA EN QUE SE DICTA EL DECRETO DE POSESIN PROVISORIA
De acuerdo con el artculo 81 N 6, "el juez, transcurridos cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias, conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido", es decir,
coincide con la declaracin de muerte presunta, y, por regla general, precede al decreto de posesin
definitiva. Es por regla general, por cuanto hay ciertos casos en que este decreto no llega a dictarse, y son
aquellos casos en que se concede de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Ello
ocurre por ejemplo:
1.

Cuando una persona desaparece como consecuencia de haber recibido una herida grave en
guerra u otro peligro semejante. En este caso, transcurridos cinco aos, el juez conceder
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido (artculo 81 N 7).

2.

Cuando una persona desaparece como consecuencia de la prdida de una nave o aeronave.
En este caso, transcurrido el plazo de seis meses contados desde la fecha de las ltimas noticias que
de la nave o aeronave se tuvieron, el juez conceder de inmediato la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido.

3.

Cuando una persona desaparece como consecuencia de un sismo o catstrofe. En este caso,
transcurrido un ao desde el sismo o catstrofe, el juez conceder de inmediato la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido.

4.

El juez conceder la posesin definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco
aos, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido
(artculo 82 parte primera).

5.

Asimismo, conceder la posesin definitiva, en lugar de la provisoria, transcurridos que sean diez
A. Gormaz R.

- 13 -

aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiracin de dichos
diez aos, la edad del desaparecido si viviese (artculo 82 parte segunda).

QUIN PUEDE SOLICITAR EL DECRETO DE POSESIN PROVISORIA

De conformidad con el artculo 84 en su ltima parte, la posesin provisoria slo se otorga a los
herederos presuntivos del desaparecido. El artculo 85, por su parte, nos seala quienes son herederos
presuntivos: "se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o
legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta".
Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento dejado por el desaparecido;
herederos legtimos o abintestato, los establecidos por la ley.
CASO EN QUE NO SE PRESENTAN HEREDEROS PRESUNTIVOS
El artculo 84 inciso final dispone que: "no presentndose herederos, se proceder en
conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III, ttulo De la apertura de la sucesin".
Esta disposicin nos remite al Libro III que se refiere a La Sucesin por Causa de Muerte, Ttulo VII que
trata de la apertura de la sucesin, y dentro de este ttulo, al artculo 1240, que se refiere a la herencia
yacente y, que seala que, el juez, a instancia de cualquier persona interesada en ello, o de oficio, declarar
yacente la herencia y le nombrar un curador. Herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada por los
herederos.
SLO A LOS HEREDEROS CONCEDE LA LEY LA POSESIN PROVISORIA
La ley slo concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos, no a los
legatarios. Estos, lo mismo que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o
posedos fiduciariamente por el desaparecido y, en general, todos aquellos que tengan derechos
subordinados a la muerte del desaparecido, no podrn hacerlos valer sino despus de decretada la posesin
definitiva, segn el artculo 91.
PATRIMONIO CUYA
PRESUNTIVOS

POSESIN

SE

CONFIERE

LOS

HEREDEROS

El patrimonio en que se presume que suceden los herederos presuntivos, comprender los
bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (artculo
85 inciso segundo).
De aqu resulta que todas las herencias deferidas al desaparecido antes de la declaracin de muerte
presunta, pasan a los herederos presuntivos; pero no as las sucesiones abiertas con posterioridad a esa
fecha, respecto de las cuales no tienen derecho alguno.
EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIN PROVISORIA
1.

En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o el rgimen de

participacin en los gananciales, segn cual hubiere habido con el desaparecido.
A. Gormaz R.

- 14 -

2.
3.
4.

5.
6.
7.
8.
9.
10.

Se abre la sucesin. No lo dice claramente la ley, pero se desprende a contrario censa de lo

dispuesto en el artculo 90: "Si no hubiere precedido posesin provisoria, por el decreto de
posesin definitiva se abrir la sucesin del desaparecido, segn las reglas generales".
Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiera dejado alguno.
Se produce la emancipacin legal de los hijos sujetos a patria potestad del desaparecido, salvo que
corresponda ejercer la patria potestad a la madre. Ahora, si la persona desaparecida es la madre que
ejerca la patria potestad, se produce lisa y llanamente la emancipacin legal de los hijos de familia.
(artculo 270 N 2 del Cdigo Civil)
En virtud del decreto de posesin provisoria, se da, como el nombre de la resolucin lo indica, la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos.
Los poseedores provisorios representarn a la sucesin en las acciones y defensas contra terceros
(artculo 87).
La ley, con el objeto de cautelar los intereses del desaparecido, obliga a los poseedores provisorios a
formar ante todo un inventario solemne de los bienes o a revisar y rectificar, con la misma
solemnidad el que ya exista (artculo86).
Asimismo, y con el mismo objeto, la ley obliga a los poseedores provisorios a prestar caucin de
conservacin y restitucin (artculo 89).
Los poseedores provisorios se hacen dueos de los frutos e intereses que generan los bienes que
presuntivamente heredan (artculo 89).
Los poseedores provisorios tienen, respecto de los bienes del desaparecido, ms bien facultades de
administracin. La facultad de disposicin est restringida. As, segn el artculo 88, distingue entre
bienes muebles e inmuebles:
a)
Tratndose de bienes muebles, los poseedores provisorios podrn vender una parte de ellos
o todos, si el juez lo creyere conveniente, odo el defensor de ausentes.
b)
Tratndose de bienes inmuebles, stos no podrn enajenarse ni hipotecarse antes de la
posesin definitiva, salvo por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez
con conocimiento de causa, y audiencia del defensor de ausentes.
TRMINO DEL PERODO DE POSESIN PROVISORIA
Este perodo termina:

1.
2.
3.

Si reaparece el desaparecido.
Si se acredita la muerte real del desaparecido.
Con la dictacin del decreto de posesin definitiva.

PERODO DE POSESIN DEFINITIVA

COMIENZO DE ESTE PERODO
El perodo de posesin definitiva comienza con la dictacin del decreto que concede la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido.
CARACTERSTICAS
A. Gormaz R.

- 15 -

En este perodo, las posibilidades de que el desaparecido reaparezca son mnimas, y, consecuencia
de ello, prevalecen los intereses de los herederos presuntivos y dems personas que tengan derechos
subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, por sobre el inters de este ltimo.
CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA DICTACIN DEL DECRETO DE POSESIN
DEFINITIVA
La regla general en esta materia, la encontramos en el artculo 82 parte segunda del Cdigo Civil,
que dispone que se conceder la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, transcurridos
que sean diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiracin de
dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese.
Esta regla general tiene excepciones, que son, precisamente, aquellos casos que ya hemos visto, y en
los cuales se omite la posesin provisoria y se concede inmediatamente la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido, como son:
1.
Cuando una persona desaparece como consecuencia de haber recibido una herida grave en guerra u
otro peligro semejante. En este caso, transcurridos cinco aos, se conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido.
2.
Cuando una persona desaparece como consecuencia de la prdida de una nave o aeronave. En este
caso, transcurridos seis meses, se conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido.
3.
Cuando una persona desaparece como consecuencia de un sismo o catstrofe. En este caso,
transcurrido un ao, se conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
4.
Cuando cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido.
QUINES PUEDEN PEDIR EL DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA
Puede ser pedido no slo por los herederos presuntivos, sino que, en general, por todas aquellas
personas que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido.
Artculo 91: "Decretada la posesin definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de
bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general,
todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido,
podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte".
La ley, en el artculo 91, establece por va de ejemplo, el caso de los legatarios. Los legatarios son
asignatarios por causa de muerte a ttulo singular, es decir, aquellos que suceden al causante en una o ms
especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero. Estos podrn hacer
valer sus derechos para que se les entreguen las especies legadas.
La ley establece tambin, por va de ejemplo, el caso de los nudos propietarios, que son aquellos
que estn desposedos de las facultades de uso y goce. Estos podrn hacer valer sus derechos para
recuperar los bienes que el desaparecido detentaba a ttulo de usufructo.
A. Gormaz R.

- 16 -

El artculo 91 se refiere asimismo al derecho de los fideicomisarios, para que se les restituyan los
bienes que el desaparecido posea como propietario fiduciario.
La propiedad fiduciaria es aquella que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona en el evento
de cumplirse una condicin. En esta propiedad intervienen tres personas:
A)
El constituyente, que es la persona que entrega la propiedad a otro con el gravamen de
pasar a un tercero;
B)
El propietario fiduciario, que es aquel que recibe la propiedad con el gravamen de pasarla a
un tercero en el evento de cumplirse una condicin;
C)
El fideicomisario, que es quien recibe, en ltima instancia, la propiedad una vez cumplida la
condicin.
En este caso, dice el artculo 91, el fideicomisario, que es la persona que se beneficia con el
gravamen, podr hacer valer sus derechos para que se le restituyan los bienes que el desaparecido posea
como propietario fiduciario. Pero para que el fideicomisario tenga derecho a exigir esta propiedad, es
necesario que se haya cumplido la condicin. Si no se ha cumplido, la propiedad regresar al constituyente.
Lo que ocurre es que, generalmente, la condicin consiste en la muerte del propietario fiduciario, y
quin es ste?, el desaparecido, y como este ltimo ha sido declarado muerto, se ha cumplido por ese
hecho la condicin.
A continuacin, el artculo 91 se refiere en general, a todos aquellos que tengan derechos
subordinados a la condicin de muerto del desaparecido, como por ejemplo, los acreedores del
desaparecido.
Finalmente, debemos sealar que todas estas personas anteriormente sealadas pueden solicitar el
decreto de posesin definitiva, porque todas ellas tienen inters en que se decrete, y como los herederos,
que tienen un inters opuesto podran demorar la peticin de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, para no verse obligados a la restitucin de los bienes a que aquellas personas tengan derecho,
es claro que ellas tienen accin para demandarla.
Esta norma del artculo 91 debe entenderse en relacin con el artculo 92, que se refiere a la prueba.
Artculo 92:
El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la
fecha de la muerte presunta, no estar obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en
esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podr usar su derecho en los trminos de los
artculos precedentes.
Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el
desaparecido haya muerto antes o despus de la fecha, estar obligado a probarlo; y sin esa prueba no
podr impedir que el derecho reclamado pase a otros ni exigirles responsabilidad alguna".
INSCRIPCIN DEL DECRETO EN EL REGISTRO CONSERVATORIO
El decreto que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido debe ser inscrito en el
Registro de Bienes Races correspondiente al lugar del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile (lugar en que se decret la muerte presunta), y sin este requisito, ser inoponible respecto de terceros.
EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA
A. Gormaz R.

- 17 -

1.
Todas las personas que tienen derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido
podrn hacerlos valer de conformidad a los artculos 91 y 92.
2.
Cesan las restricciones para disponer de los bienes del desaparecido (artculo 90 inciso 2 en relacin
con el artculo 88).
3.
Se cancelan las cauciones que se haban otorgado por los poseedores provisorios (artculo 90 inciso
1 parte final en relacin con el artculo 89).
4.
De conformidad al artculo 43 de la Ley 19.947 se termina el matrimonio del desaparecido.
5.
Si no ha precedido posesin provisoria, se abre la sucesin del desaparecido. Tambin se procede a
la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno.
6.
Si no hubo posesin provisoria, se produce la emancipacin legal de los hijos sujetos a patria
potestad, salvo que el desaparecido sea el padre, caso en el cual, ejercer la patria potestad la madre. Si
faltare la madre que ejerce la patria potestad, se produce, lisa y llanamente, la emancipacin legal de los
hijos.
7.
Se procede a la particin de los bienes del desaparecido segn las reglas generales.
RESCISIN DEL DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA
MAL EMPLEO DE LA PALABRA RESCISIN
Tratan esta materia los artculos 93 y 94. El Cdigo habla de rescisin del decreto de posesin
definitiva, esto es, de su nulidad relativa. Y esto supone un vicio que permite la anulacin del decreto, lo
cual es absurdo, porque las causales que el legislador seala para dejar sin efecto el mencionado decreto, no
son vicios del mismo, sino hechos a que el legislador atribuye la virtud de hacer cesar las consecuencias
derivadas de una presuncin que se desvanece ante la realidad.
Prueba tambin de que no se trata de una verdadera rescisin, es la circunstancia de que no se
retrotraen sus efectos a una fecha anterior, como debera ocurrir si nos hallramos ante un caso de nulidad
relativa.
Lo que el artculo 93 ha querido decir es nicamente que los efectos del decreto de posesin
definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. Por eso habra sido ms acertado emplear la
palabra revocacin.
CASOS EN QUE TIENE LUGAR
1.
2.
3.

La ley autoriza la revocacin del decreto de posesin definitiva en tres casos:

Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido;
Si el presunto muerto reaparece.
QUIENES PUEDEN PEDIR LA REVOCACIN DEL DECRETO DE POSESIN
DEFINITIVA

1.

El desaparecido si reaparece. Es natural que el desaparecido pueda pedir la revocacin del

A. Gormaz R.

- 18 -

decreto de posesin definitiva: son sus intereses los que estn en juego.
El nico ttulo que tienen los poseedores es el de herederos presuntivos; si la presuncin se
destruye, su ttulo cae, y no pueden ser herederos de una persona viva.
2.

El cnyuge que haya contrado matrimonio con el desaparecido durante el perodo del
desaparecido. Aqu la ley considera a una persona ligada al ausente durante el desaparecimiento y
no durante el tiempo en que estuvo presente. Alude al cnyuge con quien ha contrado matrimonio
el desaparecido en la poca del desaparecimiento, porque sus derechos, sin duda, no han sido
considerados.

3.

Los legitimarios habidos durante el perodo de ausencia. Los legitimarios son las personas
que seala taxativamente el artculo 1182:
1
Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2
Los ascendientes;
3
El cnyuge sobreviviente.

El legislador se refiere a los legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Y, as por ejemplo,

podra pedir la revocacin del decreto de posesin definitiva, un hijo habido durante esa poca, y cuya
existencia se ignoraba.
Entre estos legitimarios figuran los ascendientes; pero a stos hay que excluirlos de las personas que
pueden solicitar la revocacin de que hablamos, porque es imposible adquirir ascendientes o padres
"durante el desaparecimiento; sera necesario que el desaparecido naciera de nuevo.
POCA EN QUE SE PUEDE PEDIR LA REVOCACIN
Hay que distinguir en este punto entre el desaparecido, por una parte, y el cnyuge y los
legitimarios, por otra.
1.
El desaparecido puede pedir la revocacin en cualquier tiempo que se presente, o haga constar su
existencia (artculo 94 regla 1).
2.
Las dems personas (es decir, cnyuge e hijos), no pueden pedirla sino dentro de los
respectivos plazos de prescripcin contados desde la fecha de la verdadera muerte (artculo 94 regla 2).
El plazo de prescripcin a que se refiere esta disposicin, es el plazo de prescripcin de la accin
que protege el derecho real de herencia, que se llama Accin de Peticin de Herencia regulada por el
Cdigo Civil, en los artculos 1264 y siguientes.
Esta accin, por regla general, prescribe en 10 aos. Por lo tanto, los legitimarios y el cnyuge
habidos durante el desaparecimiento, tienen el plazo de diez aos para pedir la revocacin del decreto de
posesin definitiva, diez aos que se cuentan desde la fecha de verdadera muerte del desaparecido.
A QUIENES APROVECHA LA REVOCACIN DEL DECRETO DE POSESIN
DEFINITIVA
Este beneficio aprovechar solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren
(artculo 94 regla 3).
EFECTOS DE LA REVOCACIN DE ESTE DECRETO
A. Gormaz R.

- 19 -

En estricto derecho, las cosas deberan volver al estado anterior a la dictacin de este decreto, dado
que este no debi haberse dictado jams. Sin embargo, para proteger a terceros, la ley ha dispuesto en el
artculo 94 regla 4, lo siguiente:
"En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en
ellos".
Es decir, si los herederos presuntivos del desaparecido vendieron una propiedad perteneciente a
ste y, con posterioridad, es revocado el decreto de posesin definitiva porque, por ejemplo, reaparece el
desaparecido, no hay accin contra el tercero que la compr. Lo mismo ocurrir si los herederos
presuntivos han hipotecado o constituido otros derechos reales sobre los bienes del desaparecido, es decir,
subsistir el gravamen. Sin embargo, el desaparecido podr repetir en contra de los presuntos herederos
por el valor que obtuvieron por la venta o gravamen. El fundamento de esta accin es el enriquecimiento
injusto.
PRESUNCIN SOBRE LA BUENA FE
Para los efectos de la restitucin de los bienes del desaparecido, los demandados sern
considerados como poseedores de buena fe, salvo prueba en contrario (artculo 94 regla 5).
HECHOS QUE CONSTITUYEN MALA FE
El haber sabido u ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe
(artculo 94 regla 6).
SUERTE QUE CORREN LOS FRUTOS
En cuanto a los frutos, los poseedores definitivos, lo mismo que los provisorios, no estn obligados
a restituirlos; pero en el caso de mala fe, hay lugar a la restitucin.
SUBINSCRIPCIN EN EL REGISTRO CIVIL DE LA SENTENCIA QUE REVOCA
EL DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA
La sentencia que revoca el decreto de posesin definitiva debe anotarse al margen de la inscripcin
de defuncin del desaparecido, requisito sin el cual, no se podr hacer valer en juicio la revocacin.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Definicin: Son ciertas calidades o caractersticas inherentes a toda persona, sea natural o jurdica,
por el slo hecho de ser persona.
Estos atributos importan una serie de prerrogativas, pero conllevan a la vez, una serie de deberes y
cargas.
Se mencionan como atributos de la personalidad los siguientes:
1.

La capacidad de goce
A. Gormaz R.

- 20 -

2.

El domicilio

3.

El estado civil

4.

El nombre

5.

La nacionalidad

6.

El patrimonio

7.

Los derechos de la personalidad

I.

CAPACIDAD DE GOCE

La capacidad, en trminos generales, es la aptitud legal que tiene una persona para ser titular de
derechos y ejercerlos por s misma sin el ministerio o autorizacin de otra.
La capacidad de goce es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y obligaciones.
Todas las personas tienen capacidad de goce, y en este sentido, es un atributo de la personalidad.
Si bien todas las personas tienen capacidad de goce, hay ciertas incapacidades de goce
especialsimas, que dicen relacin con ciertos derechos y, que por lo dems, son excepcionales (no hay
incapacidades de goce generales). As, por ejemplo, encontramos lo dispuesto en el artculo 965 del Cdigo
Civil, que reza lo siguiente:
"Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o legado
alguno, ni an como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento o
cofrada de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive".
La capacidad es un requisito de validez de los actos jurdicos. Vale todo lo dicho sobre la capacidad
en el Captulo "De los actos jurdicos".

II.

DOMICILIO

En trminos generales, el domicilio es el asiento legal o de derecho de una persona, es decir, donde
la ley considera presente a una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
FUNCIN DEL DOMICILIO
La funcin del domicilio no es otra que la de permitir ubicar a una persona, de manera regular,
cierta y permanente, para todos los efectos jurdicos, en un lugar determinado del territorio.
CONCEPCIONES SOBRE EL DOMICILIO
Hay dos: una clsica y otra que ve en el domicilio una nocin concreta.
1.

Teora clsica: Segn esta teora, el domicilio no es un lugar sino una nocin ficticia y abstracta.
A. Gormaz R.

- 21 -

Es una relacin jurdica entre una persona y un lugar, donde aquella se considera siempre presente para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones
2.
Teora del domicilio-nocin concreta: Segn esta teora, si bien el domicilio crea una relacin
entre la persona y un lugar determinado, no puede afirmarse que sea la relacin misma. El domicilio no es
una relacin establecida por la ley entre una persona y un lugar, sino que es el asiento que la ley crea con el
objeto de conseguir una relacin. Del domicilio resulta el beneficio de la relacin.
El domicilio no es una nocin abstracta y ficticia, sino concreta: es un lugar en que la ley supone
siempre presente a una persona para los efectos jurdicos.
En nuestra legislacin, se seala que es sta ltima la teora acogida, principalmente si se repara en
las fuentes de que se sirvi Bello en materia de domicilio. As, Savigny y Merln, cuyas obras el autor de
nuestro Cdigo tuvo a la vista, consideraban el domicilio como un lugar.
DIFERENCIAS ENTRE EL DOMICILIO, LA RESIDENCIA Y LA HABITACIN O SIMPLE
MORADA
1.
2.

3.

Domicilio: Es el asiento de derecho de una persona, el lugar donde la ley supone presente al
individuo para del ejercicio de sus derechos y del cumplimiento de sus obligaciones.
Residencia: Es el asiento de hecho (no de derecho) de una persona. Es el lugar donde
habitualmente se encuentra el individuo. Normalmente la residencia coincidir con el domicilio,
pero tambin puede suceder que sean distintos.
As, por ejemplo, el abogado que vive y ejerce en Santiago y que se traslada durante los
meses de verano a Via del Mar, tiene durante la mayor parte del ao su domicilio y residencia en
un mismo lugar: Santiago; pero en verano su residencia es Via del Mar y su domicilio, Santiago.
Habitacin o simple morada: Por habitacin se entiende el asiento ocasional y esencialmente
transitorio de una persona, como la ciudad que se visita en un viaje.
La diferencia entre la habitacin y la residencia es que la primera es el lugar en que accidentalmente
est la persona; y la segunda, el lugar en que habitualmente vive o permanece.

Ejemplo de domicilio, residencia y habitacin de una misma persona

Supngase que un menor de edad que vive y estudia en Santiago se dirija a visitar a sus padres que
viven y tienen su domicilio en Punta Arenas; y supngase tambin, que el menor pernocte durante el viaje
en Temuco. Dicho menor tiene:
a)
b)
c)

Su domicilio en Punta Arenas, porque, de conformidad al artculo 72 del Cdigo Civil, el sujeto a
patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, segn el caso.
Su residencia en Santiago, porque ah tiene su asiento real.
Su habitacin en Temuco, porque en este lugar se encuentra accidentalmente.
IMPORTANCIA JURDICA DEL DOMICILIO

1.
2.
3.

El domicilio tiene una importancia enorme para los actos de la vida jurdica:
El pago de otra cosa que un cuerpo cierto, si no se ha estipulado un lugar determinado, debe
hacerse en el domicilio del deudor. (artculo 1588 inciso 2)
La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo domicilio. La sucesin, por lo
dems, se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. (artculo 955 del C.C.)
En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no
A. Gormaz R.

- 22 -

4.
5.
6.

contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en
otras disposiciones legales. ( C.O.T.)
Es juez competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la
sucesin, formacin de inventarios, tasacin, apertura y publicacin del testamento, y particin de
los bienes que el difunto hubiere dejado, el del ltimo domicilio del causante.
Es juez competente para declarar la muerte presunta, el del ltimo domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile.
Es juez competente en materia de quiebras, cesin de bienes y convenios entre deudor y
acreedores, el del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio.
IMPORTANCIA JURDICA DE LA RESIDENCIA

La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen
domicilio civil en otra parte (artculo 68 C.C.)
La tendencia actual es darle cada vez ms importancia a la residencia, porque la vida moderna
impele a los hombres a trasladarse de un lugar a otro, relajndose as los lazos que atan al individuo con el
lugar de su principal asiento. La nocin de domicilio, pues, cede terreno a la residencia.
IMPORTANCIA JURDICA DE LA HABITACIN O SIMPLE MORADA
1.

2.

La sola o mera habitacin en el territorio nacional determina la sujecin del individuo a la ley
chilena. El artculo 14 del C.C. seala al respecto: "La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros". De esta manera, el que slo permanece
en nuestro pas breves minutos queda sujeto durante ese lapso a nuestras leyes.
La habitacin hace tambin las veces de domicilio civil respecto de las personas que no
tienen domicilio civil en otra parte (artculo 68). El artculo 68 habla de "mera residencia", pero
esta ltima palabra est tomada en un sentido amplio, que comprende tanto a la residencia
propiamente tal como a la habitacin o simple morada.
DEFINICIN LEGAL DE DOMICILIO

Al respecto, el artculo 59 establece que: "El domicilio consiste en la residencia acompaada

real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella".
El inciso segundo del artculo 59 agrega: "Divdese el domicilio en poltico y civil".
DIVISIONES DEL DOMICILIO
El domicilio se divide, en primer lugar, en poltico y civil (artculo 59 inciso 2). El primero es el
relativo al territorio del Estado en general, y el segundo, a una parte determinada del territorio del Estado.
DOMICILIO POLTICO
El artculo 60 dispone: "El domicilio poltico es el relativo al territorio del Estado en general.
El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la
calidad de extranjero.
La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional."
A. Gormaz R.

- 23 -

Dentro de la concepcin chilena de domicilio poltico, la palabra poltico se usa en el sentido de

nacional. Y en la acepcin que toma el artculo 60 del Cdigo, la palabra domicilio se dice, verbigracia, que
un chileno o un extranjero estn domiciliados en Chile, y que no lo estn en Argentina o Francia, o que lo
estn en alguno de esos pases y no en Chile.
En sntesis, podra definirse directamente el domicilio poltico diciendo que es todo el territorio
sujeto a la soberana de la nacin en que se entiende avecindada la persona.
A este domicilio se refieren, entre otros, los artculos 15, 497 y 1012 del C.C.
DOMICILIO CIVIL
El artculo 61 dispone que: "El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio
del Estado."
Tomando en cuenta este concepto y lo dispuesto en el artculo59, podemos definir el domicilio civil
como la residencia en una parte determinada del territorio del Estado acompaada real o
presuntivamente del nimo de permanecer en ella.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DOMICILIO CIVIL
Los elementos constitutivos del domicilio son dos:
1.
Residencia en una parte determinada del territorio del Estado: se trata de un hecho material,
puesto que la residencia es susceptible de ser reconocida por medio de los sentidos (elemento material).
2.
Animo de permanencia: el nimo es un elemento psicolgico, y no puede ser conocido sino por
manifestaciones externas que lo revelen o supongan.
Este nimo puede ser de dos clases:
a)
Real
b)
Presunto
Que sea real significa que es verdadero, efectivo, que se manifiesta de un modo claro y explcito.
Tiene una existencia cierta y efectiva. Presunto es aquel que se deduce de ciertos hechos conocidos, que
permiten suponer el nimo de permanecer en un determinado lugar.
La existencia de este nimo presunto es difcil de determinar, razn por la cual, la ley, para facilitar
esta determinacin, recurre a dos tipos de presunciones, que podemos clasificar en positivas y negativas.
1.
Presunciones positivas: mediante stas la ley presume la existencia del nimo y, en consecuencia,
atribuye domicilio al individuo en el lugar en que el nimo incide. Encontramos estas presunciones en los
artculos 62 y 64.
Artculo 62: "El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su
profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad."
Artculo 64: "Al contrario, se presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un
lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento
durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un
empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas".
A. Gormaz R.

- 24 -

2.
Presunciones negativas: en este caso, la ley considera que no existe el nimo de permanencia y,
por lo tanto, niega la existencia del domicilio en los lugares que se ocupan. Se refieren a estas presunciones
los artculos 63 y 65.
Artculo 63: "No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio
civil en un lugar, por el slo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en l, si
tiene en otra parte su hogar domstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental,
como la del viajero, o la del que ejerce una comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico
ambulante."
Artculo 65: "El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el
domicilio anterior.
As, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera
de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras conserve en l su familia y el principal asiento de
sus negocios."
La intencin de permanecer en el lugar no debe interpretarse como nimo de quedar ah para
siempre, sino por largo tiempo, hasta que surjan razones que obliguen al cambio de domicilio.
Pero es preciso que el nimo no sea slo de permanecer temporalmente en el lugar de la residencia,
para un fin determinado y por el tiempo que ste dure. Por eso que el enfermo que ingresa a una clnica
para seguir un tratamiento, no constituye domicilio en ese lugar.
Los dos elementos, nimo y residencia, son necesarios para constituir domicilio. La residencia
actual, por larga que sea, no basta por si sola para constituirlo, porque la persona puede conservar el nimo
de volver a la residencia anterior. El nimo por si solo tampoco es suficiente para constituir domicilio si no
hay efectivamente un cambio de residencia. Pero el slo nimo basta para conservar el domicilio: si se
abandona la residencia con la intencin de volver a ella, la falta de permanencia en el lugar, por prolongada
que sea, no hace perder el domicilio. De ah que se diga que el nimo es el principal de los elementos
constitutivos del domicilio.
CARACTERSTICAS DEL DOMICILIO CIVIL
1.
Fijeza del domicilio: el domicilio es fijo, o sea, no cambia mientras no varen sus dos elementos:
residencia y nimo. En otras palabras, el domicilio no cambia por el simple hecho de que una persona se
traslade a vivir a otro lugar; mientras la nueva residencia no responda a la definicin del artculo 59 del
C.C., quedar en simple residencia y no constituir domicilio.
2.
Necesidad u obligatoriedad del domicilio: toda persona debe tener, a lo menos, un domicilio.
Ello deriva del hecho de ser el domicilio un atributo de la personalidad, inherente a toda persona, por el
slo hecho de ser persona. El artculo 68 dispone al respecto que: La mera residencia har las veces
de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte".
3.
Es posible que la persona tenga ms de un domicilio: en efecto, en nuestro derecho se
admite la pluralidad de domicilios. El artculo 67 establece al respecto que: "Cuando concurran en varias
secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se
entender que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas
secciones exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio civil del individuo."
CLASIFICACIONES DEL DOMICILIO CIVIL
A. Gormaz R.

- 25 -

1.

Atendiendo a su extensin se clasifica en:

a)
Domicilio general: es el lugar donde la ley considera presente a una persona para el ejercicio y
cumplimiento de la generalidad de sus derechos y obligaciones.
b)
Domicilio especial: es el lugar donde la ley supone presente a una persona para el ejercicio y
cumplimiento de ciertos y determinados derechos u obligaciones. Este domicilio especial puede tener
origen convencional o legal:
b1)
Convencional: es decir, por acuerdo o voluntad de las partes, estipulacin que, por lo
dems, es de rigor en casi la totalidad de los contratos. Cabe sealar que, en la prctica, se
acostumbra establecer el domicilio especial en una clusula que dice ms o menos as: "Para todos
los efectos que deriven del presente contrato, las partes fijan su domicilio en la ciudad de...
b2)
Legal: es decir, por disposicin expresa de la ley. As, por
ejemplo, el
artculo 2350 inciso 1 establece a propsito del contrato de fianza que "el fiador debe tener
domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones".
2.

Otra clasificacin de domicilio, distingue entre domicilio legal, convencional y real o de hecho.

A)
DOMICILIO LEGAL: es el impuesto pos la ley a determinadas personas, en consideracin al
estado de dependencia en que se encuentran respecto de otras personas, o en consideracin al cargo que
desempean.
a)
b)
c)

1.
2.
3.
4.
1.

Caractersticas del domicilio legal

Es forzoso: lo impone la ley a pesar de la voluntad de las personas.
Puede ser ficticio: es decir, no corresponder a la realidad.
Es de derecho estricto: es decir, no admite interpretacin anloga.
Los casos de domicilio legal son taxativos, no hay otros.
Personas sujetas a domicilio legal
Los menores
Los interdictos
Los criados y dependientes
Ciertos funcionarios
Domicilio legal de los menores
El artculo 72 nos seala que: "El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o
materno, segn el caso, y el que se halla bajo tutela o curadura, el de su tutor o curador."
Para entender esta disposicin es menester distinguir entre:
a)
Filiacin matrimonial
b)
Filiacin no matrimonial
c)
Filiacin adoptiva
A)
Tratndose de la filiacin matrimonial, los hijos matrimoniales siguen el domicilio del
padre o madre, segn sea el que ejerce la patria potestad.
B)

Tratndose de la filiacin no matrimonial determinada debe distinguirse:

B1)
Hijos no matrimoniales de filiacin determinada reconocidos
A. Gormaz R.

- 26 -

voluntariamente por el respectivo padre, madre o ambos, sea en forma espontnea,

expresa o tcita, o en forma forzada mediante confesin de paternidad o maternidad
prestada ante la presencia judicial. Estos hijos tendrn el domicilio del padre o madre
que primero lo hubiere reconocido. Y si ambos lo hubieren reconocido a un tiempo, el del
padre.
B2)
Hijos no matrimoniales de filiacin determinada reconocidos en virtud de
sentencia ejecutoriada obtenida en juicio de filiacin. Estos hijos tendrn el domicilio
de su respectivo tutor o curador.
B3)
Tratndose de la filiacin no matrimonial indeterminada, siguen el domicilio
de su respectivo tutor o curador.
C)
Tratndose de la filiacin adoptiva, los hijos adoptivos tendrn el domicilio del
adoptante.
2.

Domicilio legal de los interdictos (dementes, disipadores)

Los interdictos tienen el domicilio de sus respectivos curadores.

3.

Domicilio legal de los criados y dependientes

El artculo 73 establece que: "El domicilio de una persona ser tambin el de sus criados y
dependientes que residan en la misma casa que ella, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos
precedentes".
Ello significa que si, por ejemplo, el criado o dependiente se encuentra sujeto a patria potestad,
tutela o curadura, sigue el domicilio de su padre o madre, o el del tutor o curador, respectivamente, no
obstante ser criado o dependiente.
4.

Domicilio legal de ciertos funcionarios

Hay ciertos funcionarios a los cuales la ley impone un domicilio determinado. As, por ejemplo, el
artculo 66 dispone que: "Los obispos, curas y otros eclesisticos obligados a una residencia determinada,
tienen su domicilio en ella. "
B)
DOMICILIO CONVENCIONAL: es aquel designado por los particulares en sus actos jurdicos
y, donde, segn su voluntad, deben producirse los efectos propios de la respectiva relacin jurdica. Se
refiere a este domicilio convencional el artculo 69.
Artculo 69: "Se podr en un contrato establecer de comn acuerdo un domicilio civil especial para
los actos judiciales o extra judiciales a que diere lugar el mismo contrato. "
Los elementos que integran esta especia de domicilio son los siguientes:
1)
Capacidad de las partes para contratar.
2)
Acuerdo de las partes.
Puede ocurrir que las partes varen su domicilio general, sin embargo, esa circunstancia no influye
en el domicilio convencional para los efectos del acto en que se pacte.
C)
DOMICILIO REAL, DE HECHO O VOLUNTARIO: toda persona, como consecuencia de
la amplia libertad de obrar que reconoce nuestra constitucin, puede establecer su domicilio donde le
plazca, a menos que la ley expresamente le imponga una.
Este domicilio que las personas eligen a su arbitrio se llama libre o voluntario, real o de hecho: libre
A. Gormaz R.

- 27 -

o voluntario, por que depende de la voluntad de la persona; real, porque aqu se encuentra efectivamente
su asiento jurdico, y de hecho, para distinguirlo del domicilio legal o de derecho.
Esta especie de domicilio constituye la regla general. Podemos definirlo como el que adopta un
individuo voluntariamente en un lugar determinado. Para que estemos en presencia de este domicilio
voluntario se deben cumplir los siguientes requisitos:
a)
Residencia: no se exige un perodo determinado de tiempo. Basta que sea un instante.
b)
Animo de permanencia: este elemento refleja la voluntariedad de la residencia que configura el
domicilio.
c)
Que se tenga la capacidad para tener domicilio voluntario, es decir, la persona debe ser capaz
en el sentido de no estar sometida a ninguna de las reglas que, segn la legislacin civil, imponen un
domicilio legal.

III.

ESTADO CIVIL

El Ttulo XVII del Cdigo Civil trata de las pruebas del estado civil, pero no se refiere al estado
civil mismo, como atributo de la personalidad.
El Cdigo, en el artculo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles
Esta formula tan amplia y general (en la que caben muchas situaciones jurdicas, como la
capacidad), no se compadece con el contenido del ttulo dentro del cual esta ubicada. Todas las
disposiciones de este ttulo, como las de otras leyes, consideran al estado civil en una forma restringida,
mirando al individuo en sus relaciones de familia. Es por ello que nuestra doctrina a sealado que es ms
acertado definir al estado civil como la posicin permanente que un individuo ocupa en la sociedad,
en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y
obligaciones civiles.
CARACTERISTICAS DEL ESTADO CIVIL
1.
Se trata de un atributo de la personalidad inherente slo a las personas naturales; no se extiende
a las personas jurdicas, porque stas no tienen relaciones de familia.
2.
Es extrapatrimonial, lo que significa que no se le puede dar una valoracin pecuniaria y,
consecuentemente no esta dentro de nuestro patrimonio, sin perjuicio de que pueda generar consecuencias
pecuniarias. As, por ejemplo, el estado civil de padre genera consecuencias de tipo pecuniarias, como la
obligacin de dar alimentos a sus hijos.
3.
Es personalsimo, intransferible, intransmisible, irrenunciable, incomerciable e
imprescriptible. Que sea intransferible significa que no se puede transferir por acto entre vivos. Que sea
intransmisible significa que no se puede transmitir por causa de muerte. Que sea irrenunciable significa
que no se puede renunciar, y ello porque las normas que regulan el estado civil son normas de orden
pblico. Que sea imprescriptible significa que no se pierde por el transcurso del tiempo. Como
consecuencia que es personalsimo, el estado civil no puede ser objeto de una transaccin.
As lo dispone expresamente el artculo 2450: "no se puede transigir sobre el estado civil de las
personas". El estado civil es incomerciable, no pueden constituirse a su respecto relaciones jurdicas
A. Gormaz R.

- 28 -

privadas, especialmente derechos reales y personales.

4.
El estado civil est protegido por la ley penal. En efecto, el Cdigo Penal sanciona los crmenes
y simples delitos contra el estado civil de las personas, artculos 353 y siguientes del Cdigo Penal. As por
ejemplo, castiga la suposicin de parto, la sustitucin de un nio por otro, la usurpacin del estado civil y
otras figuras.
5.
El estado civil da origen a derechos y obligaciones. As, por ejemplo, el estado civil de padre
otorga la denominada patria potestad, la cual genera una serie de derechos y obligaciones para el padre.
Este estar obligado, por ejemplo, a proveer lo necesario para la crianza y educacin de sus hijos. Otro
ejemplo lo constituye el estado civil de casado, que trae derechos y obligaciones para ambos cnyuges.
6.
El estado civil es permanente, en cuanto no se genere un hecho que lo modifique. As, por
ejemplo, un individuo soltero no pierde esta calidad mientras no contraiga matrimonio.
7.
El estado civil es uno e indivisible, es decir, una persona no puede tener a la vez dos estados
civiles en cuanto provengan de un mismo hecho. Por ejemplo, un individuo no puede ser hijo matrimonial
para unos e hijo no matrimonial para otros; ambas calidades emanan de la ley y no pueden coexistir. Es,
pues, desde este punto de vista, que puede decirse que el estado civil es uno e indivisible.
Sin embargo el individuo puede tener dos o ms estados civiles, cuando el origen del estado civil
emane de hechos diferentes. As, por ejemplo, un individuo puede perfectamente ser hijo matrimonial y
casado. Aqu hay dos estados civiles que pueden coexistir, por que dependen de dos hechos diferentes: el
de hijo matrimonial por mandato imperativo de la ley; y el de casado, por voluntad del individuo.
8.
Es social por cuanto no depende del individuo considerado en s mismo sino que depende del
individuo considerado en relacin a otras personas, esto es, en relacin a su familia.
FUENTES DEL ESTADO CIVIL
Son los hechos en virtud de los cuales se crea o se da origen al estado civil. Estas fuentes son:
1.

La ley, como en el caso del nacimiento. As, por ejemplo, la ley es fuente del estado civil de hijo
matrimonial, por que es la ley precisamente la que otorga esa calidad respecto de un hijo concebido
y nacido dentro del matrimonio. La voluntad del hijo o de sus padres ninguna influencia tiene: ese
hijo es matrimonial con, sin o contra la voluntad del l o de ellos.
2.
El hecho del hombre ajeno a su voluntad, como la muerte. En un matrimonio la muerte del
marido, por ejemplo da a la mujer el estado civil de viuda.
3.
El hecho voluntario del hombre, es decir de la realizacin de hechos jurdicos. Por ejemplo, el
matrimonio: del estado civil de soltero se pasa a tener el estado civil de casado.
4.
Las sentencias judiciales, en cuanto dan origen a determinados estados civiles. Por ejemplo, el
estado civil de hijo cuando el reconocimiento ha sido forzoso.
Otros autores clasifican las fuentes del estado civil distinguiendo entre: hechos jurdicos, actos
jurdicos y sentencias judiciales.
Entre los hechos jurdicos se mencionan la muerte y el nacimiento, en los cuales, en definitiva, la
fuente mediata ser la ley y la fuente inmediata ser la muerte o el nacimiento.
Entre los actos jurdicos como fuentes del estado civil se menciona al matrimonio y al
A. Gormaz R.

- 29 -

reconocimiento voluntario de un hijo.

Entre las sentencias judiciales se menciona el reconocimiento de un hijo cuando ste ha sido
forzoso.
PRUEBAS SOBRE EL ESTADO CIVIL
La prueba sobre el estado civil est regida por normas especiales contenidas en los artculos 305 y
siguientes. Estas normas se refieren al estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, viudo y al
de padre, madre o hijo.
ESTADO CIVIL DE PADRE, MADRE O HIJO
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 305: El estado civil de casado o viudo, y de padre,
madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de
muerte, y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la correspondiente
inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin.
En otras palabras, para acreditar el estado civil de padre, madre o hijo, debe recurrirse
necesariamente a las partidas de nacimiento y las inscripciones y subinscripciones que ellas registren.
En la prctica, el estado civil de padre, madre o hijo se acredita mediante el respectivo certificado
de nacimiento ya que este certificado, que emite el Oficial Civil, tiene, conforme al artculo 24 de la Ley
sobre Registro Civil, el carcter de instrumento pblico y surte los efectos de las partidas de que hablan los
artculos 305 y siguientes.
El valor probatorio de estos certificados se extiende a su fecha, y al hecho de haberse efectuado las
declaraciones ante el oficial civil, pero no hacen fe en cuanto a la veracidad y de las declaraciones
contenidas en ellos.
Artculo 308: "Los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de
matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas, en los respectivos casos, pero no garantizan la
veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes.
Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se
trata".
FALTA DE PARTIDA O SUBISNCRIPCIONES
El inciso 2 del artculo 309 dispone al respecto: La filiacin, a falta de partida o subinscripcin,
slo podr acreditarse o probarse con los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado
legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo, deber probarse en el correspondiente juicio
de filiacin en l forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII.
De esta manera, a falta de partida, inscripcin o subinscripcin, habr que recurrir a los
instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente la filiacin. Por ejemplo,
declaracin de reconocimiento ante cualquier Oficial del Registro Civil, por escritura pblica o testamento,
confesin de maternidad o paternidad prestada bajo juramento en citacin y ante la presencia judicial, etc.
En todo caso, el documento base de los hechos debe ser directo y autntico, capaz de bastarse a s mismo
para determinar la filiacin.
A. Gormaz R.

- 30 -

Ahora bien, en caso de falta de las partidas o de los documentos autnticos mediante los cuales se
haya determinado legalmente la filiacin, solamente cabe recurrir a un juicio de filiacin, en el cual, como
medios de prueba de la filiacin que se reclame, podrn utilizarse testigos presenciales, otros documentos
autnticos, instrumentos privados, posesin notoria, concubinato, pericia de carcter biolgico, etc.
ESTADO CIVIL DE CASADO, SEPARADO JUDICIALMENTE, DIVORCIADO O VIUDO
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 305: El estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por
las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
Entonces, para acreditar el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado se deber
recurrirse a la respectiva partida de matrimonio y a las inscripciones y subinscripciones que stas registren o
al certificado de matrimonio extendido por un Oficial Civil.
A falta del certificado de matrimonio, y de la respectiva partida, inscripciones y subinscripciones,
proceden los llamados "medios supletorios de prueba del estado civil de matrimonio". As lo establece el
artculo 309 inciso 1: La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos,
por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas
pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil.
De esta manera, la falta del certificado de matrimonio, y de la respectiva partida podr suplirse por:
a)
Otros documentos autnticos. La mayora de los autores estiman que, en esta materia, la ley se est
refiriendo a instrumentos pblicos. La doctrina minoritaria acepta tambin los instrumentos privados.
La autenticidad se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas
y de la manera que en tales instrumentos se exprese.
b)
La declaracin de testigos presenciales. Slo se acepta la declaracin de testigos que hayan
presenciados el hecho constitutivo del estado civil.
c)
La "posesin notoria del estado civil". El cdigo regula la posesin notoria del estado civil de
casado en el artculo 310.
Artculo 310: "La posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse
tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber
sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su
domicilio en general".
REQUISITOS DE LA POSESION NOTORIA
Para que el uso continuado de la calidad de casado o del estado de matrimonio sea admitido como
medio de prueba del estado civil, deben concurrir los siguientes requisitos:
1.
Que sea un hecho notorio pblico, lo que significa que a los ojos de la comunidad se haya tenido la
calidad que de cnyuges.
2.
Que haya durado 10 aos continuos por lo menos. (Artculo 312)
3.
Se requiere un conjunto de testimonios fidedignos que establezcan de un modo irrefragable el
estado de matrimonio.
Artculo 313: "La posesin notoria del estado de matrimonio se probar por un conjunto de
testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no
explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o
A. Gormaz R.

- 31 -

registro, en que debiera encontrarse.

CARACTERISTICAS DE LOS FALLOS SOBRE EL ESTADO CIVIL
Las sentencias que se dictan en materia del estado civil producen efectos "erga homnes",
absolutos, respecto de todas las personas, con lo que se hace excepcin al artculo 3 del Cdigo, segn el
cual, "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren".
Artculo 315: El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea.
El artculo 316 seala los requisitos necesarios para que estas sentencias produzcan los referidos
efectos:
1.
Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada: esto significa que las sentencias deben estar
ejecutoriadas de conformidad a lo dispuesto en el artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2.
Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor: el artculo 317 seala quin es
legtimo contradictor: "Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el
hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad, el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos, en contra de
quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos
se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla.
3.
Que no haya habido colusin en el juicio: colusin es un convenio secreto y fraudulento entre
el demandante y el demandado, con el objeto de obtener una sentencia en perjuicio de terceros. Se refiere
a ella el artculo 319: La prueba de la colusin en el juicio no es admisible sino dentro de los 5 aos
subsiguientes a la fecha de la sentencia.
ACCION DE RECLAMACION
La accin por la cual se reclama el estado civil se denomina accin de reclamacin.
conformidad con el artculo 320 esta accin es imprescriptible.

De

Artculo 320: Ni prescripcin ni fallo alguno entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que lo desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Ttulo
VIII y, en su caso, se notificar a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de
determinacin de la filiacin.
RECTIFICACION DE LAS INSCRIPCIONES
Las inscripciones que se hacen en los libros de nacimiento, matrimonio y defuncin no pueden ser
alteradas ni modificadas sino en virtud de una sentencia judicial ejecutoriada (artculo 17 de la ley
sobre Registro Civil).
A. Gormaz R.

- 32 -

No obstante lo anterior, el Director General de Registro Civil Nacional podr ordenar, por la va
administrativa, la rectificacin de inscripciones que contengan omisiones o errores manifiestos.
Asimismo, el Director podr ordenar, de oficio, la rectificacin de una inscripcin en que aparezca
subinscrito el reconocimiento de un hijo o la sentencia que determina la filiacin, con el slo objeto de
asignar al inscrito el o los apellidos que le correspondan, y los nombres y apellidos del padre, madre o
ambos, segn los casos.
Slo podrn pedir la rectificacin de una inscripcin las personas a que sta se refieran, sus
representantes legales o sus herederos.
NOCIONES SOBRE EL REGISTRO CIVIL
La primera ley en esta materia data de 1884. Esta Ley sustrajo del poder eclesistico todo lo relativo
a la constancia de los hechos constitutivos del estado civil.
Esta ley permaneci vigente hasta el ao 1930, en que se dict la actual Ley sobre Registro Civil, N
4.808, la cual dispone que este Servicio estar a cargo de un Director y de distintas oficinas del Registro
Civil, todas ellas a cargo de un oficial de registro civil, y cuyo asiento ser por lo general una comuna.
Estos oficiales del registro civil llevan tres libros:
a)
Libro de matrimonio (rojo).
b)
Libro de nacimiento (verde).
c)
Libro de defunciones (negro).

IV.

EL NOMBRE

Es la designacin que sirve para individualizar a una persona, tanto en la vida social, como jurdica.
ELEMENTOS DEL NOMBRE

Bsicamente son dos:

Nombre propiamente tal o nombre de pila o pronombre o nombre propio
Es aquel que sirve para individualizar a la persona dentro del grupo familiar. Los nombres propios
o de pila (llamado as porque se impone precisamente en la pila bautismal) tienen un carcter individual y,
en consecuencia, arbitrario. El nio lleva l o los nombres propios que le han sido dados en la inscripcin
de nacimiento. Se designa al inscrito por el nombre que seala la persona que requiere la inscripcin.
1.

Pueden darse a una persona todos los nombres propios que se quieran: uno, dos, tres o ms y su
eleccin, en Chile, es enteramente libre. La nica limitacin que impone la ley, es que el nombre no sea
extravagante, ridculo, impropio de persona, equvoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.
Si de hecho, se pretende inscribir a un recin nacido con un nombre que tenga una o ms de estas
caractersticas, el oficial de Registro Civil podr oponerse a dicha inscripcin; y si el interesado insistiere,
debern enviarse, de inmediato, los antecedentes al juez de letras correspondiente, quin resolver sin
forma de juicio, con audiencia de las partes y en el menor tiempo posible.
2.

Nombre patronmico o de familia, conocido regularmente como apellido

A. Gormaz R.

- 33 -

El apellido es el que nos revela, en definitiva, a las personas que pertenecen a un mismo grupo
familiar, y consecuentemente, sus orgenes. El nombre patronmico o apellido se halla subordinado a la
filiacin, debindose distinguir entre: filiacin matrimonial, no matrimonial y adoptiva.
A)
Filiacin matrimonial: Tratndose de los hijos matrimoniales, las partidas de nacimiento de
ellos, deben contener, adems del nombre propio que indique la persona que requiere la inscripcin, el
apellido del padre y seguidamente el de la madre.
B)
Filiacin no matrimonial: De conformidad con el artculo 126 del Reglamento Orgnico del
Registro Civil, si el hijo es de filiacin no matrimonial se le pondr como nombre de pila aquel que seale
el que requiere la inscripcin, ponindole a continuacin el apellido del padre o el de la madre que hubiere
solicitado la inscripcin. Y si ambos la hubieren solicitado deber procederse como en el caso del hijo de
filiacin matrimonial.
Esta norma del reglamento orgnico del Registro Civil, artculo 126, se refiere conjuntamente a los
hijos de filiacin no matrimonial determinada e indeterminada. Sin embargo, el artculo 188 inciso 1
establece que "el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera
de ellos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiacin".
En consecuencia, lo que hemos dicho de los hijos no matrimoniales en virtud de lo sealado en el
reglamento orgnico slo puede aplicarse respecto de ciertos hijos, esto es, los hijos no matrimoniales de
filiacin determinada que han obtenido un reconocimiento voluntario.
RECONOCIMIENTOS SUCESIVOS
Puede acontecer que uno de los padres reconozca primero al hijo que el otro. Si el que reconoce
primero es el padre, ninguna dificultad se presenta.
Pero si es la madre que reconoce primero al hijo, y el padre lo hace con posterioridad, Podra
solicitarse que se ponga en primer trmino el apellido de ste?
Dada nuestra legislacin, creemos que la alteracin se impone, considerando e tenor y el espritu de
la letra c) del artculo 1 de la Ley N 17.344.
Cuando la filiacin es desconocida, Qu nombres se les da a estas criaturas?
El artculo 29 N 6 de la Ley sobre Registro Civil obliga, entre otros, a requerir la inscripcin de
nacimiento a la persona que haya recogido al recin nacido abandonado. En estos casos, la persona que
requiere la inscripcin debe indicar el nombre propio y el apellido. Puede ser cualquier nombre propio y
cualquier apellido; no se produce vnculo alguno entre ellos.
C)
Filiacin adoptiva. La adopcin es irrevocable y concede al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, extinguiendo sus vnculos de filiacin de origen para todos los efectos civiles. El adoptado
adquiere los apellidos de los adoptantes conforme a las normas legales de los hijos matrimoniales. En
cuanto a los nombres propios, nada dispone la ley N 19.620; pero de su artculo 26 N 2 en relacin con el
31 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, se deduce que compete a los adoptantes (requirentes de la
inscripcin) atribuir l o los nombres propios al adoptado.
A. Gormaz R.

- 34 -

LA MUJER CASADA EN CUANTO A SU APELLIDO

En la mayor parte de los pases de Europa y en Estado Unidos, la mujer, por disposicin de la ley
en algunos (Alemania, Suiza), o por mera costumbre, en otros, pierde al casarse, su apellido y adopta el de
su marido.
En Francia, por ejemplo, la prctica llega hasta el extremo de que la mujer anulando externamente
su personalidad, toma el nombre ntegro de su marido. Y as para designar ala seora de monsieur Lucien
Grand, no se dice madame Vivianne de Grand, sino madame Lucien Grand, con lo cual, abreviadamente,
se quiere decir: seora de Lucien Grand.
En Espaa, y en la mayora de los pases americanos, incluso Chile, la mujer conserva su apellido de
soltera, acostumbrndose por algunas anteponer a su segundo apellido el apellido de su marido. Ejemplo:
seora Andrea Valds de Robles.
CAMBIO DE NOMBRE
PRINCIPIO
El nombre no tiene un carcter inmutable; definitivo, en principio, puede, sin embargo, modificarse
en el curso de la existencia de una persona.
El cambio puede producirse por va principal o por va de consecuencia.
El cambio de nombre por va principal o directa est constituido por el procedimiento que tiende
nica y exclusivamente a obtener la mutacin del nombre.
El cambio por va de consecuencia o indirecta es el que se produce como consecuencia de un
cambio en la situacin jurdica de la persona. Ejemplo: el hijo natural reconocido por la madre es
legitimado por el matrimonio posterior de sus padres. En consecuencia, pasa a llevar el apellido paterno y
materno en lugar de slo ste que antes tena.
1.

CAMBIO DE NOMBRE PATRONIMICO POR VA DE CONSECUENCIA

Se refiere a este cambio de nombre por va consecuencial el inciso segundo del artculo 1 de la Ley
N 17.344 al referirse a: "... los casos en que las leyes autorizan la rectificacin de inscripciones del Registro
Civil, o el uso de nombres o apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una legitimacin,
legitimacin adoptiva o adopcin..."
Entre los diversos actos que determinan indirectamente el cambio de nombre se mencionan:
a)
El reconocimiento de un hijo, si figuraba con otro nombre que el del padre reconociente.
b)
Cuando el padre del menor cambia su apellido, variando, consecuencialmente, tambin, el apellido
del menor.
c)
Tratndose de la adopcin el adoptado pierde su filiacin anterior y debe tomar necesariamente el
nombre de los padres adoptivos.
2.

CAMBIO DE NOMBRE PATRONIMICO POR VIA PRINCIPAL O DIRECTA

La ley contempla excepcionalmente la autorizacin para cambiar de nombres, apellidos o ambos a

travs de la ley N 17.344 de 1970.
A. Gormaz R.

- 35 -

Esta ley comienza por declarar que: "toda persona tiene derecho a usar los nombres y
apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripcin de nacimiento."
A)

Casos en que procede el cambio de nombres o apellidos o de ambos a la vez

Sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificacin de inscripciones del Registro
Civil, o el uso de nombres y apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una legitimacin,
legitimacin adoptiva, o adopcin, cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la
autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:
1.
Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la
persona;
2.
Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de 5 aos, por motivos plausibles,
con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios (artistas, escritores);
3.
En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin,
para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los
que se hubieren impuesto al nacido cuando fueren iguales.
B)

Supresin de nombres propios cuando se cuenta con ms de uno

Hay personas a las cuales sus padres han inscrito con dos, tres, cuatro y hasta cinco nombres
propios; por lo general, esas personas usan slo uno o, a lo sumo, dos de esos nombres (Juan Antonio,
Jos Luis). Pues bien, la ley dispone que en los casos en que una persona haya sido conocida, durante ms
de cinco aos, con uno o ms de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular
podr solicitar que se suprima en dicha inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus
descendientes menores de edad, en su caso, l o los nombres que no hubiera usado.
C)

Traduccin o cambio de nombres o apellidos que no son de origen espaol

La persona cuyos nombres, apellidos o ambos, no sean de origen espaol, puede solicitar se la
autorice para traducirlos al idioma castellano. Puede, adems, pedir autorizacin para cambiarlos, si la
pronunciacin o escrituracin de los mismos es manifiestamente difcil en un medio de habla castellana.
D)

Peticiones entabladas por los menores de edad

Si se trata de un menor de edad que carece de representante legal, o si tenindolo ste se hallare
impedido por cualquier causa o se negare a autorizar al menor para solicitar el cambio o supresin de los
nombres o apellidos, el juez debe resolver con audiencia del menor, a peticin de cualquier consanguneo
de ste o del Defensor de Menores y an de oficio.
E)

Competencia y publicacin

Es juez competente para conocer de las gestiones a que se refiere la ley en anlisis, el juez de letras
en lo civil del domicilio del peticionario.
La solicitud correspondiente debe publicarse en extracto en el Diario Oficial de los das 1 o 15 de
cada mes o al da siguiente hbil si dicho diario no apareciere en las fechas indicadas. El extracto, redactado
por el Secretario del Tribunal, ha de contener necesariamente la individualizacin del solicitante y la
indicacin de los nombres y apellidos que ste pretende usar en reemplazo de los propios.
La publicacin que debe efectuarse en el Diario Oficial es gratuita, y no ser necesaria cuando se
A. Gormaz R.

- 36 -

trata de suprimir uno o ms nombres propios que una persona tiene, conservando slo l o los nombres
con que ha sido conocida durante ms de cinco aos.
F)
Oposicin, prueba, necesidad de or a la Direccin General del registro Civil e
Identificacin
Dentro del trmino de treinta das, contados desde la fecha del aviso, cualquiera persona que tenga
inters en ello puede oponerse a la solicitud. En tal caso el oponente ha de allegar, conjuntamente con su
oposicin los antecedentes que la justifiquen y el juez debe proceder sin forma de juicio, apreciando la
prueba en conciencia y en mrito de las diligencias que debe practicar. No se admite oposicin tratndose
de la supresin de nombres propios cuando una persona cuente con ms de uno.
Si no hubiere oposicin, el tribunal debe proceder con conocimiento de causa, previa informacin
sumaria. En todo caso es obligatorio or a la Direccin General del registro Civil e Identificacin.
G)

Casos en que debe denegarse la solicitud

No debe autorizarse el cambio de nombre o apellido o supresin de nombres propios si del

respectivo extracto de filiacin que como parte de su informe remite la antedicha direccin, aparece que el
solicitante se encuentra actualmente procesado o ha sido condenado por crimen o simple delito que
merezca pena aflictiva, a menos que en este ltimo extremo hubieren transcurrido ms de 10 aos
contados desde la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la
pena.
H)

Efectos de las sentencias que autorizan el cambio de nombre

Para que estas sentencias produzcan efectos legales se requiere que se subinscriban en el o los
Libros del Registro Civil respectivo, por lo que ser necesario que se modifique la partida de nacimiento de
la persona, la de matrimonio, y las partidas de nacimiento de sus hijos, en su caso. (Artculo 4, inciso 3 de la
ley N 17.344)
I)

Obligacin de usar el nuevo nombre o apellido

Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado de nombre o apellidos
de acuerdo con las normas de esta ley, slo puede usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo
nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez.
El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilizacin fraudulenta del nuevo
nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas con anterioridad al cambio
de ellos, sern sancionadas con la pena de presidio mayor.
J)

Personas a las cuales alcanza el cambio de apellido de una persona

El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no altera la filiacin.
Pero alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad, y tambin a los dems descendientes que
consientan en ello.
Si el solicitante es casado o tiene descendiente menores de edad, debe pedir tambin, en el mismo
acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificacin pertinente en su partida de matrimonio y en
las partidas de nacimiento de sus hijos.
A. Gormaz R.

- 37 -

EL PSEUDONIMO
Es un nombre supuesto que la persona se da a s misma con el fin de ocultar su verdadera
identidad.
La ley protege al pseudnimo. As, por ejemplo, el artculo 8 de la Ley N 17.336 sobre Propiedad
Intelectual dispone que: "Se presume que es autor de la obra la persona que figure como tal en el ejemplar
que se registre o a aquella, que segn la respectiva inscripcin, pertenezca el seudnimo con que la obra es
dada a la publicidad."
Tambin, la Ley de Propiedad Industrial protege al seudnimo al sealar que no se pueden registrar
como marcas comerciales, entre otros, el seudnimo de una persona, salvo consentimiento expreso de ella,
o de sus herederos si hubiere fallecido. (Artculo 23 de la citada ley)
Podrn, sin embargo, inscribirse los nombres histricos de personas, cuando hubiesen transcurrido
cincuenta aos, a lo menos, despus de su muerte.
Si bien, el seudnimo no es un atributo de la personalidad, la ley lo protege.
Si un individuo adopta el seudnimo de otro puede ser obligado a dejarlo y a pagar, conforme a las
reglas generales, indemnizacin por daos y perjuicios al verdadero dueo del seudnimo.
EL APODO
El apodo es el nombre que suele darse a una persona, en consideracin a sus defectos corporales o
a alguna otra circunstancia.
El apodo no tiene proteccin legal. Carece de todo valor jurdico. No forma parte de la
designacin legal de la persona. Sin embargo, en los campos, en el mundo del hampa y de los vagos, a
menudo el individuo es ms conocido por el apodo que por el verdadero nombre. Puede entonces adquirir
un papel til para mejor asegurar la identidad. De ah, que en ciertos documentos judiciales y de polica se
considere el sobrenombre, mencionndolo precedido de las palabras "alias" o "apodado".
NATURALEZA JURDICA DEL NOMBRE
Existen diversas teoras al respecto:
1.
Teora de la marca distintiva de la filiacin: segn esta teora, el nombre slo servira para
reflejar la filiacin, el origen de la persona. Si bien, esta teora es, en principio, verdadera, ello no ocurre
siempre, porque hay casos en que el nombre (nos referimos a l en forma global: nombre y apellido), no
refleja a filiacin de la persona. Por ejemplo: el nio abandonado adquiere el nombre que ha bien tienen
darle, con prescindencia de toda relacin de filiacin; la mujer casada, cuando toma el nombre de su
marido, perdiendo o no el suyo, segn las legislaciones; el hijo que es adoptado bajo el rgimen de
adopcin plena, adoptando los apellidos de los adoptantes.
Segn esta teora, el nombre slo sera una
2.
Teora de la institucin de polica civil:
reglamentacin administrativa para procurar la identificacin de los individuos.
3.
Teora de la propiedad: segn esta teora, el nombre constituye un derecho de propiedad.
Sealan que el nombre patronmico, constituye, para el que legtimamente lo lleva, una propiedad, de la
cual le es permitido, gozar y disponer de la manera ms absoluta. Esta teora es rechazada por nuestra
A. Gormaz R.

- 38 -

legislacin.
4.
Teora del nombre atributo de la personalidad: esta teora, ve en el nombre el signo distintivo
y revelador de la personalidad; es uno de sus elementos constitutivos, junto a la capacidad de goce, el
domicilio, el estado civil. Esta teora plantea que tendramos un derecho subjetivo sobre el nombre, pero
extrapatrimonial. El nombre pertenecera a aquel grupo de derechos denominados derechos de la
personalidad, y que son esencialmente extrapatrimoniales.
En conclusin, debemos sealar que el nombre tiene por finalidad identificar a las personas. Desde
este punto de vista, es una institucin de la polica civil. Pero, adems, no cabe duda de que el nombre es
un atributo de la personalidad, y, tambin, un derecho subjetivo de la personalidad extrapatrimonial.
CARACTERSTICAS DEL NOMBRE
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Es inembargable, por cuanto no est en el patrimonio.

Es imprescriptible, no se pierde por el transcurso del tiempo.
Es intransferible, no se puede transferir por acto entre vivos.
Es intransmisible, salvo el nombre patronmico o apellido.
Es indivisible, razn por la cual, las sentencias que se dictan en esta materia producen efectos "erga
homnes", es decir, respecto de todos.
Es inmutable, salvo la posibilidad de pedir su cambio en los casos expresamente sealados en la ley.

El legislador, en materia penal, tambin se preocupa del nombre. As, por ejemplo, en el artculo
214 del Cdigo Penal se castiga la usurpacin del nombre con presidio menor en su grado mnimo, sin
perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del dao que, en su fama o intereses,
ocasionare a la persona cuyo nombre se ha usurpado.
V.

NACIONALIDAD
La nacionalidad es el vnculo jurdico que une a un individuo con un estado determinado.

DERECHOS Y OBLIGACIONES RECPROCOS ENTRE EL ESTADO Y SUS NACIONALES

Como vnculo jurdico, la nacionalidad impone derechos y obligaciones para ambas partes.
Entre los deberes del individuo para con el Estado, podemos sealar que, es deber del nacional
acatar su ordenamiento jurdico y defender al Estado.
Entre los deberes del Estado para con sus nacionales, podemos sealar que es deber del Estado
asegurar a sus nacionales su libre desenvolvimiento y desarrollo, garantizando sus garantas fundamentales.
Tambin, velar por la proteccin de sus leyes y de sus instituciones, y asegurarles la admisin a funciones
pblicas.
Asimismo, es deber del Estado otorgar a sus nacionales derechos polticos, y prestarles en el
extranjero, el debido amparo diplomtico.
La nacionalidad, en nuestra legislacin, est reglamentada en nuestra Constitucin, Ttulo II,
artculos 10 y siguientes.
A. Gormaz R.

- 39 -

En materia civil, el artculo 57 establece un principio fundamental, al sealar:

Artculo 57: La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo."
Este principio lo repite el artculo 997, en materia de sucesin intestada: Los extranjeros son
llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile, de la misma manera y segn las mismas reglas que
los chilenos."
Sin embargo, existen excepciones, en que, por ejemplo, se exige al extranjero, el requisito del
domicilio para poder ejercer ciertos derechos:
Ejemplo:
Los extranjeros no domiciliados en Chile tampoco pueden ser testigos de un testamento (artculo
1012 N 10); Los extranjeros no domiciliados en Chile tampoco pueden ser designados tutores o curadores
(artculo 497 N 6).
Adems, cabe sealar que, los extranjeros estn excluidos de la administracin pblica, tengan o no
domicilio en Chile, salvo que sean contratados por el Presidente de la Repblica, con un carcter tcnico, y
por un tiempo determinado.
En el campo de derecho pblico, carecen de derechos polticos. Los derechos polticos son
aquellos en cuyo ejercicio va envuelta parcialmente la soberana. Consisten en la facultad de elegir y ser
elegido para cargos de representacin popular, para participar en plebiscitos, y otras formas de consulta
popular. Estos derechos constituyen la ciudadana.
Finalmente, cabe sealar que sobre los extranjeros pesa una prohibicin relativa al dominio y goce
de bienes races ubicados en ciertas localidades. En efecto, la Ley que establece normas sobre la
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado (Decreto Ley N 1.939) declara que las
tierras fiscales no pueden ser ocupadas, a cualquier ttulo, sino por personas naturales o jurdicas chilenas.
Tambin prohbe a determinados extranjeros la propiedad, posesin o mera tenencia de bienes races en la
provincia de Arica u otras que determine el Presidente de la Repblica.
CARACTERSTICAS DE LA NACIONALIDAD
1.
Constituye un atributo de la personalidad, inherente a toda persona por el slo hecho de ser
persona.
2.
Como consecuencia de la caracterstica anterior, toda persona debe tener una nacionalidad. Se
rechazan los aptridas, es decir, los individuos que legalmente carecen de patria, como por ejemplo, los que
han perdido su nacionalidad primitiva sin adquirir una nueva.
3.
Lo normal es que las personas tengan una nacionalidad, sin embargo, puede ocurrir que
una persona tenga dos o ms nacionalidades. En efecto, por las diferencias de las legislaciones una
misma persona puede tener ms de una nacionalidad. Ejemplo: un hijo de alemanes nacido en Chile, es
alemn, porque de conformidad a la legislacin alemana, los hijos de padres alemanes siguen la
nacionalidad de stos; y es tambin chileno, porque, salvas las excepciones legales, lo es todo individuo
nacido en el territorio de Chile.
4.
La nacionalidad no puede ser impuesta. Esto en el sentido de que el Estado no puede impedir
o prohibir que un nacional renuncie a su nacionalidad para optar por otra.

A. Gormaz R.

- 40 -

VI.

EL PATRIMONIO

El patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona avaluables en dinero.

Esta concepcin corresponde a la nocin clsica del patrimonio desarrollada por la doctrina
francesa vigente a la poca de la dictacin del Cdigo Civil francs.
Esta concepcin del patrimonio es totalmente distinta a la concepcin de patrimonio que tenan los
romanos. En efecto, en Roma, el patrimonio estaba vinculado a la idea de un conjunto de bienes, y no a la
idea de obligaciones, pues, en Roma, el deudor responda de sus deudas incluso con su persona.
En consecuencia, en el patrimonio no slo entran los derechos, los bienes, los crditos, sino
tambin las deudas. Cuando estas ltimas, en un momento dado, son ms que las relaciones activas, se
dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo.
En el patrimonio slo entran los derechos que pueden apreciarse econmicamente; los que no
admiten semejante estimacin quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carcter,
por ejemplo, los derechos polticos, los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los
derechos de familia, etc. Todos ellos en s mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el dao
que derive de su violacin sea indemnizable en dinero.
Nuestro Cdigo Civil no reglamenta en forma orgnica el patrimonio, pero si se refiere a l en
numerosas disposiciones (aunque en pocas utiliza la expresin patrimonio). As, por ejemplo, el artculo 85
inciso 2, que establece que: El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes,
derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta."
Distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo componen; carcter virtual.
El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de
su existencia. En efecto, abarca no slo los bienes presentes de su titular, sino tambin los futuros, es decir,
los que adquiera despus. As lo revela ntidamente la norma segn la cual el acreedor puede perseguir la
ejecucin de su derecho sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los que la ley declara inembargables.
De esta manera, el patrimonio aparece ms como una virtualidad, un potencial que como una masa
congelada de elementos. Es un continente, una bolsa que puede estar vaca, o incluso tener un contenido
negativo, como cuando existen ms deudas que bienes.
CARACTERSTICAS DEL PATRIMONIO
1.
Es una institucin de orden pecuniario. Ingresan al patrimonio slo los derechos y obligaciones
avaluables en dinero. No ingresan al patrimonio los derechos extrapatrimoniales.
2.
Constituye una universalidad jurdica (no es una universalidad de hecho). Lo anterior, es sin
perjuicio de que para algunos autores, como el profesor Rozas Vial, el patrimonio no es una universalidad,
por cuanto dice que no es una unidad compleja, y slo tiene este carcter, cuando se transforma en
herencia. Aqu, vale todo lo sealado sobre el patrimonio cuando se estudiaron las universalidades en el
Captulo "De los Bienes."
En virtud de esta caracterstica, de que el patrimonio sea una universalidad jurdica, se generan
importantes consecuencias:
A. Gormaz R.

- 41 -

a)

Explica el llamado "derecho de prenda general de los acreedores", segn el cual, todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables, pueden servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecucin de su crdito no
satisfecho (artculo 2465). Esta garanta permite al acreedor expropiar los bienes del deudor,
mediante el procedimiento de ejecucin establecido por la ley, y hacerlos vender en pblica subasta
para pagarse con el dinero obtenido.

b)

El patrimonio no termina por la muerte de su titular sino que pasa a sus herederos en virtud del
principio de la "inmortalidad jurdica". En otras palabras, el patrimonio permite comprender
cabalmente cmo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre.

c)

El patrimonio, dada su naturaleza, sirve tambin para explicar el fenmeno de la subrogacin real.
La subrogacin es la sustitucin de una persona o cosa por otra persona o cosa, que pasa a ocupar
el mismo lugar jurdico que la anterior. De esta manera, la sustitucin puede ser real o personal.
Ser personal cuando se sustituya una persona a otra, como ocurre, por ejemplo, a propsito de la
sucesin por causa de muerte.
Ser real cuando se sustituya una cosa por otra. La cosa que se sustituye queda colocada en la
misma situacin jurdica que tena la cosa sustituida. Por ejemplo, si un bien raz se incendia, pasa a
ser reemplazado en el patrimonio por la indemnizacin que pague la compaa aseguradora.
Ahora bien, la subrogacin se explica por el carcter de universalidad jurdica que, segn la teora
clsica, tiene el patrimonio y que permite la mutacin de los elementos constitutivos de ste, sin que
por ello se altere el conjunto unitario formado por los mismos.
Un adagio expresa que en las universalidades jurdicas el precio toma el lugar de la cosa vendida y la
cosa comprada el del precio pagado. El que la cosa sustitutiva tome la posicin jurdica de la
sustituida slo puede producirse en las universalidades de derecho o jurdicas y no en las de hecho,
como un rebao o una biblioteca.

3.
Constituye un atributo de la personalidad, sin perjuicio de que algunos sealan que no lo es.
De esta caracterstica, emanan tambin consecuencias importantes.
As, nadie puede tener ms de un patrimonio. Esto es lo que se ha denominado "teora unitaria
del patrimonio". Sin embargo, hay ciertas excepciones, que son ms bien aparentes que reales, en que la
persona aparece con ms de un patrimonio.
El ejemplo ms ilustrativo es el matrimonio contrado bajo el rgimen de sociedad conyugal, en que
el marido y la mujer parecieren tener ms de un patrimonio. La sociedad conyugal es la sociedad de bienes
que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, salvo que haya pacto en contrario. En la
sociedad conyugal se distinguen: a) los bienes propios de cada cnyuge, que son aquellos aportados al
matrimonio o adquiridos durante su vigencia a ttulo gratuito; b) Los bienes sociales, que son aquellos
adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad; c) los bienes reservados de la mujer casada,
que son aquellos que la mujer adquiere con el producto de su empleo, oficio, profesin o industria
separados de su marido.
En este caso, parecieren existir varios patrimonios. Sin embargo, subsiste la teora unitaria del
patrimonio, por cuanto slo existen derechos y obligaciones sujetos a estatutos jurdicos distintos, es decir,
cada cnyuge tiene un solo patrimonio integrado por bienes y obligaciones que estn sujetos a estatutos
jurdicos distintos. Se trata de masas o ncleos patrimoniales que la ley crea (y no los particulares) para
someterlos a un rgimen jurdico propio que esa misma ley juzga adecuado o conveniente.
A. Gormaz R.

- 42 -

Otro ejemplo, es el beneficio de separacin, regulado por los artculos 1378 y siguientes. En virtud
de este beneficio, los acreedores hereditarios y testamentarios pueden pedir que no se confundan los bienes
del difunto con los del heredero, para que de esta manera se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. Esta tambin es una excepcin aparente,
que no implica que el heredero tenga dos patrimonios. Slo tiene un patrimonio, en el cual se distinguen
diversos bienes que estn sujetos a estatutos jurdicos especiales.
Otro ejemplo, es el caso del hijo de familia menor adulto sometido a patria potestad, que tiene un
patrimonio general administrado por su padre, y que tiene adems, un peculio profesional o industrial,
masa de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo con su trabajo y cuyo goce y administracin le
corresponde por disposicin de la ley.
4.
El patrimonio como atributo de la personalidad, es inseparable de la persona. De ah, que
sea inalienable, es decir, intransferible. Es as, como el artculo 1811 establece que es nula la venta del
patrimonio: Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros, o de unos y otros, ya se venda el
total o una cuota...
Por su parte, el artculo 1407 prohbe donar el patrimonio irrevocablemente.
El artculo 2056, por su parte, prohbe las sociedades a ttulo universal, sea de bienes presentes o
futuros, o de unos y otros.
Si se transgreden las normas de los artculos 1811, 1406 y 2056, la sancin ser la nulidad absoluta.
5.
El patrimonio es imprescriptible e inembargable (lo que es embargable es el contenido del
patrimonio, es decir, los bienes que lo integran). El patrimonio es transmisible en virtud del principio de
que los herederos son continuadores de la personalidad del causante (inmortalidad jurdica)
Frente a la teora clsica del patrimonio, que considera al patrimonio como un atributo de la
personalidad, existe la denominada "teora del patrimonio final o patrimonio de afectacin".
De acuerdo con esta teora, el patrimonio es slo una masa de bienes que no se encuentra
indisolublemente unido a la personalidad. La cohesin y unidad de los elementos del patrimonio no
arranca de la voluntad de la persona sino del fin o destino a que est afecto el conjunto de bienes. La
afectacin a determinado fin justifica la existencia y razn de ser del patrimonio. De esta idea central, se
sigue la posibilidad de patrimonios sin titulares (herencia yacente y caso del artculo 963 inciso 2) y la de
que una sola persona pueda tener varios patrimonios.
VII.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Podemos definirlos como el conjunto de derechos destinados a proteger el reconocimiento, la

integridad y el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, tanto en su aspecto fsico, como en el
moral o intelectual.
Tambin se dice que son aquellos derechos que toda persona fsica, en la calidad de sujeto jurdico,
lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la existencia de la persona.
Por su parte, Gierke los define como aquel grupo de derechos que garantizan al sujeto el seoro
sobre una parte esencial de su personalidad.
A. Gormaz R.

- 43 -

En esta materia hay una tremenda confusin y falta de claridad en relacin al objeto sobre el cual
recaen estos derechos, su naturaleza jurdica y su contenido (es decir, cuales son los derechos que pueden
agruparse bajo esta denominacin).
OBJETO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
En doctrina se distinguen diversas tendencias en relacin a cual sera el objeto de estos derechos de
la personalidad.
1.
Un primer grupo de autores, sostiene que el objeto de estos derechos, es la persona misma,
puesto que la vida, la integridad fsica, el honor, no son ms que elementos constitutivos de la persona
humana. Esta tendencia ha sido criticada por cuanto, identifica en un mismo derecho, el sujeto con el
objeto.
2.
Una segunda posicin, sostiene que el objeto de estos derechos no sera la persona misma, sino
que ciertos aspectos de la persona, como su vida, su honor, su nombre, su imagen.
3.
Una tercera posicin sostiene que el objeto de estos derechos, no debe ser buscado en la persona
o parte de ella, sino que en los dems conciudadanos, que deben respetar la personalidad del individuo.
4.
Un cuarto grupo de autores, niegan la existencia de los derechos de la personalidad, y prefieren
conceptuarlos como atributos o manifestaciones de la personalidad.
NATURALEZA JURDICA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Aqu, hay dos tendencias:
1.
La tendencia minoritaria seala que los derechos de la personalidad no son derechos subjetivos,
porque es imposible que se identifique, en un mismo derecho, el sujeto con el objeto.
Esta doctrina sostiene que estos derechos no existen. Que lo nico que hay, seran ciertos aspectos
de la persona, que el legislador ha transformado en verdaderos bienes jurdicos, que protege. As, por
ejemplo, el derecho a la vida est protegido y consagrado en la Constitucin; el Cdigo Penal sanciona los
crmenes y simples delitos contra las personas; el Cdigo Civil establece las indemnizaciones que
corresponden en materia de responsabilidad extracontractual.
2.
La tendencia mayoritaria sostiene que estos derechos de la personalidad son verdaderos derechos
subjetivos, pero extrapatrimoniales. Ahora, si bien estos derechos son extrapatrimoniales, bien pueden
tener una valoracin pecuniaria indirecta o mediata, lo que ocurrir cuando se les lesione.
Por ejemplo, en estos casos, sin perjuicio de la pena que corresponda, surge la obligacin de
indemnizar perjuicios a la vctima. Esta obligacin de indemnizar perjuicios es extracontractual, y se rige
por las reglas establecidas en los artculos 2314 y siguientes.
Artculo 2314: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado
a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito."
Por otra parte, el artculo 2329 establece la regla general en materia de indemnizacin de perjuicios:
"por regla general, todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta."
La indemnizacin que se debe a la vctima, comprende tanto el dao moral como el patrimonial.
El dao moral es el que se genera como consecuencia de toda accin u omisin que pueda
estimarse lesiva a las facultades espirituales, o a las condiciones sociales o morales inherentes a la
A. Gormaz R.

- 44 -

personalidad.
El dao patrimonial es el que recae sobre el patrimonio. Este dao, comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesante. El dao emergente es el perjuicio que la vctima sufre efectivamente en
su patrimonio. Lucro cesante, es la ganancia legtima que se deja de percibir como consecuencia del
atentado contra ese derecho.
CONTENIDO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Tampoco existe unidad de criterios acerca de cual es el contenido de estos derechos de la
personalidad.
No hay discusin en cuanto a que quedan comprendidos dentro de esta denominacin los derechos
relativos a la vida, la integridad fsica y psquica, a la libertad, al honor y a la privacidad.
Otros autores incluyen dentro de los derechos de la personalidad, los derechos intelectuales.
Otros autores clasifican a los derechos de la personalidad en tres grupos:
a)
Derechos a la individualidad de la persona: aqu, se incluyen, bsicamente, el derecho a la
integridad fsica, a la libertad personal, y a la seguridad individual.
b)
Derechos a la personalidad civil: dentro de stos se incluye el derecho al nombre, al estado civil
y el derecho a la propia imagen.
c)
Derechos a la personalidad moral: aqu se incluye esencialmente el derecho al honor.
Estos derechos de la personalidad no estn limitados, no estn taxativamente determinados, y ah
est el porqu de la discusin acerca de cual es el contenido de estos derechos. La jurisprudencia francesa
ha llegado incluso a sostener que se incluira dentro de estos derechos, el derecho a ser uno mismo.
CARACTERSTICAS DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1.
Son innatos u originarios: se tienen por el slo hecho del nacimiento. La corriente ius naturalista
seala que son anteriores a cualquier reglamentacin al respecto. Existen antes de que el estado lo
reconozca.
2.
Son erga homnes", es decir, absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos las dems
personas.
3.
Son inalienables, es decir, intransferibles.
4.
Son imprescriptibles, no se pierden por el transcurso del tiempo.
5.
Son indisponibles, lo que significa que no pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse.
6.
Son extrapatrimoniales, lo que significa que, en s mismos, no son avaluables en dinero, sin
perjuicio de que la violacin de un derecho de la personalidad de origen a una indemnizacin en dinero.
7.
Su reglamentacin no es propia de una rama especfica del derecho, sino que su proteccin
legal est establecida en diversos cuerpos legales y, en algunos casos, la ley no se ha referido expresamente a
ellos. As, por ejemplo, como ya sealamos, el derecho a la vida est protegido y contemplado en la
Constitucin; el Cdigo Penal sanciona los crmenes y simples delitos contra las personas; el Cdigo Civil
establece las indemnizaciones que se deben en materia de responsabilidad extracontractual.
DERECHO A LA VIDA
Este derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, est consagrado como garanta
constitucional en el artculo 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica. La misma Constitucin
A. Gormaz R.

- 45 -

protege este derecho a travs del recurso de proteccin (artculo 20 de la Constitucin).

El Cdigo Penal, por su parte, sanciona los crmenes y simples delitos contra las personas, y el
Cdigo Civil se refiere a las indemnizaciones que debe aqul que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro.
DERECHO AL HONOR
El honor dice relacin con la valoracin que tiene el individuo en la sociedad, con su prestigio en la
sociedad. Est consagrado como garanta constitucional en el artculo 19 N 4, que establece el respeto y
proteccin al honor de la persona y de su familia. Este derecho tambin est protegido por la va del
recurso de proteccin.
Este derecho tambin se encuentra protegido por la ley penal, a travs de la tipificacin del delito
de "injurias y calumnias".
Por ltimo, tambin lo protege la ley civil, que dispone en el artculo 2331 que: Las imputaciones
injuriosas contra el honor o el crdito de una persona, no dan derecho para demandar una indemnizacin
pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante que pueda apreciarse en dinero; pero ni
an entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin."
Esta norma slo da derecho a indemnizacin por el dao patrimonial y no por el dao moral. Sin
embargo, la Ley sobre Abusos de Publicidad seala que la injuria o calumnia proferida a travs de alguno
de los medios de difusin sealados en el artculo 16 de esa misma ley, da lugar a indemnizacin, tanto del
dao patrimonial como del dao moral.
DERECHO A LA VIDA PRIVADA
Este derecho est consagrado en el artculo 19 N 4 de la Constitucin, que establece el respeto y
proteccin a la vida privada. Este derecho tambin se encuentra protegido por el recurso de proteccin.
Desde el punto de vista penal, la Ley sobre Abusos de Publicidad contiene un tipo penal expreso,
en el artculo 21, que se refiere al que difunda a travs de cualquiera de los medios de comunicacin,
hechos de la vida privada de una persona que le pudieran causar dao material o moral, a ella o a su
cnyuge, ascendientes o hermanos.
Por su parte, el Cdigo Civil en su artculo 2329 establece la regla general, que obliga a la reparacin
de todo dao: Por regla general, todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por sta."
Frente a estos derechos, al honor y a la vida privada, aparece el derecho a ser informado,
consagrado en el artculo 19 N 12 de la Constitucin y protegido por el recurso de proteccin. Estos
derechos no son contradictorios, puesto que el derecho a la informacin debe referirse a asuntos de inters
general y colectivo, y no puede entrometerse en la vida privada de las personas.
DERECHO A LA IMAGEN
ste consiste en el derecho que se tiene a que no se reproduzca nuestra imagen sin nuestro previo
consentimiento. En nuestra legislacin, este derecho no es considerado un derecho de la personalidad
independiente, autnomo, y slo merece proteccin indirecta: al ser lesionado, se lesiona, a la vez, el
derecho al honor o el derecho a la vida privada.

A. Gormaz R.

- 46 -

PERSONAS JURDICAS
Nocin general de la personalidad jurdica
Sujetos de derecho son todos los seres que el ordenamiento jurdico considera capaces de tener
derechos y obligaciones. Entran en la definicin, pues, no slo los individuos humanos, las personas fsicas
y naturales, sino tambin otros seres, ideales, cuerpos msticos, segn el decir de los canonistas de la Edad
Media y que hoy llamamos personas jurdicas o morales. Se trata de conjuntos de hombres o de bienes
jurdicamente organizados y elevados por dicho ordenamiento a la categora de sujetos de derecho.
Su existencia, puramente moral o jurdica, pero no por eso menos viva y perceptible, tiene amplia e
indiscutida justificacin. Cuando una necesidad humana, un fin de carcter ms o menos permanente o
duradero que no puede conseguirse con las fuerzas y actividades de uno slo, determina a varios a unirse y
cooperar o impulsar a alguien para destinar a su realizacin de modo permanente un conjunto de bienes, se
origina con la intervencin del Estado un nuevo sujeto de derechos que, como la persona fsica, resulta
centro de una serie de relaciones jurdicas: es la persona moral o jurdica, que no es una simple reunin de
personas o un mero conjunto de bienes destinados a un fin, sino una unin de tal naturaleza que da vida a
una unidad orgnica, a un ente en que el Estado reconoce una individualidad propia distinta de las
individuales de las personas que componen el cuerpo colectivo o lo administran o a las cuales son
destinados los bienes.
Definiciones
El artculo 54 nos dice que las personas pueden ser naturales o jurdicas. Y, a continuacin, seala
que: "de la personalidad jurdica y de las reglas especiales relativas a ella, se trata en el Ttulo final de este
Libro", esto es, en el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo, en el artculo 545, establece que: "Se llama persona jurdica una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente."
Sin embargo, esta definicin, no precisa la esencia de las personas jurdicas; indica ms bien sus
atributos. Y es por ello, que la doctrina, ha preferido definir a las personas jurdicas como todo ente
ficticio que persigue fines de utilidad colectiva y, al cual, como medio para la consecucin de
stos, la ley le reconoce capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
Tambin se ha definido la persona jurdica como una unidad orgnica resultante de una colectividad
organizada de personas o de un conjunto de bienes, a la cual, para la consecucin de un fin social y
permanente, se le reconoce por el ordenamiento jurdico una capacidad para adquirir y ejercer derechos.
Naturaleza jurdica de las personas jurdicas
Sin preocuparse de las variantes, pueden descubrirse cuatro teoras principales: dos ven en la
persona jurdica una ficcin, que para unos es una ficcin de la doctrina y para otros una ficcin til de la
ley; Las otras dos, ven en ella una realidad, realidad tcnica en una teora, realidad objetiva en otra.
1.

Teora de la ficcin doctrinal.

Segn esta teora, las personas jurdicas son una obra abstracta, una ficcin creada por la doctrina.
Los partidarios de esta teora estiman que si bien la realidad palpable slo induce a reconocer como sujetos
de derecho a los seres humanos, no puede negarse que admitir ficticiamente como persona a entes
A. Gormaz R.

- 47 -

configurados por la doctrina, es un artificio, cmodo, til y hasta necesario para fijar el titular del derecho
cuando se juntan individualidades numerosas y mal determinadas. En este caso las representa a todas,
fundindolas, la persona ficticia.
Planiol critica esta teora sealando que es superficial e imperfecta. En efecto, Planiol sostiene que
"la idea de la personalidad ficticia es una concepcin simple, pero superficial y falsa que oculta a las miradas
la persistencia hasta nuestros das de la propiedad colectiva al lado de la propiedad individual. Bajo el
nombre de personas jurdicas, hay que entender la existencia de bienes colectivos, en el estado o forma de
masas distintas, posedas por grupos de hombres ms o menos numerosos y sustradas al rgimen de la
propiedad individual. Y es necesario reemplazar tilmente el mito de la personalidad jurdica por una
nocin positiva, que no puede ser otra que la propiedad colectiva.
Esta especie de propiedad no debe confundirse con la propiedad individual en su estado de
copropiedad indivisa: la indivisin deja subsistir la autonoma de las partes individuales. La propiedad
colectiva es un estado particular de la propiedad que tiene en s mismo su fin y su razn de ser y que reposa
en la agrupacin necesaria de las personas a las cuales pertenece hoy un gran nmero de cosas que deben
ser puestas en esta forma para prestar a los hombres todos los servicios de que son susceptibles y que no
estn destinadas a llegar a ser un objeto de propiedad privada.
Segn esta doctrina, no habra, pues, personas jurdicas. Slo existira al lado de los patrimonios
privados, patrimonios colectivos. No puede haber sobre la tierra otros titulares de los derechos que los
hombres.
Dentro de esta misma doctrina, contraria a la teora de la ficcin doctrinal, encontramos a la
doctrina alemana, que dice que lo que existe no es un ente ficticio, sino que simplemente un conjunto de
bienes o patrimonios destinados a un fin (acoge la teora de la afectacin). En efecto, algunos autores
como Brinz y Bekker, an admitiendo que determinados derechos y obligaciones a unas personas fsicas
con otras, estiman, sin embargo, que los derechos y obligaciones no tienen necesariamente por base a las
personas. Existiran patrimonios sin dueo, basados en la afectacin a un fin nico de todos los bienes que
forman parte de ellos. Esta afectacin tendra el carcter de propietario.
Segn Brinz, en el orden subjetivo hay slo una categora de personas, las naturales o fsicas; pero
en el orden objetivo hay dos clases de patrimonios: los que pertenecen a una persona determinada
(patrimonio de persona) y los que no perteneciendo a ninguna persona son atribuidos a un fin ideal o a un
destino cualquiera (patrimonios de afectacin). Ms, esa afectacin o fin no implica el nacimiento de un
nuevo sujeto de derecho, ni constituye una persona jurdica. El patrimonio de la pretendida persona
jurdica, no es sino el patrimonio del fin.
Por su parte, Bekker agrega que la disposicin de un patrimonio supone actos de voluntad y exige
necesariamente una persona humana que sea el sujeto activo de los mismos; pero el simple goce o
beneficio de un patrimonio no requiere voluntad alguna: un nio, un loco, un animal o una cosa inanimada,
pueden recibir el beneficio de utilidad que es capaz de rendir un patrimonio, y no por eso constituyen
sujetos distintos de derecho. Lo que sucede es que la norma garantiza la afectacin de ciertos bienes al
cumplimiento de ciertos fines, sin crear por eso sujetos de derechos.
La teora recin expuesta, confundida a veces con la de la propiedad colectiva, carece, a juicio de
Savatier, del valor de sta. Su razonamiento induce a pensar que slo hace un juego de palabras: se rehsa
a ver un sujeto de derechos en el establecimiento o en el grupo de que se trata, pero ve un sujeto de
derechos en el patrimonio de ese establecimiento o esa agrupacin; esto no es ms que un artificio de
lxico.
A. Gormaz R.

- 48 -

2.

Teora de la ficcin legal.

Segn esta teora, las nicas personas que realmente existen son los seres humanos. Las personas
jurdicas, cuya existencia es meramente ideal, son ficciones creadas por el legislador; ste, fundado en
razones de inters general, supone, finge la existencia de estas personas, carentes de realidad, hacindolas
jugar un papel anlogo al de las personas naturales.
La persona jurdica, segn esta doctrina, es una mera concesin del legislador.
Nuestro Cdigo acoge la teora de la ficcin legal, segn se desprende de:
a)
La definicin del artculo 545, que dice: "Se llama persona jurdica a una persona ficticia...".
b)
De la historia fidedigna de la ley. En una nota que aparece en el Proyecto del Cdigo de 1853, se
dan como antecedentes del Cdigo en este punto, a Potier y Savigny, quienes eran partidarios de
esta teora.
3.

Teora de la realidad tcnica.

Esta teora, seala que existen otras personas, distintas de las naturales, ya no consideradas
ficticiamente, sino que existen realmente, y que, en consecuencia, son capaces de derecho y obligaciones.
Sostiene que ninguna imposibilidad hay en concebir derechos que pertenezcan a otros seres que no
sean los individuos humanos. Ms an, la naturaleza de las cosas impone a menudo esta concepcin. No
se puede concebir sin derechos propios al Estado, ni a muchas sociedades, asociaciones o establecimientos.
El hecho, para ellos, de ser sujetos de derecho, lejos de ser una ficcin, es, pues, una realidad lgica y a
veces necesaria.
Pero esta realidad de las personas jurdicas se considera puramente tcnica. Aparece como la
traduccin ms simple y ms lgica de fenmenos jurdicos ya indiscutibles.
4.

Teora de la realidad objetiva.

Esta teora sostiene que las personas jurdicas presentan los mismos caracteres que las personas
fsicas, y responden, en consecuencia, a la misma definicin filosfica de la persona.
Algunos autores como Worms y Fouille, han pretendido ver en la persona jurdica un organismo
tan completo y tan nico como el de la persona humana, puesto que la vida de la agrupacin a que se
reconoce personalidad es tan independiente de la vida de sus miembros como la vida del hombre es
independiente de la de cada una de sus clulas; sta es la llamada teora orgnica. Su exageracin se
descubre a simple vista, y recordemos que, para corroborar, que Blutschli lleg a sostener que haba
encontrado la partida de nacimiento del Estado Germnico; y asegur que su sexo es masculino.
Otros autores, como Zittelman y Gierke, sin ir tan lejos como los anteriores, han reducido el
concepto de personalidad al de voluntad y se han esforzado en demostrar que las agrupaciones
personificadas tienen voluntad propia distinta de la de sus miembros, lo que basta para sentar su
personalidad.
Clasificacin de las Personas Jurdicas
1.
2.

Atendiendo a la funcin que desempean dentro de la sociedad se clasifican en:

Personas jurdicas de derecho pblico
Personas jurdicas de derecho privado

Las personas jurdicas de derecho privado se clasifican a su vez en:

a)
Aquellas con fines de lucro: que son las sociedades, y que nacen a la vida del derecho por medio
del contrato de sociedad, definido en el artculo 2053: La sociedad o compaa es un contrato en que dos
o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
A. Gormaz R.

- 49 -

provengan."
b)
Aquellas sin fines de lucro: que son las corporaciones y fundaciones, y que estn reguladas en el
Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil y legislacin complementaria.
Distincin entre personas jurdicas de derecho pblico y de derecho privado
Para distinguir entre las personas jurdicas de derecho pblico y las personas jurdicas de derecho
privado, se utilizan diversos criterios utilizados en forma conjunta:
1.
Iniciativa para la creacin del ente: Las personas jurdicas de derecho pblico nacen como
consecuencia de una resolucin de la autoridad. Las personas jurdicas de derecho privado nacen a
la vida del derecho como consecuencia de la iniciativa y voluntad de los particulares.
2.
Potestades pblicas: Las personas jurdicas de derecho pblico, gozan del atributo denominado
imperio, en virtud del cual pueden dictar normas de carcter obligatorio; las personas jurdicas de
derecho privado, no.
3.
La naturaleza del fin: Las personas jurdicas de derecho pblico tienen por objeto servir fines
pblicos, de inters general, a la manera que lo hacen las autoridades dentro de la esfera de accin
que les est sealada; las personas jurdicas de derecho privado no estn llamadas a realizar los fines
propios de los poderes pblicos, sino a cumplir las aspiraciones de los mismos asociados o las de
los fundadores.
4.
La fuente de los recursos: Los recursos de las personas jurdicas de derecho pblico para
cumplir sus fines sociales son proporcionados por la generalidad de los habitantes de la nacin a
que el ente pertenece; las personas jurdicas de derecho privado obtienen sus recursos de los
individuos que las componen o de las personas que las establecen.
En conclusin, ningn criterio aislado sirve para caracterizar a una persona jurdica de pblica o
privada; es necesario atender a un conjunto de factores. La calificacin de una persona jurdica debe
determinarse en atencin a las caractersticas en conjunto prevalecientes.
PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO
Son aquellas que por comprometer dentro de sus finalidades intereses que afectan el orden pblico
o a la estructura del Estado, se encuentran reconocidas y sancionadas por el derecho pblico chileno.
Reglas que las rigen
El artculo 547 inciso 2 establece: "Tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las
corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias,
las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones
y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales."
As, por ejemplo, el Estado est regido por su carta fundamental que es la Constitucin; las
municipalidades, por la Ley de Municipalidades, etc.
Inteligencia de la norma del inciso 2 del artculo 547
Acerca de la inteligencia de esta norma caben las siguientes observaciones:
1.
Lo nico que dice es que las reglas establecidas en el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil
sobre la organizacin y administracin de las corporaciones y fundaciones no son aplicables a las personas
jurdicas de derecho pblico, porque otras reglas y reglamentos las gobiernan: Constitucin Poltica, leyes
A. Gormaz R.

- 50 -

administrativas y reglamentos especiales de los distintos servicios pblicos. En consecuencia, las personas
jurdicas de derecho pblico estn al margen del derecho privado en todo lo relativo a su organizacin y
administracin.
2.
No importa excluir a las personas jurdicas de derecho pblico de las normas del Cdigo Civil en
cuanto a los actos que les son plenamente aplicables. En numerosos artculos el legislador lo hace
presente. Por ejemplo, el artculo 2.497 establece que: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo."
Con razn ha dicho la Corte Suprema de Chile que el Fisco (persona jurdica de derecho pblico),
en sus relaciones contractuales con los particulares, est ante el derecho civil sujeto, como cualquiera otra
persona, a las disposiciones comunes relativas a la validez de los contratos que celebre.
De esta manera, no hay obstculo para que las personas jurdicas de derecho pblico se sometan al
derecho privado cuando actan en un plano de igualdad con las personas naturales. En otras palabras, las
personas jurdicas de derecho pblico no se ven excluidas de actuar en el mbito privado, pero las personas
jurdicas de derecho privado s se ven excluidas de actuar en el mbito del derecho pblico.
3.
La enumeracin de las personas jurdicas de derecho pblico es slo por va de ilustracin y
ejemplo.
4.
El artculo 547 no concede la personalidad jurdica a las instituciones que ejemplarmente enumera;
slo dice que no se rigen por las reglas que el Ttulo XXXIII da para la organizacin y administracin de
las corporaciones y fundaciones de derecho privado. Si las instituciones mencionadas por el artculo 547
son personas jurdicas de derecho pblico, no es porque dicha disposicin se las d, sino porque la tienen
de antemano la tienen. Por tanto, las personas jurdicas citadas no encuentran el fundamento de su
personalidad en el inciso 2 del artculo 547 y no podra sostenerse que sera menester derogar esta
disposicin para considerarlas destituidas de esa personalidad.
1.

El Estado

El artculo 547 menciona como persona jurdica de derecho pblico, en primer trmino a la nacin
o fisco, o sea, al Estado. El Estado es la persona jurdica de derecho pblico por excelencia.
En nuestro pas, el Cdigo Civil y otras leyes consideran al Estado, explcita o implcitamente,
como una persona jurdica de derecho pblico. As, tambin lo reconoce la jurisprudencia. La Corte
Suprema ha dicho que el Estado es una verdadera corporacin de derecho pblico que representa la
organizacin jurdica del pueblo chileno.
Por lo dems, el reconocimiento del Estado, en una ley, como persona jurdica, es innecesario. "El
Estado representa la organizacin poltica, econmica, social y jurdica de la sociedad chilena y constituye la
fuente de todo derecho; por ello es la persona jurdica por excelencia que se fija a s misma las condiciones
para el desarrollo de su actividad y aqullas para el desarrollo de toda actividad pblica y privada."
Estado y Nacin
El artculo 547 no habla de Estado, sino que habla de nacin.
No hay unidad de criterio para caracterizar la nacin. La definicin ms corriente dice que es un
grupo de personas pertenecientes a una misma raza, que hablan un mismo idioma y que tienen unas
mismas tradiciones y aspiraciones histricas. En todo caso, puede afirmarse que la nacin es un pueblo en
A. Gormaz R.

- 51 -

su unidad natural e histrica.

Tampoco hay acuerdo para definir al Estado. Bluntschli expresa que es "la persona polticamente
organizada de la nacin (del pueblo podra decirse mejor, porque no todos los Estados tienen base
nacional), dentro de un territorio determinado". Otros dicen que "es una reunin permanente e
independiente de hombres, a quienes pertenece un cierto territorio comn y que se encuentran asociados
bajo una misma autoridad con un fin social.
Es indudable que el inciso 2 del artculo 547 del Cdigo Civil se refiere al Estado cuando cita "la
nacin" entre las personas jurdicas de derecho pblico: da a la ltima palabra el significado de la primera.
Lo que pasa es que Andrs Bello haca sinnimas ambas expresiones. En sus "Principios de Derecho
Internacional" manifiesta que "nacin o Estado es una sociedad de hombres que tienen por objeto la
conservacin y felicidad de sus asociados, que se gobiernan por leyes positivas emanadas de ella misma y es
duea de una porcin de territorio". Como se ve, el redactor de nuestro Cdigo Civil define propiamente
el Estado, que considera sinnimo de nacin.
Aplicacin al Estado de las normas de derecho privado
Como ya se seal anteriormente, el legislador chileno, en numerosas disposiciones, aplica al
Estado las normas de derecho privado cuando acta en la rbita de ste. Y la jurisprudencia ha reconocido
que en este caso el Estado se rige por las leyes del derecho privado, salvo que alguna norma expresamente
lo sustraiga del imperio de ellas en determinada materia.
Diferencias entre el Estado y el Fisco
Cuando el Estado acta como titular de potestades pblicas, suele denominarse Estado; y cuando
interviene como titular de derechos subjetivos privados, esto es, cuando interviene como titular de
capacidad patrimonial, se le denomina Fisco.
La distincin Estado-Fisco designa tambin la calidad en que interviene en la actividad jurdica. Si
lo hace ejerciendo una potestad pblica, esto es, haciendo uso de su seoro de mando, se denomina
Estado. Sin embargo, cuando se presenta en la esfera jurdica en un plano de igualdad con los dems
componentes de la sociedad, como cualquier otra persona, natural o jurdica, ejerciendo los derechos y
obligaciones que le corresponden, de conformidad al ordenamiento jurdico, se denomina Fisco.
En ningn caso debe pensarse que la distincin Estado-Fisco significa que el Estado tiene una
doble personalidad jurdica. Hoy no se discute que el Estado tiene una sola personalidad jurdica, que es de
derecho pblico, sin perjuicio, naturalmente de que pueda desenvolverla tanto en el campo de ste como
en el del derecho privado, esto es, sea que acte dotado de imperio o potestad pblica, ya sea que acte en
el campo patrimonial o en campo de igualdad con las dems personas. El fisco no es sino el Estado
mismo, considerado en el aspecto de sus relaciones privadas o patrimoniales.
2.

Las Municipalidades

El artculo 547 menciona, en segundo trmino, como personas jurdicas de derecho pblico, a las
municipalidades.
Podemos definirlas como "corporaciones de derecho pblico, con personalidad jurdica y
patrimonio propios, encargadas de la administracin de una comuna o agrupacin de comunas, segn
determine la ley, y destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin
en el progreso econmico, social y cultural de la comuna."
Las municipalidades estn regidas por la Ley Orgnica Constitucional N 18.695. Si las
municipalidades actan en un plano de igualdad con los particulares o en el campo patrimonial, sin estar
dotadas de imperio, se rigen por el derecho comn.
A. Gormaz R.

- 52 -

3.

Iglesias y Comunidades Religiosas

El inciso 2 del artculo 547 menciona, en tercer trmino, como personas jurdicas de derecho
pblico, a las Iglesias y Comunidades Religiosas.
A la poca de la dictacin el Cdigo Civil, estaba vigente la Constitucin Poltica de 1833, que
declaraba como religin oficial en Chile, la catlica, apostlica y romana, excluyendo el ejercicio pblico de
cualquiera otra. Esta situacin cambi con la dictacin de la Constitucin de 1925, que estableci la
libertad de cultos.
Pese a ello, las nicas iglesias y comunidades religiosas que constituan personas jurdicas de
derecho pblico, eran las catlicas. Las dems, para obtener personalidad jurdica, deban obtenerla segn
las normas que gobiernan a las personas jurdicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro. Es
decir, deban remitirse al Decreto Supremo 110 del Ministerio de Justicia de 1979, que aprueba el
Reglamento sobre la obtencin de Personalidad Jurdica.
En 1999, se dict la Ley N 19.638 que establece normas sobre la constitucin jurdica de las
iglesias y organizaciones religiosas. Dicha ley, posibilita que las entidades religiosas puedan organizarse de
conformidad al procedimiento establecido en ella, obteniendo as personalidad jurdica de derecho pblico.
En efecto, el artculo 10 de la referida ley seala: Para constituir personas jurdicas que se organicen de
conformidad con esta ley, las entidades religiosas debern seguir el procedimiento que se indica a
continuacin:
a)
Inscripcin en el registro pblico que llevar el Ministerio de Justicia de la escritura pblica en que
consten el acta de constitucin y sus estatutos;
b)
Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en el registro, sin que el
Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin; o si, habindose deducido objecin, sta hubiere sido
subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y
c)
Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin, que incluya el nmero de
registro o inscripcin asignado.

Desde que quede firme la inscripcin en el registro pblico, la respectiva entidad gozar de
personalidad jurdica de derecho pblico por el solo ministerio de la ley.

En consecuencia, hoy no solo las iglesias y comunidades religiosas catlicas tienen personalidad
jurdica de derecho pblico. Existen tambin otras entidades religiosas, de otras religiones distintas a la
catlica, que tambin la han obtenido a travs del procedimiento consagrado en la Ley 19.638.
4.

Establecimientos que se costean con fondos del erario

Finalmente, el inciso 2 del artculo 547 menciona, como personas jurdicas de derecho pblico, a los
establecimientos costeados con fondos del erario. Como los nicos establecimientos que, financindose de
esta manera, tienen personalidad jurdica de derecho pblico son los establecimientos pblicos, a ellos debe
circunscribirse la mencin.
No obstante lo anterior, debemos sealar que no todos los establecimientos pblicos constituyen
personas jurdicas de derecho pblico, aunque igualmente se costeen con fondos del erario. Ejemplo: La
Biblioteca Nacional. Finalmente, cabe mencionar que hay establecimientos privados que reciben aportes
fiscales, ms no por eso adquieren personalidad jurdica de derecho privado. Por ejemplo, Bomberos de
Chile.
PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO
A. Gormaz R.

- 53 -

1.
2.

Las personas jurdicas de derecho privado se clasifican en:

Aquellas con fines de lucro
Aquellas sin fines de lucro

Las personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro son las sociedades. Las
sociedades de dividen en: sociedades civiles y sociedades comerciales, segn sea su objeto. Las sociedades
comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica como actos de comercio. Las dems,
son civiles.
Finalmente, las sociedades, sean civiles o comerciales, se clasifican en: a) sociedades colectivas; b)
sociedades encomanditas, que a su vez pueden ser simples o por acciones; c) sociedades de responsabilidad
limitada, regidas por la Ley N 3.918; d) sociedades annimas, regidas por la Ley N 18.046.
Las sociedades no se rigen por las normas del Ttulo XXXIII del Cdigo Civil, sino que por otras
disposiciones del mismo Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y leyes especiales.
PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO SIN FINES DE LUCRO
Segn dispone el artculo 545 incisos 2 y 3, son las corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica. Tambin dentro de stas, hay otras personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Es as, que se distinguen corporaciones de tipo funcional, que son propiamente corporaciones,
pero que no persiguen el inters de los asociados, sino que persiguen un inters ms elevado, que va a
aprovechar a personas indeterminadas, como por ejemplo, las universidades privadas; y fundaciones de
tipo corporativo, que son propiamente fundaciones, que van a favorecer, ms bien, a un grupo restringido
de personas, como por ejemplo, la fundacin de ciegos.
Tambin existen otras personas jurdicas sin fines de lucro, llamadas especiales, y que se rigen por
leyes especiales, como por ejemplo, las organizaciones gremiales.
CONCEPTOS
Las corporaciones: son aquellas personas jurdicas privadas formadas por un grupo de personas
asociadas para la realizacin de un fin comn que no tenga carcter lucrativo.
Las fundaciones: son aquellas personas jurdicas privadas constituidas por un conjunto de bienes
destinados por uno o ms individuos al cumplimiento de un fin determinado.
Diferencias entre Corporaciones y Fundaciones
1.
Las corporaciones tienen como elemento bsico o prevaleciente una colectividad de individuos.
Si stos desaparecen o no son suficientes para realizar el fin, y los estatutos no hubieren prevenido el modo
de integrar dicha corporacin o renovarla, y la autoridad que legitim su existencia no dicta la forma de
integrarla o renovarla, desaparece la corporacin (artculo 560); en las fundaciones, en cambio, el
elemento bsico o prevaleciente es el conjunto de bienes. Las personas no son necesarias para su
constitucin, sino que slo para su administracin. Por ello, es que el artculo 564 establece que: Las
fundaciones perecen por la destruccin de los bienes destinados a su manutencin."
2.

Las corporaciones tienen asociados; las fundaciones no tienen miembros, sino destinatarios.

3.

Las corporaciones, se gobiernan por s mismas con voluntad propia, manifestada por sus
A. Gormaz R.

- 54 -

miembros. En otras palabras, las normas para su administracin emanan de sus propios asociados. Las
fundaciones se rigen por una norma exterior, la voluntad del fundador. En otras palabras, las normas
para su administracin emanan de su fundador.
4.
El patrimonio en las corporaciones es formado por sus miembros; el de las fundaciones es, en
principio, proporcionado por el fundador.
5.
Las corporaciones cumplen con un fin propio, determinado por los propios asociados; las
fundaciones cumplen con un fin ajeno, es decir, con el fin determinado por el fundador en beneficio de
personas indeterminadas.
Disposiciones comunes que rigen a las corporaciones y fundaciones
A pesar de las diferencias entre las corporaciones y las fundaciones, la mayor parte de las
disposiciones que consagra nuestro Cdigo Civil respecto de las personas jurdicas sin fines de lucro, son
aplicables tanto a las corporaciones como a las fundaciones. As, el artculo 563 dispone que: "Lo que en
los artculos 549 hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se
aplicar a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran." As, pues, slo son
especiales: el artculo 548, que habla de la aprobacin por el Presidente de la Repblica de las ordenanzas o
estatutos de las corporaciones, y del derecho que tienen los terceros que se sientan perjudicados por esos
estatutos; el artculo 562, que se refiere a los estatutos de las fundaciones de beneficencia, y el artculo 564,
que dice que las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes destinados a su manutencin.
Constitucin de las Corporaciones
Para que una corporacin nazca a la vida del derecho y se constituya vlidamente, se requiere la
concurrencia de dos elementos:
1.
Un elemento personal o propio de las corporaciones: que es el conjunto de personas que la
forman. Nada dice nuestra legislacin en cuanto al nmero, de modo tal que al menos deben ser dos.
Estas personas deben unirse y ligarse entre s a travs de un acto constitutivo, que es el cual crea el
vnculo de unin entre los componentes de la asociacin.
El acto constitutivo; instrumento en que debe constar
Segn lo dispuesto en el artculo 1 Decreto Supremo N 110, "las corporaciones podrn
constituirse por instrumento privado reducido a escritura pblica. Dicho instrumento privado deber ser
firmado por todos los constituyentes, individualizados con su Rol nico Nacional o Tributario, contendr
el acta de constitucin, los estatutos por los cuales ha de regirse y el poder que se confiere a la persona a
quien se encarga la reduccin a escritura pblica de dicha acta, como asimismo la tramitacin de la solicitud
de aprobacin de los estatutos y la aceptacin de las modificaciones que el Presidente de la Repblica
proponga introducirles." A este respecto, es necesario sealar que lo que se somete a la aprobacin del
Presidente de la Repblica, son los estatutos de la corporacin de que se trate.
2.
El reconocimiento del Estado: las corporaciones no pueden existir sino en virtud de un
reconocimiento del Estado. Sin este reconocimiento, habr una simple asociacin sin personalidad
jurdica. Este elemento es el que las eleva a la categora de entes jurdicos. Tal es as, que el artculo 546
establece expresamente que las corporaciones obtienen personalidad jurdica ya sea, en virtud de una ley, ya
A. Gormaz R.

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sea por aprobacin del Presidente de la Repblica: "no son personas jurdicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la Repblica."
Constitucin de las Fundaciones
Para que una fundacin nazca a la vida del derecho y se constituya vlidamente, se requiere la
concurrencia de dos elementos:
1.
De la voluntad del fundador (acto fundacional): las fundaciones necesitan para constituirse de
la voluntad del fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, o sea, en el acto en que el fundador
ordena el establecimiento de una organizacin para el cumplimiento de fines determinados. Al acto
fundacional, va normalmente incorporado el acto de dotacin, por el que el fundador asigna un patrimonio
al ente que se erige. Este acto de dotacin, accesorio al precedente, ha de ser considerado como un acto
unilateral de disposicin gratuita que exige capacidad para enajenar y hacer liberalidades, y que puede
revestir la forma externa de acto entre vivos o de la disposicin testamentaria.
2.
Reconocimiento del Estado: ello por cuanto el acto fundacional y de dotacin no bastan para
dar a la fundacin personalidad jurdica. A este respecto, citamos nuevamente al artculo 546, que establece
que: "No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de
una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica."
Autoridades facultadas para otorgar personalidad jurdica
Del artculo 546 se desprende que para obtener el reconocimiento de la personalidad jurdica de una
corporacin o una fundacin de derecho privado puede recurrirse a la va legislativa o a la del decreto
presidencial.
Segn seala Alessandri, hoy en da el Presidente de la Repblica es competente para conceder
personalidad jurdica de derecho privado tanto a las corporaciones como a las fundaciones; mientras que la
ley slo podra hacer la concesin a las corporaciones. Ordinariamente la personalidad jurdica se solicita al
Presidente de la Repblica, porque es mucho ms rpida la tramitacin de un decreto que la de una ley. A
sta slo habra que recurrir en caso de que se solicitara, al mismo tiempo que la personalidad jurdica,
ciertos privilegios a fin de poder desenvolverse con eficacia, privilegios que el Presidente de la Repblica no
estara facultado para otorgar. Un ejemplo de institucin a la cual se concedi personalidad jurdica por ley
es la Cruz Roja Chilena, que la obtuvo mediante la Ley N 3.924.
Tratndose de la personalidad jurdica obtenida por decreto del Presidente de la Repblica, cabe
sealar que, toda solicitud de concesin de personalidad jurdica de una corporacin o fundacin, debe
dirigirse al Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia, solicitud que debe ser firmada por
un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. Adems, a la solicitud deber acompaarse una
copia autorizada de la correspondiente escritura pblica, en que se contenga el acto constitutivo y los
estatutos, en el caso de las corporaciones, o el acto fundacional y de dotacin, y los estatutos, en el caso de
las fundaciones. As se desprende de lo dispuesto en el Reglamento sobre obtencin de personalidad
jurdica.
El Ministerio de Justicia informar al Presidente de la Repblica, quien, en definitiva, dictar un
Decreto Supremo en el que conceder la personalidad jurdica a la corporacin o fundacin que haya
A. Gormaz R.

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efectuado la correspondiente solicitud. Este decreto deber publicarse en el Diario Oficial, y slo desde
ese momento se entender que la respectiva corporacin o fundacin ha adquirido personalidad jurdica.
El artculo 549 inciso final, aplicable tanto a las corporaciones como alas fundaciones establece, al
respecto, que: "Si una corporacin no tiene existencia legal segn el artculo546, sus actos colectivos
obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente."
Estatutos de las corporaciones y su aprobacin
La aprobacin de los estatutos es parte integrante del reconocimiento del Estado. De acuerdo con
el artculo 568 del Cdigo Civil, "las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por
ellas mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica, que se la conceder si no
tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres."
El Presidente de la Repblica deber examinar los estatutos y comprobar que contengan todas las
normas necesarias para el correcto funcionamiento de la corporacin, y muy especialmente debe verificar
que nada encierren contra las leyes, el orden pblico y las buenas costumbres.
De acuerdo con el Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica, los estatutos de una
corporacin deben contener, entre otras menciones, las siguientes:
a)
La indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad;
b)
Los fines que se propone y los medios econmicos de que dispondr para su realizacin;
c)
Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y la forma y
motivos de exclusin;
d)
Los rganos de administracin, ejecucin y control, sus atribuciones y el nmero de miembros que
los componen.
Cabe sealar que, segn dispone el artculo 553 del Cdigo Civil: "los estatutos de una corporacin
tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las penas que
los mismos estatutos impongan."
Finalmente, cabe sealar que, si los miembros de una corporacin desean modificar los estatutos,
deber solicitarse la aprobacin del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia. Se
acompaar a la solicitud, el acta de la Asamblea General en que se hubiere acordado la modificacin,
reducida a escritura pblica. El decreto que apruebe las referidas reformas deber publicarse en el Diario
Oficial. De esta manera, la reforma slo producir efectos una vez publicada en dicho Diario. As, lo
dispone el artculo 24 del Reglamento sobre concesin de Personalidad jurdica.
Estatutos de las fundaciones y su aprobacin
La situacin de las fundaciones es diferente a la de las corporaciones, pues el Presidente de la
Repblica puede intervenir en la formacin de sus estatutos. De conformidad con el artculo 562, "las
fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una coleccin de individuos, se regirn por los
estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este
respecto, o slo la hubiere manifestado incompletamente, ser suplido este defecto por el Presidente de la
Repblica."
De acuerdo con el Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica, los estatutos de una
fundacin, deben contener, entre otras menciones, las siguientes:
a)

El nombre, domicilio y duracin de la entidad;

A. Gormaz R.

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b)
c)
d)
e)
f)

La indicacin de los fines a que est destinada;

Los bienes que forman su patrimonio;
Las disposiciones que establezcan quienes forman y como sern integrados sus rganos de
administracin;
Las atribuciones que correspondan a los mismos;
Las disposiciones relativas a su reforma y extincin, indicndose la institucin a la cual pasarn sus
bienes en este ltimo evento.
En relacin a esta misma materia, el artculo 32 del referido reglamento establece que: "cuando se hiciere necesario
completar los estatutos de una fundacin, sus administradores presentarn al Presidente de la Repblica un proyecto
en el que se contengan las modificaciones o nuevos preceptos que sea necesario introducir.
La solicitud respectiva se tramitar en conformidad a lo dispuesto en el artculo 24."
rganos administrativos de las corporaciones

stos son el conjunto de personas por medio de las cuales la corporacin despliega su actividad.
En ellos reside la voluntad de la corporacin, y son:
a)
b)
c)
d)
e)

La asamblea de socios o general, que es la reunin de todos los miembros y autoridad suprema de
la corporacin;
El directorio, que se elige anualmente por la asamblea general en sesin ordinaria;
El presidente de la corporacin, que es elegido por el directorio y representa judicial y
extrajudicialmente a la corporacin;
El secretario de la corporacin;
El tesorero.
rganos administrativos de las fundaciones

Son los estatutos dados por el fundador, los que establecern quienes formarn y como sern
integrados los rganos administrativos de la fundacin, como tambin, cuales sern sus atribuciones.
Voluntad de las corporaciones

Se refiere a sta, el artculo 550 del Cdigo Civil: la mayora de los miembros de una
corporacin, que tengan segn sus estatutos voto deliberativo, ser considerada como una sala o
reunin legal de la corporacin entera.

La voluntad de la mayora de la sala es la voluntad de la corporacin.

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporacin
prescribieren a este respecto."
En consecuencia, la voluntad de la corporacin es la voluntad de la sala.
Voluntad de las fundaciones
Es la voluntad de su fundador o fundadores.
Extincin de las corporaciones
A. Gormaz R.

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stas se extinguen, fundamentalmente, por dos vas, segn resulta de lo dispuesto en el artculo
559.
1.
Por va voluntaria: es decir, los miembros de la corporacin acuerdan su disolucin. Sin
embargo, este acuerdo de disolucin debe ser aprobado por la autoridad que le dio vida a dicha
corporacin (que puede ser la ley o el Presidente de la Repblica). As, lo establece expresamente el artculo
559 inciso 1: "Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la autoridad
que legitim su existencia."
Por su parte, el artculo 26 del Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica, establece que
"a los mismos requisitos y formalidades establecidos por el artculo 24 se sujetar la aprobacin del acuerdo
por el cual se disuelva una corporacin." Esto es, si la personalidad jurdica se ha concedido en virtud de
un decreto supremo del Presidente de la Repblica, el acuerdo de la corporacin respectiva en orden a su
disolucin, sigue la misma tramitacin vista a propsito de la obtencin de la personalidad jurdica. En
consecuencia, el decreto supremo que apruebe la disolucin de una determinada corporacin, deber ser
publicado en el Diario Oficial, y slo desde ese momento, se entender legalmente disuelta.
2.
Por la autoridad que le dio vida o por ley, y ello a pesar de la voluntad de sus miembros, cuando
la corporacin de que se trate, comprometa la seguridad o inters del Estado o no corresponda al objeto de
su institucin. As, lo establece expresamente el inciso 2 del artculo 559: Pero pueden ser disueltas por
ella, o por disposicin de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la
seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institucin."
Por su parte, el artculo25 del Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica, agrega que "el
Presidente de la Repblica podr cancelar la personalidad jurdica a una corporacin desde el momento en
que la estime contraria a las leyes, al orden pblico o a las buenas costumbres, o no cumpla con los fines
para que fue constituida o incurra en infracciones graves a sus estatutos."
Extincin de las fundaciones
Las fundaciones pueden extinguirse de las mismas formas sealadas para las corporaciones.
Y ello, precisamente, porque el artculo 563 hace aplicable el artculo 559 a las fundaciones.
Adems, el artculo 564 establece que: "Las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes
destinados a su manutencin."
Destino de los bienes de las corporaciones y fundaciones
A esta materia se refiere el artculo 561 del Cdigo Civil: "Disuelta una corporacin, se dispondr
de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren previsto sus estatutos; y si en ellos no se
hubiere previsto este caso, pertenecern dichas propiedades al Estado, con la obligacin de emplearlas en
objetos anlogos a los de la institucin. Tocar al Presidente de la Repblica sealarlos."
Esta norma, de conformidad al artculo 563, se aplica tambin a las fundaciones.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD JURDICA
Podemos mencionar como atributos de las personas jurdicas, los siguientes:
A. Gormaz R.

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Nacionalidad
Domicilio
Nombre
Patrimonio
Capacidad
1.

Nacionalidad

La nacionalidad de una persona jurdica ofrece inters para determinar la legislacin que la rige, su
condicin legal (pues para varios efectos las personas jurdicas nacionales reciben un trato ms favorable
que las extranjeras) y para la prestacin del amparo diplomtico (proteccin que, por intermedio de sus
representantes diplomticos, los gobiernos dispensan a sus nacionales radicados en el extranjero). En
tiempos de guerra se acenta la importancia de la nacionalidad de las personas jurdicas por las medidas que
suelen tomar los beligerantes contra el comercio y los bienes del enemigo.
Numerosos son los criterios que se han utilizado para atribuir nacionalidad a las personas jurdicas
de derecho privado. Los ms frecuentes son los siguientes:
a.
Criterio del domicilio: segn ste las personas jurdicas tienen la nacionalidad del lugar en el que
se asienta su domicilio. Esto da lugar a dificultades, por cuanto pueden configurarse diversos domicilios en
pases distintos.
b.
Criterio de la nacionalidad de los componentes:
segn ste la persona jurdica tendr la
nacionalidad de los individuos que la componen. Se critica este criterio, sealando que la persona jurdica es
una entidad distinta de los individuos que la componen de modo tal que su nacionalidad, es independiente
de la de aquellos. Adems de esta solucin no nos permitira resolver el problema en caso de que los
componentes fueran de diversas nacionalidades.
c.
Criterio de la determinacin de la voluntad de los componentes: segn ste, al constituir la
persona jurdica, sus componentes podrn darle la nacionalidad que desea. Este criterio ha sido criticado y
rechazado por cuanto se presta para burla o fraude a la ley, puesto que se buscar dar a la persona jurdica
la nacionalidad del pas cuyas leyes sean ms beneficiosas y menos exigentes.
d.
Criterio del lugar en que se constituye:
segn ste, existe una especie de ius soli para la
persona jurdica, es decir, tendr la nacionalidad del lugar en que se constituye.
e.
Criterio del lugar en que desempea su actividad: esta es la solucin que ms se acerca en la
actualidad.
Legislacin chilena
En cuanto a las corporaciones y fundaciones, la legislacin interna de Chile, nada dice sobre la
nacionalidad. En tal caso, procede aplicar el Cdigo de Bustamante. De acuerdo con ste, "la nacionalidad
de origen de las corporaciones y fundaciones se determinar por la ley del Estado que las autorice o
apruebe." Ms, como se ve, el Cdigo de Bustamante no se pronuncia respecto de la nacionalidad de las
corporaciones y fundaciones; se limita a indicar la legislacin aplicable para determinarla. En consecuencia,
subsiste el problema, qu corporaciones y qu fundaciones son chilenas?
Si se acepta que la nacionalidad envuelve fundamentalmente la idea de dependencia respecto de la
autoridad que gobierna determinado pas, hay que concluir que son chilenas las personas creadas en Chile
con arreglo a las leyes chilenas, para funcionar en Chile, y que son extranjeras las personas jurdicas en cuyo
nacimiento no ha intervenido la ley chilena, o que no estn destinadas a funcionar en Chile.
A. Gormaz R.

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El Reglamento de Concesin de Personalidad Jurdica no habla de personas jurdicas chilenas y

extranjeras sino de las constituidas en el pas y de las constituidas en el extranjero. stas ltimas, para
funcionar en Chile, deben ser reconocidas por el Estado, es decir, deben pedir autorizacin del Presidente
de la Repblica, el cual podr drselas previo informe del Consejo de Defensa del Estado, siempre que se
ajusten a las leyes chilenas y no contraren las buenas costumbres y el orden pblico.
Tratndose de las personas jurdicas de derecho pblico, stas son reconocidas sin necesidad de
autorizacin o reconocimiento especial. Como sealamos anteriormente la principal persona jurdica de
derecho pblico es el Estado. Si el Estado es reconocido en el extranjero, todas sus dems personas o
entes personificados de derecho pblico llevan impreso su sello distintivo, y en consecuencia, sern
reconocidos de la misma manera en el extranjero.
2.

El domicilio

El Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica dice que los estatutos deben indicar el
domicilio de la corporacin o fundacin. Y el Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que: Cuando el
demandado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del
juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona jurdica
demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como
sucede con las sociedades comerciales, deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el
establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que intervino en el hecho que da origen al
juicio."
Lugar del domicilio
El domicilio de las personas jurdicas ser el que determinen sus estatutos. Si stos nada dicen, se
entiende que es el asiento principal, esto es, el lugar en que se halle la sede principal de sus negocios o
intereses.
Dentro de nuestra legislacin, que admite la pluralidad de domicilios, es indudable que las personas
jurdicas pueden tener varios. Si las sucursales o agencias de una persona jurdica " renen las condiciones
de permanencia caractersticas del domicilio, podrn adquirir domicilio en esos lugares para los negocios
que en ellos traten.
3.

El nombre

La necesidad del nombre en las personas jurdicas encuentra el mismo fundamento que en las
personas naturales: el imperativo de distinguir las individualidades, de modo breve y formal.
La denominacin de la persona jurdica se la dan los asociados o el fundador. Se indica en el acto
constitutivo o fundacional y en los estatutos, y a l se refiere la ley o el decreto del Presidente de la
Repblica que autoriza la existencia legal del ente. Generalmente, corresponder al objeto que persiga la
corporacin o fundacin.
Debe ser distinto del nombre de otras personas jurdicas, para evitar confusiones; de lo contrario, el
Presidente de la Repblica, o el legislador, segn el caso, podran exigir el cambio de la denominacin antes
de conceder la personalidad jurdica.
El Reglamento, tantas veces citado, dice que no se conceder personalidad jurdica a corporaciones
A. Gormaz R.

- 61 -

o fundaciones que lleven el nombre de una persona natural o su pseudnimo, a menos que sta o sus
herederos consientan en ello expresamente mediante instrumento privado autorizado ante un notario o
hubieren transcurrido veinte aos despus de su muerte. Tampoco se otorgar el referido beneficio a
aquellas cuyo nombre sea igual o similar al de otra existente en la misma provincia. Esta disposicin no
rige para los Cuerpos de Bomberos, Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el pas.
4.

El patrimonio

Las personas jurdicas, como sujetos de derecho que son, tienen un patrimonio propio e
independiente del de sus miembros, que les permite desarrollar la actividad patrimonial necesaria para
alcanzar sus fines. Esto es lo que se denomina "Principio de la Separacin".
Consecuencias del Principio de la Separacin
1.
Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los
individuos que la componen; lo que pertenece a la fundacin no pertenece ni en todo ni en parte al
fundador, beneficiarios o administradores (artculos 549 y 563).
Por consiguiente, los bienes de la corporacin son de su propiedad exclusiva, y no de todos sus
miembros en conjunto o de cada uno de ellos cuotativamente, de aqu que, una vez disuelta la corporacin,
los asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella
(artculo 561).
2.
Recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derechos para demandarlas, en
todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes
propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin
(artculo 559). Lo mismo rige en las
fundaciones.
3.
Las deudas de la persona jurdica no se pueden hacer efectivas en el patrimonio de los miembros
que la componen, con excepcin de los casos en que se haya pactado lo contrario. Pactndose lo contrario,
no estaramos frente a una excepcin al principio de la independencia o separacin de los patrimonios, sino
que los componentes simplemente se han obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la persona
jurdica. As los establece en artculo 549 inciso 2.
4.

La responsabilidad particular es independiente a menos que se pacte lo contrario.

5.
Disuelta una corporacin o fundacin los bienes no se reparten entre los asociados sino que se
destinan al fin que se indica en los estatutos. Si los estatutos nada han previsto para este caso, los bienes
pasan al Estado con la obligacin de emplearlos en objetos anlogos a los de la institucin.
6.
Disuelta la corporacin, los ex asociados no pueden pedir que se les devuelvan sus aportes.
5.

La capacidad

Debemos distinguir entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

En relacin a la capacidad de goce, las personas jurdicas pueden ser titulares de toda clase de
derechos, bienes, y obligaciones. Sin embargo no pueden adquirir derechos polticos ni derechos de familia.
As se desprende de los artculos 556, 963 y 1056.
Si se constituye un usufructo a favor de una corporacin o fundacin, ste no podr durar ms de
30 aos. As lo dispone el artculo 770 inciso 3.
A. Gormaz R.

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En relacin a la capacidad de ejercicio, las personas jurdicas tienen plena capacidad. As se

desprende de la definicin que en el cdigo civil de personas jurdicas en el artculo 545.
Sin embargo, en caso que deba aceptar una herencia, deber hacerlo con beneficio de inventario.

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

Elemento comn a las diversas instituciones del derecho privado es la voluntad del hombre. As, en la
celebracin de un contrato de compraventa, comprador y vendedor manifiestan su voluntad con un
propsito determinado: el primero, adquirir un bien determinado; y el segundo, procurarse de un precio.
Cuando se contrae matrimonio los contrayentes manifiestan su voluntad con el propsito de vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente. En el testamento el testador manifiesta su voluntad con el propsito de
disponer de todo o parte de sus bienes para que sus disposiciones tengan pleno efecto despus de sus das,
conservando la facultad de revocar las disposiciones testamentarias contenidas en l mientras viva.
A esta voluntad del hombre, realizada con un propsito determinado, debemos agregar otro elemento
comn que encontramos en las diversas instituciones del derecho privado, el cual es la produccin de efectos
jurdicos, pues dichos actos crean, modifican o extinguen una relacin jurdica.
A estos actos voluntarios que el hombre realiza con un propsito determinado y que producen efectos
jurdicos, se les denomina actos jurdicos.
Sobre esta base, los juristas han tratado de establecer una serie de principios generales o reglas
aplicables a todos los actos jurdicos, surgiendo as la denominada Teora General del Acto Jurdico, teora
que encuentra su fundamento en el principio de la autonoma de la voluntad, principio que bsicamente
postula que cuando el hombre se relaciona con otros y contrae obligaciones lo hace porque esa es su
voluntad. El hombre, en definitiva, tiene plena libertad para realizar todos aquellos actos jurdicos que estime
conveniente para la satisfaccin de sus necesidades y determinar el contenido de los mismos. De este
principio nacen importantes consecuencias:
a)
El hombre es libre para obligarse o no; y si lo hace, es por su propia voluntad. As se desprende de
numerosas disposiciones del Cdigo Civil (Ejemplo: artculos 1836, 1437, 1438, 1445, 1560, 1563).
b)
El hombre es libre para renunciar por su sola voluntad a un derecho establecido en su beneficio, con
tal que mire al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia (artculo 12);
c)
El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurdicos que celebra (artculo 1545);
d)
En caso de dudas en torno al significado o a las consecuencia de una declaracin de voluntad, prima la
voluntad real por sobre la declarada (artculo 1560).
Si bien el hombre es libre para celebrar los actos jurdicos que estime convenientes para la satisfaccin
de sus necesidades y determinar el contenido de los mismos, se encuentra sujeto a algunas limitaciones. Es
as, que solo puede disponer de sus propios intereses y no de los ajenos; debe celebrar los actos jurdicos
ajustndose a los requisitos o condiciones establecidas por la ley para su valor; en aquellas materias en que
est comprometido el inters pblico debe ceirse estrictamente al tipo establecido por el legislador
(ejemplos: modos de adquirir el dominio, derecho de familia); aquellos actos jurdicos que cree y que no se
encuentren reglamentados en la ley (innominados), solo sern merecedores de tutela jurdica en cuanto no
sean arbitrarios; finalmente la autonoma privada tambin se encuentra limitada por el orden pblico y por
A. Gormaz R.

- 63 -

las buenas costumbres.

Teora del Acto Jurdico en nuestro Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo Civil no contempla un Ttulo que diga Teora General del Acto Jurdico y que dicte las
normas que regulan los actos jurdicos. Sin embargo, el Libro IV del Cdigo Civil, que se denomina De las
Obligaciones en General y de los Contratos, contiene normas que, por su carcter general, pueden aplicarse
no slo a los contratos, sino tambin a los actos jurdicos que no participen de esa calidad, a menos que, al
tenor de la disposicin o de la naturaleza de las cosas, aparezca que solo han de aplicarse a los contratos.
HECHOS.
En sentido amplio, es todo tipo de acontecimientos, actuaciones, sucesos o situaciones; y en general,
todo acto que realiza el hombre, cualquiera sea su finalidad.
a.
b.

a.
b.

Estos hechos, se pueden clasificar en hechos naturales y hechos del hombre.

Naturales, son los que provienen de la naturaleza. Ejemplo: la lluvia, un terremoto.
Del hombre, son aquellos que realiza el hombre ordinariamente. Ejemplo: comer, dormir, vestirse,
etc.
Otra clasificacin distingue entre hechos jurdicos y no jurdicos
No jurdicos, son aquellos que no tienen relevancia jurdica.
Jurdicos, son aquellos que s tienen relevancia jurdica.

En doctrina se seala que un hecho jurdico tiene relevancia jurdica, cuando su acaecimiento cambia
una realidad preexistente, creando nuevas situaciones jurdicas. Ejemplo: El contrato de matrimonio cambia
una realidad preexistente en cuanto los contrayentes pasan del estado civil de solteros al estado civil de
casados. La prescripcin adquisitiva, tambin cambia una realidad preexistente en cuanto una vez consumada
la prescripcin el poseedor se hace dueo.
Dando un concepto ms acabado de hecho jurdico podemos decir que es todo acontecimiento de la
naturaleza o del hombre, que produce efectos jurdicos, esto es, la adquisicin, modificacin o extincin de
derechos subjetivos.
Hecho Jurdico.
Para que un hecho jurdico produzca consecuencias de derecho, se requiere que la ley le haya atribuido
tal virtud. En doctrina se da el nombre de supuesto jurdico a los hechos y circunstancias que la norma legal
prev y a los cuales atribuye la produccin de efectos jurdicos.
Este supuesto jurdico puede ser simple o complejo:
a)
Simple, es aquel en que los hechos previstos por la norma legal, se desarrollan todos en un mismo
instante. Ejemplo: Hecho Jurdico muerte
b)
Complejo, es aquel en que los hechos previstos por la norma legal, no se desarrollan en un mismo
instante, sino en instantes diversos. Ejemplo: La prescripcin adquisitiva (para que el poseedor se haga dueo
por este modo, debe cumplir todos los requisitos del supuesto legal, esto es, posesin, tiempo y los dems
requisitos legales. En el momento en que se cumplan todos y cada uno de los supuestos que la norma legal
prev, el poseedor se hace dueo).
A. Gormaz R.

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Clasificacin de Hechos Jurdicos.

1a. Hechos jurdicos naturales o de la naturaleza: Son aquellos que consisten en un acontecimiento
de la naturaleza que produce importantes consecuencias de derecho. Por ejemplo, con el hecho jurdico
muerte se produce la apertura de la sucesin, la delacin de la herencia y los herederos adquieren, por el
solo ministerio de la ley, la posesin legal de la herencia; con el hecho jurdico nacimiento, la criatura pasa a
ser sujeto de derecho, es decir, pasa a tener capacidad de goce; con el hecho jurdico mayora de edad el
individuo pasa a ser plenamente capaz, de modo que podr actuar por s mismo en la vida jurdica sin el
ministerio o autorizacin de otro.
1b.
Hechos jurdicos voluntarios: Son aquellos que consisten en un acto del hombre, por ejemplo,
un contrato de compraventa.
2a.
Hechos jurdicos positivos: Son aquellos que se producen como consecuencia de la ocurrencia
de un acontecimiento de la naturaleza o de un acto humano, por ejemplo, la muerte, el pago de una
obligacin.
2b.
Hechos jurdicos negativos: Son aquellos que se producen como consecuencia de la no
ocurrencia de un hecho de la naturaleza o de un acto humano. Por ejemplo, la prescripcin extintiva.
Veremos que sta es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haber ejercido esas
acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo concurriendo los dems requisitos legales. De este
modo, la inactividad del titular de la accin, produce como consecuencia jurdica la prescripcin de la
misma.
En doctrina se seala que frente a un hecho jurdico negativo, siempre encontraremos un hecho
jurdico positivo, por ejemplo, el incumplimiento de una obligacin (hecho jurdico negativo), supone la
existencia de una obligacin que sea exigible (hecho jurdico positivo).
3a.
Hechos jurdicos constitutivos: Son aquellos que producen como consecuencia la adquisicin
de un derecho subjetivo; por ejemplo, el derecho que tiene el comprador para que el vendedor le haga
entrega y tradicin de la cosa vendida.
3b.
Hechos jurdicos extintivos: Son aquellos que ponen fin a una relacin jurdica; por ejemplo, el
pago.
3c.
Hechos jurdicos impeditivos: Son aquellos que obstan a la eficacia de los hechos jurdicos
constitutivos; por ejemplo, un vicio de nulidad.
Efectos de los Hechos Jurdicos.
1)
Adquisicin: Se adquiere una relacin jurdica cuando la ley la atribuye a un sujeto determinado
como consecuencia de un hecho jurdico. Por ejemplo: nuestro ordenamiento jurdico dispone que, con el
hecho jurdico de la muerte, se produce la apertura de la sucesin, la delacin de la herencia; los herederos
adquieren por el slo ministerio de la ley la posesin legal de la herencia y que stos suceden al causante en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles, con todas sus calidades y vicios, por el modo de adquirir
llamado sucesin por causa de muerte.
2)
Modificacin: La relacin jurdica sufre un cambio, pero de modo que no pierde su identidad.
Esta modificacin se puede producir:
2a)Por disposicin de la ley. Ejemplo: Mora del deudor (constituido en mora el deudor, la relacin
jurdica acreedor deudor sufre un evidente cambio. El deudor pasa a ser responsable de la prdida o
deterioro de la especio o cuerpo cierto debido, an cuando la prdida o deterioro se haya producido por
caso fortuito, sin perjuicio de la obligacin del deudor de indemnizar al acreedor los perjuicios de la mora).
A. Gormaz R.

- 65 -

2b) Por voluntad del hombre. Ejemplo: La tradicin. Con sta, si bien cambia el titular del
dominio, pasa al adquirente, el derecho de dominio en cuanto tal sigue siendo el mismo.
3)

Extincin: La extincin de un derecho es sinnimo de muerte del mismo. Esta puede producirse:
3a)Por disposicin de la ley. Ejemplo: Prescripcin extintiva.
3b) Por voluntad del hombre. Ejemplo: El titular de un derecho renuncia a ese derecho.

En qu momento se producen los efectos del hecho jurdico?

En el momento en que se cumplen todos y cada uno de los requisitos previstos por el supuesto
legal, el hecho jurdico va a producir los efectos que le son propios. Si el supuesto es simple, el hecho
jurdico va a producir sus efectos de inmediato. Si el supuesto es complejo, como la prescripcin
adquisitiva, una vez que se cumplan todos y cada uno de los requisitos previstos por el supuesto legal, en
este caso, posesin, transcurso del tiempo y dems requisitos legales, el hecho jurdico producir sus
efectos.
Retroactividad de los Efectos del Hecho Jurdico:
Principio general del derecho es el de la irretroactividad de la ley. Es decir, sta rige para el futuro
y jams tendr efecto retroactivo. Este principio tiene excepciones, las que pueden tener su fuente en:
1.
La ley: Por una ficcin del legislador supone efectos que no habran tenido lugar en un momento
determinado, y se consideran, ms tarde, realizados desde entonces. Por ejemplo: La confirmacin.
2.
En la voluntad de las partes. Un ejemplo lo encontramos en el artculo 1488 del Cdigo Civil, que
dispone: "Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario." Es decir, Pedro regala un
departamento a Juan, bajo la condicin resolutoria de que si le va mal en el examen de final de ao debe
restituir el inmueble. Se verifica la condicin. Juan, quin durante el tiempo intermedio entre la estipulacin
de la condicin y el cumplimiento de la misma, arrend el departamento, no est obligado a restituir lo que
recibi por concepto de arriendo, a menos que se hubiese pactado lo contrario.
ACTOS HUMANOS.
1a)
Actos humanos voluntarios: Aquellos en que el sujeto se da cuenta del acto que est realizando
y de las consecuencias.
1b)
Actos humanos involuntarios: Aquellos en que el individuo no se da cuenta del acto ni de sus
consecuencias.
Se ha criticado esta clasificacin en cuanto confundira los hechos jurdicos de la naturaleza con
los actos involuntarios, ya que, por ejemplo, la muerte es acto humano involuntario y un hecho de la
naturaleza al mismo tiempo, por lo tanto, esta clasificacin sera innecesaria.
2a)
Actos humanos lcitos: Aquellos que se conforman a derecho. stos se encuentran protegidos
por el ordenamiento jurdico y, generalmente, van a producir los efectos queridos por el autor o las partes.
2b)
Actos humanos ilcitos: Aquellos que son contrarios a derecho.
El ordenamiento jurdico reacciona frente a estos hechos ilcitos de dos formas:
I)
Impide que el acto produzca los efectos queridos por el autor o las partes. Por ejemplo: Si
Diego golpea a Marcelo para obtener de ste su consentimiento a la celebracin de un contrato, el
ordenamiento jurdico reacciona frente a este hecho ilcito, sancionando dicho contrato con la nulidad
relativa e impidiendo que ste produzca sus efectos.
II) Cuando el dao se cometi, ordenando reparar los daos causados, lo que se traduce en la
A. Gormaz R.

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obligacin indemnizar perjuicios, como ocurre con los delitos y cuasidelitos. El artculo 2314 del Cdigo
Civil dispone: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
Clasificacin de Actos Humanos de la Escuela Alemana-Italiana:
a)
Negocio Jurdico: Aquellos en que los efectos producidos son los queridos por el autor o las
partes, de tal modo que dichos efectos surgen como consecuencia inmediata y directa de la manifestacin
de voluntad.
b)
Acto Jurdico: Aquellos en que los efectos producidos no son los queridos por el autor o las
partes.
Esta clasificacin es ajena a nuestra legislacin.
Otra clasificacin distingue entre:
a)
Actos voluntarios realizados con intencin de producir efecto jurdico: Son los actos jurdicos.
b)
Actos voluntarios realizados sin intencin de producir efecto jurdico: Como ocurre con la
comisin de un delito o cuasidelito civil.
Lo que pretende dejar en claro nuestra doctrina con esta clasificacin, es que normalmente los
actos jurdicos van a producir los efectos queridos por el autor o las partes, pero, en otros casos, no se van
a producir esos efectos como ocurre con los delitos, cuasidelitos y cuasicontratos.

ACTO JURIDICO
Es una manifestacin de la voluntad realizada con la intencin de producir efectos jurdicos, ya
sea crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones y que produce los efectos queridos por el autor o
las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestacin de voluntad.
Anlisis del concepto:
1.
Se requiere una manifestacin de la voluntad, es decir, la voluntad debe exteriorizarse; no
basta una voluntad interna o sicolgica del individuo. Esta exteriorizacin puede ser expresa o tcita, segn
veremos ms adelante.
2.
Que la manifestacin de voluntad sea realizada con un propsito determinado. .
Para la doctrina tradicional (la que da el concepto de acto jurdico recin expresado), este
propsito es un propsito jurdico, ya que el autor o las partes lo que pretenden al celebrar un acto jurdico
es producir efectos de derecho, esto es, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Para la doctrina moderna, el propsito, es un propsito emprico o prctico, ya que el autor o las
partes lo que pretenden al celebrar un acto jurdico, es satisfacer una necesidad. Ellos ignoran los efectos
jurdicos de los actos que realizan, de modo que lo nico que los mueve a la celebracin de los mismos, es
la satisfaccin de una necesidad.

Sin embargo, ambas doctrinas son perfectamente conciliables. En efecto,

cuando el legislador regula los efectos de los actos jurdicos, observa la realidad y traduce lo que el
hombre medio, el hombre comn, pretende obtener con la realizacin de actos jurdicos. En el
fondo existe un fin prctico sancionado por el derecho.

3.

El derecho sanciona la manifestacin de la voluntad, es decir, los efectos del acto jurdico
A. Gormaz R.

- 67 -

tienen su causa no slo en la voluntad del autor o las partes, sino que tambin en el ordenamiento jurdico,
el cual le atribuye a un determinado acto la produccin de efectos jurdicos. En otras palabras, los efectos
de los actos jurdicos tienen su causa no slo en la voluntad del autor o las partes, sino que, tambin, en la
ley en cuanto sta regula esos efectos.
La causa inmediata de la produccin de los efectos de un acto jurdico es la voluntad y la causa mediata
es la ley.
Elementos de los Actos Jurdicos.
"Artculo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y
las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales."
Tres son entonces los elementos de los actos jurdicos:
1.
Elementos de la esencia: Son aquellos sin los cuales el acto jurdico no produce efecto alguno o
degenera en otro distinto. Por ejemplo: Si en la compraventa falta la voluntad, dicho contrato no produce
efecto alguno, es inexistente. Si en la compraventa falta el precio, dicho contrato degenera en otro diferente
(donacin).
En doctrina estos elementos de la esencia se clasifican:
a)
Generales o comunes: No pueden faltar en ningn acto jurdico, son la voluntad, el objeto y la
causa, son a su vez requisitos de existencia del acto jurdico.
"Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
1 Que sea legalmente capaz;
2 Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3 Que recaiga sobre un objeto lcito;
4 Que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de
otra."
b)
Especiales o especficos: Son aquellos que se requieren para cada acto en particular. Por
ejemplo: el precio en la compraventa.
2.
Elementos de la naturaleza: Son aquellos que no siendo esenciales al acto se entienden
pertenecerle sin necesidad de clusulas especiales. Por ejemplo: La obligacin del vendedor de sanear la
eviccin; la condicin resolutoria tcita (artculo 1489).
"Artculo 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con
indemnizacin de perjuicios."
3.
Elementos accidentales: Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto, pero
que las partes pueden incorporar a travs de clusulas especiales. Se pueden referir a:
a)
La existencia del acto jurdico. Por ejemplo: Cuando en un contrato de compraventa de bienes
muebles, que es un contrato consensual, las partes estipulan que dicho contrato no se entender
A. Gormaz R.

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perfeccionado sino una vez otorgado por escritura pblica.

b)
La eficacia del acto jurdico. Por ejemplo: la estipulacin de un plazo para el cumplimiento de
una obligacin.
Clasificaciones del Acto Jurdico
1.
Atendiendo al nmero de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurdico se forme.
a)
Unilaterales: Son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren de la manifestacin de
voluntad de una sola parte. Por ejemplo, el testamento, la oferta, la aceptacin, la confirmacin, la renuncia
a un derecho.
Pueden ser:
I) Simples: Cuando emanan de la voluntad de una sola persona.
ll) Complejos: Cuando emanan de la voluntad de varias personas, que constituyen una sola parte.
b)
Bilaterales: Son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren de la manifestacin de la
voluntad de dos o ms partes. Por ejemplo: compraventa, arrendamiento, comodato, tradicin. En doctrina
a los actos jurdicos bilaterales se les da el nombre genrico de convencin.
Convencin y Contrato
La convencin, es el acuerdo de voluntades de dos partes con un propsito determinado y
caracterstico, que produce como efecto la adquisicin, modificacin o extincin de un derecho.
El contrato, por su parte, est definido por el artculo 1438 del Cdigo Civil que dispone: Contrato
o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
una o muchas personas."
Por su parte el artculo 1437 expresa: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en
la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de
familia."

En ambas disposiciones Andrs Bello hace sinnimos los trminos contrato o

convencin. Sin embargo, no son sinnimos. Existe entre ellos una relacin de gnero a especie,
pues, mientras el contrato crea derechos y obligaciones, la convencin crea, modifica o extingue
derechos y obligaciones.

En razn de lo anterior, es que la doctrina define el contrato como una convencin generadora de
derechos y obligaciones.
Cabe sealar que, a diferencia de los actos jurdicos, que se clasifican en unilaterales y bilaterales
atendiendo al nmero de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurdico se forme, los contratos
se clasifican en unilaterales y bilaterales, atendiendo al nmero de partes que se obligan.
"Artculo 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente."
As por ejemplo la compraventa es un acto jurdico bilateral y un contrato bilateral. En cambio, la
donacin es un acto jurdico bilateral y un contrato unilateral.
c)
Plurilaterales: son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren de la manifestacin de la
voluntad de ms de dos partes. Por ejemplo, novacin por cambio de deudor; el contrato de sociedad
cuando los socios son ms de dos.
A. Gormaz R.

- 69 -

2.
En atencin a si el acto jurdico requiere o no de la muerte de su autor o de una de las partes para
producir sus efectos, los actos jurdicos se clasifican en:
a)
Entre vivos. Ejemplo: contrato de compraventa.
b)
Por causa de muerte. Por ejemplo: testamento, mandato mortis causa.
3.
En atencin al beneficio o utilidad que reporta el acto jurdico para quien lo ejecuta:
a)
A ttulo oneroso: Aquellos que se celebran teniendo en consideracin la utilidad o beneficio de
ambas partes. Por ejemplo: arrendamiento, compraventa.
Estos ltimos se clasifican a su vez en:
a.1) Onerosos conmutativos: Aquellos en que las prestaciones se miran como equivalentes. Por
ejemplo, compraventa.
a.2) Aleatorios: Aquellos que constituyen una contingencia incierta de ganancia o prdida; por
ejemplo: el juego, la apuesta, la renta vitalicia, la compraventa de minas.
b)
A ttulo gratuito: Aquellos que se celebran en beneficio exclusivo de una sola parte. Ejemplo,
donacin.
4.
Atendiendo a si el acto jurdico produce sus efectos de inmediato y sin limitaciones
a)
Puros y simples: Aquellos que producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones.
b) Sujetos a modalidad: Aquellos cuyos efectos estn subordinados a una modalidad. Las modalidades
son las clusulas que se incorporan a un acto jurdico con el objeto de alterar sus efectos normales, son:
I) Condicin.
II) Modo.
III) Plazo.
La doctrina ha agregado la representacin y la solidaridad.
5.
Atendiendo al contenido del acto jurdico:
a)
Actos jurdicos de familia: Aquellos que ataen al estado civil de las personas, al estado de las
relaciones del individuo con el grupo familiar. Ejemplo: Adopcin, matrimonio, reconocimiento del hijo no
matrimonial.
b) Actos jurdicos patrimoniales: Aquellos que tienen como finalidad la adquisicin, modificacin o
extincin de un derecho de contenido pecuniario. Por ejemplo: contrato de mutuo, pago de una deuda.
6.
En atencin a su independencia, los actos jurdicos se clasifican en:
a)
Principales: Aquellos que subsisten por s mismos sin necesidad de otro que le sirva de sustento o
apoyo. Ejemplo: Contrato de compraventa.
b) Accesorios: Aquellos que para subsistir necesitan de un acto jurdico principal que le sirva de
sustento o apoyo. stos ltimos se clasifican, a su vez, en:
I) De garanta: Son las llamadas cauciones, definidas en el artculo 46 del Cdigo Civil.
"Artculo 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin
propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda."
Las cauciones reales se caracterizan por comprometer al cumplimiento de la obligacin un bien
determinado. Por ejemplo, prenda e hipoteca.
Las cauciones personales se caracterizan por comprometer al cumplimiento de una obligacin ms
de un patrimonio; por ejemplo, la fianza, solidaridad pasiva, clusula penal para garantizar obligaciones de
terceros.
II) Dependientes: Son aquellos que si bien no pueden subsistir sin un acto principal, no tienen por
A. Gormaz R.

- 70 -

finalidad asegurar el cumplimiento de una obligacin. Por ejemplo: las capitulaciones matrimoniales, que
son convenciones que celebran los esposos antes del matrimonio o durante su celebracin. El acto
accesorio existe antes del acto principal, en este caso.
7.
Atendiendo a si la ley exige o no solemnidades para su celebracin, los actos jurdicos se clasifican
en:
a)
Solemnes: Son aquellos que estn sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales
requeridas, sea para la existencia misma del acto, sea para su validez. La omisin de la formalidad tiene
como consecuencia la inexistencia del acto o su nulidad. Ejemplo: En un contrato de compraventa de
bienes races la solemnidad es la escritura pblica; si sta se omite, la sancin es la inexistencia, porque es
un requisito de existencia. Otro ejemplo: Las donaciones que son muy cuantiosas deben cumplir con un
trmite llamado insinuacin de la donacin, el que debe hacerse ante el juez. Si este acto se omite, la
donacin es nula, porque se omite un requisito de validez. El testamento siempre es solemne, segn el caso
requerir de mayor o menor solemnidad. Por ejemplo: Si se omite el nmero de testigos, se ha omitido una
formalidad para la validez del testamento.
b) No solemnes: No requieren de solemnidad alguna.
8)
Atendiendo a si estn o no reglamentados en la ley, los actos jurdicos se clasifican en:
a)
Nominados: son los que estn reglamentados en la ley.
b) Innominados: son aquellos que no estn reglamentados en la ley. Van a producir los efectos
previstos por las partes y, en lo dems, se rigen por las reglas generales del derecho.
REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO
De existencia y validez.
Requisitos de existencia son aquellos indispensables para que el acto jurdico nazca a la vida del
derecho, exista como tal y produzca sus efectos. La omisin de estos requisitos produce como sancin la
inexistencia. Son la voluntad, el objeto, la causa, las solemnidades requeridas para la existencia del acto
jurdico.
Requisitos de validez son aquellos necesarios para que el acto jurdico tenga una vida sana y
produzca sus efectos en forma estable; su omisin no impide que el acto nazca a la vida del derecho pero si
hace que el acto nazca enfermo, viciado a la vida del derecho y es susceptible de ser anulado. Son la
voluntad exenta de vicios, el objeto lcito, la causa lcita y la capacidad.
La voluntad como requisito de existencia
La voluntad es la potencia del alma que mueve al hombre a hacer o no hacer algo, segn la
definicin de Santo Tomas de Aquino.
Requisitos de la voluntad.
a)
Debe ser seria: es decir, hecha con la intencin de producir efectos jurdicos. No sera seria la
voluntad que se manifiesta por mera cortesa o en una obra de teatro, o, en general, toda vez que pueda
concluirse que no se ha manifestado con la intencin de producir efectos jurdicos; cuestin de hecho que
ser apreciada por los jueces del fondo.
A. Gormaz R.

- 71 -

b) Debe manifestarse: Esto significa que debe haber una exteriorizacin de la voluntad, la que puede
ser expresa o tcita.
I) Expresa: La voluntad se manifiesta en forma expresa cuando se declara en trminos explcitos,
mediante una declaracin contenida en palabras o, incluso, con gestos e indicaciones. Esto es as porque la
declaracin de voluntad est destinada a ser conocida por alguien de inmediato o en el futuro. Pesa sobre el
declarante la obligacin de manifestar claramente su voluntad, principio que tiene acogida en nuestro
Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1566 perjudica al declarante que es ambiguo en su expresar1.
II) Tcita: La voluntad se manifiesta tcitamente cuando se desprende inequvocamente de ciertos
actos. Se habla de la conducta concluyente. Ejemplo, subirse a una micro y pagar el boleto, implica,
tcitamente, aceptar la celebracin de un contrato de transporte.
La manifestacin de voluntad, tanto expresa como tcita, tienen el mismo valor, lo que se desprende
de numerosas disposiciones tanto del Cdigo Civil como del Cdigo de Comercio. Ejemplo: artculos
1241, 2124 incisos 1 y 2, 1230 y 14492.
Por su parte, el artculo 103 del Cdigo de Comercio seala que la aceptacin tcita produce los
mismos efectos y queda sujeta a las mismas reglas que la aceptacin expresa3.
Hay casos en que la manifestacin de la voluntad, debe necesariamente ser expresa, como en los
actos jurdicos solemnes. As ocurre, por ejemplo, con el testamento (artculos 1060 y 1023 inciso 1)4.
Lo mismo ocurre con la solidaridad, la que debe estipularse en forma expresa. Adems de ser una
caucin personal, la doctrina la considera una modalidad, ya que altera los efectos normales de un acto
jurdico.
El silencio en el derecho
Valor que se atribuye al silencio como manifestacin de voluntad
Por regla general, el silencio no constituye aceptacin ni rechazo; no hay manifestacin de voluntad
alguna. Sin embrago, hay excepciones que pueden provenir de la ley, de las partes o del juez.
1.
Casos en que la ley atribuye valor al silencio como manifestacin de voluntad: artculos 1233 y
2125 inciso 1.
"Artculo 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que
repudia."

"Artculo 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a
favor del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra
ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella."
2
"Artculo 1241. La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita
cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino
en su calidad de heredero."
"Artculo 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin puede ser expresa o tcita.
Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato."
Artculo 1230. Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho
de suceder en l, se entiende que por el mismo hecho acepta.
Artculo 1449 inciso segundo. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla;
pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
3
"Artculo 103. La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa."
4
"Artculo 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por s o no, o por una
seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta."
"Artculo 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una
escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, A.
(salvo
el caso del
Gormaz
R.
artculo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia
del escribano y testigos.

- 72 -

"Artculo 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar
lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su
silencio se mirar como aceptacin."
2.
Casos en que las partes atribuyen valor al silencio como manifestacin de voluntad: Ocurre
frecuentemente en el arrendamiento, que es un contrato de tracto sucesivo, y en la sociedad, que es un
contrato de efectos permanente; las partes estipulan que si nada dicen dentro de cierto plazo y en
determinada forma, el contrato se entiende automticamente renovado por otro perodo.
3.
Casos en que el juez atribuye valor al silencio como manifestacin de voluntad: En
determinadas circunstancias el juez puede atribuir al silencio de las partes valor de manifestacin de
voluntad. Se le denomina silencio circunstanciado, que se define como aquel que necesariamente va
acompaado de antecedentes o circunstancias externas que permiten atribuir al silencio, inequvocamente,
el valor de una manifestacin de voluntad.
Ejemplo: Cuando llama a conciliacin y no aparecen las partes, el juez asume que no hay voluntad de
las partes para llegar a un acuerdo.
EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Este principio reconoce su fundamento en las ideas liberales desarrolladas en el S. XVIII y en el
Cdigo Civil Napolenico, modelo de mucho otros y, por de pronto, del nuestro, el que se construye sobre
la base del principio de la autonoma de la voluntad.
Puede sintetizarse en el conocido aforismo jurdico: en Derecho Privado puede hacerse todo lo
que la ley no prohbe.
Contrariamente a lo que se ha dicho por la mayora de la doctrina nacional y francesa, pensamos que
el principio de la autonoma de la voluntad o, mejor expresado, de la autonoma privada, es un principio que
no pertenece al Derecho Privado, sino que est en la mdula del Derecho Pblico. En otras palabras, es el
Derecho Pblico que, como sabemos, regula las relaciones entre el Estado y los particulares cuando el
primero acta como tal, el que reconoce el mbito de accin de los particulares o la amplitud de ese mbito.
En efecto, ello qued clarsimamente plasmado en la Constitucin Poltica de 1980 en todas las
garantas constitutivas del denominado orden pblico econmico, tales como la del artculo 19 N 23, que se
refiere a la libertad para adquirir toda clase de bienes; N 24, que garantiza el derecho de propiedad; N 26,
que prohbe conculcar las garantas constitucionales en su esencia; pero, por sobre todo, en el artculo 19 N
21 que reserva a los particulares las actividades empresariales y autoriza al Estado slo por excepcin a
realizarlas cuando una ley de qurum calificado as se lo permita.
Esta disposicin del artculo 19 N 21 de la Constitucin tiene dos roles fundamentales en nuestro
Derecho: consagrar la autonoma privada fijndole su amplitud con entera precisin y clarificar el concepto
mismo de Derecho Pblico, puesto que resulta claro que el Estado puede actuar tanto del Derecho Pblico
como del Derecho Privado que rige a los particulares.
Realza el carcter de principio de Derecho Pblico que tiene la autonoma de la voluntad, el que
todas las garantas constitucionales a que nos hemos venido refiriendo no son ms que la expresin y
aseguramientos de los principios en el Captulo I de la Constitucin, que trata de las Bases de la
Institucionalidad, particularmente del artculo 1 y, muy en especial, cuando define el principio de
A. Gormaz R.

- 73 -

subsidiariedad del Estado.

Digamos por ltimo que la libertad contractual consagra en el artculo 1545 del Cdigo Civil -todo
contrato legalmente celebrado en una ley para los contratantes-, es un elemento fundamental para el ejercicio
de la autonoma privada; es el efecto del reconocimiento del Estado a la autonoma de los particulares y, por
ltimo, ni ms ni menos, el reconocimiento a la prioridad ontolgica y de finalidad que tiene el hombre
sobre la sociedad. Esta prioridad ontolgica del hombre se expresa en el hecho de ser un ente sustancial,
mientras la sociedad es un ente accidental o de la relacin, que existe en los hombres. Por su parte, la
prioridad de finalidad se expresa en que el hombre tiene un destino sobrenatural, en cambio la sociedad
agota su fin en este mundo.
El hecho de que nuestro Cdigo se inspire y desarrolle sobre el principio de la autonoma de la
voluntad conlleva una serie de consecuencias:
i)
Las personas son libres para contratar o para no hacerlo.
ii)
Las personas son libres para renunciar los derechos establecidos en su beneficio (artculo 12)5
iii)
Las personas son libres para determinar el contenido de los actos jurdicos que celebren. A este
respecto, puede citarse el artculo 1545 que establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Esta
norma quiere significar que, para las partes, lo que ellas estipulen en uso de la libertad las obliga de la
misma manera que las obliga la ley.
El principio consagrado en este artculo, como sealamos anteriormente, se denomina libertad
contractual y es un elemento fundamental del principio de la autonoma privada.
iv)
Las personas son libres para dejar sin efecto los actos jurdicos que celebren.
Como consagraciones de esta consecuencia del principio de la autonoma de la voluntad podemos
citar el artculo 1567 inciso 1, segn el cual toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula,
norma que consagra el modo de extinguir las obligaciones denominado mutuo disenso o resciliacin; el
mismo artculo 1545 que nos dice que todo contrato legalmente celebrado puede ser invalidado por el
consentimiento mutuo de los contratantes; y el artculo 999 que define el testamento, seala que el testador
conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
v)
Los actos y contratos se interpretan, antes que todo, tratando de establecer la voluntad del autor o
de las partes. El artculo 1560 consagra expresamente esta consecuencia: Conocida claramente la intencin
de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Lo mismo hace el artculo 1069
respecto del testamento, al prescribir que la voluntad del testador claramente manifestada prevalecer sobre
las reglas acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, con tal que no se oponga a
los requisitos o prohibiciones legales. Luego agrega la misma norma que, para conocer la voluntad del
testador se estar ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Como todo principio, la autonoma de la voluntad tiene lmites que se encuentran determinados
por el orden pblico, las buenas costumbres, los actos que prohbe la ley, el abuso del derecho y la
imprevisin.
a)
El orden pblico: se ha definido de muchas maneras, pero puede decirse que es la organizacin
considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad.
Las normas de orden pblico se caracterizan por ser indisponibles e irrenunciables para las partes.
No deben confundirse las normas de Derecho Pblico con las normas de orden pblico. El
A. Gormaz R.
5

Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al inters individual del renunciante, y que no est
prohibida su renuncia.

- 74 -

Derecho Pblico es el conjunto de normas que organizan el Estado y que regulan las relaciones de los
particulares con el Estado, cuando este acta como tal; normas que, adems de Derecho Pblico, son, por
regla general, de orden pblico, ya que absolutamente a la inversa de lo que sucede en el Derecho Privado,
en el Derecho Pblico solo puede hacerse lo que est permitido por la ley, como se desprende del inciso 2
del artculo 7 de nuestra Constitucin Poltica.
Sin embargo, en el Derecho Privado, donde prevalece el principio de la autonoma de la voluntad
que importa disponibilidad y posibilidad de renunciar los derechos, el orden pblico constituye una
limitacin al principio.
Por ejemplo, son de Derecho Privado, pero de orden pblico, la mayora de las normas del
Derecho de Familia, los modos de adquirir el dominio, los modos de extinguirse las obligaciones, etc.
En este punto corresponde referirse brevemente a los denominados contratos dirigidos que son
aquellos en que interviene el Estado a fin de evitar que una de las partes se aproveche de la inferioridad o
debilidad de la otra, o de la desigualdad de condiciones en que contrataron; por ejemplo el contrato de
trabajo, del que emanan para el trabajador derechos irrenunciables. Por razones de orden pblico el Estado
interviene en esta clase de contratos, limitando el principio de la autonoma de la voluntad.
No debe confundirse el contrato dirigido con el contrato de adhesin, que es aquel en que una las
partes, aunque sea particular, redacta las clusulas del mismo, y la otra parte solo puede adherirse o no
hacerlo (no se discuten las clusulas), como sucede en el contrato de pasaje y en algunos contratos de
seguro, entre mucho otros.
Tiene importancia determinar si un contrato es o no de adhesin por la ya citada norma del artculo
1566 sobre la interpretacin de los contratos, ya que las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dictada por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la
ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.
b)
Las buenas costumbres: son los principios morales predominantes en una determinada poca, por
lo que toca al juez del fondo apreciarlas.
c)
Los actos que prohbe la ley: dice el artculo 10 Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravencin.
Los actos prohibidos por la ley adolecen de objeto ilcito, al tenor del artculo 1466: Hay asimismo
objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes.
Consagraciones de lmites en la ley positiva hay innumerables, pero particularmente nos interesan
dos normas. En primer lugar el inciso 3 del artculo 1461 que establece que si el objeto es un hecho, es
necesario que sea fsica y moralmente posible y que es fsicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza, y moralmente el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
La segunda norma es la del artculo 1467 inciso 2 que en relacin a la causa seala que se entiende por
causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden pblico.
d)
La teora del abuso de derecho: surge como una reaccin al excesivo liberalismo y tiene su
fundamento en el hecho del que derecho de una persona limita con el derecho de las dems. El Derecho
cumple una funcin social y el Estado tiene como funcin primordial promover el bien comn.
Una manifestacin de que esta teora es recogida por nuestra legislacin, es la consagracin de la
A. Gormaz R.

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lesin enorme como sancin objetiva a ciertos actos.

e)
La teora de la imprevisin: para comprender esta teora es necesario referirse primeramente a la
fuerza mayor o caso fortuito.
De acuerdo al artculo 45 se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por un funcionario pblico, etc.
Lo anterior implica que la fuerza mayor o el caso fortuito exoneran de responsabilidad por
incumplimiento del acto o contrato a la parte que lo ha sufrido.
En cambio, la teora de la imprevisin consiste en que la parte contratante que no pudo prever el
cambio de circunstancias (lo imprevisto) al momento en que debera cumplirse el contrato, tiene derecho a
que se le rebaje su prestacin en todo aquello que, por el imprevisto, le hizo ms gravoso el cumplimiento
del mismo.
El asidero jurdico para esta teora podra encontrarse en el artculo 1546, el que prescribe que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ello se expresa, sino
a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURDICOS BILATERALES
En los actos bilaterales, la voluntad se denomina consentimiento, que en lenguaje jurdico quiere
decir acuerdo de voluntades de las partes con el propsito de producir efectos jurdicos.
Las reglas que regulan la formacin del consentimiento estn tratadas entre los artculos 97 a 108
del Cdigo de Comercio, el que ya en su Mensaje anuncia que viene a llenar un sensible vaco en nuestra
legislacin comercial y civil. Sealamos, en todo caso, que las normas del Cdigo de Comercio son
supletorias, pues, por lo general, las reglas las propondr el oferente.
La formacin del consentimiento requiere de dos actos jurdicos diversos: la oferta y la aceptacin.
LA OFERTA
Es un acto jurdico unilateral en virtud del cual una persona propone a otra la celebracin de una
determinada convencin, bastando, para que sta quede perfecta, la sola aquiescencia de la persona a quien
fue dirigida.
Como acto jurdico unilateral debe cumplir con todos los requisitos de existencia y de validez de
cualquier acto jurdico, pero adems, la oferta debe ser completa, es decir, debe estar concebida en
trminos tales que para que la convencin quede perfecta, baste con la aquiescencia expresa o tcita de la
persona a quien se ha dirigido.
Del mismo modo, si el contrato que se pretende celebrar es nominado, la oferta, para ser completa,
deber a lo menos contener todos los elementos esenciales del mismo. Por ejemplo, si Pedro le dice a Juan:
"Te vendo este Cdigo", la oferta estar incompleta, ya que falta el precio, elemento esencial del contrato
de compraventa, lo que implica una oferta incompleta que nos va a llevar a una contraoferta, que es la
respuesta del destinatario a la oferta primitiva.
Si la oferta es incompleta, la persona a quien se ha dirigido puede completarla y entonces habr una
A. Gormaz R.

- 76 -

contraoferta (la contraoferta no es ms que una nueva oferta).

Clasificaciones de la oferta.
Oferta expresa: aquella que se hace en trminos explcitos y que puede ser verbal o escrita.
Oferta tcita: aquella que se desprende de un comportamiento que hace inequvoca la proposicin
de celebrar un contrato. Por ejemplo, un auto que no diga "se vende" y tiene el precio en el
parabrisas o lo que est en las vitrinas de las tiendas.
c)
Oferta hecha a persona determinada: aquella que se dirige a un destinatario debidamente
individualizado.
d)
Oferta hecha a persona indeterminada: aquella que se dirige al pblico en general.
De este tipo de oferta trata el artculo 105 del Cdigo de Comercio, segn el cual las ofertas
indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquier
otra clase de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace (inciso 1). Por el contrario, si los
anuncios son dirigidos a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de
la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su
precio, y de que existan en el domicilio del oferente (inciso 2). Un ejemplo de esta ltima situacin sera el
caso de la oferta enviada impresa por carta al domicilio, a nombre de su morador.
a)
b)

Persona de quien puede emanar la oferta.

La oferta puede provenir del futuro acreedor o del futuro deudor, que van a ser parte en la
convencin.
LA ACEPTACIN
Es el acto jurdico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con
ella.
Clasificaciones de la aceptacin.
a)

Aceptacin expresa: aquella en que el destinatario acepta la oferta en trminos explcitos, sea
verbalmente o por escrito.
b)
Aceptacin tacita: aquella que se desprende inequvocamente de un comportamiento que revela la
aquiescencia a la oferta.
c)
Aceptacin pura y simple: aquella en que se acepta la oferta en los mismos trminos en que se
formul.
d)
Aceptacin condicionada: aquella en que el destinatario acepta la oferta parcialmente o le
introduce modificaciones.
De acuerdo al artculo 102 del Cdigo de Comercio la aceptacin condicionada ser considerada
como una propuesta (contraoferta), y el oferente deber aceptar las modificaciones para que se forme el
consentimiento.
Cuando la oferta comprende varias cosas (por ejemplo, una mesa de comedor y diez sillas) es
necesario determinar si la oferta era divisible o indivisible, para establecer el momento preciso en que se
forma el consentimiento.
Requisitos de la aceptacin para que se forme el consentimiento.
Son tres los requisitos que debe cumplir la aceptacin para que definitivamente se forme el
A. Gormaz R.

- 77 -

consentimiento:
a)

Ser pura y simple: es decir, la oferta debe aceptarse en los trminos en que fue formulada.
El artculo 101 del Cdigo de Comercio establece que dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de
darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad del proponente. Por su parte, el artculo 102 del mismo
Cdigo seala que La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta
b)

Darse en tiempo oportuno: o sea, dentro del plazo fijado por el oferente, y si ste no hubiere
fijado plazo alguno, dentro del plazo fijado por la ley en subsidio.
Para fijar el plazo subsidiario, el Cdigo de Comercio distingue si la oferta ha sido verbal o escrita.
I)
Oferta verbal: segn el artculo 97 del Cdigo de Comercio para que la propuesta verbal de
un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por las personas a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de
todo compromiso.
II)
Si la oferta es escrita. Hay que distinguir:
- Si el destinatario y el oferente residen en el mismo lugar: La aceptacin debe darse dentro
del plazo de 24 horas.
- Si el destinatario y el oferente residen en distintos lugares: La aceptacin debe darse a
vuelta de correo.
La determinacin de qu es residir en el mismo lugar o a vuelta de correo es una cuestin de
hecho que corresponde determinar al juez del fondo.
Vencidos los plazos legales la oferta se tendr por no hecha, an cuando hubiese sido aceptada.
En todo caso, el oferente debe comunicar que la aceptacin ha sido extempornea, pues de
conformidad al artculo 98 inciso 3, en caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado,
bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Por ltimo, cabe sealar que la aceptacin no se presume; luego, debe probarla quien quiera hacerla
valer, segn la regla que del onus probandi o peso de la prueba da el artculo 1698 inciso 1: incumbe
probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
c)
Ser hecha mientras la oferta est vigente: La aceptacin debe darse mientras la oferta est
vigente, por lo que la aceptacin que se da con posterioridad a la ocurrencia de alguno de ellos no es idnea
para que se forme el consentimiento. La oferta deja de estar vigente por retractacin, muerte, o incapacidad
legal sobreviniente del proponente.
I)
Retractacin: es el arrepentimiento del oferente a su propuesta. De conformidad a lo dispuesto en
el artculo 99 del Cdigo de Comercio6 el oferente puede retractarse vlidamente en el tiempo medio entre
el envo de la oferta y la aceptacin, salvo que al hacer la oferta se hubiere comprometido a esperar
respuesta, o a no disponer del objeto del contrato, sino una vez desechada la oferta.
Para determinar los efectos de la retractacin es necesario distinguir entre retractacin tempestiva e
intempestiva.
La retractacin tempestiva es aquella que se produce antes de que el destinatario acepte la oferta.
En este caso, la aceptacin del destinatario posterior a la retractacin, no forma el consentimiento. Sin
perjuicio de ello, el oferente que se retracta tempestivamente debe indemnizar los gastos, daos y perjuicios
6
Artculo 99.- El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvoA.
queGormaz
al hacerla R.
se
hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un
determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.

- 78 -

en general, que pudiere haber sufrido el destinatario; obligacin que le impone la ley por razones de
equidad. No obstante, el proponente puede liberarse de la obligacin de indemnizar si se allana a cumplir el
contrato propuesto, o sea, si deja sin efecto la retractacin (artculo 100 del Cdigo de Comercio)7
La retractacin es intempestiva cuando el oferente se arrepiente despus de el destinatario ha aceptado
la oferta. Siendo intempestiva la retractacin, el oferente no podr exonerarse de cumplir el contrato
propuesto, ya que se ha retractado con posterioridad a la formacin del consentimiento.
II)
La oferta tambin deja de estar vigente por la muerte o incapacidad legal sobreviniente del
oferente que en su oferta haba manifestado su voluntad de contratar.
En ambos casos la oferta se extingue porque el oferente no puede perseverar en su voluntad. As lo
entiende don Luis Claro Solar, quien estima que no puede considerarse que el causante se obligue ms all
de su muerte, aunque sus herederos sean los continuadores jurdicos de su personalidad.
Otro tanto ocurre con el aceptante que fallece antes de pronunciarse aceptando. Claro Solar seala
que si el aceptante fallece o se incapacita antes de aceptar, no ha prestado su voluntad y, por tanto, nada
puede transmitir a sus herederos.
Momento en que se forma el consentimiento
Existen diversas teoras para fijar el momento preciso en que se forma el consentimiento:
1.
Teora de la declaracin de voluntad: el consentimiento se forma en el momento en que el
destinatario declara que acepta la oferta.
2.
Teora de la expedicin: para esta teora, el consentimiento se forma cuando el aceptante
despacha la carta en la cual consta su aceptacin (desde ese momento ya no puede arrepentirse).
3.
Teora de la recepcin: Postula que el consentimiento se forma cuando la carta que contiene la
aceptacin del destinatario llega al domicilio del oferente.
4.
Teora del conocimiento: el consentimiento se forma cuando el oferente recibe la carta que
contiene la aceptacin y toma conocimiento de la aceptacin del destinatario.
Nuestro Cdigo de Comercio se inclina por la teora de la declaracin de voluntad, segn se desprende de
los artculos 99 y 101. El primero de ellos seala que el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio
entre el envo de la propuesta y la aceptacin, es decir, no puede arrepentirse despus de la aceptacin
porque el consentimiento ya est formado (no dice desde entre el envo de la propuesta y el envo de la
aceptacin, o la recepcin o conocimiento de sta); y, el segundo dice que dada la contestacin, si en ella
se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos
sus efectos legales.
Excepcionalmente, es posible encontrar en el Cdigo Civil un caso en que no basta la sola
aceptacin: en las donaciones entre vivos.
El artculo 1412 dispone que el donante puede revocar la donacin mientras no se ponga en su
conocimiento la aceptacin del donatario, lo que revela que la sola aceptacin del donatario no es suficiente
para perfeccionar la donacin entre vivos, toda vez que el donante conserva la facultad de revocarla.
Importancia del momento en que se forma el consentimiento
7

A. Gormaz R.

Artculo 100.- La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue
encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.

- 79 -

El determinar el momento en que se forma el consentimiento tiene importancia porque acarrea

diversas implicancias:
i)
Las partes deben ser capaces en ese momento.
ii)
El objeto debe ser lcito en ese momento.
iii)
La ley que se aplicar al contrato ser la vigente en ese momento. Segn el artculo 22 inciso 1 de
la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se atendern incorporadas las leyes vigentes
al tiempo de su celebracin.
iv)
El contrato produce sus efectos desde ese momento, si es consensual.
v)
El oferente no puede retractarse vlidamente estando obligado a cumplir el contrato produce sus
efectos desde ese momento, si es consensual.
Lugar en que se forma el consentimiento
Tiene importancia saber en qu lugar se ha formado el consentimiento, pues el contrato se rige por
la ley del lugar en que se ha celebrado.
Al mismo tiempo, el lugar en que se forma el consentimiento determina la costumbre que se aplica
a ciertos contratos, como ocurre, por ejemplo, con el arrendamiento8; y, tambin en ciertos casos, para
determinar la competencia de los Tribunales de Justicia (artculo 135 N 1 del C.O.T.).
En Chile, por seguirse la teora de la declaracin de voluntad, el consentimiento se forma en el
domicilio del aceptante. As, por lo dems, lo reconoce el propio Cdigo de Comercio, el que en el artculo
104 dispone que residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para
todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.
VICIOS DE LA VOLUNTAD
Hemos visto que la voluntad es el primer requisito de existencia de los actos jurdicos y que la
voluntad apta y eficaz para desplegar consecuencias jurdicas es aquella que est exenta de vicios.
No es lo mismo falta de voluntad que voluntad viciada. El acto en que falta la voluntad no existe. En
cambio, el acto en que incide un vicio de la voluntad existe, pero est expuesto a ser invalidado.
Los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
"Artculo 1451.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo."
EL ERROR
Es la falsa representacin de la realidad, determinada por la ignorancia, es decir por no haber tenido
la parte conocimiento de todas circunstancias que influyen en el acto concertado, o la equivocacin, es
decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias.
No es lo mismo ignorancia que equivocacin. Quien ignora algo no tiene nocin de una cosa; en
cambio, quien se equivoca tiene una nocin pero errada. Jurdicamente el error puede deberse a ignorancia
o a equivocacin. Cualquiera de estos dos conceptos puede generar el error, sin que se distinga, en lo
relativo a los efectos del mismo, si dicho error se produjo por ignorancia o equivocacin.
8

Artculo 1944.- El pago del precio o renta se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas,
y no habiendo estipulacin ni costumbre fija, segn las reglas que siguen.
La renta de predios urbanos se pagar por meses, la de predios rsticos por aos.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto nmero de aos, meses, das, cada una de las pensiones peridicas se deber
inmediatamente despus de la expiracin del respectivo ao, mes o da.
Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento.
Artculo 1940.- El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
A. Gormaz R.
Se entiende por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de
aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de
paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc.

- 80 -

Distinta de la ignorancia o equivocacin es la duda. La duda excluye al error, pues quien emite una
declaracin a sabiendas de que no conoce con exactitud su contenido y efectos, no puede invocar
posteriormente su propio error; l ha preferido concientemente correr un riesgo y deber soportar sus
consecuencias.
Hechos que constituyen la realidad
La definicin del error como una falsa representacin de la realidad obliga a preguntarse si dicha
realidad corresponde a hechos presentes, pasados o futuros.
Por ejemplo, si una persona compra un predio agrcola en la creencia de que, con su esfuerzo y
dedicacin, podr hacerlo rendir ms del doble de lo que produca con su anterior propietario.
Transcurrido un tiempo, el comprador se da cuenta de que ha padecido un error, pues el predio no llega a
producir lo que l esperaba. Podra esta hiptesis de error viciar el consentimiento?
La respuesta es negativa, pues no cabe aplicar la teora del error respecto de cosas que al tiempo del
contrato no existen, siendo, en consecuencia, imposible reconocerlas.
Este error que ha sufrido el comprador se llama error de previsin y novicia la voluntad. Se define el error
de previsin como una equivocacin, un yerro de la mente al proyectarse hacia un futuro que, al hacerse
realidad, lo pondr o no de manifiesto.
El error es un vicio del conocimiento
El error es un vicio del conocimiento ms que del consentimiento. En efecto, la manifestacin de
voluntad que supone todo acto jurdico debe motivarse en un conocimiento de la realidad. Si dicho
conocimiento es equivocado o errado, se dice que est viciado, privando de eficacia a la declaracin de
voluntad.
Clases de error
Hay dos clases de error: error de derecho y error de hecho.
El error de derecho
Es la falsa representacin de la realidad jurdica por la ignorancia de una norma, o bien, por la
equivocada interpretacin o inexacta aplicacin de la misma al caso concreto.
La ignorancia de la ley y el error iuris constituan en Roma una misma cosa. La profunda mentalidad
jurdica romana no toleraba el incumplimiento de los preceptos jurdicos, an debindose a ignorancia o
desconocimiento de los mismos. Consecuencia de ella, existi una total separacin entre el error iuris
(inexcusable) y el error facti (excusable).
La tendencia de la jurisprudencia clsica a considerar inexcusable el error iuris encuentra su razn
primaria en el deseo de proteger el ordenamiento estatal, afirmando que un error de derecho es un error
culposo, que por principio nicamente puede acarrear desventajas al que incurri en l.
El Cdigo de Napolen, acoge el sistema romano.
De lo expuesto fluye que el error de derecho no vicia el consentimiento, lo que significa que no
puede alegarse para impedir las consecuencias jurdicas de los actos lcitos ni para exonerarse de
responsabilidad por los actos ilcitos, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley.
El error de hecho
Es la falsa representacin que se tiene, por ignorancia o equivocacin, de una cosa, de un hecho o de
una persona.
Los romanos concibieron determinadas hiptesis en las cuales el error influa sobre la validez de los
actos o contratos, a las cuales agruparon bajo la denominacin comn de error de facti, para contraponerlo
A. Gormaz R.

- 81 -

al error iuris.
La doctrina moderna, clasifica al error de hecho en error obstculo y error vicio. El primero obsta a
la formacin del consentimiento, por lo que el acto en que incide no logra adquirir existencia jurdica. El
segundo constituye, propiamente un vicio de la voluntad. El acto en que el error incide tiene existencia
jurdica; hay acuerdo de voluntades. Pero dicho acuerdo no es sano, pues se produce una discrepancia entre
lo querido y lo declarado, como consecuencia del error. Existe una falsa representacin de la realidad
atribuible a ignorancia o equivocacin.
LA TEORIA DEL ERROR EN EL CDIGO CIVIL
El Cdigo Civil se ocupa del error en diversas disposiciones. Por ejemplo, en los artculos 1451 a
1455 se reglamenta el error como vicio del consentimiento; en el artculo 1057 se sealan los efectos que
produce el error en el nombre o calidad del asignatario testamentario; en el artculo 677 se determinan los
efectos del error en la tradicin; en el artculo 2455 se reglamenta el error en la transaccin.
Al reglamentar el error que vicia el consentimiento distingue entre el error de derecho y el error de
hecho.
EL ERROR DE DERECHO
En nuestra legislacin el error de derecho no vicia el consentimiento, no sirve de excusa para
exonerarse de la obligacin de cumplir un contrato o para eludir las responsabilidades derivadas de la
ejecucin de actos ilcitos, salvo que la ley lo diga expresamente.
Segn el artculo 8 nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia, y si bien los conceptos ignorancia y error son distintos, para el Derecho es lo mismo ignorar una
cosa que tener un concepto errado de ella.
El Cdigo Civil sigui el modelo francs y ste, la doctrina romana, la que no aceptaba el error de
derecho como vicio del consentimiento. As, el artculo 1452 dispone expresamente que el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento.
Concuerda con esta norma el inciso final del artculo 706, segn el cual el error en materia de
derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
De esta manera, si una persona vende una cosa en la creencia de que existe una disposicin legal
que le permite al vendedor dilatar la entrega por 30 das, y no efectuarla inmediatamente, como ocurre en
realidad. Dicha persona ha incurrido en un error de derecho, que no le servir de fundamento para
exonerarse de cumplir la obligacin, ni lo eximir de responsabilidad en caso de mora en su cumplimiento.
No obstante lo anterior, la regla del artculo 1452 tiene dos excepciones, contempladas en los
artculos 2297 y 2299 del Cdigo Civil , ubicados entre las disposiciones que reglamentan el cuasicontrato
del pago de lo no debido. El alcance de estas excepciones no es, como pudiera pensarse, que el error de
derecho que ellas suponen vicie la voluntad, con la consecuente rescisin del acto que dicho vicio
implica. Lo que ocurre es que la vctima del error de derecho podr sustraerse legtimamente de las
consecuencias jurdicas que emanan de la declaracin de voluntad que no hubiera efectuado si hubiese
tenido una acertada representacin de la realidad jurdica.
1.
Situacin del artculo 2297 del Cdigo Civil: se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
El alcance de esta disposicin es el siguiente: el efecto natural del acto jurdico que se llama pago, es
que autoriza a quien lo recibe para retenerlo, sin que est afecto a devolucin. Sin embargo, dicho efecto
A. Gormaz R.

- 82 -

supone la existencia de una obligacin civil o natural que el pago est destinado a extinguir.
Si no existe obligacin alguna que le sirva de causa, quien efectu el pago podr repetir, es decir,
obligar a quien recibi el pago indebido a restituir lo pagado.
Este caso se da cuando, por ejemplo, alguien, en la creencia de que existe un impuesto por caminar en
las veredas, va a la Municipalidad y lo paga. El pago se ha fundado en un error de derecho que da derecho a
exigir la restitucin de lo pagado segn lo dispuesto por el artculo 2297 que por ser una norma especial
prima por sobre la norma general del artculo 1452.
2.
Situacin del artculo 2299 del Cdigo Civil: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona
a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el
derecho.
Normalmente, cuando una persona da a otra lo que no le debe (no existe obligacin alguna que
sirva de fundamento al pago) lo hace porque tiene la intencin de hacer una liberalidad. Porcin conyugal
lo mismo, es lgico suponer que quien recibe lo que no se le debe lo hace en el entendido de que se le est
donando, ms an si sabe que no existe ninguna obligacin. Perfeccionada la donacin, el donatario tiene
el derecho de retener en su poder lo que el donante le dio. Sin embargo, los efectos antes mencionados se
dan slo si el que da lo que no debe, tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como
en el derecho. En otras palabras, al que da lo que no debe no se le puede presumir la intencin de donar.
EL ERROR DE HECHO
En tres artculos el Cdigo Civil describe y reglamenta las hiptesis de error de hecho que estima
relevantes.
Lo cierto es que en dichas hiptesis de error, el legislador no solo requiere que se den los supuestos
previstos en la norma, sino tambin que el error haya sido determinante para la actuacin del sujeto.
Cabe hacer presente que el legislador no formula la distincin entre error obstculo y error vicio, que
la doctrina plantea en trminos precisos.
Por el contrario, el legislador considera que el error obstculo constituye un vicio del consentimiento.
As se desprende de la sola lectura del artculo 1453: El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento

El error esencial u obstculo

Artculo 1453.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de
que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra
El artculo 1453 reglamenta dos supuestos de error:
a)
El que recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra (por ejemplo, una parte entiende entregar a
ttulo de mutuo y la otra recibir a ttulo de donacin, con lo cual existe una falsa representacin del acto o contrato); y
b)
El que recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata (por ejemplo, una parte entiende
vender un caballo y la otra comprar una vaca).
El artculo 1453 configura lo que la doctrina denomina error obstculo o impidiente. En Chile, sin
A. Gormaz R.

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embargo, se prefiere hablar de error esencial.

El Cdigo Civil considera al error obstculo un vicio del consentimiento. As lo dice expresamente el
artculo 1453 y lo reitera el artculo 1454 (el error vicia asimismo el consentimiento)
Hemos visto que el error obstculo y el error vicio son cosas muy diferentes. El primero, obsta a la
formacin del consentimiento. No es vicio del consentimiento, porque ste ni siquiera lleg a formarse, y
mal puede estar viciado lo que no existe. El error vicio, en cambio, supone que se form el consentimiento,
que existi un acuerdo de voluntades; pero que el consentimiento surgi como consecuencia de una errada
representacin de la realidad.
Sancin al error obstculo
a)
Para quienes estiman que el error obstculo impide el acuerdo de voluntades indispensable para que
la convencin exista, sta sera jurdicamente inexistente por faltar la voluntad, requisito de existencia de los
actos jurdicos.
b)
Otros, si bien aceptan que el error obstculo impide que el consentimiento se forme, son partidarios
de sancionar el acto con la nulidad absoluta, en atencin a que la inexistencia jurdica no estara considerada
como sancin en el Cdigo Civil.
c)
Hay quienes creen, finalmente, que el acto o contrato en que incide el error obstculo se sanciona
con la nulidad relativa, fundndose para ello en que el artculo 1453, al reglamentar dicho error, dice que
vicia el consentimiento; concepto que reitera el artculo 1454 cuando, al tratar el error sustancial, dice que
ste vicia asimismo, el consentimiento. Establecido que el error obstculo es un vicio del consentimiento,
surge como consecuencia que su sancin es la nulidad relativa, pues de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 1682 inciso final, cualquiera otra especie de vicio que no est configurando como causal la nulidad
absoluta, produce la nulidad relativa y da derecho a rescisin del contrato. Otro argumento que se
sustentar la nulidad relativa como sancin del error obstculo es que su presencia slo perjudica al inters
particular de los contratantes y no al inters general de la sociedad.
El error sustancial
El artculo 1454 seala: "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad del objeto
sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.".
En la hiptesis que reglamenta el artculo 1454, la vctima del error atribuye a la cosa objeto del acto
o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene.
Para comprender sobre que recae exactamente la falsa representacin de la realidad que supone el artculo
1454, se hace necesario determinar que quiso decir el legislador con las expresiones sustancia y calidad
esencial.
Sustancia es la materia concreta que constituye la cosa, lo que supone un concepto estrictamente
objetivo y materialista. As, si una persona cree comprar vino y en realidad est comprando vinagre o lo
que crey ser un diamante resulta ser un vidrio, ha sufrido un error que recae sobre la sustancia (materia)
que constituye el objeto.
En cambio, el concepto de calidad esencial de una cosa es subjetivo y dice relacin con la intencin
de las partes, con los motivos que stas tienen para contratar. En efecto, lo que determina a las personas a
celebrar un contrato que tiene por objeto une cosa es la creencia que sta posee determinadas cualidades o
condiciones. Por ejemplo, si una persona compra una obra de arte siendo para ella una calidad esencial que
A. Gormaz R.

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sea de un determinado pintor, el error en que incurra viciar el consentimiento. Lo mismo ocurrir si la
calidad esencial de la barra de plata es que sea de determinada aleacin o que la seda provenga de China.
No es posible formular una regla jurdica que permita establecer en abstracto qu es lo que constituye
la calidad esencial de una cosa. Ello depende de la voluntad de las partes.
Como no es frecuente que las partes de un contrato dejen expresamente establecido lo que
constituye para ambas o para una de ellas la calidad esencial de la cosa, corresponder al juez determinarla
atendiendo a las circunstancias del caso concreto sometido a su conocimiento y a lo que, a la luz de dichas
circunstancias, deba tenerse objetivamente como calidad esencial9.
Supongamos que una persona compra una silla. Posteriormente solicita la rescisin del contrato,
alegando que para ella constitua una calidad esencial que la silla fuera un autntico mueble ingls del siglo
XVIII, pero result ser una imitacin. El vendedor se defiende sealando que el comprador jams le
inform que era un motivo determinante para la compra que la silla fuera un autntico mueble ingls del
siglo XVIII. El juez, al analizar el caso concreto, establece los siguientes hechos: a) La silla fue comprada
en una tienda de antigedades de propiedad del vendedor. En la vitrina deca Especialidad en autnticos
muebles ingleses del siglo XVIII; b) El precio de venta fue elevado, correspondiendo a lo que
habitualmente en el mercado de obras de arte se paga por un mueble de poca.
A nuestro juicio, las antedichas circunstancias deberan llevar al juez a la conclusin de que, calidad
esencial para la mayora de las personas un mueble en las mismas condiciones, es que ste fuera
efectivamente del siglo XVIII, de modo tal que si se supiera que el mueble es una copia o imitacin, la
mayora de las personas se habra abstenido de comprarlo en esas circunstancias.
Ahora bien, para el profesor Vial del Ro, el error en la sustancia, entendida sta como la materia de
que est compuesta la cosa, slo vicia el consentimiento cuando dicha sustancia o materia es de tal
relevancia que constituye para una de ellas calidad esencial de la cosa, en trminos que saber que la
sustancia era diversa a la que cree, se habra abstenido de contratar.
Por ejemplo, una persona que es coleccionista de objetos que pertenecieron a Napolen, compra un
reloj que ste utiliz en la batalla de Waterloo, en la creencia de que dicho reloj es de plata, en
circunstancias que realmente es un metal semejante. En tal evento, Vial del Ro estima que el error del
comprador en la sustancia o materia de la cosa sera para l irrelevante. Que el reloj sea realmente de plata
no constituira una calidad esencial. Si lo sera, en cambio, que realmente hubiera pertenecido a Napolen.
Muy distinta sera la situacin si una persona compra en una joyera un anillo que cree de oro y por el
que paga un precio elevado, el cual resulta ser de latn. Las circunstancias del caso concreto permitiran al
juez establecer que para la mayora de las personas que se encuentren en condiciones similares, calidad
esencial del anillo es que sea realmente de oro y no de otro metal semejante. En este caso, la sustancia de la
cosa es relevante. La consideracin de la misma es lo que indujo a una de las partes a contratar, por lo que
el error que sufri vicia su consentimiento.
El error en la sustancia, por regla general, es relevante, en el entendido que la consideracin de que la
cosa tiene una determinada sustancia es lo que resuelve a las partes a contratar. Por lo mismo, quien alega
haber sufrido error en la sustancia no est obligado a probar que la creencia de que la cosa tuviera una
determinada sustancia constitua para l una calidad esencial. Sin embargo, esta presuncin puede ser
desvirtuada demostrndose que el error en la sustancia no era relevante para quien alega haber sido vctima
de l.
Efectos del error sustancial
9

El problema radica en determinar si la calidad esencial se debe apreciar desde un punto de vista subjetivo, es decir, atendiendo
nicamente a la intencin de los contratantes, o desde un punto de vista objetivo, o sea, atendiendo a un criterio general y comn de lo que
las cosas naturalmente deben tener. Autores como Claro Solar y Alessandri Rodrguez son partidarios del criterio subjetivo. Sin embargo,
segn Vial del Ro, es preferible atender a un criterio objetivo, sin perjuicio de tener en consideracin las circunstancias que han rodeado el
Gormaz R.
acto o contrato. De esta manera podemos entender por calidad esencial aquella que objetivamente aparece como tal paraA.
la generalidad
de
las personas.

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El error sustancial vicia el consentimiento. El acto en que incide dicho error se sanciona con la
nulidad relativa (fundamento: artculo 1682 inciso final).
Error accidental
El inciso segundo del Artculo 1454 indica: "El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte.".
Para saber qu son calidades accidentales de una cosa, es preciso determinar, en primer trmino,
cules son las calidades esenciales de la misma. Como es natural, el error en las calidades accidentales de
una cosa no es relevante, pues ordinariamente dichas calidades no determinan a las partes a contratar.
Por ello, para que el error en una calidad accidental vicie el consentimiento, es preciso que tal calidad
sea el principal motivo de una de las partes para contratar y que ese motivo sea conocido por la otra parte.
Por ejemplo, una persona compra un computador que tenga 8 MB de memoria RAM. Le manifiesta
al vendedor que para ella es primordial esta cantidad de memoria. Lo cierto es que le vende uno con 2 MB
de memoria RAM. El comprador podr pedir la rescisin del acto o contrato, por cuanto ese error vicia el
consentimiento, ya que est elevado a la categora de calidad esencial.
Efectos del error en las calidades accidentales
El error en las calidades accidentales no vicia el consentimiento, salvo que cumpla con las
condiciones ya sealadas: que tal calidad sea el principal motivo de una de las partes para contratar y que
ese motivo sea conocido por la otra parte.
El acto en que incide dicho error se sanciona con la nulidad relativa (fundamento: artculo 1682
inciso final).
Error en la persona

Artculo 1455.- El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento,

salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios
en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato."
El error en la persona, por regla general, es irrelevante y no vicia el consentimiento, a menos que la
consideracin de esa persona sea la causa principal del contrato. Esto sucede, generalmente, en los
contratos intuito personae que son los que se celebran en consideracin a la persona del otro contratante,
hasta el punto de que la misma ha sido la razn principal o exclusiva de la declaracin de voluntad. Son
actos intuito personae los actos de familia (matrimonio, adopcin, reconocimiento de un hijo)
En lo relativo a los actos patrimoniales y, en especial, a los contratos, la regla general es que no tiene
el carcter de intuito personae, pues normalmente se celebran en consideracin a las cosas o prestaciones y
no en consideracin a las personas. Hacen excepcin a esta regla, los contratos gratuitos que se suponen
celebrados en consideracin a una persona determinada, como por ejemplo, la donacin, el comodato, el
depsito; y los contratos onerosos que importan confianza en una persona especfica, como son, por
ejemplo, el mandato, la sociedad civil, el arrendamiento de obra o servicios, que se celebran en atencin a
las cualidades de una persona.
El concepto de la doctrina moderna es ms amplio: Siempre que en razn de la persona el negocio
A. Gormaz R.

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no satisfaga o no ponga fin al conflicto de intereses, nos hallamos ante un error en la persona de carcter
esencial: es preciso apartarse de la idea de u contrato intuito personae, para considerar, si sea cualquiera el
tipo de negocio, la persona del otro contratante ha sido el motivo principal de la celebracin del mismo.
Ser preciso en cada supuesto demostrar que el error en persona ha sido esencial y determinante del
consentimiento, partiendo de una serie de criterios objetivos: tipo de contrato, cualidades de la otra parte,
intereses en juego, circunstancias del caso concreto, confianza que inspira la persona en cuestin, etc. Sera
esencial el error en la persona cuando se pruebe, en concreto, que sta ha sido el mvil fundamental que
decidi a la celebracin de un contrato del tipo que sea. En los contratos basados sustancialmente en el
intuito persona, como la donacin, la prueba de la esencialidad no se precisa normalmente, por la ndole
misma del contrato; en otro, a los que no inherente la idea de confianza y eleccin del otro contratante,
aunque si normal, como en el comodato, no resultara difcil. En aquellos contratos definidos normalmente
por la idea de cambio de bienes o servicios, en que, por regla, general, lo importante son las prestaciones,
los valores econmicos, quedando relegada a un segundo lugar la persona con quien se contrata, como por
ejemplo, la compraventa, hay que admitir como regla la irrelevancia del error en persona, si bien pueden
existir excepciones en la prctica, precisamente en razn a que los intereses, bienes o servicios que con el
contrato se quieren realizar se hallan ntimamente vinculados a la persona con quien se concluyen (ejemplo,
compraventa de un auto usado que se compra en atencin a la persona del propietario).
Efectos del error en la persona
Este error, por regla general es irrelevante y no vicia el consentimiento. Excepcionalmente, vicia el
consentimiento cuando la consideracin de la persona del otro contratante es la causa principal del
contrato, sancionndose el acto o contrato en que el error incide con la nulidad relativa (fundamento:
artculo 1682 inciso final).
En todo caso, la persona con quien erradamente se ha contratado, tiene derecho a ser indemnizada
de los perjuicios en que de buena fe ha incurrido con la nulidad del contrato.
El error en los actos jurdicos unilaterales
La teora del error no slo tiene cabida en los actos jurdicos bilaterales, sino que tambin en los
actos jurdicos unilaterales. Pueden citarse varios casos en que el Cdigo Civil se refiere al error en actos
jurdicos unilaterales. Por ejemplo, el artculo 1058 dice que la asignacin que pareciere motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita;
el artculo 1057 dice el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere
duda acerca de la persona.
En la aceptacin de una herencia (artculo 1234) el legislador dice que podr rescindirse por fuerza o
dolo o lesin. Si bien no menciona el error la rescisin por lesin lo supone siempre, pues para que ste
opere se requiere que el aceptante ignore que por disposiciones testamentarias de que no tena noticia el
valor de la asignacin ha disminuido en ms de la mitad. Como consecuencia de su ignorancia, el aceptante
se ha representado falsamente la realidad.
Prueba del error
Para acreditar la existencia del error pueden utilizarse todos los medios de prueba legal. El error debe
ser excusable, lo que significa que, quien lo invoca debe tener una conducta excusable. No puede tener
origen en la negligencia propia de quien lo invoca.
En los actos jurdicos bilaterales, es necesario que ambas partes hayan tenido conocimiento del
A. Gormaz R.

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error? No, basta con que una de ellas haya incurrido en el error para que ste vicie el consentimiento, lo
que queda de manifiesto en al artculo 1454 inciso 1.
Ahora bien, si la contraparte tena conocimiento del error y no dice nada, estamos frente a otro vicio
del consentimiento: el dolo, que es independiente del error.
El Error Comn
Se entiende por error comn la falsa representacin de una determinada realidad experimentada por
un gran nmero de individuos o grupo social y que permite validar aquellos actos o contratos que fueron
ejecutados de buena fe y con justo motivo por el gran nmero de individuos o grupo social. Tiene por
fundamento el inters social, por cuanto se estima que es conveniente fiarse de las apariencias compartidas
por un nmero considerable de personas.
Requisitos:
- Debe ser un error compartido por un gran nmero de personas.
- Debe ser excusable, esto es, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo aparentemente
legtimo. Es lo que sucede, por ejemplo, con el funcionario pblico ilegalmente nombrado por la autoridad
competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: la apariencia, que hace producir efectos
jurdicos vlidos.
- Debe existir buena fe por parte de quien lo alega (ignorar la verdad).
Este tipo de error, lejos de viciar el consentimiento, permite validar situaciones jurdicas que son
nulas. Ejemplo clsico: Una persona se hace pasar durante aos por notario y la gente del lugar o grupo
social concurre a su notara a realizar los trmites que generalmente se efectan en las notaras: autorizar
firmas, otorgar escrituras pblicas, etc. Lo cierto es que, en estricto rigor, todos los trmites, diligencias o
actuaciones ejecutados por quien se hace pasar por Notario seran nulos, lo cual resulta absurdo, pues los
perjudicados seran los cientos de personas que errneamente, con justo motivo y buena fe concurrieron a
dicha Notara.
En nuestra legislacin, el error comn no se consagra de manera general, sino slo en forma
excepcional, como ocurre en los artculos 704 N 410, 1013 en relacin con el 101211, y 205812. Por su
parte, la jurisprudencia ha conocido casos de error comn13.
LA FUERZA
Es el apremio fsico o moral ejercido sobre una persona con el objeto de determinarla a la
celebracin de un acto o contrato.
Hemos visto que el error es un vicio del consentimiento que se opone al conocimiento. La fuerza es
un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad. La voluntad supone, por tanto, no solo una
manifestacin de voluntad conciente del sujeto, sino tambin libre.
10

Artculo 704.-. No es justo ttulo: 4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
11
Artculo 1013.- Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en
hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos.
A. Gormaz R.
12
Artculo 2058.- La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y
cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
13
Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, secc. Primera, pg. 286.

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La fuerza se clasifica en fuerza fsica o absoluta, caracterizada por una constriccin directa y material,
y fuerza moral o psquica, en la cual el apremio se ejerce contra la psiquis de la vctima para intimidarla.
La fuerza fsica
En la fuerza fsica se pretende obtener una apariencia de consentimiento de la vctima a travs de
procedimientos violentos y brutales. Por ejemplo, tomar a la fuerza la mano de un analfabeto y poner su
dedo en un documento para estampar su huella. La fuerza fsica excluye la voluntad. No existe
manifestacin de voluntad sino un mero fenmeno aparente que no tiene vnculo de causalidad ni siquiera
indirecta con la voluntad de aqul que aparece como su autor; de modo que el acto que es ejecutado por la
persona violentada mediante vis absoluta es un acto jurdicamente inexistente.
La fuerza fsica no es, por tanto, un vicio de la voluntad. En el acto en que dicha fuerza incide no hay
voluntad de la vctima; existe slo una apariencia de voluntad. Por faltar la voluntad el acto es inexistente.
La fuerza moral
La fuerza moral est constituida por los apremios ejercidos sobre la psiquis del individuo con el
objeto de que preste su consentimiento a la celebracin de un determinado acto o contrato.
En el acto o contrato en que incide la fuerza moral existe una manifestacin de voluntad del sujeto,
pero ste no ha sido libre; la manifestacin de voluntad ha sido impuesta por una amenaza actual de un mal
futuro. El individuo, frente a la amenaza ha sentido miedo, temor, y prefiere someterse como mal menor,
con tal de evitar el mal amenazado considerado por l como de mayor importancia.
La fuerza moral constituye un vicio del consentimiento.
Pueden plantearse en la prctica casos aparentemente dudosos entre fuerza fsica y fuerza moral. Por
ejemplo, una persona suscribe un documento porque se le est apuntando con un revlver. Hay quienes
piensan que este sera un caso de fuerza fsica ms que moral, por cuanto la vctima se encuentra en estado
de paroxismo, y no tiene concretamente ni modo ni tiempo de elegir entre el mal con que le amenazan y el
dao que le seguir del negocio, ni puede recurrir a otra salida, como por ejemplo, defenderse del mal
reaccionando.
Sin embargo, la mayora de la doctrina estima que el ejemplo es un supuestote fuerza moral, pues la
coaccin se ejerce a travs de una amenaza y falta la constriccin material que caracteriza a la fuerza fsica.
El estudio de la fuerza como vicio del consentimiento se restringe a la fuerza moral constituida por
aquellos apremios que producen en la vctima miedo o temor de sufrir un mal.
Hechos que no constituyen fuerza moral
La doctrina considera que no hay fuerza o violencia cuando la vctima, por error, se autosugestiona
con la impresin de una amenaza inexistente, aunque sufre un temor.
Tampoco la hay en el temor reverencial, es decir, aquel estado de sujecin en el que nos encontramos
por razones de obediencia, gratitud, admiracin, respeto o devocin frente a otros (padres, maestros,
benefactores, etc.)
La fuerza en el Cdigo Civil
El Cdigo Civil se refiere a la fuerza como vicio del consentimiento en los artculos 1456 y 1457.
En el inciso primero del artculo 1456 establece los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el
A. Gormaz R.

- 89 -

consentimiento: la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una
fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
La norma transcrita requiere que la fuerza sea grave, a lo que la doctrina agrega que sea injusta o
ilcita y determinante.
Requisitos de la Fuerza para que vicie el Consentimiento
1.
Debe ser grave: esto es, capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
Corresponde al juez, apreciando soberanamente las circunstancias de hecho, determinar su la fuerza
cumple o no con este requisito. Si concluye que la amenaza fue
capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta la edad, sexo y condicin de la vctima, calificar
la fuerza como grave y apta, por lo mismo, para viciar el consentimiento.
La vctima de la fuerza debe probar, en primer trmino, la existencia de la amenaza; y, en segundo
trmino, la gravedad de la misma. Por excepcin, la ley presume la gravedad de la fuerza cuando la
amenaza infunde a la vctima el justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, a un mal irreparable o grave. Concurriendo estas circunstancias, la vctima de
la fuerza no estar obligada a probar la gravedad de la misma. Tal sera, por ejemplo, la amenaza de
homicidio que contenga los elementos de verisimilitud que hagan posible sentir un justo temor.
2.
Debe ser ilcita o injusta: Que la fuerza sea injusta significa que el mal con que se amenaza debe ser
ilegtimo, es decir, contrario a derecho o a la ley.
La amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla. Por ejemplo, la amenaza de embargar
los bienes del deudor que no cumple con su obligacin o de promover la quiebra del deudor insolvente.
3.
Debe ser determinante: es decir, la manifestacin de voluntad debe ser consecuencia inmediata y
directa de la fuerza, de modo tal que, de no haber mediado la fuerza, la vctima de ella jams habra
contratado.
El artculo 1456 no exige que la fuerza sea determinante. Este requisito se desprende del artculo
1457, que dice que la fuerza puede provenir de cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento; o sea, el consentimiento es consecuencia inmediata y directa de la fuerza.
De quin puede provenir la fuerza
La ley no exige que la fuerza, para viciar el consentimiento, provenga de una de las partes. Es
indiferente que provenga de una de las partes o de un tercero.
As lo dice el artculo 1457: Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
El temor reverencial
El inciso 2 del artculo 1456 define el temor reverencial como el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin y respeto, agregando que ste no vicia el consentimiento.
Efectos de la fuerza moral
A. Gormaz R.

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El acto en que incide la fuerza moral que rene los requisitos de grave, injusta y determinante, existe,
pero con un vicio que lo expone a ser invalidado.
La sancin para la fuerza moral es la nulidad relativa, de conformidad con lo dispuesto en el inciso
final del artculo 1682.
El Estado de Necesidad
En la situacin que la doctrina denomina estado de necesidad, el sujeto, que se siente amenazada por
un hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, para evitar el dao que teme en su persona o en sus
bienes, adopta un determinado comportamiento, que puede producir un dao a terceros, o bien, producir
un detrimento a sus propios intereses. Sabido es que quien causa un dao es obligado a repararlo, en virtud
de los principios de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, si la persona ha actuado como
consecuencia de un estado de necesidad, no va a estar obligado a reparar los daos que produzca a
terceros.
Es posible, por otra parte, que el comportamiento del sujeto no lesione los intereses de terceros, sino
que afecte sus propios intereses: la persona que se encuentra en situacin de peligro, para sustraerse de ella,
celebra un acto jurdico que lesiona gravemente sus intereses, pero que causa un dao menor al que podra
haber provocado el hecho natural o humano que lo coloc en situacin de peligro. Dicho en otras palabras,
entre dos males escoge el menor.
Se produce en la hiptesis planteada una situacin semejante a la de la fuerza, ya que tanto en sta
como en aqulla, se presentan al sujeto similares alternativas: en la fuerza, resistirse a ella o ceder a la
amenaza, prestando el consentimiento; en el estado de necesidad, soportar el peligro que lo amenaza
aceptando implcitamente los daos que podran irrogarse a su persona o bienes, o tratar de sustraerse a la
situacin de peligro, adoptando el comportamiento que estime adecuado para lograr tal objetivo.
La fuerza y el estado de necesidad se asemejan en que en ambos hay una amenaza.
Pero son ms las diferencias que las semejanzas:
Fuerza
El apremio o amenaza proviene necesariamente de
un hecho del hombre
El apremio va directamente dirigido a obtener el
consentimiento de la vctima

Estado de necesidad
La coaccin psicolgica puede derivar de un hecho
de la naturaleza o del hombre
El hecho que lo motiva no est destinado a obtener
una manifestacin de voluntad en un determinado
sentido
Cumpliendo los requisitos legales, vicia el No vicia el consentimiento
consentimiento
En nuestra legislacin no est contemplado el estado de necesidad, por lo tanto, no vicia el
consentimiento. El contrato que se celebr como consecuencia del estado de necesidad no es, por esta
causa, rescindible.
EL DOLO
Doctrinariamente se formulan diversas definiciones de dolo. Tradicional es aquella que dice que el
dolo es un vicio del consentimiento constituido por la maquinacin fraudulenta destinada a que una
persona preste su consentimiento para la celebracin de un acto o contrato.
A. Gormaz R.

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En el dolo se produce una falsa representacin de la realidad; pero a diferencia del error, sta no
surge de manera espontnea, sino que es consecuencia de maquinaciones fraudulentas fraguadas por otras
personas para inducir a error al sujeto. De esta manera, el dolo no es ms que un engao provocado.
Clasificacin del Dolo
1.

Dolo bueno y dolo malo

Dolo Bueno
Comportamiento lcito realizado, muchas veces con
astucia, sana malicia, halagos, alabanzas, jactancias,
propaganda, incitaciones e insistencias que se
consideran permitidas en la vida de los negocios, o,
en general, en las relaciones sociales o jurdicas. Es
un engao menor, producto de exageraciones
normales en el comercio. No es otra cosa que la
exageracin de las cualidades o del valor de la cosa
ofrecida.
No vicia el consentimiento.
2.

Dolo positivo y dolo negativo

Positivo
Aquel en que el engao se realiza a travs de
razonamientos o actos tendientes a representar
como verdaderas circunstancias falsas, o, a suprimir
o alterar las verdaderas a fin de que una persona
preste su consentimiento para la celebracin de un
acto o contrato. Supone siempre una actuacin del
sujeto, por ejemplo, alteracin del kilometraje en un
auto para venderlo.
3.

Dolo Malo
Supone un comportamiento ilcito, destinado a
engaar a una persona, con el objeto de que sta
preste su consentimiento a la celebracin de un acto
o contrato, de modo que de no haber mediado el
dolo, la vctima de l jams habra contratado o lo
habra hecho en condiciones menos onerosas.

Negativo
Es aquel en que el engao consiste en ocultar
sagazmente hechos verdaderos. El autor del dolo se
escuda en una omisin de actividad como es el
silencio o reticencia. En trminos generales, el
silencio constituye dolo cuando una persona calla
estando obligada a hablar por ley o costumbre. Por
ejemplo, una persona vende un auto sabiendo que a
los 120.000 kms. se le va a fundir el motor, pero
omite informar esta circunstancia al comprador.

Dolo determinante y dolo incidental

Determinante, Principal o Inductivo

Aquel en que la manifestacin de voluntad es
consecuencia inmediata y directa del dolo, de modo
que, de no haber mediado el dolo, la vctima de l
jams habra contratado. Vicia el consentimiento.

Incidental
Es aquel en que la manifestacin de voluntad no es
consecuencia inmediata y directa del dolo, de modo
tal que, de no haber mediado el dolo, la vctima de
todas maneras habra contratado pero en
condiciones menos onerosas. No vicia el
consentimiento, pero da lugar a accin de
perjuicios.

Requisitos Doctrinarios para que el Dolo vicie el Consentimiento

A. Gormaz R.

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1.
Existencia de un engao.
2.
Debe tener por objeto inducir a la persona a la celebracin del acto o contrato.
3.
Este engao o maquinacin fraudulenta debe tener xito, es decir, la vctima del engao,
efectivamente contrat, y de no haber mediado el dolo, no habra contratado.
4.
Si el acto jurdico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte o, al menos, ser conocido por
ella. Si la parte beneficiada con el dolo, sin haberlo fraguado, est en conocimiento de l y no lo hizo saber
a su contraparte, estaremos en presencia de un dolo negativo que, de ser determinante, viciar el
consentimiento.
Si el engao o artificio no cumple con los requisitos 3 y 4, no vicia el consentimiento. Slo otorga a
la vctima derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios.
En los casos en que el dolo vicia el consentimiento, es indiferente si la vctima sufri o no perjuicios.
La existencia de stos no se requiere para demandar la rescisin del contrato.
Personas de Quienes puede Provenir el Dolo
A. En los actos jurdicos unilaterales, el dolo debe provenir, necesariamente, de una persona que no
es parte en el acto, es decir, de un tercero. Por ejemplo, el dolo que se ejerce sobre una persona para que
otorgue testamento debe necesariamente provenir de un tercero, beneficiado o no con la disposicin
testamentaria. Para que el dolo vicie el consentimiento, basta, en este caso, que sea determinante. Otros
ejemplos se encuentran en los artculo 1234, 1237, 1782 y N 4 del 96814.
B. En los actos jurdicos bilaterales, el dolo puede provenir de las partes o de un tercero. Si proviene
de una de las partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de un tercero no vicia el
consentimiento, salvo que la parte beneficiada con l haya tenido conocimiento del dolo y no lo hubiere
advertido a su contraparte; reticencia que, de ser determinante, vicia el consentimiento.
C. En los actos jurdicos plurilaterales, el dolo puede provenir de las partes o de un tercero. La
nulidad por dolo slo la pueden pedir aquellas partes que fueron directamente engaadas. El acto no se
invalida para todas las partes sino slo para aqulla que fue vctima del dolo, salvo el caso que la
participacin de sta en el contrato deba considerarse esencial para las otras.
El dolo en el Cdigo Civil
Existen diversas acepciones del dolo: a) como vicio del consentimiento; b) como circunstancia
agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple con la obligacin asumida; y, c) como elemento
integrante del supuesto de hecho del delito civil.
14

Artculo 1234.- La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por
fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
Artculo 1237.- Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo
representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
Artculo 1782.- Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por
engao o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
Esta accin rescisoria prescribir en cuatro aos, contados desde la disolucin de la sociedad.
Artculo 968.- Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej
perecer pudiendo salvarla;
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata,
no la socorri pudiendo;
A. Gormaz R.
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar;
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin.

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a)
El dolo como vicio del consentimiento: Es toda maquinacin fraudulenta ejercida sobre una
persona con el objeto de determinarla a la celebracin de un acto o contrato.
b) El dolo como circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple con
la obligacin asumida: Es la infraccin premeditada de la obligacin asumida con la intencin de
perjudicar al acreedor. El deudor que dolosamente infringe la obligacin responde de mayores perjuicios
que el deudor que no la cumple por culpa o negligencia (artculo 1558).
c)
El dolo como elemento integrante del supuesto de hecho del delito civil: Es la intencin de
causar dao (artculo 2284).
El dolo est definido en el inciso final del artculo 44: "El dolo consiste en la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro."
El dolo como vicio del consentimiento
El Cdigo Civil reglamenta el dolo como vicio del consentimiento en dos disposiciones: los artculos
1458 y 145915.
El inciso 1 del artculo 1458 establece que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado.
De esta disposicin, se desprende que para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos
requisitos copulativos: a) Que sea determinante; y, b) Que sea obra de una de las partes.
Efectos del Dolo
1.
Si el dolo vicia el consentimiento, la sancin ser la nulidad relativa (fundamento: artculo 1682,
inciso final).
2.
Si el dolo no vicia el consentimiento, da accin de perjuicios en contra de:
a)
La persona o personas que hubiesen fraguado el dolo, por el total valor de los perjuicios. El
fundamento de esta accin es el hecho ilcito.
b) La persona o personas que se hubiesen beneficiado con l, hasta la concurrencia del provecho
que hubiesen reportado del dolo. El fundamento de esta accin es el enriquecimiento injusto o sin causa.
Por ejemplo: Una persona le encarga a un corredor de propiedades la venta de una casa en 20
millones. El corredor decide que puede venderla en 30, para lo cual le cuenta un cuento al comprador,
quien la compra en 30 millones. El corredor le entrega 22 millones al dueo y se queda con 8 para l
(adems de la comisin pactada). El comprador, de no haber mediado el dolo, igual la habra comprado,
pero en 20. Entonces, el comprador puede demandar al corredor por el total de los perjuicios, o sea, 10
millones, o puede demandar al dueo, por el monto del enriquecimiento, o sea, 2 millones. (Si, por
ejemplo, el corredor no le paga los 10 millones, tambin puede demandar al dueo por lo que falta para
completar los 10 millones).
Prueba del Dolo
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los dems debe probarse.
De esta manera, la vctima del dolo debe probar que hubo una maquinacin fraudulenta destinada a
obtener su consentimiento a determinado acto o contrato.
15

Artculo 1458.- El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin
l no hubieran contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado
o que se han
A. Gormaz
R.
aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las seguidas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.
Artculo 1459.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.

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Excepcionalmente, en algunos casos muy calificados, el legislador presume la existencia del dolo.
As ocurre, por ejemplo, en el artculo 968 N 5 que establece que "Son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios: N 5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el
mero hecho de la detencin u ocultacin.".
La condonacin del dolo
De conformidad al artculo 1465, el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto
al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
El dolo, una vez cometido, puede perdonarse por la vctima. Sin embargo, la condonacin del dolo
futuro no vale. El dolo no puede perdonarse anticipadamente.
As, por ejemplo, si las partes estipulan en el contrato, que perdonan de antemano el dolo que con
posterioridad pudiere existir de parte de alguna de ellas, este contrato adolecera de nulidad absoluta por
objeto ilcito (artculo 1682 inciso 1)16.
Dolo del incapaz
El artculo 1685 establece que: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus
herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor de edad, o de no existir la interdiccin u otra
causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad."
Si el incapaz acta con dolo mediante maquinaciones fraudulentas, no puede l, que es incapaz, ni
sus herederos y cesionarios alegar la nulidad.
Por ejemplo, si una persona contrata con un menor de 18 aos que le ha hecho creer, con una cdula
de identidad falsificada, que tiene 18 aos. Este menor no puede despus alegar el dolo y pedir la nulidad
del contrato.
Sin embargo, si el incapaz nunca dijo que era mayor de edad y el otro contratante simplemente
supuso por su aspecto fsico, que el menor tena ms de 18 aos, no hay dolo y el menor puede alegar la
nulidad relativa del contrato.
Dolo en el Matrimonio
Existe un caso excepcional en que el dolo, a pesar de cumplir con los requisitos para viciar el
consentimiento, no lo vicia, y ello ocurre a propsito del contrato de matrimonio. En el contrato de
matrimonio slo vician el consentimiento el error en la identidad del otro contrayente y la fuerza. Se
excluye el dolo, por cuanto si ste viciara el consentimiento, ello significara abrir demasiado las puertas a
toda clase de alegaciones que digan relacin con maquinaciones fraudulentas que hayan inducido a uno de
los contrayentes a error acerca de las cualidades o caractersticas de la persona del otro cnyuge.
LA LESIN
Es el perjuicio patrimonial que experimenta una persona al celebrar un acto jurdico y que resulta de
la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.
Doctrinariamente, el campo de aplicacin de la lesin se restringe a los contratos onerosos
conmutativos, que son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, obligndose ambas
partes a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
16

A. Gormaz R.

Artculo 1682.- La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

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No tiene cabida en los contratos gratuitos, que son aquellos que tiene por objeto la utilidad de una
sola de las partes, sufriendo la otra el gravamen, ni en los contratos aleatorios, que son aquellos en que
existe una contingencia incierta de ganancia o prdida, de la cual depender, en definitiva, que la prestacin
de una de las partes sea ms o menos onerosa.
La lesin, en los contratos onerosos conmutativos, est constituida por la desigualdad o desequilibrio
que existe en las prestaciones recprocas de las partes, de modo tal que una reciba ms y la otra menos de lo
que da.
Naturaleza jurdica de la lesin
En doctrina, no hay uniformidad acerca de la naturaleza jurdica de la lesin. Algunos la aprecian con
un criterio objetivo y otros, subjetivo.
1.
Criterio subjetivo: Si se aborda la lesin con un criterio subjetivo, sta es un vicio del
consentimiento. Para algunos es un vicio del consentimiento propio y especfico, distinto del error, la
fuerza y el dolo; para otros, en cambio, es un vicio del consentimiento asimilable a los mencionados.
Para los primeros, la desigualdad de las prestaciones recprocas de las partes en un contrato oneroso
conmutativo proviene del apremio moral causado por una imperiosa necesidad de dinero. Dicho apremio
coarta la libertad de decisin de la parte que se obliga a dar ms de lo que recibe e impide, por lo mismo,
que su consentimiento se preste en forma libre y espontnea.
La lesin, en consecuencia, es un vicio del consentimiento que consiste en el apremio moral causado
por la imperiosa necesidad de dinero.
Para los segundos, la desigualdad de las prestaciones recprocas de las partes en un contratos oneroso
conmutativo revela que la parte que se obliga a dar ms de lo que recibe ha sido vctima de error, fuerza o
dolo.
La lesin, entonces, vicia el consentimiento de la vctima, pero aquella surge como consecuencia del
error, la fuerza o el dolo que sta pudo haber sufrido.
2.
Criterio Objetivo: Un sector de la doctrina estima que la lesin debe apreciarse con un criterio
estrictamente objetivo. Ello porque la lesin no guarda relacin alguna con el consentimiento de la vctima,
con la mentalidad de los contratantes no con los fines por ellos perseguidos; la lesin opera, lisa y
llanamente, cuando el contrato concluido por las partes revela una desigualdad de las prestaciones
recprocas que supera los mrgenes permisibles, sin que se tomen para nada en cuenta las razones
subjetivas que hayan producido dicha desigualdad.
El legislador debe, por tanto, establecer hasta qu lmites la desigualdad de las prestaciones es
tolerada, pasando a ser ilcita la que excede dicho lmite.
3.
Criterio mixto: De acuerdo a este criterio, para que exista lesin y se produzcan las consecuencias
propias de sta, es menester que las prestaciones recprocas de las partes revelen una desigualdad o falta de
equivalencia que supere los lmites permitidos por la ley, pero adems, la desproporcin debe ser
consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la vctima, que la ha colocado en una
situacin desmedrada frente a una contraparte astuta o inescrupulosa.
La lesin en el Cdigo Civil
El artculo 1451 no menciona entre los vicios del consentimiento a la lesin17, pese a que el proyecto
A. Gormaz R.
17

Artculo 1451.- Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

- 96 -

de 1853 la inclua expresamente como uno de ellos.

Para nuestra legislacin, la lesin no constituye una causal genrica de rescisin de los contratos
onerosos conmutativos que evidencien una desproporcin o falta de equivalencia entre las prestaciones
recprocas de las partes, sino que se limita a describir ciertos casos en los cuales existe un dao patrimonial
que considera excesivo, y que resulta como consecuencia de la celebracin de un determinado acto jurdico,
dictando, para dichos casos normas que tienden a restablecer el equilibrio.
1.

La lesin en la compraventa de bienes races.

De conformidad al artculo 1888, el contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.

Ventas rescindibles por causa de lesin

En trminos generales, la lesin slo tiene cabida en la compraventa voluntaria de bienes races:
a)
No procede la accin rescisoria por lesin enorme "en las ventas de bienes muebles" (artculo 1891).
b)
No habr tampoco lugar a la accin rescisoria en las ventas "que hubieren hecho por el ministerio de la
justicia" (artculo 1891). Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa de
lesin. La venta se hace en pblica subasta, cumplindose diversos requisitos de publicidad, y el precio, si
no guarda relacin con el verdadero valor de la cosa, es el nico en que ha podido venderse.

Cuando hay lesin

Para que exista lesin en el contrato de compraventa de bienes races, la desproporcin entre las
prestaciones de comprador y vendedor debe ser enorme; la ley reputa legtima una diferencia moderada.
Pueden sufrir lesin enorme el vendedor y comprador. El artculo 1889 precisa cundo hay lesin
de esta ndole para uno y para otro.
Sufre lesin enorme el vendedor cuando recibe un precio inferior a la mitad del precio justo de la
cosa. El artculo 1889 expresa: "El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior del justo precio de
la cosa que vende".
Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $1.000.000 sufrir el vendedor lesin enorme si
recibe $450.000.
Por su parte, el comprador sufrir lesin enorme cuando paga un precio superior al doble del justo
precio de la cosa. El artculo 1889 aade que "el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la
cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella".
Por ejemplo, sufrir lesin enorme el comprador si paga $ 2.100.000 por la cosa cuyo justo precio
es de $ 1.000.000. El justo precio $ 1.000.000 es inferior a la mitad del precio pagado por l ($ 1.050.000).
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebracin de la venta: "El justo precio
se refiere al tiempo del contrato" (artculo 1889 inciso 2).
La prueba de la lesin incumbe a aquel de los contratantes que deduce la accin correspondiente.
Efectos de la lesin
El comprador y vendedor, vctimas de la lesin, tienen derecho para pedir la rescisin del contrato.
Los efectos sern los propios de la nulidad; en suma, el vendedor recobrar la cosa y, el comprador, el
precio pagado por ella.
Pero la rescisin por lesin enorme tiene una interesante modalidad. La rescisin se funda en la
inicua desproporcin entre las prestaciones de comprador y vendedor. El restablecimiento del equilibrio de
tales prestaciones desagravia a las partes, y de este modo desaparecen sus motivos de queja.
Si la vctima de la lesin ha sido el vendedor, podr el comprador hacer subsistir el contrato
aumentando el precio. Si al contrario, la vctima ha sido el comprador, puede hacer lo mismo el vendedor
A. Gormaz R.

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restituyendo parte del precio excesivo.

Los efectos de la rescisin sern diversos, pues, segn que el demandado opte por evitar que el
contrato se rescinda o por aceptar la rescisin.
Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin
Como ya sealamos, el comprador y vendedor, vctimas de la lesin, tienen derecho para pedir la
rescisin del contrato.
Pronunciada la rescisin, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo, aumentando el
precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor.
El artculo 1890 establece: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en
ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio
consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte".
La ley fija la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisin. No estn obligados el
comprador y el vendedor a completar el primero el justo precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el
precio justo. El comprador debe pagar y el vendedor restituir una dcima parte menos.
De este modo, si el justo precio es $1.000 y el vendedor ha recibido $400, el comprador debe
completar $900, que es el justo precio menos una dcima parte.
Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor restituir
$1.500; como el justo precio debe aumentarse en una dcima parte y as aumentando asciende a $1.100,
debe restituir como exceso slo $1.400.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio que
la ley reputa legtima. En el primer caso, el comprador habr pagado $ 900 por lo que vale $1.000; en el
segundo, por lo que vale $1.000 habr pagado, a la postre, $1.100.
2.

La lesin en la permuta de bienes races.

Define el artculo 1897 el contrato de permuta: "La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro".
El artculo 1900 hace aplicables a la permuta las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato.
Entre estas disposiciones se encuentran las analizadas precedentemente en la lesin de la compraventa de
bienes races.
Para estos efectos, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 1900, cada permutante ser considerado
como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio
que paga por lo que recibe en cambio.
Por ejemplo, A y B celebran un contrato de permuta en virtud del cual se entregan recprocamente
sendos bienes races. A se siente lesionado y promueve un juicio de lesin acreditando que el justo precio
del inmueble que entreg en virtud del contrato, y que se mira como precio del inmueble que recibi a
cambio, era $400 y que el justo precio del inmueble que entreg B, y que se mira como precio del inmueble
que recibi a cambio, era $100. O sea, se considera que A vendi a B en $100 un inmueble cuyo justo
precio era $400, sufriendo en consecuencia, lesin enorme, pues el precio que recibe ($100) es inferior a la
mitad del justo precio del inmueble que entrega ($400) producindose los efectos previstos en el artculo
1890.
3.

La lesin en la clusula penal.

A. Gormaz R.

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La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se
sujeta a una pena, que puede consistir en dar o hacer algo para el caso de no cumplir o retardar el
cumplimiento de la obligacin principal (artculos 1535 y siguientes).
La clusula penal es una caucin personal y constituye una avaluacin anticipada, que efectan las
partes, de los perjuicios que pueda ocasionar el incumplimiento o cumplimiento tardo de una obligacin.
La clusula penal enorme es aquella que es excesiva, desmesurada, perdiendo, en consecuencia, su
carcter indemnizatorio y convirtindose en un lucro para el acreedor.
Las partes, en virtud de la autonoma privada, son libres para convenir clusulas penales, sujetndose
a las penas que estimen convenientes. Sin embargo, si la pena fuere excesiva, lo que ocurrir cuando
traspase los lmites permitidos por el legislador, se producirn los efectos previstos en el artculo 1544
inciso 1.
Artculo 1544.- Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
De esta manera, la clusula penal enorme no se sanciona con la nulidad. Simplemente, el deudor
puede exigir que se rebaje la pena, de modo tal de pagar, por concepto de obligacin principal y de pena,
conjuntamente, no ms del doble de la obligacin principal. En otras palabras, en caso de ser enorme la
clusula penal, la vctima de ella podr pedir que se rebaje de la pena, lo que exceda del doble de la
obligacin principal, incluida la obligacin principal en el duplo.
Por ejemplo, habr lesin en la clusula penal cuando la obligacin principal es $100 y la pena es
$150, porque el deudor, solo por concepto de pena y sin incluir la obligacin principal, se oblig a pagar
ms de lo que constituye el monto de la misma. De esta manera, podr pedir que se rebaje la pena a $100.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1544 incisos 2, 3 y 4, la regla anterior no se aplica al
mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el caso del mutuo, se podr rebajar la pena en lo que exceda al inters mximo convencional, que
equivale al inters corriente aumentado en un 50%. As, por ejemplo, supongamos que se celebra un
contrato de mutuo y se entregan 2 millones al deudor, quien se obliga a devolverlos en 10 meses, en cuotas
iguales, con el inters corriente. Se establece una pena de un 18% de inters diario, para el caso de mora.
Esta clusula penal del mutuo es enorme, por lo que el deudor puede pedir que se rebaje dicho inters al
mximo convencional.
Tratndose de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado se deja a la prudencia del juez
moderarlas, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme,
4.

La lesin en la aceptacin de una herencia.

Hay lesin enorme en la aceptacin de una herencia, cuando el valor total de la asignacin, en virtud
de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de la aceptacin, disminuye en ms de
la mitad.
Artculo 1234.- La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber
sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al
tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
Nos encontramos frente a un caso de lesin en un acto jurdico unilateral, como es la aceptacin de
A. Gormaz R.

- 99 -

una herencia.
La ley se refiere al heredero que al aceptar la herencia crea que sta tena un determinado valor (por
ejemplo $100), ignorando, al tiempo de aceptarla, que existan disposiciones testamentaria del causante, en
virtud de las cuales el valor de la herencia disminuye en ms de la mitad. Por ejemplo, el causante en un
testamento del cual el aceptante no tena conocimiento instituye legados por $80, con lo cual, la asignacin
del heredero se vera reducida a $20. En caso de lesin grave, el heredero podr solicitar la rescisin de la
aceptacin, la que quedar sin efecto.
5.

La lesin en la particin de bienes.

Hay lesin enorme en la particin de bienes cuando un comunero ha sido perjudicado en ms de la
mitad de su cuota.

Artculo 1348.- Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los
contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
As, por ejemplo, si la cuota del comunero ascenda a $100 y, en la particin se le adjudicaron bienes
por $40, podr dicho comunero demandar la rescisin de la particin para dejarla sin efecto.
6.

La lesin en el mutuo con intereses.

El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
El contrato de mutuo puede recaer sobre dinero, caso en el cual se rige por la Ley N 18.010, sobre
Operaciones de Crdito de Dinero, o bien, puede recaer sobre otras cosas fungibles distintas al dinero, caso
en el cual se rige por el Cdigo Civil y es naturalmente gratuito, sin perjuicio de que las partes puedan
pactar su onerosidad, esto es, el pago de intereses, los que, a su vez, se consistir en dinero o en otras cosas
fungibles distintas al dinero.
Cualquiera que sea el inters, si ste sobrepasa el mximo de inters que es permitido estipular, hay
lesin enorme.
La ley determina el mximo que se puede estipular por intereses en el contrato de mutuo: el inters
mximo convencional, que equivale al inters corriente aumentado en un 50%.
De esta manera, que hay lesin enorme en el mutuo con intereses, cuando las partes estipulan un
inters superior al mximo convencional, caso en el cual, el juez lo rebajar al inters corriente.
Artculo 2206.- El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que,
no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo
caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.
7.

Lesin en el contrato de Anticresis

La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus
frutos."
Si el crdito genera intereses, el acreedor deber imputar los frutos, primero al inters y luego al
capital. Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las partes podrn estipular que los frutos se
compensen con los intereses de la deuda o hasta determinado valor (artculo 244218).
La estipulacin de un inters usurario, genera las mismas consecuencias que en el caso del mutuo,
esto es, debern rebajarse al inters corriente (artculo 244319).
18

Artculo 2442.- Si el crdito produjere intereses, tendr derecho el acreedor para que la imputacin de los frutos se haga primeramente a
ellos.
A. Gormaz R.
Artculo 2443.- Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de
valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso de mutuo.
19

- 100 -

Efectos de la lesin
Del anlisis de los diversos casos de lesin previstos en el Cdigo Civil se desprende que su sancin
no es uniforme, pues en algunas hiptesis produce la rescisin o nulidad relativa del ato jurdico en que
incide (aceptacin de una herencia, particin, compraventa y permuta de bienes races, salvo que la parte
contra quien se pronuncia se oponga a ella restituyendo el equilibrio que el contrato vulnera), y en otras, sin
afectar la validez del acto jurdico, trae como consecuencia la rebaja de la prestacin que supera los lmites
permitidos por el legislador (como ocurre en la clusula penal enorme y en el mutuo o anticresis con
intereses excesivos).
LA CAPACIDAD
Es la aptitud legal que tiene una persona para ser titular de derechos y obligaciones y para ejercerlos
por s misma sin el ministerio o autorizacin de otra.
De esta manera es posible distinguir entre:
1.
Capacidad de goce: Es la aptitud legal que tiene una persona para ser titular de derechos y
obligaciones (atributo de la personalidad). Todas las personas tienen capacidad de goce, tanto las personas
naturales como las jurdicas.
Parte de la doctrina ha sealado que, incluso la criatura que est en el vientre materno tiene capacidad
de goce, porque la Constitucin y las leyes protegen los derechos eventuales del que est por nacer.
2.
Capacidad de ejercicio: Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercer vlidamente los
derechos de que es titular, por s misma y sin el ministerio o autorizacin de otra. No es un atributo de la
personalidad. El artculo 1445 se refiere a esta capacidad20.
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, pero la capacidad de goce no necesariamente
supone la capacidad de ejercicio.
En esta materia, la regla general es la capacidad y la excepcin la incapacidad.
Artculo 1446.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces."
Las normas que regulan la capacidad son de orden pblico y, por lo tanto, no pueden alterarse ni an
con el consentimiento de todos los interesados en el acto o contrato.
Las incapacidades
Clasificacin.
Las incapacidades pueden ser generales o particulares.
a)
Las incapacidades generales, son aquellas que afectan a todas las personas que se encuentren en la
hiptesis descrita por el legislador (artculo 1447 incisos primero, segundo y tercero)21.
Artculo 1447.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
20

Artculo 1445.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz;
2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga
una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
21
Artculo 1447.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
A. Gormaz R.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de
las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.

- 101 -

Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero
la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias
y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
b)
Las incapacidades particulares, son aquellas que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos, no obstante su capacidad de ejercicio general.
Incapacidades Generales
Las incapacidades generales se clasifican en incapacidades absolutas y relativas
A.

Incapacidades absolutas.
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente.
Los absolutamente incapaces carecen de voluntad, o si la tienen, no pueden manifestarla. Slo
pueden actuar en la vida jurdica a travs de sus representantes legales (artculo 4322).
Los actos de los absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad absoluta (artculo 1682 inciso
segundo) y no producen ni an obligaciones naturales23 ni admiten caucin.
El demente
El Cdigo Civil no da un concepto ni seala qu debe entenderse por demente. No es posible
tampoco recurrir a la ciencia mdica, ya que para ella, la demencia es una categora especial dentro de la
ms variada gama de enfermedades que afectan la razn. Por eso, si bien se trata de una palabra tcnica, no
la debemos entender en tal sentido, sino que en un sentido diverso (artculo 2124).
La doctrina ha dicho que demente es toda persona que se encuentra privada de la razn o de juicio, a
consecuencia de un trastorno mental de cualquier naturaleza. La enfermedad debe ser tal, que prive al
individuo de la facultad de administrar sus bienes. La curadura del demente la ejercen el padre o madre o
un tutor o curador, dependiendo de la edad del demente (artculos 462, 464, 457 y 45825).
22

Artculo 43.- Son representantes legales de una persona el padre o la madre legtimos, el adoptante y su tutor o curador.
Artculo 1470.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razn de ellas.
Tales son:
1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes,
como los menores adultos;
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un
legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;
4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes.
24
Artculo 21.- Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte;
a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso
25
Artculo 457.- Cuando el nio demente haya llegado a la pubertad, podr el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes
hasta la mayor edad; llegada la cual deber precisamente provocar el juicio de interdiccin.
Artculo 458.- El tutor del pupilo demente no podr despus ejercer la curadura sin que preceda interdiccin judicial, excepto por el tiempo
que fuere necesario para provocar la interdiccin.
Lo mismo ser necesario cuando sobreviene la demencia al menor que est bajo curadura."
Artculo 462.- Se deferir la curadura del demente:
1. A su cnyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 503;
2. A sus descendientes;
3. A sus ascendientes;
4. A sus hermanos;
5. A otros colaterales hasta el cuarto grado.
El juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4 y 5, la persona o personas que ms idneasA.
le parecieren.
Gormaz R.
A falta de todas las personas antedichas tendr lugar la curadura dativa."
Artculo 464.- Si se nombraren dos o ms curadores al demente, podr confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos,
dejando a los otros la administracin de los bienes.
23

- 102 -

Importancia del decreto de interdiccin

Como ya sealamos, los actos del demente, absolutamente incapaz, adolecen de nulidad absoluta.
Para que los actos o contratos del demente sean nulos Es necesario que est declarado en interdiccin26?
La respuesta es negativa. Los actos o contratos ejecutados por el demente son nulos est o no
declarado en interdiccin (la interdiccin debe declararse por sentencia judicial y priva al individuo de la
administracin de sus bienes).
Lo hasta aqu dicho para los dementes, es vlido tambin para el sordo o sordomudo que no puedan
darse a entender claramente.
La importancia del decreto de interdiccin dice relacin con la prueba. En efecto, el decreto de
interdiccin tiene importancia en materia probatoria, dado que si el demente est declarado interdicto, no
ser necesario probar la demencia. En caso contrario, la demencia debe probarse.
Artculo 465.- Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue
haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de
probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente."
El inciso primero de la norma recin transcrita constituye una presuncin de derecho que no admite
prueba en contrario. Este artculo no es aplicable a los sordos o sordomudos que no puedan darse a
entender claramente. Tampoco es aplicable en materia de responsabilidad extracontractual, caso en el cual
siempre habr que probar la demencia, est o no en interdiccin.
Segn Somarriva, la regla del artculo 465 slo es aplicable a los actos y contratos patrimoniales, y no a
los actos jurdicos de familia, por lo que podra alegarse la validez de aquellos ejecutados en un intervalo
lcido. As, el demente podra contraer vlidamente matrimonio alegando haber actuado en un intervalo
lcido.
Deben incluirse dentro del concepto de demente a los hipnotizados, a los ebrios o a los drogados?
Segn Luis Claro Solar, s, deberan incluirse. Arturo Alessandri, por su parte, seala no deben
incluirse, por cuanto la ley, en numerosas disposiciones se refiere en forma separada al demente y al que se
encuentra privado de la razn por otra causa. Da como fundamentos los artculos 1005 Ns 3 y 4 y artculo
1012 Ns3 y 427.
Qu importancia tiene esta distincin?
En materia de responsabilidad contractual, ninguna, porque si una persona celebr un contrato con
un demente, ese contrato adolece de nulidad absoluta. Si se contrat con una persona que al momento del
contrato estaba hipnotizada, no hay voluntad y, por lo tanto, el contrato adolece de inexistencia.
En materia de responsabilidad extracontractual la distincin es importante, ya que en el artculo 2318
se establece que el ebrio es responsable del dao que causa con su delito o cuasidelito. Esta responsabilidad
El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendar a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre
o madre, o su cnyuge."
26
Artculo 447.- Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al
pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aquella no lo hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administracin de sus bienes.
27

Artculo 1005.- No son hbiles para testar:

3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
Artculo 1012.- No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;

A. Gormaz R.

- 103 -

no alcanza al demente, sin perjuicio de que responda por el demente la persona a cuyo cuidado est y
siempre que pueda imputrsele negligencia (artculo 2319 inciso 128).
El impber
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 26, es impber, el varn que no ha cumplido catorce
aos y la mujer que no ha cumplido doce aos29.
El lmite entre el menor adulto y el impber est dado por la capacidad para procrear.
Los impberes son absolutamente incapaces y slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de su
representante legal, que puede ser el padre, la madre o un tutor.
Carecen de peculio profesional, sus actos son sancionados con nulidad absoluta y no admiten
caucin.
Prueba de la impubertad
- Partida o certificado de nacimiento.
- A falta de lo anterior, habr que recurrir a otros documentos autnticos y declaraciones de testigos.
- A falta de las dos anteriores, se le atribuye al individuo la media entre la menor y mayor edad que
parecieran compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo.
"Artculo 314.- Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la ejecucin de actos o ejercicio de cargos
que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la poca de su nacimiento, se le
atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo
El juez, para establecer la edad oir el dictamen de facultativos, o de otras personas idneas."
Clasificacin de los impberes
La doctrina distingue entre infantes y simplemente impberes. Son infantes, los menores de 7 aos;
son simplemente impberes los mayores de 7 aos y menores de 14 en el caso de los varones y menores de
12 aos en el caso de las mujeres.
Esta clasificacin tiene importancia en materia posesoria y de responsabilidad civil extracontractual.
a)
En materia posesoria: Los simplemente impberes puede adquirir, por si solos, la posesin de las
cosas muebles, con tal que haya voluntad y aprehensin material o legal. En cambio, los infantes no
pueden adquirir por su voluntad la posesin de las mismas cosas (artculo 723)30.
b) En materia de responsabilidad civil extracontractual: Los infantes no son capaces de delito o
cuasidelito civil. En cambio, los simplemente impberes pueden serlo si se determina que han obrado con
discernimiento (artculo 2319)31.
El sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente

28

Artculo 2319.- No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos
causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
29
Artculo 26.- Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer
que no ha cumplido doce aos; adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
30
Artculo 723.- Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material o legal; pero que no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros.
31
"Artculo 2319.- No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables
de los
A. Gormaz
R.
daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este
caso se seguir la regla del inciso anterior."

- 104 -

Son absolutamente incapaces el sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente sea
por escrito o por medio del lenguaje de seas.
Los actos ejecutados por ellos son nulos absolutamente y no producen obligaciones naturales ni
admiten caucin. Deben actuar en la vida jurdica a travs de su representante legal.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 470, los artculos 449, 457, 458 inciso 1, 462, 463 y 464
se extienden al sordomudo.
B)

Incapacidades Relativas.
Son relativamente incapaces el menor adulto y el disipador que se haya declarado en interdiccin de
administrar lo suyo. En el caso del disipador s tiene importancia la interdiccin, ya que mientras no est
declarada, el individuo es plenamente capaz32.
Caractersticas
A diferencia de las incapacidades absolutas que se producen por causas naturales o fsicas, las
incapacidades relativas son creadas por la ley para proteger a ciertas personas, sea menor adulto o disipador
interdicto.
Por ejemplo, si un menor adulto vende un auto de su propiedad, el comprador no podr pedir la
nulidad relativa, por cuanto esta accin solo corresponde al incapaz o a su representante legal.
Los actos de los relativamente incapaces se sancionan con nulidad relativa (artculo 1682 inciso final);
pero en el caso del disipador ser necesario que est declarado interdicto.
Actan en la vida jurdica a travs de sus representantes legales, o bien, autorizados por stos.
Los actos de los relativamente incapaces admiten caucin y generan obligaciones naturales. Se
exceptan de lo anterior, los actos del disipador, los que no producen obligaciones naturales (el artculo
1470 no menciona al disipador).
El menor adulto
Son menores adultos los varones mayores de 14 aos y menores de 18 y las mujeres mayores de 12 y
menores de 18.
Slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de sus representantes legales, o bien, autorizados por
stos.
Sus actos admiten caucin y producen obligaciones naturales (artculo 1470 N 1).
No obstante la incapacidad relativa que afecta al menor adulto, ste puede ejercer libremente una
profesin o industria33, y administrar el producto de su trabajo, como si fuera mayor de edad.
32

Artculo 447.- Los decretos de interdiccin provisoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al
pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aquella no lo hubiere.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la
libre administracin de sus bienes.
33
Artculo 13 Cdigo del Trabajo.- Para los efectos de las leyes laborales, se considerarn mayores de edad y pueden contratar
libremente la prestacin de sus servicios los mayores de dieciocho aos.
Los menores de dieciocho aos y mayores de diecisis pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con autorizacin expresa del padre
o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a
su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo.
Los menores de diecisis aos y mayores de quince pueden contratar la prestacin de sus servicios, siempre que cuenten con la
autorizacin indicada en el inciso anterior, hayan cumplido con la obligacin escolar, y slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su
salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o de formacin.
El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos de los incisos anteriores, pondr los antecedentes en conocimiento
del juez de menores que corresponda, el que podr dejar sin efecto la autorizacin si la estimare inconveniente para el trabajador.
Otorgada la autorizacin, se aplicarn al menor las normas del artculo 246 del Cdigo Civil y ser considerado plenamente capaz para
ejercitar las acciones correspondientes.
A. Gormaz R.
En ningn caso los menores de dieciocho aos podrn trabajar ms de ocho horas diarias.

- 105 -

Artculo 246.- El hijo de familia se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 255.
Artculo 439.- El menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo de
familia, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de una profesin o industria.
Lo dispuesto en el artculo 253 relativamente al hijo sujeto a patria potestad y al padre, se aplica al menor y al curador.
Adems, el menor adulto puede otorgar libremente ciertos actos respecto de los cuales no requiere
autorizacin alguna, como por ejemplo:
Reconocer un hijo.
Adquirir libremente la posesin de los bienes muebles.
Testar.
Contraer matrimonio. En este caso, el menor adulto deber obtener la aprobacin de las personas
que seala la ley. Si no lo hiciere y se casare, el matrimonio ser vlido, pero el menor podr ser
desheredado de conformidad a lo dispuesto en el artculo 11434. Lo anterior es sin perjuicio de la sancin
que pudiere corresponder al oficial de registro civil que celebr el matrimonio.
El disipador
Es aquella persona que dilapida o malgasta en forma desproporcionada su riqueza, demostrando una
falta total de prudencia, la que debe probarse por hechos repetidos de dilapidacin que la manifiesten.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 445, la disipacin deber probarse por hechos
repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables de patrimonio, donaciones cuantiosas
sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin."
El juez tendr que apreciar esta habitualidad para poder declarar la interdiccin por disipacin.
Los actos del disipador slo son nulos cuando est declarada judicialmente la interdiccin.
La sancin para los actos o contratos ejecutados por el disipador declarado en interdiccin es la
nulidad relativa (fundamento: artculo 1682 inciso final).
El disipador debe actuar en la vida jurdica a travs de su representante legal, o bien, autorizado por
ste.
El disipador goza de mayor libertad que otros incapaces, ya que conserva siempre su libertad. En
efecto, de conformidad al artculo 453 el disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales
la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez.
Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a la subsistencia del disipador,
procurndole los objetos necesarios.
El disipador puede ser rehabilitado y, si reincide, se puede volver a pedir la interdiccin.

Artculo 454.- El disipador ser rehabilitado para la administracin de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin
inconveniente; y rehabilitado, podr renovarse la interdiccin, si ocurriere motivo.
Artculo 455.- Las disposiciones indicadas en el artculo precedente sern decretadas por el juez con las mismas
formalidades que para la interdiccin primitiva; y sern seguidas de la inscripcin y notificacin prevenidas en el artculo 447;
que en el caso de rehabilitacin se limitarn a expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene
la libre administracin de sus bienes.
34

Artculo 114.- El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligadoR.
a
A. Gormaz
obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesin del difunto.

- 106 -

El sordo o sordomudo tambin puede ser rehabilitado (artculo 47235).

Incapacidades Particulares36
Son aquellas que afectan a ciertas personas en razn de ciertos actos, no obstante, su capacidad de
ejercicio general. El artculo 1447, inciso final se refiere a stas al sealar: Adems de estas incapacidades hay
otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Las incapacidades particulares se clasifican en:
I)
Incapacidades particulares contenidas en normas prohibitivas: Son aquellas en que bajo ningn
respecto el individuo afectado por la incapacidad particular, podr ejecutar vlidamente el acto que la ley
prohbe. Por ejemplo:
Artculo 1796.- Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre y el hijo sujeto a patria potestad."
La sancin para este tipo de incapacidades es la nulidad absoluta. El fundamento de ello, son los
artculos 10, 146637 y 1682.
La doctrina est de acuerdo en que la sancin por este tipo de normas es la nulidad absoluta, a menos
que la ley establezca una sancin especial.
II) Incapacidades particulares contenidas en normas imperativas de requisito: Cumplindose con
ciertos requisitos que determina la ley, se puede celebrar vlidamente un acto que, en un principio, la ley
prohbe. Ejemplo: artculos 2144 y 402.
Artculo 2144.- No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le
ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste la ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa
del mandante."
La sancin para este tipo de incapacidades es la nulidad relativa, sin perjuicio de que la ley pueda
establecer una sancin especial.
Artculo 402.- Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez.
Slo con previo decreto de juez podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de
beneficencia pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran
un menoscabo notable los capitales productivos.
35

Artculo 472.- Cesar la curadura cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si el
mismo lo solicitare y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes
competente.
36
Naturaleza Jurdica de las Incapacidades Particulares: No hay uniformidad en la doctrina acerca de la naturaleza jurdica de las
incapacidades particulares.
Los profesores Eduardo Becker y Avelino Len sealan que estas incapacidades son de goce y no de ejercicio, por cuanto son
prohibiciones que impiden la adquisicin de ciertos derechos, en la medida que se trate de incapacidades particulares contenidas en
normas prohibitivas.
Sealan que las incapacidades particulares contenidas en normas imperativas de requisito, instituyen determinados requisitos que deben
cumplirse so pena de nulidad relativa, a menos que la ley establezca una sancin especial.
Resumiendo, sealan que las incapacidades particulares no son incapacidades de ejercicio, sino incapacidades de goce, porque portan la
prohibicin de determinados derechos, pero en la medida que se trate de prohibiciones absolutas contenidas en normas prohibitivas.
Alessandri dice que ms que una incapacidad hay una prohibicin que acarrea la ilicitud del objeto y la nulidad absoluta del acto.
Hay un tercer grupo que dice que la naturaleza jurdica es de naturaleza especialsima.
37
Artculo 1466.- Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin
es prohibida
A. Gormaz
R.
por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa;
y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

- 107 -

El inciso primero del artculo 402 es una norma prohibitiva, y el inciso segundo es una norma
imperativa de requisito. La sancin en el caso del inciso primero ser la nulidad absoluta. En cambio,
tratndose del inciso segundo, la sancin es la nulidad relativa.
Sanciones especiales
La ley puede establecer sanciones especiales para las incapacidades particulares. As ocurre, por
ejemplo, en los siguientes casos:
"Artculo 407.- No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por
ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los
dieciocho.
Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el
tiempo que excediere de los lmites aqu sealados."
En este caso la sancin es la Inoponibilidad. En efecto, el contrato es inoponible, no nulo.
"Artculo 107.- Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de
su padre, o a falta del padre, el de la madre, o a falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes grado ms prximo.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio."
En este caso, la sancin es que el menor adulto podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la
porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.
EL OBJETO
Todo acto jurdico debe tener un objeto, pues ste es un requisito de existencia esencial, sea cual
fuere el acto jurdico de que se trate.
El concepto de objeto es controvertido en doctrina38.
Para quienes definen el acto jurdico como una manifestacin de la voluntad realizada con la
intencin de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, el objeto estara constituido, precisamente,
por los derechos y obligaciones que el acto crea, extingue o modifica. Dicho de otro modo, el objeto es lo
querido por el autor o las partes del acto jurdico.
Para otros, el objeto el acto jurdico sera la prestacin, es decir, la cosa que debe darse, o el hecho
que debe ejecutarse o no ejecutarse. Quienes dan este concepto de objeto piensan que son una misma cosa
el objeto del contrato y el objeto de la obligacin.
Cariota Ferrara define el objeto como la materia o las utilidades o las relaciones que caen bajo la
voluntad de las partes y seala que cualquier otra tesis, y, especialmente las que nos llevan al terreno del
fin u objetivo, o incluso de los efectos jurdicos que se siguen del negocio, hace del objeto un doble intil a
otro elemento del negocio, e implica una peligrosa confusin de conceptos.
El Cdigo Civil en el artculo 1445 requiere que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad, que dicho acto o declaracin recaiga sobre un objeto lcito, y en el artculo 1460
seala que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o
no hacer, agregando que, el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
Para la legislacin chilena, segn se desprende del artculo 1460, el objeto del acto jurdico es la
prestacin, esto es, la cosa que debe darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse.

38

A. Gormaz R.

Se le critica a Bello el haber confundido el objeto del acto jurdico con el objeto de la obligacin. No lo creemos as. Naturalmente que el
objeto de todo acto jurdico es crear, modificar, extinguir o transferir derecho y obligaciones. En cambio, el objeto de la obligacin es dar,
hacer o no hacer alguna cosa.

- 108 -

Y ello, porque la persona que realiza un acto jurdico lo hace para satisfacer una necesidad, y dicha
necesidad, en trminos amplios, se satisface con una cosa que debe darse o entregarse o con un hecho que
debe o no ejecutarse.
Como se puede apreciar, el concepto que tiene el cdigo de objeto es bastante preciso. El legislador
tuvo presente para configurarlo que toda declaracin de voluntad, en ltimo trmino, recae sobre una cosa
o un hecho.
Cabe destacar, sin embargo, que en el artculo 1463 el Cdigo da a la palabra objeto la misma
acepcin que la doctrina moderna: materia o contenido de la declaracin de voluntad39.
Requisitos doctrinarios que debe reunir el objeto
a)
Determinacin: El objeto debe determinarse al momento de la conclusin del acto jurdico o, a los
menos ser determinable. ,
b)
Posibilidad: El objeto debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho. Este requisito se
opone a la imposibilidad, que puede ser de hecho o jurdica. La imposibilidad de hecho, material o fsica, se
tiene, por ejemplo, en la venta de cosas inexistentes o en la promesa de una exploracin en Marte. La
imposibilidad jurdica se debe a razones o causas jurdicas. Por ejemplo, hay imposibilidad jurdica en el
contrato de venta que se hace al extranjero de mercaderas para las cuales est prohibida la importacin.
Hay tambin imposibilidad jurdica en el contrato de prenda sobre bienes races.
c)
Licitud: El objeto debe ser lcito, es decir, no ser contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas
costumbres.
El objeto para el Cdigo Civil
Requisitos que debe reunir el objeto.
Para nuestro Cdigo Civil el objeto de todo acto o declaracin de voluntad es una cosa que debe
darse o entregarse o un hecho que debe o no ejecutarse.
Consecuencia de lo anterior, el Cdigo, al establecer los requisitos del objeto, distingue si ste
consiste en una cosa que debe darse o entregarse o un hecho que debe o no ejecutarse.
1.
Si el objeto del acto jurdico consiste en una o ms cosas que se trata de dar o entregar, la
cosa debe ser real, comerciable y determinada (artculo 1461 inciso 1)40.
a)
Ser real: es decir, debe existir al momento de efectuarse la declaracin de voluntad, o esperarse que
exista.
As se desprende de la primera parte del artculo 1461 inciso 1 segn el cual no slo las cosas que
existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan.
A este respecto cabe citar los artculos 1813 y 1814 inciso 1, ambos relacionados con el contrato de
compraventa.
El artculo 1813 dispone que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte. De esta manera, la venta de cosas futuras es, por regla general,
condicional; es decir, los efectos estn subordinados al cumplimiento de una condicin: que la cosa llegue a
existir. Sin embargo, esta regla general tiene dos excepciones: que las partes manifiesten expresamente que
la compraventa no se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir o, aunque las partes
nada digan, que de la naturaleza del contrato aparezca que lo que se compra es la suerte, y no la cosa
39

Artculo 1463.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
A. Gormaz R.
40
Artculo 1461.- No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan;
pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.

- 109 -

misma. En ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el comprador estar obligado a pagar el
precio41.
Por su parte, el artculo 1814 en su inciso 1 seala que la venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Slo debe precisarse que en este ltimo caso la compraventa es jurdicamente inexistente por falta
de objeto.
b)
Ser comerciable: el que la cosa sea comerciable significa que est dentro del comercio humano42, o
sea, que sea susceptible de dominio o posesin por los particulares.
La segunda parte del inciso 1 del artculo 1461, luego de sealar que pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad tanto las cosas que existen como las que se espera que existan, establece que es
menester que las unas y las otras sean comerciables.
No son comerciables las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el
aire o el altamar (artculo 585)43, ni los bienes nacionales de uso pblico, cuyo dominio pertenece a la
Nacin y su uso a todos los habitantes, como las calles, las plazas, los caminos pblicos, los puentes, etc.
(artculo 589)44.
c)
Ser determinada: este requisito tambin se contempla en el inciso 1 del artculo 1461, el que, en
su ltima parte, prescribe que es menester que las cosas que van a ser objeto de la declaracin de voluntad estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
En consecuencia, la determinacin puede ser:
En especie: uno o ms individuos determinados de un gnero tambin determinado, como el
inmueble de Alameda N 340 o el caballo Filibustero.
En gnero: uno o ms individuos indeterminados de un gnero determinado, como dos caballos o
diez quintales de trigo contenidos en tal granero.
Si la determinacin es gnero la cantidad debe estar determinada o ser determinable. As se desprende
del inciso 2 del artculo 1461, segn el cual la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato
fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla, por ejemplo, todo el trigo contenido en tal
granero45.

41

Este artculo se refiere a la compraventa de cosas futuras, la que puede realizarse a travs de dos modalidades:
i) Condicional y Conmutativa: Es aquella compraventa que se entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir; se
realiza bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir, de manera que mientras no exista la cosa, el acreedor condicional no
puede exigir el cumplimiento de la obligacin, porque su derecho no ha nacido an. Por ejemplo, si le digo a un pescador que si maana
sale de pesca y vuelve con algn salmn yo se lo compro uno en $5.000. El contrato se perfecciona en el momento en que llegue con al
menos un salmn, es decir, cuando la cosa exista. Las prestaciones se miran como equivalentes.
ii) Pura, simple y aleatoria: Es aquella compraventa que produce sus efectos de inmediato, sin complicaciones y se encuentra sujeta a
una contingencia incierta de ganancia o prdida. Los derechos nacen al momento para ambas partes. Ejemplo: Te compro la maana de
pesca en $15.000, esto significa que todo lo que saque va a ser para m, incluso si no saca nada. Est sujeto al alea.
42
Es decir, no excluida de l por su naturaleza (aire, altamar), por su destinacin (bienes nacionales de uso pblico) por ley, como
salvaguardia del orden pblico
43
Artculo 585.Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos lo hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio,
y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho
internacional.
44
Artculo 589.Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
45
Por ejemplo: Al hacer una escritura en que se venden dos inmuebles, se hace todo lo pertinente y se fija el precio de la compraventa de
los dos inmuebles en 50 millones de pesos. Un abogado dijo que esa escritura era nula porque el objeto est indeterminado,
porqueR.
el
A. Gormaz
precio es indeterminado ya que es uno slo y hay dos inmuebles, y resulta que se declara la nulidad de la venta del primer inmueble,
tambin quedara nula la otra por intermediacin del precio. Hay jurisprudencia al respecto. Se recomienda especificar el precio para cada
inmueble que se compra.

- 110 -

2.
Si el objeto del acto jurdico consiste en un hecho que debe o no ejecutarse, es necesario que
determinado y fsica y moralmente posible (artculo 1461 inciso 3)46.
a) Determinado: Significa que la persona que se obliga, debe saber perfectamente qu hecho es el que
debe o no ejecutar.
b) Fsica o moralmente posible:
Fsicamente posible: El Cdigo seala cundo el objeto es fsicamente imposible: cuando es
contrario a la naturaleza. Por ejemplo: Te pago $2.000.000 si vas trotando a Via y vuelves en
media hora. Hay inexistencia del objeto.
Moralmente posible: tambin se refiere el Cdigo al objeto moralmente imposible, y es tal, el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
Para concluir, falta el objeto cuando no rene uno o ms de los requisitos exigidos por la ley.
Doctrinariamente, el acto o contrato que carece de objeto es jurdicamente inexistente, pues le falta un
requisito de existencia; lo que se ve corroborado por el artculo 1814 relativo al contrato de compraventa,
ya comentado.
Los que no aceptan la inexistencia en nuestro Cdigo Civil, estimarn que el acto o contrato que
adolece de falta de objetivo es nulo absolutamente porque carece de un requisito exigido por la ley para la
validez de dicho acto o contrato en atencin a su naturaleza (artculo 1682 inciso 1).
EL OBJETO COMO REQUISITO DE VALIDEZ DEL ACTO JURDICO
Para la validez del acto jurdico se requiere que el objeto sea lcito (artculo 1445 N 3). Si el acto
jurdico tiene objeto, pero ste es ilcito, el acto existe, pues se han dado los requisitos esenciales para que
nazca a la vida del derecho. Sin embargo, el acto jurdico nace con un vicio que lo hace susceptible de ser
invalidado.
El artculo 1445 exige que el objeto sea lcito, sin definir lo que se entiende por tal. Tampoco dice
cuando el objeto es ilcito, limitndose a sealar algunos casos de ilicitud del objeto.
La nocin de objeto ilcito ha sido controvertida en la doctrina nacional.
Segn Luis Claro Solar, objeto lcito es el reconocido por la ley, que lo protege y ampara. A contrario
sensu, objeto ilcito sera aquel que no se conforma con la ley; o bien, sera aqul que infringe la ley o
contraviene el orden pblico o las buenas costumbres.
Para otros autores, como el profesor Eugenio Velasco, el objeto ilcito sera aqul que carece de
cualquiera de los requisitos que la ley seala al objeto, sea que consista en un hecho o en una cosa.
Para Avelino Len, objeto ilcito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos
prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico.
Lo cierto es que para determinar qu es el objeto ilcito es preciso analizar, en primer trmino, el
artculo 1445 del Cdigo Civil. Dicha disposicin, al enumerar los requisitos necesarios para que una
persona se obligue a otra por un acto de declaracin de voluntad no dice que el acto que tenga por objeto
una cosa o un hecho, debe ser lcito, sino que el objeto del acto debe ser lcito. Ahora bien, slo los hechos
objeto de un acto pueden ser lcitos o ilcitos, toda vez que las cosas, en si mismas, no son lcitas ni ilcitas47.
Por lo anterior, cabe concluir que hay objeto ilcito en todo acto o contrato que recaiga sobre un
hecho ilcito. El hecho ilcito es el que contraviene a la ley.
A este concepto de objeto ilcito cabe agregar la regla general que consagra el artculo 1466: hay
objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes.

46

Artculo 1461 inciso 3.- Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible
el que esR.
A. Gormaz
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
47
Por ejemplo, si el objeto consiste en un maletn, no podra calificarse de lcito o ilcito.

- 111 -

En resumen, coincidimos con Avelino Len cuando dice que objeto ilcito es el que versa sobre
hechos o contratos prohibidos por la ley o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden
pblico.
Pero disentimos de este autor en cuanto considera que adolecen de ilicitud en el objeto los actos que
recaen sobre cosas incomerciables, dado que si la cosa es incomerciable faltara uno de los requisitos de
existencia del objeto, lo que impedira considerarlo objeto de un acto o declaracin de voluntad, de modo
que el acto que tena por objeto tal cosa sera inexistente.
Si bien, el Cdigo Civil no define al objeto ilcito, seala algunos casos en que se presenta con
especial relevancia la ilicitud del objeto. Dichos casos son los siguientes:
Actos que contravienen al derecho pblico chileno
Pactos sobre sucesiones futuras
Enajenacin de las cosas a que se refiere el artculo 1464
Actos contrarios a la ley, a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres.
Actos que contravienen el derecho pblico chileno

Artculo 1462.- Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de

someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
De esta manera, hay objeto ilcito en todo acto o contrato que vulnere o infrinja al derecho pblico
chileno. Se entiende por derecho pblico, el conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto la
regulacin de la organizacin de la sociedad poltica, la constitucin de los poderes del Estado y la
determinacin de sus facultades, competencia y esfera de accin, como, asimismo, la consagracin de los
derechos fundamentales de la persona humana.
Se discute en doctrina la validez de la sumisin a una jurisdiccin extranjera pactada entre
particulares.
Algunos niegan valor a los pactos a travs de los cuales las partes someten el conocimiento y decisin
de las controversias que pudieran emanar de un contrato a tribunales extranjeros, en atencin a que dicha
estipulacin desconocera las normas de competencia y jurisdiccin que el C.O.T. da a los tribunales sobre
las controversias judiciales de orden temporal e infringira, por lo mismo, el derecho pblico chileno. Tales
pactos seran nulos absolutamente por ilicitud del objeto. As lo ha fallado la Corte Suprema.
Sin embargo, hay quienes postulan que lo que prohbe el artculo 1462 es someterse a una
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, en circunstancias que las jurisdicciones extranjeras estaran
reconocidas por las leyes chilenas, lo que estara demostrado por el hecho de que el Cdigo de
Procedimiento Civil contiene normas que se refieren al cumplimiento de las resoluciones dictadas por
tribunales extranjeros.
Esta materia es discutible, aunque es preciso reconocer que la estipulacin que nos ocupa, muy
frecuente en la prctica, es perfectamente legtima dentro del mbito del Derecho Internacional Privado y
que as lo reconoce el artculo 318 del Cdigo de Bustamante.
Fuera de los problemas doctrinarios hay un caso en que es perfectamente vlido y posible someterse
a una jurisdiccin extranjera. Ello ocurre a propsito de los contratos internacionales celebrados por
organismos o instituciones extranjeras en que el Estado de Chile sea parte.
En efecto, el artculo 1 del Decreto Ley 2349 de 1978 seala: Declranse vlidos los pactos destinados a
sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales cuyo objeto principal diga relacin con negocios y operaciones de
carcter financiero o econmico que se celebren por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que
tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas.
A. Gormaz R.

- 112 -

Son igualmente vlidas las estipulaciones por las cuales se hayan sometido o se sometan diferendos derivados de tales
contratos a la jurisdiccin de tribunales extranjeros
Pactos sobre sucesiones futuras
Los pactos sobre sucesiones futuras pueden ser de tres clases:
a)
Pactos de institucin: Son aquellos en que una persona conviene con el futuro causante, en el
sentido de que lo va a instituir heredero48.
b) Pactos de renuncia: Son aquellos en que el futuro causante conviene con un eventual heredero, en
el sentido de que ste va a renunciar a los derechos que le corresponderan en la sucesin del futuro
causante.
c)
Pactos de cesin: Son aquellos en que una persona cede a otra los derechos que le correspondern
en la sucesin del futuro causante.
Todos estos pactos sobre sucesiones futuras son nulos absolutamente, por cuanto adolecen de
objeto ilcito49.
A estos pactos sobre sucesiones futuras se refiere el artculo 1463:
Artculo 1463.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o mejoras, estn
sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas."
El Cdigo habla de donacin o contrato, como si la donacin no fuera un contrato. Lo que quiso
decir el legislador es que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de ningn contrato, sea ste a ttulo gratuito u oneroso.
El fundamento de esta prohibicin es la proteccin del la vida del futuro causante. Por ejemplo, si yo
cedo los derechos que me corresponderan en la sucesin de mi padre an vivo, en 5 millones, el cesionario
lo nico que va a querer es que mi padre muera, por lo que el futuro causante podra verse expuesto a
posibles accidentes.
El inciso 2 del artculo 1463, induce a pensar que pueden existir convenciones entre el que debe una
legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o mejoras, convenciones que estaran reguladas en el
ttulo De las asignaciones forzosas. Para entender mejor esta disposicin debemos referirnos brevemente a
dichas asignaciones.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1167, asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legtimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, ascendientes y cnyuge.
La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamada
legitimarios (artculo 1181).
48

No hay que confundir los pactos de institucin con el testamento, ya que ste ltimo es un acto jurdico unilateral esencialmente
revocable.
49
A. 1909
Gormaz
R.
Por el contrario, si los pactos se celebran una vez fallecido el causante, son perfectamente vlidos. Los artculos
y 1910
reglamentan la cesin del derecho de herencia en las sucesiones presentes.

- 113 -

1.
2.
3.

Son legitimarios:
Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
Los ascendientes, y
El cnyuge sobreviviente (artculo 1182).

La cuarta de mejoras, por su parte, es una asignacin forzosa que tiene lugar en la sucesin de los
descendientes, ascendientes y del cnyuge.
Como sealamos anteriormente, de la redaccin del inciso segundo del artculo 1463 podra pensarse
que nuestro Cdigo Civil en el ttulo de las asignaciones forzosas se refiere o reglamenta algn tipo de
convencin entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativa a misma legtima. Sin embargo,
del anlisis completo del ttulo en cuestin debemos concluir que no existe ningn tipo de convencin
entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativa a la misma legtima, que sea vlida; pero si se
refiere a una convencin entre la persona que debe una legtima y el legitimario relativa a mejoras. Esta
convencin se encuentra regulada en el artculo 1204, es el nico pacto sobre sucesiones futuras que admite
nuestra legislacin.

Artculo 1204.- Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos, a su cnyuge en el caso del artculo
1178, inciso 2, o a un hijo legtimo o natural o a alguno de los descendientes legtimos de stos, que a la sazn era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido
con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a
prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y
de ningn valor.
En este pacto, el futuro causante se compromete a no donar ni asignar en parte alguna la cuarta de
mejoras. Si se respeta el pacto, la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimara. Si se contraviene la
promesa, el favorecido tendr derecho a que los beneficiarios de la cuarta de mejoras le entreguen lo que le
hubiere correspondido si se hubiere cumplido el pacto.
Enajenacin de las cosas enumeradas en el artculo 1464

Artculo 1464.- Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1
2
3
4

De las cosas que no estn en el comercio;

De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

El trmino enajenacin se puede apreciar en sentido amplio o restringido:

En sentido amplio, significa transferencia de dominio y la constitucin de cualquier otro derecho
real, distinto del dominio, sobre la cosa.
En sentido restringido, el trmino enajenacin significa slo transferencia del dominio.
En cuanto al uso del trmino enajenacin en el artculo en comento, hay dos posturas: La doctrina
minoritaria sostiene que el artculo 1464 utiliza el trmino enajenacin en sentido restringido. Como
fundamento de ello, citan diversas disposiciones del Cdigo Civil, en las que se distingue entre la
enajenacin y la constitucin de otro derecho real. Ejemplos: artculos 25450, 1749 inciso 351 y 175552.
A. Gormaz R.
50

Artculo 254.- No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.

- 114 -

Sin embargo, la posicin mayoritaria sostiene que el trmino enajenacin del artculo 1464 debe
tomarse en sentido amplio, es decir, significando transferencia de dominio y la constitucin de otros
derechos reales distintos del dominio.
De esta manera podemos concluir que no slo hay objeto ilcito en la transferencia de dominio de las cosas
a que se refiere el artculo 1464, sino que, tambin, en la constitucin de cualquier otro derecho real sobre
las cosas a que se refiere este artculo.
Pueden venderse las cosas a que se refiere el artculo 1464?
Nuestra legislacin distingue entre lo que es el ttulo y el modo de adquirir, a diferencia de la
legislacin francesa. As, por ejemplo, en el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a dar una cosa
y el comprador a pagar por ella un precio en dinero. As, el comprador, por el simple contrato, de
compraventa no se hace dueo de la cosa vendida; la compraventa53 por si sola no constituye enajenacin.
El comprador slo se har dueo de la cosa por el modo de adquirir el dominio tradicin.
Teniendo en cuenta esta distincin, podra concluirse que es perfectamente posible vender las cosas a
que se refiere el artculo 1464, dado que este artculo prohbe la enajenacin y la venta no constituye
enajenacin.
Sin embargo, ocurre que el artculo 1464 debe entenderse relacionado con el artculo 1810.
ley.

Artculo 1810.- Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la

De modo tal que, de conformidad al artculo 1810, no podran venderse las cosas a que se refiere el
artculo 1464, porque su enajenacin est prohibida.
Sin embargo, existe otra posicin que postula que la remisin del artculo 1810 al artculo 1464 es
slo parcial, ya que slo se aplicara respecto de los nmeros 1 y 2 del artculo 1464 y no respecto de los
nmeros 3 y 4. Lo anterior, por cuanto los dos primeros numerandos estn contenidos en normas
prohibitivas54, mientras que los dos ltimos, en normas imperativas de requisito55.
Es vlida la promesa de venta de las cosas a que se refiere el artculo 1464?
Si, siempre es vlida, incluso respecto de los nmeros 1 y 2. El contrato de promesa es un contrato
en virtud del cual, una o ambas partes se obligan a celebrar en el futuro un determinado contrato. El objeto
de este contrato consiste en la ejecucin de un hecho: celebrar, en el futuro, un determinado contrato, por
lo tanto, es un objeto lcito.
Hay objeto ilcito en la adjudicacin de las cosas a que se refiere el artculo 1464?
No. La adjudicacin es un ttulo declarativo de dominio, no traslaticio56. La adjudicacin no
constituye enajenacin, por lo tanto, no hay objeto ilcito en la adjudicacin de las cosas a que se refiere el
artculo 1464.
51

Artculo 1749 inciso 3.- El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni
los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.
Artculo 1755.- Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar
el consentimiento e la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
53
La compraventa no es un modo de adquirir sino un ttulo translaticio de dominio, ya que por su naturaleza sirve para transferirlo.
54
Es decir, bajo ningn respecto o circunstancia pueden enajenarse las cosas que no estn en el comercio ni los derechos y privilegios que
no puede transferirse a otra persona.
55
Es decir, cumplindose determinados requisitos podran enajenarse vlidamente las cosas embargadas por decreto judicial y las especies
cuya propiedad se litiga.
A. Gormaz R.
56
La adjudicacin es la especificacin del derecho de dominio que se produce como consecuencia de la particin (artculo 718 inciso 1
y1344). Artculo 718 inciso 1.- Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
52

- 115 -

Supongamos que hay una particin en que se le asignan a Pedro bienes determinados. Para tal efecto, se
otorga una escritura pblica de adjudicacin Se hace Pedro dueo de las bienes que le fueron adjudicados
por la escritura? No, porque la adjudicacin es declarativa de dominio.
Estudio particular de los casos enumerados en el artculo 1464
1.

Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio humano.

Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas incomerciables. Son cosas incomerciables aquellas
que no son susceptibles de dominio o posesin por los particulares.
Surge un problema en relacin a este N 1 del artculo 1464, por cuanto entra en profunda
contradiccin con el artculo 1461, que seala cuales son los requisitos que debe reunir el objeto y seala
que cuando el objeto consiste en una o ms cosas que se trata de dar, debe ser, adems de real y
determinado, comerciable. La sancin para el objeto que no cumpla con el requisito de la comerciabilidad
es la inexistencia. Por lo tanto, para el artculo 1461 la comerciabilidad del objeto del acto jurdico es un
requisito de existencia. En cambio, para el artculo 1464, la comerciabilidad del objeto es un requisito de
validez.
En otras palabras, para el artculo 1461 la comerciabilidad del objeto es un requisito de existencia,
porque si la cosa es incomerciable, significa que el objeto no cumple con uno de sus requisitos y, si es as,
significa que falta el objeto, sancionndose el acto o contrato con la inexistencia. Por su parte, para el
artculo 1464 N 1 la comerciabilidad del objeto es un requisito de validez, porque este artculo, al
sealarnos que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas incomerciables, quiere decir que la cosa
incomerciable puede ser objeto de un acto o declaracin de voluntad, pero si se enajena ese objeto sera
ilcito; y, la ilicitud del objeto, como sabemos, es un requisito de validez de los actos jurdicos. La sancin
en este caso, ser la nulidad absoluta.
En resumen, para el artculo 1461 la comerciabilidad del objeto es un requisito de existencia,
mientras que, para el artculo 1464 N 1 es un requisito de validez.
Pero ocurre que la comerciabilidad del objeto no puede ser a la vez requisito de existencia y de
validez. La doctrina salva esta contradiccin sealando que ambas disposiciones pueden conciliarse,
utilizando un elemento de interpretacin llamado elemento lgico y que seala que la comerciabilidad del
objeto en todos los actos o declaraciones de voluntad que no impliquen enajenacin constituye requisito de
existencia, y, a contrario sensu, la comerciabilidad del objeto en todos los actos o contratos que impliquen
enajenacin constituye requisito de validez.
En definitiva, toda esta discusin no tiene mayor trascendencia, porque la inexistencia no es aceptada
como sancin jurdica por nuestra legislacin, y si no es aceptada, la sancin ser la nulidad absoluta.
2.
Hay objeto ilcito en la enajenacin de los derechos y privilegios que no pueden transferirse
a otra persona.
Como ejemplo de estos derechos podemos mencionar el derecho de uso, de habitacin y el derecho de
pedir alimentos, que son derechos personalsimos, que se encuentran arraigados en la persona y mueren
con su titular.
Algunos autores sealan que este nmero 2 del artculo 1464 estara dems, porque quedara
comprendido dentro de N 1. Esto, porque dicen que si estos derechos no pueden transferirse, quiere decir
que son incomerciables. Pero estos autores incurren en un error, porque no es lo mismo la
incomerciabilidad que la inalienabilidad. Todas las cosas incomerciables son inalienables (es decir,
Artculo 1344.- Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
A. Gormaz R.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder
como en el caso de la venta de cosa ajena.

- 116 -

intransferibles), pero no todas las cosas inalienables son incomerciables. Las cosas incomerciables son
aquellas que no son susceptibles de dominio o posesin por los particulares, pero resulta que las cosas
inalienables si son susceptibles de dominio o posesin por los particulares. As por ejemplo, el usuario es
dueo de su derecho de uso.
Se concluye, en consecuencia, que este N 2 no est dems.
3.
Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embragadas por decreto judicial, a menos
que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
El embargo no est definido en el Cdigo Civil ni en el C.P.C. La doctrina lo define como la
aprehensin compulsiva que hace el juez de la causa de un determinado bien de un deudor, y desde el
momento en que ello se verifica, ese bien queda sujeto a la autoridad del referido juez.
Existe consenso en la doctrina y la jurisprudencia en que este nmero 3 del artculo 1464 no slo se
aplica a las cosas embargadas, sino que tambin se extiende a las medidas precautorias a que se refiere el
artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil. Las medidas precautorias son aquellas que el demandante
puede solicitar en cualquier estado del juicio, an antes de la contestacin de la demanda, con el objeto de
asegurar el resultado de la accin deducida. Ejemplo: la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre
bienes determinados, el secuestro de la cosa objeto de la demanda, la retencin de bienes determinados. De
esta manera, el artculo 1464 N 3 se aplica no slo respecto del embargo, sino que tambin respecto de las
medidas precautorias.
Para determinar el alcance de este artculo 1464 N 3 debemos preguntarnos desde qu momento se
entiende que hay embargo o medida precautoria?
Para responder a esta interrogante, hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.
a)
Entre las partes del juicio, el embargo o medida precautoria existe y produce todos sus efectos desde
el momento en que el deudor es notificado judicialmente de dicho embargo o medida precautoria.
b)
Respecto de terceros, hay que distinguir si el embargo o medida precautoria recae sobre bienes
muebles o inmuebles.
Si recae sobre bienes muebles, el embargo o medida precautoria existe y produce todos sus efectos
desde el momento en que el tercero ha tomado conocimiento de dicho embargo o medida precautoria.
Si recae sobre bienes races, el embargo o medida precautoria existe y produce todos sus efectos
desde el momento en que se inscribe en el Registro de Interdicciones y prohibiciones de enajenar en el
Conservador de Bienes Races respectivo (el del lugar en que se encuentre ubicado el inmueble).
Qu ocurre si en un juicio ejecutivo se embarga un bien al deudor y, sin haber sido notificado, ste
lo enajena a un tercero? La enajenacin es vlida. No hay objeto ilcito por cuanto el deudor no haba sido
notificado judicialmente del embargo.
Si el deudor fue notificado judicialmente y enajena el bien a un tercero de buena fe Hay objeto
ilcito? Si, hay objeto ilcito, porque el deudor enajen estando judicialmente notificado del embargo. Sin
embargo, la eventual nulidad por objeto ilcito no es oponible respecto del tercero de buena fe adquiri el
bien. En otras palabras, si el demandante obtiene que se declare la nulidad de la enajenacin por adolecer
de objeto ilcito, dicha nulidad no empece al tercero, por haber adquirido de buena fe sin haber tenido
conocimiento del embargo.
Lo mismo ocurre si se trata de bienes races. Si el embargo no se ha inscrito en el Registro de
Interdicciones y prohibiciones de enajenar, y el deudor notificado judicialmente enajena el inmueble a un
tercero, la enajenacin es vlida. No hay objeto ilcito, por cuanto, al no estar inscrito el embargo, se
presume en el tercero la buena fe.
Cundo debe existir el embargo o prohibicin para que la enajenacin adolezca de objeto ilcito?
A. Gormaz R.

- 117 -

Debe existir al momento de la enajenacin.

Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de una cosa embargada?
Supongamos que un deudor tiene dos acreedores: A y B, y que el primero inicia un juicio ejecutivo
para obtener el pago de lo que se le adeuda y embarga un bien mueble del deudor. Posteriormente, B
demanda ejecutivamente al deudor en otro tribunal y obtiene que se trabe el embargo sobre el mismo bien
que ya haba embargado A. El juicio ejecutivo iniciado por B avanza con ms rapidez que el deducido por
A, en trminos que, no habiendo pagado el deudor, el juez ordena embargar el bien embargado para que B
se pague con el producto de la realizacin. Una vez que el tercero adquiera el bien, se habr producido la
enajenacin de una cosa embargada. Es vlida esa enajenacin o adolece de objeto ilcito?
Algunos autores, como Luis Claro Solar, consideran que el artculo 1464 se refiere slo a las
enajenaciones voluntarias, por lo que la enajenacin forzada de una cosa embargada sera vlida.
Otros, en cambio, piensan que, por no distinguir la ley entre enajenacin forzada o voluntaria, ambas
adoleceran de objeto ilcito. Agregan que esta interpretacin es ms acorde con los fines que persigue la
ley, en el sentido de proteger al mximo los intereses de los acreedores. Si la enajenacin forzada fuera
vlida, disminuiran las seguridades de stos.
La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre este punto, existiendo sentencias a favor de una y otra
posicin.
De qu manera se puede enajenar vlidamente una cosa embargada?
El artculo 1464 N 3 establece dos maneras para enajenar vlidamente una cosa embargada: la
autorizacin judicial y el consentimiento del acreedor.
a)
Con respecto a la autorizacin judicial previa, la jurisprudencia ha precisado que la debe dar el mismo
juez que decret la prohibicin o embargo, y que, si varios jueces han trabado embargo sobre la misma
cosa o han prohibido su enajenacin, la autorizacin deben darla todos
b)
Por otra parte, concordante con el artculo 12 que permite al titular de un derecho renunciarlo,
siempre que est establecido en su propio beneficio y que no est prohibida su renuncia, el artculo 1464
N 3 permite que el acreedor en cuyo beneficio se trab el embargo autorice la enajenacin, renunciando,
de este modo, a prevalerse de los beneficios del embargo. Si son varios los acreedores, todos deben
consentir.
Tanto la autorizacin judicial como la autorizacin del acreedor deben ser previos a la enajenacin. Si
fuere posterior, sera inoficiosa, pues la enajenacin adolecera de objeto ilcito.
Qu ocurre si el deudor, estando legalmente notificado del embargo de ciertos bienes los enajena a
un tercero, y el acreedor con posterioridad autoriza la enajenacin?
La enajenacin igualmente adolecera de objeto ilcito, La autorizacin posterior del acreedor no sirve
para validarla, porque la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin.
4.
Hay objeto ilcito en la enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del
juez que conoce del litigio.
Especie cuya propiedad se litiga es aquel cuerpo cierto, mueble o inmueble, cuyo dominio o
propiedad se discute en juicio. Se entiende que una especie es litigiosa desde el momento de la contestacin
de la demanda.
No hay que confundir la enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga con la enajenacin de
los derechos litigiosos. La enajenacin de los derechos litigiosos es perfectamente vlida y est
reglamentada en los artculos 1911 y siguientes57.
57

La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensin, bien o mal fundada, de obtener una
determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio.
A. Gormaz R.
En otros trminos, la cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito.
El artculo 1911 inciso 1, no deja dudas al respecto: "Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto
de la litis, del que no se hace responsable el cedente".

- 118 -

El N 4 del artculo 1464 debe entenderse complementado con los artculos 296 inciso 2 y 297 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

Artculo 296.- La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia
del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta
para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464 del
Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
Artculo 297.- Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo
del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
De modo tal que para que las especies cuya propiedad se litiga queden comprendidas dentro del N 4
del artculo 1464, se requiere que el tribunal haya decretado prohibicin respecto de ellas.
Si la prohibicin recae sobre bienes races debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races
respectivo. Sin dicha inscripcin, la prohibicin no produce efectos respecto de terceros.
Si recae sobre bienes muebles, no se debe efectuar inscripcin alguna; dicha prohibicin producir
efectos respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo de la enajenacin.
Si el demandado enajena una especie cuya propiedad se litiga, respecto de la cual existe prohibicin, a
un tercero de buena fe Hay objeto ilcito? Si, hay objeto ilcito, porque el deudor enajen contra una
prohibicin expresa. Sin embargo, la eventual nulidad por objeto ilcito no es oponible respecto del tercero
de buena fe adquiri el bien. En otras palabras, si el demandante obtiene que se declare la nulidad de la
enajenacin por adolecer de objeto ilcito, dicha nulidad no empece al tercero, por haber adquirido de
buena fe sin haber tenido conocimiento de la prohibicin.
Lo mismo ocurre si se trata de bienes races. Si la prohibicin no se ha inscrito en el Registro de
Interdicciones y prohibiciones de enajenar, y el demandado enajena el inmueble a un tercero, la enajenacin
es vlida. No hay objeto ilcito, por cuanto, al no estar inscrita la prohibicin, se presume en el tercero la
buena fe.
Para enajenar vlidamente una especie cuya propiedad se litiga, existiendo prohibicin respecto de
ella, se debe contar con el permiso del juez que conoce del litigio. El permiso debe otorgarse antes de la
enajenacin. Si es posterior, habr objeto ilcito y la enajenacin adolecer de nulidad absoluta, la que no
puede sanearse por ratificacin.
La ley no ha previsto la posibilidad de que el acreedor consienta en la enajenacin y surge entonces la
pregunta:
Podr el acreedor autorizar la enajenacin de una cosa con prohibicin?
Algunos autores sealan que por no estar prevista en la ley dicha posibilidad, sta sera irrelevante y
que la nica manera de enajenar vlidamente una especie cuya propiedad se litiga sera con la autorizacin
previa del juez.
Sin embargo, se sostiene mayoritariamente que los requisitos agregados por los artculos 296 y 297 del
CPC al artculo 1464, permiten equiparar la enajenacin de una especie litigiosa con la enajenacin de las
cosas embargadas, en lo relativo a la forma como podra efectuarse vlidamente tal enajenacin.

Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestacin del cesionario
envuelve una
A. Gormaz
R.
contingencia de ganancia o prdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distincin.

- 119 -

Actos contrarios a la ley, la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres.

Los casos de objeto ilcito contemplados en los artculos 1465 y 1466 se agrupan bajo la
denominacin comn de actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.
a.

Condonacin del dolo futuro.

Dice el artculo 1465 que el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en
cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro, no
vale.
El precepto transcrito, aunque referido al pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada,
tiene un alcance amplio en lo que respecta a dos cosas: primero, a que la condonacin del dolo futuro no
vale, pues, de lo contrario, se estara aceptando anticipadamente que una de las partes acte con dolo, lo
que evidentemente, es inmoral; y segundo, a que el dolo puede condonarse o perdonarse por la persona
que fue vctima de l, pero slo una vez que lo ha conocido; debiendo dicha condonacin formularse por
una declaracin explcita.
b.

Deudas contradas en juegos de azar.

De acuerdo con la primera parte del artculo 1466, hay objeto ilcito en las deudas contradas en
juego de azar. El Cdigo se ocupa del juego y de la apuesta en los artculos 2259 y 2263. De dichas
disposiciones se desprende que el juego y la apuesta pueden ser lcitos o ilcitos, y que son ilcitos los juegos
de azar, esto es, aquellos cuyos resultados dependen exclusivamente de la suerte. Son lcitos, en cambio,
aquellos juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal (como las carreras a pie o a caballo)
siempre que no se contravengan a las leyes o a los reglamentos de polica, y aquellos juegos en que
predomina la destreza o habilidad intelectual, como es, por ejemplo, el ajedrez.
Los juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal o las apuestas que incidan en ellos
engendran obligaciones civiles perfectas, esto es, el que gana el juego a la apuesta tiene accin para exigir el
pago convenido al perdedor.
En cambio, los juegos en que predomina la destreza intelectual no otorgan accin para exigir el pago;
pero si el que pierde el juego o la apuesta paga, no puede pedir repeticin de lo pagado, a menos que se
haya ganado con dolo.
Las deudas contradas en juegos de azar, provenientes del juego mismo o de la apuesta, son anulables
por ilicitud del objeto.
Por excepcin, la ley permite ciertos juegos de azar como son, por ejemplo, la polla chilena de
beneficencia, la lotera de Concepcin o los juegos realizados en casinos tales como el de Via del Mar o
Puerto Varas. Sin embargo, en concepto de algunos el permiso legal para ciertos juegos de azar impedira
solamente, que se aplicaran a los jugadores sanciones penales, pero no obstara a que se aplicaran las
disposiciones del Cdigo Civil a que nos hemos referido.
c.

Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales.

De acuerdo con lo previsto en el artculo 1466, hay objeto ilcito en la venta de libros cuya
circulacin es prohibida por autoridad competente, de lmina, pinturas y estatuas obscenas y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de prensa.
d.

Actos prohibidos por la ley.

El artculo 1466 concluye estableciendo una regla general: hay objeto ilcito en todo contrato
prohibido por las leyes.
A. Gormaz R.

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TEORIA DE LA CAUSA
Los artculos 1445, 1467 y 1468 del Cdigo Civil se refieren a la causa58.
En el artculo 1467 vemos que, de las palabras de la ley puede advertirse que el Cdigo Civil
confunde dos cosas distintas, ya que por una parte habla de la causa de la obligacin y, por la otra, habla de
la causa del acto o contrato. Por lo tanto, nuestro Cdigo plantea uno de los primeros problemas o
interrogantes que encontramos a propsito de la teora de la causa. Esto se refiere a si lo que exige es la
causa de la obligacin o es la causa del acto o contrato.
Otro problema que se advierte en las palabras de la ley, a propsito de la teora de la causa, es qu
debemos entender por ella, pues vemos que desde el punto de vista jurdico existen diversos significados de
la expresin causa. Por lo tanto, no es suficiente la lectura de la ley para entender la problemtica de la
causa y es por ello que debemos analizar los siguientes puntos:
Diversas acepciones de la expresin causa.
Orgenes histricos de la teora de la causa.
Posicin doctrinaria moderna acerca de la teora de la causa.
Diversas acepciones de la expresin causa.
Desde un punto de vista puramente terico, la causa como requisito del acto jurdico es el fin que lo
justifica ante el derecho como merecedor de tutela jurdica.
a)
Causa eficiente: Es todo aquello que genera lo que antes no exista. Desde este punto de vista la
causa eficiente de las obligaciones son sus fuentes, porque precisamente son stas las que generan la
obligacin. Tenemos los delitos, cuasidelitos, contratos, cuasicontratos, la ley, todas fuentes de las
obligaciones.
En este sentido, la causa eficiente del contrato es el consentimiento.
b) Causa formal inmediata: Es el fin prximo invariable e idntico en todo tipo de acto jurdico que
pertenece a una misma especie. Por ejemplo, en contrato de compraventa siempre la causa, para el
comprador va a ser procurarse de un bien determinado, y para el vendedor, ser obtener un precio en
dinero, es decir, es invariable, es un concepto que es objetivo.
c)
Causa final, mediata u ocasional: Es el motivo lejano, variable y diferente que puede encontrarse
en un acto jurdico. As, actos jurdicos que pertenecen a la misma especie, pueden tener, desde este punto
de vista, causas totalmente distintas. Por ejemplo, dos personas celebran un contrato de compraventa de un
auto. La causa, objetivamente, es la causa formal inmediata, pero si nos vamos al motivo ocasional, puede
que una persona haya comprado ese auto para trabajar y otra para usarlo los domingos, es decir, el motivo
es variable.
Orgenes de la teora de la causa.
En el derecho romano en general, no se exige la causa como requisito esencial del acto jurdico. Es
por ello que esta teora de la causa no tiene su origen en Roma, sino que surge en la poca medieval, con el
58

Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
1 Que sea legalmente capaz;
2 Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3 Que recaiga sobre un objeto lcito;
4 Que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y si el ministerio o la autorizacin de otra.
Artculo 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es
causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o
al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o
A. Gormaz R.
de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Artculo 1468. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.

- 121 -

derecho cannico, el cual, dada su naturaleza, incorpora elementos de moralidad a la estructura jurdica, ya
que establece como requisito del acto jurdico una causa, pero debe ser una causa final, mediata u ocasional.
Para los canonistas, la causa es el motivo que induce a la celebracin del acto o contrato.
Resulta que los canonistas se dieron cuenta de que poda ocurrir que actos, que objetivamente eran
lcitos, si se miraban desde el punto de vista subjetivo del motivo, seran ilcitos.
Por ejemplo: En el contrato de arrendamiento tenemos, por un lado el uso y goce y por el otro
recibir una renta, son las causas inmediatas. Pero si vamos a los motivos, puede transformarse en ilcito, ya
que, por ejemplo, se puede destinar el inmueble a la fabricacin de cocana y la renta del arrendador se
pacta sobre un porcentaje de las utilidades que d la cosa.
En el siglo XVII aparece un jurista francs, reconocido como el creador de la teora clsica de la
causa, Jean Domat, 1625-1695.
Teora clsica de la causa.
Esta teora descansa sobre tres pilares fundamentales:
Exige la causa de la obligacin y no la causa del contrato.
Aprecia la causa desde un punto de vista objetivo, adopta un concepto de causa final inmediata.
Para determinar cul es la causa de la obligacin, distingue entre contratos bilaterales, reales y
gratuitos:
I)
Contratos bilaterales: la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin correlativa de la
otra. Por ejemplo, en un contrato de compraventa la obligacin del vendedor de hacer la tradicin de loa
cosa vendida es la causa de la obligacin del comprador de pagar el precio y viceversa.
II) Contratos reales: Domat dice que la causa de la obligacin de restituir es la entrega o tradicin ya
efectuada. Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega o tradicin de la cosa.
III)
Contratos gratuitos: La causa de la obligacin es el motivo justo y racional
que induce a
efectuar una liberalidad., como algn servicio prestado o algn otro mrito del donatario, o simplemente el
placer de hacer el bien, con lo cual Domat subjetiviza la causa a propsito de los contratos gratuitos. Hay
que indagar, hay consideraciones subjetivas, Artculos 1699 y 1772.
En el siglo XVIII aparece Potier, quien perfecciona la teora de la causa respecto de los contratos
gratuitos y la perfecciona en el sentido de que dice que la causa de la obligacin en los contratos gratuitos
es la mera liberalidad.
Frente a esta teora de la causa existe otra tendencia casualista que considera la causa como requisito
del acto jurdico, y es la teora de la causa ocasional.
Teora de la causa ocasional, o causa final mediata, o mvil o motivo determinante.
La causa es el motivo que determina al autor del acto jurdico o a las partes de la convencin a
otorgarlo. Es un motivo propio de cada autor o de cada parte y, por lo tanto, es distinto en cada acto
jurdico, aunque pertenezcan a la misma especie.
En segundo lugar, esta causa debe ser lcita y distinguen en relacin a la licitud de la causa:
I)
Contratos gratuitos: No se requiere que la ilicitud sea compartida, ni tampoco conocida del
destinatario.
II) Contratos onerosos: La ilicitud debe ser compartida, o, a lo menos, conocida por la otra parte.
Nuestro Cdigo no hace esta distincin.
Diferencias entre esta teora con la teora clsica de la causa.
Esta teora exige la causa del acto o contrato, no la causa de la obligacin, y aprecia la causa desde un
A. Gormaz R.

- 122 -

punto de vista subjetivo, adoptando un criterio de causa final, mediata u ocasional.

Teora de los anticausalistas.
En contraposicin a estas teoras existe la llamada doctrina de los anticausalistas. Para ellos, el acto
jurdico no requiere de causa, pues basta que se cumpla con el requisito de la voluntad o del objeto.
Esta teora es enunciada en el siglo XIX por un profesor alemn llamado Ernst, 1826, el cual tuvo
numerosos seguidores, entre los que destaca Planiol, crtico de los postulados de la teora clsica de la
causa, quien seala que sta es falsa e intil.
Argumentos de Planiol sobre la falsedad de la teora clsica de la causa:
a)
En los contratos bilaterales: Porque no es efectivo que la causa de la obligacin de una de las
partes sea la obligacin de la otra, por lo que mal puede una de ellas ser la causa de la otra, si se considera
que la causa debe necesariamente preceder al efecto, es decir, se pierde la relacin causa-efecto.
b) En los contratos reales: Dice que no es efectivo que la causa de la obligacin de restituir es la
entrega o tradicin ya efectuada, por cuanto la entrega o tradicin es un requisito esencial para que el
contrato real se perfeccione, de modo que si no hay entrega o tradicin, simplemente el contrato no existe.
c) En los contratos gratuitos: Seala que la teora de la causa confunde la causa con los motivos que han
impulsado al disponente, siendo imposible en la prctica diferenciar o separar la intencin de efectuar una
liberalidad, de los motivos que tena el contratante para obligarse.
Planiol tambin critica la teora clsica de la causa por ser intil:
a)
En los contratos bilaterales: Dice que la causa de la obligaciones de las partes es en el fondo el
objeto de la obligacin de la otra, lo que significa que si falta la causa, necesariamente debe faltar el objeto y
si falta el objeto, ese acto jurdico ser susceptible de ser declarado inexistente o nulo absolutamente por
falta de objeto, sin necesidad de tener que recurrir a la causa, lo que demuestra que la teora clsica es intil,
por no requerir el acto jurdico de ese requisito de la causa.
Cabe sealar que estas crticas sobre la inutilidad de la causa que hace Planiol son aceptadas slo en
cuanto se refieren a la causa y al objeto como requisito de existencia y no como requisito de validez, dado
que la causa ilcita no necesariamente implica que el objeto vaya a ser tambin ilcito. Por ejemplo, si
alguien llega a su casa a las 12 de la noche y encuentra a su mujer con otro hombre, se va donde un amigo y
le dice a este amigo que va a matar al tipo que estaba con su mujer, el amigo lo convence para que no lo
mate y le paga para que no lo haga. La causa es ilcita pero el objeto es lcito, que es no matar.
b) En los contratos reales: Dice que es intil la teora clsica por cuanto si no hay entrega o tradicin
se ha omitido un requisito esencial para que el contrato se perfeccione.
c)
En los contratos gratuitos: Seala que es intil, por cuanto si falta la intencin de hacer una
liberalidad, quiere decir que falta la voluntad y si falta la voluntad, ese acto o contrato ser susceptible de
ser declarado inexistente o nulo absolutamente por falta de voluntad, sin necesidad de tener que recurrir a
la causa.
Evolucin de la doctrina y jurisprudencia en Francia.
Distinguen la causa del contrato de la causa de la obligacin. No son doctrinistas, aceptan las dos.
Este concepto surgi a raz de que advirtieron que los postulados de la teora clsica no permitan invalidar
contratos de un contenido evidentemente ilcito o inmoral. Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento
en que se usa el inmueble para fabricar cocana. Tienen una posicin mixta de la teora clsica y la teora
ocasional.
TEORIA DE LA CAUSA DE NUESTRO CODIGO CIVIL
A. Gormaz R.

- 123 -

1.

Qu exige nuestro Cdigo Civil, la causa de la obligacin o la causa del contrato?

a)
Algunos sealan que lo que exige nuestro Cdigo Civil es la causa de la obligacin y sealan como
fundamentos los siguientes:
I) Fundamento de carcter histrico: A la poca de la dictacin del Cdigo Civil, 1855, estaba en
boga la teora clsica de la causa, la cual exige la causa de la obligacin, de modo tal que Andrs Bello
habra seguido los postulados de esta teora.
II) Argumentos de texto: El inciso primero del artculo 1467 del Cdigo Civil seala que no puede
haber obligacin sin una causa real y lcita. Al decir obligacin, revela que nuestro Cdigo exige la causa de
la obligacin y no la del acto o contrato.
III) El artculo 1445 comienza sealando "Para que una persona se obligue a otra...".
b)
Otros dicen que nuestro Cdigo Civil exige la causa del contrato y sealan los siguientes
argumentos:
I) Fundamentos de carcter histrico: A la poca de la dictacin del Cdigo Civil ya exista la teora
de la causa ocasional, ya que sta surge en la poca medieval con el derecho cannico y que, por lo tanto,
Andrs Bello se habra apartado de los postulados de la teora clsica en boga en ese momento y habra
seguido los postulados de esta otra teora.
II) Argumento de carcter legal: El inciso segundo del artculo 1467 del Cdigo Civil seala que la
causa es el motivo que induce a la celebracin del acto o contrato, lo que revela que se est exigiendo la
causa del contrato y no la causa de la obligacin.
III) El artculo 1445: Al sealar que "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad", revela que se exige la causa del contrato.
c)
Finalmente existe una postura mixta que seala que nuestro Cdigo Civil exige tanto la causa del
contrato como la causa de la obligacin. Dan como fundamento los artculos 1467 y 1445.
2.
Nuestro Cdigo Civil Adopta un concepto de causa final inmediata o final (objetivo), o una
causa mediata u ocasional (subjetivo)? Aprecia la causa desde un punto de vista objetivo o
subjetivo?
a)
Hay unos partidarios de que nuestro Cdigo Civil aprecia la causa desde un punto de vista objetivo,
adoptando un concepto de causa final inmediata: Sealan los siguientes argumentos:
I) Fundamentos de carcter histrico: Dicen que a la poca de la dictacin del Cdigo Civil estaba en
boga la teora clsica de la causa, la cual, sabemos, aprecia la causa desde un punto de vista objetivo, y
Andrs Bello habra seguido los postulados de esta teora. Prueba de ello es el artculo 1467 que
prcticamente reproduce los postulados de Planiol a propsito de la causa de la obligacin en los contratos
gratuitos, al sealar que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
II) Argumentos de carcter legal: El artculo 1467 seala que no puede haber obligacin sin una
causa real. Luego, que la causa sea real significa que debe existir. Al sealar nuestro Cdigo Civil que la
causa debe ser real, que debe existir, quiere decir que el legislador se plante la hiptesis de que la causa
puede faltar, hiptesis que slo se puede verificar en la medida de que la causa sea apreciada desde un
punto de vista objetivo, por cuanto, si apreciamos la causa desde un punto de vista subjetivo, ocurre que la
causa nunca va a faltar porque siempre va a existir un motivo que nos induce a la celebracin del acto o
contrato, de tal modo que no cabe duda que nuestro Cdigo Civil la est apreciando desde un punto de
vista objetivo al decir que la causa es real.
A. Gormaz R.

- 124 -

Que la causa puede faltar est fundamentado en el inciso tercero del artculo 1467, al sealar que la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa.
Finalmente estos autores sealan como argumento que el artculo 1467 es incompleto al disponer
que la causa es el motivo que induce al acto o contrato, debiendo ste haber dicho que la causa es el motivo
jurdico abstracto que induce a la celebracin del acto o contrato, con lo cual la objetiviza nuevamente.
b)
Los partidarios de que nuestro Cdigo Civil aprecia la causa desde un punto de vista subjetivo,
adoptando un concepto de causa final mediato u ocasional. Sealan como fundamentos los siguientes:
I) Argumentos de carcter histrico: A la poca de 1855 ya exista la teora causal ocasional, que
naci con el derecho cannico.
II) Argumentos del texto: El Artculo 1467 seala expresamente que la causa es el motivo que induce
a la celebracin del acto o contrato, de modo que no cabe duda que nuestro Cdigo Civil adopta un
concepto de causa final mediata u ocasional.
Este artculo, al decir que la causa debe ser real, quiere significar que la causa siempre debe estar
presente, por cuanto siempre va a existir un motivo que me induce a la celebracin del acto o contrato, de
lo contrario, se tratara de un acto de demente, de una persona sin voluntad.
Sealan que tanto es as, que el juez slo individualizando el motivo real, el motivo verdadero que
indujo a una de las partes a contratar, podra calificar la causa de lcita o ilcita.
Finalmente, sealan que el ejemplo que da el Artculo 1467 en su inciso tercero, no puede ser
tomado en su sentido literal, es decir, como falta de causa. Dicen que lo que ocurre es que en el caso en
comento, existe un motivo, una causa, pero equivocada, errada, y esta falsa o errada causa es asimilada en
doctrina a la ausencia de causa, pero que la realidad es que existe un motivo.
c)

Los partidarios de una postura mixta aceptan las dos causas: la inmediata y la mediata.
La inmediata tratndose de la causa de la obligacin.
La mediata tratndose de la causa de acto o contrato.
El fundamento es el artculo 1467, ya que dicen que tratndose de la causa de la obligacin Andrs
Bello habra seguido los postulados de la teora clsica de la causa, y tratndose de la causa del acto o
contrato, habra seguido los postulados de la teora de la causa ocasional.
Esta postura est totalmente de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia francesa, con la diferencia
de que la teora francesa no da un concepto de causa como la da nuestro Cdigo Civil.
Requisitos de la Causa.
Nuestro Cdigo exige dos requisitos: la causa debe ser real y lcita.
Si apreciamos la causa desde un punto de vista objetivo, significa la realidad de la causa, lo que
implica que la causa puede faltar.
Sin embargo, si la apreciamos desde el punto de vista subjetivo, es decir, como el motivo que induce
a la celebracin del acto o contrato, tal como la define nuestro Cdigo Civil, que la causa sea real significa
que siempre va a haber un motivo que induce a la celebracin del acto o contrato, de manera que nunca
podra plantearse la hiptesis de la inexistencia de la causa.
No obstante lo anterior, existen casos excepcionalsimos de actos jurdicos que carecen de causa; son:
Actos o contratos simulados.
Lo que en doctrina se llama acto jurdico abstracto de causa, es decir, se trata de actos jurdicos que,
aunque carecen de causa, es irrelevante, pues siguen siendo perfectamente vlidos. Tal cosa ocurre,
segn algunos autores, en el contrato de fianza (artculo 2335) que se celebra entre el acreedor y fiador
y en el que no interviene el deudor. El motivo, la causa del contrato de fianza, consiste, en el caso de
A. Gormaz R.

- 125 -

ser gratuita, en una mera liberalidad que hace el fiador a favor del deudor. La causa de la fianza no est
en la relacin acreedor-fiador, sino que en la relacin fiador-deudor, y ocurre que el deudor no es parte
en el contrato y es por ello que algunos autores han sealado que la fianza carece de causa, por cuanto
no es posible buscar la causa en personas ajenas al contrato, sin perjuicio de que el contrato de fianza
sigue siendo vlido.
Por otra parte, se sostiene que la causa de la fianza es real, existente, y consiste en esta liberalidad que
hace el fiador, aunque debamos buscarla en personas ajenas al contrato.
Otro caso de acto jurdico abstracto de causa se encuentra en el inciso tercero del artculo 1467, que
plantea, en doctrina, el error sobre los motivos. Este error sobre los motivos no vicia el consentimiento, no
es relevante. El nico caso en que s tiene relevancia jurdica, y no en el sentido de que vicia el
consentimiento, es en el inciso tercero del Artculo 1467, en que hay un error motivo, consistente en la
promesa de pagar creyendo que existe una deuda, pero la deuda no existe. Este error motivo, esta falsa
causa, es asimilada en doctrina a la ausencia de causa.
Relacin de la Causa con otros Vicios del Consentimiento
1.
Tanto en el error sustancial como en el error en la persona hay un error en los motivos, una falsa
causa, una errada causa. Por ello encontramos la relacin entre la causa y estos vicios del consentimiento.
Por ejemplo: Si contrato a Plcido Domingo y aparece Buddy Richard, aparece un error motivo.
El error motivo no tiene relevancia jurdica, no se puede invocar.
El error sobre los motivos no vicia el consentimiento, no es relevante.
En el nico caso en que el error motivo es relevante es en el caso del inciso tercero del artculo 1467,
y no es relevante en el sentido de que vicia el consentimiento, sino en el sentido de que equivale a la
ausencia de causa, tal como lo expresa la citada disposicin. Para los tratadistas hay una causa pero errada.

Artculo 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
La nica forma de echar abajo un acto en que incide el error en la sustancia o en la persona es
alegando nulidad relativa, por encontrarse viciado el consentimiento, y no cabe alegar nulidad absoluta por
falta de causa.
2.

Tambin existe relacin entre la causa con la fuerza y el dolo.

El dolo y la fuerza son los motivos que inducen a la celebracin del acto o contrato. Hay que aplicar
las reglas de los vicios del consentimiento, es decir, nulidad relativa. No puede alegarse la nulidad absoluta
por causa ilcita, porque existe un principio llamado de la especialidad, que dice que la norma especial prima
sobre la general, y se ha sostenido en forma unnime que las normas especiales son aquellas que gobiernan
los vicios de la voluntad, por lo que priman sobre las normas que gobiernan la causa ilcita.
FRAUDE A LA LEY
Consiste en procedimientos en s lcitos o en maniobras jurdicas a veces engaosas, que tienen la
apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten realizar lo que la ley prohbe o no hacer lo que la ley
A. Gormaz R.

- 126 -

ordena.
Frente a una norma jurdica que prohbe la realizacin de un determinado acto jurdico, el sujeto
puede adoptar diversas actitudes:
1.
Acatar el ordenamiento jurdico
2.
Transgredirlo. Si lo transgrede puede hacerlo: a) En forma pblica; o, b) En forma vedada u oculta.
Si lo hace en forma oculta, puede hacerlo de dos maneras: a) Encubriendo un negocio ilcito bajo la
apariencia de uno lcito; por ejemplo, Un usurero que pone una financiera; o, b) Que el individuo no se
aproveche del acto que la ley prohbe realizar sino que recurra a otro u otros actos que son en si lcitos a
travs de los cuales puede conseguir el resultado que la ley prohbe. En este ltimo caso hay fraude a la ley.
Se cita como ejemplo tpico de un caso de fraude a la ley aquel en que los cnyuges de comn
acuerdo plantean un juicio de separacin judicial y obtenida la sentencia celebran un contrato de
compraventa y se reconcilian con posterioridad.
Como vimos anteriormente el artculo 1796 declara que es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no divorciados perpetuamente. Sin embargo, en el caso del ejemplo podra parecer que todos los
actos que se celebraron fueron lcitos, si bien se tuvo por objeto burlar la ley.
Elementos del fraude a la ley
1 Que, a travs del acto, se obtenga en forma indirecta el resultado que la ley no quiere (elemento
material u objetivo).
2 La intencin o nimo de defraudar o burlar la ley (elemento psicolgico o subjetivo).
Es necesaria la concurrencia de ambos elementos para que exista fraude a la ley?
Algunos sostienen que para que exista fraude a la ley basta la concurrencia del primer elemento, del
elemento material objetivo, por cuanto dicen que no siempre existe el nimo de defraudar la ley. Para estos
autores, el elemento intencional no sera de esencia del fraude a la ley. Para ellos, hay fraude cada vez que, a
travs de actos voluntarios, muchas veces no intencionales, se crea una situacin conforme a la ley segn su
letra, pero violada segn su espritu.
Otros, en cambio, sostienen que para que exista fraude a la ley es indispensable el nimo
defraudatorio, es decir, la intencin de burlar la ley. Es aqu donde la causa se vincula con el fraude a la ley,
porque para estos autores, en el acto en fraude a la ley habra una causa ilcita, y ello precisamente por la
intencin de burlar la ley.
La doctrina mayoritaria ha sealado que la ilicitud no est en el acto mismo, el que no contraviene
directamente el ordenamiento jurdico, sino que la ilicitud se encuentra en los motivos perseguidos con la
realizacin del conjunto de actos o procedimientos en fraude a la ley59.
La sancin para los actos en fraude a la ley es la nulidad absoluta, por cuanto se equipara a los actos
contra ley, es decir, aquellos prohibidos por la ley. Ello, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 10 del
Cdigo Civil: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
LA SIMULACION

59

En nuestra opinin el fraude a la ley no es un conjunto de actos que individualmente considerados sean lcitos, pero cuyo objetivo final es
burlar la ley. Ello porque un conjunto de actos lcitos no pueden producir uno ilcito. El fraude a la ley es un conjunto de actos que
A. Gormaz
R.
considerados individualmente son aparentemente lcitos, pero que en realidad adolecen de causa ilcita porque se celebran
precisamente
para producir un fin ilcito, cual es burlar la ley.

- 127 -

El artculo 1560, en materia de interpretacin de los contratos, estableci el sistema subjetivo de la

voluntad real: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras." Es decir, hace primar la voluntad real por sobre la declarada.
La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de
acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engao, la apariencia de un acto jurdico que no existe
o que es diferente de aquel que realmente se pretende llevar a cabo.
Requisitos.
1.
Debe existir disconformidad entre la voluntad real y la declarada.
2.
Esa disconformidad debe ser deliberada. Si no es deliberada hay error esencial u obstculo.
3.
Debe existir acuerdo entre partes. En virtud de este requisito, se ha sealado que la simulacin slo
podra tener lugar respecto de actos jurdicos bilaterales; pero esto no es absoluto, ya que tenemos, por
ejemplo, que el desahucio es un acto jurdico unilateral, pero es perfectamente posible que arrendador y
arrendatario simulen un desahucio que no existe.
4.
Debe existir el propsito perseguido por las partes de engaar a terceros.
Existe dolo en la simulacin? No. Si bien en ambos hay un propsito de engaar, se diferencian en que
en la simulacin el propsito es engaar a terceros, mientras que en el dolo se pretende engaar a la otra
parte, por lo que no existe acuerdo entre las partes, mientras que en la simulacin si.
Clasificacin de la Simulacin.
La simulacin puede ser lcita o ilcita atendiendo a si persigue o no perjudicar a terceros.
1.
Lcita: es aquella en que las partes no persiguen el propsito de causar perjuicios a terceros, e incluso
ms, muchas veces puede estar motivada por fines altruistas o inocentes. Por ejemplo, una persona con
mucho dinero tiene un hermano en muy mala situacin, que perdi el auto que le serva como medio de
trabajo. Para ayudar a su hermano decide regalarle un auto, pero a fin de no crear resquemores entre sus
otros hermanos, simula que se lo vende el auto.
2.
Ilcita: es aquella en que las partes persiguen el propsito de perjudicar a terceros. Por ejemplo,
simular una compraventa para evitar el pago del impuesto a las donaciones. Esta simulacin ilcita est
sancionada en el artculo 471 N 2 del Cdigo Penal60.
La simulacin ilcita puede ser absoluta o relativa.
a.
Simulacin absoluta: es aquella en que las partes otorgan un acto jurdico aparente que en realidad
no existe. El acto simulado no encubre otro acto real. Por ejemplo, una persona tiene muchas deudas y
sabe que en cualquier momento lo van a embargar, entonces, simula un contrato de compraventa con un
amigo traspasndole todos sus bienes.
b.
Simulacin relativa: es aquella en que las partes otorgan un acto jurdico distinto del que realmente
estn celebrando, distinto en relacin a su naturaleza, a su contenido o a las partes.
I)
En relacin a su naturaleza. Por ejemplo: se celebra una aparente compraventa, pero en realidad es
una donacin.

60

1
2
3

Ser castigado con presido o relegacin menores en sus grados mnimos o multas de once a veinte sueldos vitales: A. Gormaz
El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero.
El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Derogado.

R.

- 128 -

II)
En relacin a su contenido. Por ejemplo, cuando el objeto, el precio o la fecha del acto simulado
son diferentes al del acto que realmente celebran, o cuando las partes simulan una modalidad, que en
realidad no existe.
III)
En relacin a las partes. Compra Juan, pero en realidad compra Pedro. Este caso es frecuente en
aquellos casos en que se trata de eludir una incapacidad. Por ejemplo, supongamos que Diego es
relativamente incapaz (disipador declarado en interdiccin) y quiere comprarse un auto. Como su curador
no lo autoriza, le pide a Marcelo que compre el auto a su nombre.
Consecuencias de la Simulacin.
Hay que distinguir si es absoluta o relativa.
Si la simulacin es absoluta, probada que sea la simulacin, el acto simulado es inexistente, ya que
carece de causa (para los que dicen que la inexistencia no tiene cabida en nuestro Cdigo Civil, sera nulo
absolutamente).
Si la simulacin es relativa, probada que sea la simulacin, el acto simulado ser tambin inexistente,
pero quedar al descubierto el contrato que las partes celebraron realmente, y quedando al descubierto el
contrato real, se le podrn aplicar todas las sanciones que correspondan por los vicios de que adolezca. Es
decir, habr que ver si el acto real cumple con todos los requisitos de existencia y validez de todo acto
jurdico. Por ejemplo, las partes aparecen celebrando un contrato de compraventa, pero en realidad estn
celebrando un contrato de donacin. La compraventa es inexistente; queda, sin embargo, al descubierto el
acto real, tenemos que analizar si la donacin cumple con todos los trmites y generalmente no los va a
cumplir, faltar un requisito de validez, que es la insinuacin de la donacin, y, por lo tanto, esa donacin
ser nula, de nulidad absoluta.
Efectos de la Simulacin
Hay que distinguir:
1.
Entre las partes: Entre las partes tiene plena aplicacin el artculo 1560, es decir, prima la voluntad
real por sobre la voluntad declarada. El acto simulado no existe entre las partes. De esta manera,
supongamos que las partes aparentan celebrar un contrato de compraventa de un bien raz, pero en
realidad, celebran un contrato de donacin. El donante no podra dirigirse con posterioridad contra el
donatario para el pago del precio ya que ste podra oponerse mediante la excepcin de simulacin.
Pero cmo se prueba la voluntad real? En el ejemplo propuesto, nos enfrentamos al problema de
que el contrato de compraventa de bienes races debe celebrarse por escritura pblica61. Luego, se tendr
una prueba fehaciente de la compraventa frente a la palabra de la contraparte de que, en realidad, el
contrato celebrado fue una donacin. Lamentablemente en este caso no se podr recurrir a la prueba
testimonial (artculos 1708 y 1709)62. Luego, es difcil acreditar cul fue la voluntad real de las partes. Habr
que recurrir a otros medios de prueba; por ejemplo, averiguando el patrimonio del supuesto donatario,

61

Artculo 1700. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de
las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran
dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.
62
Artculo 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
Artculo 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato,
sobre lo que
A. niGormaz
R.
se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se
trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

- 129 -

dado que si ste no era ms que un estudiante cabra preguntarse de dnde sac la plata para comprar la
propiedad. Tambin ser relevante determinar si hubo o no traspaso de dinero, cheques, etc.
Lo recomendable en estos casos es dejar constancia de la voluntad real, sea por escritura pblica o
privada. As se desprende de lo dispuesto en el artculo 170763.
2.
Respecto de terceros: En este caso hay que distinguir entre los terceros que quieren aprovecharse
de la voluntad real y aquellos que quieren aprovecharse de la voluntad declarada.
Tratndose de los terceros que quieren aprovecharse de la voluntad real, lo que los perjudica es la
voluntad declarada, es decir, el acto simulado, por lo tanto, debern ejercer la respectiva accin de
simulacin, absoluta o relativa segn sea el caso.
Tratndose de los terceros que quieren aprovecharse de la voluntad declarada, lo que os perjudica es
la voluntad real. En este caso, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1707, la voluntad real es
inoponible a terceros. Por lo tanto, en este caso la sancin ser la inoponibilidad (artculos 170064 y 1707).
Accin de simulacin.
Es aquella accin ejercida por la parte o terceros a quienes la simulacin perjudica con el objeto de
que el juez declare cul ha sido la voluntad real de las partes.
Los titulares de esta accin sern, por lo general, los terceros a quienes el contrato simulado perjudica
y tambin, las partes, cuando la otra desconoce el vnculo real.
Esta accin de simulacin puede ser:
a)
Absoluta: es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto un acto jurdico aparente que, en realidad,
no existe.
b) Relativa: es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto un acto jurdico distinto al que realmente las
partes celebraron, dejando al descubierto el contrato realmente celebrado por las partes, el cul podr ser
atacado por la causal de ineficacia jurdica que corresponda.
Diferencia entre fraude a la ley y simulacin.
En el fraude a la ley, para eludir un precepto legal, se recurre a un procedimiento en s lcito; en
cambio, en la simulacin, a fin de ocultar la violacin de un precepto legal, se recurre a un negocio
aparente.
Prescripcin de la accin de simulacin.
El Cdigo Civil no seala un plazo de prescripcin especial. No regula la accin de simulacin. Sin
embargo, la mayora de los autores, sealan que se trata de, y, por lo tanto, se rige por las reglas generales
en materia de prescripcin ordinaria a que se refieren los artculos 2514 y 251565.
De esta manera, el plazo de prescripcin es de 5 aos, plazo que se cuenta, respecto de las partes,
desde que una de ellas desconoce el vnculo real; y, respecto de terceros, desde que stos han tenido
conocimiento del acto simulado.
63

Artculo 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto
contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
64
Artculo 1700. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad
de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran
dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.
65
Artculo 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no
se hayan ejercido dichas acciones.
A. Gormaz R.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.
Artculo 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos.

- 130 -

LAS FORMALIDADES
Son ciertos requisitos que dicen relacin con la forma o aspecto externo de los actos jurdicos,
requeridas por la ley con objetivos diversos y cuya omisin se sanciona en la forma prescrita por el
legislador.
Podemos agruparlas de la siguiente manera:
Las formalidades propiamente tales o solemnidades.
Las formalidades habilitantes.
Las formalidades por va de prueba.
Las formalidades por va de publicidad.
Formalidades propiamente tales o solemnidades
stas se clasifican en aquellas requeridas para la existencia del acto jurdico y aquellas requeridas para
la validez del acto jurdico.
1.

Aquellas requeridas para la existencia del acto jurdico.

Son los requisitos externos que la ley exige para la celebracin de ciertos actos jurdicos, pasando a
ser la solemnidad el nico medio a travs del cual, el autor o las partes que celebran el acto, pueden
manifestar su voluntad.
Para la mayora de los autores, estas solemnidades constituyen un requisito de la esencia del acto
jurdico, un requisito ms para la existencia de los mismos, as como la voluntad, el objeto y la causa.
Otros autores, sealan que stas no constituirn un requisito independiente de la voluntad, porque
dicen que en los actos jurdicos solemnes la nica forma en que el autor o las partes expresen su voluntad
es la solemnidad, por lo tanto, estn incorporadas dentro de la voluntad.
La regla general, es que los actos o contratos sean consensuales, es decir, que se perfeccionan por el
simple consentimiento de las partes. La excepcin, son los actos jurdicos solemnes. Por ejemplo, es
solemne el contrato de compraventa de bienes races, consistiendo la solemnidad en el otorgamiento de
escritura pblica66. Si se omite la escritura pblica la sancin ser la inexistencia.
Las solemnidades no se presumen, sino que deben estar expresamente sealadas por la ley. Sin
embargo, las partes pueden, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, darle el carcter de
solemne a un acto jurdico que no lo es, que es simplemente consensual (artculo 1802)67.
2.

Aquellas requeridas para la validez del acto jurdico.

Son requisitos externos que la ley exige para la validez del acto jurdico, sin que la solemnidad sea la
nica forma a travs de la cual, el autor o las partes, puedan manifestar su voluntad.
Por ejemplo, el testamento, abierto o cerrado, debe otorgarse ante cierto nmero de testigos, cuya
presencia constituye una solemnidad requerida para la validez del acto. Si se omite esta solemnidad, la
sancin ser la nulidad absoluta. Otro ejemplo, es el trmite de insinuacin de las donaciones, el cual, es
tambin, una solemnidad requerida para la validez del acto. Si se omite la solemnidad, la sancin tambin

66

Artculo 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones
siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la Ley, mientras no se
ha otorgado escritura pblica.
A. Gormaz R.
67
Artculo 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no
se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

- 131 -

ser la nulidad absoluta, por tratarse de la omisin de un requisito que la ley exige para el valor del acto o
contrato en consideracin a su naturaleza (artculo 1682)68.
Formalidades Habilitantes
Son requisitos exigidos por la ley, para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo. Por lo
general, esta formalidad consiste en la autorizacin que debe dar una determinada persona.
Es as que el artculo 260 dispone que se requiere de la autorizacin del padre, la madre o del curador
adjunto para ciertos actos del hijo sujeto a patria potestad69.
Por otra parte, existen numerosas disposiciones que establecen una formalidad habilitante de
proteccin para los incapaces, como por ejemplo, los artculos 25470, 39371, 1749, entre otros.
De esta manera, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 254, la nica forma de proceder a la
enajenacin o gravamen de bienes races pertenecientes al hijo sujeto a patria potestad es por medio de la
autorizacin judicial.
En el caso del artculo 393, para que se puedan enajenar o gravar los bienes races del pupilo
tambin se requiere autorizacin judicial, la que constituye una formalidad habilitante. Por su parte, el
artculo 394 exige que la venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo se haga en pblica subasta, la
que tambin es una formalidad habilitante.
Por su parte, los artculos 1749 y 1754 exigen al marido autorizacin de la mujer para una serie de
actos que se realicen respecto de los bienes sociales (artculo 1749) y propios de la mujer (artculo 1754);
como por ejemplo, enajenar bienes races.
En este caso la ley exige una formalidad habilitante al marido no por su estado civil de casado, sino
por la calidad de las partes en el, en nuestro concepto, contrato de sociedad conyugal, ya que actualmente la
mujer casada en este rgimen matrimonial es plenamente capaz y slo tiene una incapacidad especial para
administrarla. La calidad de administrador ordinario de la saciedad conyugal se la atribuye la ley al marido
por el slo hecho del matrimonio.
La sancin que reciben los actos o contratos en que se ha omitido una formalidad habilitante
exigida por la ley es, por regla general, la nulidad relativa, por tratarse de la omisin de una formalidad
exigida por la ley para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin al estado o calidad de las
personas que lo ejecutan o acuerdan. As se desprende de lo dispuesto en el inciso final del artculo 1682,
confrontado con los incisos 1 y 2: cualquiera otra especie de vicio produce la nulidad relativa, y da
derecho a la rescisin del acto o contrato (los incisos 1 y 2 sealan las causales de nulidad absoluta).
Formalidades por va de prueba
68

Artculo 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
69
Artculo 260. Los actos y contratos del hijo de familia no autorizados por el padre, o por la madre, o por el curador adjunto, en el caso del
artculo precedente, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial.
Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las
personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de
ellos.
70
Artculo 254. No se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional,
sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
71
Artculo 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos
con hipoteca,
A. Gormaz
R.
censo o servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos,
sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

- 132 -

Son aquellas en que la ley, para los fines de prueba de un acto no solemne, requiere de un
documento, de modo tal que sin este documento, an cuando el acto sea plenamente vlido, no podr
probarse por testigos. A esto se refieren los artculos 1708 a 1711.

Artculo 1708. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por

escrito.

De conformidad a lo dispuesto en el artculo 170972, debern constar por escrito los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
El artculo 1710 es claro al sealar que Al que demanda una cosa de ms de dos unidades tributarias de valor
no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara
que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue."
Finalmente, el artculo 1711 establece que se exceptan de lo dispuesto en los artculos 1708 a 1710,
los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su
representante, que haga verosmil el hecho litigioso.
El inciso 2 del artculo 1711 consagra: As un pagar de ms de dos unidades tributarias en que se
ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque no
certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia. Por ejemplo, Pedro compra un auto y para garantizar el pago del precio acepta un pagar a
favor del vendedor con vencimiento a 90 das. Ese pagar no acredita que el vendedor entreg
efectivamente el auto al comprador, lo nico que acredita es que hay una obligacin, pero autoriza para
recurrir a la prueba de testigos.
El artculo 1711 establece en su inciso final que se exceptan tambin los casos en que haya sido
imposible obtener una prueba escrita, y los dems expresamente exceptuados en este Cdigo y en los
Cdigos especiales.
La sancin por la omisin de las formalidades por va de prueba es que no se podr probar por
medio de testigos el acto o contrato de que se trate.
Formalidades por va de publicidad
Son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros que puedan verse afectados por los efectos
de un acto jurdico. Con este propsito, por ejemplo, la ley exige la inscripcin en un registro pblico o la
publicacin de avisos en un peridico.
La doctrina clasifica estas formalidades por va de publicidad en: a) Medidas de publicidad de simple
noticia; y, b) Medidas de publicidad sustanciales.
1.
Medidas de publicidad de simple noticia.
Son aquellas que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros, las relaciones jurdicas de
otras personas en que puedan tener inters. Por ejemplo, la notificacin al pblico por medio de tres avisos
en un peridico, de los decretos de interdiccin provisoria o definitiva del demente o disipador. Tambin
las publicaciones que deben efectuarse en el Diario Oficial en el caso de la muerte presunta.

72

Artculo 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo
que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones
A.o modificaciones
Gormaz R.
se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

- 133 -

La sancin por la omisin de estas formalidades da derecho a la persona perjudicada a ser

indemnizada por los perjuicios que hubiere sufrido. La omisin de este tipo de formalidades constituye un
delito civil.
2.

Medidas de publicidad Sustancial.

Son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros interesados, que son aquellos que estn o
estarn en relaciones jurdicas con las partes, de los actos que stas celebren. Por ejemplo, la notificacin
que debe hacerse al deudor de la cesin de un crdito. La cesin de crditos est tratada en los artculos
1901 y siguientes. Estas normas de crditos se aplican slo a los crditos nominativos.
De esta manera, la cesin de un cheque nominativo se perfecciona entre cedente y cesionario por la
entrega del ttulo73. Pero para que la cesin se perfeccione respecto del deudor cedido es menester que se le
notifique de la cesin, o que sta, sea aceptada por ste. Mientras no ocurra alguna de estas dos
circunstancias, la cesin ser inoponible al deudor.
La sancin por la omisin de estas formalidades es la inoponibilidad.
EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS
Los efectos de los actos jurdicos estn constituidos por el fin prctico que persiguen el
autor o las partes al ejecutar o celebrar esos actos y que la ley positiva reconoce. En definitiva, son los
derechos y obligaciones que de ellos emanan, se transfieren, modifican o extinguen.
Clasificacin.
Los efectos de los actos jurdicos admiten una doble clasificacin. En primer trmino se distingue
entre:
a) Efectos esenciales: son aquellos que determina la ley no pudiendo el autor o las partes sustraerse a
ellos. Por ejemplo, la obligacin del vendedor de hacer la tradicin o entrega de la cosa y la del comprador
de pagar el precio en el contrato de compraventa.
b) Efectos naturales: son aquellos que estn establecidos por la ley, pero el autor o las partes, en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad, pueden sustraerse a ellos sin afectar la existencia o validez del
acto. Por ejemplo, la obligacin de saneamiento, tambin en el contrato de compraventa.
c) Efectos accidentales: son aquellos que el autor o las partes pueden incorporar en virtud de su
autonoma privada. Cualesquiera otros, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, el orden pblico y
las buenas costumbres.
La segunda clasificacin distingue entre:
a) Efectos directos: son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de los actos
jurdicos. Por ejemplo, la obligacin de pagar el precio y de hacer la tradicin o entrega de la cosa en la
compraventa.
b) Efectos indirectos: son aquellos que resultan como una consecuencia mediata o indirecta de los
actos jurdicos celebrados. Por ejemplo, el derecho de pedirse alimentos entre los cnyuges en el contrato
de matrimonio.
Personas respecto de las cuales los actos jurdicos producen sus efectos
A. Gormaz R.
73

Normalmente, esto va acompaado de una escritura pblica o privada que da cuenta de la cesin. La notificacin conviene hacerla
judicialmente, pero puede ser por carta certificada.

- 134 -

La regla general es que los actos jurdicos produzcan sus efectos respecto del autor o de las partes,
que son quienes los hicieron nacer a la vida del derecho (principio de la relatividad de los efectos de los
contratos). Ellos son quienes pueden fijar sus alcances.
Por lo mismo, si son el autor o las partes los que han fijado el contenido y efecto de los actos
jurdicos, son stos tambin libres para dejarlos sin efecto. Por ejemplo, el testador puede revocar las
disposiciones contenidas en su testamento mientras viva (Art. 99974), los contratantes pueden dejar sin
efecto el contrato celebrado (artculo 1567 inciso 1)75, etc.
Para que la revocacin de un acto jurdico tenga efecto es necesario:
I)
Que proceda del autor que lo ejecut o de las partes que lo celebraron.
II)
Que se observen los mismos requisitos o formalidades del acto que se deja sin efecto.
Los terceros en relacin a los efectos de los actos jurdicos
Ya sealamos que por regla general los actos jurdicos producen sus efectos respecto del autor o de
las partes. Slo excepcionalmente producen efectos respecto de terceros.
En los actos jurdicos unilaterales, los efectos, por lo general, no se radican exclusivamente en el
autor, sino que, necesariamente, van a alcanzar a terceros. As ocurre, por ejemplo, entre los herederos y los
legatarios, que son acreedores testamentarios, o, entre el oferente y el aceptante. Sabemos que la oferta es
un acto jurdico unilateral en virtud del cual una persona propone a otra la celebracin de un determinado
acto o contrato. Resulta ridculo pensar que los efectos de la oferta se radicarn nicamente en el oferente;
sus efectos necesariamente van a alcanzar al destinatario de la oferta, quien, una vez aceptada la oferta,
habr creado una relacin jurdica con el oferente.
Tratndose de los actos jurdicos bilaterales, la regla general es que stos slo produzcan efectos
entre las partes. Sin perjuicio de ello, puede ocurrir que un acto jurdico bilateral produzca efectos respecto
de terceras personas. En doctrina se dan como ejemplo de convenciones que producen efectos, en forma
directa, respecto de terceros que no son parte en el contrato, la estipulacin en favor de otro (artculo
1449), y la promesa de hecho ajeno (artculo 1450). Algunos autores mencionan tambin la novacin.
a) La estipulacin a favor de otro: de acuerdo al artculo 1449 cualquiera puede estipular a favor de
una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo
hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
Esta figura sumamente usada consiste en que una persona contrata con otra, pero estipula por o a
favor de un tercero para que los efectos del contrato se radiquen en ste sin que el primero sea su
representante legal. Este tercero luego deber aceptar expresa o tcitamente y mientras no acepte, las partes
pueden revocar el contrato por su propia voluntad.
Es la aceptacin del tercero la que hace que ste pueda demandar lo estipulado en el contrato,
aceptacin que en realidad lo transforma en parte de l hacindole adquirir derecho y obligaciones (el
tercero reemplaza a la parte que estipul en su favor).
b) La promesa de hecho ajeno: dice el artculo 1450, siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o
74

Artculo 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para
que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
75
Artculo 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
A. Gormaz R.
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

- 135 -

no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la
promesa.
En la promesa del hecho ajeno ocurre algo similar a la estipulacin a favor de un tercero. Mientras
el tercero no ratifica, no se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa, pero cuando lo hace pasa a ser parte de
la convencin y por eso se obliga.
Agreguemos que en todo caso, quien prometi por el tercero que ste iba a dar, hacer o no hacer
alguna cosa y este tercero no ratifica, queda obligado a indemniza los perjuicios correspondientes a la
persona a quien le prometi el hecho del tercero.
c) La novacin: en cuanto liberta a los deudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella
(artculo 1645)
Si varias personas son deudoras solidarias y uno de los codeudores nova la obligacin sin que los
otros accedan a la nueva, se extingue la obligacin originaria de ellos aunque no sean parte del contrato de
novacin. Lo mismo ocurre con el fiador.
Terceros a quienes pueden afectar los actos jurdicos
Dentro de los terceros distinguimos los terceros absolutos de los terceros relativos.
A los primeros no los afectan de ninguna forma los actos celebrados por otras personas, salvo
casos excepcionales como los que acabamos de ver, pero, a los segundos, pueden llegar a afectarles.
Son terceros relativos:
a) Los herederos o sucesores o causa habientes a ttulo universal: los herederos suceden al
causante de sus bienes, pero tambin en sus derechos y obligaciones transmisibles.
Son terceros relativos porque al transmitrseles todo o una parte del patrimonio del causante, los
actos celebrados por l los afectan.
Sin embargo, en rigor los herederos son parte porque reemplazan o representan al causante, son los
continuadores de su personalidad jurdica.
b) Los sucesores o causa habitantes a ttulo singular: dentro de este grupo encontramos en primer
lugar al legatario, que es un tercero relativo porque aunque no responde de las deudas del causante, tiene
responsabilidad subsidiaria con respecto a los herederos por las deudas que el causante contrajo en vida
(deudas hereditarias) y slo hasta el monto de su legado. Tambin el donatario en un tercero relativo, como
asimismo el que compra una cosa que estaba hipotecada, pues puede verse afectado aunque no haya
participado en el contrato de hipoteca porque sucede en las obligaciones al vendedor.
En otras palabras, los sucesores o causa habientes a ttulo singular pueden serlo entre vivos o por
causa de muerte.
c) Los acreedores de las partes: los acreedores, antes que nada, tiene un derecho general de prenda
sobre todos los bienes del deudor (artculo 2465). Cada acto del deudor que aumente o disminuya su
patrimonio afecta al acreedor en la posibilidad de pagarse de su crdito. Adems, el deudor puede otorgar
garantas reales con sus bienes, por ejemplo una hipoteca, y, en tal caso, est dando, adems, un derecho
preferente al acreedor hipotecario por sobre sus otros acreedores.

A. Gormaz R.

- 136 -

TEORA DE LA INEFICIENCIA JURDICA

La ineficacia jurdica, puede definirse como la sancin impuesta por ordenamiento jurdico a aquellos
actos en que se ha omitido un requisito de existencia o de validez, o se ha omitido un requisito necesario
para que el acto jurdico produzca efectos respecto de terceros, o bien, por haberse incurrido o haberse
producido un hecho posterior al nacimiento del acto que le resta eficacia.
Causales de ineficiencia jurdica
Las causales de ineficacia jurdica son:
Inexistencia
Nulidad
Resolucin
Resciliacin
Revocacin
Caducidad
Inoponibilidad
LA INEXISTENCIA
Es la sancin para aquellos actos o contratos en que se ha omitido un requisito de existencia.
Faltando un requisito de existencia no hay acto; dicho de otra manera, el pretendido acto no ha nacido a la
vida del derecho por lo que no existe.
Existe una diferencia fundamental entre la inexistencia y la nulidad y es que el acto jurdico
inexistente no existe, no ha nacido a la vida de derecho, nunca produjo efectos; en cambio, el acto jurdico
nulo produce sus efectos como si fuera vlido mientras la nulidad no sea declarada por sentencia judicial
ejecutoriada.
La teora de la inexistencia nace a propsito del contrato de matrimonio. Los juristas se dan cuenta
de que en este contrato existen requisitos fundamentales, en el que existe un requisito fundamental, que es
la diferencia de sexo. Y resulta que si se omita este requisito, el contrato no poda ser anulado, porque la
nulidad es una sancin de derecho estricto que slo procede en los casos establecidos por el legislador. De
modo tal, que si se omita este requisito, se llegaba al absurdo de que el matrimonio celebrado entre dos
hombres era vlido. Incluso si se sostena que la sancin es la nulidad absoluta, resultaba que el matrimonio
era vlido y produca todos sus efectos mientras no fuera declarada por sentencia judicial ejecutoriada.
Frente a lo anterior, estos juristas sostienen que dicho matrimonio es inexistente y as surge la teora
de la inexistencia, al distinguir estos juristas a propsito del contrato de matrimonio, requisitos de
existencia y requisitos de validez. Esta distincin se aplica, en general, a todos los actos jurdicos.
Hasta hoy en da existe una problemtica que consiste en determinar si la teora de la inexistencia
tiene o no cabida en nuestro Cdigo Civil, o slo en la doctrina. Hay dos posturas:
Algunos autores, encabezados por Luis Claro Solar dicen que nuestro Cdigo Civil acoge la teora de
la inexistencia, es decir, no slo tiene cabida en la doctrina sino que tiene asidero legal. Claro Solar da como
fundamentos los siguientes:
A. Gormaz R.

- 137 -

El artculo 144476 dice que son elementos de la esencia aquellos sin los cuales el contrato "no
produce efecto alguno", es decir, es inexistente, no naci a la vida del derecho77, por lo que nuestro
Cdigo Civil estara reconociendo la teora de la inexistencia.

a)

b)
El artculo 170178 dispone que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados Si se miran como no ejecutados o celebrados significa que son inexistentes, no producen
efectos, por lo que se estara reconociendo dicha teora.
c)
El artculo 180979 se refiere a la determinacin del precio en la compraventa. En la compraventa el
precio debe ser determinado o, a lo menos, determinable. Puede ocurrir que las partes entreguen la
determinacin del precio a un tercero. Si el tercero no lo fija, y las partes no convinieren en otra persona
para hacerlo "no habr venta". Si no hay venta significa que el contrato no existe, con lo que se estara
reconociendo la teora de la inexistencia.
d)
El artculo 1814 inciso primero establece que la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Cuando dice "no produce efecto
alguno", es decir, no existe.
e)
El artculo 205580 establece que No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn,
ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Al decir "no hay sociedad"
estara reconociendo la teora de la inexistencia.
Por otro lado, hay autores que sostienen que el Cdigo Civil no acoge la teora de la inexistencia y
que sta slo tiene cabida en la doctrina. Estos autores estn encabezados por Arturo Alessandri
Rodrguez, que da como fundamentos los siguientes:
a)
No cabe duda que nuestro Cdigo Civil regula la nulidad como causal de ineficacia jurdica y no la
inexistencia. Prueba de ello, es que el Ttulo XX del Libro IV habla De la nulidad y rescisin y no dice
nada respecto de la inexistencia.
b)
Seala que artculo 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisin de un requisito de existencia. En
efecto, esta disposicin sanciona con nulidad absoluta el objeto y la causa ilcita, y luego (es aqu donde dice
que el Cdigo se refiere a la omisin de un requisito de existencia), sanciona con la nulidad absoluta "la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan". Alessandri dice que cuando el
76

Artculo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son
accidentales a un contrato aquellas que ni esenciales ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas
especiales.

77

En circunstancias de que un acto jurdico que adolece de un vicio de nulidad existe mientras no sea declarada por sentencia judicial.
Artculo 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de
cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma,
valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
79
Artculo 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquier
otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
80
Artculo 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
A. Gormaz R.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.
78

- 138 -

Cdigo sanciona con la nulidad absoluta la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza, se est refiriendo a la omisin de
un requisito de existencia y lo sanciona expresamente con la nulidad absoluta lo que significa
necesariamente que el Cdigo Civil no acoge la teora de la inexistencia.
c)
Como ltimo fundamento, seala Alessandri que el artculo 1682, sanciona con la nulidad absoluta
los actos de los absolutamente incapaces, resulta que los absolutamente incapaces carecen de voluntad. Si
carecen de voluntad significa que se ha omitido un requisito de existencia, que es la voluntad, por lo tanto,
la sancin debera ser la inexistencia, pero el Cdigo lo sanciona con la nulidad absoluta lo que demuestra
que no acoge la teora de la inexistencia.
Acto seguido, Luis Claro Solar viene a destruir los argumentos de Alessandri con los siguientes
contra argumentos:
a)
Si bien es cierto que nuestro Cdigo Civil no tiene Ttulo que reglamente la inexistencia, ello se debe
a que la inexistencia es la nada y la nada no admite regulacin alguna.
b)
Dice que no es efectivo que el artculo 1682 sancione con la nulidad absoluta la omisin de un
requisito de existencia al referirse a "la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan". Seala que cuando la ley habla de la omisin de estos requisitos o formalidades se est refiriendo
a la omisin de las solemnidades requeridas para la validez del acto jurdico.
c)
Finalmente, dice que los absolutamente incapaces tiene una voluntad aparente, por lo tanto, no se
est sancionando con la nulidad absoluta la omisin de un requisito de existencia.
En ambas posturas, encontramos argumentos vlidos, algunos ms fueres que otros, pero no cabe
duda que nuestro Cdigo Civil en numerosos artculos utiliza las expresiones no produce efecto alguno,
se entendern como no ejecutados o celebrados, no hay contrato, etc., expresiones que evidentemente
se estn refiriendo a la inexistencia. En cambio cuando el Cdigo se refiere a la nulidad, utiliza la expresin
valor. As por ejemplo, el artculo 10 dispone que los actos prohibidos por la ley son nulos y de ningn
valor; el artculo 1682, por su parte, dice la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
En conclusin, cada vez que falte la voluntad, el objeto, la causa o alguna formalidad requerida para
la existencia del acto jurdico, la sancin ser la inexistencia. Y cada vez que la voluntad se encuentre
viciada, exista un objeto o causa ilcita o se omita algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para
el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza o a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, la sancin ser la nulidad81.
Toda esta discusin tambin tiene importancia prctica, ya que existe bastante diferencia entre lo
que es inexistencia entre inexistencia y nulidad no slo tiene importancia doctrinaria, sino tambin
importancia prctica, dado que existen diferencias fundamentales entre una y otra:
a)
El acto jurdico inexistente no existe, ni ha nacido a la vida del derecho, y por ende, no produce
efectos; en cambio, el acto jurdico nulo nace a la vida del derecho, pero nace viciado y produce todos sus
efectos mientras la nulidad no sea declarada por sentencia judicial.

81

Haciendo abstraccin de lo que dicen estos dos autores, si nos remitimos a la Ley de Sociedades Annimas, Ley
A. N18.046,
Gormaznos
R.
encontramos con una disposicin que establece claramente la inexistencia y no la nulidad. En efecto, el artculo 6, seala que es
inexistente la sociedad que no se ha constituido por escritura pblica o en que falta la inscripcin o publicacin, dentro de los plazos
sealados.

- 139 -

b)
La inexistencia no requiere de declaracin judicial; en cambio, la nulidad requiere necesariamente de
una sentencia judicial que la declare.
c)
El acto inexistente no puede sanearse; en cambio, el acto que es nulo, s puede sanearse,
distinguindose entre nulidad absoluta y relativa.
d)
La inexistencia puede alegarla cualquier persona; la nulidad slo pueden alegarla ciertas personas,
distinguindose entre nulidad absoluta y relativa.
e)
La nulidad slo aprovecha a las partes del pleito82; de la inexistencia puede aprovecharse cualquier
persona.
f)
La inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin, porque la inexistencia es la nada y de la
nada no puede nacer una accin; la nulidad, en cambio, puede hacerse valer como accin o como
excepcin.
LA NULIDAD
Es la sancin de ineficacia jurdica para aquellos actos o contratos en que se ha omitido un requisito
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie o estado o calidad de las
partes (artculo 1681).
"Artculo 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor
del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa."
El artculo 1681 distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa, Cuando se refiere a la especie
del acto o contrato se trata de nulidad absoluta y cuando se refiere al estado o calidad de las partes, a la
nulidad relativa. stas se diferencian en cuanto a su fundamento, en cuanto a las causales, en cuanto a
quienes pueden alegar uno u otro tipo de nulidad y en cuanto a la forma de sanearse.
Sin embrago, hay ciertas caractersticas comunes a ambos tipos de nulidad:
a)
Ambas son tratadas como un modo de extinguir las obligaciones (artculo 1567 N 883)
Cabe sealar que con la declaracin de nulidad lo que se extingue es el acto jurdico en el cual incide
el vicio de nulidad o rescisin, y como consecuencia de la extincin del acto jurdico se extingue la
obligacin, siempre y cuando la obligacin no haya sido cumplid. Si la obligacin ya fue cumplida, significa
que se extingui por otro modo, que, generalmente, ser el pago, de modo tal que el efecto de la
declaracin de nulidad no ser la extincin de la obligacin, porque sta desde que fue cumplida ya se
extingui, sino que el efecto ser el de retrotraer a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato dando lugar a las prestaciones mutuas entre las partes.
b)

Ambas presentan principios comunes:

I)
Ambas pueden alegarse como accin o como excepcin. Como accin, cuando
Pedro directamente demanda la nulidad del acto o contrato; como excepcin, cuando Pedro, demandado
por Juan, se opone diciendo momento, este contrato es nulo.
82

Artculo 1690. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a
las otras.

83

A. Gormaz R.

Artculo 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte: 8 Por la declaracin de nulidad o por la rescisin.

- 140 -

II)
Tanto la accin como la excepcin de nulidad son irrenunciables84. Esta irrenunciabilidad
constituye una excepcin a lo dispuesto en el artculo 12, que establece: Podrn renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia."
III)
Ambas clases de nulidad son sanciones civiles y, por ende, no pueden aplicarse por analoga;
no cabe respecto de ellas un procedimiento extensivo de interpretacin, son sanciones de derecho estricto
que slo proceden en los casos expresamente sealados por la ley.
IV)
La nulidad judicialmente declarada, slo aprovecha a las partes del pleito85.
Reglamentacin de la nulidad.
En nuestra legislacin, no existe una teora unitaria acerca de la nulidad, que sea aplicable para
todos los actos jurdicos. Las normas del Ttulo XX del Libro IV se aplican nicamente a los actos jurdicos
patrimoniales y, en especial, a los contratos, pero no a la generalidad de los actos jurdicos.
As por ejemplo, estas normas no se aplican a los actos jurdicos extrapatrimoniales, como son los
actos de familia, que, por sus particulares caractersticas, se rigen por normas especiales. Tampoco se
aplican en el mbito del derecho pblico ni tiene cabida en los actos jurdicos procesales.
Clasificacin de la nulidad.
La nulidad se clasifica en nulidad absoluta y nulidad relativa. Pero, adems, admite otras
clasificaciones. As, por ejemplo podemos distinguir entre:
a)
Nulidad total: Existe cuando el vicio afecta a todas las partes y clusulas del acto jurdico; por
ejemplo, un contrato otorgado por un demente.
b) Nulidad parcial: Existe cuando el vicio slo afecta a una parte o una clusula del acto jurdico, o
bien, a una parte o a un elemento de una clusula del acto jurdico; por ejemplo, cuando se compran varios
objetos y respecto de uno de ellos se incurre en error sustancial.
Esta nulidad parcial puede traer como consecuencia una nulidad total o una nulidad parcial.
Va a ser total cuando el resto el acto jurdico no puede subsistir sin la parte nula. Se dice que la parte
afectada por el vicio sufre la nulidad consecuencial o por resultado, segn la doctrina. Ser parcial, cuando
el resto del acto jurdico pueda perfectamente seguir existiendo sin la parte nula. Esta nulidad parcial es
frecuente en actos jurdicos como el testamento, donde su contenido es variado y puede constar en
diversas clusulas, cuyo objeto, causa y titulares favorecidos son distintos. As, hay normas relativas al
testamento que dejan en evidencia que el testamento sigue siendo vlido, no obstante algunas clusulas
nulas; ejemplo, artculos1059 y 106086.
La jurisprudencia hace aplicacin frecuente de la nulidad parcial.
Tambin es posible distinguir ente nulidad expresa y tcita:
a)

Nulidad expresa: es aquella que est expresamente establecida en la ley. Ejemplo, artculo 1796.

Artculo 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o

madre y el hijo sujeto a patria potestad.

84

Artculo 1469. Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en
que se renuncie la accin de nulidad.
85
Artculo 1690. Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a
las otras.
86
Artculo 1059. Las disposiciones captatorias no valdrn.
Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos.
Gormaz
R.
Artculo 1060. No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por A.
s o no,
o por una
seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.

- 141 -

b) Nulidad tcita o virtual: es aquella que no est expresamente establecida en la ley, sino que se
deduce de la aplicacin de las reglas generales en materia de nulidad.
Por ejemplo, el artculo 1795 nos remite a las reglas generales en materia de capacidad: artculos 1446
y 1447.

Artculo 1795. Son hbiles par el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo
o para celebrar todo contrato.
Artculo 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley no declara incapaces.
Artculo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero
la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias
y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos.
LA NULIDAD ABSOLUTA
Fundamento.
La nulidad absoluta est establecida en inters general de la sociedad, de modo que sobrepasa el
inters particular de los contratantes, y tanto es as, que incluso puede ser alegar por el Ministerio Pblico
en el slo inters de la moral y de la ley (artculo 1683).
Causales de la Nulidad Absoluta.
Objeto ilcito.
Causa ilcita.
Omisin de los requisitos o formalidades que la ley establece para el valor de un acto o contrato en
consideracin a su naturaleza y no al estado o calidad de las partes (referido a las solemnidades
exigidas para la validez del acto o contrato).
Actos de los absolutamente incapaces.
Incapacidades particulares contenidas en normas prohibitivas, a
menos que la ley establezca
una sancin especial.
Quienes no aceptan la inexistencia como sancin de nuestro Cdigo Civil, agregan:

Falta de voluntad.
Falta de objeto.
Falta de causa.
Omisin de las solemnidades requeridas para la existencia del acto jurdico.
Error esencial u obstculo.

Las primeras 5 causales son llamadas indubitadas, en el sentido que no existe duda que respecto de
ellas la sancin es la nulidad absoluta. En cambio, aquellos que no aceptan la inexistencia como sancin de
ineficacia jurdica agregan a las causales ya sealadas, otras causales que la doctrina llama debitadas, en el
A. Gormaz R.

- 142 -

sentido de que slo para algunos son causales de nulidad.

Quines pueden alegar la nulidad absoluta?
1.

Cualquier persona que tenga inters en ello.

Este inters debe cumplir con dos requisitos: a) Debe ser econmico; y, b) Debe ser actual.
Que sea econmico significa que sea susceptible de apreciacin en dinero. Se ha concluido que el
legislador exige este inters econmico porque el propio artculo 1683 permite que el ministerio pblico
pida la declaracin de nulidad en el slo inters de la ley y la moral, no exigiendo en este caso la
concurrencia del inters econmico.
Que sea actual significa que debe existir al momento de la demanda de la nulidad. Por ejemplo: Una
persona fue inducida dolosamente a la celebracin de un acto o contrato El presunto heredero puede
alegar la nulidad absoluta? No, porque el dolo se sanciona con nulidad relativa. Si la causal fuese de
nulidad absoluta? No, porque no tiene un "inters actual".
Normalmente este inters econmico y actual lo tendrn el autor o las partes del acto jurdico. Pero,
tambin pueden tener este inters otras personas, como los acreedores de las partes. Supongamos el caso
de un deudor que enajena un bien embargado. Dicha enajenacin adolece de objeto ilcito por lo que el
acreedor podr pedir la declaracin de nulidad. El acreedor tiene un inters econmico, porque declarada la
nulidad, el bien vuelve al patrimonio del deudor y sobre l podr hacer efectivo su crdito.
El artculo 1683 establece una limitacin respecto a las personas que pueden pedir la nulidad
absoluta, al disponer que no podr alegar la nulidad absoluta aqul que ha ejecutado o celebrado el acto o
contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba.
Esta limitacin afecta a las personas que han celebrado o ejecutado el acto, es decir, al autor o las
partes.
Sin embargo, surgen algunas interrogantes: Qu pasa con el heredero que supo o debi saber del
vicio que invalidaba el acto o contrato? Queda afectado por esta limitacin, es decir, podra o no pedir la
nulidad del acto o contrato?
La doctrina da respuestas diversas. Algunos postulan que este heredero no puede pedir la nulidad, por
cuanto los herederos son continuadores de la personalidad jurdica del causante y le suceden en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, con todas sus calidades, vicios, e
inhabilidades.
Otros autores, sealan que este heredero que supo o debi saber del vicio que invalidaba el acto o
contrato puede pedir la nulidad y no se ve afectado por la limitacin del artculo 1683. Ellos sealan que, si
bien, los herederos suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota
de ellos, no lo suceden jams en las inhabilidades, ya que las inhabilidades constituyen una sancin de
derecho estricto y, por lo tanto, no se transmiten a los herederos. Adems, sostienen, que por mucho
inters que tenga el heredero es un inters distinto al del causante, lo cual implicara que no se tratara de un
continuador de la personalidad jurdica.
La doctrina se hace otra pregunta. Qu pasa cuando el representante ejecut el acto sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba? Puede el representado pedir la nulidad?
La regla bsica en materia de representacin la establece el artculo 1448: Lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo." La doctrina es uniforme al sealar que el
representado si puede pedir la nulidad, y como fundamento han sealado que de conformidad a las reglas
que rigen la representacin, el representante slo pude actuar en la esfera de la licitud. Adems, sealan que
A. Gormaz R.

- 143 -

la persona que es parte en un acto jurdico debe sufrir los perjuicios que emanen de su propia ciencia y no
de la de otra. La parte en este caso es el representado.
A la inversa, qu pasa si el representado saba o deba saber del vicio que invalidaba el acto? Podr
ste alegar la nulidad? No, no puede pedir la nulidad, porque sera una forma de burlar la ley .a travs de la
representacin.
En el artculo 1683, la expresin "sabiendo" significa el conocimiento real y efectivo del vicio de
que se trata. La expresin "debiendo saber" no se refiere al conocimiento presunto que todos tenemos
de la ley de conformidad al artculo 8, sino que se refiere al conocimiento que se debe tener del vicio
tomando en consideracin circunstancias que rodearon la celebracin de ese acto jurdico y a las personas
que lo ejecutaron. Corresponde al juez determinar, en definitiva, si el que alega la nulidad deba o no
conocer el vicio.
Finalmente, cabe sealar que el artculo 1683 no tiene aplicacin cuando la nulidad absoluta es
declarada a peticin del Ministerio Pblico o de oficio por el juez.
2.

El Ministerio Pblico en el slo inters de la ley y la moral.

De conformidad al artculo 35 del COT el ministerio pblico seran los fiscales de las Cortes de
Apelaciones y Corte Suprema. No se requiere inters econmico, ni que el vicio aparezca de manifiesto en
el acto o contrato.
3.

El juez de oficio.
De conformidad al artculo 1683 el juez puede y debe declarar la nulidad absoluta, an sin peticin de
parte, cuando sta aparece de manifiesto en el acto o contrato. Esta norma es una norma imperativa y
excepcional, porque obliga al juez a declarar la nulidad absoluta y porque, lo normal, es que los jueces
civiles slo acten a peticin de parte.
Que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato significa que el vicio aparece de la simple
lectura del instrumento.
Saneamiento de la nulidad absoluta.
La nulidad absoluta slo puede sanearse por el transcurso del tiempo y el plazo es de 10 aos
contados desde la fecha de la celebracin del acto o contrato.
LA NULIDAD RELATIVA
Fundamento.
La nulidad relativa, a diferencia de la nulidad absoluta que est establecida en inters general de la
sociedad, est establecida en beneficio de ciertas personas: de las personas en cuyo beneficio el legislador
ha establecido, sus herederos, o cesionarios.
Causales de la nulidad relativa.

Error sustancial.
Error accidental.
Error en persona.
Fuerza moral.
Dolo.
A. Gormaz R.

- 144 -

Actos de los relativamente incapaces.

Omisin de requisitos y formalidades que la ley prescribe para el valor de un acto o contrato
en consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan (formalidades
habilitantes).
Lesin enorme en los casos previstos por la ley (aceptacin de una herencia; compraventa y
permuta de bienes races; en la particin de bienes).
Incapacidades particulares contenidas en normas imperativas de requisito, a menos que la ley
establezca una sancin especial.
Algunos sancionan con nulidad relativa el error esencial u obstculo.

Quines pueden alegar nulidad relativa?

Slo las personas en cuyo beneficio las leyes la han establecido, sus herederos o cesionarios.
1.

Persona en cuyo beneficio las leyes la han establecido.

Estas personas son:
a)
La vctima del error, fuerza o dolo en aquellos casos en que el error, la fuerza o el dolo vicie el
consentimiento. En los casos en que exista representacin, el representado podr pedir la nulidad, aunque
los vicios los haya padecido el representante.
b)
El menor adulto. ste, para alegar la nulidad debe esperar a cumplir la mayora de edad. Si la quiere
alegar antes tendr que actuar a travs de su representante legal o autorizado por ste.
c)
El disipador interdicto, una vez que ha sido rehabilitado en la administracin de sus bienes. So no ha
sido rehabilitado deber hacerlo a travs de su representante legal.
d)
La vctima de la lesin en aquellos casos en que la lesin se sancione con la nulidad relativa.
2.
Los herederos de la persona o personas en cuyo beneficio la ha establecido el legislador,
cuando sta, teniendo derecho a pedirla, falleciera sin haberlo hecho. Lo anterior, en virtud del principio de
la inmortalidad jurdica.
3.
Los cesionarios de las personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley. Estos cesionarios
son las personas a quienes los beneficiados con la nulidad relativa transfieren, por acto entre vivos, los
derechos emanados del acto o contrato nulo, incluyndose en dicha cesin el derecho a demandar la
rescisin.
Situacin particular del artculo 1685

Artculo 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o
cesionarios podrn alegar nulidad.
Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitara al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
Este artculo en su inciso primero establece una inhabilidad para el incapaz que ha actuado con dolo.
sta consiste en que el incapaz, sus herederos o cesionarios no podrn alegar la nulidad. Sin embargo, en el
inciso segundo, permite lesin incapaz alegar la nulidad. Podra pensarse que el Cdigo se contradice, pero
no es as. El inciso primero se refiere a aquellos casos en que el incapaz ha actuado con dolo y este dolo es
relevante y determinante. Por ejemplo, si el incapaz concurre a la celebracin del acto o contrato,
falsificando una cdula de identidad con el objeto de hacerse pasar por una persona plenamente capaz.
A. Gormaz R.

- 145 -

En cambio, el inciso segundo, solamente est referido a una actuacin menor por parte del incapaz, a
un dolo menor. Por ejemplo, el incapaz concurre a la celebracin del acto o contrato y simplemente dice
soy mayor de edad. En este caso la ley no sanciona al incapaz sino a la otra parte por su negligencia.
Saneamiento de la Nulidad Relativa.
La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes o por el transcurso del tiempo. Lo
cierto es que ms que hablar de ratificacin, la doctrina habla de confirmacin, reservando el trmino
ratificacin para aquellos casos en que el dueo ratifica la venta que de cosa ajena, y para aquellos casos en
que el mandante aprueba lo obrado por el mandatario sin poder suficiente o extralimitndose en sus
poderes.
La Confirmacin
La confirmacin es un acto jurdico unilateral dependiente, en virtud del cual el que tiene derecho a
alegar la nulidad, renuncia a esta facultad, saneando los vicios de que adolece el acto o contrato nulo, y
allanndose a considerar el acto o contrato como plenamente vlido y eficaz, operando la confirmacin con
efecto retroactivo a la fecha de celebracin del acto o contrato.
Caractersticas de la Confirmacin.
a)
Es un acto jurdico unilateral ya que interviene la voluntad de una sola parte.
b)
Es un acto jurdico accesorio y dependiente, esto es, requiere de un acto jurdico principal para poder
subsistir. Este acto jurdico principal es el acto jurdico nulo de nulidad relativa.
c)
Opera con efecto retroactivo, ya que en virtud de una ficcin del legislador, se supone que el acto
que adolece de un vicio de nulidad nunca tuvo tal vicio.
d)
La confirmacin es irrevocable, pues, una vez confirmado, no se podr pedir la nulidad del acto o
contrato de que se trate.
Requisitos de la Confirmacin.
a)
Se requiere de la existencia de un acto jurdico anulable de nulidad relativa.
b)
De conformidad al artculo 169687, la confirmacin debe emanar de la parte o partes que tiene
derecho a alegar la nulidad relativa. No hay obstculo para que la confirmacin la realicen los herederos o
cesionarios de la persona en cuyo beneficio se haba establecido la nulidad relativa.
c)
La confirmacin debe provenir necesariamente de quien tenga capacidad para contratar. As el
artculo 1697, establece que no vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar. Por
ejemplo, si el contrato es nulo relativamente porque fue celebrado por un menor adulto, ste debe esperar
llegar a la mayora de edad para confirmar o hacerlo a travs de su representante legal. Si el menor adulto
confirma por si slo, la confirmacin adolecer del mismo vicio que se pretende confirmar.
d)
La confirmacin debe hacerse en tiempo oportuno, que es aqul que media entre la celebracin del
acto o contrato nulo que se pretende confirmar y la declaracin de nulidad del mismo. Una vez declarada la
nulidad no se puede confirmar. Finalmente, la confirmacin debe efectuarse antes de que el vicio se sanee
por el transcurso del tiempo.
e)
Para que proceda la confirmacin, es necesario que el vicio haya cesado. Por ejemplo, en el caso de la
violencia, que haya cesado la violencia. Lo mismo en el caso del error, del dolo y de la incapacidad relativa
(salvo que se acte a travs del representante legal).
A. Gormaz R.
87

Artculo 1696. Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la
nulidad.

- 146 -

La doctrina ha sealado que no cabra la confirmacin en la lesin enorme, porque el vicio contina,
permanece en el tiempo, siempre va a existir la desproporcin entre las prestaciones recprocas de las
partes, por lo tanto, no se puede confirmar. Aunque se confirme, el vicio no va a cesar.
Clasificacin de la Confirmacin.
De conformidad al artculo 169388, la confirmacin puede ser expresa o tcita.
Confirmacin expresa es aquella que se realiza en trminos explcitos y directos, mediante una
declaracin en la que la persona que tiene derecho a alegar la nulidad, manifiesta su voluntad de sanear el
vicio de que adolece el acto.
De conformidad al Artculo 169489, para que la confirmacin expresa sea vlida, adems de cumplir
con los requisitos generales de todo acto jurdico, debe hacerse con las solemnidades a que por la ley est
sujeto el acto o contrato que se confirma. Por ejemplo, en un contrato de compraventa de bienes races,
cuya solemnidad consiste en que debe otorgarse por escritura pblica, una de las partes (vendedor) ha sido
inducida mediante dolo a su celebracin. La vctima del dolo pretende confirmar. Como estamos en
presencia de un contrato solemne la confirmacin deber cumplir con la misma solemnidad y efectuarse
por escritura pblica.
La doctrina se pregunta si para confirmar deben tambin cumplirse las formalidades habilitantes,
adems de las requeridas para la existencia del acto o contrato. Supongamos que en el mismo ejemplo
anterior la vctima del dolo fue un menor adulto. Para confirmar, el menor adulto debe actuar a travs de
su representante legal que es su tutor. El tutor para confirmar debe cumplir con la misma solemnidad
requerida para la existencia del contrato, esto es, la escritura pblica. Pero como se trata de un menor y el
tutor acta en representacin de ste, sabemos que la formalidad habilitante que hay que cumplir es la
autorizacin judicial (artculo 254).
De esta manera, para que sea vlida la confirmacin, deber otorgarse por escritura pblica y
autorizacin judicial. As lo ha sostenido la doctrina.
La confirmacin tcita, consiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada. La
confirmacin tcita debe cumplir con los siguientes requisitos:
a)
Aquel que procede a la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada debe tener pleno
conocimiento del vicio de nulidad.
b)
Aquel que procede a la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada debe tener el nimo de
confirmar.
Transcurso del Tiempo
El saneamiento de nulidad relativa por el transcurso del tiempo, es de 4 aos. En otras palabras, la
accin de nulidad relativa prescribe en 4 aos. Este cuadrienio se cuenta de la siguiente manera:
En el caso de la violencia, desde que ha cesado la violencia.
En el caso del error, dolo y lesin enorme, desde la fecha del acto o contrato.
En el caso de incapacidades, desde que ha cesado la incapacidad.

88

Artculo 1693. La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser
expresa o tcita.
A. Gormaz R.
Artculo 1694. Para que a la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o
contrato que se ratifica.

89

- 147 -

Ahora bien, estos plazos, de conformidad al artculo 169290, se cuentan de manera distinta cuando
son los herederos los que alegan la nulidad relativa, distinguindose entre herederos mayores y menores de
edad:
1.
Si los herederos son mayores de edad, hay que distinguir si a la fecha del fallecimiento del causante el
plazo haba o no empezado a correr:
a.
Si el plazo no haba empezado a correr, los herederos tendr los 4 aos completos para
alegar la nulidad. El plazo se contar desde la fecha del fallecimiento del causante.
b.
Si el plazo haba comenzado a correr, los herederos tendrn el residuo para alegar la nulidad
y se contar desde la fecha del fallecimiento del causante.
2.
Si los herederos son menores de edad, la prescripcin se suspende a favor de estos herederos,
constituyendo una excepcin a las reglas generales en materia de prescripcin extintiva91. De esta manera el
plazo de 4 aos se suspende hasta que lleguen a la mayora de edad. Una vez que han alcanzado la mayora
de edad se aplican las mismas reglas vistas a propsito de los herederos mayores de edad, por lo que hay
que distinguir si el plazo haba o no empezado a correr:
a.
Si el plazo no haba empezado a correr, los herederos tendr los 4 aos completos para
alegar la nulidad. El plazo se contar desde la fecha en que los herederos llegaron a la mayora de edad.
b.
Si el plazo haba comenzado a correr, los herederos tendrn el residuo para alegar la nulidad
y se contar desde la misma fecha.
En todo caso, existe una limitacin: no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos
desde la celebracin del acto o contrato.
EFECTOS DE LA NULIDAD
Los efectos que produce la nulidad judicialmente declarada son los mismos, sea que se trate de
nulidad absoluta o nulidad relativa.
Para determinar los efectos que produce la nulidad, hay que distinguir: a) efectos entre las partes; y,
b) efectos respecto de terceros.
Efectos de la nulidad entre las partes
La norma bsica en esta materia la establece el artculo 1687: La nulidad pronunciada en sentencia
que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilcita.
De modo tal, que esta norma nos seala los efectos que produce la nulidad judicialmente declarada.
Este efecto es que las partes tienen derecho a ser retrotradas al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato nulo, y se considera que este nunca existi. As, esta norma deja en evidencia que la nulidad
90

Artculo 1692. Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en
caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
91
Artculo 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se
A. Gormaz R.
hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.

- 148 -

judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, es decir, en virtud de una ficcin del legislador, se
supone que el acto o contrato nulo nunca existi. Con el objeto de que las partes puedan ser retrotradas al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato es que tienen lugar la prestaciones mutuas
reglamentadas en el Ttulo XII del Libro II del Cdigo Civil, artculos 904 y siguientes.
La doctrina, al estudiar los efectos de la nulidad en los actos jurdicos que engendran obligaciones
distingue: a) si las obligaciones emanadas del acto o contrato nulo se encuentran o no cumplidas:
a)
Si las obligaciones emanadas del acto o contrato nulo no se encuentran cumplidas92 el efecto de
produce la nulidad es precisamente extinguir tales obligaciones posibilitando, de esta manera que las partes
queden retrotradas al estado anterior a la celebracin del acto o contrato. Es decir, la nulidad opera como
un modo de extinguir las obligaciones, de conformidad al artculo 1567 N 8.
b)
Si las obligaciones emanadas del acto o contrato nulo no se encuentran cumplidas93 el efecto que
produce la nulidad es el descrito en el artculo 168794, es decir, las partes son retrotradas al estado
inmediatamente anterior a la celebracin del acto o contrato nulo, como si ese acto o contrato jams
hubiese existido, operando entonces la nulidad con efecto retroactivo a la fecha de celebracin del acto o
contrato nulo. Para posibilitar esto, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas.
Si bien, la mayora de los autores estn de acuerdo en esta distincin doctrinaria, hay otros, como
Vctor Vial del Ro, que la critican por cuanto no es aplicable a todos los actos jurdicos. No es aplicable,
por ejemplo, a los contratos reales como el comodato, el mutuo y el depsito. As por ejemplo, el
comodato, como contrato unilateral, engendra una sola obligacin, que es la obligacin restitutoria. El
comodatario debe restituir la cosa una vez terminado el uso. Si aplicamos la distincin que hace la doctrina
no encontramos que, si antes de la restitucin, el contrato es declarado nulo, resultara que las obligaciones
no se encontraban cumplidas, y, al no estar cumplidas, la nulidad operara como un modo de extinguir la
obligacin del comodatario quien quedara en poder permanentemente en posesin de la cosa, lo que es
absurdo.
Excepciones.
Si bien la nulidad produce el efecto de dar lugar a las prestaciones mutuas, existen casos excepcionales en
que stas no tienen lugar o slo tiene lugar parcialmente, quedando uno de los contratantes liberado, en
todo o parte, de la obligacin de restituir.
1.
La parte final del inciso primero del artculo 1687, nos remite al artculo 1468: No podr repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas." De este modo, si las partes celebraron un contrato
de compraventa y una de ellas saba que haba objeto ilcito o una causa ilcita y la otra parte, pide con
posterioridad la nulidad de ese contrato, el que lo celebr sabiendo del objeto o causa ilcita no podr pedir
que se le restituya lo que dio o pag en razn del contrato. No habr lugar a la restitucin.
2.
Otra excepcin la constituye el artculo 1688: Si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o
reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica
con ello la persona incapaz.
92

Por ejemplo, las partes celebran un contrato de compraventa y una de ellas padece en error el la sustancia. El contrato de compraventa
engendra dos obligaciones esenciales: el vendedor debe hacer la entrega o tradicin de la cosa mientras que el comprador debe pagar el
precio. Al momento de declararse la nulidad ninguna de las partes haba cumplido con su respectiva obligacin puesto que estaban sujetas
a plazo.
93
Por ejemplo, el comprador pag el precio y el vendedor entreg la cosa
94
Artculo 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la
prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias,
tomndose
A. Gormaz
R.
en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artculo.

- 149 -

Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no
le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas."
De modo tal que si yo contrato con un incapaz sin cumplir con los requisitos que la ley exige, y se declara
la nulidad de ese contrato a instancias del representante legal del incapaz, yo no le puedo pedir que restituya
lo que yo gast o pagu en virtud de ese contrato, a menos que pruebe que el incapaz se hizo mas rico. Si
logro no probar esto el incapaz quedar liberado de restituir.
Por ejemplo, si con el dinero del contrato, el incapaz pag una deuda, y evit as que le remataran su
propiedad que estaba embargada. Se hizo ms rico? S, se hizo ms rico; le era necesario por lo que puedo
pedir la restitucin de lo que gast en virtud del contrato.
Si el incapaz, con el dinero del contrato compr una casa para irse a vivir en ella, se hizo ms rico? Si,
tambin le era necesaria. Si el incapaz se compr un auto y lo choc, quedando destrozado el auto? No,
porque no le ha sido necesario y porque el auto se destruy. No puedo pedir la restitucin.
Si con el dinero hizo una donacin al Hogar de Cristo? No se ha hecho ms rico, por lo que no puedo
pedir la restitucin. Si deposit la plata en cuenta de ahorro? Se hizo ms rico, no le era necesario y
subsiste en su poder.
3.
Finalmente, tenemos el caso del artculo 907: El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos
naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se considerarn como no
existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda: en
cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que han invertido en producirlos."
Lo normal es que cuando se efectan las prestaciones mutuas las partes deben restituir no solamente
aquellas cosas que recibieron en virtud del contrato, sino tambin los frutos que dicha cosa ha generado
mientras estuvo en su poder. El artculo 907 reglamenta la forma en que debe hacerse la restitucin,
distinguiendo entre el poseedor de buena y mala fe.
La excepcin consiste, precisamente en que el poseedor de buena fe no estar obligado a restituir los frutos
percibidos con anterioridad a la contestacin de la demanda, sino slo los percibidos con posterioridad.
Efectos de la nulidad respecto de terceros
La regla bsica en esta materia la establece el artculo 1689, que dispone: La nulidad judicialmente
pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales."
El Cdigo se pone en la siguiente situacin: Pedro le vende un bien mueble a Juan. Juan, dndose
por dueo le vende la cosa a Miguel. Con posterioridad, Pedro solicita la nulidad de la compraventa por
haber sido vctima de dolo. El tribunal declara la nulidad del contrato por sentencia judicial ejecutoriada.
Las partes tienen derecho a ser retrotradas al estado anterior a la celebracin del contrato y tiene lugar las
prestaciones mutuas. Pero Juan no va a poder restituir porque le enajen la cosa a Miguel. Y es aqu donde
Pedro puede ejercer la accin reivindicatoria contra el tercer poseedor, que es Miguel.
No obstante, el artculo 1689 seala en su parte final sin perjuicio de las excepciones legales.", es decir, hay
casos en que no habr accin reivindicatoria en contra de terceros. Algunas de estas excepciones son:
A. Gormaz R.

- 150 -

1.
No hay accin reivindicatoria cuando el tercer poseedor ha adquirido el dominio de la cosa por
prescripcin adquisitiva. En la prctica, hay accin reivindicatoria, pero el tercero podr oponer la
excepcin de prescripcin.
2.
Artculos 974 en relacin con el artculo 976. Declarada judicialmente la indignidad del heredero
legendario, ste es obligado a la restitucin de la herencia con todas sus acciones y frutos. Sin embargo, si el
indigno ha enajenado los bienes que adquiri, los herederos a quienes beneficia la declaracin de
indignidad, tendrn accin slo contra los terceros de mala fe95.
3.
Artculos 1893 en relacin con el artculo 1895. De conformidad a estos artculos no se puede pedir
la rescisin por lesin enorme en el contrato de compraventa de bienes races cuando el comprador ya ha
enajenado la cosa. Por lo tanto, si no se puede pedir la rescisin no hay accin contra terceros poseedores.
En el caso declaracin de voluntad que el comprador tenga la cosa en su poder, pero la haya gravado con
hipoteca u otro derecho real pesa sobre el comprador la obligacin de devolverla purificada, libre de todo
gravamen. En este caso, tampoco hay accin reivindicatoria contra terceros para solicitar el alzamiento de
las hipotecas y dems gravmenes constituidos por el comprador96.
4.
Artculo 94 N 4, referido a la revocacin del decreto de posesin definitiva. Revocado el
mencionado decreto, el desaparecido tiene derecho a que se le restituyan sus bienes, pero en el estado en
que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones y gravmenes constituidos por los herederos97. En razn
de lo anterior, no hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores.
5.
Artculo 1425, en relacin con el artculo 1432. El artculo 1425 se refiere a la posibilidad de rescindir
una donacin irrevocable hecha por el causante en perjuicio de las asignaciones forzosas, que son aquellas
que el causante es obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho an en contra de las
disposiciones testamentarias expresas. El artculo 1432 dispone que no hay accin reivindicatoria contra
terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre
las cosas donadas, sino en ciertos casos excepcionales. Es decir, las donaciones irrevocables que se han
hecho en perjuicio de las asignaciones forzosas pueden rescindirse y si se rescinden no hay accin contra
terceros poseedores no para que se extingan las hipotecas y dems derechos reales constituidos en las cosas
donadas, salvo la excepcin mencionada en el artculo 1432.
Conversin de Acto Nulo
La conversin es el medio jurdico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad,
convirtindose en otro distinto, que sustituye al primero. Esta conversin es un verdadero reconocimiento
que hace el legislador a los efectos que ciertos actos jurdicos que, de conformidad a las reglas generales,
son nulos.
95

Artculo 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la
exclusin del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.
Artculo 976. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

96

Artculo 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal
caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima
parte.
Artculo 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos
reales que haya constituido en ella.
97
Artculo 94. En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que siguen:
A. Gormaz R.
N4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y
dems derechos reales constituidos legalmente en ellos.

- 151 -

Requisitos para que proceda la conversin.

a)
Que el acto nulo cumpla con todos los requisitos que la ley exige para que el acto jurdico en que se
ha transformado.
b)
Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.
Nuestro Cdigo no tiene una norma general que consagre la conversin de los actos nulos. Sin
embargo, la doctrina ha sealado como ejemplos de conversin de un acto nulo, el artculo 1701 inciso
segundo y el artculo 1138 inciso segundo.
"Artculo 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento (pblico) defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si
estuviere firmado por las partes."
"Artculo 1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas

asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.

Sin embargo, las donaciones entre cnyuges valen como donaciones revocables." Este

artculo establece que las donaciones irrevocables entre cnyuges son nulas pero valen como donaciones
revocables.
LA RESOLUCIN
La resolucin como causal de ineficacia jurdica tiene lugar cuando un acto jurdico que ha nacido
vlidamente a la vida del derecho, es decir, que ha cumplido con todos los requisitos de existencia y de
validez, deja de ser eficaz como consecuencia de haberse cumplido el evento de una condicin resolutoria.
La condicin es una modalidad de los actos jurdicos, que se define como un hecho futuro e incierto
del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. De esta definicin se desprende que la
condicin puede ser suspensiva o resolutoria.
La condicin resolutoria puede ser de tres clases: ordinaria, tcita y pacto comisorio.
a)
Condicin resolutoria Ordinaria
Hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho, siempre que este hecho no
consista en el incumplimiento de una obligacin. Por ejemplo, le digo a Pedro: "Te regalo este
departamento, pero si te va mal en el examen de grado, me lo devuelves". Cuando le entrego el
departamento con la respectiva inscripcin conservatoria, Pedro se hace dueo del departamento. Si le va
mal en el examen de grado, tiene que devolverme el departamento. La condicin resolutoria ordinaria
opera de pleno derecho, no requiere de sentencia judicial y es un elemento accidental del acto jurdico.
b)

Condicin resolutoria Tcita.

Es aquella va envuelta en todo contrato bilateral de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. En tal caso, el contratante diligente podr pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. A ella, se refiere el artculo 1489.
Artculo 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con
A. Gormaz R.

- 152 -

indemnizacin de perjuicios.
La condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza. Y no opera de pleno derecho sino
que requiere de una sentencia judicial.
c)

Pacto comisorio.
Es la estipulacin que hacen las partes en un contrato, en virtud de la cual convienen en que el
incumplimiento de alguna de las obligaciones del contrato, producir la resolucin del mismo.
Nuestro Cdigo Civil reglamenta el pacto comisorio a propsito del contrato de compraventa y, ms
especficamente, por el incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio. Sin embargo,
existe consenso en la doctrina y la jurisprudencia que el pacto comisorio no solamente tiene aplicacin en
la compraventa respecto del incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio, sino
tambin respecto de la obligacin del vendedor de hacer la entrega o tradicin; y, en general, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, respecto de cualquier contrato.
El pacto comisorio se clasifica en simple y calificado.
I)
El pacto comisorio simple, es aquel en que se estipula lisa y llanamente que se resolver el contrato si
alguna de las partes deja de cumplir con lo pactado. Este pacto no es otra cosa que la condicin resolutoria
tcita expresamente estipulada. En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho, y ello porque
verificado el incumplimiento, el acreedor puede elegir a su arbitrio, entre demandar el cumplimiento
forzado de la obligacin con la indemnizacin de perjuicios, o pedir la resolucin del contrato a travs de la
accin comisoria con indemnizacin de perjuicios. Si el acreedor opta por la resolucin, el deudor podr
enervar la accin comisoria, pagando: en primera instancia, hasta antes que se cite a las partes a or
sentencia; y, en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa.
II) El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto, es aquel en que se estipula que
de no cumplirse lo pactado el contrato se resolver ipso facto, sin ms trmite, de inmediato. En este caso, la
resolucin tampoco opera de pleno derecho, porque en caso de incumplimiento de la respectiva obligacin,
el acreedor puede demandar el cumplimiento forzado de la obligacin o la resolucin del contrato, y en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Si el contratante diligente opta por la resolucin del contrato el deudor puede enervar la accin
comisoria pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin judicial de la demanda (artculo
187998). Este plazo de 24 horas est referido al pacto comisorio calificado estipulado en la compraventa por
el incumplimiento del comprador de su obligacin de pagar el precio. Los plazos no se pueden aplicar por
analoga, por lo que pactndose el pacto comisorio calificado respecto de cualquier otra obligacin en el
contrato de compraventa o en otro contrato diverso, se vuelve a la regla general: el deudor podr enervar la
accin comisoria, pagando: en primera instancia, hasta antes que se cite a las partes a or sentencia; y, en
segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa.
Plazo de Prescripcin de la Accin Comisoria.
La accin comisoria prescribe en el plazo prefijado por las partes, si es que no fuere superior a 4
aos. Si las partes no hubieren fijado plazo o hubieren fijado un plazo superior a 4 aos, la accin
comisoria prescribe en el plazo de 4 aos, plazo que se cuenta desde la fecha de la celebracin del acto o
contrato.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN
Hay que distinguir: a) efectos entre las partes; y, b) efectos respecto de terceros.
98

A. Gormaz R.

Artculo 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador
podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la
demanda.

- 153 -

1.

Efectos entre las partes.

La resolucin no slo produce efectos hacia el futuro, en el sentido de que el acto jurdico resuelto
pasa a ser ineficaz, sino que tambin opera con efecto retroactivo, debiendo borrarse todos los efectos
jurdicos que ya se han producido, lo que significa que, cumplida la condicin resolutoria, debe restituirse lo
que se ha recibido en virtud del contrato resuelto (artculo 148799).
Ahora bien, hay casos en que no es necesaria la restitucin: ello ocurre cuando la condicin
resolutoria est establecida slo en beneficio del acreedor.
Por ejemplo, Juan le dice a Pedro: testamento arriendo mi departamento hasta que vuelva del extranjero.
En el ejemplo, la condicin resolutoria est establecida solamente a favor de Juan. De modo tal que, si se
cumple la condicin, Juan vuelve del extranjero, ste podr renunciarla y decirle a Pedro: qudate con la
casa o no me la devuelvas todava.
En definitiva, la resolucin produce similares efectos que la nulidad entre las partes, es decir, stas
tienen derecho a ser retrotradas al estado anterior a la celebracin del acto o contrato, y para ello, tienen
lugar las prestaciones mutuas.
Sin embargo, en materia de frutos no se debern restituir los frutos percibidos en el tiempo
intermedio a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan
dispuesto lo contrario. As lo establece el artculo 1488100. Por ejemplo, supongamos que Juan le don un
departamento a Pedro, sujeto a la condicin de que le fuese bien en el examen de grado. El donatario se
hace dueo del departamento y lo arrienda, constituyendo las rentas de arrendamiento, frutos civiles. Si a
Pedro le va mal en el examen, debe restituirme el departamento, pero no los frutos (rentas de
arrendamiento) percibidos mientras tuvo el departamento en su poder.
2.

Efectos de la resolucin respecto de terceros.

Nos ponemos en el mismo escenario que en el caso anterior: Juan le dona un departamento a Pedro,
sujeto a la condicin de que le vaya bien en el examen de grado. El donatario se hace dueo del
departamento y lo enajena a Miguel. A Pedro le va mal en el examen de grado, por lo que debe restituir el
inmueble donado, pero no podr hacerlo porque lo enajen a un tercero. Qu efectos produce la
resolucin respecto del tercero adquirente?
Del anlisis de los artculos 1490 y 1491 puede concluirse que hay accin contra terceros poseedores
siempre y cuando stos estn de mala fe.
Artculo 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Si la cosa objeto del contrato resuelto era de naturaleza mueble, slo se podr reivindicar cuando el
tercero est de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento que tena el tercero de la existencia de la
condicin resolutoria.
Artculo 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no
podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pblica.
Esta norma seala que hay accin contra terceros poseedores cuando la condicin constaba en el
ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, porque si la condicin constaba en el ttulo, la ley presume
que el tercero conoca su existencia y estaba de mala fe. En caso contrario, no habr accin contra terceros
poseedores.

99

Artculo 1487. Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya
sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere.
A. Gormaz R.
100
Artculo 1488. Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.

- 154 -

La resolucin en los contratos de trato sucesivo, como el contrato de arrendamiento, toma el

nombre de terminacin. La terminacin slo produce efectos hacia futuro, pues sera absurdo pretender
que el arrendatario tuviera que restituir el uso y goce que ha tenido del inmueble.
LA RESCILIACIN
Es un acuerdo de voluntades de las partes, tendiente a dejar sin efecto un acto jurdico. La base legal
de la resciliacin la encontramos en el artculo 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales."
Por otro lado, el artculo 1567 se refiere a ella en su inciso primero como un modo de extinguir las
obligaciones: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula."
LA REVOCACIN
El trmino revocacin sirve para designar dos situaciones jurdicas distintas:
a)
En un primer sentido, la revocacin es un modo de dejar sin efecto ciertos actos o contratos por un
acto unilateral de voluntad, constituyendo una excepcin al artculo 1545. Lo anterior, por cuanto implica
que a travs de un acto jurdico unilateral se deja sin efecto un acto jurdico, que puede ser unilateral o
bilateral.
Existen algunos actos jurdicos esencialmente revocables, como por ejemplo, el testamento (artculo
999); el mandato (artculo 2163 N 3); las donaciones entre vivos (artculo 1428)101.
La revocacin en el contrato de arrendamiento toma el nombre de desahucio, que es el aviso
anticipado que da una de las partes a la otra de su intencin de poner trmino al contrato.
La revocacin, por regla general, solo produce efectos para el futuro. As, por ejemplo, el mandante
revoca el mandato, dicha revocacin slo opera para lo futuro y no afecta la eficacia de los actos
concluidos por el mandatario antes de la revocacin. Lo mismo en el caso del arrendamiento. Sin embargo,
no ocurre lo mismo cuando se revoca una donacin por causa de ingratitud, ya que, en este ltimo caso,
habr que retrotraer a las partes al estado anterior a la celebracin del contrato y restituir lo donado.
b)
En un segundo sentido, el trmino revocacin se utiliza para designar la invalidacin de aquellos
actos o contratos ejecutados por el deudor en perjuicio de sus acreedores. Es decir, el trmino revocacin
se utiliza para designar el resultado de la accin paulatina o revocatoria.
LA CADUCIDAD
Es aquella causal de ineficacia jurdica que afecta a actos jurdicos que han nacido a la vida del
derecho con plena validez, pero que no pueden seguir produciendo sus efectos, porque se han generado
hechos independientes de la voluntad del autor o las partes, que hacen, en definitiva, imposible su eficacia
hacia el futuro.
As, por ejemplo, la oferta caduca por la muerte o incapacidad sobreviviente del oferente; as
tambin, las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el destinatario antes que el
donante (artculo 1143).
101

Artculo 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para
que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
Artculo 2163. El mandato termina: 3 Por la revocacin del mandante;
A. Gormaz R.
Artculo 1428. La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud.
Se tiene por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.

- 155 -

LA INOPONIBILIDAD
Es la ineficacia jurdica respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la
celebracin de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad del mismo. La inoponibilidad es una
verdadera proteccin a los terceros, quienes, por regla general, no se ven afectados por los efectos de un
acto jurdico.
La inoponibilidad como causal de ineficacia jurdica puede consistir en: a) La falta de eficacia de un
acto jurdico vlido respecto de terceros; o, b) en la falta de eficacia de la nulidad de un acto jurdico
respecto de terceros
a)

La falta de eficacia de un acto jurdico vlido respecto de terceros.

Cuando la inoponibilidad consiste en la falta de eficacia de un acto jurdico vlido respecto de
terceros, sta puede provenir de circunstancias de formales o de fondo. Entre las formales podemos sealar
la inoponibilidad de forma por falta de publicidad y la inoponibilidad por falta de fecha cierta. Entre las de
fondo, podemos sealar la inoponibilidad por falta de concurrencia, la inoponibilidad por fraude y la
inoponibilidad por lesin en las asignaciones forzosas.
Inoponibilidad de forma por falta de publicidad.
En este caso, el acto jurdico no va a afectar a terceros, porque se ha omitido un requisito de
publicidad que la ley prescribe para que produzca eficacia respecto de terceros.
Por ejemplo, el artculo 2513 establece: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de
escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin
la competente inscripcin."
Este artculo no dice que la sentencia judicial que declara la prescripcin adquisitiva de bienes races
o derechos reales constituidos en ella deben inscribirse en el registro conservatorio de bienes races. Sin
dicha inscripcin, la sentencia serpa inoponibilidad frente a terceros.
Otro ejemplo, lo constituyen los artculos 1901 y siguientes, referidos a la cesin de crditos. La
cesin de crditos se perfecciona entre cedente y cesionario mediante la entrega del ttulo. Pero para que
esta cesin produzca efectos respecto del deudor es menester que ste sea notificado por el cesionario o
haya aceptado la cesin. Sin esta notificacin, la cesin es inoponible al deudor.
Otro ejemplo, lo encontramos en el artculo 1707 inciso segundo: Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura
matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero."
Esto significa que respecto de terceros prevalece la voluntad declarada y entre las partes la voluntad
real. La voluntad real de las partes es inoponible respecto de terceros.
Tambin podemos citar como ejemplo, el artculo 2114 N 2, que establece que: La disolucin de la
sociedad no podr alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:
2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos publicados en un peridico del departamento o de la
capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere;. De esta manera, si no se hacen las publicaciones que exige la
ley, esa disolucin ser inoponible respecto de terceros.
Inoponibilidad de forma de falta de fecha cierta.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1703, el instrumento privado reconocido o mandado
tener por reconocido, hace fe de su fecha respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de
aquellos a quienes se han transferido derechos y obligaciones. Pero para que ste instrumento adquiera
A. Gormaz R.

- 156 -

fecha cierta respecto de terceros, es decir, les sea oponible, se requiere o es menester que ocurra alguno de
los hechos que seala la citada disposicin. Por ejemplo, cuando el instrumento privado se copia en un
registro pblico.
Artculo 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de
alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse
presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia.
En este caso, la inoponibilidad ya no es de forma, por cuanto no se refiere a un requisito externo del
acto jurdico. Aqu, lo que se ha omitido es un requisito interno del acto jurdico: la voluntad del tercero,
consecuencia de lo cual, el acto o contrato de que se trate le es inoponible y no le afecta. Como ejemplos
podemos citar los artculos 1815 y 2160.
Artculo 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo.
De este modo, la enajenacin de una cosa por parte de quien no es dueo, le es inoponible al dueo,
quien podr intentar la accin reivindicatoria, que viene siendo una verdadera accin de inoponibilidad.

Artculo 2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los
lmites del mandato.
Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su
nombre.
Esta norma implica que todos los acto o contrato que celebra el mandatario extralimitndose en sus
poderes son inoponibles al mandante, salvo que ste ratifique, expresa o tcitamente, lo obrado por el
mandatario.
Inoponibilidad de fondo por fraude.
Aquella que se produce como consecuencia de la accin pauliana o revocatoria, que es aquella que
tiene por objeto dejar sin efectos aquellos actos o contratos que el deudor ejecut o celebr en perjuicio de
sus acreedores. La accin pauliana es una verdadera accin de inoponibilidad.
De conformidad al artculo 2468, para determinar cuales son los requisitos de esta accin hay que
distinguir: si el acto jurdico celebrado por el deudor fue realizado a ttulo oneroso o gratuito102.
1.
Si el acto jurdico celebrado por el deudor fue realizado a ttulo oneroso, se requiere que ambos
contratantes est de mala fe y que se acredite el perjuicio de los acreedores.
2.
Si el acto jurdico celebrado por el deudor fue realizado a ttulo gratuito, basta con que el deudor est
de mala fe y que se acredite el perjuicio de los acreedores.
Inoponibilidad de fondo por lesin en las asignaciones forzosas.
Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador es obligado a hacer y que se suplen cuando no
las ha hecho, an en perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Las asignaciones forzosas
deben ser respetadas por el causante; si no lo son y el testamento vulnera dichas asignaciones, dicho
testamento no es nulo, sino que es inoponible a los asignatarios forzosos, especialmente a los legitimarios,
quienes podrn intentar la accin de reforma de testamento a objeto de modificar el testamento, en la
102

Artculo 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la sesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las
disposiciones siguientes:
1 Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero.
2 Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
A. Gormaz R.
rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3 Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.

- 157 -

medida necesaria para que la legtima y la cuarta de mejoras no resulten vulneradas (artculo 1216). Esta
accin de reforma de testamento es una verdadera accin de inoponibilidad.
Artculo 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a
que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de
reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin."
b)

Falta de eficacia de la declaracin de nulidad de un acto jurdico respecto de terceros.

Aqu valen todos los ejemplos vistos al estudiar los efectos de la nulidad respecto de terceros.
Tambin vimos otros casos de inoponibilidad cuando estudiamos el objeto (artculo 1464 N 3 y N 4).
Cmo se hace valer la inoponibilidad?
Como accin y como excepcin. Generalmente los terceros la harn valer como excepcin. En otros
casos, se puede hacer valer como accin. Por ejemplo, cuando se intenta la accin pauliana, la accin de
reforma de testamento o la accin reivindicatoria.
Cmo se sanea la inoponibilidad?
Por la ratificacin o por el transcurso del tiempo.
a)
Por la ratificacin. Por ejemplo: cuando el dueo ratifica la venta de cosa ajena o el mandante
aprueba lo obrado por el mandatario extralimitndose en sus poderes.
b) Por el transcurso del tiempo. Por ejemplo, la accin reivindicatoria prescribe en 2 5 aos, segn
se trate de muebles o inmuebles, siempre que se trate de prescripcin adquisitiva ordinaria.
La accin de reforma de testamento prescribe en 4 aos.
La accin pauliana prescribe en un ao, contado desde la fecha del acto o contrato.
La inoponibilidad no ataca al acto mismo, sino que a sus efectos, es decir, el acto es vlido, produce
efectos entre las partes, pero tales efectos no alcanzan a terceros, y en esto se diferencia de la nulidad.
LA REPRESENTACION
Es una institucin jurdica en virtud de la cual los efectos de un acto jurdico que celebra una persona
que acta a nombre y en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en sta ltima, como si ella,
personalmente, lo hubiera celebrado.
En la representacin intervienen 2 personas: el representante y el representado.
El representante es la persona que celebra el acto jurdico a nombre o en lugar de otra; es aquel que
declara su propia voluntad o recibe una declaracin de voluntad en nombre e inters ajenos.
El representado es la persona en que se radican los efectos del acto jurdico ejecutado por el
representante.
Segn Stolfi, la representacin implica la sustitucin de la voluntad de una persona, por la de otra en la
constitucin o formacin del negocio jurdico.
Nuestro Cdigo Civil se refiere a la representacin en el artculo 1448:
"Artculo 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo."
A. Gormaz R.

- 158 -

Lo normal es que la representacin proceda en todo tipo de actos jurdicos.

Sin embargo, existen ciertos actos jurdicos en los que no cabe la representacin. Por ejemplo, en el
testamento. El artculo 1004 dispone que la facultad de testar es indelegable, y es por eso que la facultad
para testar es mucho ms amplia que la que se necesita para celebrar cualquier otro acto o contrato. Por
ejemplo, un menor varn de 14 aos puede testar vlidamente.
Lo mismo ocurre con el albaceazgo. El albacea es la persona encargada de ejecutar las disposiciones
testamentarias del difunto y de administrar los bienes del mismo. El artculo 1280 establece que no cabe la
representacin en el albaceazgo103.
Poder de representacin.
El representante debe tener poder de representacin. Se define el poder de representacin como la
autorizacin que tiene una persona para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y
directamente al representado.
Clases de Representacin.
Puede ser legal o voluntaria.
a)

Representacin Legal.
Es aquella que est establecida en la ley. sta supone que una persona se encuentra en la
imposibilidad jurdica de ejercer por si sola la autonoma privada, careciendo, por lo mismo, de la aptitud
para disponer de los intereses que se encuentran dentro de su rbita jurdica.
La ley, a travs de normas inderogables, sustrae al incapaz la facultad de proveer por si mismo sus
propios intereses, y al juicio del interesado sustituye el juicio y la decisin de otro sujeto, al cual confa
conjuntamente, la competencia para cuidar de los intereses del incapaz, las resoluciones en la gestin de sus
asuntos y la representacin en los negocios que celebre por cuenta de aqul.
El representante debe ser legalmente capaz.
De conformidad al artculo 43, son representantes legales de una persona el padre o la madre
legtimos, el adoptante y su tutor o curador.
Tambin son representantes legales el juez, en el caso de las ventas forzadas, y el sndico de quiebras
respecto del fallido.
b)

Representacin Voluntaria.
Como consecuencia de un acto voluntario del interesado, que otorga poder a otra persona para que
acte en su nombre. Supone, en consecuencia, la ms amplia libertad del interesado para decidir, en primer
trmino, si actuar o no personalmente; y, en caso de optar por actuar representado, para escoger la persona
del representante que puede, inclusive ser una persona incapaz.
La representacin voluntaria supone necesariamente una persona capaz, como lo es el Dominus, el
cual puede decidir si hacerse representar por otro o contratar personalmente; por consiguiente, es obvio
que puede hacerse sustituir por quien estime conveniente, an cuando se trate de un menor adulto.
Mandato y representacin voluntaria.
La doctrina tradicional considera estrechamente vinculados al contrato de mandato y a la
representacin voluntaria, en trminos tales que no concibe la existencia de la representacin voluntaria sin
mandato.
Sin embargo, en nuestra opinin, el mandato y la representacin voluntaria son dos cosas muy
distintas; no siendo efectivo que, para que surja la representacin voluntaria, sea indispensable la existencia
de un mandato.
103

A. Gormaz R.

Artculo 1280. El albaceazgo es indelegable, a menos que el testado haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.
El albacea, sin embargo, podr constituir mandatarios que obren a sus rdenes; pero ser responsable de las operaciones de stos.

- 159 -

El mandato es un contrato y como tal est definido en el artculo 2116

Artculo 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que
se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general,
mandatario."
Al igual que todos los contratos no se concibe la existencia jurdica del mandato sin un acuerdo de las
voluntades de ambas partes.
Ahora bien, la representacin voluntaria surge de un apoderamiento, que es un acto jurdico
unilateral por el cual una persona confiere a otra el poder de representarla frente a terceros , de modo tal
que el representado llega a ser, en forma directa, y exclusiva el titular de los derechos y obligaciones que
emanan del acto jurdico.
La diferencia ms importante entre e mandato y el apoderamiento indispensable para que exista
representacin voluntaria es que el primero, para nacer a la vida del derecho, requiere del acuerdo de las
voluntades de ambas partes; mientras que, el segundo, como acto jurdico unilateral que es, adquiere
existencia jurdica por la sola manifestacin de voluntad del poderdante.
Por otra parte, ambos cumplen roles jurdicos distintos. El mandato expresa una obligacin del
mandatario y constituye para ste una necesidad de obrar; en tanto que, el apoderamiento como tal no es
otra cosa que el consentimiento en la representacin, y sus efectos un poder jurdico: el poder de
representacin.
Si por ejemplo, una persona dice encargo a Pedro la compra de un automvil, facultndolo para
actuar en mi nombre est dando poder de representacin, surgiendo el apoderamiento por la sola
voluntad del interesado.
Ahora, supongamos que, en el mismo ejemplo, existe, adems del apoderamiento, una oferta de
mandato que se dirige a Pedro.
Es posible, pues, advertir la existencia de dos actos jurdicos unilaterales, distintos e independientes:
por una parte, el apoderamiento; y, por otra, la oferta de mandato. Pedro adquiere la calidad de
representante desde el momento del apoderamiento. En cambio, para que adquiera la calidad de
mandatario, ser necesario que acepte, expresa o tcitamente, el mandato.
Cabe tener presente que la representacin no es de la esencia del mandato, toda vez que el
mandatario puede o no representar al mandante.
En cambio, si una persona se limita a decirle a Pedro cmpreme un automvil est formulando
una oferta de mandato, sin que medie un expreso apoderamiento.
El apoderado tiene siempre la calidad de representante. Se dice, entonces, que el mandatario puede
estar autorizado para representar, mientras que el apoderado lo est indefectiblemente.
En suma, de lo expuesto, se puede concluir lo siguiente:
a)
La representacin voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el poder de
representar es distinto e independiente de aqul y puede existir con anterioridad al perfeccionamiento del
contrato.
Sin embargo, estimamos que cada vez que se otorgue a una persona poder de representar, se le
estara ofreciendo al mismo tiempo, al menos en forma tcita, la celebracin de un contrato de mandato.
b)
Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato, y constituir, en relacin con ste, un
acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del poder de representacin desligado del
cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la representacin voluntaria se debe necesariamente
aceptar y ejecutar el mandato.
A. Gormaz R.

- 160 -

c)
La potestad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es perfectamente posible que el
mandatario no represente al mandante. Ello ocurre cuando el mandatario contrata a su propio nombre,
aunque sea en inters del mandante. Se dice, en este caso, que existe un mandato sin representacin: los
efectos de los actos jurdicos realizados por el mandatario se radican en l y no directamente en el
mandante, como hubiese ocurrido si hubiera actuado en nombre de ste (artculo 2151104)
Teoras acerca de la naturaleza jurdica de la representacin
1)

Teora de la ficcin legal.

Esta teora fue desarrollada por el jurista francs Pothier. Segn ste ltimo, los efectos del acto
jurdico ejecutado por una persona que acta en nombre de otra, se radican directamente en el
representado y no en el representante, porque a travs de una ficcin de la ley se supone que es aqul, y no
ste, quien manifiesta su voluntad en el acto jurdico.
Esta teora ha sido rechazada por la mayora doctrina, porque significara que los absolutamente
incapaces, que no tienen voluntad, no podran actuar ni siquiera a travs de sus representantes legales.
2)

Teora del mensajero o emisario.

Segn esta teora, desarrollada por Savigny, el representante es un simple mensajero del representado,
un portador de una declaracin ajena de voluntad.
Esta teora, al igual que la anterior, ha sido objeto de crticas pues no explica la representacin legal y
tampoco la representacin sin poder.
3)

Teora de la cooperacin de voluntades.

Postula que, en la representacin, concurren al acto, con su voluntad, tanto el representado como el
representante, pero los efectos del acto jurdico slo se radican en la persona del representante.
Esta teora merece la misma crtica que las anteriores.
4)

Teora de la representacin modalidad.

Es la que acoge el Cdigo Civil y nuestra jurisprudencia. Sostiene que quien manifiesta su voluntad
en el acto jurdico es directamente el representante; no obstante lo cual, por ser la representacin una
modalidad de los actos jurdicos, los efectos del acto celebrado por el representante no se radican en l,
sino en la persona del representado.
Esta teora considera que la representacin es una modalidad de los actos jurdicos, al igual que la
condicin, el plazo y el modo.
Requisitos de la Representacin.
Que el representante declare su propia voluntad;
Que dicha declaracin la haga a nombre de otro; y,
Que cuente con el poder de representacin.
A)
Que el representante declare su propia voluntad: Lo anterior se advierte con total claridad en la
representacin legal: no cabe duda que si el representado es un impber o un demente, por ejemplo, de que
quien debe manifestar su voluntad para que el acto nazca a la vida del derecho es el represente. Sin
embargo, en la representacin voluntaria tambin es el representante el que da vida al acto jurdico con su
voluntad. La voluntad del representante debe estar exenta de vicios.
A. Gormaz
R.
Artculo 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata
a su propio
nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.
104

- 161 -

Como ya sealamos, no es estrictamente necesario que el representante sea plenamente capaz, toda
vez que los efectos del acto jurdico se radican en la persona del representado. Nos referimos en esta parte
slo al menor adulto (artculo 2128105), quedando excluidos los dems.
B) El representante debe actuar a nombre del representado: es decir, el representante debe dar a
conocer la llamada contemplatio domini, lo que significa que debe manifestar de alguna manera que su
declaracin se refiere a otra persona, a nombre de la cual est obrando. Si falta esta contemplatio domini, el
acto va a surtir efectos para el representante y no para el representado.
La manifestacin de la contemplatio domini, o sea, de la intencin de actuar a nombre y en lugar de otro
no est sujeta a formalidades especiales, debiendo aplicarse a su respecto, las reglas generales en lo relativo
a la manifestacin de la voluntad.
La contemplatio domini constituye un requisito esencial de la representacin, lo que no existe en el
mandato sin representacin. El mandatario sin representacin o el comisionista, si bien acta en inters de
otra persona, lo hace a nombre propio. Por ejemplo, si Pedro le otorga a Juan un mandato sin
representacin para que ste le compre una cosa, el contrato de compraventa que en cumplimiento del
mandato celebre Juan con Diego, producir efectos slo entre las partes, sin que engendre derecho u
obligacin alguna para el mandante. Para que el mandante obtenga la cosa que encarg comprar a Juan ser
necesario que ste se la entregue, en cumplimiento del mandato; o, en caso de que se niegue, que una
sentencia judicial que reconozca el mandato lo obligue a entregar la cosa comprada al mandante.
En cambio, si Juan hubiera contratado a nombre y en representacin de Pedro, los efectos de la
compraventa se hubieran radicado en forma directa en Pedro y Diego. En consecuencia, Pedro tendra
derecho para exigir que Diego le entregue la cosa y Diego, tendra el derecho correlativo para exigir que
Pedro le pagara el precio.
C) El representante debe tener poder de representacin: recordemos que el poder de representacin es
la autorizacin que se da a una persona para que acte a nombre o en representacin de otra. Este poder
puede emanar de la ley (representacin legal) o de la voluntad del interesado (representacin voluntaria).
En todo caso, esta autorizacin debe ser anterior al acto en que se ejerce dicho poder. Sin embargo, y
aunque no exista el poder de representacin, es posible que los efectos del acto que se est celebrando se
radiquen en una persona distinta de aquella que intervino con su voluntad en su celebracin, como si el
poder hubiese existido. Ello ocurre en dos casos: la agencia oficiosa y la ratificacin.
1.
La agencia oficiosa106: cuando el acto jurdico ha sido celebrado por un agente oficioso o gestor de
negocios ajenos, se entiende que si la gestin realizada ha sido til para el interesado, ste la ha autorizado
en el momento en que se realiz107. En consecuencia, los efectos de la gestin se radican en el interesado
porque, por el hecho de ser til, la ley la entiende autorizada.

105

Artculo 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros
en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto
sino segn las reglas relativas a los menores.
106

Artculo 2286. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el
cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
Artculo 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin
y le reembolsar las expensas tiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
Artculo 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto
esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la
extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
A. Gormaz R.
El juez, sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del
demandado parezca equitativo.
107

- 162 -

2.
La ratificacin: La ratificacin se define como el acto mediante el cual el interesado, por s, hace
eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre, o como suele decirse, se apropia de los efectos del acto.
As por ejemplo, ocurre en la venta de cosa ajena, cuando con posterioridad a la celebracin del acto, el
dueo la ratifica.
Extincin del Poder de Representacin.
En lo que se refiere a la extincin del poder de representacin, la doctrina ha sealado como
causales, las siguientes:
a)
Revocacin del poder: cuando se revoca un poder, hay que preocuparse de que al margen de la
escritura matriz del mandato conste que ese mandato fue revocado.
b)
Muerte del representado.
c)
Muerte del representante.
d)
Incapacidad sobreviniente del representante.
Exceso o defecto del poder de representacin.
El exceso o defecto de poder tiene lugar cuando la actividad a nombre de otro no sea conforme al
poder de representacin, porque, respectivamente, el poder sea ms reducido o falte completamente.
En tales casos, el acto no puede producir efectos para aqul en cuyo nombre se ha realizado, porque
no est basado en un poder de representacin; pero ni siquiera puede, en principio, producir efectos para el
agente, porque no lo ha realizado en su nombre. Por ello se ha hecho necesaria la intervencin de la ley
para proteger al tercero que ha tratado con el representante, que ha ido ms all del poder o, sobre todo,
con un falsus procurador.
Reglas que da el Cdigo Civil para el caso que el mandatario acte excediendo los lmites del
poder o faltando el mismo.
a)
El artculo 2160 establece que el mandante deber cumplir con las obligaciones que a su nombre ha contrado el
mandatario dentro de los lmites del mandato.
Por tanto, si el mandatario excede los lmites del mandato, no estar obligado a cumplir con las
obligaciones que a su nombre haya contrado el mandatario, salvo que las hubiere ratificado expresa o
tcitamente. En otras palabras, dichas obligaciones son inoponibles al mandante.
b)
El artculo dispone que todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario,
lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el
mandante. Agrega el artculo que quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato,
a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de
buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice.
La situacin prevista por la norma es la siguiente: Juan, quien tuvo poder para representar a Pedro,
pero ya no lo tiene porque el poder expir, contrata con Diego manifestando contemplatio domini, es
decir, actuando por Pedro. El contrato entre Juan y Diego afectar a Pedro, no obstante haber expirado el
poder de representacin, si Diego estaba de buena fe, o sea, si desconoca que el poder que Pedro otorg a
Juan se haba extinguido. Si Juan saba que el poder haba expirado, deber indemnizar a Pedro.
c)
El artculo 2154 dice que el mandatario que ha excedido los lmites de su mandato, es slo
responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino, 1 Cuando no les ha dado suficiente
conocimiento de sus poderes; 2. Cuando se ha obligado personalmente.
Esta norma establece la regla general en lo relativo a la representacin con exceso o defecto de
poder. De esta manera es posible distinguir dos situaciones: En la primera Juan dice ser representante de
Pedro y no lo es; o, que siendo realmente representante de Pedro carece de poder suficiente. Si Juan
A. Gormaz R.

- 163 -

celebra a nombre de Pedro un acto jurdico con Diego, quien ignora, sin negligencia de su parte, que B est
actuando sin poder o excediendo a ste.
El acto celebrado por Juan no afecta a Pedro; le es inoponible.
Sin embargo, quien va a tener que responsabilidad frente a Diego ser Juan, por la mala fe que ha
evidenciado por no dar a ste conocimiento un conocimiento suficiente de su poder.
En la segunda situacin se supone que Diego no poda ignorar, sin negligencia de su parte, que Juan
no era representante de Pedro, o que, sindolo, careca de poder suficiente. A diferencia de la hiptesis
anterior, Juan no tendr responsabilidad alguna frente a Diego, salvo que se hubiera obligado
personalmente.
Autocontratacin, autoconsentimiento o acto jurdico consigo mismo.
Esta figura se produce cuando una persona acta a la vez como parte directa y como representante
de la otra parte, o bien, representando a ambas partes, pudiendo la representacin de que hablamos, ser
legal o voluntaria.
Ejemplo:
Artculo 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si ni fuere con aprobacin expresa del
mandante."
LAS MODALIDADES
Son clusulas que se insertan en un acto jurdico con el fin de alterar los efectos normales que ste
produce.
De la definicin podra desprenderse que las modalidades deberan provenir, necesariamente, de una
manifestacin de voluntad del autor o de la estipulacin de las partes de un acto jurdico. Sin embargo, ello
no es siempre as. Si bien lo normal es que la modalidad surja como consecuencia de la manifestacin de
voluntad del autor o las partes, en ejercicio de la autonoma privada, por excepcin la ley subentiende
ciertas modalidades en los actos jurdicos. Por ejemplo, en los contratos bilaterales la ley subentiende una
condicin resolutoria tcita y que consiste en el incumplimiento de una obligacin de una de las partes.
Asimismo, la ley subentiende un plazo tcito, que se define como el indispensable para cumplir la
obligacin.
Principales modalidades.
La doctrina tradicionalmente contempla tres modalidades: la condicin, el plazo y el modo.
A estas tres modalidades clsicas debemos agregar la representacin y la solidaridad. Ya nos
referimos a la representacin. La solidaridad ser vista ms adelante.
LA CONDICIN
Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. Son dos los
elementos constitutivos de la condicin: la futureidad y la incertidumbre.
a)
Futureidad: Para que exista la condicin necesariamente el hecho en que sta consiste debe realizarse
en el porvenir. Por ello, es que el hecho presente o pasado no constituye condicin.
b)
Incertidumbre: No se debe saber a ciencia cierta si el hecho en que consiste la condicin va a ocurrir
o no.
A. Gormaz R.

- 164 -

Clasificacin de la Condicin.
La condicin admite variadas clasificaciones, dependiendo del punto de vista que se adopte. Las ms
importantes son:
a)
Atendiendo a si la condicin consiste en la ocurrencia o no ocurrencia de un hecho futuro e
incierto: positivas o negativas.
I)
Condicin positiva: es aquella que consiste en la ocurrencia de un hecho futuro e incierto. Por
ejemplo: Te dono mi auto cuando te recibas de abogado.
II) Condicin negativa: es aquella que consiste en la no ocurrencia de un hecho futuro e incierto. Por
ejemplo: Si no llueve maana te regalo mi paraguas.
b) Atendiendo a la posibilidad o imposibilidad de que ocurra el hecho en que consiste la
condicin: posibles e imposibles.
I)
Condicin posible: es aquella en que el hecho en que consiste la condicin puede o no ocurrir en el
futuro.
II) Condicin imposible: sta a su vez se clasifica en:
a)
Fsicamente imposible: es aquella en que el hecho en que consiste la condicin no va a
ocurrir en el futuro, porque es contrario a las leyes de la naturaleza fsica. Por ejemplo: Te pago un milln
de pesos si vas corriendo a Via y vuelves en una hora.
b)
Moralmente imposible: es aquella en que el hecho en que consiste la condicin no va a
ocurrir en el futuro, sea porque atenta contra la moral, las buenas costumbres o el orden pblico. Por
ejemplo, Juan le regala Pedro un milln de pesos, si mata a Diego.
c)
Ininteligibles: es aquella que est concebida en trminos tales que no es posible saber cul es
el hecho en que consiste.
c)
Atendiendo a si depende de un hecho voluntario de las partes o de la voluntad de terceros o
del acaso: potestativas, causales y mixtas.
I)

Condicin potestativa:
a)
Simplemente potestativa: es aquella que depende de un hecho voluntario del acreedor o del
deudor. Por ejemplo: Te dono $100.000 si vas a Via.
b)
Pura o meramente potestativa: es aquella que depende de la pura o mera voluntad del
acreedor o deudor. Por ejemplo: Te regalo $100.000 si yo quiero o si t quieres.
En conformidad al artculo 1478, son nulas las condiciones pura o meramente potestativas que
dependen de la sola voluntad del deudor. Por ejemplo: Te doy $100.000 si yo quiero.
II) Condicin causal: es aquella que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. Por ejemplo: Te
doy $100.000 si quiere tu madre o te regalo mi paraguas, si llueve en junio.
III)
Condicin mixta: es aquella que depende en parte de la voluntad del acreedor o deudor y en parte
de la voluntad de un tercero o del acaso. Por ejemplo: Te regalo $100.000 si te casas con Juanita.
d) Atendiendo a si mientras la condicin no se cumple, est en suspenso el nacimiento o la
extincin de un derecho: Condicin suspensiva y condicin resolutiva.
I)
Condicin suspensiva: es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho.
II) Condicin resolutoria: es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.
A. Gormaz R.

- 165 -

Estados en que puede encontrarse la condicin suspensiva.

La condicin suspensiva puede encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida o fallida.
1)
Condicin suspensiva pendiente: pendiente la condicin, el derecho del acreedor condicional no
ha nacido, mantenindose la incertidumbre en torno a si va a llegar a existir o no. Consecuencia de lo
anterior, el acreedor condicional no puede exigir el cumplimiento de la obligacin, mientras est pendiente
la condicin, y, si el deudor condicional paga, podr repetir lo pagado.
Sin embargo, el acreedor condicional tiene un germen de derecho o derecho embrionario, que lo
autoriza para impetrar medidas conservativas.
Si el acreedor condicional fallece pendiente la condicin, transmite el germen de derecho a sus
herederos, a menos que la condicin est establecida en una asignacin testamentaria o en una donacin
entre vivos, caso en el cual, si el acreedor fallece pendiente la condicin, nada transmite a sus herederos.
2)
Condicin suspensiva fallida: falla la condicin positiva si el hecho constitutivo de la condicin no
se realiza en el tiempo preestablecido por el testador o por las partes, o si transcurren 10 aos sin que dicho
hecho ocurra. Asimismo, falla la condicin en cualquier momento si llega a ser cierto que el hecho previsto
en ella no se va a realizar.
La condicin negativa falla en el momento en que el hecho se realiza dentro de los 10 aos siguientes a
la fecha de la estipulacin de la condicin.
3)
Condicin suspensiva cumplida: Se dice cumplida la condicin positiva cuando ocurre el hecho
constitutivo de la condicin; y, cumplida la condicin negativa cuando no ocurre dicho hecho.
Cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor condicional, que se encontraba en
germen, se consolida definitivamente; pudiendo el acreedor exigir al deudor el cumplimiento de la
obligacin. Interesa destacar el efecto retroactivo que atribuye la doctrina a la condicin suspensiva
cumplida; en virtud de dicho efecto se reputa que el derecho del acreedor ha existido como tal, desde la
constitucin de la obligacin condicional, y no desde el cumplimiento de la condicin.
Estados en que puede encontrarse la condicin resolutoria.
En la condicin resolutoria, desde el momento de su estipulacin, podemos advertir la existencia de
dos partes que tienen intereses contrapuestos; una, es aquella que adquiere una cosa o un derecho, pero
expuesta a perderlo si se cumple una condicin; y, otra, es aquella que, de cumplirse la condicin, pasara a
adquirir la cosa o el derecho que tiene la primera.
Al igual que la condicin suspensiva, la condicin resolutoria puede encontrarse en tres estados:
pendiente, fallida y cumplida.
1)
Condicin resolutoria pendiente: La incertidumbre que caracteriza a toda condicin, se manifiesta
en la resolutoria en el hecho de que la persona que tiene la cosa o derecho no sabe si lo va a perder o no; y
aquella persona que podra tener la cosa no sabe si la va a tener o no.
En todo caso, como ha nacido el derecho de la persona que tiene la cosa, aquella podr ejercer
respecto de sta todos los atributos o facultades a que lo autoriza el respectivo derecho.
2)
Condicin resolutoria fallida: Al fallar la condicin resolutoria, es decir, cuando siendo positiva no
ocurre el hecho constitutivo de la condicin, o, cuando siendo negativa, dicho hecho ocurre, desaparece la
incertidumbre que exista cuando la condicin se encontraba pendiente: el derecho de la persona que tena
A. Gormaz R.

- 166 -

la cosa en su poder se consolida definitivamente, desapareciendo el riesgo de extincin del mismo; y

desaparece y se frustra definitivamente la posibilidad que otra tena de llegar a adquirir la cosa.
3)
Condicin resolutoria cumplida: Si se cumple la condicin resolutoria se extingue o resuelve el
derecho de la persona que tena la cosa en su poder y surge, consecuencialmente, la obligacin de restituirla
a aquella que ha adquirido el derecho sobre la misma.
La condicin resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo; se reputa que la persona que tuvo la
cosa en su poder expuesta al riesgo de perderla, no tuvo jams derecho alguno sobre la cosa; y que, por el
contrario, el nico titular de derechos sobre sta fue, desde que se constituy la obligacin y no desde que
se cumple la condicin, la parte que adquiri el derecho sobre la cosa.
Respecto de terceros la condicin resolutoria cumplida produce los efectos sealados en los artculos
1490 y 1491 ya vistos.
EL PLAZO
Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho.
El Cdigo Civil lo define como la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin.
Los elementos constitutivos del plazo son la futureidad y la certidumbre. La futureidad significa que
el hecho debe realizarse necesariamente en el porvenir. Pero a diferencia de lo que ocurra en la condicin,
el hecho que constituye el plazo necesariamente debe ocurrir, es decir, se debe tener absoluta certeza acerca
de su realizacin.
As, por ejemplo, la muerte de una persona es un plazo y no una condicin, por ser un hecho que
necesariamente debe ocurrir.
Clasificaciones del Plazo.
El plazo admite diversas clasificaciones:
a)
Segn la fuente de que emana: plazo convencional, legal y judicial.
I)
Plazo convencional: es el que establece el autor de un acto jurdico unilateral o las
partes de una convencin. Por ejemplo, en un contrato de promesa de compraventa, las partes estipulan un
plazo de 30 das contados desde la fecha de dicho contrato para la suscripcin del contrato definitivo.
II)
Plazo legal: es el que establece la ley. Por ejemplo, los fijados en materia procesal.
III)
Plazo judicial: es el que fija el juez. Por regla general, el juez no est facultado para fijar
plazos. Slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicacin discuerden las partes (artculo 1494). Por excepcin, el juez puede fijar plazos para el
cumplimiento de una obligacin, pero slo en los casos especiales en que la ley expresamente lo autorice.
Por ejemplo, puede fijar un plazo para que el poseedor vencido restituya la cosa al reivindicante. En
materia de arrendamiento, el juez puede fijar un plazo para la restitucin de la cosa por parte del
arrendatario. Lo mismo ocurre en los juicios de precario, en que se pretende obtener la restitucin de un
inmueble ocupado por otro sin ttulo alguno.
b) Segn si el plazo est concebido en trminos explcitos y directos, o bien, si se desprende de
la naturaleza de la obligacin: plazo expreso y tcito.
I)
Plazo expreso: Se declara en trminos directos y explcitos.
II)
Plazo tcito: Aquel que si bien no est concebido en trminos explcitos y directos, se
desprenden de la naturaleza de la obligacin. Nuestro Cdigo Civil dice que el plazo tcito es el tiempo
A. Gormaz R.

- 167 -

indispensable para cumplirlo.

c)
Atendiendo a si depende del ejercicio o extincin de un derecho: Plazo extintivo y
suspensivo.
I)
Plazo extintivo: Hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un derecho.
II)
Plazo suspensivo: Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho.
Estados en que puede encontrarse el plazo.
El plazo puede encontrase en dos estados: pendiente y cumplido.
1)
Plazo suspensivo pendiente: Pendiente el plazo suspensivo, el derecho del acreedor ha nacido,
pero no se puede ejercer an. Por ejemplo, si Juan dona a Pedro $1.000.000, que entregar 6 meses despus
de la celebracin del contrato. Pedro no puede exigir el cumplimiento de la obligacin hasta que se cumpla
el plazo. Sin embargo, si el deudor pendiente el plazo cumple la obligacin, no podr repetir lo pagado, lo
que es lgico, pues si el derecho del acreedor ha nacido, el pago que haga el deudor no es indebido, pues
encuentra su causa en una obligacin.
2)
Plazo suspensivo cumplido: Cumplido o vencido el plazo, el acreedor puede ejercer sus derechos y
exigir el cumplimiento de la obligacin.
A diferencia de lo que sucede con la condicin, el plazo cumplido no opera con efecto retroactivo.
3)
Plazo extintivo pendiente: Pendiente el plazo extintivo, la persona que tiene una cosa o derecho
bajo tal modalidad puede ejercer todas las atribuciones o facultades que le confiere su respectivo derecho.
Por ejemplo, te presto mi casa hasta el 15 de diciembre.
4)
Plazo extintivo cumplido: Por el solo ministerio de la ley, opera la extincin del derecho una vez
cumplido o vencido el plazo. Quien tena la cosa a plazo, deber restituirla al acreedor con derecho a
exigirla. Cabe sealar que, al igual que el plazo suspensivo, tampoco opera con efecto retroactivo.
Extincin del Plazo.
El plazo puede extinguirse por tres causales: vencimiento, renuncia y caducidad.
a)

Por vencimiento: El plazo se extingue por la llegada del da preestablecido.

b) Por renuncia: Para determinar si es procedente la renuncia del plazo, es menester distinguir en
beneficio de quien se ha establecido.
I)
Si el plazo est establecido en beneficio exclusivo del deudor, ste podr renunciarlo
libremente. Por ejemplo, el plazo para la restitucin de un mutuo sin intereses.
II)
Si el plazo est establecido en beneficio de ambas partes o en beneficio exclusivo del
acreedor, el deudor no podr renunciarlo sin el consentimiento del acreedor. Por ejemplo, el plazo fijado
en un mutuo con intereses (beneficia a ambas partes). Otro ejemplo, plazo fijado en el depsito (el que
beneficia nicamente al acreedor).
c)
Caducidad del plazo: es una institucin en virtud de la cual, el acreedor puede ejercer su derecho
aun encontrndose pendiente el plazo, en los casos en que la ley establece o en que se hubiere convenido
expresamente. De esta manera, la caducidad puede ser legal y convencional.
I)
Caducidad legal: Opera en los casos determinados por la ley. Dichos casos estn
A. Gormaz R.

- 168 -

contemplados en el artculo 1496: El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1
Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2
Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.
Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
II)
Caducidad convencional: opera en los casos expresamente previstos por las partes. Por
ejemplo, en los contratos de mutuo otorgados por instituciones bancarias, es frecuente que se estipule que
la mora o simple retardo del deudor en el pago de una o ms de las cuotas traer como consecuencia la
caducidad del plazo, pudiendo el acreedor exigir la totalidad del saldo adeudado como si la obligacin fuere
de plazo vencido.
EL MODO
El Cdigo Civil reglamenta el modo en las asignaciones testamentarias modales (artculos 1089 a
1096).
El modo es el gravamen impuesto al beneficiario de una libertad. Este gravamen consiste en la
obligacin que asume el asignatario de ejecutar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas cuyo
incumplimiento puede traer la extincin del derecho. Por ejemplo: lego a Pedro una parcela en Colina, con
la obligacin de que ste construya en el predio un hogar de ancianos. El modo no deja en suspenso el
nacimiento ni el ejercicio de un derecho. Del incumplimiento de la obligacin modal puede derivarse la
extincin del derecho108.
Efectos del Modo.
En doctrina se distingue entre efectos del modo en las asignaciones testamentarias y en las
obligaciones contractuales.
a)

Efectos del modo en las asignaciones testamentarias.

Si el asignatario modal no cumple con la obligacin inherente al modo, su derecho no se ver
afectado, a menos que el testador haya establecido una condicin resolutoria.
En las asignaciones testamentarias, se llama clusula resolutoria a aquella que impone la obligacin de
restituir la cosa y los frutos si no se cumple con el modo. En consecuencia, para que se extinga el derecho
del asignatario modal es necesario que exista una clusula resolutoria, previendo el incumplimiento de la
obligacin anexa al modo (artculo 1090).
Artculo 1090. En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa."
b)

Efectos del modo en las obligaciones contractuales.

Es poco frecuente la estipulacin de una obligacin modal en un contrato. Sin embargo, puede
convenirse una obligacin de esa naturaleza, aplicndose lo dispuesto en el Ttulo IV del Libro III del
Cdigo Civil.
En caso de incumplimiento de la obligacin modal, cabe distinguir dos situaciones: a) si las partes
previeron el incumplimiento de la obligacin modal y determinaron que, en tal evento, se extingue el
derecho; y, b) si las partes nada dicen.

108

Artculo 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de
A.consiguiente,
Gormaz R.
hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por
no
suspende la adquisicin de la cosa asignada.

- 169 -

En el primer caso, estamos frente a un pacto comisorio, que producir los efectos generales de tales
pactos en los contratos distintos de la compraventa, o en esta misma, pero referido al incumplimiento de
una obligacin distinta que la de pagar el precio.
Ahora, si las partes nada dicen, el incumplimiento de la obligacin modal no traer como
consecuencia la extincin del derecho a menos que el contrato del cual emane dicha obligacin sea un
contrato bilateral, caso en el cual el contratante diligente podr ejercer la accin resolutoria contra la parte
que no cumpli la obligacin modal.

LAS COSAS Y LOS BIENES

Concepto de cosa
La expresin cosa puede tomarse como objeto de una ciencia. Desde este punto de vista, cosa es,
jurdicamente, todo lo que es o puede ser objeto de la disciplina jurdica. Tal coma las semillas son cosas
para los botnicos, las realidades que estn o pueden estar jurdicamente reglamentadas son cosas para la
ciencia del Derecho. As, y aunque no usemos, generalmente, el trmino en ese sentido, el homicidio, el
arrendamiento, el matrimonio, la nacin, son cosas; y la verdad es que, as consideradas, las expresiones
cosas e instituciones jurdicas se confunden. En tal sentido el Cdigo Cannico calificaba de res a los
sacramentos, que se reglamentaban en el Libro III, titulado de rebus.
Considerada la cosa como institucin jurdica, su contenido es muy variable ya que lo que interesa
al Derecho es muy amplio segn el momento histrico o pueblo de que se trate. Por ejemplo, en otro
tiempo lo laboral no era objeto de la ciencia del derecho, y s lo era lo relativo a la fe religiosa.
Anticipadamente no puede establecerse lo que ser o no ser objeto de regulacin jurdica.
Sin embargo, las cosas, no son en el sentido anterior que nos interesan sino en el de objeto de
relaciones jurdicas. Desde el punto de vista jurdico positivo, cosa es todo lo que es relevante tomado en
cuenta por la ley y que pueda ser objeto de relaciones jurdicas.
Caractersticas de la Nocin Jurdica de Cosa
a) Extraeza al sujeto. Cosa se contrapone a persona, como objeto se contrapone a sujeto. Como el
derecho est constituido por relaciones jurdicas que tienen por titular a las personas y por objeto a las
cosas, la cosa tiene que ser extraa al sujeto.
b) Relevancia jurdica. Esto significa posibilidad de ser objeto de relaciones jurdicas. Es decir, debe
entenderse como inters considerado por el ordenamiento jurdico.
c) La nocin de cosa es independiente de la nocin de apropiabilidad por un sujeto. As, las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (artculo 585), los metales de una mina inexplorada,
las res nullius, el tesoro no descubierto, son cosas, aunque no tengan jurdicamente dueo, porque
pueden ser objeto de relaciones jurdicas.
d) La cosa puede se presente o futura y tanto la una como la otra son cosas.
e) Debe proporcionar o poder proporcionar una utilidad al hombre. Esta utilidad puede ser, como se ha
dicho, presente o futura; material o moral. Pero no es necesario que tenga valor econmico. El
concepto de cosa no se limita a lo patrimonial. As, el derecho al honor, a la libertad, a la vida, a la
privacidad, pertenecen al campo jurdico y pueden no ser de contenido econmico. Hay disposiciones
legales, como el artculo 19 N 7 letra i de la Constitucin Poltica del Estado, que se refieren al dao
moral .
Cosas y Bienes
A. Gormaz R.

- 170 -

Tradicionalmente las leyes y los cdigos, y la doctrina y la prctica, han hablado de cosas y de
bienes.
Para los romanos los bienes eran una clase de cosas. Eran aquellas cosas que podan proporcionar
una ventaja o bienestar al hombre.
Muchos autores consideran que los bienes son las cosas que produciendo una utilidad al hombre,
son susceptibles de propiedad y, al parecer, ese fue el sentido en el que los tom Bello.
La expresin cosa tiene un significado objetivo en s misma, sin considerar al sujeto, siempre que
sea jurdicamente relevante.
Bien, por el contrario, da a entender la idea de inters, de utilidad, y, por consiguiente, se refiere al
sujeto.
La expresin cosa" tiene un contenido objetivo; la expresin bien" tiene una referencia subjetiva.
Se trata slo de dos puntos de vista ya que la nocin de cosa coincide con la de bien desde una
apreciacin jurdica (esto es, sin considerar la apropiabilidad de los bienes). Recordemos que entre las
caractersticas de la nocin jurdica de cosa est la de que proporcione o pueda proporcionar una utilidad
cualquiera al hombre.
Por esa razn, porque la nocin de cosas se refiera a un aspecto objetivo en s, y la de bien se
refiere a la utilidad del sujeto, en las leyes algunas clasificaciones se refieren ms a las cosas y otras a los
bienes. Se dice comnmente cosas fungibles, divisibles, consumibles, y no tendra mayor sentido atribuir
esas cualidades a los bienes. Por el contrario, es apropiado hablar de bienes patrimoniales y
extrapatrimoniales, pues esa clasificacin se relaciona con el inters. Ello no significa que no se hable de
bienes muebles e inmuebles, como lo hace nuestro cdigo, pero entonces la expresin bien" est tomada
como cosa, es decir, desde un punto de vista objetivo y no del inters.
La distincin que se ha hecho entre cosa y bien, en la que se considera a las cosas como objeto en el
que se pueden ejercer derechos subjetivos y a los bienes como inters que constituye el contenido del
derecho subjetivo, tiene utilidad pues permite explicar la coexistencia de varios derechos subjetivos en una
misma cosa. Es perfectamente posible que sobre un mismo predio se constituyan varias servidumbres y
que, adems, se d en hipoteca. Todos los derechos mencionados coexisten adems con el derecho de
propiedad y todos ellos tienen por objeto la misma cosa, pero se refieren a bienes (derechos) diversos, es
decir, a diversas utilidades que la misma cosa puede dar.
Los cdigos muchas veces emplean indiferentemente las expresiones cosas" y bienes.
Sin embargo, se acostumbra a llamar cosas a las entidades que no son susceptibles de propiedad,
como las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (artculo 585).
A las cosas que son susceptibles de propiedad se les llama, indistintamente, cosas o bienes. Por eso
el artculo 565 dice que los bienes son cosas corporales o incorporales y el artculo 576 dice que las cosas
incorporales son derechos reales o personales, que sin duda son bienes.
En todo caso, pensamos que las caractersticas esenciales de los bienes son su utilidad, su
apropiabilidad y su delimitacin de las otras cosas.
Cosas Corporales e Incorporales
Segn el artculo 565 los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por lo sentidos, como una
casa, un libro.
Cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como los crditos y las servidumbres
activas. No tienen existencia exterior, no caen bajo el imperio de los sentidos y slo pueden ser percibidos
por la inteligencia.
Para considerar corporal una cosa basta que sea percibida por cualquiera de los sentidos. En ese
A. Gormaz R.

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aspecto, una descarga elctrica es una cosa corporal, pero no lo es la energa elctrica.
Los derechos

Tradicionalmente se ha considerado que los derechos son cosas incorporales, porque slo
pueden percibirse intelectualmente. No podemos percibir con nuestros sentidos un derecho de
crdito a un derecho de usufructo.

El artculo 576 dice que las cosas incorporales son derechos reales o personales.
Pero la distincin entre cosas corporales y derechos presenta una dificultad. Se trata de una
clasificacin que se basa en dos criterios diversos. Cuando decimos que el fundo es cosa corporal y el
usufructo incorporal, nos referimos en el primer caso a la cosa sobre la que recae el derecho, no al derecho
mismo. Por el contrario, cuando decimos que el usufructo es incorporal nos referimos ms al derecho que
a la cosa. En realidad si consideramos la cosa sobre la que recae el derecho, es cosa corporal el fundo sobre
el que recae la propiedad y el usufructo; si por el contrario, consideramos al derecho, todos los derechos
son incorporales, es decir, tanto el derecho de propiedad como el de usufructo.
Esta incoherencia deriva del hecho que los romanos indicaban la cosa para designar el derecho de
propiedad; decan res mea est" para significar la sujecin total de la cosa al propietario en vez de decir:
tengo un derecho de propiedad sobre la cosa.
Muchos autores estiman que entre los derechos considerados como cosas no se puede considerar
al derecho de propiedad, ya que sta tradicionalmente, se identifica con la cosa en que se ejerce. Decir
tengo un derecho de propiedad sobre una cosa es como decir que tal cosa es ma, porque est sujeta
plenamente a la voluntad de propietario.
Por tanto, cuando se constituyen ciertos derechos, stos tienen como objeto la cosa ms bien que
el derecho de propiedad. Las servidumbres y el usufructo limitan el derecho de propiedad, pero estn
constituidos sobre la cosa, son iura in re, ms que derechos sobre la propiedad.
Hacemos presente, sin embargo, que el artculo 577 menciona entre los derechos reales, que son
cosas incorporales segn el artculo 576, el de dominio o propiedad.
De lo dicho anteriormente no puede concluirse que todos los derechos pueden tener como objeto
solamente cosas corporales, de manera que un derecho no pueda tener como objeto otro derecho.
Slo limitando el derecho subjetivo al mbito de los derechos reales y concibindolos, por tanto,
como poder sobre una cosa, se puede encontrar absurdo un derecho sobre un derecho, porque parece
absurdo un poder sobre un poder .
Nuestro cdigo, sin embargo, en su artculo 583 dice que sobre las cosas incorporales hay tambin
una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
Pero si el derecho subjetivo se entiende en la forma amplia que siempre se le ha dado, de modo que
coincida con la de inters o facultad jurdica, no presenta dificultad admitir un derecho que se refiera a un
inters que sea un derecho. Tradicionalmente se ha entendido as, y en el lenguaje legislativo se habla de
usufructo y de prenda de crdito (artculo 2389); el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo
(artculo 793), etc.

Otros bienes inmateriales

En la categora de los bienes o cosas incorporales, contrariamente a como lo hacan los romanos, es
preciso mencionar no solamente los derechos sino, una numerosa serie de entidades que solo se pueden
concebir intelectualmente.
A. Gormaz R.

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Hay una serie de entidades incorporales que no pueden percibirse con los sentidos y que, aun
siendo jurdicamente cosas, no son derechos, aunque pueden constituir objeto de derechos.
Como esta categora de cosas es por dems heterognea, su rgimen jurdico es muy diverso. El
artculo 584 dice que las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores y que esta
especie de propiedad se regir por leyes especiales. Tales leyes son la N 17.336 sobre propiedad
intelectual, el D.L. N 958, de 1931, sobre propiedad industrial, la convencin Interamericana Universal
sobre Derecho de Autor.
A continuacin analizaremos algunas de estas entidades incorporales que no son derechos:
a)
Energa: Cualquiera energa, natural o producida por el hombre, que puede ser sometida al poder
del hombre o presente utilidad socialmente apreciable, es bien y, consiguientemente, puede constituir
objeto de derecho.

La fuerza de gravedad, la energa vital, el movimiento del mar, la electricidad atmosfrica,

la energa solar o trmica de la tierra y tantas otras energas que espontneamente ofrece la
naturaleza, no son bienes; son cosas comunes a todos los hombres porque por su iluminacin
estn a disposicin de todos, lo mismo que el aire que se respira. Bien es el resultado o sea el
producto de tales energas: bienes son por tanto, la yerba, los rboles, los animales producidos por
la energa gentica, pero no la energa que produce tales cosas. En tales, y en infinitos otros casos
la energa natural es la causa o el origen natural del bien, pero no es el bien de por si. La fuerza de
cohesin est a disposicin de todos y por tanto no es un bien, pero el hombre se vale de ella para
construir edificios que son bienes.
Por tanto, son bienes las energas que son producidas por el hombre a semejanza o bien
explotando leyes de la naturaleza. Una cascada de agua y una cantidad de carbn no son en si
mismas mas que cosas materiales; es el hombre que mediante adecuados procedimientos hace
prcticamente til la energa natural contenida en seas cosas.
Los medios materiales necesarios para la utilizacin de la energa y, en consecuencia, para
que esta constituya un bien, son jurdicamente diversos de la energa, tanto que mientras tales
medios son corporales, la energa es siempre bien inmaterial.
Entre las energas que hoy son susceptible de amplsimo empleo podemos mencionar la
elctrica, la fontica, la ptica.
La energa elctrica, desde luego, se puede considerar como desprendida y distinta de los
medios de transmisin.
En la energa gentica, desde el punto de vista de las relaciones privadas, el contrato que a
ella se refiere (arrendamiento, comodato, contrato innominado y nico uso, y por tanto se trata de
una goce limitado de la cosa.
Las energas fontica que da lugar a la radiodifusin y a los discos no es bien un sentido
jurdico. Lo que es apreciable en este caso no es la energa, sino el derecho de autor, cuya obra se
transmite por medio de ellos. Igual cosa sucede con la energa ptica generada por los
proyectores.
Bienes son tambin los medios materiales en que la energa se concreta; el disco es un bien
material, de la misma manera que es un bien un libro que reproduce la obra de un autor. Por tanto
bien es la obra del ingenio lo mismo que el medio destinado a reproducirla, pero no la energa de
por si.
b)
Espacio Areo. Se ha discutido si el espacio areo es jurdicamente cosa. La verdad que
mientras es espacio es un vaco que puede ser llenado, pero entonces deja de ser espacio.
Mientras es espacio no se puede considerar bien ya que como tal no da utilidad alguna. Lo que
da utilidad no es el espacio de por si, sino la posibilidad sobre el suelo, que se manifiesta en
plantaciones o construcciones. Se trata de facultades inherentes a la propiedad del suelo que el

A. Gormaz R.

- 173 -

propietario ejercita directamente o por medio de otros a los que ha concedido un derecho real o de
crdito o que tienen una facultad puramente precaria sobre el suelo.
A medida que el ejercicio del derecho de propiedad se concreta en alguna cosa material
(construccin, plantacin), el espacio deja de ser tal. El espacio da utilidad en cuanto desaparece.
Esto demuestra que el espacio areo no es bien ya que desaparece sin destruccin alguna ni de
hecho ni jurdico.
La denominada propiedad del espacio no es otra cosa que la facultad inherente al derecho
de propiedad del suelo para ser ejercitada, sea el propio dueo o por terceros.
c)
Trabajo y hecho del hombre. El trabajo, entendido como actividad no es un bien porque
no es entidad que se pueda destacar del hombre que lo produce. Ser bien indudablemente el
producto del trabajo o el derecho a que alguien trabaje para otro, como cualquier otro derecho de
crdito.
Tampoco son bienes, por la misma razn, el hecho humano y los servicios. Bien es, en
cambio, el derecho a obtener de otros un determinado comportamiento positivo o negativo; pintar
un cuadro o construir una casa no son bienes, pero lo son no solo el derecho a obtener de alguien
que pinte el cuadro o fabrique la casa sino, tambin, el resultado de tales actividades, el cuadro y
la casa.
d)
Obras del ingenio. Toda creacin intelectual en cualquier campo (literario, artstico,
cientfico, tcnico) es considerada como bien. Tales creaciones son bienes inmateriales aun
manifestndose prcticamente en casos materiales, ya que la creacin, como ideas, puede tener
existencia independiente del medio material que la trasmite y la hace perceptible a los dems; una
cosa es el poema, el romance, como obra del ingenio y otra cosa es el libro que lo reproduce; una
cosa es la msica y otra la partitura.
No obstante, hay obras del ingenio que se materializan en ciertas cosas corporales y no
tienen existencia independiente de ellas. Una obra de arte pictrica o escultrica se concreta en la
tabla, tela o mrmol y la produccin no tiene el mismo significado y valor que puede tener la
reproduccin de un poema o de una msica. Las reproducciones de la obra literaria, cientfica,
musical son infinitas, todas iguales entre si, sin que existan copias, como no existe un original.
Por el contrario, en la pintura y en la escultura bien es tanto la creacin como idea, como el medio
material en el que se transfigura, ya que no es materia sino que resulta obra de arte.
Recordamos que el artculo 584 dice que las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores y que esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.
Importancia de la clasificacin de las cosas en corporales e incorporales

Esta clasificacin tiene importancia porque la ley atiende a la naturaleza corporal o

incorporal de los bienes para dictar las normas relativas a los modos de adquirir las diversas clases
de bienes y la manera como se puede disponer de ellos. Hay modos de adquirir el dominio, como
la ocupacin y la accesin, que solo se aplican a los bienes corporales. Hay modos de adquirir el
dominio que estn sometidos a distintas normas segn se trate de cosas corporales e incorporales,
como la tradicin y la prescripcin.
LAS COSAS INCORPORALES
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 565, cosas incorporales son las que consisten en meros
derechos, como los crditos y las servidumbres activas.
El artculo 576 por su parte dice que las cosas incorporales son derechos reales o personales.
A. Gormaz R.

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Ya hemos visto que las cosa incorporales son las que no pueden ser percibidas por los sentidos; las
que solo pueden ser percibidas por la inteligencia.
Tambin hemos visto que adems de los derechos reales y personales, hay otras cosas incorporales
como, por ejemplo, las energas.
LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS PERSONALES

Esta clasificacin de los derechos en reales y personales se fundamenta en la situacin o relacin

del titular del derecho con la cosa que es objeto de este.

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (artculo 577
inciso 1).
Es lo que los romanos llamaban jus in re, aunque ellos lo aplicaban mas bien a los derechos reales
con exclusin del dominio.
Derechos personales o crditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimento (artculo 578).
En los derechos personales hay una relacin especial entre dos individuos, mediante la cual uno de
ellos puede exigir del otro, alguna prestacin que segn el derecho comn no le debera.
Hacemos presente que la expresin obligacin que el artculo 578 contrapone al derecho personal o
crdito, esta tomada en el sentido de deuda, pues la palabra obligacin, tcnicamente, significa el vnculo
que hay entre el acreedor y el deudor; es decir, comprende tanto al crdito como a la deuda.
Elementos del derecho real
a)
b)

En el derecho real se distinguen solo dos elementos:

El sujeto activo, que es la persona, natural o jurdica, titular del derecho, y

El objeto del derecho, es decir la cosa en la cual se ejerce, que puede ser corporal o incorporal.

Hacemos presente que no todos los autores estn de acuerdo en que en El derecho real solo hay
dos elementos.
Planiol sostiene que una relacin de orden jurdico no puede existir entre una persona y una cosa.
Segn l, por definicin, todo derecho es una relacin entre personas, y el derecho real, como todos los
otros, tiene un sujeto activo, un sujeto pasivo y un sujeto. Para Planiol el sujeto pasivo del derecho real
seria todo el mundo excepto el titular, y su obligacin (deuda) consistira en abstenerse de todo lo que
podra perturbar el ejercicio de ese derecho.
Baudry Lacantinerie califica lo formado por Planiol de un simple juego de palabras. Estima que es
inaceptable que se pueda considerar a un individuo cualquiera como sujeto pasivo de semejante derecho.
En realidad, cuando se dice que en el derecho real hay tambin una relacin jurdica de orden obligatorio
y que en l figuran como obligados como sujetos pasivos, todas las personas menos el titular, sujeto activo
del derecho, se desnaturaliza el concepto de obligacin. Estima que pasivamente considerada la obligacin,
es una carga que afecta en definitiva el patrimonio del deudor.
Aunque pensamos que no toda obligacin afecta el patrimonio del deudor, estimamos que la
concepcin de Planiol es artificial y que no tiene utilidad practica.
Elementos del derecho personal o crdito

En esta clase de derechos se ven claramente tres elementos:

A. Gormaz R.

- 175 -

a)
Una persona, sujeto activo, o titular del derecho, llamado acreedor, que es el que puede
exigir la prestacin;
b)
Otra persona, sujeto pasivo del derecho, el deudor, que es la persona que se encuentra en la
necesidad de procurar al acreedor un beneficio determinado, y
c)
El objeto del derecho, que puede consistir en un hacho positivo como la prestacin de una cosa o
en una abstencin.
Los derechos personales se llaman as porque ligan a una persona respecto de otra estableciendo
entre ellas una relacin de dependencia jurdica.
Caractersticas del derecho real

a)
Como ya lo dijimos, en el derecho real solo hay dos elementos el sujeto activo y el objeto
del derecho;

b)
El titular del derecho real se aprovecha directamente de la cosa objeto del derecho o de la utilidad
que este puede proporcionar;
c)
El derecho real tiene necesariamente por objeto una cosa, corporal o incorporal, no puede tener
por objeto el derecho de una persona desde que su ejercicio se hace sin respecto a determinada persona;
d)
El objeto del derecho real necesariamente debe estar determinado en especie; no se concibe un jus
in re sobre cosas determinadas en gnero o indeterminadas;
e)
El derecho real, por lo mismo que se ejerce directamente en la cosa, sin consideracin a
determinada persona, es absoluto, existe respecto de todos, y las acciones que de l nacen, acciones reales,
pueden ejercitarse contra cualquier persona que ponga obstculo actualmente al ejercicio del derecho, sin
que sea posible decir de ante mano quien ser esta persona. En este sentido, el derecho real es abstracto.
El que sea absoluto da al titular del derecho real la facultad de perseguir la cosa quienquiera que sea
el poseedor o tenedor de ella y cualquiera sea el ttulo por el cual la haya adquirido;
f)
Los derechos reales, salvo algunas excepciones, pueden ser adquiridos pueden perderse por
prescripcin, y
g)
l numero de derechos reales es limitado. No hay otros derechos reales que los que la ley
determina.
Caractersticas del derecho personal

a)
El derecho personal, como lo hemos analizado, hay tres elementos, el acreedor, el deudor y
el objeto;

b)
La relacin entre el titular del derecho personal (acreedor) y la cosa es indirecta, es a travs del
deudor;
c)
El objeto de los derechos personales es la prestacin o abstencin que debe realizar el deudor.
Dicho objeto puede ser dar, hacer o no hacer algo. Es decir, puede ser un hecho del hombre;
d)
La determinacin del objeto en el derecho personal puede ser en genero (artculo 1508);
e)
El derecho personal es relativo solo existe de respecto de la persona que se haya obligada a la
prestacin o abstencin. La accin que nace del derecho personal, accin personal, no podr ejercerse,
llegado el caso, si no contra el deudor, persona determinada y conocida de antemano, que a contrado la
obligacin correlativa al derecho y que es el nico que puede violarlo no cumplindola;
f)
El nmero de derechos personales es ilimitado. Hay tantos derechos personales como relaciones
jurdicas puedan crearse.

A. Gormaz R.

- 176 -

Enumeracin de los derechos reales

Segn el inciso segundo del artculo 577 son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

El artculo 579, por su parte, agrega que el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse
contra el censuario, aunque no este en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga esta.
La disposicin antes citada se aplica, tambin al censo vitalicio (artculo 2279 inciso 2).
La anticresis segn el artculo 2438, no da al acreedor, por si sola, ningn derecho real sobre la cosa
entregada. Sin embargo, la anticresis judicial o prenda Pretoria, cuando se constituye en bienes, muebles,
da al acreedor los derechos y privilegios de un acreedor prendario (artculo2445 del Cdigo Civil y artculo
507 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Las prendas especiales, como la agraria, la industrial y de la compraventa a plazo con prenda,
tambin son derechos reales.
Algunos autores estiman que el derecho legal de retencin es un derecho real. La verdad es que se
ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y que los bienes retenidos son considerados,
segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda, pero solo para los efectos de su
realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantiza lo que es propio de los derechos reales;
pero no da derecho de persecucin, que tambin es caracterstico de los derechos reales.
La concesin ha sido considerada por la mayora de los autores como un derecho real.
Las concesiones mineras son derechos reales especiales distintas del dominio y sobre las cuales se
tiene dominio (Constitucin de 1980 y Ley Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras).
Por ultimo, los pocos autores que consideran que la posicin es un derecho, lo clasifican de real.
Hacemos presente que segn algunos autores entre los derechos reales, considerados como cosas,
no se puede mencionar el derecho de propiedad, ya que este se identifica con la cosa en que se ejerce: el
decir tengo un derecho de propiedad sobre esta cosa es como decir esta cosa es ma, porque la cosa esta
sujeta plenamente a la voluntad del propietario.
Los tratadistas explican esta singularidad, como ya lo hemos dicho, con la confusin que los
romanos, hicieron entre el derecho de propiedad y la cosa objeto de el. Siendo el derecho de propiedad el
ms completo que una persona puede tener sobre una cosa, se identifica por decirlo as con las cosas, se
materializa en ellas; y las cosas pasan a representar el derecho de que son objeto directo o inmediato.
Nuestro cdigo segn lo hemos expresado, en su artculo 577 seala como el primer derecho real al
de dominio o propiedad.
LAS ACCIONES

El artculo 577 dice que los derechos reales nacen las acciones reales y el artculo 578 dice
que de los derechos personales o crditos nacen las acciones personales. Por su parte el artculo
580 expresa que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles segn los casos a
que dicho articulo se refiere. Es decir, considera entre los bienes incorporales a las acciones.

Sin embargo, la accin no constituye un bien distinto del derecho que protege.
Desde un punto de vista procesal la accin es un poder autnomo que tiene por objeto obtener una
determinada resolucin jurisdiccional sobre la pretensin que se hace valer aunque sea infundada.
Desde el punto de vista del derecho civil, la accin es el derecho que se hace valer en juicio para
obtener que sea reconocido, satisfecho o respetado.
Las acciones admiten diversas clasificaciones:
a)
Acciones personalsimas, que son las que protegen los derechos de la personalidad, por ejemplo, el
nombre;
A. Gormaz R.

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b)
Accin de estado, que son las que tienen por objeto las relaciones de familia, por ejemplo, la accin
de reclamacin del estado de hijo (artculo 320);
c)
Acciones patrimoniales, que protegen derechos de contenido pecuniario;
d)
Acciones reales, que son las que nacen de los derechos reales. Son la accin reivindicatoria y la
accin de peticin de herencia.
Se pueden intentar contra cualquiera persona que posea sin ser suea un derecho real;
e)
Acciones personales, que son las que nacen de los derechos personales.
Solo pueden intentarse contra el deudor. Por ejemplo la que tiene el comprador para que se le
entregue la cosa comprada; la que tiene el vendedor para reclamar el precio; la del arrendador para pedir la
terminacin del contrato de arrendamiento o para que el arrendatario le pague la renta; la que tiene el que
ha sufrido un dao con un delito para ser indemnizado;
f)
Acciones muebles, si la cosa que se persigue o que se debe es mueble;
g)
Acciones inmuebles, si la cosa debida o que se persigue es un inmueble (artculo 580);
h)
Accin penal, que es la que nace de los delitos y tiene por objeto el castigo del culpable;
i)
Accin civil, que tiene por objeto la restitucin de la cosa o su valor y la indemnizacin de
perjuicios;
j)
Accin privada, desde un punto de vista penal, es la que solo puede intentar el titular del inters
protegido;
k)
Accin publica, tambin desde un punto de vista penal, es la que puede intentar cualquiera;
l)
Accin popular, es la que se concede a cualquiera persona del pueblo (artculos 2328 y 2333);
m)
Accin principal, es la que emana de los actos que son principales;
n)
Accin accesoria, es que emana de los actos accesorios. Por ejemplo, la hipotecaria (artculo 2416).
LA EXCEPCIN

Es toda defensa que el demandado pueda poner a la accin del demandante y que tiene
por objeto enervar, destruir la accin o corregir el procedimiento. Por ejemplo, la nulidad, el pago,
la prescripcin, la incompetencia del tribual, etc.

Las excepciones admiten una clasificacin fundamental que podemos desprender de la definicin:
a)
Perentorias, que son las que miran el fondo del pleito y tienen por objeto enervar la accin. Por
ejemplo, la nulidad, el pago;
b)
Dilatorias, que son las que se refieren a la correccin del procedimiento sin afectar el fondo de la
accin deducida. Por ejemplo, la incompetencia del tribunal (artculo 303 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
Las excepciones, tambin, pueden clasificarse segn de que resultan y quien puede oponerles en:
a)
Excepciones reales, que son las que resultan de la naturaleza de la obligacin, que son inherentes a
la obligacin (artculos 1520 y 2354).
Puede oponerlas cualquier persona;
b)
Excepciones personales, que son las que resultan de ciertas circunstancias particulares que dicen
relacin con determinadas personas. Por ejemplo, la nulidad relativa, un plazo comn a todos los
deudores.
Solo las personas que se encuentran en la referida situacin pueden oponerlas;
c)
Excepciones mixtas. Se acostumbra a dar este nombre a la compensacin y a la remisin en las
obligaciones solidarias. Estas materias sern estudiadas en el curso sobre las obligaciones.
Las excepciones, por regla general, no prescriben. Sin embargo la excepcin de nulidad absoluta y
la rescisin o nulidad relativa prescriben en 10 y 4 aos respectivamente (artculos 1683 y 1691).
A. Gormaz R.

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COSAS MUEBLES E INMUEBLES

Histricamente esta clasificacin de los bienes y su importancia, se fundamenta en la posibilidad o
imposibilidad que tienen las cosas de transportarse de un lugar a otro, sea por fuerza propia o por una
fuerza externa.
Sin embargo actualmente la ley en cuanto a la importancia de las cosas, toma en cuenta no aquel
criterio fsico de la movilidad, contenido en la terminologa, sino la importancia social de los bienes, de
modo que aquel lenguaje resulta convencional. Son inmuebles aquellos declarados tales por ley. La
inclusin es una u otra categora no es obra de interpretacin, sino de voluntad legislativa. Por ejemplo, los
animales destinados al cultivo o beneficio de un inmueble son inmuebles.
Cuando se dicto nuestro cdigo la base de la fortuna eran los inmuebles y de ah que se les diera un
tratamiento especial y se consideraran de mayor importancia.
Hay hoy entidades, y la serie no est ciertamente cerrada, en un tiempo desconocidas o
descuidadas (electricidad, agua para el uso industrial, minera, metano, etc.) de las que la tcnica moderna
hace cada vez mas extensas aplicaciones hasta el punto de que adquieren tal importancia social que hacen
surgir una particular disciplina mas que su inclusin en la categora de los inmuebles, la cual hoy no
corresponde enteramente el circulo de los bienes de mayor importancia social; ya que hay bienes
considerados muebles, que tienen importancia econmica social igual, sino mayor, que los inmuebles.
Hoy resulta un contrasentido y no responde a la realidad presente el hecho de que la ley rodee a la
enajenacin de una choza de especiales formas y garantas que no se requieren para la enajenacin de todo
un patrimonio mobiliario.
CLASIFICACION DE LAS COSAS MUEBLES E INMUEBLES

Para estudiarla debemos distinguir entre cosas corporales e incorporales.

En el derecho romano la divisin de los bienes muebles e inmuebles solo aparece aplicada a los
objetos materiales, porque se consideraba que las cosas incorporales, que son entes morales, no eran
propiamente susceptibles de la calidad de muebles ni de la calidad de inmuebles.
Pero el derecho moderno ha generalizado la clasificacin y la ha aplicado a toda clase de bienes,
tanto corporales como incorporales. El artculo 566 dice, en efecto, que las cosas corporales se dividen en
muebles e inmuebles, y el artculo 580 dispone que los derechos y acciones (es decir las cosas incorporales)
se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.
BIENES CORPORALES MUEBLES E INMUEBLES

Segn el artculo 567, muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro.

Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro;
como las tierras y las minas (artculo 568).
El inciso segundo del artculo 568 dice que las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Los predios o fundos pueden ser urbanos o rsticos.
Para determinar si un inmueble es urbano o rstico hay que estar a lo que el respecto diga la ley de
que se trate.

As, la ley N 18.101 dice que se entiende por bienes races urbanos los ubicados dentro del
radio urbano respectivo.

La ordenanza general de construcciones dice que es urbano el predio que se encuentra dentro de
los lmites urbanos, y rstico el situado fuera de poblacin.
Hay que tener presente que el derecho da a las expresiones bienes muebles y bienes inmuebles un
A. Gormaz R.

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sentido especial mas comprensivo que el que estrictamente pudiera corresponderle.

En su acepcin jurdica estas palabras tienen un significado especial, considerndose a veces entre
los inmuebles, bienes que por su naturaleza son muebles y estimndose muebles, a la inversa, bajo ciertos
aspectos, bienes que naturalmente son inmuebles.
De este modo, estas expresiones tienen en el derecho una acepcin especial distinta de la que por
naturaleza debera exclusivamente atriburseles, y que tiende a definir los respectivos derechos de los
individuos en forma que consulte del mejor modo el inters social.

CLASIFICACION DE LOS BIENES CORPORALES INMUEBLES

Los inmuebles corporales son de tres clases: a) inmuebles por naturaleza; b) inmuebles por
adherencia o incorporacin; c) inmuebles por destinacin.
INMUEBLES POR NATURALEZA

Rigurosamente hablando solo son inmuebles por naturaleza las cosas que no pueden
transportarse las cosas que no puedan transportarse de un lugar a otro como las tierras y las
minas.

El suelo es en realidad la nica cosa cuya movilizacin no se concibe considerando su ser. La tierra,
arena, piedras de un suelo pueden ser separadas de ste, del que forman parte integrante, y llevadas a otro
lugar, convirtindose, as, en bienes muebles. Pero el suelo mismo la superficie geomtrica no puede
cambiarse de lugar.
Las minas tambin son inmuebles por naturaleza ya que forman parte integrante del suelo.
En el suelo se comprenden adems, los abonos y todas las cosas que se incorporan al suelo y pasan
a ser parte integrantes de ste. Por no estar incorporado al suelo, no es inmueble el tesoro que este oculto
en l.
Sin embargo, cuando tales cosas de las cuales consta el suelo, se consideran separadas de l, cesan
de ser inmuebles, aunque no se haya efectuado materialmente la separacin, y pasan a ser muebles por
anticipacin (artculo 571, inciso 2).
El subsuelo es, igualmente, considerado inmueble por naturaleza.
A pesar de que parte de la doctrina considera que las aguas son inmuebles por naturaleza por
formar parte del suelo, el artculo 4 de nuestro Cdigo de Aguas dice que, atenda su naturaleza las aguas
son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles. En
consecuencia, en nuestra legislacin, son inmuebles por destinacin solo si se destinan al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble.
INMUEBLES POR ADHERENCIA

El artculo 568 establece que tambin son inmuebles las cosas que adhieren
permanentemente a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como los edificios y
los rboles. El artculo 568 agrega que las plantas son inmuebles mientras adhieren al suelo por
sus races.

El Cdigo francs califica de inmueble por naturaleza a los edificios, las cosechas pendientes por
sus races, los frutos de los rboles, etc., incurriendo en un error, pues hay diferencia considerable entre los
verdaderos inmuebles por naturaleza, que son siempre y necesariamente inmuebles; y los otros, que son

A. Gormaz R.

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inmuebles nicamente porque adhieren permanentemente a ellos.

Hay sentencias de la Corte Suprema que califican a los edificios como inmuebles por naturaleza.
Algunos inmuebles por adherencia

Analizaremos algunos inmuebles por adherencia en consideracin a la importancia

relevante que tienen.
a)

Edificios. Son edificios todas las obras o construcciones adheridas permanentemente al suelo.
Son edificios no slo las casas e inmuebles destinadas a la habitacin, sino todas las obras de arte
construidas, tales como alcantarillados, diques, presas hidrulicas, acueductos, tneles, fosos, etc., con tal
que adhieran al suelo.
La adherencia debe ser permanente, lo que no significa que sea a perpetuidad. Adhieren
permanentemente las cosas que se mantienen sin mutacin en el mismo lugar, mientras dura la adherencia.
La perpetuidad supone una duracin muy larga, una duracin sin fin. As, los edificios construidos para
una exposicin son inmuebles aunque estn destinados a ser demolidos en meses o semanas.
Esto se desprende del hecho de que la ley pone en la misma situacin a los edificios y a las plantas,
y, estos ltimos, solo adhieren al suelo en forma pasajera.
Las construcciones volantes, que no estn adheridas, incorporadas al suelo no son inmuebles.
Por ejemplo, las barracas de un mercado, las carpas de un circo.
La calidad de inmueble de un edificio se extiende a todas sus partes, aunque algunas puedan ser
retiradas sin perder su forma. Por ejemplo, las escaleras, los ascensores, los telfonos, las tablas del piso,
las puertas, las ventanas, los postigos, etc.
Las lozas del pavimento y los tubos de la caera por las razones indicadas, son inmuebles por
adherencia y no por destinacin como parece desprenderse del artculo 570.
Siendo la incorporacin al suelo o al edificio la que hace inmuebles a los materiales, no basta para
considerarlos tales el que se hallen reunidos con dicho objeto. Solo lo son aquellos materiales que se han
colocado permanentemente en el suelo o en el edificio.
De la misma manera, dichos materiales pierden su calidad de inmuebles cuando son separados del
suelo o del edificio. Por ejemplo, los materiales que provienen de una demolicin.
Sin embargo, los referidos materiales no pierden su calidad de inmuebles cuando la separacin es
momentnea, para hacer alguna construccin o separacin, con el nimo de volverlos al edificio o suelo
(artculo 573). En este caso, es determinante la voluntad del que separa el material ya que si lo hace para
darle un destino diferente al que tena deja de ser inmueble.
b)
rboles y plantas. En la denominacin de rboles entran todos los vegetales perennes, cualquiera
sea su tamao, como los rboles propiamente dichos, los arbustos, los matorrales. En la expresin plantas
entran todos los dems vegetales; por ejemplo, la hierba, las verduras.
En resumen, son inmuebles por adherencia todos los vegetales que estn unidos al suelo por sus
races.
Las semillas y bulbos tambin son inmuebles. En este caso, sin embargo, particularmente en el de
las semillas, encontramos dudoso que lo sean por adherencia pues podra considerrseles como partes
integrantes del suelo. Seran por incorporacin. En todo caso el resultado es el mismo.
A. Gormaz R.

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La adherencia debe ser permanente, pero la separacin momentnea, por ejemplo la de un

almcigo para ser transportado al suelo, no le hace perder su calidad de inmueble. Si la
separacin se hace para darle otro destino, por ejemplo para vender las plantas o los bulbos,
recobrar su calidad de muebles (artculo 573).

La adherencia, adems, debe ser directa. Por eso las plantas que estn en macetas o cajones no son
inmuebles por adherencia (artculo 569); sin embargo, pueden serlo por destinacin, como lo serian las
plantas colocadas en macetas para adornar un jardn.

c)
Productos y frutos de los inmuebles. Son inmuebles mientras estn adheridos o
incorporados al suelo como los metales de una mina, que son inmuebles por naturaleza, y la
madera o fruto de los rboles, que son inmuebles por adherencia (artculo 571).
INMUEBLES POR DESTINACIN

Son las cosas que siendo muebles por su naturaleza estn permanentemente destinadas al
uso, cultivo o beneficio de un inmueble, sin embargo que puedan separarse sin detrimento
(artculo 570 inciso 1).
Los inmuebles por destinacin conservan su naturaleza mueble y difieren de los inmuebles
por adherencia en que su inmovilizacin es solo ficticia y jurdica.
Condiciones que la ley exige para que muebles por naturaleza pasen a ser inmuebles por
destinacin
a)
Que se hayan colocado en un inmueble;
b)
Que hayan sido colocados en inters del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo o beneficio. Por consiguiente,
sern inmuebles por destinacin los caballos necesarios para el cultivo de un fundo, pero no lo sern los destinados al recreo del
dueo del fundo, ni los animales destinados a la alimentacin del propietario.
c)
Que la destinacin tenga carcter de permanente.
La ley no exige como requisito de los inmuebles por destinacin el que sta sea hecha por el dueo del inmueble. Solo
la exige para algunos inmuebles por destinacin.
La exige para los utensilios el labranza o minera y para los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de
una finca; para los abonos existentes en la finca y destinados por el dueo de ella a mejorarla; para las prensas, calderas,
cubos, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo.
Los autores estn de acuerdo en que la destinacin puede hacerla el poseedor porque tiene nimo de dueo.
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, son inmuebles,
con tal que los vivares adhieran al suelo o sean parte del suelo mismo o de un edificio (artculo 570). En este caso, no se trata
de animales destinados al cultivo o beneficio de una finca, si no destinados al uso del vivar, que es inmueble por adherencia, o
por naturaleza, si el vivar forma parte del suelo.
Tal como dijimos, para los inmuebles por adherencia, la destinacin debe ser permanente, lo que no significa perpetua,
sino estable.

Caractersticas de la enumeracin que hace el Artculo 570. Crtica.

Tal como el referido artculo lo dice en su inciso primero, la enumeracin que hace no es taxativa, es ejemplar.
Recordemos que de acuerdo al artculo 4 del Cdigo de Aguas, stas son inmuebles, aunque por naturaleza son muebles,
cuando estn destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. En este caso la ley no exige la permanencia que reclama el
A. Gormaz R.

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cdigo civil, pero, en nuestro concepto la expresin destinacin lleva en si el carcter de permanencia.
El artculo 570 es criticable porque confunde, en sus ejemplos, los inmuebles por adherencia con los inmuebles por
destinacin. Este artculo se refiere a los ltimos. Sin embargo, seala entre ellos, a las lozas de un pavimento y a los tubos
de las caeras que son inmuebles por adherencia.

Situacin de las mquinas y artefactos de un establecimiento industrial

Si estn adheridos permanentemente al edificio o al suelo creemos que son inmuebles por adherencia; si no estn
adheridos al inmueble pero son necesarios para el uso cultivo o beneficio del establecimiento y ste est adherido al suelo y
pertenecen al dueo del suelo, creemos que son inmuebles por destinacin (artculos 568 y 570).

Cosas de comodidad u ornato

Si estn adheridas a la pared de una casa, de manera que no puedan separarse sin detrimento de ellas, son parte de
las paredes y, en consecuencia, inmueble por adherencia.
Si se trata de aquellas cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden
removerse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapiceras, son muebles por
naturaleza.
Si se trata de cosas embutidas en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, aunque puedan
separase sin detrimento son inmuebles por destinacin (artculo 572).
La verdad es que lo que determina la calidad de mueble o inmueble de las cosas de comodidad u ornato es la forma y
permanencia de la inmovilizacin.

Situacin de los inmuebles por destinacin y los contratos

Como los inmuebles por destinacin, jurdica y ficticiamente, son parte del inmueble a que se destinan, si ste se vende
y nada se dice respecto de ellos, se entienden comprendidos en la venta (artculo 1830). De la misma manera, la hipoteca
constituida sobre bienes races afecta los inmuebles que por accesin a ellos se reputan inmuebles por destinacin (artculo
2420).
Pero estos inmuebles por destinacin dejan de ser inmuebles para constituir un derecho a favor de otra persona que el
dueo y recobran su calidad de muebles por naturaleza y, en consecuencia, los contratos que se celebren respecto de ellos se rigen
por las reglas de los contratos sobre muebles (artculo 1801).

CLASIFICACIN DE LAS COSAS CORPORALES MUEBLES

a)
b)

Bienes muebles por naturaleza, que a su vez se clasifican en semovientes y cosas inanimadas, y
Bienes muebles por anticipacin.

Ya hemos visto que, de acuerdo al artculo 567, cosas muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro.
No importa cual sea su tamao y la mayor o menor dificultad en su transporte. Las naves, cualquiera sean sus dimensiones,
son muebles (artculo 825 del Cdigo de Comercio), las aguas son muebles.

Naturaleza jurdica de la electricidad

La electricidad en cuanto a energa, es una cosa incorporal; pero no es un derecho; puede constituir objeto de un
A. Gormaz R.

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derecho.
Sin embargo, cuando la energa elctrica se ha transformado en electricidad, por el hecho del hombre o de la
naturaleza, y puede ser aprovechado por el hombre, es un bien, y es distinto de los medios que la producen o transforman.
Como la electricidad puede ser transportada de un lugar a otro y puede ser percibida por los sentidos, hay que concluir
que se trata de una cosa corporal mueble.

Concepto de las cosas semovientes y de cosas inanimadas

Como lo dice el artculo 567, se llaman semovientes las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, movindose
ellas mismas, como los animales.
Cosas inanimadas son las cosas que solo pueden transportarse de un lugar a otro por medio de una fuerza externa.

MUEBLES POR ANTICIPACIN

Son los inmuebles por naturaleza, adherencia o destinacin, que se consideran muebles, an antes de su separacin del
inmueble de que forma parte o a que acceden, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona que el
dueo del inmueble (artculo 571).
El Cdigo al dar el concepto de muebles por anticipacin se refiere a los productos de los inmuebles y a las cosas
accesorias a ellas. Por eso se comprenden en esta categora de bienes a los inmuebles por naturaleza, por adherencia o por
destinacin sobre los que constituye un derecho a favor de los terceros.
Son inmuebles por naturaleza entre los sealados por va de ejemplo como muebles por anticipacin en el artculo 571
la tierra o arena de un suelo, los metales de una mina y las piedras de una cantera.
Son inmuebles por adherencia, las hierbas de un campo y la madera y frutos de los rboles.
Son inmuebles por destinacin los animales de un vivar.
Se les reputa muebles porque no se les considera como unidos o formando parte de la tierra o dedicados
permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, sino en su estado futuro, como si ya estuvieran separados y como
distintos del inmueble en que se encuentran. Se les reputa muebles anticipadamente para el efecto de reconstituir sobre ellos un
derecho a favor de otra persona que el dueo del inmueble.
Por ello, la venta de los inmuebles por anticipacin, que al celebrarse son inmuebles, se rige por las reglas de la venta
de cosas muebles y es consensual (artculo 1801 inciso 3).
Por ello, el artculo 2420 dice que la hipoteca constituida sobre bienes races afecta a los muebles que por accesin a
ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

Contenido de la expresin bienes muebles

Cuando por la ley o por el hombre se usa la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella
todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567 (artculo 574 inciso 1).
Es decir, se comprenden en esa expresin slo las cosas corporales muebles, se han semovientes o cosas inanimadas.
En consecuencia se excluyen los muebles por destinacin (artculo 567 inciso 2); los inmuebles por adherencia y,
lgicamente los inmuebles por naturaleza. Tambin se excluyen los derechos muebles pues el artculo 567 a que se refiere el
artculo 574 solo trata de las cosas corporales muebles.

Contenido de la expresin muebles de una casa

A. Gormaz R.

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Cuando se emplea esa excepcin, solo se comprende en ellas las cosas que forman el ajuar de una casa. Es decir, los
muebles de uso comn de una casa, los muebles u objetos con que la casa se halla amoblada, guarecida o provista.
Sin embargo, el cdigo expresamente excluye de la expresin que estamos analizando algunas cosas que,
ordinariamente, forman el ajuar de una casa.
Excluye el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las
medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballera o sus
arreos, los granos, caldo y mercanca (artculo 574 inciso 2).
No hay duda que en el ajuar de una casa se comprende los estantes y la ropa de cama. Sin embargo los excluye.
La excepcin todo lo que se encuentra en una casa comprende solo las cosas que forman su ajuar y se excluyen las
que se mencionan en el inciso 2 del artculo 574. As lo dice el artculo 1121, que se refiere a los legados.
En el legado de una hacienda de campo con sus muebles o con todo lo que se encuentra en ella, no se comprendern, de
acuerdo al referido artculo 1121, otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en
ella.

Bienes muebles registrados

Por la importancia cada vez mayor que han tomado los bienes muebles, el legislador ha introducido para alguno de
ellos un rgimen jurdico especial, relativo especialmente a su enajenacin, forma de publicidad, garantas constituidas en ellos,
que los han acercado a los inmuebles. Tal rgimen es el del Registro. Dichos muebles son los registrados.
Los principales muebles registrados son las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados y las aguas.
Las naves, las aeronaves y las aguas pueden hipotecarse.
La prenda industrial, la agraria y otras especiales deben inscribirse en un determinado registro.
Las normas especiales correspondientes a estos registros y el rgimen relativo a los bienes registrados exceden el objetivo
de este trabajo.
En todo caso, el rgimen jurdico de los muebles registrados, en muchos aspectos, se asemeja al de los inmuebles.

Aplicacin de los conceptos de muebles e inmuebles a las cosas incorporales

Segn el artculo 580 los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn sea la cosa en que se han
de ejercer o que se deba. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se
le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
Si la obligacin es de hacer, el derecho y la accin para exigir su cumplimiento son muebles porque los hechos que se
deben se reputan muebles. La accin para que el artfice ejecute la obra convenida, o resarza los prejuicios causados por la
inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles. Por eso el derecho para que el artfice ejecute
una cosa es mueble (artculo 581).
La misma forma se aplica a los derechos que tienen por objeto una abstencin ya que esta recae en un hecho negativo.
Las obligaciones que emanan del contrato de promesa, por ejemplo, de promesa de compraventa de un inmueble, son
muebles porque del contrato de promesa nace una obligacin de hacer; celebrar el contrato prometido, aunque este se refiera a
un inmueble.
El derecho de hipoteca es, por regla general inmueble, ya que se ejerce sobre bienes races. Sin embargo, la hipoteca de
naves y de aeronaves, permitida por el artculo 2418 y por el D.L. N 1286, publicado en el diario oficial de 23 de diciembre
de 1975, es mueble porque recae en cosas muebles.

Naturaleza jurdica de la obligacin de entregar una cosa y del derecho a exigirla

Obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa o constituir un derecho real sobre ella.
Obligacin de hacer es la que tiene por objeto la ejecucin de un hecho.
A. Gormaz R.

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Obligacin de no hacer es la que consiste en una abstencin.

Obligacin de entregar es la que tiene por objeto el traspaso material de una cosa, sin transferir su dominio y sin
constituir un derecho real sobre ella. Por ejemplo, la obligacin que tiene el arrendador de entregar la cosa arrendada al
arrendatario.
El derecho de exigir el cumplimiento de una obligacin de dar ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa que se debe
(artculo 580).
Aceptando las definiciones anteriores, la obligacin de entregar no es dar, consiste en la ejecucin de un hecho. En
consecuencia, conforme lo dispone el artculo 581 es mueble ya que se trata de un hecho que de debe.
Sin embargo, la doctrina tambin acepta que la obligacin de entregar, que en estricto derecho es de hacer, puede ser
inmueble o mueble segn lo sea la cosa que debe entregarse y que se le aplican las normas de las obligaciones de dar a este
respecto.
Para pensar as, se apoya en dos argumentos principales:
a)
El artculo 581 dice que la accin que tiene el comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble.
Luego, aplica a una obligacin de entregar la clasificacin de mueble o inmueble, que es propia de las de dar.
Podra pensarse que la obligacin del vendedor es de dar ya que la compraventa, segn algunos, solo tiene por objeto
transferir el dominio. Sin embargo, el vendedor, adems de obligarse a transferir el dominio, se obliga a entregar
materialmente la cosa y el artculo 580, de sus palabras, nos hace concluir que a esta o que a ambas obligaciones se refiere.
b)
Cuando se discuti el Cdigo de Procedimiento Civil, se dejo expresa constancia en las actas respectivas, que la
ejecucin de las obligaciones de hacer, que en su principal efecto, se regir por las reglas del procedimiento ejecutivo de las
obligaciones de dar.
Por ultimo hacemos presente que no nos parece adecuado el ejemplo que pone el artculo 581 de que la accin que
tiene el que encarga una obra para que se le resarzan los perjuicios es mueble porque se trata de un hecho. Es mueble, por
regla general, porque recae sobre dinero, pero normalmente es de dar.

Aplicacin o no aplicacin de las normas que hemos analizado en los nmeros anteriores respecto
de ciertas acciones especiales
a)
Si la obligacin cuyo cumplimiento se demanda comprende muebles e inmuebles, el derecho y la accin correlativos son
muebles respecto de estos e inmuebles respecto de los bienes races.
Sin embargo, para los efectos de la competencia de los tribunales, si se entabla una misma accin que tiene por objeto
reclamar cosas muebles o inmuebles, ser el juez competente el del lugar en que estuvieren situados los inmuebles (artculo 137
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
b)
Si la obligacin es alternativa y comprende muebles e inmuebles y la eleccin depende del acreedor, ser mueble o
inmueble segn lo sea la cosa que demande.
Si la eleccin es del deudor, el derecho y la accin participan del carcter de mueble e inmueble ya que el deudor puede
pagar con cualquiera de ellos.
Claro que para los efectos de la competencia, deber ocurrirse al juez del lugar en que estn situados los inmuebles.
c)
La accin resolutoria podra calificarse de mueble o de inmueble segn sea el objeto del contrato cuya resolucin se
pide. El objeto principal de la accin resolutoria es recobrar las cosas objeto del contrato.
d)
La accin que tiene el comprador para que el vendedor le sanee la eviccin, es mueble cuando tiene por objeto la
indemnizacin a que se refiere el artculo 1847.
Tambin es mueble la accin de saneamiento por eviccin en cuanto tiene por objeto que el vendedor asuma la defensa
del comprador, ya que tiene por objeto la ejecucin de un hecho.
e)
Las acciones de nulidad y rescisin sern muebles o inmuebles segn sea el objeto del contrato que se pretende anular
ya que su objetivo es recuperar las cosas que son objeto de ese contrato.
f)
La accin del demandante para exigir al mandatario el cumplimento de su encargo es mueble ya que tiene por objeto
la ejecucin de un hecho.
A. Gormaz R.

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Si el mandatario ha actuado a nombre propio y no del mandante, la accin para que se le entreguen las cosas a que el
encargo se refera ser mueble o inmueble segn lo sean esas cosas.

Importancia de la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles

Bello dio ms importancia a los inmuebles que a los muebles, y estn mucho ms protegidos en nuestro Cdigo.
a)
La enajenacin de los inmuebles se hace por la inscripcin del titulo en el conservador de bienes races; la de los
muebles por la simple entrega manual;
b)
La enajenacin de inmueble de incapaces requiere autorizacin judicial (artculos 393, 254 y 1754);
c)
La venta de inmueble debe hacerse por escritura pblica y, a veces, se requiere subasta (artculos 1801 y 394). La
venta de muebles es consensual por regla general;
d)
La hipoteca, contrato, solemne, se refiere, por regla general a inmueble (artculo 2418). La prenda, contrato real,
generalmente, se refiere a muebles;
e)
La posesin de los inmuebles es protegida por acciones especiales como son las acciones posesorias;
f)
El plazo de prescripcin adquisitiva es mas larga respecto de los muebles (artculo 2508);
g)
La rescisin de la venta por causa de lesin enorme solo tiene lugar respecto de los inmuebles (artculo 1891);
h)
La competencia de los tribunales es distinta segn sea mueble o inmueble la accin intentada (artculos 135 y 138 del
Cdigo Orgnico de Tribunales);
i)
Solo los muebles pueden ser objeto de actos de comercio;
j)
El hurto y el robo solo pueden tener lugar respecto de cosas muebles.
La apropiacin indebida de inmuebles se llama usurpacin.
Hacemos presente que la lista anterior, lgicamente, no es completa.
La mayor proteccin especial de los inmuebles se justifica solo por razones histricas. En la poca actual los muebles
han crecido en importancia, y hay muchos de ellos que tienen mayor valor que los inmuebles.

Cosas simples y cosas compuestas

Cosas simples son las que tienen una individualidad orgnica unitaria. Esto es, considerndolas desde un punto de
vista jurdico ya que desde un punto de vista fsico puede ser heterognea. Por ejemplo, es cosa simple un animal aunque est
formado por una pluralidad de elementos desde el punto de vista de un estudioso de la anatoma. El terreno es una cosa
simple, aunque este formado por diversos elementos.
Las cosas simples pueden ser producidas por la naturaleza o por el hombre cuando presentan elementos tan
ntimamente fundidos o compenetrados que den lugar a un todo unitario, de modo que cada uno de los elementos componentes
piedras prcticamente su individualidad; por ejemplo, un pan, un cuadro.
Las cosas inmateriales como las energas, o las obras del ingenio, o los derechos, son cosas simples. El usufructo es
cosa simple, aunque pueda ser analizado y descompuesto en varias facultades; podemos separar mentalmente las facultades de
usar la cosa de la de gozar de ella; pero si las separamos en la realidad, no estaramos frente a un derecho de usufructo.
Las cosas simples son indivisibles, no es un sentido que no se puede dividir en partes fsicas o jurdicas, sino es el
sentido de que no se pueden descomponer en los elementos que las constituyen sin destruir su esencia.
Cosas compuestas son las que resultan de la unin material de dos o mas cosas simples, que no pierden su
individualidad aun formando parte del todo. Por ejemplo, un edificio.
A diferencia del pan, las cosas simples que forman un edificio pueden separarse sin que pierdan su identidad.
Las cosas compuestas presentan una unidad compleja. Hablamos de cosa y no de suma de ladrillos, concreto y hierro.
Pero es una unidad que admite la autonoma de tales elementos.
Las cosas compuestas son siempre creadas artificialmente por el hombre.
En las cosas compuestas, las cosas simples son partes del todo. En la cosa simple, la unin de los elementos da
lugar a una transformacin tal que no es posible distinguir el todo de la parte; por ejemplo, en el pan no podemos distinguir la
A. Gormaz R.

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harina, del agua, de la sal y de la levadura.

La nocin de cosa compuesta puede tambin extenderse a las cosas incorporales. As la opera es una cosa compuesta
formada de msica, libreto, argumento. Sus partes son individualizadas a pesar de que en conjunto forman un todo unitario,
la pera.

Importancia de la distincin en cosas simples y compuestas

Respecto de las cosas compuestas es posible la coexistencia de relaciones sobre el todo distintas de aquellas sobre los
singulares elementos que las componen. Ello no es posible respecto de las cosas simples. No es concebible que alguien sea
propietario de un animal sin serlo de su sangre.
Precisamente porque la cosa compuesta se presenta como complejo unitario, los actos de disposicin del todo se refiere
implcitamente a las partes componentes. Si se vende un edificio, se vende todo sus componentes. Lo mismo tiene lugar respecto
de las cosas simples. Si vendo un animal, vendo todas sus partes. Pero mientras que en cuanto al animal es absurdo pensar
en enajenarlo y no enajenar su esqueleto o su sangre, en cuanto al edificio es perfectamente posible que el enajenaste excepte
cualquier elemento de la construccin, por ejemplo, las puertas.

Las Universalidades
Se llaman universalidades algunos complejos patrimoniales resultantes de la reunin no material, como en las cosas
compuestas, sino ideal de una pluralidad de cosas homogneas o heterogneas, de modo que formen una entidad compleja, que
trascienda de las singulares cosas componentes, sujeta a una nica denominacin y a un nico rgimen jurdico, aun dejando
subsistente la individualidad prctica y jurdica de cada una de las cosas componentes.
La universalidad no es suma de cosas singulares sino una entidad que las trasciende, que las supera sin excluir que
las cosas singulares puedan considerarse separadamente.
El concepto de universalidad es constante. Sin embargo, las categoras de universalidades no son fijas; varan en
consideracin a su funcin social. La herencia ha sido inmutable desde los romanos hasta nuestros tiempos. Las
universalidades tampoco estn sujetas a un rgimen uniforme.
Generalmente la universalidad no implica la creacin de una nueva entidad que se aada o se sobreponga a las cosas
singulares que la componen; de otro modo se llegara al absurdo de que, si yo soy propietario de un rebao, soy propietario de
las singulares cabezas ms el rebao. .
Sin embargo, generalmente desde el punto de vista econmico, a la suma del valor de las cosas singulares que forman
la universalidad se agrega un valor mayor.
La universalidad no es un bien compuesto, como lo es una casa por ejemplo. Tampoco es universalidad un montn de
trigo.
Las universalidades presentan una vasta gama en que el mnimo es el par; por ejemplo, una yunta o tiro de animales.
Lo importante en la universalidad es el hecho de que su valoracin social es distinta a la simple suma de las cosas que
la forman. Una cosa es tener dos caballos y otra un tiro de caballos. Una cantidad, aunque sea importante, de acciones es una
suma, pero el paquete de mayora es una cosa distinta de la suma puramente aritmtica de las acciones.
La esencia de la universalidad est en la unidad; por eso, la suma de dos o ms cosas es siempre suma an cuando se
las designe con una expresin comprensiva de ella, por ejemplo, una docena. En la suma el conjunto no trasciende de la suma
de cosas singulares que la componen.
Lo mismo sucede con las personas. El pueblo no es suma de personas; tampoco lo es un conjunto orquestal o teatral.
Si no se encuentra dificultad en admitir las nocin de persona jurdica, como entidad que supera y no se identifica con
las personas naturales que la componen, no vemos porqu ha de encontrar dificultad el admitir el concepto de universalidad.
El mximo a que llega la nocin de universalidad es la herencia, que es entidad compleja que comprende cosas
A. Gormaz R.

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corporales e incorporales, activo y pasivo, y que, como unidad, est destinada a pasar de un sujeto a otro.
El carcter de universalidad de la herencia est reconocido por las ley en al artculo 951 que dice que se sucede una
persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. Agregando que el ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
Sin pretender hacer una enumeracin completa de las universalidades, que adems de la herencia, reconoce nuestro
cdigo, mencionaremos las siguientes:
a) Los rebaos y ganados (artculos 788, 1123 y 1984);
b) Los bosques y arbolados (artculos 783 y 1980);
c) Un tiro, yunta o pareja de animales (artculo 1864);
d) Un juego de muebles (artculo 1864);
e) El ajuar de una casa (artculos 574 y 1121);
f) Las colecciones cientficas y artsticas (artculo 574)

Clase de Universalidades
Desde muy antiguo las universalidades de cosas se dividen en universalidades de hecho y en universalidades de derecho.
En todo caso, ellas son distintas de los bienes u objetos que las componen.

Las Universalidades de Hecho

Estas universalidades son de cosas muebles.
Los requisitos para que nos hallemos ante una universalidad de hecho son los siguientes:
a)
Es necesario una pluralidad de cosas autnomas, distintas entre s. En esto se diferencian de las cosas compuestas en
que las partes se identifican con el todo;
b)
Es necesario que la universalidad presente una unidad social y jurdicamente apreciable. Por eso no son
universalidades los agregados de cosas que se toman en cuentan por su peso, cuenta o medida.
Los enjambres de abejas no son universalidades porque cada abeja, en particular, prcticamente no constituye objeto
de relaciones jurdicas, lo constituye todo el enjambre.
El destino unitario en las universalidades de hecho se lo da el hombre. Normalmente el dueo de las cosas que la
componen. Pero podra drsele un tercero; por ejemplo, si al comprador le interesan los cuadros del vendedor porque forman
una coleccin segn su criterio.
De la concepcin unitaria de la universalidad de hecho se derivan importantes consecuencias:
a)
La universalidad puede ser objeto nico de un acto de disposicin, sin que sea necesario celebrar tanto actos singulares
como sean las cosas singulares que la componen;
b)
Puede sufrir incrementos o disminuciones, permaneciendo como unidad compleja. Por eso el usufructuario de ganados o
rebaos, es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados
o rebaos. Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario
no estar obligado a reponer los animales perdidos, y cumplir con entregar los despojos que hayan podido salvarse (artculo
788).
Por eso, si se lega un rebao, se debern los animales de que se disponga al tiempo de la muerte del testador, y no ms
(artculo 1123), aunque hayan aumentado o disminuido desde la fecha del testamento.

Las Universalidades de Derecho

A. Gormaz R.

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Son los complejos patrimoniales heterogneos, unificados por la pertenencia a una determinada persona o por una
particular funcin unitaria desde el punto de vista del derecho. Se diferencian de las universalidades de hecho:
a)
Las universalidades de hecho slo pueden comprender bienes muebles. Las universalidades de derecho pueden
comprender no slo muebles e inmuebles sino elementos pasivos como las deudas. La universalidad de derecho no es mueble ni
inmueble, cualquiera sea la clase de bienes que la integre. Lo mismo sucede con las universalidades de hecho ya que ambas son
distintas de los bienes que las componen;
b)
En las universalidades de hecho el carcter unitario, generalmente, est determinado por el dueo. En las
universalidades de derecho ese carcter se lo da la ley. Esto no significa que la ley las cree sino que las reconoce como tales
porque as se presentan
Las principales universalidades de derecho son la herencia, la empresa y el patrimonio.

La Herencia
Podramos definir la herencia como un derecho real que se ejerce sobre todo el patrimonio de una persona difunta o
sobre una cuota de l.
La herencia tiene una caracterstica que la diferencia de las otras universalidades. Mientras respecto de las otras
universalidades no se forma una entidad nueva y distinta, sino que son el enfoque desde un determinado punto de vista de las
cosas que la integran, la herencia es una entidad nueva y es un derecho real.
El heredero puede ejercitar las acciones que poda ejercer el causante pero, adems, tiene una accin propia, la de
peticin de herencia, que protege el derecho real de herencia.
El heredero adquiere la herencia, que es un objeto distinto de los bienes que lo integran y que tiene vida propia. Puede
ser enajenado por ejemplo.

La Empresa y el Establecimiento de Comercio

La empresa es un conjunto de bienes organizados por su propietario para el ejercicio de una actividad econmica.
Corresponde a lo que en el derecho italiano y en el francs se llama hacienda que es una universalidad y que puede
ser cedida mediante un acto nico.
En nuestro derecho se ha estimado que el establecimiento de comercio que es una clase de empresa, es una
universalidad y que no pueden ser tomado sino en el sentido de considerarlo como un bien incorporal que no se confunde con los
bienes particulares que engloba, sean corporales o incorporales. No significa que el establecimiento de comercio sea un
patrimonio distinto del patrimonio general del comerciante dueo de l. El artculo 3 del Cdigo de Comercio se refiere a la
compra de un establecimiento de comercio. El artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a la ejecucin que recae
en una empresa o establecimiento mercantil o industrial.

El Patrimonio
Para la mayora de los autores el patrimonio es una universalidad de derecho y un atributo de la personalidad (vase
Claro Solar Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, volumen III, tomo VI, pgs. 278 y sig. Edicin
1979). Para muchos, tambin, es uno e indivisible como la personalidad. Es uno porque comprende todos los bienes y cargas
de la persona, y la misma persona no puede tener, por lo mismo, ms que un solo patrimonio. Es indivisible, porque dada su
naturaleza incorporal, no es susceptible de divisin en partes materiales o de cantidad. Tampoco lo es en razn de la unidad de
la persona, y por ello no puede dividirse en varias universalidades jurdicas distintas las unas de las otras.
A. Gormaz R.

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Sin embargo, tambin existen autores, como Fernando Rosas Vial, que no comparten lo anterior y que sostienen que
el patrimonio no es una universalidad de derecho.
Para fundamentar su postura, Rosas Vial argumenta lo siguiente: el patrimonio puede definirse como un conjunto de
relaciones y situaciones jurdicas de una persona, que tienen contenido econmico, esto es, apreciables en dinero.
En el patrimonio se puede considerar un aspecto activo y uno pasivo.
En el activo del patrimonio estn todos los bienes corporales e incorporales apreciables en dinero. Se incluyen en l las
situaciones y expectativas jurdicas apreciables en dinero; por ejemplo, la situacin de poder adquirir por prescripcin un
derecho, la expectativa del acreedor bajo condicin suspensiva. No se consideran, en cambio, algunas situaciones de hecho o
estrictamente personales, aun cuando tengan carcter econmico, cuando no se concretan en una expectativa o inters en alguna
forma tutelados por la ley. Por tanto, forma parte del patrimonio la posesin, pero no la situacin de un fundo que se beneficie
por estar prximo a una carretera o a una fuente de agua.
El patrimonio no es un atributo de la personalidad. No se puede decir seriamente que tenga patrimonio un pobre que
no tiene ms que andrajos. Un infante abandonado sin un bien, no tiene patrimonio.
Se ha dicho, en los casos sealados, que el patrimonio sera entonces la aptitud o posibilidad de tener bienes y
obligaciones apreciables en dinero, pero eso es la capacidad de goce.
El patrimonio no es una universalidad de derecho porque no es una unidad. Slo adquiere ese carcter cuando se
transforma en herencia.
Como suma, y no como unidad compleja, la ley considera al patrimonio cuando dice que el deudor responde con todos
sus bienes para el pago de sus obligaciones (artculo 2465). Esto significa no que pueda procederse contra todo el patrimonio de
una persona, sino sobre todos y cada uno de los bienes que lo integran. De la misma manera se considera cuando se habla que
el padre o el guardador administran los bienes del hijo o del pupilo. En ese mismo sentido se toma en los distintos artculos del
cdigo en que se menciona el patrimonio (artculos 1744 y 1750), salvo en los relativos a la herencia que, como hemos dicho,
es una universalidad jurdica (artculos 85 y 996, 1341, 1382).

Cosas Fungibles y no Fungibles

Esta clasificacin se funda en la consideracin social que se tiene comnmente de las cosas.
La verdad es que en la naturaleza no hay dos cosas idnticas. Un billete de banco o una cantidad de trigo son cosas
fsicamente distintas de otro billete de banco del mismo tipo y valor o de una igual cantidad de trigo de la misma calidad.
Pero desde un punto de vista prctico, en el concepto social, son cosas absolutamente idnticas, porque no hay inters
en tener un determinado billete o una determinada cantidad de trigo de la misma calidad que otra.
Precisamente, las cosas, cuyas caractersticas, aun cuando existan, son, sin embargo, sin importancia y pueden
omitirse, se llaman fungibles, en el sentido de sustituibles, subrogables. Una cosa puede sustituirse a otra cuando es socialmente
idntica a la segunda.
La nocin jurdica de cosa fungible resulta de la identidad econmico-social de dos cosas, de la que deriva el hecho de
que puedan sustituirse una por otra.
Las cosas fungibles, porque son idnticas, son equivalentes.
La autonoma de la voluntad no puede hacer fungibles cosas que socialmente no lo son, pero puede hacer considerar
como no fungible una cosa que socialmente lo es, cuando se aprecia no en su funcin normal. Por ejemplo, pueden darse en
comodato algunas monedas, no obstante ser la moneda cosa fungible y por esto no ser posible darla en comodato; pero en tal
caso la moneda no est considerada como tal, esto es, destinada a ser gastada y a circular, sino para un uso determi0nado que
no es el normal.
Se ha dicho que cosa fungible es la que tiene igual poder liberatorio que otra y que, en ese sentido, la fungibilidad
puede ser establecida por el hombre. Sin embargo, en nuestro concepto en este caso no estamos en presencia de un problema de
fungibilidad sino de obligaciones facultativas o alternativas (artculo 1499 y 1505).
Como las cosas fungibles son cosas de cantidad, es necesario determinarlas.
A. Gormaz R.

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La importancia de esta clasificacin radica en que hay instituciones que slo se aplican a las cosas fungibles y otras a
las que no lo son.
a)
El mutuo necesariamente recae sobre cosas fungibles (artculo 2196). El comodato, que obliga a restituir la misma
cosa prestada, slo tiene lugar respecto de cosas que no son fungibles (artculo 2174), salvo el caso especial que citamos hace un
momento. Lo mismo sucede, por regla general, con el usufructo y con el depsito;
Las cosas fungibles, por excepcin, pueden ser objeto de depsito y en tal caso el contrato adopta la forma particular
del depsito irregular (artculo 2221). Tambin el usufructo adquiere configuracin distinta, con distintos efectos, cuando tiene
por objeto cosas fungibles y pasa a ser un cuasiusufructo (artculo 789).
b)
Se podra considerar como una extensin de la nocin de cosas fungibles al trabajo lo dispuesto en el artculo 1572
que dice que si la obligacin es de hacer y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del
deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor. Luego, si no interesa la aptitud o talento
del deudor, puede efectuarse la obra por cualquiera. Bajo este aspecto se puede hablar de fungibilidad del trabajo, si bien
estara mejor hablar de fungibilidad de la persona del trabajador.
c)
La compensacin legal slo es posible entre dos deudas que tienen por objeto cosas fungibles (artculo 1656 N1);
d)
La ley dice que las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles, dando a entender que esta clasificacin no se
aplicara a los inmuebles.
Sin embargo, podra concebirse la fungibilidad respecto de los bienes races, cuando, por ejemplo, se trata de un
nmero de hectreas de terreno que pueden elegirse de entre varias de la misma calidad en una determinada zona.

Cosas genricas y Cosas Especficas

Cosa genrica es la que consiste en un individuo indeterminado de un gnero determinado (artculo 1508). Por
ejemplo, un libro.
Cosa especfica es la que consiste en un individuo determinado de un gnero determinado. Por ejemplo, el caballo de
carrera Filibustero.
Hay autores que estiman que no hay diferencia entre las cosas determinadas en gnero y las cosas fungibles.
La verdad es que, entre las cosas fungibles y las cosas genricas hay puntos de contacto pero no coincidencia.
Como lo hemos dicho, la fungibilidad consiste en que las cosas son idnticas desde un punto de vista socioeconmico.
La determinacin genrica es una forma de determinar el contenido de una obligacin.
Si la obligacin tiene por objeto cosas fungibles, el deudor debe dar cosas que sean idnticas a las recibidas.
Por el contrario, en la determinacin genrica la diferencia entre las cosas comprendidas en la misma categora es tan
posible que la ley obliga al deudor a dar un individuo del gnero que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509).
La propiedad, los otros derechos reales y la posesin no pueden tener por objeto cosas determinadas en gnero, pero s
pueden recaer en cosas fungibles.
La clasificacin de las cosas en genricas y especficas tiene importancia por las siguientes razones:

a)
b)
c)
d)
e)

El deudor de una cosa especifica debe conservarla hasta su entrega, es decir, debe emplear
en su custodia el debido cuidado (artculos 1548 y 1549). El deudor de cosas genricas
puede destruirlas mientras existan otras (artculo 1510);
La teora de los riesgos solo tiene lugar cuando lo que se debe es un cuerpo cierto. El
gnero no parece;
La prdida fortuita de la cosa especfica debida extingue la obligacin (artculo 1670). La prdida
de algunas cosas del gnero no la extingue;
Los derechos reales y la posesin solo pueden ejercerse sobre cosas especficas;
Los derechos personales pueden tener por objeto cosas especficas o genricas.

A. Gormaz R.

- 192 -

Cosas consumibles y no consumibles

Se llaman consumibles desde un punto de vista jurdico las cosas que, usndola conforme a
su destino, se destruyen para el que las usa; por ejemplo, la lea, el carbn, el dinero.

Por el contrario, no son consumibles aquellas cosas que se puedan usar por un tiempo indefinido
sin que el uso las destruya o modifique especial o sensiblemente para el que las usa; por ejemplo, los libros,
las casas, etc.
La nocin de consumibilidad debe entenderse no en su sentido fsico sino tcnico-jurdico. La
consumibilidad fsica no coincide con la jurdica. Consuncin jurdica no quiere decir destruccin de la
materia, ya que fsicamente la materia jams se destruye sino que se transforma, sino transformacin de la
funcin econmica-social de la cosa: cuando quemo lea, fsicamente se ha transformado, pero no he
destruido materia alguna, jurdicamente por el contrario, he destruido aquella entidad que primeramente era
lea y que ahora ya no lo es.
La nocin jurdica de comsumibilidad tampoco coincide con la fsica bajo otro aspecto:
jurdicamente es posible que una cosa se consuma aun permaneciendo fsicamente inalterable. La moneda,
todava mas la metlica, para el derecho es cosa consumible, no obstante permanecer inalterada por largos
aos, ya que su consumo esta en gastarla, en el hecho mismo de salir del patrimonio de una persona,
aunque materialmente permanezca inalterada.
Por eso respecto de las cosas inconsumibles se habla de utilidad repetida en contraposicin a la
moneda que no se puede gastar ms que una sola vez. Anlogamente son consumibles los materiales de
construccin (ladrillos, vigas, etc.) porque su uso consiste en incorporarlos a un edificio, aun
permaneciendo inalterados, y la utilidad se puede repetir solo con la separacin.
Para determinar si una cosa es consumible o no, hay que tener en cuenta no todos sus posibles
usos, sino el normal. Se podr usar una silla o un cuadro quemndolos para calentar algo, pero este no es
su uso normal. Tampoco tomar en cuenta el lento desgaste a que estn sujetas todas las cosas.
La nocin de consumiblidad no se identifica con la de fungibilidad, ya que se fundan en puntos de
vista distintos. La fungibilidad importa al pertenecer a una categora en la que todas las cosas que a ella
pertenecen se consideran idnticas. La consumibilidad mira a la cosa desde el punto de vista de su
destruccin por su uso normal. Sin embargo, una cosa puede ser, a la vez, fungible y consumible; pero
puede haber cosas fungibles que no sean consumibles; por ejemplo, un libro.
La importancia de esta clasificacin esta en que cuando un derecho real o personal impone la
obligacin de restituir la misma cosa a su termino, no puede tener lugar sobre cosas consumibles.
El usufructo, el comodato, el uso, el arrendamiento, el depsito, la prenda, por su naturaleza no
puede tener por objeto cosas consumibles. Lo dicho no se opone a que, por excepcin, el usufructo y el
depsito puedan recaer en cosas consumibles, transformndose en cuasiusufructo y en deposito irregular
(artculo 789 y 2221).
Hay casos de consumibilidad y no consumibilidad que podramos llamar subjetiva y que tiene lugar:
a)
cuando cosas por su naturaleza son consumibles pasan a no serlo por otras circunstancias, por
ejemplo, las frutas que se prestan para adornar una mesa;
b)
cuando las cosas no siendo consumibles por su naturaleza pasan a serlo por otro motivo, por
ejemplo, la ropa que se vende en una tienda.
Cosas deteriorables

En verdad corresponden a una categora intermedia entre las cosas consumibles y las que
no lo son.

Son cosas deteriorables aquellas que se destruyen por su uso, pero no en forma tan sensible como
A. Gormaz R.

- 193 -

las cosas consumibles; por ejemplo, los vestidos.

Se trata de un concepto que a veces emplea el legislador. As, el artculo 2220 dice que por el mero
depsito no se concede al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.
Agrega que este permiso puede a veces presumirse y que se presume mas fcilmente en las cosas que no se
destruyen sensiblemente por el uso.
En definitiva, pensamos que las cosas que hemos llamado deteriorables no son consumibles.
Crtica al artculo 575

Este articulo que se refiere a las cosas fungibles y no fungibles confunde dichos conceptos
con los de consumibles e inconsumibles. En su inciso tercero dice que las especies monetarias en
cuanto parecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles y debi haber dicho que
por ello son consumibles. Las especies monetarias son, adems, fungibles porque son idnticas a
sus iguales.
Generalmente, las cosas consumibles son fungibles.

Cosas divisibles e indivisibles

La nocin de divisibilidad jurdica no corresponde a la fsica. Es mas, la nocin de

indivisibilidad no nace del mundo fsico. Cualquier cosa material se puede dividir en partes,
incluso el tomo.

Jurdicamente, en cambio, no todas las cosas son divisibles.

Son divisibles, jurdicamente, las cosas que pueden fraccionarse de modo que cada parte tenga la
misma funcin que el todo, y por consiguiente, que las partes y el todo haya diferencia de cantidad y no de
calidad; por ejemplo, las telas, el terreno, las cantidades de genero, son cosas divisibles. El dinero en
cuanto suma es divisible, pero no lo es una moneda.
Una maquina, un animal, son fsicamente divisibles, pero no lo son jurdicamente porque cada parte
resultante de la divisin no tiene las mismas caractersticas y funciones que el todo.
La nocin de divisibilidad jurdica nada tiene que ver con la nocin de valor. Es necesario que las
partes tengan las mismas funciones que el todo, pero no es necesario que la suma del valor de las cosas
divididas sea igual al valor del todo. A veces la divisin har aumentar el valor del todo, otras lo har
disminuir. Esto se aprecia claramente en la divisin de los fundos.
En materia de divisibilidad no hay categoras rgidas. Un edificio, generalmente, podr dividirse.
Pero muchas veces no podr ser dividido cuando las partes singulares no tengan la autonoma suficiente
para la funcin a que se destina el edificio. Un terreno puede ser indivisible cuando por su pequeez haga
intiles las partes divididas.
A veces la divisibilidad del todo no significa la divisibilidad de alguna de sus partes. Un edificio de
departamentos es divisible, pero son indivisibles y deben permanecer en comn, los cimientos, las escaleras
y las dems cosas que seala esa ley.
Si se considera la cosa desde el punto de vista de su valor, todas las cosas son divisibles porque el
valor es siempre divisible.
Creemos que el sentido es que hemos analizado de divisibilidad y la indivisibilidad es el que hay que
considerar en el artculo 1524 que define las obligaciones divisibles e indivisibles.
En el artculo 1526, que se refiere a la llamada indivisibilidad de pago, estimamos que hay casos
relativos a cosas indivisibles por naturaleza, como son los mencionados en sus nmeros 2 y 5. En este
sentido toma la indivisibilidad el artculo 1337.
Junto con la indivisibilidad por naturaleza, de la que hemos hablado, hay una indivisibilidad
establecida por la ley o por la voluntad del hombre, en el sentido de que una cosa que es divisible por
A. Gormaz R.

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naturaleza pasa a considerarse indivisible por disponerlo la ley o establecerlo el mismo hombre. Es
indivisible por ley la propiedad fiduciaria (artculo 1317).
La voluntad de las partes puede hacer indivisibles cosas que por naturaleza son divisibles. Tal es el
caso del pacto de indivisin a que se refiere el citado artculo 1317 en este caso se puede hablar de
suspensin de la divisin. Lo es tambin el caso a que se refiere el artculo 1526 N4.
Esta clasificacin tiene importancia sobre todo en materia de particin de las cosas comunes. Si la
cosa no admite cmoda divisin, la divisin se hace no en naturaleza sino en valor (artculo 1337).
Tambin tiene importancia en materia de obligaciones (artculo 1524 y siguientes).
La ley establece la indivisibilidad de las servidumbres, de la prenda y de la hipoteca (artculo 1524,
1526 N1, 2396 y 2408).
Es preciso distinguir entre divisin del derecho y divisin de la cosa sobre la que recae: se puede
dividir el fundo sirviente o dominante, o el fundo hipotecado, sin que esto afecte a la servidumbre o a la
hipoteca. El derecho puede ser indivisible, pero su ejercicio puede ser fraccionado, como en el caso de la
servidumbre, que puede ejercitarse fraccionadamente por varios titulares del derecho.
Por ltimo, nos referimos a lo que el cdigo llama la divisibilidad o indivisibilidad fsica y la
intelectual o de cuota (artculo 1524).
A la divisibilidad fsica ya nos hemos referido. Jurdicamente son indivisibles fsicamente las cosas
que no pueden fraccionarse, de modo que cada parte resultante de la divisin tenga la misma funcin que el
todo.
Indivisibilidad intelectual o de cuota, jurdicamente, es la que impide la divisin de derecho. Hemos
visto que todas las cosas son divisibles intelectualmente. Sin embargo, el artculo 1524 y muchos autores
consideran indivisible intelectualmente a las servidumbres, idea que confirmaran los artculos 826 y 827.
Cosas presentes y cosas futuras

Cosas presentes son las que tienen existencia al constituirse la relacin jurdica que en ellas
recae. Cosas futuras son las que no existen al constituirse la relacin pero se espera que existan.

De acuerdo al artculo 1461 no solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de
voluntad, sino las que se espera que existan.
No siempre el legislador da a las relaciones jurdicas sobre cosas que no existen el mismo
tratamiento.
En algunos casos considera que la relacin es condicional y que se entiende hecho bajo la condicin
de que las cosas existan. En otros, la considera aleatoria.
As, el artculo 1813 dice que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entender hecha bajo la condicin de existir (es decir, la considera condicional) salvo que se exprese lo
contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr a la suerte.
Lo mismo sucede en el artculo 1113 relativo a los legados.
El artculo 2339 permite afianzar obligaciones futuras, y no considera que se trata de una obligacin
condicional; pero le da al fiador el derecho de retractarse mientras la obligacin principal no exista.
El artculo 2419 dice que la hipoteca de bienes futuros solo da al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiere en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
En todos los casos mencionados se trata de bienes o relaciones jurdicas que no existen pero que se
espera que existan en el patrimonio de las partes. Puede ser que se trate de cosas que aun no existen en la
naturaleza o de cosas que an no han entrado al patrimonio del que dispone de ellas. En este sentido hay
que tomar la existencia de la cosa para los efectos de la clasificacin que hemos analizado. Lo dicho es sin
perjuicio del valor de ciertos actos sobre cosas ajenas (artculos 1815, 2390, 2188), etc.
A. Gormaz R.

- 195 -

Cosas principales y accesorias

Cosa principal es la que tiene vida jurdica independiente. Cosa accesoria es la que no
tiene y que depende de otra principal.

Esta calificacin de las cosas se aplica tanto a las cosas corporales como a las incorporales (artculos
658 y 1442).
Para determinar si una cosa es principal o accesoria, el Cdigo no ha seguido criterios uniformes.

Respecto de las cosas incorporales, podemos decir que es principal el derecho de subsistir por si
mismo, sin necesidad de otros derechos, principal, para subsistir. Por ejemplo, derecho principal es el que
tiene el vendedor para que se le pague el precio, y accesorio el que tiene el mismo vendedor respecto del
derecho de hipoteca que le confiri el comprador o un tercero para asegurar el pago del precio. El derecho
de dominio (particularmente sobre cosas corporales), el de herencia son principales; el de prenda y de
hipoteca son accesorios.
Respecto de las cosas corporales creemos que tambin el principal criterio que tuvo el legislador
para considerarlas principales o accesorias fue el de su posibilidad o imposibilidad de subsistir por si solas.
Por ejemplo, la cra que amamanta una hembra es considerada accesoria a ella (artculo 1829).
Sin embargo, tambin a tenido otros criterios para determinar si una cosa es principal o accesoria.
A veces es el criterio de la finalidad de la cosa el que ha seguido, como es el caso de los muebles
permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, que se consideran inmuebles por
destinacin (artculos 570, 1830, 2420).
El valor de las cosas ha sido en otros casos el criterio seguido para determinar si son principales o
accesorias, siendo principal la de mayor estimacin (artculo 659).
Hay casos en que el volumen de las cosas es el criterio seguido, segn lo expresa el artculo 661.
La importancia de esta clasificacin radica en que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Los muebles adheridos a un inmueble o destinados a su uso, cultivo o beneficio son considerados
inmuebles (artculo 570).
El derecho sobre una cosa principal se extiende a la accesoria; por ejemplo, el dueo de una cosa lo
es de lo que ella produce o a ella se junta (artculo 643), la hipoteca se extiende a los muebles que por
accesin al inmueble hipotecado se reputan tales (artculo 2420).
Extinguida la obligacin o el derecho principal se extingue el accesorio (artculos 2381 N3, 2434
inciso 1, 2516, etc.).

Cosas apropiables e inapropiables

Cosas apropiables son las que son susceptibles de propiedad, sea pblica (la nacin toda,
por ejemplo, una plaza), sea privada. Cosas inapropiables son las que no son susceptibles de
propiedad, es decir, las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres; por
ejemplo, la alta mar, el aire (artculo 585).
Dentro de las cosas apropiables existen las cosas inapropiables, que son las que, sin
embargo de ser apropiables no pertenecen a nadie, sea porque nadie se ha apropiado de ellas (res
nullius), sea porque el dueo las ha abandonado al primer ocupante (res derelictae). En nuestro
pas solo pueden ser cosas inapropiables las cosas muebles pues los inmuebles que carecen de
otro dueo pertenecen al estado (artculo 590).
A. Gormaz R.

- 196 -

Cosas comerciables e incomerciables

Cosas comerciables son las que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas. Se refieren a ellas diversos artculos
como el 1461, el 1464 N1, el 2498, etc. Cosas incomerciables son las que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas
privadas; no pueden ser objeto de derechos reales ni personales.
Hay cosas que son incomerciables por su naturaleza, como las cosas que son comunes a todos los hombres
(artculo 585).
Hay otras que lo son por su destino, como los bienes nacionales de uso pblico; por ejemplo, una plaza
(artculo 589).

Cosas alienables e inalienables

Cosas alienables son las que pueden enajenare. Debe tratarse de cosas comerciables.
Cosas inalienables son las que no pueden enajenarse, como las cosas inapropiables, las cosas
incomerciables y algunas cosas comerciables como los derechos de uso, de habitacin, el derecho
de pedir alimento, el derecho que nace del pacto de retroventa (artculos 1464 N2, 819, 334 y
1884).
Relacin de las clasificaciones de las Cosas que hemos analizado, entre s

Las clasificaciones de las cosas que hemos estudiado, se fundan en diversos puntos de
vista. Por ejemplo, no hay oposicin entre unas u otras. As, un inmueble puede ser corporal o
incorporal, alienable, comerciable o incomerciable. Un mueble puede ser fungible o no,
consumible o no consumible, determinado en genero o en especie, etc.
Las cosas consagradas al culto divino

Estas cosas, segn el artculo 586, se regirn por el derecho cannico, al cual nos
remitimos pues su materia excede los fines de este trabajo.

Sin embargo, el uso y goce de las capillas y cementerios, situados en posesiones particulares y
accesorios a ellas, pasarn junto con ellas y junto con los ornamentos, vasos y dems objetos pertenecientes
a dichas capillas o cementerios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que estn
situadas, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos (artculo 587).
Clasificacin de las cosas segn quien pueda ser su dueo

Hemos visto que hay cosas en las que nadie puede ejercer el derecho de dominio. Tales
son las cosas comunes a todos los hombres, que son inapropiables.

Otras cosas pueden ser del dominio de los particulares y son las cosas apropiables y comerciables.
Hay cosas que son apropiables pero que no pueden pertenecer a los particulares. Estas cosas son incomerciables. Su
dominio pertenece a la nacin toda, son los bienes nacionales. Dentro de estas cosas que pertenecen a la nacin toda, las hay
unas cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y
sus playas, y que se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
Hay bienes nacionales, luego apropiables pero incomerciables, cuyo uso no pertenece generalmente
a los habitantes, que se llaman bienes del estado o bienes fiscales, por ejemplo, el local donde funciona un
A. Gormaz R.

- 197 -

ministerio si el edificio no es particular (artculo 589).

Bienes del estado o fiscales
Son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes (artculo 589 inciso final).
Los bienes fiscales son los que pertenecen al estado como sujeto de derecho privado.
Dentro del concepto de bienes fiscales estn los que pertenecen a las municipalidades, a los
establecimientos pblicos, etc. Es decir, los que pertenecen al Estado como sujeto de derecho privado
aunque estn asignados a diversas entidades de derecho pblico.
Los bienes fiscales estn sujetos al derecho privado. Por consiguiente, pueden enajenarse; pueden
ganarse por prescripcin (artculo 2497); los juicios que sobre ellos tengan el fisco y los particulares, se
someten al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia. Todo ello sin perjuicio de que existen
diversas disposiciones que reglamentan el rgimen de los bienes fiscales y que los sometan a estatutos que,
en algo, difieren del estatuto de los bienes de los particulares. Por ejemplo, la ley de municipalidades hace
inembargables los inmuebles destinados al servicio de una reparticin municipal.
Ejemplos de bienes fiscales son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

Las tierras que, estando situadas dentro de los limites territoriales, carecen de otro dueo (artculo 590);
Los bienes que caen en comiso;
Las multas;
Los impuestos fiscales y municipales;
Las herencias que corresponden al fisco por no haber herederos abintestato de mejor derecho
(artculo 995);
Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por
buques de mas de cien toneladas (artculo 597);
En general los muebles o inmuebles destinados al funcionamiento de un servicio pblico. Por
ejemplo, el palacio de la moneda, las bibliotecas publicas, el edificio del congreso, los artculos de
escritorios de las reparticiones pblicas.
Las minas

Las minas pertenecen al estado (artculo 19 N24 inciso 6 y siguientes de la Constitucin

Poltica del Estado en relacin con las disposiciones transitorias 2 y 3; artculo 1 Ley Orgnica
Constitucional sobre Concesiones Mineras)

A los particulares se les da un derecho real de concesin que se constituye y caduca judicialmente
(Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras y artculo 19 N24 inciso 7 de la Constitucin).
Bienes nacionales de uso pblico

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y cuyo uso pertenece adems a todos
los habitantes de la nacin, como las calles, plazas, puentes y caminos, el mar y adyacente y sus
playas (artculo 589 inciso 1 y 2).

Los bienes nacionales de uso pblico constituyen lo que se llama el dominio pblico, que es de
caractersticas muy particulares ya que pertenece a la nacin toda, y su uso pertenece a todos los habitantes,
pero la facultad de disponer de ellos no pertenece a nadie.
A. Gormaz R.

- 198 -

Caractersticas de los bienes nacionales pblicos

a)
b)
c)
d)

Su dominio pertenece a la nacin toda;

Su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin;
Nadie puede disponer de ellos, a menos que se hayan desafectado;
Son bienes que estn fuera del comercio humano.
No hay disposicin alguna que explcitamente diga que los bienes nacionales de uso pblico estn fuera del comercio
humano, pero ello resulta del destino de estos bienes y del hecho que segn el artculo 589 pertenezcan a todos y puedan ser
usados por todos. El artculo 1105 dice que no vale el legado de cosa incapaz de hacer apropiada, segn el artculo 585, ni el
de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o nupcial y de uso pblico.
La Corte Suprema a dicho que los bienes nacionales de uso pblico estn fuera del comercio humano.
Tuicin y administracin de los bienes nacionales
La tuicin y administracin de los bienes nacionales, sean pblicos o fiscales corresponden al presidente de la repblica
(artculos 24 y 60 N9 de la Constitucin Poltica).
El presidente ejerce dicha tuicin a travs del ministerio de bienes nacionales en la forma que
dispone el D.L. N1939 de 1977. El D.S. N577 del 16 de agosto de 1978 contiene el reglamento sobre
bienes muebles fiscales.
El D.F.L. N789 del 9 de octubre de 1978, publicado en el diario oficial del 12 de diciembre de
1978 fija normas sobre adquisicin y disposicin de bienes municipales.
Desafectacin de los bienes nacionales
De acuerdo a los artculos 19 N23 y 60 N9 de la Constitucin Poltica del Estado tanto los bienes fiscales como
los nacionales de uso pblico se desafectan por ley.
Dominio pblico martimo
a)

La alta mar. Es el mar que se extiende ms all del mar territorial.

Es una de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (artculo 585).
Segn esa disposicin, no es susceptible el dominio. Luego, no es un bien nacional de uso pblico.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre
distintas naciones por el Derecho Internacional (artculo 585 inciso 2).
b)
El mar territorial. Es el mar adyacente, hasta la distancia de una legua marina, medida desde la lnea
de ms baja marea.
El mar territorial es un bien nacional de uso pblico
En el mar territorial solo pueden pescar y cazar los chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile
(artculo 611 inciso 1 del Cdigo Civil y artculo 7 de la Ley N4601 sobre caza terrestre y martima).
c)

Mar adyacente. Es el inmediato a la costa.

Como hemos dicho hasta la distancia de una legua marina es mar territorial. Hasta la distancia de
cuatro leguas marinas el estado puede ejercer el derecho de polica para objetos concernientes a la
seguridad del pas y a la observancia de las leyes fiscales. Es decir, el derecho de polica se ejerce hasta
cuatro leguas marinas, pero el derecho de dominio nacional se tiene hasta una legua marina, en ambos
casos, medidas desde la lnea de mas baja marea (artculo 593).
A. Gormaz R.

- 199 -

Lo dicho es sin perjuicio de que para algunos el dominio nacional se extiende hasta la referidas
cuatro leguas marinas ya que el artculo 589 inciso 2, dice que el mar adyacente es un bien nacional de uso
pblico.
Nosotros estimamos, sin embargo, que prima el artculo 593 y que el dominio nacional se extiende
solo al mar territorial.
d)
Zcalo o plataforma continental e insular. Es una llanura sumergida que se relaciona
estrechamente, y sin notables accidentes, con las tierras emergidas que las cien.
El 23 de junio de 1947 el gobierno de Chile hizo una declaracin en que confirma y proclama la
soberana nacional sobre el zcalo continental adyacente a las costas continentales o insulares del territorio
nacional y en que reivindica todas las riquezas naturales que existen sobre dicho zcalo, en el y bajo el,
conocidas o por descubrirse.
En esa declaracin proclamo, tambin, las zonas de proteccin de caza y pesca martima en los
mares continentales o insulares dentro del permetro formado por la costa con una paralela matemtica
proyectada en el mar a 200 millas marinas, distantes de las costas continentales chilenas y de las costas
insulares por todos sus contornos.
e)
Playa del mar. Se entiende por playa del mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las mas altas mareas (artculo 594).
Las naves nacionales y extranjeras no podrn tocar ni acercarse a ningn paraje de la playa, excepto
a los puertos que para este objeto haya asignado la ley; a menos que un peligro inminente de naufragio, o
de apresamiento, u otra necesidad semejante la fuerce a ello; y los capitanes o patrones de naves que de
otro modo lo hicieran estarn sujetos a las penas que las leyes y ordenanzas respectivas les impongan. Los
nufragos tendrn libre acceso a la playa y sern socorridos por las autoridades locales (artculo 604).
Sobre estas materias rige, tambin, la Ley de Navegacin contenida en el D.L. N2222 de 21 de
mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial el 31 de mayo de 1981.

Dominio pblico terrestre

En el se comprende el dominio de las calles, plazas, puentes y caminos pblicos.
A este dominio se refieren las disposiciones siguientes:
Artculo 592. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que le
pertenecen, no son bienes nacionales, aunque sus dueos permitan su uso y goce a todo.
Lo mismo se extiende a cualquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus
tierras, aun cuando su uso sea pblico, por permiso del dueo.
Artculo 598. El uso y goce que para el trnsito, riego navegacin, y cualquier otro objetos lcitos,
corresponden a los particulares en las calle, plazas, puentes y caminos pblicos, en el mar y sus playas, en
ros y lagos, y generalmente en todos los bienes nacionales de uso pblico, estarn sujetos a las
disposiciones de este cdigo, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la metera se promulgan.
Artculo 599. Nadie podr construir, sin el permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre
las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y dems lugares de propiedad nacional.
Artculo 600. Las columnas, pilastras, gradas, umbrales, y cualesquiera otras construcciones que sirvan para
la comunidad y ornato de los edificios, o hagan parte de ellos, no podrn ocupar ningn espacio, por
pequeo que sea de la superficie de las calles, plazas, puentes, caminos y dems lugares de propiedad
nacional.
A. Gormaz R.

- 200 -

Los edificios en los que se ha tolerado la practica contraria estarn sujetos a la disposicin del
procedente inciso, si se reconstruyeren.
Artculo 601. En los edificios que se construyan a los costados de calles o plazas no podr haber, hasta la
altura de tres metros, ventanas, balcones, miradores u otras obras que salgan mas de medio decmetro fuera
del plano vertical del lindero, ni podr haberlos mas arriba, que salgan de dicho plano vertical, sino hasta la
distancia horizontal de tres decmetros.
Las disposiciones del artculo precedente, inciso 2, se aplicarn a las reconstrucciones de dichos
edificios.
Sobre estas materias tratan la ley general de construcciones y el urbanismo; la Ordenanza General
de Construcciones y Urbanismo; la Ley Orgnica de Municipalidades.
Dominio pblico fluvial y lacustre
Hoy todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorgan a los particulares el derecho de aprovechamiento
de ellas.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los
requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el cdigo de aguas (artculo 6 del Cdigo de Aguas).
Actualmente son bienes nacionales de uso pblico todas las aguas, incluso la de los lagos que no puedan navegarse por
buques de mas de cien toneladas y las de las vertientes que nacen y mueren en una misma heredad. Sin embargo, en estas la
propiedad de los derechos de aprovechamiento pertenece por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riveras (artculo 20
inciso 2 del Cdigo de Aguas).
Dominio pblico areo
El estado es dueo del espacio areo, esto es, el espacio atmosfrico que esta sobre su territorio y sus aguas
jurisdiccionales (Ley de Navegacin Area, D.F.L. N221: convencin internacional de Pars, suscrita el 13 de octubre de
1919; Convencin de Aviacin Civil Internacional, suscrita en Chicago el 7 de diciembre de 1944).
Sobre esta materia rige, tambin, el D.L. N2564 de 21 de marzo de 1979 sobre Aviacin Comercial.
Utilizacin de los bienes nacionales

El uso de los bienes nacionales de uso pblico por los particulares puede ser comn o
privativo.

a)
Uso comn. Es el que tienen todos los habitantes en las mismas condiciones. Por ejemplo, andar
por las calles. La autoridad no puede prohibir el uso comn de los bienes nacionales de uso pblico. Solo
puede reglamentarlo (artculo 598).
El limite del uso comn de los bienes nacionales de uso pblico por un particular, es el uso que
pueden hacer de ellos los otros particulares.
b)
Uso privativo. Es el que se otorga a travs de los permisos y concesiones. Importa la reserva
exclusiva de una parte del dominio pblico a una persona determinada.
El permiso

Es el acto unilateral de la autoridad por el que se autoriza a un particular para ocupar

temporalmente y en su beneficio un bien pblico. No crea derecho y es precario. Puede ser
A. Gormaz R.

- 201 -

revocado por la autoridad, sin responsabilidad para ella. Ejemplo de permiso seria autorizar a una
persona para poner en la calle un kiosco para la venta de peridicos. Siempre supone la
compatibilidad con el uso del pblico en general.
La concesin

Es una autorizacin que se otorga a un particular para ocupar, en forma privativa, a un

bien pblico, confirindole derechos sobre el bien concedido, el carcter contractual, sea en
beneficio del pblico como del concesionario, sea en beneficio exclusivo del concesionario
(artculo 2 D.F.L. N340 de 5 de abril de 1960 sobre concesiones martimas).
a)
Naturaleza jurdica de la concesin. El otorgamiento de la concesin y su rgimen de
funcionamiento es un acto unilateral del estado. Pero junto con esa situacin hay un contrato
administrativo por el cual se crean obligaciones y derechos entre el concesionario y la autoridad.
b)

Naturaleza jurdica del derecho del concesionario. Algunos piensan que es un derecho real ya que se

ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Tiene importancia lo dicho ya que al considerarse que la concesin es un derecho real, el
concesionario puede intentar acciones posesorias para defender la concesin.
Hay autores que creen que sobre los bienes nacionales de uso pblico la concesin no es
un derecho real sino que el concesionario solo tiene derecho sobre las obras por el construidas y
sobre el aprovechamiento de la cosa publica; pero sobre esta no tiene ningn derecho real, sino
una simple tenencia.
Tratndose de bienes fiscales, los mismos autores, creen que la concesin importa un
derecho real.

c)
Autoridad competente para otorgar la concesin. Dicha autoridad varia segn el bien sobre que
recaiga la concesin. Normalmente ser el presidente de la Repblica, sin embargo, tratndose
de bienes municipales, corresponde concederla a la municipalidad; tratndose de las playas y
terrenos de playa fiscales hasta una faja de ochenta metros de ancho, corresponde al ministerio de
defensa (artculo 2 D.F.L. N340 sobre concesiones martimas)
d)
Extincin y caducidad de las concesiones y permisos. Las concesiones y permisos se extinguen por la
llegada del plazo por el que fueron concedidos; por el cumplimiento del objeto para el cual se
otorgo el permiso o la concesin; por el retiro del permiso; por el abandono de las obras; por la
caducidad de la concesin, esto es, por incumplimiento de las obligaciones del concesionario.
Sobre estas materias rigen los artculos 599 y 602 que dicen:
Artculo 599. Nadie podr construir sino por permiso especial de autoridad competente, obra
alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y adems lugares de propiedad
nacional.
Artculo 602. Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios
de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y
goce de ellas, y no la propiedad del suelo.
Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedi el permiso, se
restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del estado, o al uso y
A. Gormaz R.

- 202 -

goce general de los habitantes, segn prescriba la autoridad soberana.

Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por
el Estado.
Hacemos presente que si el Estado concede la propiedad del suelo de acuerdo al inciso
final del artculo 602, lo enajena y para ello requiere de la ley que lo autoriza.

EL DOMINIO O PROPIEDAD

Segn el artculo 582, el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra
derecho ajeno.

Es el poder jurdico ms amplio que se puede tener sobre una cosa.

comprende todos los otros derechos reales.

Cuando es completo

La definicin de nuestro Cdigo, debido a la tradicin romana, expresa que el dominio se ejerce
sobre cosas corporales. Sin embargo, todos los bienes, sean corporales o incorporales, pueden ser objeto
del derecho de dominio. Por eso, el artculo 583 dice que sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
Al decir el artculo 583 que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad, no ha
querido significar que se trata de una especie de derecho de dominio, de un derecho de dominio distinto al
que se ejerce sobre las cosas corporales. A usado esa expresin porque las cosas incorporales no se prestan
por su naturaleza para que se ejerzan en la misma forma que en las cosas corporales las facultades que son
propias del derecho de dominio.
Todos los bienes incorporales pueden ser objeto de dominio. No solo los derechos reales sino los
personales. As el vendedor es dueo de su derecho personal o crdito para que el comprador le pague el
precio.

Caractersticas del derecho del dominio

a)
Es un derecho absoluto. Esto es, su titular puede ejercer sobre la cosa de que es dueo todas las
facultades posibles y tiene poder soberano para usar, gozar y disponer ella a su arbitrio.
Sin embargo, el poder del propietario sobre la cosa esta limitado por la ley y por el derecho
ajeno. Adems esta limitado por el derecho natural. No puede hacer un uso inmoral de la cosa.
Los derechos reales son especiales pues facultan a su titular para aprovecharse de una
utilidad o de un conjunto de utilidades de la cosa
b)
Es un derecho exclusivo. Esto significa que supone un titular nico (aunque sean muchas
personas) facultado pera usar, gozar y disponer de la cosa. Las dems personas estn obligadas a
respetar el ejercicio de sus facultades.
Lo dicho no se opone a que existan sobre la cosa otros derechos reales que el titular de la
propiedad debe respetar.
Tampoco se opone a la exclusividad del dominio la copropiedad o condominio pues lo que
se opone a la exclusividad del dominio es que haya dos o ms derechos de propiedad
independientes. En el condominio cada comunero tiene una parte del mismo derecho de
A. Gormaz R.

- 203 -

dominio.
c)
Es un derecho perpetuo. Es decir, no esta sujeto a la limitacin de tiempo. Dura cuanto dura la
cosa en que se ejerce.
Solo se pierde el dominio cuando alguien, que no es el dueo, posee la cosa y la gana por
prescripcin adquisitiva.
Sin embargo, nosotros pensamos que la perpetuidad es una caracterstica de la naturaleza
del dominio, que puede faltar; no es una caracterstica de su ausencia, pus la propiedad fiduciaria
puede no ser perpetua ya que esta sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin (artculo 733, inciso 1).
Atributos del Dominio

Tradicionalmente se han distinguido tres atributos o facultades en el dominio: el

propietario tiene la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. Esos atributos o facultades
corresponden al jus utendi, al jus fruendi y al jus butendi de los romanos.
La facultad de usar la cosa consiste en servirse de ella tal cual es, sin referirse a los frutos y
sin que su utilizacin importe la destruccin inmediata de la cosa. Por ejemplo, habitar una casa,
escribir con una lapicera.
La facultad de gozar de la cosa es la que habilita para que el dueo se apropie de sus frutos
y productos, sea que emanen de ella, como los frutos naturales; o que se obtengan con ocasin de
ella, como las rentas de arrendamiento de una casa.
La facultad de disposicin es la que habilita al propietario para destruir materialmente la
cosa, para consumirla, y para desprenderse de ella.
El artculo 582 comprende las facultades de usar y de gozar en expresin gozar y la
facultad de disponer en la frase disponer arbitrariamente.
Las facultades de uso y goce se ejercen por medio de actos que no agotan la cosa o el
derecho del dueo y que pueden ser repetidos.
La facultad de disposicin se lleva a efecto por medio de actos que agotan la cosa o el
derecho del propietario.
Cuando los tres atributos o facultades del dominio se hallan reunido en un mismo titular,
no forman mas que un todo que es el derecho de propiedad. Esta es la propiedad plena, absoluta
y completa.
Sin embargo, los referidos atributos pueden separarse y se habr desmembrado al derecho
de dominio. Se puede, por ejemplo, conceder a un tercero la facultad de usar y de gozar de la
cosa, y ese tercero ser un usufructuario. Por eso, el artculo 582 en su inciso 2 dice que la
propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
De los tres atributos a que nos hemos referido, el que caracteriza al dominio es el de
disposicin. Los otros derechos reales autorizan para usar y gozar de la cosa pero no para
destruirla o enajenarla. El usufructuario puede enajenar el derecho de usufructo y, en
consecuencia, disponer de l, en cuanto es dueo de su derecho de usufructo, pero no esta
A. Gormaz R.

- 204 -

autorizado para disponer de la cosa en que se ejerce el derecho de usufructo.

La facultad de disposicin

Como lo hemos dicho, esta facultad comprende no solo el consumo de la cosa, entendido
este consumo en un sentido ms amplio, es decir, como destruccin material de la cosa y la
realizacin de actos fsicos respecto de ella, como su modificacin fsica, su utilizacin o no
utilizacin, sino la facultad que tiene el titular de un derecho para desprenderse de el, sea por
actos entre vivos o por causa de muerte, sea o no a favor de otra persona. Esta ultima forma de
disposicin se lleva a efecto por medio de actos jurdicos como la renuncia, el abandono y la
enajenacin.
La expresin arbitrariamente que usa el artculo 582 al referirse a la facultad de
disposicin hay que entenderla como a arbitrio del propietario, respetando las leyes y el derecho
ajeno. No en el sentido de abusar de la cosa en forma arbitraria.
Hacemos presente que tambin las facultades de usar y gozar de la cosa pueden llevarse a
efecto por medio de actos materiales y jurdicos. El propietario usar la cosa por medio de actos
materiales, cuando, por ejemplo, habita en su casa; y la usar por medio de un acto jurdico
cuando le da en comodato. Gozar de ella por medio de actos materiales cuando por ejemplo,
explota su fundo; y lo gozar por medio de un acto jurdico cuando la da en arrendamiento.
La enajenacin

Es un sentido amplio enajenacin es todo acto en virtud del cual se transfiere el dominio
de una cosa o se constituye un derecho real sobre ella a favor de un tercero.
En un sentido restringido, enajenacin significa transferencia del dominio.
Hay artculos de nuestro cdigo que emplean la expresin enajenacin en sentido
amplio; ejemplo, los artculos 1464, 2387 y 2414. Otros la emplean en su sentido restringido: por
ejemplo, los artculos 144, 393, 1749 y 1754.
Suspensin de la facultad de enajenar

Esta facultad que, como hemos dicho, es atributo de la propiedad, puede estar suspendida
por disposicin de la ley o por la voluntad del hombre.
Casos en que la facultad de enajenar esta suspendida por disposicin de la ley

a)
b)
c)

Los derechos personalsimos, como los de uso y habitacin, no pueden enajenarse

(artculos 819 y 1464 N 2);
Las cosas embargadas por decreto judicial no pueden enajenarse a menos que el juez lo
autorice o que el acreedor consienta en ello (artculo 1464 N3);
Tampoco pueden enajenarse las especies sobre cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce del litigio (artculo 1464 N4).
Casos en que se suspende la facultad de enajenar Por voluntad del hombre
A. Gormaz R.

- 205 -

a)
b)
c)
a)
b)

El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir su enajenacin por actos entre

vivos (artculo 751);
El donante puede prohibir la enajenacin, por acto entre vivos, de las cosas donadas
(artculo 1432);
El constituyente podr prohibir al usufructuario ceder su usufructo (artculo 793, inciso 3).
Facultad y capacidad de disposicin

La facultad de disposicin es el poder para disponer de un determinado derecho, para

desprenderse de l.

La capacidad de disposicin es la aptitud legal para disponer de un derecho, libremente, sin el

ministerio o la autorizacin de otro. Es la capacidad de ejercicio (artculo 1445, inciso 2).

Requisitos para que la disposicin de una cosa produzca pleno efecto

a)
b)
c)

El que dispone debe ser titular del derecho de que dispone;

El que dispone debe tener capacidad de ejercicio;
El derecho de que se dispone debe ser apto para que su titular se desprenda de l. Por ejemplo, no
es apto el derecho de uso para que el titular lo enajene a un tercero.

Renunciabilidad de la facultad de disposicin

Hay una serie de disposiciones de nuestro cdigo que desconocen el valor o los efectos de las clusulas de no
enajenar. As, el artculo 1126 dice que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenacin no
comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no inscrita. El pacto de no
enajenar la cosa arrendada solo tiene el efecto de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su
terminacin (artculo 1964). Los bienes gravados con hipoteca pueden siempre enajenarse, no obstante cualquier
estipulacin en contrario (artculo 2415).
Hay otras disposiciones que, expresamente, permiten las clusulas de no enajenar. El constituyente de la
propiedad fiduciaria puede prohibir su enajenacin (Artculo 751). Lo mismo sucede con el donante en las donaciones
entre vivos ( Artculo 1432). El constituyente de un derecho de usufructo puede prohibir su enajenacin (artculo
793, inciso 3).
Muchos autores estiman que la facultad de enajenar es de la esencia del derecho de propiedad. Creen, en consecuencia,
que las normas que la establecen son de orden publico y que, por consiguiente, los pactos en que se renuncie a ella
adolecen de nulidad absoluta, salvo que la ley los permita.
Argumentan, adems, haciendo ver que el mensaje del cdigo as lo da a entender. Agregan que si fueran vlidos esos
pactos, el legislador no habra tenido que permitirlos en algunos casos.
Para los autores a que nos estamos refiriendo, las clusulas de no enajenar adolecen de objeto ilcito
y son nulas absolutamente por contravenir normas de orden publico, particularmente los artculos 582 y
1810.

Para otros autores, las clusulas de no enajenar son vlidas, salvo que la ley las prohba por
las razones siguientes:
b)
c)

a)
Porque en derecho privado puede hacerse todo lo que no est prohibido por la ley;
El hecho de que el legislador las prohba en ciertos casos demuestra que la regla general es que
estn permitidas;
Si el dueo puede disponer de todas las facultades del dominio al enajenar la cosa, con mayor razn
podr disponer de alguna de ellas, como es la facultad de enajenar o disponer de la cosa. Quien
A. Gormaz R.

- 206 -

d)

puede lo mas, puede lo menos.

El reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races establece en el artculo 53 N3 que
puede inscribirse toda prohibicin referente a inmueble, sea convencional, legal o judicial que
entrabe de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.

Para estos autores, la contravencin a la prohibicin de enajenar pactada en un contrato constituye

la infraccin de una obligacin de no hacer cuyo incumplimiento se resuelve en indemnizar los perjuicios
conforme lo prescribe el artculo 1555.
A pesar de que encontramos que ambas posiciones tienen argumentos valederos, nos inclinamos
por la de los que piensan que las clusulas de no enajenar pueden estipularse cuando la ley no las ha
prohibido y que su infraccin se traduce en la de indemnizar perjuicios por haberse incumplido una
obligacin de no hacer.
Contenido pasivo del derecho de dominio
Est constituido por las obligaciones reales, es decir, las que afectan al propietario o poseedor por
el solo hecho de serlo. El deudor de las obligaciones reales es la persona que es propietaria o
poseedora de la cosa. Estas obligaciones son transmisibles a los herederos.
Sin pretender hacer una enumeracin completa de ellas, mencionaremos las siguientes:
a)
La que tiene el propietario de contribuir en las expensas de construccin, conservacin y
reparacin del cerramiento de la cosa de que es dueo (artculo 858);
b)
La que tiene el condueo de una cerca viva de derribar los rboles medianeros si causan
dao a otro condueo (artculo 859);
c)
La que tiene el dueo de un rbol que extienda sus ramas sobre el suelo ajeno o penetrar en
l con sus races, de cortar las ramas y de permitir el corte de las races (artculo 942);
d)
La que tiene el propietario de un piso o departamento, de pagar las expensas comunes de su
piso o departamento, an las devengadas antes de su adquisicin;
e)
La que tiene el adquirente de una cosa arrendada de respetar el arriendo en los casos del
artculo 1962;
f)
Las servidumbres legales constituyen un aspecto pasivo del derecho de dominio que se tiene
sobre el predio sirviente;
g)
El uso que pueden hacer los pescadores de las tierras contiguas a la playa, y la prohibicin
que la ley impone al dueo de dichas tierras para poner cercas, hacer edificios, construcciones o
cultivos (artculos 613 y 614);
h)
La obligacin de no prohibir al dueo de una colmena el derecho de perseguirlas en tierras
que no estn cercadas ni cultivadas (artculo 620);
i)
Las obligaciones que establece el Cdigo de Aguas para la navegacin o flote a la sirga;
j)
Las normas que establecen las ordenanzas generales o locales, particularmente la Ordenanza
General de Construccin. Tambin constituyen un aspecto pasivo del derecho de dominio la
observancia de las referidas ordenanzas a que refiere el artculo 856 y la observancia de la ley
General de Construccin y Urbanizacin;
k)
La obligacin correlativa al derecho que tiene el dueo de una cosa para impedir que cerca
de sus paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarlas
(artculo 941, inciso 1);
A. Gormaz R.

- 207 -

l)
La obligacin correlativa al derecho que tiene el dueo de un terreno o edificio para impedir
que se planten rboles a menos distancia que la de quince decmetros, ni hortizales o flores a
menos distancia que la de cinco decmetros, o a la que el juez determine si se trata de rboles que
extiendan sus races a gran distancia (artculo 941, incisos 2 y 3);
m)
La Ley General Ferrocarriles establece una serie de obligaciones y servidumbres respecto de
los predios colindantes a la lnea de ferrocarriles;
n)
Las restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger
el medio ambiente (artculo 19 N8 de la Constitucin);
)
Las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad y que
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental y las que la ley seale para facilitar la
exploracin, la explotacin y el beneficio de las minas (artculo 19 N24 de la Constitucin);
o)
La Ley de Navegacin Area establece algunas restricciones respecto de la construccin de
edificios a cierta distancia de los aerdromos.
Limitaciones del derecho de propiedad
De acuerdo con el artculo 582, el derecho de dominio, a pesar de ser absoluto, no puede ejercerse
contra ley o contra derecho ajeno.
Las limitaciones relativas al derecho ajeno no constituyen un desconocimiento del derecho
de propiedad. Se establecen en inters recproco de los propietarios, que el estado de sociedad hace
indispensables.

c)

Las principales limitaciones del derecho de propiedad son:

a)
Las obligaciones reales a que nos hemos referido en numero anterior;
b)
El abuso del derecho
Las establecidas en el artculo 732, esto es, la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso, la habitacin
y las servidumbres.
El abuso del derecho
Hay abuso del derecho cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines
econmicos o sociales del mismo, o cuando, sin utilidad para el titular del derecho, se realizan
principalmente para causar mal a otro.
El abuso del derecho pone en pugna el derecho de una persona con el inters de otra.
Cosa distinta es la colisin de derechos en que hay pugna del derecho de una persona con el
derecho de otra.
Constituye colisin de derecho, el caso a que se refiere el Artculo 56 del Cdigo de Aguas
que permite a cualquiera cavar el suelo propio pozos para bebida y usos domsticos, aunque de
ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta algn otro pozo; pero si de ello no reportase
utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo.
La sancin al abuso del derecho es la indemnizacin de perjuicios y la cesacin o atenuacin
del mismo. El fundamento de esta sancin no hay que buscarlo en el delito o cuasidelito civil,
como se ha hecho, sino en el espritu general de la legislacin y en la equidad natural (artculo 170
del Cdigo de Procedimiento Civil).
Hay ciertos derechos, sin embargo, que pueden ejercerse libremente, en forma discrecional.
Son los derechos absolutos.
A. Gormaz R.

- 208 -

a)
c)

Ejemplos de derechos absolutos seran los siguientes:

El que tiene ciertos ascendientes para dar o negar el ascenso o licencia para el matrimonio de un
descendiente (artculo 112, inciso 1);
b)
El derecho de testar y de disponer de la porcin de libre disposicin;
El derecho del comunero para pedir la divisin de las cosas comunes (artculo 1317).
Proteccin del derecho del dominio
Adems de estar protegido el titular del derecho de dominio por la accin real que nace de este
derecho, es decir, por la accin reivindicatoria, la Constitucin Poltica establece una serie de
medidas para proteger el derecho de dominio.
Por de pronto, constituye una garanta constitucional lo que dispone el Artculo 19 N24 de
la Constitucin, que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.
Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiacin por causa de utilidad publica o de inters nacional, calificada por el
legislador. El mismo artculo 19 N24 de la Constitucin establece que el expropiado puede
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y que siempre tiene
derecho a la indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado. Seala mas adelante la
forma de fijar la indemnizacin.
Segn el mismo artculo, la toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar
previo pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada
provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. Agrega que en caso de reclamo acerca
de la procedencia de la expropiacin, el juez podr con el merito de los antecedentes que se
invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin.
El artculo 20 de la Constitucin establece el recurso de proteccin que se traduce respecto del
dominio en el derecho que tiene el propietario para ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva,
cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privacin, perturbacin o
amenaza en el legtimo ejercicio de su derecho de propiedad. La corte adoptara de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad
o los tribunales correspondientes.
El N26 del Artculo 19 de la constitucin garantiza a todas las personas la seguridad de que
los preceptos legales que por mandato suyo regulen o complementen las garantas que establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impiden su libre ejercicio.
Por ultimo el N8 del artculo 41 de la Constitucin prescribe que las requisiciones que se
practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a
indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen
privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause dao.
Clasificacin de la propiedad
La propiedad puede clasificarse atendiendo a varios puntos de vista: segn su extensin, segn su
A. Gormaz R.

- 209 -

titular, segn su objeto.

Segn su extensin se clasifica en:
a)
b)
c)
d)

Propiedad plena, que es la que autoriza a su titular para ejercer todas las facultades del dominio
(usar, gozar y disponer).
Nuda o mera propiedad, que es aquella en que el titular esta despojado de las facultades de usar y
gozar de la cosa (artculo 582 inciso 2).
Propiedad absoluta, es la que no esta sujeta a condicin alguna en cuanto a su termino o duracin.
Propiedad fiduciaria, es la que esta sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de
verificarse una condicin (artculo 733, inciso 1).
Segn su titular, la propiedad se clasifica en:
a)
b)

Propiedad individual, es aquella en que su titular es una sola persona.

Copropiedad o condominio, es la que tiene por titular a varias personas

Segn su objeto la propiedad se clasifica en:

b)

a)
Civil, que es la que reglamenta el Cdigo Civil.
Intelectual o industrial, que es la que est constituida por las producciones del talento o del ingenio
de sus autores (artculo 583, inciso 1).
Esta propiedad se rige por leyes especiales. Estas leyes son la Ley N17.336 sobre Propiedad
Intelectual; el D.L. 958 de 1931 sobre Propiedad Industrial, modificado por el D.F.L. N242 de 30
de marzo de 1960 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 6 de abril de 1960;
la Convencin Internacional sobre Derecho de Autor y la Convencin Universal sobre Derecho de
Autor.
Extensin objetiva o espacial de la propiedad
El problema de la extensin objetiva del dominio se presenta con relacin con los inmuebles.
a)
En el plano horizontal, no hay problemas, se determina por deslindes. Si ellos no existen o
no estn correctamente fijados, la ley establece el procedimiento para la demarcacin (artculos 842
y 843).
b)
Sobre el espacio areo no existe disposicin alguna que en forma expresa determine el
derecho del propietario del suelo.
Hay quienes sostienen que los artculos 931 y 941 dan al propietario del suelo derecho al
espacio areo ya que declara, el primero, especialmente denunciable toda obra voladiza que
atraviesa el plano vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio
ajeno, ni de vista, ni vierta aguas lluvias sobre el. El artculo 942, al que ya nos hemos referido,
establece por su parte, que si un rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, podr el dueo del
suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas.
Para algunos autores, el dueo del suelo tiene derecho sobre el espacio areo hasta la altura
que sea til para el uso del inmueble.
Por ultimo, recordemos que hay autores que sostienen que el espacio areo no es un bien
A. Gormaz R.

- 210 -

susceptible de dominio, ya que solo tiene inters y utilidad desde que deja de ser tal mediante una
construccin o plantacin que viene a ocuparlo.
En todo caso, estimaremos que el dueo del suelo tiene derecho para edificar, plantar y
utilizar el suelo usando el espacio areo que hay sobre l.
c)
Respecto del subsuelo tampoco hay disposicin que se refieran a el. Sin embargo, pueden
estimarse que el dueo del suelo lo es del subsuelo, ya que al construir, sembrar o plantar en el
suelo ocupa el subsuelo. El artculo 942 establece que si un rbol penetra con sus races el suelo
ajeno, el dueo de este puede cortarlas.
El dominio del suelo y del subsuelo implica el dominio de sus partes integrantes. Sin embargo, el
artculo 591, y el artculo 19 N24 de la Constitucin establecen el dominio del estado sobre los
minerales, sin perjuicio de que pueden otorgarse a su respecto derechos de concesin para su
explotacin, que tienen el carcter de derechos reales.
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
Los modos de adquirir el dominio son derechos jurdicos a los que la ley atribuye la facultad de
hacer nacer o traspasar el dominio.
Distintos modos de adquirir el dominio.
Con excepcin de la ley, que no es mencionada como modo de adquirir el dominio, el artculo 588
los seala y son:
a)
La ocupacin: que es un modo de adquirir el domino de las cosas que no pertenecen a nadie,
mediante su aprehensin material con nimo de hacerse dueo de ellas (artculo 606).
b)
La accesin: que es un modo de adquirir el dominio por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce o de lo que se junta a ella (artculo 643).
c)
La tradicin: que es un modo de adquirir el dominio de las cosas y que consiste en la entrega que el
dueo de ellas hace a otro, habiendo por una parte de facultad e intencin de transferir el dominio, y por la
otra la capacidad e intencin de adquirirlo (artculo 670).
d)
La sucesin por causa de muerte: que es un modo de adquirir el dominio de todo o parte del patrimonio
de una persona difunta.
e)
La prescripcin adquisitiva: que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse
posedo dichas cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales (artculo
2492).
f)
La ley: que a veces es un modo de adquirir el dominio. Por ejemplo, cuando se expropia un bien, la
ley es el modo de adquirir el dominio de ese bien por parte de la entidad en cuyo favor se expropi.
El ttulo mediato, el ttulo inmediato y el modo de adquirir
La doctrina clsica, que tiene su origen en el Derecho Romano, exige para que se adquiera el
dominio la existencia de un ttulo o causa eficiente y un modo de adquirir.
Los contratos no bastan para que se adquiera el dominio de las cosas corporales o de los derechos.
Los contratos engendran slo derechos personales.
El modo de adquirir es la causa prxima de la adquisicin del dominio.
El ttulo es la causa remota de dicha adquisicin.
A. Gormaz R.

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Podramos decir que el ttulo es el hecho jurdico que da la posibilidad de adquirir el dominio; y que
el modo de adquirir es el hecho jurdico que produce la adquisicin del dominio. Por ejemplo, si se celebra
un contrato de compraventa, del contrato nace para el comprador un derecho personal para exigir la
entrega de la cosa al vendedor. El dominio lo adquirir el comprador cuando el vendedor le haga entrega
de la cosa, cuando le haga tradicin de ella. La tradicin es el modo de adquirir el dominio y la
compraventa el ttulo de la adquisicin.
Si una persona hace un testamento en que instituye un legado de especie o nombra un heredero, el
testamento es el ttulo en virtud del cual el legatario adquiere el dominio de la especie legada y el heredero
la herencia, y la sucesin por causa de muerte es el modo de adquirir el dominio del legado y de la herencia.
Segn el cdigo francs por el contrato se transfiere el dominio. Sin embargo, tratndose de bienes
races, para que ese dominio sea oponible a terceros debe transcribirse en el Registro de Hipotecas.
Luego, en Francia, tratndose de inmuebles, hay dos formas de adquirir el dominio; entre las partes, por el
contrato; respecto de terceros, por la transcripcin.
En Chile, los autores estn de acuerdo en que todo modo de adquirir el dominio es tal porque la ley
lo dice. La ley es la causa eficiente del modo de adquirir, y, en consecuencia, su ttulo remoto.
Sin embargo, no todos coinciden en cuanto al ttulo inmediato de los modos de adquirir el dominio.
Algunos creen que todos los modos de adquirir, sean originarios o derivativos, requieren de un
ttulo inmediato que reglamente la forma en que se adquiere el dominio en cada modo. Estiman que en los
modos de adquirir originarios, siendo la ley su causa eficiente y la que reglamenta la forma de adquirir, el
ttulo mediato y el inmediato se confunden.
Otros piensan que slo los modos de adquirir derivados requieren de un ttulo inmediato, el que
sera innecesario en los originarios.
En nuestro concepto, la ley es siempre ttulo remoto, causa eficiente, de los modos de adquirir
pero, adems, en los modos originarios es ttulo inmediato en cuanto reglamenta la forma en que se
adquiere el dominio. Igual cosa sucede en la sucesin por causa de muerte cuando es intestada. La sucesin
por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio porque la ley lo seala como tal. Cuando es
intestada, la propia ley, en los artculos 988 y siguientes reglamenta la forma en que los herederos adquieren
la herencia, y en tal sentido es ttulo inmediato.
En la sucesin por causa de muerte testamentaria, al igual que en la tradicin, la ley es ttulo remoto
porque esas instituciones son modos de adquirir porque la ley lo seala. Sin embargo, en estos dos modos
de adquirir, como los contratantes o el testador sealan quines y cmo adquirirn el dominio, sus ttulos
inmediatos son el contrato traslaticio de dominio y el testamento.
En consecuencia, no creemos que el ttulo mediato y el inmediato se confundan en la sucesin por
causa de muerte abintestato y en los modos originarios. En ellos la ley cumple dos funciones, es ttulo
remoto en cuanto es causa eficiente de ellos, y es ttulo inmediato en cuanto reglamenta quines y cmo
adquirirn el dominio.
Clasificacin de los modos de adquirir el dominio.
a)

Originarios y derivativos;
A. Gormaz R.

- 212 -

b)
c)
d)

A ttulo universal y a ttulo singular;

Onerosos y gratuitos;
Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Modos de adquirir originarios y derivativos.

a)
b)

Modos de adquirir originarios. Son los que hacen adquirir el dominio independientemente, sin tomar en
cuenta el dominio anterior.
Son modos de adquirir originarios, la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la ley.
Modos de adquirir derivativos. Son los que hacen adquirir el dominio considerando el dominio del
anterior dueo de la casa.
Son modos de adquirir derivativos, la tradicin y la sucesin por causa de muerte.

Importancia de esta clasificacin.

La importancia de esta clasificacin radica en que para medir el derecho adquirido, en los modos
originarios se atiende slo el adquiriente. En los derivativos, por el contrario, se atiende al derecho del
antecesor. Nadie puede adquirir ms derechos que su antecesor y nadie puede transferir o transmitir ms
derechos que los que tiene. Si el tradente o el causante no son dueos, no se adquiere el dominio por la
tradicin o por la sucesin por causa de muerte. Si la cosa transferida est hipotecada, el adquiriente se hace
dueo de ella pero con la hipoteca.
Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular.
a)
Modo de adquirir a ttulo universal es aquel en que se adquiere todo el patrimonio de una persona o una
cuota de l (artculo 951)
b) Modo de adquirir a ttulo singular es aquel en que se adquiere el dominio de determinados bienes.
Aplicacin de esta clasificacin a los diferentes modos de adquirir el dominio.
La ocupacin y la accesin son siempre a ttulo singular.
La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o a ttulo singular (artculo 951). Lo
mismo sucede con la ley.
La tradicin y la prescripcin son generalmente a ttulo singular. Son a ttulo universal cuando se cede
el derecho de herencia (artculos 1909 y 1910) y cuando se adquiere por prescripcin ese derecho (artculo
2512).
Modos de adquirir onerosos y gratuitos.
a)
Modo de adquirir oneroso es el que impone al adquiriente un sacrificio pecuniario.
b)
Modo de adquirir gratuito es el que no importa sacrificio pecuniario para el adquiriente.
Aplicacin de esta clasificacin a los diferentes modos de adquirir el dominio.
Son modos de adquirir gratuitos la ocupacin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin.
La tradicin puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
La ley es un modo de adquirir oneroso.
La accesin es generalmente gratuita pero puede ser onerosa.
Modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de muerte.
a)
Modo de adquirir por acto entre vivos es el que para operar no requiere de la muerte de una persona.
A. Gormaz R.

- 213 -

b)

Todos los modos de adquirir son por acto entre vivos, salvo la sucesin por causa de muerte.
Modos de adquirir por causa de muerte. Son los que suponen, para operar, la muerte de la persona de la
que se deriva el derecho.
Slo la sucesin por causa de muerte es, como su nombre lo indica, un modo de adquirir por causa
de muerte.
Derechos que pueden adquirirse mediante los diferentes modos de adquirir el dominio

Mediante los modos de adquirir el dominio, no slo puede adquirirse el dominio de las cosas
corporales sino los dems derechos reales, y aun, los derechos personales.
La verdad es que en todos los casos sealados se adquiere el dominio, sea de los derechos reales y
de los personales.
Mediante la ocupacin slo puede adquirirse el dominio de cosas corporales muebles.
Mediante la accesin puede adquirirse el dominio de cosas corporales muebles e inmuebles.
Por la prescripcin pueden adquirirse el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles, y los
derechos reales, que no estn expresamente exceptuados. Entre ellos se comprende la herencia que es una
universalidad. En cambio, no pueden adquirirse por prescripcin los derechos personales, como veremos
ms adelante.
Mediante la sucesin por causa de muerte, la tradicin y la ley se pueden adquirir el dominio de las cosas
corporales, los derechos reales (entre ellos la herencia que es una universalidad) y los derechos personales,
sean muebles o inmuebles.
Imposibilidad de adquirir el dominio por varios modos
El dominio slo puede adquirirse de un solo modo.
Si alguien se hace dueo de una cosa por un modo de adquirir el dominio, no puede adquirirlo por
otro. Una persona no puede adquirir el dominio de algo que ya es suyo
La posesin puede tenerse por varios ttulos (artculo 701)
Los modos de adquirir el dominio y la clasificacin de los hechos.
Los modos de adquirir el dominio son siempre hechos jurdicos ya que producen consecuencias de
derecho. Sin embargo, algunos son hechos jurdicos propiamente tales, otros son hechos jurdicos del
hombre, y, por ltimo, dentro de stos, hay algunos que son actos jurdicos.
Son actos jurdicos la ocupacin, la tradicin y la ley. En todos ellos se requiere voluntad e
intencin de producir consecuencias de derecho. La tradicin es una convencin que extingue derechos.
Son hechos jurdicos propiamente tales, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte.
La accesin es un hecho jurdico, a veces obra de la naturaleza y a veces obra del hombre, pero, en
principio, no es acto jurdico porque no hay intencin de adquirir el dominio. Sin embargo, el cdigo trata
en el ttulo de la accesin algunas figuras que son actos jurdicos pero que podra considerarse que no son
casos de accesin.
LA OCUPACIN
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es
prohibida por las leyes chilenas, o por el derecho internacional, mediante la aprehensin material de
ellas con la intencin de adquirirlas (artculo 606).
A. Gormaz R.

- 214 -

b)

Requisitos de la ocupacin.
a)
Que las cosas ocupadas no pertenezcan a nadie;
Que su adquisicin no este prohibida por las leyes chilenas o por el derecho Internacional;
c)
Que haya aprehensin material de la cosa, y
d)
Que haya intencin de adquirir el dominio de la cosa.
Que la cosa no pertenezca a nadie.
No pertenecen a nadie las cosas que nunca han tenido dueo y las cosas que tuvieron dueo pero
dejaron de tenerlo.
Son cosas que nunca han tenido dueo los animales bravos, las conchas que arroja el mar,
etc. Estas cosas se llaman res nullius.
Son cosas que tuvieron dueo pero han dejado de tenerlo, las cosas cuyo dueo las ha
abandonado al primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud. Estas cosas se
llaman res derelictae.
Tambin son cosas que han tenido dueo pero han dejado de tenerlo, los animales
domsticos que han recobrado su libertad y el tesoro.
Como de acuerdo con el artculo 590 pertenecen al Estado todas las tierras que estando
dentro de los lmites territoriales carezcan de otro dueo, la ocupacin no procede respecto de los
inmuebles.
Que la adquisicin no este prohibida por las leyes chilenas o por el derecho Internacional.
La pesca y la caza estn prohibidas en cierta poca, llamadas de veda. En esas pocas la ocupacin
de animales bravos esta prohibida por las leyes chilenas (artculo 622).
El derecho Internacional prohbe las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes.
Tambin las prohbe el derecho chileno (artculo 641).
Que haya aprehensin material de la cosa.
La aprehensin material de la cosa es uno de los hechos que configuran la ocupacin. Por ese
motivo no pueden ocuparse los derechos ya que respecto de ellos no puede haber aprehensin
material.
La aprehensin hay que considerarla en un sentido amplio, no slo en el de tomar
fsicamente la cosa sino en el de realizar hechos que manifiestan la intencin de tomar la cosa,
como cuando el cazador hiere al animal y lo persigue.
Que haya intencin de adquirir el dominio.
Por tal razn la ocupacin es un acto jurdico ya que es una manifestacin de voluntad destinada a
producir efectos de derecho.
Por la misma razn los absolutamente incapaces no pueden adquirir el dominio por
ocupacin, pues no pueden manifestar voluntad de adquirirlo.
Cosas que pueden adquirirse por ocupacin.
En nuestro derecho, solo pueden adquirirse por ocupacin las cosas corporales (que son las nicas
que pueden aprehenderse) y muebles (las tierras que no pertenecen a nadie son del Estado).
Caractersticas de la ocupacin como modo de adquirir el dominio.
a)
Es un modo de adquirir originario (artculo 703);
A. Gormaz R.

- 215 -

b)
c)
d)
e)
a)

Es un modo de adquirir gratuito;

Es un modo de adquirir entre vivos;
Es un modo de adquirir a titulo singular;
Es un acto jurdico.

Clases de ocupacin
De cosas animadas, que comprende la caza y la pesca, y otras figuras que estudiaremos a
continuacin.
b)
De cosas inanimadas, que comprende la invencin o hallazgo.
c)
De especies al perecer perdidas.
d)
De especies nufragas.
e)
La captura blica.
La caza y la pesca
Mediante la caza y la pesca se adquieren el dominio de los animales bravos (artculo 607).
Hacemos presente que hay una serie de normas legales que reglamentan la caza y la pesca,
que no estudiaremos aqu por no estar incluidos en el programa (artculo 622).
Clasificacin de los animales para los efectos de la ocupacin.
Para los efectos de la ocupacin, los animales se clasifican en: bravos o salvajes, domsticos y
domesticados.
a)
Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres o independientes del
hombre, como las fieras y los peces (artculo 608, inciso 1).
Hacemos presente que para nuestro derecho los trminos bravos y salvaje son sinnimos,
sin embargo, bravos significa feroz, y salvaje significa silvestre. Creemos que todo animal bravo es
salvaje, por ejemplo las fieras. Pero estimamos que hay animales salvajes que no son bravos, como
los peces. En todo caso, ambas clases de animales pueden adquirirse por ocupacin.
Los animales bravos pertenecen al dueo de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas,
estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobren su libertad natural,
cualquier persona pueden apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el
dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y que, por lo dems, no se contravenga al
artculo 609, esto es, que se persigan en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del dueo.
b)
Son animales domsticos los que pertenecen a especies que viven bajo la dependencia del
hombre, como las gallinas, las ovejas (artculo 608, inciso 1).
Los animales domsticos estn sujetos a dominio. Conserva el dueo este dominio sobre los
animales domsticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las
ordenanzas de polica rural o urbana establecieren otra cosa (artculo 623).
En consecuencia, los animales domsticos no pueden ser objeto de ocupacin.
Creemos, sin embargo, que podran serlo si el dueo los abandona al primer ocupante.
c)
Son animales domesticados los que, sin embargo de ser bravos, por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Por ejemplo,
un mono amaestrado de un organillero (artculo 608, inciso 1)
Los animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o
A. Gormaz R.

- 216 -

dependencia del hombre, siguen las reglas de los animales domsticos y no pueden ser objeto de
ocupacin. Cuando pierden esta costumbre vuelven a la clase de animales bravos y pueden ser
ocupados (artculo 608, inciso 2).
El caso de las palomas.
Creemos que las palomas son animales domsticos. En consecuencia, si las palomas abandonan un
palomar y se fijan en otro, se entendern ocupados legtimamente por el dueo del segundo,
siempre que este no se haya valido de alguna industria para atraerles y aquerenciarles. En tal caso
estar obligado a la indemnizacin de todos los perjuicios, incluso la restitucin de las especies, si
el dueo la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio (artculo 621).
El caso de las abejas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 619, las abejas son animales bravos. En consecuencia, si
huyen de la colmena y posan en rbol que no sea del dueo de sta, vuelven a la libertad natural, y
cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los paneles fabricados por ellas, con tal que no lo haga
sin permiso del dueo en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en
las otras; pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que persiga las abejas fugitivas en tierras
que no estn cercadas ni cultivadas (artculo 620).
Algunas reglas relativas a la caza
Lugares en que se puede cazar.
No se pude cazar sino en tierras propias.
Tambin se puede cazar en las tierras ajenas, con permiso del dueo (artculo 609).
Si alguien cazara en tierras ajenas sin permiso del dueo cuando por ley estaba obligado a
obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar de todo perjuicio (artculo
610).
Los artculos 494 N21 y 496 N34 del Cdigo Penal sancionan las infracciones a estas reglas.
Uso de la playa del mar y de las riberas de ros y lagos para los menesteres de la caza.
Los cazadores podrn hacer el uso necesario de las playas del mar para los menesteres de la caza;
guardndose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que all hubiere, sin
permiso de sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de los dems cazadores (artculo 612 Cdigo
Civil y 8 de la Ley N4601).
Quienes pueden cazar en Chile.
Pueden cazar en Chile los chilenos y los extranjeros, pero en el mar territorial solo pueden cazar los
chilenos y los extranjeros domiciliados en el pas.
Momento en que se entiende que el cazador se apodera del animal y lo hace suyo.
a)
b)

Cuando lo ha tomado materialmente.

Desde el momento que lo ha herido gravemente de manera que ya no le sea fcil escapar, y
mientras persista en perseguirlo (artculo 617, inciso 1).
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del dueo, podr este
hacerlo suyo (artculo 617, inciso 2).
A. Gormaz R.

- 217 -

c)

Desde el momento que el animal ha cado en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o
tenido en paraje donde le sea lcito cazar (artculo 617, inciso 1).
No es lcito a un cazador perseguir al animal bravo que ya es perseguido por otro cazador; si lo
hiciere sin su consentimiento, y se apoderase del animal, podr el otro reclamarlo como suyo
(artculo 618).
Algunas reglas relativas a la pesca
Lugares en que se puede pescar.
Se podr pescar libremente en los mares, en los ros y en los lagos de uso pblico (artculo 611).
De acuerdo al actual Cdigo de Aguas, todas las aguas son bienes nacionales pblicos
(artculo 5 del Cdigo de Aguas).
Uso de la playa del mar y de las riberas de ros y lagos para los menesteres de la pesca.
Los pescadores podrn hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca, construyendo
cabaas, sacando a la tierra sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.,
guardndose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que all hubiere, sin
permiso de sus dueos, o de embarazar el uso legitimo de los dems pecadores (artculo 612).
Podr tambin, para los expresados menesteres, hacer uso de las tierras contiguas hasta la
distancia de ocho metros de las playas, pero no tocarn los edificios o construcciones que dentro de
esa distancia hubiere, ni atravesarn las cercas, ni se introducirn en las arboledas, plantos o
siembras (artculo 613).
Los pecadores tendrn derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas del mar, hasta
la distancia de ocho metros, contados desde la lnea de las mas altas mareas, y las de los ros y lagos
que sean de uso pblico, hasta cinco metros (artculo 7 del D.F.L. N34 de 12 de marzo de 1931,
del Ministerio de Fomento, publicado en el diario oficial del 17 del mismo mes y ao).
Los dueos de las tierras contiguas a la playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios,
construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho o cinco metros, sino dejando de trecho en
trecho suficiente y cmodo espacio para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirn
los pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio (artculo 614 del
Cdigo Civil y 7 del D.F.L. N34 recin citado).
A los que pesquen en ros lagos no ser lcito uso alguno de los edificios y terrenos
cultivados en las riberas ni atravesar las cercas (artculo 615).
Lo dispuesto en el artculo 616, esto es, que si alguno pescare en aguas ajenas sin permiso
del dueo, a quien indemnizara de todo perjuicio, creemos que ha quedado sin aplicacin, ya que el
actual Cdigo de Aguas declara que todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. En
consecuencia, lo que el dueo del predio puede perseguir es la forma como el pescador llega al lago
o a la vertiente que nace o muere en la misma heredad.
Quienes pueden pescar en Chile.
Pueden pescar en Chile los chilenos y los extranjeros, pero en el mar territorial solo podrn pescar
los chilenos y los extranjeros domiciliados (artculo 611, inciso 1).
El 23 de junio de 1947 se estableci por declaracin presidencial que el Gobierno de Chile
vigilar especialmente las faenas de pesca y caza martima sobre el zcalo continental adyacente a
las costas continentales o insulares del territorio nacional, cualquiera que sea la profundidad en que
se encuentre.
A. Gormaz R.

- 218 -

Momento en que se entiende que el pescador se apodera del pez y lo hace suyo.
a)
Cuando lo ha tomado materialmente;
Desde el momento que lo ha herido gravemente de manera que ya no le sea fcil escapar, y
mientras persista en perseguirlo;
Desde el momento que el pez ha cado en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o
tendido en paraje donde sea lcito pescar.
No es lcito a un pescador perseguir el pez que ya es perseguido por otro pescador; si lo hiere sin su
consentimiento, y se apoderase del pez, podr el otro reclamarlo como suyo (artculo 618).
La invencin o hallazgo

b)
d)

Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a
nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella con animo de adquirirla (artculo 624, inciso 1).
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y
que no presenta seales de dominio anterior (artculo 624, inciso 2). Se trata en este caso de res
nullius.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo, como las
monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante (artculo 624, inciso 3). Se trata
en este caso de res derelictae.
Tambin se adquieren por invencin o hallazgo las pequeas partes de las cosas comunes a todos
los hombres de que alguno se apodera. Por ejemplo, si alguien saca un litro de agua del mar.

Requisitos de la invencin o hallazgo.

Que la cosa ocupada sea inanimada;
Que se trate de res nullus o res derelictae;
Que el que encuentre la cosa se apodere de ella;
Que lo haga con nimo de hacerse dueo de la cosa.
El abandono de una cosa por su dueo debe ser expreso e indudable. Se trata de una
donacin al primer ocupante y las donaciones no se presumen (artculo 1393).
Por eso las cosas que presentan seales de dominio anterior se presumen, al parecer
perdidas, no pueden adquirirse por invencin o hallazgo.
Tambin por eso, no se presumen abandonadas por su dueo las cosas que los navegantes
arrojan al mar para alijar la nave (artculo 624, inciso final).
El tesoro
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre
han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo
(artculo 625 inciso 2).
Segn el Cdigo el descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o hallazgo
(artculo 625, inciso 1).

Requisitos para que una cosa sea tesoro.

Debe tratarse de una cosa mueble. No seria tesoro un mosaico que forma parte de un edificio
antiguo que este sepultado, porque es inmueble;
A. Gormaz R.

- 219 -

Debe tratarse de una cosa elaborada por el hombre. Por ese motivo no constituyen tesoros los
minerales;
Es necesario que la cosa haya resultado sepultada o escondida. Es tesoro la cosa que se haya
escondida en un mueble que tiene cajones secretos;
Es necesario que la cosa este escondida por largo tiempo;
No debe haber memoria o indicio del dueo del tesoro.
Cundo se adquiere dominio del tesoro?
El dominio del tesoro se adquiere en el momento en que es descubierto. Ello se desprende de las
diversas disposiciones del cdigo sobre esta materia.
A quin pertenece el tesoro?
Pertenecer al dueo del terreno si es la misma persona que lo descubre;
Tambin pertenecer al dueo del terreno si el descubridor lo ha buscado sin permiso suyo
(artculo 626);
Si el descubridor y el dueo del terreno son personas distintas, y el descubridor ha encontrado
fortuitamente el tesoro, o lo ha buscado con permiso del dueo del terreno, el tesoro se divide
entre ellos por mitades (artculo 626, incisos 1 y 2).
Atribucin del dominio en virtud del tesoro.
El descubridor se hace dueo del tesoro por ocupacin.
El dueo del terreno se hace dueo en virtud de la ley.
Permiso para cavar el suelo ajeno en bsqueda de un tesoro.
Al dueo de una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el
suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en l; y se sealare el
paraje en que estn escondidos y diere competente seguridad de que probara su derecho sobre
ellos, y de que abonara todo perjuicio al dueo de la heredad o edificio, no podr este negar el
permiso ni oponerse a la extraccin de dichos dineros o alhajas (artculo 627).
Si el que obtuvo el permiso para cavar prueba su derecho sobre los dineros o alhajas puede
llevrselos pagando las correspondientes indemnizaciones.
No probndose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, sern considerados o como bienes
perdidos, o como tesoro encontrado en el suelo ajeno, segn los antecedentes y seales (artculo
628, inciso 1).
Si se le considera tesoro, deducidos los costos, se dividir por iguales partes entre el
denunciador y el dueo del suelo; pero no podr este pedir indemnizacin de perjuicio, a menos de
renunciar a su porcin (artculo 628, inciso 2).
Si se le considera bienes perdidos, se le aplicarn las reglas sobre las especies al parecer
perdidas, que estudiaremos mas adelante.
Monumentos Nacionales
Segn el artculo 1 de la Ley N17.288 son monumentos nacionales y quedan bajo la tuicin y
proteccin del estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carcter histrico o artstico;
los enterratorios o cementerios de los aborgenes, y otros restos y las piezas u objetos
A. Gormaz R.

- 220 -

antropoarqueolgicos, paleontolgicos o de formacin natural, que existan bajo o sobre la

superficie del territorio nacional o en plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya
conservacin interese a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza, los
monumentos, estatuas, columnas, pirmides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general,
los objetos que estn destinados a permanecer en un sitio pblico, con carcter conmemorativo. Su
tuicin y proteccin se ejercer por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma
que determine la presente ley.
El artculo 22 de dicha ley establece que ninguna persona natural o jurdica chilena podr
hacer en el territorio nacional excavacin de carcter arqueolgico, antropolgico o paleontolgico,
sin haber obtenido previamente autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma
establecida por el reglamento. Hasta el momento no se ha dictado el reglamento y las
autorizaciones se piden directamente al Consejo.
Por su parte, el Artculo 26 de la misma ley dice que:
Toda persona natural o jurdica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio
nacional y con cualquier finalidad encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carcter
histrico, antropolgico, arqueolgico o paleontolgico, est obligada a denunciar inmediatamente
el descubrimiento al Gobernador del Departamento, quien ordenar a carabineros que se haga
responsable de su vigilancia hasta que el Consejo se haga cargo de l.
De las especies muebles al parecer perdidas
Diferencia con la res derelictae.
Las especies al parecer perdidas se diferencian de las res derelictae en que en estas ltimas el
dueo tiene la intencin manifiesta de desprenderse del dominio. Mientras no conste esa intencin,
la especie se considera al parecer perdida.
Campo de aplicacin de las normas sobre especies muebles al parecer perdidas.
Las normas sobre las especies al parecer perdidas slo se aplican a las cosas inanimadas.
Se aplican tambin, a las joyas, monedas o efectos preciosos que han estado sepultados por
corto tiempo.

Procedimiento para encontrar al dueo de la especie al parecer perdida.

Debe ponerse a disposicin de su dueo
Si no se presenta nadie que pruebe ser suya, se entrega a la municipalidad;
La municipalidad deber dar aviso del hallazgo en un peridico del departamento, o de la provincia,
si en aquel no lo hubiera;
El aviso designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo (artculo 629, inciso
2);
Si no apareciere el dueo, se dar este aviso hasta por tercera vez, mediando treinta das de un aviso
a otro (artculo 626, inciso 3);
Si en el curso del mes subsiguiente al ultimo aviso no se presentare persona que justifique su
dominio, se vender la especie en pblica subasta; se deducirn del producto las expensas de
aprehensin, conservacin y dems que incidieren; y el remanente se dividir por partes iguales
entre la persona que encontr la especie y la municipalidad del departamento (artculo 630);
Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate, el dueo de la especie perdida la
reclamare, la municipalidad estar obligada a entregar el valor que hubiera obtenido (creemos que
A. Gormaz R.

- 221 -

slo el obtenido por ella) en el remate, deducidos los gastos ocasionados (Ley sobre rentas
municipales);
Los objetos perdidos sern vendidos en publica subasta por el Tesorero Comunal, quien actuar,
para estos efectos, como Martillero Pblico (Ley sobre rentas municipales);
Si aparece el dueo antes de la subasta, la especie le ser restituida, pagando las expensas, y lo que a
ttulo de salvamento adjudicare la autoridad competente (Municipalidad) al que encontr y
denunci la especie (artculo 632, inciso 1);
Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciante elegir entre el premio del
salvamento y la recompensa ofrecida (artculo 632, inciso 2). Se trata este de uno de los pocos
casos en que la fuente de una obligacin es la declaracin unilateral de voluntad;
Subastada la especie, se mirara como irrevocable perdida para el dueo (artculo 633);
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservacin dispendiosa, podr anticiparse la
subasta, y el dueo, presentndose antes de expirar el mes subsiguiente al ltimo aviso, tendr
derecho al precio, deducido, como queda dicho, las expensas y el premio del salvamento (artculo
634).
Omisin de las diligencias sealadas en la letra anterior.
La persona que hubiere omitido esas diligencias, perder su porcin a favor de la municipalidad, y
aun quedar sujeta a la accin de perjuicios y, segn las circunstancias, a la pena de hurto (artculo
631). Las penas estn sealadas en los artculos 448 y 494 N19 del Cdigo Penal.
De las especies nufragas
Normas aplicables.
Sobre las normas del cdigo Civil priman las disposiciones especiales contenidas en los
artculos 1157 a 1167 del Cdigo de comercio; en la ley de Navegacin; en la Ordenanza de
Aduanas; en el D.F.L. N221 sobre Navegacin Area; el reglamento General sobre Concesiones
Martimas.
El Cdigo Civil se refiere a ellas en los artculo 635 y siguientes. Sin embargo, sobre esas
normas priman las que sobre esa materia se estipulan con las potencias extranjeras, y en los
reglamentos fiscales para almacenaje y la internacin de los afectos (artculo 639).
Cuales se consideran especies nufragas?
De acuerdo con el Reglamento General de Concesiones Martimas son especies nufragas:
las naves, sus efectos muebles, su aparejo y su carga, que se encuentren a la deriva en la superficie
de las aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ros o lagos; cualquiera especie que
aisladamente se encuentre en las playas, aun cuando primitivamente haya constituido parte de una
nave, su aparejo o carga; cualquier objeto cado al mar, ros, o lagos, durante faenas de carga o
descarga, o en cualquiera otra ocasin. Tambin son especies nufragas las cosas que los
navegantes arrojan al mar para alijar la nave (artculo 624, inciso final).
Deber de denunciar las especies nufragas.
Si naufragare algn buque en las costas de la Repblica, o si el mar arrojase a ellas los
fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias, al aparejo de un buque, las
A. Gormaz R.

- 222 -

personas que lo vean o sepan, denunciarn el hecho a la autoridad competente (autoridad martima
que corresponda), asegurando entretanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien
de derecho corresponda (artculo 635, inciso 1).
La autoridad martima debe comunicar el hecho a la aduana ms prxima (artculo 47 del
Reglamento General sobre Concesiones Martimas).
Los que se apropiaren de las especies nufragas, quedarn sujetos a la accin de perjuicios, y
a la pena de hurto (artculo 635, inciso 2).
Entrega de las especies nufragas a su dueo.
Si se presenta el dueo de las especies le sern restituidas por la autoridad, mediante el pago
de las expensas y la gratificacin de salvamento (artculo 636).
La autoridad competente fijara, segn las circunstancias, la gratificacin de salvamento,
que nunca pasar de la mitad del valor de las especies (artculo 638, inciso 1).
Si el salvamento de las especies se hiciere bajo las ordenes y direccin de la autoridad
publica, se restituirn a los interesados, mediante el abono de las expensas, sin gratificacin de
salvamento (artculo 638, inciso 2).
Que se hace si no se presenta el dueo de las especies nufragas?
Si no se presenta el dueo, se publican tres avisos en peridicos, mediando quince das de
un aviso al otro; y en lo dems se proceder como en el caso de los artculos 629 y siguientes
(artculo 637).
En lugar de la municipalidad es competente para las gestiones de salvamento y naufragio el
Juez del Comercio, hoy Juez Civil.
El remanente que resulte del precio de la subasta deducidos los gastos, se dividir por
iguales partes entre la persona que salvo la especie y el hospital del departamento (artculo 134 de la
ley de Navegacin).
La captura blica
La captura blica esta constituida por las propiedades que se toman en guerra de nacin a
nacin, no solo a los enemigos, sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales, segn los
casos, en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso (artculo 640).
Las ordenanzas de Marina y de Corso a que nos hemos referido son la ley de navegacin (D.L. N
2.222 de 31 de mayo de 1978) y el reglamento de Corso de 1817. El Corso ya no existe, y as se
estableci en la Declaracin de Paris de 1856. En la Cuarta Convencin de la Haya se suprimi el
Tribunal de Corso. Chile no suscribi la Declaracin ni la Convencin pero estuvo de acuerdo en
lo acordado en ellas. Por lo dems, el corso ya no existe.
Se llama botn a las cosas muebles que se capturan en guerra terrestre, y se llama presa a las naves y
mercaderas que se capturan en el mar.
Aplicada al territorio la captura blica se denomina conquista.
De acuerdo con la Cuarta Convencin de la Haya, en guerra terrestre, slo pueden ser objeto de
captura blica las propiedades del Estado enemigo.
La captura blica de propiedades de particulares solo puede tener cabida en guerra martima.
Quin se puede hacer dueo por captura blica.
Solo el estado se hace dueo de las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin,
y solo con las limitaciones indicadas en la letra anterior (artculo 640).
A. Gormaz R.

- 223 -

Presas hechas por bandidos, piratas o insugerentes.

Las presas hechas por bandidos, piratas o insugerentes, no trasfieren dominio.
Represadas debern restituirse a los dueos pagando estos el premio de salvamento a los
represadores (artculo 641, inciso 1).
La cuanta del premio se regula por la que en casos anlogos se concede a los apresadores
en guerra de nacin (artculo 641, inciso 2).
Si no aparecieren los dueos, se proceder como en el caso de las cosas perdidas; pero los
represadores tendrn sobre las propiedades que no fueren reclamadas por su dueo, en el espacio
de un mes contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos que si las hubieren
apresado en guerra de nacin a nacin (artculo 642).
La accesin
La accesin es un modo de adquirir el dominio por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (artculo 643).
Clases de accesin
a)
Accesin de frutos o discreta. Es la que proviene de la cosa misma, sea por el nacimiento o
por la produccin.
b)
Accesin propiamente tal o continua. Es la que resulta al agregarse una cosa a otra distinta y
que forman un todo que tiene individualidad propia.

La accesin propiamente tal puede ser:

De inmueble a inmueble
De mueble a mueble
De mueble a inmueble.
Naturaleza jurdica de la accesin
Para algunos, toda accesin, sea propiamente tal, es un modo de adquirir el dominio.
Nuestro cdigo sigue esa doctrina conforme la definicin que da la accesin en el artculo
643.
Otros piensan, y creemos que con razn, que solo la accesin propiamente tal o continua es
un modo de adquirir el dominio. La accesin de frutos o discreta es simplemente una facultad del
dominio. Es el ejercicio de su facultad de goce.
Lo que caracteriza a la accesin en que las cosas al juntarse pierden su individualidad propia
para formar una cosa nueva.
En la accin de frutos sucede precisamente lo contrario. Lo que la cosa produce toma
individualidad propia.
Con todo, hacemos presente que algunos casos de accesin de muebles a inmuebles que
trata el cdigo no son verdaderos casos de accesin.
Caractersticas de la accesin como modo de adquirir el dominio

a)
b)

Es un modo de adquirir originario;

Es gratuito
A. Gormaz R.

- 224 -

c)
d)
e)

Algunos casos de accesin de muebles a inmuebles no son gratuitos ya que importan sacrificio
pecuniario para el adquirente;
Es entre vivos;
Es a ttulo singular;
Es un hecho jurdico propiamente tal. Es decir, es obra de la naturaleza.
Hay casos de accesin que no son obra de la naturaleza como la accesin de frutos civiles o algunos
casos de accesin de muebles e inmuebles, pero, como ya lo hemos dicho, en algunos de ello no
hay verdadera accesin.
Accesin de frutos o discreta
Comprende la accesin de productos y frutos.
Concepto de productos y frutos.
Nuestro cdigo confunde ambos conceptos que en doctrina son distintos (artculo 643,
parte final). Hay jurisprudencia que dice que para nuestra ley, producto y fruto es lo mismo.
Productos son las cosas que derivan de otra sin periodicidad y con detrimento de su sustancia. Por
ejemplo, los metales de una mina, las piedras de una cantera;
Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma peridica y sin detrimento de su sustancia. Por
ejemplo, las frutas, las semillas, las rentas de arrendamiento.
Hay jurisprudencia que dice que los metales de una mina son frutos dado lo dispuesto en los
artculos 643 y 784.
Importancia de la calificacin de los productos y frutos
Calificar si una cosa es fruto o producto tiene importancia porque hay disposiciones que
slo dan derecho a los frutos. Por ejemplo, los artculos 526 y 537, relativos a la remuneracin los
guardadores.
Clasificacin de los frutos.
Los frutos se clasifican en naturales o civiles.
Frutos naturales son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana (artculo 644).
Frutos civiles constituyen la utilidad que se obtiene de una cosa como equivalente del uso y goce
que se da de ella a un tercero. Son las pensiones, precios o cnones de arrendamiento o censo, y los
intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido (artculo 647, inciso 1).
Inters de capital exigible son los que da un capital que se recupera, por ejemplo, el dinero dado en
mutuo.
Intereses a fondo perdido son los que da un capital que no se recupera. Por ejemplo, la renta
vitalicia.
Estado en que pueden hallarse los frutos naturales.
Los frutos naturales pueden hallarse pendientes, percibidos o consumidos.
Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieran todava a la cosa que los
produce, como las plantas que estn arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no
han ido separadas de ellas (artculo 645, inciso 1).
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las
maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.
A. Gormaz R.

- 225 -

Se dicen consumidos los frutos cuando se han consumido (destruido, gastado)

verdaderamente o se han enajenado.
Importancia de los estados en que puedan hallarse los frutos naturales.
Respecto del dueo de la cosa fructuaria la clasificacin de los estados en que pueden
hallarse los frutos naturales no tiene mayor importancia ya que le pertenecen, por accesin segn
algunos, o por el ejercicio de la facultad de goce que le da el dominio segn otros (artculo 646).
Respecto de terceros si tiene importancia ya que los terceros se hacen dueos de los frutos
al percibirse (artculo 685). Los terceros se hacen dueos de los frutos por tradicin.
Estados en que pueden hallarse los frutos civiles.
Los frutos civiles pueden hallarse pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se
cobran (artculo 647, inciso 2).
Creemos que los frutos civiles estn percibidos desde que se reciben ya que si se cobran y
no se pagan, se deben y, en consecuencia estn pendientes.
Frutos devengados es el fruto al cual se ha adquirido derecho por cualquier ttulo. Los
frutos civiles se devengan da a da (artculo 790).
A quin pertenecen los frutos?
Los frutos tanto naturales como civiles pertenecen al dueo de la cosa fructuaria. Segn el
cdigo, por accesin; segn nosotros, en virtud de la facultad de goce que le confiere el dominio
(artculos 646 y 648).
No pertenecen los frutos al dueo de la cosa fructuaria cuando por disposicin de la ley o
por un hecho del hombre pertenezcan a otra persona que el dueo.
Por voluntad del hombre pertenecen a un tercero los frutos de la cosa que se haya dado en
usufructo o en arrendamiento (artculo 646, inciso 1).
Naturaleza jurdica de la accesin de frutos.
Tal como lo hemos manifestado, hay quienes creen que el dueo de la cosa fructuaria se
hace dueo de los frutos por accesin.
Nosotros pensamos que el dueo de la cosa fructuaria lo es de los frutos por ejercer la
facultad de goce que le confiere el dominio.
Accesin propiamente tal o continua
Es la que tiene lugar cuando dos o ms cosas de diferente dueo se unen de manera que pasan a
constituir un todo.
El dueo de la cosa principal, por regla general, pasa a serlo de la accesoria.
Esta clase de accesin es, en realidad, un modo de adquirir el dominio.

Clases de accesin propiamente tal.

De mueble a inmueble o natural o del suelo;
De mueble a mueble;
De mueble a inmueble o industrial.
La accesin de inmueble a inmueble puede ser:
A. Gormaz R.

- 226 -

Aluvin;
Avulsin;
Mutacin del lveo o cauce de un ro o divisin del ro en dos brazos que no vuelven a juntarse;
Formacin de una nueva isla.

La accesin de mueble a mueble puede ser:

Adjuncin;
Especificacin;
Mezcla.
La accesin de mueble a inmueble puede ser por:
Edificacin ;
Plantacin;
Siembra.
El aluvin
Se llama aluvin al aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas (artculo 649).
Requisitos para que haya aluvin.
El retiro del agua debe ser lento e imperceptible. Si es violento puede haber otra figura, por
ejemplo, mutacin del cauce, pero no aluvin;
El retiro del agua debe ser definitivo. Por eso el inciso 2 del artculo 650 dice que el suelo que el
agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forman parte de la ribera
o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.
A quin pertenece el terreno de aluvin?
El terreno de aluvin accede las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua (artculo 650, inciso 1 parte primera).
En los puertos habilitados, el terreno de aluvin pertenece al estado (artculo 650, inciso 1
parte final).
Puerto habilitado, es el que cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la
faena de carga y descarga de mercaderas y el embarque de las mismas.
La avulsin
Es el aumento que experimenta un predio cuando por una avenida o por otra fuerza natural
violenta le es transportada parte del suelo de otro predio (artculo 652 primera parte).
A quin pertenece el terreno transportado?
El terreno transportado pertenece al que era su dueo al tiempo de la avenida u otra fuerza natural,
pero para el solo efecto de llevrselo.
El dueo tiene un ao para reclamar su terreno.
Transcurrido el ao, se hace dueo del terreno el dueo del terreno a que fue transportado
(artculo 652).
A. Gormaz R.

- 227 -

Mutacin del cauce o lveo de un ri o divisin de este en dos brazos que no vuelven a
juntarse.
Derecho para restituir las aguas a su acostumbrado cauce.
Los propietarios riberanos, con permiso de la autoridad competente, que es la municipalidad segn
la ley de municipalidades, podrn hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su
acostumbrado cauce (artculo 654 parte primera).
A quin pertenece la parte del cauce que quedare permanentemente en seco?
La parte del cauce que quedare permanentemente en seco acceder a las heredades contiguas
dentro de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua o hasta el
cauce seco (artculos 654, inciso 1 y 650).
Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una lnea longitudinal dividir el
nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de estas acceder a las heredades contiguas dentro
de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta dicha lnea (artculos 654,
inciso 2 y 650).
Las reglas anteriores se aplicaran al caso en que un ro se divida en dos brazos que no
vuelven despus a juntarse (artculo 655).
Creemos que en todos estos casos tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo 651, es decir,
siempre que prolongadas las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar
al agua, el tringulo formado por ellas y por la lnea que divide el cauce, acceder a las dos
heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de
interseccin hasta la lnea que divide el cauce, ser la lnea divisoria entre las dos heredades.
Heredad inundada.
Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco aos
subsiguientes volver a sus antiguos dueos (artculo 653).
Tratndose de un poseedor, por este hecho, se interrumpe naturalmente su posesin
(artculo 2502 N1).
Si despus de cinco aos las aguas desocupan o restituyen el terreno, este se pierde para su
dueo y accede a los propietarios riberanos segn las reglas dadas para el aluvin.
Formacin de nueva isla
Requisitos para que la nueva isla acceda a las heredades riberanas.
No deben formarse en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms
de cien toneladas, ya que stas pertenecen al Estado (artculos 656, inciso 1 y 597).
Deben, en consecuencia, formarse en lagos o ros que no sean navegables por buques de
ms de cien toneladas.
La isla no debe ser ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y
bajas peridicas, pues en caso contrario se mirar como parte del cauce o lecho, y no acceder
entretanto a las heredades riberanas (artculo 656 N1).
Caso de la isla que se forma porque un ro se abre en dos brazos que vuelven despus a
juntarse.
En este caso la nueva isla no altera al anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella.
A. Gormaz R.

- 228 -

Pero el nuevo terreno descubierto por el ro acceder a las heredades contiguas como en el
caso del ro que cambia de cauce (artculos 656 N2 y 654).
Caso de la nueva isla que se forma en el cauce de un ro.
Accede a las heredades de aquella de las dos riberas a que estuviere mas cerca toda isla;
correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin,
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella (artculo 656 N3, inciso 1).
Si toda la isla no estuviere ms cercana a una de las riberas que a la otra, acceder a las
heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus
respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella
(artculo 656 N 3, inciso 2).
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones comprendieren a dos o ms
heredades, se dividirn en partes iguales entre las heredades comuneras (artculo 656 N3, inciso
3).
Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas que hayan
preexistido a ella; y la nueva isla acceder a las heredades riberanas como si ella solo existiese
(artculo 656 N4).
Los dueos de una isla formada por el ro adquieren el dominio de todo lo que por aluvin
acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las
aguas (artculo 656 N5)
Caso de la nueva isla que se forma en un lago.
Ya hemos visto que debe tratarse de un lago que no sea navegable por buques de ms de cien
toneladas, pues en este caso pertenecen al Estado.
Acceder a las heredades de toda sus riberas; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta la isla y
sobre la superficie de ella (artculo 656 N6 y N3, inciso 2).
Pero no tendr parte en la divisin del terreno formado por las aguas las heredades cuya
menor distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de esta, medido en la direccin de esa
misma distancia (artculo 656 N 6).
La adjuncin
Es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a
diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una
despus de separadas; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en
un marco ajeno se pon un espejo propio (artculo 657).

Requisitos para que haya adjuncin.

Debe tratarse de cosas muebles pertenecientes a distintos dueos;
Las cosas deben poder separarse y subsistir separadamente.
Efectos de la adjuncin
a)
Si la unin se produce sin conocimiento por una de las partes y sin mala fe por la otra. El
dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de
la parte accesoria su valor (artculo 658).
A. Gormaz R.

- 229 -

Si el dueo de la cosa accesoria fue el que hizo uso de la materia principal, el dueo de esta
puede, en lugar de lo dicho en el prrafo anterior, pedir que se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero (artculo 665). Naturalmente que en este caso la
cosa entera permanecer al dueo de lo accesorio.
En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir
su separacin y entrega, a costas del que hizo uso de ella (artculo 664).
b)
Si el dueo de la cosa principal tuvo conocimiento del uso que se haca de ella. Se presume
que lo consinti y solo tiene derecho al valor de la cosa principal (artculo 666).
c)
Si el dueo de lo principal o de lo accesorio usaron de las cosas de otro sin su conocimiento
y sin justa causa de error. Estarn sujetos en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms
de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar,
cuando ha procedido a sabiendas (artculo 667, inciso 1) .
Creemos que el inciso 2 del artculo 667 no se aplica a la adjuncin sino slo a la
especificacin.
Para los efectos de la adjuncin, qu se entiende por cosa principal?
a)
Si de las dos cosas unidas la una es de mucho mas estimacin, sea pecuniaria o de afeccin,
que la otra, la primer se mirara como la principal y la segunda como la accesoria (artculo 659,
inciso 1)
Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor de
afeccin (artculo 659 inciso 2);
b)
Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva para el uso,
ornato o comodidad de la otra, se tendr por accesoria (artculo 660);
c)
En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar como
principal la de ms volumen (artculo 661).
La especificacin
Es una especie de accesin que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace
otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena
una copa, o de madera ajena una nave (artculo 662, inciso 1).
Caractersticas de la especificacin.

No hay en ellas unin de cosas;

Hay transformacin de una materia ajena por obra del trabajo humano de otro;
Si se quiere, hay unin entre la materia ajena y el trabajo humano de otro.
Efectos de la especificacin
a)

Si no hay conocimiento por una parte ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace
A. Gormaz R.

- 230 -

dueo de la obra, pagando la hechura (artculo 662, inciso 2).

Si la obra nueva vale mucho ms que la materia, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o de
mrmol ajeno se hace una estatua, la obra nueva pertenecer al especificante, y el dueo de la
materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte ajena, y en parte propia del que lo hizo o lo mando a
hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los
dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y
de la hechura.
En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr
igualmente para pedir que el lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero (artculo 665).
b)
Si el dueo de la materia tuvo conocimiento del uso que de ella haca otra persona, se
presumir haberlo consentido y solo tendr derecho a su valor (artculo 666).
c)
El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo y sin justa causa de
error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los
perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a
sabiendas (artculo 667, inciso 1).
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo provenido
en el prrafo anterior; salvo que se haya procedido a sabiendas (artculo 667, inciso 2).
La mezcla
Es una especie de accesin que tiene lugar cuando se juntan materias ridas o liquidas
pertenecientes a diferentes dueos, de manera que no puedan separarse (artculo 663).
Efectos de la mezcla
a)
Si no hay conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el dominio de la
cosa pertenecer a dichos dueos pro indiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
pertenezca.
Si el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, el
dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la
materia restante (artculo 663);
b)
En todo los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su
consentimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero (artculo 665);
c)
El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa
de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los
perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar, si ha procedido a
sabiendas (artculo 667, inciso 1).
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo provenido
A. Gormaz R.

- 231 -

en el prrafo anterior; salvo que se haya procedido a sabiendas (artculo 667, inciso 2).
Accesin de cosa mueble a inmueble.
Casos en que se produce.

Esta accesin se produce:

cuando se edifica con materiales ajenos en el suelo propio;
cuando se edifica con materiales propios en el suelo ajeno
cuando se siembra o planta con semillas o vegetales ajenos en el suelo propio;
cuando se siembra o planta con semillas o vegetales propios en el suelo ajeno.
Requisitos para que se produzca esta accesin.
Los materiales del edificio deben haberse incorporado en la construccin, y las semillas o vegetales
de la siembra o plantacin deben estar arraigados en el suelo. Mientras esto no sucede, podr
reclamarlos el dueo (artculo 668, inciso final).
Efectos de la edificacin, siembra o plantacin.
Por regla general, el dueo del suelo, que es lo principal, se hace dueo de lo edificado, sembrado o
plantado.
Indemnizaciones debidas al dueo de lo materiales, semillas o plantas
Hay que distinguir si se edifica, siembra o planta con materiales, semillas o plantas ajenas en suelo
propio; o si. Por el contrario, se edifica, siembra o planta con materiales propios en suelo ajeno.
Se edifica planta o siembra con materiales ajenos en el suelo propio
a)
Si el dueo del suelo ha usado los materiales, plantas o semillas con justa causa de error, esta
obligado a pagar al dueo de los materiales, plantas o semillas su justo precio, u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud (artculo 668, incisos 1 y 3);
b)
Si el dueo del suelo ha procedido sin justa causa de error, pero no ha sabiendas, esto es,
con ligereza, sin motivos suficientes para equivocarse, esta obligada a pagar al dueo de los
materiales, plantas o semillas su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud,
y adems de todo ello ser obligado al resarcimiento de perjuicios (artculo 668, incisos 2, 1 y 3);
c)
Si el dueo del suelo ha procedido a sabiendas de que los materiales, plantas o semillas eran
ajenas, debe su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, y adems debe el
resarcimiento de los perjuicios, y quedara sujeto a la accin criminal competente (artculo 668,
incisos 2, 1 y 3);
d)
Si el dueo de los materiales, plantas o semillas tuvo conocimiento del uso que se hacia de
ellos, solo habr lugar al pago de su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud, sea que el dueo del suelo haya usado los materiales, plantas o semillas con justa causa de
error, o sin ella, o a sabiendas (artculo 668, incisos 2 y 1).
En estos casos la verdad es que hay compraventa de los materiales, plantas o semillas si el
dueo del suelo paga su precio, o permuta si paga otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud.
A. Gormaz R.

- 232 -

Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno

Hay que distinguir si el dueo del suelo tuvo o no conocimiento de lo que haca el dueo de los
materiales, plantas o semillas.
a)
Si no tuvo conocimiento. El dueo del terreno tendr derecho de hacer suyo el edificio,
plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de
buena o mala fe en el titulo de la reivindicacin, o de obligar al que edific o planto a pagarle el
justo precio del terreno con los intereses corrientes por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder; y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarles los perjuicios (artculo 669, inciso 1).
Si elige hacerse dueo del edificio, plantacin o sementera, para saber lo que debe
indemnizar, hay que distinguir si el que edific, plant o sembr esta de buena o mala fe, y
establecido ello aplicar las normas sobre mejoras y frutos que establecen los artculos 907, 908, 910,
911, 912 y 913.
b)
Si tuvo conocimiento. Para recuperar el terreno debe pagar el valor del edificio, plantacin
o sementera (artculo 669, inciso 2).
LA TRADICIN
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo (artculo 670, inciso 1).
Es un acto jurdico bilateral, es una convencin que se perfecciona por el acuerdo de voluntades del
tradente y del adquiriente;
Es un modo de extinguir obligaciones, es un pago.
Entrega y tradicin
La entrega es el acto material por el que se traspasa una cosa de una persona a otra.
Muchos autores sostiene que Bello confunde o emplea mal las expresiones entrega y tradicin, que
son jurdicamente inconfundibles ya que la tradicin importa transferencia del dominio y la entrega no
siempre la significa.
Siempre que hay tradicin hay entrega real o simblica.
Pero no siempre que hay entrega hay tradicin, ya que muchas veces la entrega de una cosa slo da
al que la recibe la mera tenencia suya. Por ejemplo, en el comodato, en el arrendamiento, en la prenda, etc.
La entrega sera el gnero y la tradicin la especie.
Se citan, entre otros, como casos en que Bello confundira o empleara mal dichos trminos los de
los artculos 2174 y 1920.
Nosotros pensamos que Bello no confundi o mal emple los trminos entrega y tradicin,
considerando su mentalidad romanista.
Los romanos distinguan la nuda traditio que consista en entregar a un tercero la tenencia materia de
una cosa, sin desprenderse del nimo de seor y dueo, de la traditio que era el modo de adquirir el
dominio definido en el artculo 670.
A. Gormaz R.

- 233 -

Bello empleaba la expresin tradicin comprendiendo tanto la nuda traditio como la traditio de
los romanos. Pero tena muy claro cundo la tradicin transfera el dominio, daba la posesin o daba la
tenencia de la cosa.
As, en el artculo 2174 dice que el comodato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa, y en
el artculo 2197 dice que no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin
transfiere el dominio.
Como se puede ver, en ambos artculos se emplea la expresin tradicin pero en el caso del mutuo
se aclara que esa tradicin transfiere el dominio; luego en la tradicin a que se refiere el artculo 2174 no se
transfiere el dominio, se trata de la nuda traditio de los romanos.
En el artculo 1443 se dice que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere, y sabemos que son contratos reales la prenda, el comodato, el depsito
y el mutuo. Los tres primeros son ttulos de mera tenencia, pero el mutuo es translaticio de domino. Es
decir, en el artculo 1443 la expresin tradicin comprende tanto la nuda traditio como la traditio de
los romanos.
En los artculos 682 y 683 tambin se emplea la expresin tradicin sin que se transfiera el dominio
pero haciendo nacer posesin. El primero de ellos dice que si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa
que se entrega por l a su nombre; y el segundo expresa que la tradicin da al adquiriente, en los casos y
del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca.
En el artculo 1824 relativo a las obligaciones del vendedor, los autores creen ver confirmada la
confusin en que habra incurrido Bello al usar las expresiones entrega y tradicin. Dice el referido artculo
que las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos, la entrega o tradicin, y el saneamiento de la
cosa vendida.
El vendedor siempre est obligado a hacer entrega de la cosa vendida, pero la tradicin, en el
sentido de transferir el dominio, slo podr hacerla cuando l es dueo de esa cosa, y sabemos que la venta
de cosa ajena es vlida (artculo 1815) y que cuando el vendedor ha vendido una cosa ajena no podr
transferir el dominio.
En resumen, creemos que Bello no confundi o emple mal las expresiones tradicin y entrega.
Las us comprendiendo la nuda traditio y la traditio romanas. Es decir como trmino genrico de la
entrega (simple traspaso material de una cosa) y de transferencia del dominio.
Quiz hubiese sido preferible limitar la expresin tradicin a la transferencia del dominio.
Caractersticas de la tradicin.
a)
Es un modo de adquirir el domino entre vivos. Ya vimos que es una convencin y un modo de extinguir
obligaciones.
b)
Puede ser onerosa o gratuita. Ello depender del ttulo que sirve de antecedentes a la tradicin. Por
ejemplo, ser gratuita si su causa eficiente es una donacin. Ser onerosa si su antecedente es una
compraventa o una permuta.
c)
Es un modo de adquirir derivativo. Esto significa que el derecho del adquiriente se mide por el del
tradente.
Sabemos que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene (artculo 682, inciso 1).
A. Gormaz R.

- 234 -

El derecho del adquiriente procede del derecho del tradente.

d)
Es un modo de adquirir generalmente a ttulo singular. Sin embargo, puede ser a ttulo universal cuando se
transfiere el derecho de herencia (artculos 1909 y 1910).
Cosas que se pueden adquirir por tradicin.
Por tradicin puede adquirirse no slo el dominio de las cosas corporales sino todos los derechos
reales (artculo 670, inciso 2).
Pueden transferirse los derechos personales y su tradicin est tratada en los artculos 1901 y
siguientes, en el Ttulo XXV del Libro IV, De la cesin de derechos, prrafo De los crditos
personales.
El derecho de herencia puede adquirirse por tradicin y sta se regla en los artculos 1909 y 1910.
En resumen, por tradicin puede adquirirse el dominio y todos los derechos reales y personales. Es
decir, pueden adquirirse las cosas corporales e incorporales, incluso las universalidades como la herencia.
Requisitos de la tradicin.
a) Concurrencia de dos partes, el tradente y el adquiriente;
b)
Consentimiento del tradente y del adquiriente;
c) Ttulo translaticio de dominio;
d)
Entrega de la cosa.
Concurrencia de dos partes.
Estas partes son el tradente y el adquiriente.
Se llama tradente a la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o
a su nombre, y adquiriente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a
su nombre (artculo 671, inciso 1)
Requisitos del tradente para que pueda transferir el dominio.
a)
Debe tener la facultad de transferir el dominio. Esto significa que debe ser dueo de la cosa o del
derecho que transfiere.
Si el tradente no es dueo de la cosa, la tradicin no es nula sino que no transfiere el dominio. Por
eso el artculo 1575 es incorrecto al decir que no es vlido el pago en ese caso.
b)
Debe tener capacidad de ejercicio. Si no tiene capacidad de ejercicio, la tradicin, que es un acto
jurdico, es nula.
Naturalmente que los incapaces pueden actuar representados o autorizados por sus representantes
legales (artculo 671, inciso 2)
Requisitos del adquiriente para que pueda adquirir por tradicin.
Debe tener capacidad de ejercicio pues, como hemos dicho, siendo la tradicin un acto jurdico,
bilateral, si una de las partes es incapaz, la tradicin es nula;
A este respecto debemos hacer presente que hay autores, como Alessandri, que estiman que el
tradente debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer de la cosa, y que al adquiriente le
basta con tener capacidad de goce.
A. Gormaz R.

- 235 -

En nuestro concepto tanto el tradente como el adquiriente deben tener capacidad de ejercicio pues, al
ser tradicin una convencin, para que sea vlida se necesita la capacidad de ejercicio de ambas partes. Ello,
por otra parte, est corroborado en el artculo 1575, inciso 2 para el tradente y en el artculo 1578 N 1
para el adquiriente.
Naturalmente que el adquiriente, adems debe tener capacidad de goce. En consecuencia, sera nula
la tradicin hecha entre cnyuges no separados judicialmente cuando el ttulo que se invoca es la
compraventa, ya que est prohibida por el artculo 1796.
Efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa que se pretende transferir
En este caso, faltara uno de los requisitos del tradente, cual es la facultad de transferir el dominio, y
produce los siguientes efectos:
a)
El adquiriente no adquiere el dominio ya que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.
b)
Sin embargo, esa tradicin es vlida a pesar de que el artculo 1575 dice que el pago, en que deba
transferirse la propiedad, y la tradicin es esa especie de pago, no es vlida sino en cuanto el que paga es
dueo de la cosa pagada. Pero la solucin al problema referido no est en el artculo 1575 sino en los
artculos 682 y 683.
Hay que tener presente que la ley da validez a la venta de cosa ajena (artculo 1815).
Consecuencialmente debe tener validez el pago que se haga en virtud de ella.
Naturalmente que el comprador no va adquirir el dominio en virtud de ese pago pero pasar a ser
poseedor de dicha cosa y podr ganarla por la prescripcin adquisitiva en conformidad al artculo 683.
c)
Como lo acabamos de decir, si el tradente no es dueo de la casa objeto de la tradicin, el
adquiriente pasa a ser poseedor de ella y puede adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva (artculo
683).
d)
Si el tradente no es verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre transmisibles
del mismo tradente sobre la cosa entregada (artculo 682, inciso 1).
e)
Si despus de hecha la tradicin de una cosa ajena, el tradente adquiere el dominio de ella, se reputa
que el adquiriente es dueo de la tradicin (artculo 682, inciso 2 y 1819).
f)
Lo mismo sucede si el dueo de la cosa ratifica la tradicin hecha por un tercero (artculo 672,
inciso 2 y 1818).
Consentimiento del tradente y del adquiriente
Como todo acto jurdico bilateral, la tradicin requiere del consentimiento de las partes (artculos
672, inciso 1 y 673, inciso 1).
Si falta el consentimiento de una o de ambas partes, la tradicin es inexistente.
Hacemos presente que los artculos 672 y 673 no se refieren a la inexistencia sino que habla de
validez, lo que podra ser un argumento ms en favor de los que sostienen que la inexistencia se hace valer
por la va de la nulidad absoluta.
Como sabemos, ni la inexistencia ni la nulidad absoluta pueden ratificarse.
Sin embargo, el inciso 2 de los artculos 672 y 673 dan a entender que si falt el consentimiento en
la tradicin, sta podra ser ratificada retroactivamente.
Hay autores que piensan que es as y que la ley ha modificado el rigor de los principios generales en
materia de consentimiento.
A. Gormaz R.

- 236 -

Nosotros no creemos que esa sea la solucin correcta y pensamos que la tradicin en que falta la
voluntad de las partes es inexistente. Nos parece que la ratificacin a que se refiere el artculo 672 es la que
hace el dueo de la cosa entregada cuando el tradente no lo era. El artculo 673 es relativo al pago hecho a
otra persona que el acreedor, ratificado por ste (artculo 1677).
Tradicin hecha por mandatarios o por representantes legales.
Como la generalidad de los actos jurdicos, la tradicin puede hacerse por medio de mandatarios o
representantes legales (artculo 671, inciso 2). El inciso 4 del artculo 671 dice que la tradicin hecha por o
a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o al respectivo mandante.
Por su parte, el artculo 674 expresa que para que valga la tradicin en que intervienen mandatarios
o representantes legales, se requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su
representacin legal.
Creemos que este artculo incurre en un error. Los actos del mandatario que ha excedido los lmites
de su mandato no son nulos, son inoponibles al mandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2160,
inciso 1, sin perjuicio de que si el mandatario, por una necesidad imperiosa, sale de los lmites del
mandato, se convierte en agente oficioso (artculo 2122).
En el caso de los representantes legales que actan fuera de los lmites de su representacin legal
puede haber nulidad o inoponibilidad.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica
subasta, la persona cuyo dominio de transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (artculo 671,
inciso 3).
En este caso, no puede sostenerse que se acte sin consentimiento del tradente ya que ste, al
obligarse, consisti por el mismo hecho en que su acreedor tendra la facultad de hacer vender todos sus
bienes races o mubles, presentes o futuros, exceptuados los no embargables, para el pago de su crdito, de
acuerdo con lo dispuesto en el Artculo 2465 que establece el derecho de prenda general de los acreedores.
Tambin es representante legal del tradente el partidor, en conformidad con lo dispuesto en el
artculo 659 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El error en la tradicin.
Como todo acto jurdico, la tradicin puede estar viciada por error, fuerza o dolo. El Cdigo, sin
embargo, en el ttulo de la tradicin slo se refiere al error. En consecuencia, el dolo y la fuerza se rigen por
las reglas generales.
Los artculos 676, 677 y 678 se refieren al error en la tradicin, y contemplan el error en la identidad
de la especie que debe entregarse, en la persona del adquiriente, en su nombre, en cuanto al ttulo de la
tradicin y al error de los mandatarios o representantes legales.

Error en cuanto a la identidad de la cosa que debe entregarse. El artculo 676 dice que se
a)
requiere tambin para la validez tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que
debe entregarse.
Segn este artculo si hay error sobre la identidad de la cosa, la tradicin no es vlida, es nula.
Creemos que en el caso que analizamos, la tradicin no es nula sino que es inexistente ya que no habra
consentimiento. Tambin podra servir este artculo para los que sostiene que la inexistencia slo puede
hacerse valer por la va de la nulidad absoluta.
b)

Error en la persona. El artculo 676 sanciona con la nulidad el error en cuanto a la identidad de la
A. Gormaz R.

- 237 -

persona del adquiriente.

La regla general en materia de error en cuanto a la identidad de las partes es que no vicie la
voluntad salvo que se trate de un acto intuito personae (artculo 1455).
Hay autores que creen que la tradicin es un acto intuito personae ya que el tradente debe pagar a
su acreedor (artculo 1576). Esto a pesar de que el ttulo de la tradicin no sea un contrato intuito personae
pues piensan que una vez celebrado el contrato, como el pago que extingua la obligacin slo ser el
hecho al acreedor, aunque se haya padecido error en la persona al celebrar el contrato y ese error no vicie la
voluntad, s la viciara si el error se produce en el pago (tradicin).
Otros piensan que el que sufre error en cuanto a la persona del acreedor ha hecho un pago
indebido y debe proceder conforme lo disponen los artculos 2295 y siguientes, relativos al cuasicontrato de
pago de lo no debido, sin perjuicio de su obligacin de pagar al verdadero acreedor.
Hacemos presente que el artculo 1576 dice que para que el pago sea vlido debe hacerse al
acreedor mismo, pero que estimamos ms acertada la segunda posicin a que nos hemos referido en el
prrafo anterior.
El error en cuanto al nombre del adquiriente no vicia la voluntad (artculo 676, inciso 2).
c)
Error en cuanto al ttulo de la tradicin. El error en cuanto al ttulo de la tradicin est tratado
en el artculo 677 y se refiere a dos situaciones.
La primera tiene lugar cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio de dominio, como
cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de
recibir a ttulo de donacin.
La segunda tiene lugar cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una de las partes se supone mutuo, y por otra donacin.
En ambos casos nos hallamos frente a un error esencial u obstculo (artculo 1453) que, en nuestro
concepto, hace inexistente el acto por falta de voluntad, a pesar de que el artculo 677 dice que tal error
invalida la tradicin.
d)
Error sufrido por los mandatarios o representantes legales. Este error tiene las mismas
consecuencias y sanciones como si hubiera sido sufrido por el representado (artculo 678).
Ttulo translaticio de dominio.
Segn el artculo 675 para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de domino.
Concepto de ttulo translaticio de dominio.
Es el que por su naturaleza sirve para transferir el dominio (artculo 703, inciso 3).
Los principales ttulos translaticios de dominio son la compraventa, la permuta, la donacin entre
vivos, el aporte en sociedad (artculos 675, inciso 1 y 703, inciso 3).
La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado tambin es ttulo translaticio de domino.
Por ejemplo, si dos personas se disputan una cosa y convienen que una de ellas se quede con la cosa
disputada y que le d a la otra un objeto de su dominio; en cuanto se refiere al objeto no disputado es ttulo
traslaticio de dominio.
Requisitos del ttulo.
Debe ser vlido en s y respecto de la persona a quien se confiere.
A. Gormaz R.

- 238 -

Si el ttulo adolece de algn vicio de nulidad, la traicin que se haga en virtud de l no transfiere el
dominio.
El ttulo, adems debe ser vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de
donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges (artculo 675, inciso 2). Lo mismo sucede
con el ttulo de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente (artculo 1796).
Si el ttulo requiere de solemnidades, es necesario cumplir con ellas para que se transfiera el
dominio.
La entrega de la cosa.
El trmino entrega significa en la tradicin la materializacin del acuerdo de las partes de
transferir el dominio del tradente al adquiriente.
Esta entrega es diferente segn se trate de bienes muebles, inmuebles, de derechos personales, de
frutos y productos, del derecho de herencia y de las servidumbres.
Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble
Segn el artculo 684, la tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que el
mismo artculo indica.
La entrega en esta clase de tradicin puede ser real o ficta.
a)

Entrega real.
Es la que se hace fsicamente, sea traspasando materialmente el tradente la cosa al adquiriente, sea
permitiendo el tradente al adquiriente la aprehensin material de una cosa presente (artculo 684 N1).
b)

Entrega ficta.
Es la que se hace por medio de una ficcin, la que determinados hechos o actos se consideran
entrega.
Se acostumbra a entender por entregas fictas, la entrega simblica, la entrega de larga mano o longa
manu, la entrega por breve mano o brevi manu y el constituto posesorio.
La terminologa anterior viene del derecho romano y la verdad es que no tiene razn de ser. El
cdigo no la emplea y si nosotros lo hacemos es porque as acostumbran a hacerlo los autores.
c)

Entrega simblica.
Tiene lugar cuando en vez de la entrega de la cosa objeto de la tradicin se realizan algunos de los
siguientes hechos:
Cuando se entregan al adquiriente las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa (Artculo 684 N3);
Cuando se entrega el conocimiento, carta de porte o factura en los casos de venta de mercaderas que
viene en trnsito por mar o por tierra (Artculo 149 N1 del Cdigo de Comercio);
Cuando se fija por el comprador, con consentimiento del vendedor, su marca en las mercaderas
vendidas (artculo 149 N2 del Cdigo de Comercio);
Cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquiriente, en el lugar convenido
(artculo 684 N4);
Los casos de tradicin simblica que hemos sealado en esta letra no son taxativos.
A. Gormaz R.

- 239 -

d)

Entrega de larga mano o longa manu.

Es la que se realiza cuando el tradente muestra la cosa al adquiriente (artculo 684, N2).
Naturalmente que adems de mostrar la cosa el tradente debe ponerla a disposicin del adquiriente.

e)

Entrega breve mano o brevi manu.

Es la que tiene lugar cuando el mero tenedor de la cosa la retiene con nimo de dueo porque
celebr un acto translaticio de domino con el dueo de ella. Por ejemplo, cuando el arrendatario retiene la
cosa arrendada porque se la compr a su dueo; cuando el comodatario retiene la cosa porque el
comodante se la dio en pago de una obligacin suya (artculo 685, N5 parte primera).
f)

Constituto posesorio.
Tiene lugar cuando el dueo de la cosa celebra un contrato en que retiene la mera tenencia de la cosa
que pasa a ser de otra persona.
Naturalmente que tendr que haber celebrado un acto translaticio de dominio con dicha persona.
Por ejemplo, si el dueo de una cosa se la vende a otra persona y celebra con ella un contrato de
arrendamiento en que se obliga como arrendatario (artculo 684, N5, segunda parte).
g)

Entrega de frutos y productos de un predio.

Se efecta cuando se separan las piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio
y que se toman de l con permiso del dueo. La tradicin se perfecciona en el momento de la separacin
(artculo 685, inciso 1).
Aquel a quien se deban los referidos frutos o productos podr entrar a cogerlos al predio, fijndose
da y hora de comn acuerdo con el dueo (artculo 685, inciso 2);
Creemos que si no se produce el acuerdo entre el dueo y el que tiene derecho para coger los frutos o
productos, ser el juez el que debe fijar el da y hora para hacerlo;
No vemos inconveniente para que la entrega de los frutos pendientes o productos se haga en las
formas fictas que contempla el artculo 684; sin embargo, hay jurisprudencia en contra.
Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
La tradicin misma y la entrega que ella supone, segn el artculo 670, que es distinta a la entrega
material. sta se efecta, cuando se trata de derechos reales sobre una cosa corporal inmueble, por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (artculo 686).
Hacemos presente que la tradicin de un derecho de servidumbre no requiere de inscripcin, salvo
de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos.
Tradicin de un derecho de servidumbre
La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por la escritura pblica en que el tradente
expresa constituirlo, y el adquiriente aceptarlo. Esta escritura podr ser la misma del acto o contrato en que
se establece la obligacin de conceder la servidumbre y que es el ttulo de la tradicin del derecho real de
servidumbre (artculo 698).
Tradicin del derecho de herencia
El patrimonio del difunto se adquiere por los herederos por sucesin por causa de muerte al
fallecer el causante.
A. Gormaz R.

- 240 -

Una vez muerto el causante, el heredero puede enajenar su derecho de herencia y si lo hace habr
que hacer tradicin de l.
Al hablar de tradicin del derecho de herencia nos estamos refiriendo a la universalidad no a bienes
particulares que la integren.
No hay disposicin en el Cdigo que determine la forma en que debe hacerse la tradicin del
derecho de herencia.
La jurisprudencia mayoritaria sostiene que siendo la herencia una universalidad distinta de los
efectos que la componen, aunque en ella haya inmueble, no es necesaria la inscripcin del ttulo para que se
efecte su tradicin.
Como no hay reglas especiales para la tradicin del derecho de herencia, hay que aplicar el artculo
670, y segn esa disposicin, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que
revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquiriente de adquirirlo. De esta manera, la tradicin
del derecho de herencia se efecta de conformidad al estatuto que rige la tradicin de las cosas corporales
muebles.
Seran formas de hacer la tradicin del derecho de herencia el hecho de que en la escritura de
compraventa se exprese la voluntad de transferir la herencia por parte del vendedor y la voluntad de
adquirirla por el comprador; el hecho de que vendida una herencia, el comprador pida la posesin efectiva
o su inscripcin o la inscripcin especial de herencia.
A veces ser necesaria la inscripcin de la cesin del derecho de herencia pero no para efectuar su
tradicin sino para otros efectos que estudiaremos ms adelante.
Hacemos presente que la cesin del derecho de herencia est tratada en los artculos 1909 y 1910.
Tradicin de los derechos personales
La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del
ttulo, hecha por el cedente al cesionario (artculos 699 y 1901).
Esta entrega puede ser real cuando el ttulo consta por escrito. Pero puede, tambin, ser simblica.
Si el ttulo no consta por escrito, necesariamente debe ser simblica, permitiendo al cesionario tener el
crdito por suyo. Por ejemplo, si se quiere ceder el crdito del mutuante, podr hacerse una escritura de
cesin en que el mutuante manifieste su voluntad de ceder el crdito y el cesionario de adquirirlo.
Hacemos presente que para que la cesin de un derecho personal produzca efectos contra el
deudor y contra terceros debe ser notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (artculo 1902).
Tambin hacemos presente que al referirnos a la tradicin de derechos personales nos estamos
refiriendo a los crditos nominativos y que est tratada en los artculos 1901 y siguientes.
EFECTOS DE LA TRADICIN
Ya vimos los efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de la cosa o del derecho que
transfiere.
Cuando el tradente es dueo de la cosa que entrega, la tradicin transfiere el dominio.
Como la tradicin es un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente pasa al
adquiriente en las mismas condiciones y con los mismos gravmenes. As, si la cos estaba gravada con una
hipoteca, el adquiriente la recibe con la hipoteca.
Cundo puede exigirse la tradicin?
A. Gormaz R.

- 241 -

Como la regla general es que los actos jurdicos sean puros y simples, la tradicin, que es
consecuencia de ellos, puede pedirse inmediatamente despus de celebrado el contrato.
Si para cumplir la obligacin, que ser precisamente, la tradicin, hay plazo o condicin suspensiva,
no puede exigirse la tradicin sino una vez vencido el plazo o cumplida la condicin (artculo 680, inciso 1
y 681).
Tampoco podr hacerse la tradicin si hay decreto judicial que retenga el pago (artculos 681 y 1578
N2).
Pensemos que si se entrega la cosa que se debe bajo condicin suspensiva y despus se cumple la
condicin, el que la recibi se entiende dueo desde la tradicin ya que la condicin suspensiva opera con
efecto retroactivo.
Naturalmente, que esa entrega no transfiere el domino mientras no se cumple la condicin.
Tradicin bajo condicin resolutiva.
Si se hace la tradicin bajo la condicin resolutoria, el adquiriente se hace dueo de la cosa desde el
momento en que se le hace la tradicin. Claro que ese dominio puede perderse si se cumple la condicin.
Cumplida la condicin, se entiende que el adquiriente jams fue dueo de la cosa, y que el tradente
siempre conserv el dominio ya que la condicin resolutoria opera con efectos retroactivo.
Si el adquiriente, pendiente la condicin resolutoria ajena la cosa o la grava con algn derecho real,
tendr lugar lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491; es decir, si la cosa es mueble, el tradente no podr
reivindicarla contra terceros de buena y si es inmueble, slo podr resolverse la enajenacin o gravamen
cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito y otorgado por escritura pblica.
Hay autores que creen que respecto de la tradicin no tiene lugar la condicin resolutoria tcita
porque el artculo 680 dice que la condicin, en la tradicin, debe expresarse. La verdad es que la condicin
expresa o tcita se establece o contiene en el ttulo de la tradicin, en el contrato que le sirve de causa
prxima. En consecuencia, no vemos por qu no tendra lugar lo prevenido respecto de la condicin
resolutoria tcita en la tradicin. Por consiguiente, declarada la resolucin del contrato por incumplimiento
de una de las partes, deber procederse a las prestaciones recprocas conforme lo previene el artculo 1487;
el adquiriente pierde el dominio que tena sobre la cosa, que se entiende haber pertenecido siempre al
tradente, y tiene aplicacin lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491 si el adquiriente ha enajenado o
gravado la cosa en el tiempo intermedio.
Contradiccin entre los artculos 680 inciso segundo y 1874
La primera de las disposiciones mencionadas expresa que verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se
haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin. Es decir, este artculo
expresa que el vendedor, aunque entregue la cosa puede reservarse el dominio hasta que el comprador le
pague el precio, y si ste no le paga, no adquiere el dominio de la cosa.
Por su parte, el artculo 1874 dice que la clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la
paga del precio, no produce otro efecto que el de conferir derecho al vendedor para demandar el precio o
la resolucin del contrato, pero el dominio fue adquirido por el comprador.
Como se puede ver, se trata de dos disposiciones que estn en absoluta contradiccin. Ante esa
contradiccin creemos que debe preferirse lo dispuesto en el artculo 1874 que es norma especial, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 13. Estimamos que el artculo 680 tiene aplicacin entre otros actos
jurdicos y respecto de otras condiciones que no sean la de pagar el precio en la compraventa. Por ejemplo,
A. Gormaz R.

- 242 -

en un aporte en sociedad en que un socio aporta en propiedad una cosa reservndose el dominio mientras
no hagan los aportes los otros socios. Se trata de una tradicin bajo condicin suspensiva, que no transfiere
el dominio mientras no se cumple la condicin.
Fuera de la razn dada para referir el artculo 1874 al 680 tenemos otra, cual es la evolucin que
sufrieran estas disposiciones en los Proyectos y en la Comisin Revisora. En los primeros se dispona que
la venta no se transfera el dominio mientras no se pagara el precio, a menos que se asegurara su pago a
satisfaccin del vendedor, o se vendiera a plazo. Es decir, en los Proyectos la reserva del dominio se
subentenda. La Comisin Revisora no acept esa disposicin y dej el artculo 680 como sta, es decir, la
reserva del dominio deba pactarse. Posteriormente, en el artculo 1874 ni siquiera se acept eso y se
estableci la norma que no da valor a ese pacto.
EL CONSERVADOR DE BIENES RACES Y LAS INSCRIPCIONES
Normas por las que se rigen el conservador de bienes races y las inscripciones.
De acuerdo al artculo 696, un reglamento especial determinar, en lo dems, los deberes y
funciones del Conservador, y la forma y solemnidades de las inscripciones.
Las normas fundamentales que rigen esta materia, adems del Cdigo Civil, son, el Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races; el D.F.L. N 247 de 20 de mayo de 1931 sobre una Nueva
Organizacin del Conservador de Bienes Races de Santiago; la Ley N 16.665 sobre Reconstitucin de
Inscripciones en Registro de Conservadores de Bienes Races; y la Ley N 16.741 que establece normas
para saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular.
Tambin se refieren a esta materia diversas leyes sobre prendas especiales, sobre el Registro de
Vehculos Motorizados y Registro de Conductores, etc.
Los Conservadores
Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes races, de comercio, de
minas, de acciones de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de
prenda industrial, especial de prenda y dems que les encomienden las leyes (artculo 446 del Cdigo
Orgnico de Tribunales).
Si en un departamento no hubiere Conservador, el Notario ser a su vez Conservador.
Los artculos 446 a 452 del Cdigo Orgnico de Tribunales se refieren a los Conservadores.
Libros que lleva el Conservador De Bienes Races.
a)
b)
c)
d)
e)

El Repertorio;
El Registro de Propiedad;
El Registro de Hipotecas y Gravmenes;
El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar;
El ndice General (artculos 21, 31 y 43 del Reglamento).
El Repertorio.
A. Gormaz R.

- 243 -

Es el libro en que el Conservador anota todos los ttulos que se le presenten para ser inscritos
(artculos 21 del Reglamento de Registro Conservatorio de Bienes Races).
Obligacin del Conservador de anotar los ttulos en el Repertorio.
El Conservador, en ningn caso, dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se le presente para ser
inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para no hacer la inscripcin sea en su concepto de efectos
permanentes o transitorios y fciles de subsanar.
Caducidad de las anotaciones en el Repertorio y su conversin en inscripcin.
Las anotaciones en el Repertorio caducarn a los dos mese de su fecha si no se convierten en
inscripcin (artculo 15 del Reglamento) y, se convertirn en inscripcin cuando se haga constar que se ha
subsanado la causa que impida la inscripcin (artculo 16 del Reglamento).
Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin,
sin embargo, de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra (artculo
17 del Reglamento). Pero no puede renovarse si no se convierte en inscripcin a los dos meses.
Forma como se lleva el Repertorio.
La forma material como se lleva el Repertorio est en el artculo 24 del Reglamento.
A todo requirente, en el acto que lo pida, dar el Conservador copia de la anotacin en el Repertorio
(artculo 69 del Reglamento).
Inscripcin de ttulos incompatibles con el anotado en el Repertorio.
La Corte Suprema ha dicho que la anotacin presuntiva en el Repertorio slo importa para
determinar la fecha de la inscripcin, pero que no impide otras inscripciones aunque sean incompatibles
con las anotadas. Es ms, ha dicho que la ley autoriza las referidas inscripciones cuando el artculo 17 del
Reglamento expresa que convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la
fecha de la anotacin, sin embargo, de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una
a la otra.
Qu sucede si entre la anotacin presuntiva y el transcurso de los dos meses se inscribe una
prohibicin judicial de enajenar?
Creemos que si la anotacin presuntiva se convierte en inscripcin, la inscripcin de la prohibicin
queda sin efecto por lo dispuesto en el Artculo 17 del Reglamento.
El Registro de Propiedad.
Es el libro en que se inscriben las translaciones de dominio (artculo 32, inciso 1, del Reglamento).
Como todo Registro, contendr un ndice por orden alfabtico, destinado a colocar separadamente
el nombre de los otorgantes, el apellido de los mismos y el nombre del fundo, materia de la inscripcin
(artculo 41 del Reglamento).
Se inscribirn en este Registro las cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las
inscripciones que se hagan en l (artculo 33 del Reglamento).
A. Gormaz R.

- 244 -

El Registro de Hipotecas y Gravmenes.

Es el libro en que se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin,
los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes (artculo 32, inciso 2 del Reglamento).
Tambin contendr el ndice que hemos mencionado en el nmero anterior, y se inscribirn en este
Registro las cancelaciones, subincripciones y dems concernientes a las inscripciones que se hagan en l
(artculo 33 del Reglamento).
El registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
Es el libro en que se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos
relacionados con el artculo 53 N3 del Reglamento (artculo 32, inciso 3, del Reglamento).
Adems, se inscribirn en este Registro las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems
concernientes a las inscripciones hechas en l (artculo 33 del Reglamento).
Tambin contendr el ndice a que nos hemos referido en los nmeros anteriores (artculo 41 del
Reglamento).
El ndice General.
Es el libro que se lleva por orden alfabtico y que se forma a medida que se vayan haciendo las
inscripciones en los tres Registros.
Tanto en las partidas del ndice General como en las de los ndices particulares de cada Registro se
enunciarn el nombre de los otorgantes, el nombre particular del fundo, la calle en que estuviere situado, si
es urbano y si es rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y nmero
de la inscripcin. El ndice general citar tambin el Registro parcial en que se halle la inscripcin (artculo
44 del Reglamento).
Ttulos que deben inscribirse
Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:
1
Los ttulos translaticios del dominio de los bienes races; los ttulos de derechos de usufructo, uso,
habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia que declare la prescripcin
adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos;
2
La constitucin de los fideicomisos que comprenden o afecten bienes races; la del usufructo, uso y
habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y
redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca;
3

La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;

4
Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente, el
que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de
separacin segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (artculo 52 del Reglamento).
Sobre los ttulos que deben inscribirse cabe tener presente que:
El N1 del Artculo 52 del Reglamento se refiere a la tradicin del dominio, usufructo, uso,
A. Gormaz R.

- 245 -

habitacin, censo e hipoteca constituidos sobre inmuebles.

El N2, en cambio, se refiere a la constitucin del usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca.
Es decir, el N1 se refiere al caso en que el usufructuario, el censualista o el acreedor hipotecario
transfieran sus respectivos derechos que ya estn constituidos. El N2, en cambio, se refiere al caso en que el
dueo de la finca la da en usufructo, uso o habitacin, o la grava con hipoteca o censo.
La referencia a los ttulos translaticios de uso o habitacin que hace el N1 del Artculo 52 del
Reglamento es incorrecta ya que se trata de derechos personalsimos que no pueden transferirse a otro
(artculos 819 y 1464 N2).
La sentencia que declara una prescripcin se inscribe para hacerla oponible a terceros para
mantener la historia de la propiedad raz (Artculo 2513).
Las inscripciones que ordena el N4 del artculo 52 del Reglamento, en general, tiene por objeto
poner en conocimiento de terceros y hacer oponibles los actos a que se refieren.
Sancin cuando no se inscribe un ttulo que debe inscribirse.
La sancin por el hecho de no inscribirse un ttulo que debe inscribirse es la de que no se produce
el efecto que seala la ley, en cada caso, para la respectiva inscripcin. Por ejemplo, si no se inscribe un
ttulo translaticio del dominio, no se transfiere el dominio; si no se inscribe un derecho de usufructo, no
nace ese derecho real. As lo dice el Mensaje del cdigo.
Para quienes estiman que la inscripcin es, en ciertos casos, solemnidad de algunos actos, si se
omite habra nulidad absoluta (artculo 1682).
Cuando la inscripcin tiene por objeto hacer oponible un acto a terceros, la falta de inscripcin
acarrear la inoponibilidad (artculo 150).
Ttulos que pueden inscribirse
Pueden inscribirse:
Toda condicin suspensiva o resolutoria del domino de bienes inmuebles o de otros derechos reales
constituidos sobre ellos;
2 Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2 del artculo
52, como las servidumbres;
3 El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquier otro acto o contrato cuya
inscripcin sea permitido por la ley;
4 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. (Artculo 53 del
Reglamento)
1

Hacemos presente que, a pesar de lo dicho en el N4, creemos que las prohibiciones convencionales
que embaracen o limiten el libre ejercicio del derecho de enajenar, si la enajenacin se lleva a efecto, no
hacen nula tal enajenacin, slo dan derecho para cobrar los perjuicios que corresponda. Pensamos as
porque los N3 y 4 del artculo 1464 se refieren a embargos y prohibiciones judiciales (artculo 296 y 297
del Cdigo de Procedimiento Civil). Las prohibiciones legales, naturalmente, hacen nula la enajenacin
(artculos 10, 1466 y 1682). Las prohibiciones convencionales slo limitan o embarazan la enajenacin,
pero no la anulan.
Las inscripciones.
A. Gormaz R.

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Finalidades de la inscripcin.
En nuestro derecho la inscripcin en el Conservador de Bienes Races tiene las siguientes finalidades:
a)
Es la nica manera de hacer la tradicin del dominio y de los otros derechos reales constituidos
sobre inmuebles, salvo el de servidumbre.
Tambin es la nica manera de constituir derechos reales inmuebles, salvo el de servidumbre (artculos 686 y 698)
b)
Sirve para dar publicidad a la propiedad raz. As lo dice el Mensaje del Cdigo.
Las inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte, tienen esta finalidad ya que ni el
dominio ni la posesin se adquieren en ese caso por la inscripcin. El dominio se adquiere por sucesin
por causa de muerte, y la posesin al momento de la delacin de la herencia, en virtud de la ley.
Permite hacer oponible a terceros ciertos hechos, como la prescripcin adquisitiva (artculo 2513);
c)
Tiene por objeto conservar la historia de la propiedad inmueble;
d)
Es prueba, requisito y garanta de la posesin de los inmuebles (artculos 724, 728, 730, 2505, 924)
Hacemos presente que no todos los autores estn de acuerdo sobre esta materia;
e)
Es solemnidad de ciertos actos. Por ejemplo, para la constitucin del fideicomiso sobre inmuebles
por acto entre vivos o por testamento (artculo 735).
Conservador en que deben hacerse las inscripciones.
a)
La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro de los derechos reales sobre inmuebles a
que se refieren los nmeros 1 y 2 del artculo 52 se har en el Registro Conservatorio del departamento
en que est situado el inmueble, y si ste por su situacin pertenece a varios departamentos, deber hacerse
la inscripcin en la oficina de cada uno de ellos (artculo 687, inciso 1 del Cdigo Civil y artculo 54, inciso
1 del Reglamento).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los Registros de todos los
departamentos a que por su situacin pertenecen los inmuebles (artculo 687, inciso 2 del Cdigo Civil y
artculo 54, inciso 2 del Reglamento).
Si por un acto de participacin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los
inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de participacin, en lo relativo a cada inmueble o cada
parte adjudicada, se inscribir en el departamento o departamentos a que por su situacin corresponda
dicho inmueble o parte (artculo 687, inciso 3 del Cdigo Civil y artculo 54, inciso 3 del Reglamento).
Las inscripciones a que se refiere esta letra se harn en el Registro de Propiedad de Hipotecas y
Gravmenes segn corresponda.
b)
Las inscripciones que da la posesin efectiva debe inscribirse en la oficina del Conservador del
departamento en que haya sido pronunciado, en el Registro de Propiedad (artculo 688 N1 del Cdigo
Civil, 55 N1 del Reglamento y 883 del C.P.C.).
Si entre los bienes hereditarios hay inmuebles, la posesin efectiva se inscribir adems en el
Conservador de Bienes Races del departamento o departamentos en que estn situados los inmuebles
(artculo 883, inciso 3 del C.P.C).
c)
El testamento, si la situacin es testamentaria, se inscribir en el Registro y Conservador designado
en la letra anterior.
d)
La inscripcin especial de herencia, esto es, la que pone cada inmueble a nombre de todos los
herederos, se har en el Conservador o conservadores del departamento o departamentos en que est o
A. Gormaz R.

- 247 -

estn situados los inmuebles (artculos 688 N2 y 687 del Cdigo Civil y 55 N3 del Reglamento).
e)
La sentencia ejecutoriada en que se reconocen como adquiridos por prescripcin el dominio o
cualquier otro derecho real sobre inmuebles, se inscribir en el Registro de Propiedad del Conservatorio de
Bienes Races del departamento o departamentos donde estuvieren situados los inmuebles (artculos 689 y
687 del Cdigo Civil).
f)
Los decretos de interdiccin, los que prohben o limitan generalmente el derecho de enajenar y los
dems que no se contraigan a determinado inmueble, se inscribirn en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador del departamento en donde tenga su domicilio la persona
sobre quien recae el decreto o prohibicin. Se inscribirn tambin en el departamento o departamentos en
que estn situados los inmuebles que les pertenezcan.
Si la prohibicin o limitacin recayere sobre un inmueble determinado, la inscripcin deber
hacerse en el departamento o departamentos en que estuviere situado el inmueble (artculo 56 del
Reglamento).
Qu sucede si se hace una inscripcin en un Registro distinto al que corresponde?
Por ejemplo, si se inscribe la constitucin de un usufructo o de una hipoteca en el Registro de
Propiedad.
Segn Vodanovic, la jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripcin practicada en un
Registro que no corresponde. Agrega que se considera que la inscripcin no se ha realizado y que esta
omisin, segn la Corte Suprema, produce nulidad absoluta.
Nosotros creemos que la inscripcin en un Registro que no corresponde es nula, pero slo la
inscripcin. No as la omisin de la inscripcin en el Registro que corresponda. Esta omisin es slo eso,
omisin, y el ttulo no se anula por ello y puede inscribirse en el correspondiente Registro.
Caso en que un inmueble est ubicado en dos o ms departamento y se inscribe en el
Conservador de uno de ellos.
Podra pensarse que la inscripcin es eficaz respecto de la parte del predio que est en el
departamento en que se practic la inscripcin.
Sin embargo, la Corte Suprema estim que una sola de las inscripciones, cuando se requieren varias,
es ineficaz respecto de parte del predio.
Hay que recordar que el artculo 54, inciso 1 del Reglamento, dice que si el inmueble por su situacin
pertenece a varios departamentos, deber hacerse la inscripcin en la oficina de cada uno de ellos.
Forma en que deben pedirse y hacerse las inscripciones.
a)
Para llevar a efecto la inscripcin, se exhibir al Conservador copia autntica del ttulo respectivo, y
del decreto judicial, en este caso, con certificacin al pie del respectivo escribano, que acredite ser
ejecutorio (artculos 690 del Cdigo Civil y 57, inciso 1 del Reglamento).
Se exhibirn tambin los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados (artculo 57, inciso 2 del
Reglamento).
b)
Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionar la precedente
inscripcin en la nueva (artculo 692 del Cdigo Civil y 80 del Reglamento).
c)
La inscripcin de un embargo, secuestro, cesin de bienes o cualquier otro impedimento legal para
A. Gormaz R.

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enajenar un inmueble, no podr hacerse sin previo decreto del juez competente (artculo 59 del
Reglamento).
d)
Si la inscripcin se refiere a minutas o documentos que no se guarden en el registro o protocolo de
una oficina pblica, se guardarn dichas minutas o documentos en el archivo del Conservador, bajo su
custodia y responsabilidad (artculo 694 del Cdigo Civil y 85 del Reglamento). Es lo que sucede con los
planos de divisin de bienes races. Se agregan numerados al final del respectivo Registro, por el mismo
orden de inscripcin. Al final del documento se pondr un certificado igual al de los Registros, y en cada
documento, cuyas pginas todas rubricar el Conservador, certificar la foja y el nmero de la inscripcin a
que se refiere (artculos 39 y 40 del Reglamento).
e)
Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus
representantes legales.
Slo si la inscripcin se pide para transferir el dominio u otro derecho real sobre un inmueble, ser
necesario que el apoderado o representante legal presente el ttulo de su mandato o representacin; en las
inscripciones de otro gnero bastar que exhiban la copia autntica del ttulo en virtud del cual demandan
la inscripcin (artculos 60 y 61 del Reglamento). Creemos que lo mismo es necesario cuando se constituye
un derecho real de usufructo, uso o habitacin.
Por lo expresado, es conveniente poner en las escrituras que sean ttulos translaticios de dominio o
de otro derecho real, el hecho de facultar al portador de copia autorizada de la escritura para solicitar las
inscripciones que corresponda, pues en ese caso, el ttulo del mandato consta en la escritura.
f)
El Conservador slo puede inscribir copias autorizadas de escrituras pblicas y sentencias judiciales
(artculo 690, inciso 1 del Cdigo Civil y artculos 62 y 19 del Reglamento).
g)
Los instrumentos otorgados en pas extranjero no se inscribirn sin previo decreto judicial que
califique la legalidad de su forma y su autenticidad, conforme a lo dispuesto en los artculos 16, 17 y 18 del
Cdigo Civil.
No obstante, el Conservador reputar legales y autnticas las copias es inscribir los instrumentos
otorgados en pas extranjero si hubiesen pasado aquellos y se hubieren dado stas, con el sello, de la
Legacin o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de
Legacin o un Cnsul de Chile, con tal que estos dos ltimos tengan ttulo expedido por el Presidente de la
Repblica, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma autorizante (artculos 63 y 64
del Reglamento).
h)
En el acto de recibir el Conservador la copia autntica, anotar su extracto en el Repertorio, bajo el
nmero que le corresponde segn el orden de su presentacin, y con las enunciaciones enumeradas en el
artculo 24 (artculo 65 del Reglamento).
Esta solemnidad slo podr omitirse en el caso de que el requirente, persuadido de la justicia con
que el Conservador rehsa la inscripcin, declare expresamente que desiste de ella y que retira su ttulo
(artculo 67 de Reglamento).
i)
Si el Conservador admite el ttulo para su inscripcin, apuntar en l el nmero del Repertorio bajo
el cual se haya anotado, el Registro parcial en que debe inscribirse y el nmero que en ste le corresponda
(artculo 68 del Reglamento).
Har sin retardo la inscripcin, conformndose a los ttulos (artculo 70 del Reglamento)
j)
Si dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripcin de igual naturaleza sobre un mismo
inmueble, las copias presentadas se anotarn bajo el mismo nmero (artculo 66 del Reglamento).
k)
Se har una sola inscripcin, cualquiera que sea el nmero de los acreedores y deudores, si hay entre
aquellos unidad de derecho, o si son stos solidarios, o indivisible la obligacin (artculo 71 del
Reglamento).
Pero si resultare de un ttulo que muchos deudores o fiadores hubiesen hipotecado los inmuebles
que singularmente les corresponde, se verificarn tantas inscripciones cuantos los inmuebles sean (artculo
A. Gormaz R.

- 249 -

72 del Reglamento).
l)
Las partidas de inscripcin, en cada Registro parcial, se colocarn bajo el nmero que se les haya
asignado en el Repertorio (artculo 73 del Reglamento).
m)
Tendr cada inscripcin al principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que exprese la
naturaleza del ttulo y el nmero que le corresponda en el Repertorio (artculo 76 del Reglamento).
n)
Las sumas se escribirn en guarismos y en letras, y no se usar jams abreviaturas (artculo 77 del
Reglamento).
o)
Verificada la inscripcin, el Conservador devolver su ttulo al requirente, con nota de haberse
inscrito, del registro, nmero y fecha de la inscripcin, la fecha d enota y la firma del Conservador. Se har
adems mencin en la predicha nota, del contenido de las minutas o documentos que segn el artculo 85
deben quedar en poder del Conservador (artculo 86 del Reglamento).
p)
El interesado, si quiere, podr ocurrir con la copia ante el escribano originario, quien ser obligado
a trasladar la nota al margen de la escrita matriz (artculo 87 del Reglamento).
q)
A continuacin de la ltima palabra del texto de la inscripcin, seguirn las firmas de las partes, en
los casos que fueren necesarias, debiendo cerrar la inscripcin la firma del Conservador (artculo 83 del
Reglamento).
Negativa del conservador a hacer una inscripcin.
Como lo dijimos anteriormente, el Conservador no puede negarse a anotar un ttulo en el Repertorio,
pero puede negarse a inscribir un ttulo.
Deber negarse si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es
autntica la copia que se le presenta o no est en papel competente; si no est situado en el departamento o
no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso prescrito en el artculo 58; si es
visible en ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales
para la inscripcin (artculo 13 del Reglamento).
Tambin deber rehusar el Conservador la inscripcin, si el dueo de un fundo lo vendiere
sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por uno de los compradores apareciese el
otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciere vendido por persona que segn el Registro no es
su dueo o actual poseedor. El rechazo durar hasta que se haga constar al Conservador que judicialmente
se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotacin.
Los fundamentos de toda negativa se expresarn con individualidad en el mismo ttulo (artculo 14
del Reglamento).
Qu debe hacerse si el Conservador se niega a hacer una inscripcin?
La parte perjudicada con la negativa, ocurrir al juez de primera instancia del departamento, quien en
vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resolver por escrito y sin ms
trmite lo que corresponda (artculo 18 del Reglamento).
Si manda el juez a hacer la inscripcin, el Conservador har mencin en ella del decreto que la
hubiere ordenado (artculo 19 del Reglamento).
El decreto en que se niegue lugar a la inscripcin, es apelable en la forma ordinaria (artculo 20 del
Reglamento). Si se da lugar a la inscripcin, el Conservador no puede apelar; pero no va a tener
responsabilidad por la inscripcin.
Qu debe contener una inscripcin?
A. Gormaz R.

- 250 -

a)
Toda inscripcin principiar por la fecha de ella; expresar la naturaleza y fecha del ttulo, los
nombres, apellidos y domicilio de las partes y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el
ttulo; expresar adems la oficina o archivo en que se guarde el ttulo original; el nombre y linderos del
fundo; y terminar por la firma del Conservador (artculo 690, inciso 2 del Cdigo Civil y 79 inciso final
del Reglamento).
b)
La inscripcin de un testamento comprender la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y
domicilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la
inscripcin, expresando sus cuotas o los respectivos legados (artculo 691, inciso 1 del Cdigo Civil y 79,
inciso 1 del Reglamento).
c)
La inscripcin de una sentencia o decreto comprender su fecha, la designacin del tribunal o juzgado
respectivo, y una copia literal de la parte dispositiva. Si sta se refiere a la demanda o a otro libelo, se
insertar literalmente lo que en la demanda o libelo se haya pedido (artculo 691, inciso 2 del Cdigo Civil
y 79, inciso 2 del Reglamento).
d)
La inscripcin de un acto legal de particin comprender la fecha de este acto, el nombre y apellido del
juez partidor y la designacin de las partes o hijuelas pertenecientes a los que soliciten la inscripcin
(artculo 691, inciso 3 del Cdigo Civil y 79 inciso 3 del Reglamento).
e)
La inscripcin de ttulos de propiedad y de derecho reales contendr: la fecha de la inscripcin; la
naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original; los nombres, apellidos y domicilio de las
partes; el nombre y linderos del fundo; la firma del Conservador (es decir los requisitos de toda
inscripcin).
Si se pidiere la inscripcin de un ttulo translaticio del dominio de un inmueble o de alguno de los
derechos reales que deben inscribirse segn el artculo 52 N1 del Reglamento, y en el ttulo no apareciere
facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo la inscripcin, ser necesario adems
que las partes o sus representantes firmen la anotacin.
En las transferencias que procesan de decretos judiciales no hay necesidad de que las partes firmen
las anotaciones (artculo 78 del Reglamento).
f)
La inscripcin de la hipoteca contendr:
1
El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesin si tuviere alguna; y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o del
otro, requieran la inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular, y por el lugar de su
establecimiento; y se extender a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales
de las personas naturales;
2
La fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca y el archivo en que se encuentra.
3
La situacin de la finca hipotecada y sus linderos.
Si la finca fuere rural, se expresar el departamento, subdelegacin y distrito a que pertenezca y si
perteneciere a varios, todos ellos.
Si fuere urbana, la ciudad, villa o aldea, y la calle en que estuviere situada;
4
La suma determinada a que se extiende la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad;
5
La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador (artculo 2432 del Cdigo Civil y 81 del
Reglamento).
A. Gormaz R.

- 251 -

g)
La inscripcin de cualquier otro gravamen, contendr, en lo concerniente, las mismas designaciones
que la inscripcin de la hipoteca (artculo 81, inciso final del Reglamento).
Creemos que dichos gravmenes, incluso a la hipoteca, tambin se les aplica el artculo 78 del
Reglamento, que mencionamos en la letra e).
Faltas u omisiones en los ttulos.
La falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales, slo podr llenarse por medio
de escritura pblica (artculo 82, inciso 1 del Reglamento).
Pero la designacin de los herederos y legatarios a que se refiere el inciso 1 del artculo 79 del
Reglamento; la designacin del tribunal o juzgado respectivo, la copia literal de la parte dispositva y la
insercin literal de lo que se pida en la demanda o libelo, a que se refiere el inc. 2 del mismo artculo 79; y
la de los personeros y representantes legales que se requieren para la inscripcin de la hipoteca segn el
N1 del artculo 81 del Reglamento, se salvarn por medio de minutas suscritas por las partes (artculo 82,
inciso 2 del Reglamento).
Tambin se enmendarn y suplirn por minutas las designaciones defectuosas o insuficientes de los
ttulos (artculo 82, inc. final del Reglamento).
Las enmendaduras o entrelneas, la identificacin de las personas y cualquier otro defecto relativo a
la forma o solemnidades de las inscripciones, deben ser salvadas antes de las firmas de la inscripcin y en
caso de que no lo sean, se tendrn por no escritas (artculos 84 del Reglamento y 428 del Cdigo Orgnico
de Tribunales).
Sancin a la omisin de los requisitos que la ley exige en las inscripciones
Si el requisito omitido lo establece el Cdigo Civil en sus artculos 686 a 695, la sancin a esa
omisin es la prevista en el artculo 696, es decir, la inscripcin no dar la posesin efectiva del respectivo
derecho mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. Es decir, la
inscripcin no es nula sino que no da la posesin efectiva del derecho. Si se trata de un ttulo translaticio,
no transfiere el derecho.
Si se trata de otro requisito, su omisin produce nulidad absoluta (artculo 1682).
Sin embargo, estimamos que las designaciones relativas a la individualizacin de las partes, a la
fecha y naturaleza del ttulo y a la situacin de la finca y sus linderos, no producen nulidad si por medio de
la inscripcin o del contrato o contratos citados en ella, puede venirse en conocimiento de lo que al
inscripcin se eche de menos (artculo 2433).
Hacemos presente que la disposicin citada es slo relativa a la hipoteca pero creemos que su
contenido es de aplicacin general.
Inscripcin sin previa anotacin en el repertorio.
Creemos que es nula, porque el Artculo 76 del Reglamento exige que la inscripcin tenga anotada
en el margen izquierdo el nmero que le corresponde en el Repertorio.
Lo mismo sucede con la inscripcin hecha despus de caducada la anotacin.
A. Gormaz R.

- 252 -

Inscripcin de una finca que no estaba antes inscrita.

Se refieren a esta materia los artculos 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento; siendo, este
ltimo, ms completo y contenido lo que expresa el primero, lo transcribiremos:
Para inscribir la transferencia por donacin o contrato entre vivos de una finca que no ha sido
antes inscrita, exigir el Conservador constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al pblico por
medio de 3 avisos publicados en un peridico del departamento o de la capital de la provincia si en aqul
no lo hubiere, y por un cartel fijado durante quince das por lo menos en la oficina del mismo Conservador,
con las designaciones relativas a las personas que transfieran y a los lmites y nombres de la propiedad,
materia del contrato.
El Conservador certificar el cumplimiento de los requisitos indicados en el inciso anterior al pie
del cartel y proceder a protocolizar ste.
Se sujetarn a las mismas reglas la inscripcin o registro de la constitucin o transferencia por acto
entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no
inscritos.
La inscripcin no podr efectuarse sino una vez transcurridos treinta das contados desde el
otorgamiento del certificado a que se refiere el inciso segundo.
En consecuencia, los requisitos que exigen los artculos mencionados para las inscripciones a que nos
estamos refiriendo son:
a)
Tres avisos de la transferencia o constitucin del derecho real, publicado en un perodo del
departamento o de la capital de la provincia sin en aqul no lo hubiere;
b)
Un cartel que d cuenta de la transferencia o constitucin del derecho real, fijado durante quince
das por lo menos en la oficina del mismo Conservador, con las designaciones relativas a las personas que
transfieran y a los lmites y nombres de la propiedad, materia del contrato;
c)
Certificado del Conservador del cumplimiento de los requisitos sealados en las dos letras
anteriores;
d)
Protocolizacin en el Registro que corresponda del certificado. Hacemos presente que los
requisitos anteriores slo se exigen cuando se trata de la transferencia por donacin o contrato entre vivos
del dominio de una finca o para la constitucin por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso,
habitacin, censo e hipoteca. Tambin son necesarios esos requisitos para la transferencia por acto entre
vivos de esos derechos, salvo los de uso y habitacin que son intransferibles.
Los referidos requisitos no son necesarios en otros casos, por ejemplo, cuando se inscribe la
sentencia que declara una prescripcin adquisitiva.
Sancin de la omisin de las inscripciones mencionadas en las letras anteriores.
Algunos autores creen que la sancin a esa omisin e la inoponibilidad a terceros de la inscripcin.
Otros creen que es la nulidad absoluta por haberse omitido un requisito o formalidad establecida en
consideracin a la naturaleza del acto (artculo 1682).
Por ltimo, otros piensan, y creemos que con razn, que la sancin en el artculo 696, en
consecuencia, la inscripcin no dar la posesin efectiva del derecho a que se refiere.
Subinscripciones y Cancelaciones.
Las rectificaciones de errores, omisiones y cualquiera otra modificacin que el Conservador tenga que hacer de
oficio o a peticin de parte, en conformidad al ttulo que inscribi, las har mediante subinscripcin
A. Gormaz R.

- 253 -

(artculo 88 de Reglamento). Esta disposicin es aplicable a las escrituras de aclaracin que hacen las partes.
Las cancelaciones.
Son objeto de subinscripcin las cancelaciones, sean totales o parciales, convencionales o
decretadas por la justicia (artculo 91 del Reglamento). Esta norma hay que analizarla en relacin con el
artculo 728 relativo a la cesacin de la posesin inscrita, y tener presente que una de las maneras en que
cesa la posesin inscrita es mediante la nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho
a otro.
El Conservador no har cancelaciones de oficio.
Sin embargo, cuando un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro y se practica la nueva
inscripcin, el Conservador estar obligado a poner una nota de simple referencia a las posteriores que
versen sobre el mismo inmueble (artculo 92 del Reglamento).
Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones, so, en lo conducente,
aplicables a las subinscripciones (artculo 90).
LA POSESIN
Es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se
da por tal tenga la cosa por si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l (artculo
700, inciso 1)
La posesin y el derecho de dominio.
La posesin puede estar unida, y, normalmente, lo estar. El dueo de una cosa, generalmente, ser
su poseedor. Esta posesin del dueo tiene importancia para el ejercicio de las acciones posesorias.
Pero la posesin, tambin, puede estar separada del dominio. El dueo puede haber perdido la
posesin de una cosa, que est siendo poseda por un tercero. Esta posesin separada del dominio tiene
tambin importancia para el ejercicio de las acciones posesorias, pero, por sobre todo, para la prescripcin
adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haber sido posedas por cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales (artculo 2492).
Las normas del ttulo De la Posesin se refieren, principalmente, a la posesin separada del
dominio.
Elementos de la posesin
a)
El corpus, que consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, es la posibilidad de
disponer de la cosa con exclusin de cualquier otra persona. Es la exteriorizacin del derecho de
propiedad, el hecho de conducirse respecto a la cosa como lo hara el propietario.
b)
El animus, que es la intencin de comportarse como propietario, como seor o dueo de una cosa.
Como se puede ver, el corpus refleja una situacin de hecho; el animus tiene un carcter
intencional.
Lo que hace que la tenencia de una cosa, que puede consistir en detentarla, se convierta en posesin
es el animus.
Lo que caracteriza al animus es el hecho de que el tenedor de la cosa se conduzca como propietario
suyo, pero ello no implica que deba tener la conviccin de que es dueo efectivamente. Por ejemplo, el
A. Gormaz R.

- 254 -

ladrn puede tener la posesin de la cosa robada segn como se conduzca respecto de ella.
Semejanzas entre el dominio y la posesin
a)

El dominio es un derecho. La posesin es un hecho, por lo menos para la mayora de los autores;

b)

El dominio slo se puede adquirir por un modo. La posesin puede tenerse por varios ttulos
(artculo 701). Nadie puede adquirir el dominio por un modo; si ya lo adquiri por otro, pues no se
puede adquirir algo de que ya se es dueo. En cambio, si una persona posee una cosa por ttulo, la
puede poseer por otro; por ejemplo, si una persona vende a otro una cosa ajena, el comprador pasa a
poseer en virtud de la tradicin; si despus el dueo le lega esa casa, pasar a poseerla cuando los
herederos se la entreguen;

c)

El dominio est protegido por la accin reivindicatoria; la posesin por las acciones posesorias y, en
algunos casos, por la accin publiciana (artculo 894).
Utilidades que presta la posesin

a)

El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (artculo 700, inciso 2). Es
decir, est amparado por una presuncin simplemente legal de que es dueo;
El poseedor de buena fe se hace dueo de los frutos (artculo 907, inciso 3);
Sirve para ganar el dominio de la cosa por prescripcin (artculo 2492).

b)
c)

Cosas susceptibles de posesin

Son susceptibles de posesin slo las cosas comerciables. Por consiguiente, no se pueden poseer las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico. Es
decir, las cosas que no estn en el comercio, las cosas que no son susceptibles de propiedad privada.
De esta manera, pueden ser objeto de posesin todas las cosas corporales, sean muebles o
inmuebles, y, tambin, los derechos reales que no estn legalmente exceptuados.
La mayor parte de los autores estiman que slo los derechos reales pueden ganarse por prescripcin
adquisitiva. Los derechos personales no pueden ganarse por prescripcin adquisitiva, y sealan, entre otros
argumentos, el artculo 2498, el que no menciona a los derechos personales entre las cosas que pueden
ganarse por esa prescripcin109.
Clases de posesin
a)
109

La posesin se clasifica en:

Viciosa y no viciosa.
La posesin viciosa puede ser violenta o clandestina.

Hay algunos autores que postulan que, pueden poseerse todas las cosas incorporales (artculo 715), sea que se trate de
derechos reales o personales. Argumentan que, tal como lo dice el Mensaje del Cdigo, los derechos reales son
susceptibles de posesin. Las servidumbres discontinuas y las inaparentes son susceptibles de posesin aunque no puedan
ganarse por prescripcin.
Tratndose de la posesin de los derechos personales, sealan que el cdigo, en su artculo 1576, habla de posesin del
crdito, y algunos autores piensan que lo hace correctamente pues se puede detentar un crdito con nimo de seor o
dueo. Adems, sealan que los crditos pueden ganarse por prescripcin adquisitiva. Por ejemplo, si una persona se hace
pasar por mandataria del acreedor sin serlo y cede el crdito, el cesionario podr ganarlo por prescripcin adquisitiva de
diez aos, y el crdito puede no haberse extinguido por la prescripcin extintiva por tener un plazo pendiente, por ejemplo.
Por lo dems el artculo 715 no distingue entre derechos reales y personales. En todo caso, los crditos se pueden ganar
A. Gormaz R.
por prescripcin adquisitiva cuando forman parte de una herencia y sta se gana de ese modo.

- 255 -

b)
c)

Posesin no viciosa es la que no es violenta ni clandestina.

Regular e irregular.
Tranquila y no tranquila.

Para algunos, posesin tranquila es la que no es violenta ni clandestina. Es decir, para ellos los
conceptos de posesin no viciosa y tranquila son idnticos.
Para otros, posesin tranquila es la que no es violenta ni clandestina y sin que el poseedor haya sido
demandado por el dueo o por otro poseedor.
La posesin tranquila es la nica que habilita para intentar las acciones posesorias (artculo 918).
Hacemos presente que hay autores que llaman a la posesin viciosa, intil, y a la no viciosa, til, y
que estiman que slo esta ltima habilita para ganar el dominio por prescripcin adquisitiva (de ah que
usen esa terminologa).
Posesin regular
Segn el artculo 702, incisos 2 y 3, se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin.
Requisitos de la posesin regular
1
2
3

Justo ttulo;
Buena fe inicial, y
Tradicin, si el ttulo que se invoca es translaticio de dominio.
El Ttulo

Antes de analizar lo que es ttulo justo e injusto, veremos el concepto de ttulo para la posesin y la
clasificacin de los ttulos, clasificacin que se aplica tanto al ttulo justo como al injusto.
Concepto de ttulo para la posesin
Es el hecho o acto jurdico que hace nacer la posesin en una persona.
Los modos de adquirir el domino, por regla general, son ttulos para la posesin cuando por alguna
razn no han hecho adquirir el dominio. Por ejemplo, si alguien ocupa una cosa mueble, que cree no
pertenecer a nadie, con nimo de hacerla suya, y esa cosa perteneca a otra persona, el ocupante no
adquirir el dominio por ocupacin, pero pasar a ser poseedor de la cosa; si una persona hace tradicin de
una cosa ajena, el adquirente no se hace dueo de la cosa pero se hace poseedor de ella (artculo 683).
Clasificacin de los ttulos
Crtica al Artculo 703.
El artculo 703 que debi referirse a los ttulos de la posesin es confuso ya que clasifica los ttulos
desde el punto de vista del dominio. Dice:
El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
A. Gormaz R.

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Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de
particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la
posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo ttulo; pero en cuanto trasfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo
nuevo.
La tradicin es un modo de adquirir el dominio que requiere de un ttulo translaticio, como la
compraventa, la permuta, la donacin entre vivos, etc.
Sin embargo, la tradicin, cuando el tradente no es dueo, es el ttulo de la posesin del adquirente.
La verdad es que no hay ttulos translaticios para la posesin. Todos ellos son constitutivos, ya que
la posesin principia en el poseedor.
Los llamados ttulos declarativos de posesin, que tambin lo son para el dominio, como las
sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin, la verdad es que no hacen
nacer posesin ni dominio, y para determinar cundo el poseedor o dueo fue tal, hay que remontarse a
algn ttulo de posesin o de dominio anterior. Estos ttulos no hacen otra cosa que singularizar la
posesin o el dominio que se tena proindiviso con otros (artculos 718 y 1344). El artculo 703 es
incorrecto al dar el carcter de ttulos translaticios a las sentencias de adjudicacin y a los actos legales de
particin. Los referidos ttulos slo lo son para la posesin en el caso excepcional de la accesin de
posesiones que estudiaremos en la prescripcin.
Los ttulos para la posesin son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de
muerte, el apoderamiento y la entrega real o ficta en el caso de los inmuebles no inscritos.
La prescripcin no es un ttulo para la posesin ya que es un modo de adquirir el dominio que
supone la posesin que debe ser anterior a la consumacin de la prescripcin.
La ocupacin es un ttulo para la posesin cuando alguien ocupa una cosa que pertenece a otro y
cree que carece de dueo.
La accesin es ttulo para la posesin cuando una persona posee una cosa, sin ser duea, y algo se
junta a la cosa poseda. Por ejemplo, una persona es poseedora de un inmueble, sin ser su dueo, y ese
inmueble crece en virtud del aluvin; el terreno de aluvin pasa a ser posedo por el poseedor del terreno
que aquel increment.
La tradicin es ttulo de posesin cuando el tradente no es dueo de la cosa que pretende transferir.
La sucesin por causa de muerte es ttulo para la posesin de herencia cuando sta es ocupada por
un heredero aparente (artculos 1264, 1269, 2512). Los legitimarios poseen las cosas legadas cuando tienen
el corpus y el animus. Lo mismo sucede con los herederos respecto de cada bien en particular. Pero la
posesin del heredero y la del legatario de especies se retrotraen al momento de la declaracin, y, en
definitiva, al de la muerte del causante (artculo 1239).
El apoderamiento es ttulo para la posesin de acuerdo al artculo 729 que estudiaremos ms
adelante.
Los ttulos translaticios de dominio a que se refiere el artculo 703 son los contratos o actos
jurdicos que son el antecedente de la tradicin que, a su vez, puede ser modo de adquirir el dominio o
ttulo para la posesin.
Como dice el inciso 5 del artculo 703, las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman
A. Gormaz R.

- 257 -

nuevo ttulo para legitimar la posesin, porque reconocen situaciones anteriores a ellas.
Lo mismo sucede con las transacciones que se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes
(artculo 703, inciso final).
Hay que tener presente que las transacciones no transfieren derechos, y en ese sentido el artculo
703, inciso final es incorrecto. Pero pueden servir de ttulo para una tradicin y, en este caso, no son ttulos
para la posesin sino que lo es la tradicin que en virtud de ellas se haga.
En resumen, el artculo 703 todos los conceptos estn confundidos, y que ms bien ha querido
referirse a los modos de adquirir el dominio originarios y derivativos y a los ttulos de estos ltimos.
Ttulos justos e injustos
Como implcitamente ya los dijimos, los ttulos se clasifican, tambin, en justos e injustos.
Justo Ttulo
No hay una definicin precisa y clara de lo que es justo ttulo. Podra decirse que es el hecho o acto
jurdico que hace nacer posesin regular.
Ttulo justo es el que no es injusto segn la enumeracin que hace el artculo 704.
Ttulos Injustos
Podramos decir que ttulo injusto es el que por ser falsificado, aparente o nulo no habilita para
hacer nacer posesin regular.
Los ttulos injustos estn taxativamente enumerados en el artculo 704 que dice:
No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido, y
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, el heredero
putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el
decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido.
Ttulo Falsificado (artculo 704 N 1)
Esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
La jurisprudencia ha dicho que es falso un ttulo cuando no ha sido realmente otorgado por las
personas que aparecen interviniendo en el acto, o cuando no ha sido realmente autorizado por el
funcionamiento que aparece interviniendo en dicho acto, o cuando ha sido adulterado en trminos que
cambien su naturaleza jurdica.
Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo
(artculo 704 N2)
Se trata del caso en que una persona se atribuye la calidad de mandatario o representante legal de
A. Gormaz R.

- 258 -

otra sin serlo.

Tambin caen en la sancin del N2 del artculo 704 los ttulos otorgados por mandatarios que
exceden los lmites de su mandato, o el representante legal que acta respecto de bienes en que no tiene la
representacin. Por ejemplo, si se da un mandato especial para vender una casa y el mandatario vende un
automvil; si el padre vende un bien perteneciente al peculio profesional del hijo.
Ttulo que adolece de algn vicio de nulidad (artculo 704 N 3)
La nulidad que hace injusto un ttulo puede ser absoluta o relativa.
La validacin de un ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin o por otro
medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo (artculo 705).
Ttulo putativo (artculo 704 N 4)
Es el aparente.
LA BUENA FE
Es la lealtad, la probidad, la ausencia de mala intencin.
Sin embargo, para los efectos de la posesin regular, la buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio (artculo 706,
inciso 1).
As, en ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa
de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato
(artculo 706, inciso 2).
El que tiene dudas sobre la legitimidad de la adquisicin del dominio est de mala fe, ya que el
cdigo emplea las expresiones conciencia y persuasin.
Para que haya posesin regular basta con la buena fe inicial. Si despus de iniciada la posesin, el
poseedor sabe que el que le vendi la cosa, por ejemplo, no era su dueo, la posesin regular contina
aunque el poseedor est de mala fe (artculo 702, inciso 2).
La buena fe es una cuestin de hecho que debe ser establecida por el juez.
Adems, es personal. La buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro. Hay que
establecerlas considerando cada caso en particular.
El error y la buena fe
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (artculo 706, inciso 3).
Como lo dice la disposicin, el error de hecho para que no se oponga a la buena fe debe ser justo, es decir,
excusable: por ejemplo, si se compra algo a un menor que dice ser mayor y que tiene apariencia del tal.
Pero no sera justo el error si se compra algo a un menor que dice ser mayor pero no tiene apariencia de tal.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario (artculo 706, inciso final). Ello se debe a que nadie puede alegar ignorancia de la ley desde que
sta haya entrado en vigencia (artculo 8). Por ejemplo, si se compra un inmueble a un pupilo y no se hace
en pblica subasta, no podr alegarse la ignorancia de la ley que exige la pblica subasta para sostener que
la posesin es de buena fe.
Presuncin de la buena fe
A. Gormaz R.

- 259 -

La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley ha establecido la presuncin contraria.
En todos los otros, la mala fe deber probarse (artculo 707). Si alguien alega posesin regular, no tiene que
probar su buena fe; le basta con exhibir su justo ttulo. El que se oponga debe probar la mala fe.
Como dice el artculo 707, hay casos en que la ley establece presunciones de mala fe. Por ejemplo,
el error de derecho (artculo 706, inciso final); el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido o su existencia de un ttulo de mera tenencia en la prescripcin extraordinaria (artculo 2510
N3), etc.
La tradicin
Como hemos dicho, para ser poseedor regular, si se invoca un ttulo translaticio de dominio, es
necesaria, tambin la tradicin (artculo 702, inciso 3), etc.
La posesin de unas cosa a vista y paciencia del que se oblig a entregarla (ttulo translaticio de
dominio), har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por inscripcin del ttulo
(artculo 702, inciso final).
En consecuencia, la presuncin de tradicin slo se aplica en muebles y a las servidumbres, que no
requieren de inscripcin.
La posesin irregular
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de posesin regular (artculo 708).
Beneficios que reporta la posesin regular. Comparacin con la posesin regular
1
2
3

Tanto el poseedor irregular como el regular pueden ganar el dominio de la cosa por prescripcin.
Pero el poseedor irregular lo gana en un lapso ms largo.
La posesin regular lleva a la prescripcin ordinaria. La irregular a la extraordinaria;
Ambas posesiones estn protegidas por las acciones posesorias. Pero la irregular no est
protegida por la accin publiciana (artculo 894);
La presuncin de que el poseedor es dueo se aplica tanto a la posesin regular como a la
irregular.
Posesiones viciosas
Son la violenta y la clandestina (artculo 709).
Posesin violenta

Es la que se adquiere por la fuerza (artculo 710, inciso 1). Para que haya posesin violenta, la
violencia debe haber existido al iniciarse la posesin. Si despus cesa la violencia, la posesin sigue siendo
violenta.
Con todo, tambin es poseedor violento el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y
volviendo el dueo le repele (artculo 711).
Para que estemos en presencia de posesin violenta, es indiferente que la violencia se haya ejercido
contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el mero tenedor de la cosa
(artculo 712, inciso 1).
A. Gormaz R.

- 260 -

Igual cosa sucede respecto de la persona que ejerce la violencia. Si es poseedor violento no slo
cuando se ejecuta la violencia por el poseedor sino cuando se ejecuta por sus agentes. Tambin es
indiferente si los agentes ejecutan la violencia con consentimiento del poseedor o que una vez ejecutada sea
ratificada expresa o tcitamente (artculo 712, inciso 2).
La violencia, la fuerza, pude ser actual o inminente (artculo 710, inciso 2). En este artculo la expresin
actual est tomada en el sentido de vas de hecho, y la palabra inminente en el sentido de amenazas de
un dao futuro.
Caractersticas del vicio de violencia
Es un vicio relativo, es decir, slo puede hacerse valer por la vctima de la violencia. Por ejemplo, si
el actual poseedor de una cosa de que no es dueo se le priva violentamente de la posesin, l puede hacer
valer la violencia del que le priv de la cosa. Pero el verdadero dueo no puede hacer valer esa violencia ya
que no la hubo respecto de l.
Posesin clandestina
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artculo 713).
La clandestinidad de la posesin se opone a su publicidad. Pero no respecto de todas las personas
sino slo respecto de los que pueden oponerse a la posesin.
La clandestinidad puede viciar la posesin en cualquier momento; y una posesin que se inici
pblicamente puede transformarse en clandestina.
Caractersticas del vicio de clandestinidad
1
2

Es un vicio relativo: Slo puede alegarla el que tiene derecho para oponerse a la posesin que se le
ocult. Por ejemplo, el verdadero dueo de la cosa; el poseedor regular de ella;
Es un vicio temporal: Cuando la posesin se hace pblica respecto de los que puedan oponerse a ella,
cesa la clandestinidad, y la posesin deja de ser viciosa.
Posesin viciosa y posesin intil

La mayora de los autores estiman que la posesin viciosa es intil porque no habilita para ganar el
dominio de la cosa por prescripcin.
Sin embargo, hay otros que estiman que los conceptos de posesin viciosa y no viciosa no se
relacionan con los conceptos de posesin regular e irregular, y que puede haber posesin regular viciosa y
posesin irregular viciosa que permiten llegar a la prescripcin adquisitiva.
Un caso de posesin regular viciosa sera el siguiente: una persona adquiere la posesin de una cosa
de buena fe, con justo ttulo y previa tradicin, suponiendo que el ttulo sea translaticio de dominio, por
ejemplo, una compraventa. Posteriormente, se da cuenta que el verdadero dueo de la cosa no es el
vendedor sino un tercero, y le oculta a ste su posesin.
Un caso de posesin irregular viciosa sera el siguiente: una persona se apodera violentamente de
una cosa pero con nimo de seor o dueo y despus contina poseyendo en forma clandestina. Se tratara
de una posesin de mala fe, que quedara comprendida en los casos de posesin irregular del artculo 708, y
que permitira ganar el domino por prescripcin extraordinaria de acuerdo al artculo 2510, aunque sea
clandestina.
De lo dicho se pueden sacar las siguientes conclusiones:
A. Gormaz R.

- 261 -

a)
b)
c)
d)

La posesin regular puede ser clandestina, pero no desde su inicio porque sera de mala fe;
La posesin irregular puede ser clandestina desde el principio;
La posesin regular no puede jams ser violenta porque sera de mala fe;
La posesin irregular puede ser violenta ya que no requiere de ttulo (artculos 708 y 2510).
La mera tenencia

Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre
del dueo (artculo 714, inciso 1). Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo dominio ajeno (artculo 714, inciso 2).
El cdigo en el artculo 714, inciso 1 seala como meros tenedores al acreedor prendario, al
secuestre, al usufructuario, al usuario y al que tiene el derecho de habitacin. Pero hay varias personas ms
que son meros tenedores; por ejemplo, el depositario en el depsito propiamente dicho, el comodatario, el
arrendatario, etc.
Se puede ser mero tenedor al ejercer un derecho real como el usufructo, el uso de la habitacin, y se
puede ser mero tenedor en virtud de un ttulo personal como el arrendatario, el comodatario, el
depositario.
Caractersticas de la mera tenencia
1

Consiste en detentar algo sin nimo de dueo, reconociendo dominio ajeno.

El poseedor tiene nimo de dueo. Por eso el cdigo llam tenencia al elemento de la posesin y
mera tenencia a la institucin a que nos estamos refiriendo.
A pesar de que entre tenencia y mera tenencia creemos que existen diferencias, lo que distingue,
categricamente, a la mera tenencia de la posesin es, fundamentalmente, el nimo.
2
Es inmutable o indeleble, jams se transforma en posesin, ni aun en el caso del artculo 2510
110
N3 que menciona el artculo 716111.
La posesin no se transmite ni se transfiere
El artculo 717 es categrico al respecto. Dice ese artculo: Sea que se suceda el ttulo universal o a
ttulo singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la
suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
Esta idea es repetida por el inciso 1 del artculo 2500 que dice: Si una cosa ha sido poseda
sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717.
Confirman lo expresado en los artculos citados las disposiciones de los artculos 683, 688 y 727.
Sin embargo, hay artculos que parecieran estar en pugna con lo dicho. Por ejemplo, en el artculo
696112 se refiere la transferencia de la posesin; igual cosa hace el artculo 725 al referirse a la tenencia113.
110

Artculo 2510.- El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por
la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de
concurrir estas dos circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente
su dominio por el que alega la prescripcin;
Gormaz
R.
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por elA.mismo
espacio
de tiempo.
111
Artculo 716.- El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510, regla 3.

- 262 -

El inciso 2 del artculo 2500 dice que la posesin principiada por una persona difunta contina en
la herencia yacente, que se entiende posee a nombre del heredero.
El inciso sealado es criticable por muchas razones. Da a entender que la posesin del causante es
continuada por los herederos, lo que pugna con lo dispuesto en el inciso 1 del mismo artculo y con el
artculo 717.
Adems, dice que la herencia yacente posee y sabemos que la herencia yacente no es persona
jurdica y que no puede poseer. Por ltimo, dice que la herencia yacente posee a nombre del heredero, es
decir, no sera poseedora sino mero tenedor o representante del heredero para poseer.
Hay que tener presente que los artculos 869 del Proyecto de 1853 y 866 a) del Proyecto Indito
decan que la posesin de la herencia se transmita. El cdigo cambi las ideas que se expresan al respecto
en dichos proyectos. Es posiblemente por eso que Bello incurre en tantas imprecisiones al tratar la
posesin.
El hecho de que la posesin principie en el poseedor tiene la ventaja de que puede mejorar la
posesin de su antecesor y si ste, por ejemplo, era poseedor irregular, el sucesor puede ser poseedor
regular y ganar el dominio en un lapso de tiempo inferior.
Cuando un poseedor agrega a su posesin la de su antecesor, se la apropia con sus calidades y
vicios (artculo 717, inciso 1).
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin
Por quienes puede tomarse la posesin
1
2
3
4

Personalmente por el que trata de adquirir la cosa para s;

Por sus mandatarios;
Por sus representantes legales (artculo 720);
Por agentes oficiosos. Pero, en este caso, es necesario el conocimiento y aceptacin del
interesado (artculo 721, inciso 2).

Momento en que se entiende adquirida la posesin por el mandante, representado legalmente o

interesado
1
El mandante y el representado legalmente adquieren la posesin desde el momento en que el
mandatario o representante legal la toman a nombre de ellos, aunque lo ignoren (artculo 721, inciso 1).
Esto es as dado lo dispuesto en el Artculo 1448 que establece que lo hecho por el representante se
entiende hecho por el representado.
2
Si el que toma la posesin a nombre de otro no es su mandatario ni representante, vale decir, es un
agente oficioso, el interesado no adquiere la posesin sino en virtud de su conocimiento y aceptacin, esto
es, desde que ratifica lo hecho por el agente oficioso, pero la ratificacin opera con efecto retroactivo, al
momento en que fue tomada la posesin a su nombre (artculo 721, inciso 2)
Capacidad para adquirir la posesin
112

Artculo 696.- Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin
efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena; pero
esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento
antedicho.
113
A. en
Gormaz
R.
Artculo 725.- El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola
arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.

- 263 -

Respecto de los bienes races no se modifican las reglas generales sobre capacidad; por lo que
pueden adquirir la posesin por si, las personas capaces. Los incapaces slo la pueden adquirir por
intermedio de sus representantes legales.
Tratndose de cosas muebles, se modifican las reglas generales sobre capacidad, y los relativa y
absolutamente incapaces pueden adquirir la posesin de cosas muebles, salvo los dementes, los infantes y
los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Es decir, pueden adquirirla los relativamente incapaces, como son los impberes que no sean
infantes y el disipador declarado en interdiccin y, tambin, los simplemente impberes, que son incapaces
absolutos. Sin embargo, todos los incapaces, sean relativos o absolutos (que pueden adquirir la posesin de
cosas muebles), para ejercer los derechos de poseedores necesitan de la autorizacin competente (artculo
723).
Adquisicin de la posesin de las cosas muebles
Si entendemos por corpus la manifestacin de un poder de dominacin, la posibilidad de disponer
de la cosa, para adquirir la posesin es necesario el corpus y el animus, aunque la mera tenencia siga en
poder de otro. Por ejemplo, en el caso del constituto posesorio.
La tenencia, en sentido del corpus es opuesta a la mera tenencia, en que se reconoce domino ajeno.
Conservacin de la posesin de las cosas muebles
La posesin de las cosas muebles se conserva mientras se conserve el corpus y el animus, o slo el
animus aunque no se tenga el corpus, hallndose la cosa bajo el poder de poseedor, aunque ste ignore
accidentalmente su paradero (artculo 727). Naturalmente que en este caso, el poseedor no tiene el corpus
ya que, si ignora el lugar del paradero de la cosa, no podr disponer de ella, no podr materializar su poder
de dominacin.
El hecho de que el poseedor entregue en mera tenencia la cosa a otra persona, no se opone al
corpus (artculo 725).
Prdida de la posesin de las cosas muebles
a)

Por prdida del corpus y del animus:

1
Cuando se enajena la cosa;
2
Cuando se abandona la cosa al primer ocupante. Se trata de las res derilectae.

b)

Por prdida del corpus:

1
Cuando otra persona de apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (artculo 726)
2
Cuando sin pasar la posesin a otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios (artculo 2502 N1). Por ejemplo, cuando un animal bravo recobra su libertad (artculo
619).

c)

Por prdida del animus: Algunos autores estiman que ello ocurre en el caso del constituto
posesorio.
Nosotros, en el caso del constituto posesorio, pensamos que perdido el animus, se pierde el corpus,
ya que distinguimos la tenencia en sentido de corpus de la mera tenencia, y el constituto posesorio es
un caso en que el antiguo dueo o poseedor retiene la cosa como nuevo mero tenedor, esto es,
A. Gormaz R.

- 264 -

reconociendo dominio ajeno. Luego, falta en l el corpus y el animus.

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles
Para estudiarlas hay que distinguir segn se trata de inmuebles no inscritos o inscritos.
Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos.
Para determinar cmo se adquiere la posesin de los inmuebles no inscritos y qu posesin se
adquiere, hay que distinguir cul es el antecedente en que se funda tal adquisicin. Los referidos
antecedentes son:
a)
b)
c)

El simple apoderamiento de la cosa, con nimo de seor o dueo;

Un ttulo no translaticio de dominio, es decir, un ttulo constitutivo de dominio o la sujecin por causa
de muerte;
Un ttulo translaticio de dominio.
Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos cuando se invoca el simple
apoderamiento con nimo de seor o dueo.

De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 726 y 729, el simple apoderamiento de un inmueble no
inscrito, con nimo de seor o dueo, hace nacer posesin en el que se apodera del inmueble y el que tena
la posesin la pierde.
Para adquirir esta posesin no se requiere inscripcin alguna.
Lo dicho parece estar en contradiccin con lo dispuesto en el artculo 724. Sin embargo, como
veremos ms adelante, no existe tal contradiccin.
En resumen, si alguien pretendindose dueo, se apodera de un inmueble cuyo ttulo no est
inscrito, el que tena la posesin la pierde, y la adquiere el que se apoder del inmueble, y esto aunque haya
sido en forma violenta o clandestina, aunque lo haya usurpado (artculo 729); y para adquirir esa posesin
no se necesita inscripcin alguna.
Segn seala Fernando Rozas Vial, esta posesin ser siempre irregular, por que el que se apodera
del inmueble sabe que pertenece a otra persona, natural o jurdica, o al Fisco (artculo 590). Luego, siempre
va estar de mala fe.
Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos cuando se invoca un ttulo no translaticio
de dominio
Los ttulos que se podrn invocar son la sucesin por causa de la muerte, la ocupacin, la accesin y
la prescripcin.
a)

La sucesin por causa de muerte.

Los sucesores adquieren la posesin legal de la herencia al momento de la delacin (artculos 688 y
722), de la apertura de la sucesin, esto es, al fallecer el causante, por el efecto retroactivo de la condicin.
Cada heredero adquiere, en forma particular, la posesin del inmueble que se le adjudica, en el momento en
que tuvo el corpus y el animus conjuntamente con los otros (artculos 718 y 1344). Para adquirir la referida
posesin no se requiere de ninguna inscripcin ya que se adquiere por el ministerio de la ley. Y ser regular
A. Gormaz R.

- 265 -

o irregular segn exista buena o mala fe y segn se trate de un heredero real o putativo.
El legatario adquiere la posesin de las cosas legadas cuando le son entregadas, es decir, cuando
tiene el corpus y el animus, y para adquirirla no necesita de inscripcin.
Las inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte no tienen por objeto adquirir el
dominio ni la posesin; tienen por objeto dar publicidad, mantener la historia de la propiedad raz y
permitir su disposicin.
b)

La ocupacin.
No puede invocarse como antecedente la posesin de inmuebles ya que la posesin supone que la
cosa ocupada no pertenezca a nadie, y los inmuebles siempre pertenecen a un particular o al Estado
(artculo 590).
Jurdicamente, una persona puede apoderarse de un inmueble no inscrito, pero no puede ocuparlo.
c)

La accesin.
El que posee un inmueble no inscrito se hace poseedor del terreno que acceda a l. Esta posesin,
tal como la de cosa a que acceda no necesita de inscripcin, y ser regular o irregular segn lo sea la de la
cosa principal.
d)

La prescripcin.
La prescripcin no es ttulo o antecedente para la posesin ya que la supone y sta es requisito de

aqulla.
Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos cuando se invoca un ttulo translaticio de
dominio
a)

Posesin regular.
Para adquirir la posesin regular de un inmueble no inscrito, cuando se invoca un ttulo translaticio
de dominio, es indispensable la inscripcin, ya que esa es la nica forma de hacer la tradicin de los
inmuebles, salvo las servidumbres (artculo 702, inciso 3).
Como en el caso de que analizamos se trata de la primera inscripcin, hay que cumplir con las
formalidades prevenidas en los artculos 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races.
b)

Posesin irregular.
Algunos autores estiman que sin la inscripcin no se puede adquirir ni aun la posesin irregular de
los inmuebles no inscritos, ya que el artculo 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador, nadie puede adquirir posesin de ella sino por
este medio, y el referido artculo no distingue entre posesin regular o irregular. Para ellos, tratndose de
inmuebles, la inscripcin, cuando se invoca un ttulo translaticio de dominio, es un requisito para la
posesin sin distinciones. Es decir, hacen primar el referido artculo sobre el artculo 708 en relacin con el
702.
Otros autores creen que la inscripcin no es necesaria para adquirir la posesin irregular de los
inmuebles no inscritos cuando se invoca un ttulo translaticio de dominio. Para ellos basta con la entrega
material del inmueble, el apoderamiento. Estiman que si el artculo 729 hace nacer posesin irregular en el
que se apodera violentamente o clandestinamente de un inmueble no inscrito, con mayor razn la adquiere
el que recibe el inmueble invocando un ttulo translaticio de dominio.
A. Gormaz R.

- 266 -

Citan tambin, como argumento en su favor lo preceptuado en los artculos 728 y 730. Dice el
primero de estos artculos: Mientras subsista la inscripcin, el que se apodere de la cosa a que se refiere el
ttulo inscrito no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. Luego, si el ttulo no est
inscrito, el que se apodera de la cosa, sea que invoque o no un ttulo translaticio de dominio, adquiere
posesin de ella y pone fin a la posesin existente.
Dice el inciso 2 del Artculo 730: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere
por la otra, sin la competente inscripcin. En consecuencia, si el que tiene un inmueble no inscrito se da
por dueo de l y lo enajena, se pierde por una parte la posesin y se adquiere por la otra, aun sin la
competente inscripcin (artculo 730, inciso 1).
Adquisicin de la posesin de los inmuebles inscritos
a)
Si se invoca un ttulo no translaticio de dominio, no se requiere de inscripcin para adquirir la
posesin regular o irregular de los inmuebles inscritos.
Lo que dijimos de la sucesin por causa de muerte, la ocupacin, la accesin y la prescripcin para
los inmuebles no inscritos tiene aplicacin respecto de los inscritos.
El simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace nacer posesin (artculo 729 en contrario
sensu).
b)
Si se invoca un ttulo translaticio de dominio, estimamos, pero reconocemos que no todos estn de
acuerdo en ello, que tanto para adquirir la posesin regular como la irregular se necesita de la inscripcin.
Ello se desprende de diversas disposiciones como son los artculos 724, 728, 729 a contrario sensu,
730 inciso 2 y 2505.
Por lo dems, eso es lo razonable ya que el sistema del cdigo tiene por objeto principal proteger la
posesin inscrita.
Conservacin de la posesin de los inmuebles no inscritos
Como respecto de los inmuebles no es posible la figura que describe el artculo 727, su posesin se
conserva mientras se conserve el corpus y el animus.
Pensamos que el caso del N2 del Artculo 2502, esto es, cuando sin haber pasado la posesin a
otras manos se hace imponible el ejercicio de actos posesorios por haberse inundado permanentemente
una finca, no es un caso de prdida del corpus en el sentido de manifestacin del poder del dueo.
Creemos que mientras la finca est inundada, el poseedor, por ejemplo, puede enajenarla.
Prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos
a)

Por prdida del corpus y del animus:

1
2

b)

Cuando se enajena el inmueble;

Cuando se abandona. En este caso el abandono no es al primer ocupante ya que la ocupacin
no tiene lugar respecto de los inmuebles. Pero puede tener lugar el apoderamiento (artculo
729).

Por prdida del corpus.

Cuando alguien se apodera del inmueble no inscrito con nimo de hacerlo suyo (artculos 726 y 729).
Hacemos presente que el mero tenedor, si se apodera de la cosa, si la usurpa, no se hace poseedor de
ella (artculos 730, 716 y 719).
A. Gormaz R.

- 267 -

Conservacin y prdida de la posesin inscrita

Conforme lo previene el artculo 728, la posesin inscrita se conserva mientras subsista la
inscripcin y se pierde slo por la cancelacin de la inscripcin.
Ya vimos que el apoderamiento de un inmueble inscrito no hace adquirir ni an posesin irregular
de acuerdo a los artculos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505.
Cancelacin de una inscripcin
El artculo 728 dice que para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se
cancele.
Indica, adems, la manera cmo se cancela la inscripcin, esto es:
a)
Por voluntad de las partes;
b)
Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, y
c)
Por decreto judicial.
Cancelacin de la inscripcin por voluntad de las partes
Se trata de un acuerdo de voluntades en el que las partes que celebraron el acto jurdico que fue
ttulo de la inscripcin, convienen en dejarlo sin efecto. Por ejemplo, se vende un inmueble y se inscribe a
nombre del comprador, posteriormente comprador y vendedor convienen en dejar sin efecto la
compraventa y en cancelar la inscripcin.
El acuerdo de voluntades que pone fin a una inscripcin debe constar por escritura pblica ya que
las cancelaciones que hace el Conservador de Bienes Races, mediante subinscripciones, deben constar en
esa clase de instrumento o en sentencia judicial (artculos 91, 90 y 57 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races).
Cancelacin de la inscripcin por decreto judicial
Tiene lugar cuando en un juicio una de las partes obtiene que se le reconozca la posesin que
apareca nombre de otro por existir una inscripcin en su favor. Por ejemplo, cuando el reivindicante
obtiene sentencia en su favor y el poseedor vencido haba inscrito el ttulo del que eman su posesin
(alguien le vendi en inmueble del reivindicante hacindose pasar por mandatario suyo).
Esta forma de cancelacin, al igual que la estudiada en el nmero anterior, se hace mediante una
subinscripcin al margen de la inscripcin que se cancela.
Cancelacin de la inscripcin por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro
Hemos dejado para el ltimo caso, que es el ms frecuente, por se el que da origen a los principales
problemas. Ejemplo: una persona que es duea de un inmueble inscrito, se lo vende a otra, y esta segunda
persona inscribe el inmueble a su nombre, inscribiendo el contrato de compraventa. Esta forma de
cancelacin se produce automticamente, por el hecho de practicarse la segunda inscripcin, conforme lo
dice a la letra el artculo 728.
Veremos a continuacin algunos problemas que presenta la forma de cancelacin a que nos estamos
refiriendo.
A. Gormaz R.

- 268 -

a)

Un ttulo injusto cancela la inscripcin anterior.

La jurisprudencia as lo ha reconocido y con razn.
Los artculos 728 y 2505 que se refieren a la cancelacin de la inscripcin, no distinguen si el ttulo es
justo o injusto.
Si la inscripcin del ttulo injusto no operara la cancelacin de la inscripcin no cesara la posesin
inscrita ni empezara la nueva posesin, y el que obtuvo la inscripcin no podra ganar el dominio por
prescripcin ya que no estara poseyendo, lo que es absurdo desde el momento que el artculo 2510 N1
permite ganar por prescripcin sin ttulo alguno. Con mayor razn se podr ganar la prescripcin con ttulo
injusto que con ninguno.
b)
2.

Significado de la expresin competente inscripcin a que se refiere el artculo 730, inciso

Se ha discutido el significado de la expresin competente que se exige para que la nueva

inscripcin cancele la anterior y haga nacer posesin.
Para algunos competente inscripcin es la que emana del poseedor inscrito anterior, aunque sea
en forma aparente, ya que es la nica, segn ellos, que cancela la inscripcin anterior, pues es la nica en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (artculo 728). Seran casos aparentes en que se
aplicara lo dicho aquellos en que una persona se hace pasar por mandatario de otra y enajena un inmueble
inscrito del segundo y se practica la inscripcin a nombre del comprador; o aquel en que una persona
vende una cosa, inscrita a nombre de otro, como si fuera dueo, y despus adquiere el dominio de ella, por
ejemplo, por sucesin por causa de muerte (artculos 682, inciso 2 y 1819).
Para otros, la competente inscripcin a que se refiere el artculo 730, inciso 2 es aquella que se
hace cumpliendo con los requisitos que para las inscripciones establece el Reglamento del Conservador.
Sostienen que esta inscripcin tambin cancela a la anterior, no por lo dicho en el artculo 728 sino por lo
expresado en el artculo 730, inciso 2.
Este artculo, expresa y concisamente, se est poniendo en la posibilidad que un usurpador se d
por dueo del inmueble inscrito y lo enajene a su nombre y haya competente inscripcin. Luego, no
necesariamente ser competente inscripcin la que emane del poseedor anterior.
La verdad es que la doctrina que analizamos en primer lugar no explica el artculo 730, inciso 2 y
por eso nos parece ms acertada la segunda teora, que es la que sigue la ms moderna jurisprudencia.
c)

Inscripcin de papel.
En todo caso, no es competente inscripcin que habilite para poseer la que no va acompaada de la
tenencia con nimo de seor o dueo. Sin esos elementos no hay posesin. Si el artculo 724 exige la
inscripcin para la posesin de ciertos bienes, ello no significa que baste esa sola inscripcin para que haya
posesin. Para que exista es indispensable el corpus y el animus. En resumen, las inscripciones de papel no
dan posesin.
d)
Es necesariamente la inscripcin para que el adquiriente del usurpador de un inmueble
no inscrito adquiera la posesin?
Creemos que, conforme lo disponen los artculos 726, 729, 708, 702 y 730 inciso 1, para adquirir la
posesin irregular no se requiere inscripcin.
De acuerdo a los artculos 702 y 724, para adquirir posesin regular es necesaria la inscripcin
(artculo 686).
Recuperacin de la posesin
A. Gormaz R.

- 269 -

La ley establece la ficcin de que el que recupera legalmente la posesin perdida, se entender
haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (artculo 731).
Se recupera legalmente la posesin de los inmuebles cuando se intentan las acciones posesorias, la
reivindicatoria y la publiciana.
Se recupera legalmente la posesin de los bienes muebles cuando se intentan las acciones
reivindicatoria y publiciana.
Las acciones posesorias no tienen lugar respecto de los muebles (artculo 916).
Las presunciones en la prueba de la posesin
La ley ha establecido una serie de presunciones en relacin con la prueba de la posesin.
a)
Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el
momento en que se alega (artculo 719, inciso 1).
Si se ha empezado a poseer a nombre propio es suficiente con sostenerlo. La parte contraria deber
demostrar que la posesin se transform en mera tenencia o que el poseedor se transform en mandatario
suyo para poseer (artculo 720);
b) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden
de cosas.
Si se toma la posesin a nombre de otro, a ste le basta con sostener eso. El mandatario o
representante legal deber probar que la posesin a nombre ajeno se transform en posesin a nombre
propio (artculo 719, inciso 2);
c)
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el
tiempo intermedio (artculo 719, inciso 3).
Naturaleza jurdica de la posesin
En nuestro derecho la posesin es un hecho. Ello queda claramente establecido en el artculo 717
que dice que sea que se suceda a ttulo universal o a ttulo singular la posesin del sucesor principia en l.
Es decir, la posesin no se transmite por sucesin por causa de muerte ni se transfiere por acto entre vivos.
Con todo, hay quienes estiman que la posesin es un derecho real ya que es un conjunto de
facultades que se ejercen sobre una cosa, sin respecto a determinada persona; conjunto de facultades que
est protegido por ley, lo que le da el carcter de derecho. Agregan que la posesin como todo derecho real
est protegida por acciones reales como seran las acciones posesorias y la accin publicana. Por ltimo,
dicen que los artculos 696 y 728 hablan de la transferencia de la posesin, y que el artculo 2500, inciso 2,
expresa que la posesin principiada por una persona difunta, contina en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre de los herederos, dando a entender que la posesin se transmite por causa de
muerte.
Hacemos presente que la posesin no est mencionada entre los derechos reales que seala el
cdigo que, como sabemos, son de creacin legal y enumeracin taxativa (aunque no necesariamente en el
Cdigo Civil).
La posesin y la comunidad
As como se puede ser codueo, se puede ser coposeedor.
Hay coposesin cuando una cosa es poseda proindiviso por varias personas. Cuando hay
comunidad de posesin.
Dividida la comunidad, las sentencias de adjudicacin operan con efecto retroactivo, se entiende
A. Gormaz R.

- 270 -

que el adjudicatario ha sido poseedor exclusivo de la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin (artculo 718, inciso 1).
El cdigo agrega que podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y esto es lo
curioso, porque el adjudicatario tiene la facultad de hacerlo si quiere, la ley no lo obliga a ello. Por
consiguiente, si el adjudicatario no quiere agregar a su posesin exclusiva la posesin que existi durante la
indivisin, el ttulo de su posesin ser la adjudicacin, que para este efecto en constitutivo de posesin.
Las enajenaciones que hubiere hecho por s solo mientras dur la indivisin y los derechos reales
que hubiere constituido sobre la cosa comn subsistirn sobre la parte adjudicada si hubiere sido
comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiera a ms, no
subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios (artculo 718,
inciso 2).
La accesin de posesiones
Consiste en que el poseedor puede agregar a la posesin propia la posesin de una serie no
interrumpida de antecesores (artculo 717).
La posesin de los bienes hereditarios y de las especies legadas
Al deferirse la herencia, los herederos adquieren su posesin legal, posesin que concede la ley
aunque el heredero no tenga ni el corpus ni el animus (artculo 722).
La posesin real de cada bien hereditario la adquieren los herederos cuando tienen el corpus y el
animus respecto de dicho bien.
Normalmente la posesin legal de la herencia va a coincidir con la posesin real de los bienes
hereditarios. Sin embargo, puede darse el caso de que un heredero tenga la posesin legal de la herencia y
no tenga la posesin real de algn bien hereditario o de todos ellos, por ejemplo, porque ignora su calidad
de heredero. Se producir en este caso una laguna en la posesin real de los bienes hereditarios.
Si hay un heredero putativo que posea los bienes hereditarios, o si hay otra persona que por
cualquier circunstancia los posea, no se produce la laguna en la posesin que hemos mencionado. Pero se
puede dar el caso de que los bienes hereditarios no sean posedos por nadie y que el heredero ignore su
calidad de tal.
Bello solucion parcialmente el problema que hemos planteado, y mediante una ficcin supone que
la herencia yacente posee a nombre del heredero (artculo 2500, inciso 2). En consecuencia, si transcurrido
algn tiempo despus de la muerte del causante el heredero adquiere el corpus y el animus, se entiende que
tuvo la posesin desde la muerte del causante ya que el bien fue posedo en su nombre por la herencia
yacente.
La solucin que dio Bello supone la declaracin de yacencia de la herencia. Sin embargo, podemos
pensar que la expresin herencia yacente que contiene el inciso 2 del artculo 2500 est tomada en un
sentido ms amplio, en el sentido de herencia no aceptada.
La solucin a que nos hemos referido tiene el inconveniente en hacer poseer a entes que no son
personas, la herencia yacente y la herencia no aceptada.
Podramos pensar que lo que quiso decir el artculo 2500 al dar la posesin a la herencia yacente
que posee a nombre del heredero, es que la posesin del heredero se retrotrae a la apertura de la sucesin.
Esta solucin, ms sencilla, no tiene el inconveniente de hacer poseer a una entidad que no es
persona, y sirve, adems, para la posesin de bienes cuya existencia ignora el heredero despus de haber
aceptado la herencia y que no son posedos por nadie. Por ejemplo, el causante era poseedor de una caballo
que dio en arriendo a un tercero; fallece el causante y el heredero acepta la herencia; despus el arrendatario
A. Gormaz R.

- 271 -

le entrega el caballo. En el ejemplo propuesto no hay herencia yacente ni herencia no aceptada que puedan
poseer el caballo a nombre del heredero. En consecuencia, tendramos que llegar a la conclusin de que el
referido caballo no es posedo por nadie, lo que tiene el inconveniente de impedir que el heredero agregue
a su posesin la de su antecesor ya que hubo una laguna entre ambas posesiones.
En cuanto al legatario de especies, nos encontramos con el mismo problema. El legatario adquiere
la posesin cuando tiene el corpus y el animus sobre la especie legada.
Quin posee en el tiempo intermedio mientras el legatario no adquiere el corpus y el animus
respecto de la especie legada?
Aplicando las soluciones que hemos analizado para el heredero, podramos concluir que los
herederos poseen a nombre del legatario, que tendran la representacin legal para poseer a nombre del
legatario.
La otra solucin sera la de considerar que la posesin del legatario se retrotrae al momento de la
apertura de la sucesin.
Esta ltima solucin, al igual que la segunda que dimos para los herederos, tiene asidero en el
Derecho Romano y en lo preceptuado en el Proyecto Indito del Cdigo Civil. El artculo 866 a) del
referido Proyecto Indito establece que la posesin de la herencia se transmite al heredero que acepta,
desde el momento en que la herencia le es deferida, aunque el heredero lo ignore. Es decir, la posesin del
causante contina hasta que el heredero acepta y una vez que acepta, se entiende que tuvo la posesin
desde la delacin de la herencia. Lo mismo se expresa en el artculo 869 del Proyecto de 1853.
LA PRESCRIPCIN
Es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales (artculo 2492, inciso 1).
Como vemos el cdigo define conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva.
Justificacin de la prescripcin
No todos estn de acuerdo en cuanto a que la prescripcin se justifique. Algunos creen que es una
institucin inmoral que legaliza la usurpacin de bienes o el no pago de las obligaciones.
Sin embargo, estimamos que la prescripcin adquisitiva se justifica. No siempre el poseedor es un
usurpador. Generalmente l ha cuidado y mejorado la cosa que gana por prescripcin. El la ha hecho
producir. El dueo, por regla general, ha sido descuidado e indiferente con la cosa que es poseda por otro.
La prescripcin adquisitiva consolida las situaciones y hace estables los derechos.
Adems, como en nuestro pas la inscripcin no es prueba de dominio, los plazos de prescripcin
sirven para demostrar que quien aparece como dueo de algo es tal. Si una persona adquiere un inmueble
por tradicin, inscribindolo, no necesita probar el dominio de sus antecesores hasta el origen de la
propiedad del inmueble de que se trata. Si la inscripcin ha durado diez aos, es dueo del inmueble pues
si no lo adquiri por tradicin lo adquiri por prescripcin.
La verdad es que la importancia mayor de los plazos de prescripcin est en servir de prueba del
dominio, no en la consumacin de la prescripcin.
No ocurre lo mismo con la prescripcin extintiva. No nos parece justo que el deudor, que se sabe
tal, si el acreedor ha sido benvolo y no le ha cobrado, o inclusive si ha sido descuidado y no lo ha
perseguido, tenga como excusa para no pagar el transcurso del tiempo. Por ese motivo el legislador
reconoci que el pago de una obligacin prescrita tena causa y enumer entre las obligaciones naturales a
A. Gormaz R.

- 272 -

los obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin (artculo 1470 N 2).

Normas de carcter general aplicables a la prescripcin adquisitiva y a la extintiva
a)
b)
c)

Necesidad de alegar la prescripcin;

Renuncia a la prescripcin;
Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede prescribir.
Necesidad de alegar la prescripcin

Aunque hay autores que creen que la prescripcin opera en virtud de sentencia judicial, fundados,
principalmente, en el artculo 2493 que dice que el que quiere aprovecharse de la prescripcin debe alegarla,
la mayora de la doctrina seala que opera de pleno derecho, por el solo transcurso del tiempo.
Otra cosa es que, para aprovecharse de ella, el prescribiente debe alegarla y que el juez no pueda
declararla de oficio.
Pensamos as por las razones siguientes:
a)
El artculo 2514 dice que la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones;
b)
El propio artculo 2493, en nuestro concepto, es un argumento en favor de esta disposicin. Dice el
que quiere aprovecharse de la prescripcin debe alegarla. Es decir, una vez consumada la prescripcin si el
poseedor quiere aprovecharse de ella debe alegarla.
Esta disposicin tiene por objeto impedir que los particulares se hagan justicia por s mismos.
Que el juez no pueda declararla de oficio no tiene otro alcance que aplicar la regla general en
materia procesal civil de que el juez es pasivo y slo puede actual a peticin de parte.
c)
Si la prescripcin operara en virtud de sentencia judicial, su fecha sera la de la notificacin de la
sentencia, y la verdad es que sta se limita a reconocer un hecho, a reconocer que al vencerse el plazo de
prescripcin, en ese momento, se consum sta.
Los autores sostienen que creen que la prescripcin opera en virtud de sentencia judicial, sostienen
que hay que hacerla valer como accin. Es decir, cuando en el juicio ordinario se opone la excepcin de
prescripcin sta ya debe estar declarada judicialmente o debe hacerse valer por la va reconvencional para
que el juez se pronuncie previamente sobre ella.
Como nosotros pensamos que la prescripcin opera de pleno derecho, creemos que puede hacerse
valer como excepcin.
Diremos en todo caso que, en ciertas circunstancias, el juez puede declarar de oficio la prescripcin.
Tales casos son:
La prescripcin de la accin penal (artculo 102 del Cdigo Penal);
La prescripcin de la pena (artculo 102 del Cdigo Penal);
La prescripcin del mrito ejecutivo de un ttulo (artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Renuncia de la prescripcin
La prescripcin es una institucin de orden pblico, que interesa primordialmente a la sociedad ya
que el legislador la estableci para consolidar los derechos, sin considerar el inters particular del
prescribiente.
Consecuencia de ello es que la prescripcin slo puede renunciarse una vez cumplida, pues, desde ese
momento, el inters general se transforma en individual (artculo 2494, incisos 1 y 2).
A. Gormaz R.

- 273 -

Clases de renuncia de la prescripcin.

Puede ser expresa o tcita;
Es expresa cuando se hace en trminos explcitos;
Es tcita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho
del dueo o del acreedor. Por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo (artculo 2494,
inciso 2).
Naturaleza jurdica de la renuncia de la prescripcin.
Para algunos autores una vez alegada la prescripcin, el derecho se incorpora al patrimonio del
prescribiente o ste queda liberado de la deuda. Antes de alegarla, el prescribiente no se aprovecha de ella.
En consecuencia, si no se alega la prescripcin, al renunciarla no se hace salir ningn bien del
patrimonio.
Por eso, la renuncia de la prescripcin es un acto abdicatorio, por el cual el que puede aprovecharse
de la prescripcin manifiesta su voluntad de no hacerlo.
Como nosotros consideramos que la prescripcin opera de pleno derecho, creemos que la renuncia
de la prescripcin es un acto de disposicin que hace salir un bien del patrimonio del prescribiente, y que
constituye un acto de liberalidad y de enajenacin de un derecho.
Si la prescripcin de un inmueble ha sido declarada por sentencia y se ha inscrito, debe inscribirse
tambin la renuncia, por disponerlo as el N3 del artculo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races.
Si la prescripcin no ha sido declarada en sentencia, ser necesario cancelar la inscripcin del
inmueble a nombre del poseedor que renunci la prescripcin.
Por ser un acto de disposicin en que el artculo 2495 dice que no puede renunciar la prescripcin
sino el que tiene la facultad de enajenar.
Por lo dems, es, a juicio de muchos, muy sutil la distincin entre actos abdicatorios y actos de
enajenacin.
Capacidad para renunciar a la prescripcin.
La ley dispone que slo puede renunciar a la prescripcin el que puede enajenar. Es decir, exige
capacidad de ejercicio (artculo 2495).
Los incapaces pueden renunciar por medio de sus representantes legales. Claro que el representante
puede verse expuesto a lo que resuelva el juez si el representado reclama por ese hecho.
Hay autores como Somarriva, con el que estamos de acuerdo, que cree que los representantes legales
no pueden renunciar a la prescripcin de los inmuebles, ya que no pueden enajenarlos libremente. Estima,
sin embargo, que pueden renunciar a la prescripcin de los muebles que, por regla general, pueden enajenar
libremente.
Inoponibilidad de la renuncia de la prescripcin.
La renuncia de la prescripcin, como la renuncia de todo derecho, slo afecta al que la hace. Por
eso, el fiador, el deudor prendario y el deudor hipotecario pueden oponer al acreedor la prescripcin
renunciada por el deudor principal (artculo 2496).
Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede prescribir
Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
A. Gormaz R.

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iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos

particulares que tienen libre administracin de lo suyo (artculo 2497).
De la lectura del artculo que acabamos de transcribir podra desprenderse que la prescripcin no
tiene lugar respecto de los incapaces. Como veremos ms adelante, ello no es efectivo. Y a pesar de que
algunas prescripciones se suspenden a favor de los incapaces, sta tiene lugar en contra de ellos.
Concepto de prescripcin adquisitiva
Es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse posedo las cosas durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (artculo 2492).
La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio (artculo 588).
Caractersticas de la prescripcin adquisitiva
a)
Es un modo de adquirir originario. El derecho del prescribiente principia en l. No se toma en
cuenta el derecho del antecesor;
b)
Es un modo de adquirir gratuito. El prescribiente no necesita hacer ningn desembolso para ganar el
dominio por prescripcin;
c)
Es un modo de adquirir entre vivos. Opera en la vida del prescribiente. Si ste fallece, se inicia una
nueva prescripcin por sus sucesores, tal como inician una nueva posesin. Ello sin perjuicio de que
pueden agregar a su tiempo de prescripcin el de sus antecesores, conforme lo disponen los artculos 2500
y 717;
d)
Generalmente es un modo de adquirir a ttulo de singular. Sin embargo, se puede ganar por
prescripcin la herencia, y en este caso es a ttulo universal.
Requisitos de la prescripcin adquisitiva
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin;

Posesin;
Transcurso del tiempo;
Que la posesin no est interrumpida;
Que no est suspendida la prescripcin.
Cosas que pueden ganarse por prescripcin

Por regla general todas las cosas pueden ganarse por prescripcin, siempre que sean comerciables.
La mayora de los autores estiman que los derechos personales no pueden ganarse por
prescripcin114.
En todo caso, se ganan por prescripcin el dominio y los dems derechos reales que no estn
expresamente exceptuados (artculo 2498).
Cosas que no pueden ganarse por prescripcin
a)

114

Los derechos reales especialmente exceptuados, esto es, las servidumbres discontinuas de cualquier
clase y las continuas inaparentes (artculos 882 y 917);

Autores como Fernando Rozas Vial sostienen que los derechos personales si se pueden ganar por prescripcin ya que
pueden poseerse (artculo 715). Por ejemplo, si una persona se hace pasar por mandatario de otra y cede un crdito de sta
A. Gormaz
a un tercero, creemos que dicho tercero puede ganar por prescripcin ese crdito. El cdigo, por otra parte,
habla de R.
la
posesin de los crditos (artculo 1576, inciso final).

- 275 -

b)
c)

Las cosas incomerciales, es decir, las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de
uso pblico (artculo 2498).
Los derechos personales.
Prescripcin de la cuota de un comunero por otro comunero

Algunos autores estiman que entre comuneros no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de la cuota
de otro comunero porque siempre estara reconociendo dominio ajeno. Siempre estaran poseyendo a
nombre propio y ajeno.
Nosotros pensamos que las cuotas de los comuneros son prescriptibles por los otros comuneros
desde que exista posesin, esto es, tenencia de la cuota con nimo de seor o dueo, y transcurso del
tiempo necesario. Un comunero puede poseer la cuota de otro. Puede haberla usurpado, o puede haberla
comprado; por ejemplo, a una persona que se ha hecho pasar por mandatario del supuesto vendedor.
No hay ninguna norma que prohba la prescripcin entre comuneros.
Posesin
Ya estudiamos este requisito de la prescripcin. Sin embargo, slo el que tiene nimo de seor o
dueo puede adquirir por prescripcin.
No pueden prescribir, en consecuencia, los meros tenedores, ni los que se aprovechan de la omisin
de actos de mera facultad del dueo, o de los actos de mera tolerancia suya de que no resulta gravamen
(artculo 2499, inciso 1).
a)
Actos de mera facultad son los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro (artculo 2499, inciso final). Por ejemplo, edificar en terreno propio (artculo 2499,
inciso 2).
b)
Actos de mera tolerancia son los que cada cual puede permitir a un extrao sin que importen
gravamen. Por ejemplo, tolerar que el ganado del vecino transite por sus tierras eriales o que paste en ellas
(artculo 2499, inciso 3).
A veces puede ser dudoso si un acto constituye posesin o refleja mera tolerancia del dueo. En
todo caso, es una cuestin de hecho que deber ser resuelta por el juez.
Transcurso del plazo. Accesin de posesiones
El plazo para ganar por prescripcin es distinto segn se trate de prescripcin ordinario o
extraordinario. Esto es, segn sea regular o irregular la posesin del prescibiente.
A continuacin veremos la llamada accesin de posesiones que consiste en agregar a la posesin
propia la de una serie no interrumpida de antecesores (artculos 2500 y 717).
La accesin de posesiones se aplica en materia de prescripcin y de acciones posesorias (artculos
2500 y 920).
Para que tenga lugar la accesin de posesiones debe existir un vnculo jurdico ente el actual
poseedor y el antecesor. Por eso el ladrn es poseedor pero no puede agregar a su posesin la del anterior
poseedor ya que no es sucesor de ste, no es su causahabiente.
Adems las posesiones que se suman deben ser sucesivas y no interrumpidas (artculos 717 y 2500).
No debe haber solucin de continuidad entre las posesiones que se suman.
La coposesin y la accesin de posesiones
A. Gormaz R.

- 276 -

Sabemos que la adjudicacin opera con efecto retroactivo y que el adjudicatario se entender haber
posedo exclusivamente el bien adjudicado durante todo el tiempo que dur la indivisin (artculos 1344 y
718).
Sin embargo, el cdigo no obliga al adjudicatario a sumar a su posesin personal la posesin
transcurrida durante la indivisin, lo faculta para ello.
Si el adjudicatario agrega a su posesin personal la posesin transcurrida durante la indivisin, no
hay accesin de posesiones pues de todos modos es posesin propia y no de su antecesor. En este caso el
ttulo de su posesin ser la sucesin por causa de muerte o el ttulo de posesin en cuya virtud se adquiri
sta.
Si el adjudicatario no agrega a su posesin personal la posesin transcurrida durante la indivisin, el
ttulo de su posesin ser la adjudicacin, que para este solo efecto o que en ste solo caso es ttulo
constitutivo de posesin.
Reglas aplicables a la accesin de posesiones
a)
b)
c)

La accesin de posesiones es una facultad del sucesor. No es obligatoria (artculos 717, 718 y 2500);
Puede agregarse a la posesin propia no slo la del antecesor sino la de una serie no interrumpida de
antecesores (artculo 717, inciso 2). Pero no puede agregarse la de un antecesor mediato si no se
agrega la del inmediato;
La posesin que se agrega a la propia accede con sus calidades y vicios (artculo 717, inciso 1).

La interrupcin de la prescripcin
Los elementos esenciales de la prescripcin adquisitiva son la posesin de una cosa por un cierto
lapso de tiempo y la inaccin del dueo, esto es, el hecho de que el dueo no reclame por la posesin que
otro ejerce en esa cosa.
Si alguno de estos elementos, posesin e inaccin del dueo, faltan, la prescripcin se interrumpe.
Cuando se pierde la posesin o se hace imposible el ejercicio de actos posesorios estamos en
presencia de la interrupcin natural de la prescripcin.
Cuando cesa la inaccin del dueo estamos en presencia de la interrupcin civil de la prescripcin.
Concepto de interrupcin de la prescripcin.
Como las causas de interrupcin de la prescripcin son varias, y sus efectos distintos, es difcil dar
un concepto de la interrupcin de la prescripcin.
Podramos decir que es la situacin que se produce cuando se pierde la posesin, se hace imposible
el ejercicio de actos posesorios o termina la inactividad del dueo, que produce el efecto de hacer perder el
tiempo de prescripcin transcurrido o de descontarse el tiempo que dur la interrupcin, segn el caso.
Clases de interrupcin de la prescripcin.
La interrupcin de la prescripcin puede ser natural o civil.
El cdigo habla en algunos artculos de interrupcin de la posesin (artculo 2501), pero lo que se
interrumpe no es la posesin sino la prescripcin, como lo dice el cdigo de diversas disposiciones.
El efecto fundamental de la interrupcin es el impedir la consumacin de la prescripcin. Pero
A. Gormaz R.

- 277 -

estimamos que la posesin contina, salvo que la interrupcin se produzca por prdida de la posesin, y
que si hay un nuevo poseedor, ste puede agregar a su posesin la del antecesor que tuvo interrumpida su
prescripcin. Naturalmente que esto es mientras no se dicte sentencia que haga recuperar la posesin,
pues en ese caso, se entiende que el demandante jams perdi la posesin (artculo 731). Por ejemplo, si el
poseedor de la cosa es demandado de reivindicacin por el dueo y pendiente el juicio la enajena a un
tercero que pasa a poseer la cosa, el segundo poseedor podr agregar a su posesin la de su antecesor para
consumar su prescripcin.
Interrupcin natural de la prescripcin
Se produce en los siguientes casos:
Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios , como cuando una heredad ha sido permanente inundada (artculo 2502 N1);
b) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona (artculo 2502 N2).
La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su
duracin.
En el caso de la finca inundada, que es el ejemplo que seala el cdigo, el poseedor conservador la
posesin, y si las aguas se retiran antes de 5 aos, slo se descuenta al poseedor el tiempo que dur la
inundacin.
Si la inundacin dura ms de cinco aos, no slo se pierde la posesin sino que tambin se pierde el
dominio anterior, y la heredad accede a los propietarios riberanos de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
653 y en los dems artculos relativos a la accesin de inmueble a inmueble, segn proceda.
Si se pierde la posesin por haber entrado en ella otra persona, se pierde todo el tiempo de
prescripcin anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, pues, en tal caso no se
entender haber habido interrupcin para el desposedo (artculo 2502 inciso 2).
El Cdigo al mencionar la recuperacin legal de la posesin slo se refiere a las acciones posesorias.
Sin embargo, la mayora de los autores estiman que la misma regla se aplica a la accin publiciana, por lo
dispuesto en el artculo 731.
a)

Interrupcin civil de la prescripcin

Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo contra el poseedor.
Requisitos.
1
2
3

Debe intentarse una accin ante los tribunales de justicia. No basta una actuacin privada;
La demanda debe ser notificada (artculo 2503 N1);
Debe estar pendiente el plazo de prescripcin. Esto es, no debe haberse consumado.

Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente?

La jurisprudencia as lo ha dicho. Nosotros, sin embargo, creemos que el problema es discutible ya
que podra considerarse como no legal la notificacin ordenada por un tribunal incompetente.
En este caso, cesa la inactividad del dueo de la cosa.
Las medidas prejudiciales interrumpen la prescripcin?
En principio nos parece que la prescripcin se interrumpe por la solicitud de medidas prejudiciales,
siempre que se notifiquen, dados los trminos amplios que emplea el artculo 2503 que dice que la
A. Gormaz R.

- 278 -

interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa
contra el poseedor, y las medidas prejudiciales pueden considerarse un recurso judicial.
Adems, con las medidas prejudiciales, al igual que con la demanda ante tribunal incompetente, cesa
la inactividad del dueo de la cosa.
Efectos de la interrupcin civil.
La interrupcin civil hace perder el tiempo de prescripcin anterior.
Tiene lugar tanto respecto de la prescripcin ordinaria como la extraordinaria.
Casos en que la demanda judicial no interrumpe la prescripcin.
1
Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal (artculo 2503 N1);
2
Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia (artculo
2503 N2)
Si el recurrente se desiste de la demanda no puede demandar nuevamente al poseedor. El
desestimiento de la demanda produce el efecto de la cosa juzgada (artculo 150 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Si se abandona la instancia no se pierden las acciones del recurrente sino slo el procedimiento, y el
recurrente puede demandar nuevamente al poseedor (artculo 156 del Cdigo de Procedimiento Civil);
3
Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin (artculo 2503 N3).
Personas que pueden invocar la interrupcin de la prescripcin
a)
La interrupcin natural puede ser invocada por todo el que tenga inters en ello. Normalmente ser
dueo de la cosa;
b)
La interrupcin civil slo puede invocarla el recurrente (artculo 2503, inciso 2);
c)
Si la cosa pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de
una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras (artculo 2504).
Clases de prescripcin adquisitiva
La prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria o extraordinaria (artculo 2506).
El fundamento de la prescripcin ordinaria es la posesin regular. El fundamento de la prescripcin
extraordinaria es la posesin irregular.
Prescripcin adquisitiva ordinaria
Requisitos.
Posesin regular;
Transcurso del plazo;
Cosa susceptible de ganarse por prescripcin;
Que no haya interrupcin de la prescripcin;
Que la prescripcin no est suspendida (artculo 2507).
De estos requisitos slo analizaremos los que no hayamos estudiado con anterioridad.
Transcurso del plazo
El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos
A. Gormaz R.

- 279 -

para los inmuebles (artculo 2508).

Las normas sobre cmo se computa el plazo estn en los artculos 48, 49 y 50.
Suspensin de la prescripcin ordinaria
Es un beneficio que la ley concede a ciertas personas y a la herencia yacente en cuya virtud no corre
el plazo de prescripcin en su contra mientras dura la causa de la suspensin.
A favor de quines se suspende la prescripcin?
La prescripcin ordinaria se suspende a favor de los incapaces, de la herencia yacente y siempre
entre cnyuges (artculo 2509).
Respecto de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal la prescripcin ordinaria se
suspende slo en relacin con los bienes que administra el marido. En consecuencia, no se suspende
respecto de los bienes que administra como separada de bienes ni respecto de los bienes que integran su
patrimonio reservado segn el artculo 150.
Sin embargo, la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. En consecuencia, el marido no
podr ganar por prescripcin un bien de su mujer aunque est separada totalmente de bienes, ni la mujer
tampoco podr ganar por prescripcin los bienes del marido.
Excepcin: De conformidad al artculo 2509, no se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria a favor de la mujer
separada judicialmente de su marido.
Efectos de la suspensin.
Mientras dura la causa de la suspensin se detiene la prescripcin, pero no se pierde el tiempo
anterior a la suspensin, si hubo alguno (artculo 2509, inciso 1). Por ejemplo, una persona posee un bien
mueble de otra durante un ao; el dueo cae en demencia y al cabo de un ao es rehabilitado; el poseedor
deber continuar prescribiendo por otro ao contado desde que cesa la suspensin ya que no perdi el
primer ao de prescripcin.
Campo de aplicacin de la suspensin de la prescripcin.
La suspensin opera en la prescripcin adquisitiva ordinaria y en la extintiva de largo tiempo
(artculos 2509 y 2520).
En consecuencia, no opera en la prescripcin adquisitiva extraordinaria ni en la extintiva de corto
plazo (artculos 2511, 2523 y 2524).
Sin embargo, parte de los autores estiman que la prescripcin extraordinaria se suspende entre
cnyuges ya que el artculo 2509 dice que entre ellos se suspende siempre la prescripcin: adems porque las
mismas razones que justifican la suspensin entre cnyuges de la prescripcin ordinaria existen en la
extraordinaria; y porque el artculo 2511 dice que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de
las personas enumeradas en el artculo 2509 y en los nmeros de dicho artculo no figuran los cnyuges,
que se mencionan en el inciso final.
Otros autores piensan que la prescripcin extraordinaria no se suspende entre cnyuges por las
razones siguientes:
1

Porque la suspensin es un beneficio de carcter excepcional que hay que interpretar en forma
restrictiva;
A. Gormaz R.

- 280 -

Porque la expresin siempre que se usa en el artculo 2511 est tomada en sentido de
mencionadas.
Recordemos, en todo caso, que entre el padre y el hijo sujeto a patria potestad no hay suspensin
tratndose de prescripcin extraordinaria y no pareciera haber razn para que los cnyuges tengan un
tratamiento diverso.
Por lo dems, las razones que se dan para que opere la suspensin entre cnyuges tambin se
justificaran entre padres e hijos sujetos a patria potestad. Tales razones son:
1 Que si hubiera prescripcin entre cnyuges, sta sera causa de perturbaciones en el matrimonio;
2 Como el marido es usufructuario de los bienes de la mujer, es un mero tenedor que no puede ganar el
domino por prescripcin;
3 El marido, como administrador de los bienes propios de la mujer es el encargado de interrumpir las
prescripciones en contra de sta.
En relacin con la prescripcin extintiva de corto tiempo, tiene lugar la suspensin de la prescripcin en la
accin nulidad relativa (artculo 1692) y en la accin de reforma del testamento (artculo 1216, inciso 2).
Prescripcin adquisitiva extraordinaria
Requisitos.
Posesin irregular;
Transcurso del plazo;
Cosa susceptible de ganarse por prescripcin;
Que no haya interrupcin de la prescripcin.
Perodo de tiempo.
El espacio de tiempo necesario para ganar por prescripcin extraordinaria tanto los muebles, como
los inmuebles es de diez aos (artculo 2511).
El ttulo, la buena fe, la tradicin y la mera tenencia en la prescripcin extraordinaria.
Segn el Artculo 2510 el dominio de las cosas comerciables que no ha sido adquirido por la
prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno;
2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo, de la falta de un ttulo adquisitivo de
dominio.
Es decir, para ganar por la prescripcin extraordinaria basta la posesin irregular y el lapso de diez
aos.

La verdad es que lo dispuesto en el N2 del artculo 2510 est de ms, pues la buena fe no se necesita
para tener posesin irregular y ganar por prescripcin extraordinaria (artculo 708).
La referencia que hace el artculo a la existencia de un ttulo de mera tenencia no significa que sta
pueda transformarse en posesin como lo dice el artculo 716115. Jams la mera tenencia se transforma en
posesin. Si existe mera tenencia y se reconoce dominio ajeno, no hay posesin. El artculo 716 est
equivocado.
La mencionada referencia slo significa que si existe un ttulo de mera tenencia respecto de una cosa
que, posteriormente se pasa a poseer, ser necesario probar posesin por diez aos (artculo 2510, regla
tercera). Por ejemplo, si una persona es arrendataria de otra y un tercero le vende la cosa arrendada
diciendo que es suya, al comprador, que era el arrendatario de la primera persona a que nos hemos referido,
A. Gormaz R.
115

Artculo 716.- El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510, regla 3.

- 281 -

se le presumir mala fe respecto de dicha persona, y slo ganar la cosa por prescripcin si la ha posedo
sin violencia ni clandestinidad respecto de ella, por diez aos, y sin que el dueo (arrendador) pueda probar
que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa y tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin.
Prescripcin de derechos reales que no son el dominio
La prescripcin de los derechos reales que no son el dominio se rige por las mismas reglas que la
prescripcin de ste, salvas las excepciones que se mencionan en el artculo 2512, relativas al derecho de
herencia, al de censo y a las servidumbres (artculo 2498).
Prescripcin del derecho de censo
El derecho de censo se adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez aos, aunque se haya
posedo regularmente (artculo 2512 N1). Luego, la prescripcin del derecho de censo siempre es
extraordinaria y no se suspende.
Prescripcin del derecho de herencia
El heredero putativo adquiere, por regla general, el derecho de herencia en el lapso de diez aos
(artculo 2512 N 1).
Con todo, si al heredero putativo se le ha dado la posesin efectiva, adquiere la herencia en cinco
aos (artculos 1269 y 704).
Estimamos que esta prescripcin de cinco aos es ordinaria ya que el cdigo llama extraordinaria
a la prescripcin de diez aos que se menciona en el N1 del artculo 2512.
Lo dicho tiene importancia porque si se considera ordinaria la prescripcin de cinco aos, se
suspende en los trminos que seala el artculo 2509.
La jurisprudencia ha dicho que el plazo de prescripcin del derecho de herencia se cuenta desde la
apertura de la sucesin. Sin embargo, hay autores que sostienen que la prescripcin de cinco aos se cuenta
desde que se publica la resolucin que da la posesin efectiva al heredero putativo.

Prescripcin de las servidumbres

Las servidumbres discontinuas y las inaparentes no se pueden ganar por prescripcin. Slo pueden
adquirirse en virtud de un ttulo (artculo 882, inciso 1). La expresin ttulo est tomada en el sentido de
tradicin y su correspondiente ttulo translaticio de dominio, efectuada por el dueo del predio sirviente.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la prescripcin de cinco aos (artculos
2512 N2 y 882).
Esta prescripcin ser ordinaria o extraordinaria segn sea regular o irregular la posesin que le da
origen. Pero el plazo siempre es de cinco aos.
Si se trata de una prescripcin ordinaria tiene lugar la suspensin de la prescripcin a que se refiere
el artculo 2509 (artculo 886).
Efectos de la prescripcin adquisitiva
A. Gormaz R.

- 282 -

a)
El poseedor, una vez transcurrido el plazo de prescripcin, se hace dueo de la cosa;
b)
La prescripcin opera retroactivamente. Es decir, se entiende que el poseedor es dueo de la cosa
no desde que se consum o declar la prescripcin sino desde el inicio de su posesin. Esto no lo dice
expresamente el cdigo pero se desprende de algunas disposiciones como el artculo 1736 N1.
Cmo puede hacerse vale la prescripcin?
La prescripcin adquisitiva puede hacerse valer como accin y como excepcin.
Se har valer como accin cuando el poseedor,, una vez consumado el plazo de prescripcin, pide
que sta se declare.
Se har valer como excepcin cuando demandado el poseedor por el dueo o por otro poseedor, la
oponga para destruir la accin del demandante.
Hay autores que creen que la prescripcin slo puede hacerse valer como accin y que, en
consecuencia, cuando se opone a la demanda, debe hacerse tal oposicin a travs de una reconvencin. As
lo ha fallado la jurisprudencia ms reciente.
Pese a ello, hay autores que no estn de acuerdo, ya que el artculo 309 N3 del Cdigo de
Procedimiento Civil dice que las excepciones deben oponerse en la contestacin de la demanda y el artculo
310 del mismo cdigo dice que la excepcin de prescripcin podr oponerse en cualquier estado del juicio;
pero que no se admitir si no se alega por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o
de la vista de la causa en segunda, casos en que no podra hacerse valer por la va reconvencional.
Como hay jurisprudencia que dice que la prescripcin adquisitiva slo puede hacerse valer como
accin ser conveniente que cuando se oponga a la demanda como excepcin, tambin se haga valer por la
va reconvencional.
Inscripcin de la sentencia que declara una prescripcin adquisitiva
La sentencia que declara una prescripcin adquisitiva del domino de un bien raz o de derechos
reales en l, salvo el de servidumbre, debe inscribirse en el Registro Conservatorio del departamento en que
est ubicado el inmueble (artculos 2513 y 689 del Cdigo Civil y 52 del Reglamento del Conservador de
Bienes races).
El objeto de esta inscripcin es slo dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raz, y
hacer oponible a terceros la sentencia que declar la prescripcin (artculo 2513).
ACCIN REIVINDICATORIA O DE DOMINIO
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no esta
en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (artculo 889).
Es una accin real, que emana del derecho del dominio, en virtud de la cual el dueo
reclama la cosa que le pertenece contra cualquiera que la posea (artculo 577).
Requisitos para que se pueda reivindicar
a)
b)
c)

Que el que intenta la accin sea el dueo de la cosa que reivindica;

Que no tenga la posesin de la cosa;
Que se trate de una cosa singular.
Primer requisito de la accin reivindicatoria:
A. Gormaz R.

- 283 -

Que el que intente la accin sea dueo de la cosa que reivindica.

Es diferente la naturaleza del dominio del que intenta la accin reivindicatoria.
Puede reivindicar tanto el propietario absoluto como el propietario fiduciario; el pleno
propietario como el nudo propietario (artculo 893). El copropietario puede reivindicar la cuota
determinada pro indiviso que le corresponda en una cosa singular (artculo 892).
En consecuencia, el comprador de una cosa que an no le ha sido entregada, no tiene
accin reivindicatoria, por no tener el dominio, el que solo adquiere una vez efectuada la tradicin.
LA ACCIN PUBLICIANA
Es la accin que se concede, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de
la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin (artculo 894, inciso 1).
Personas contra las que no procede la accin publiciana
Esta accin no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho que el que la intenta (artculo 894, inciso 1).
Fundamentos de la accin publiciana
1
Por razones de equidad debe preferirse al que tiene una mejor posesin. Debe preferirse el
poseedor regular de buena fe al poseedor irregular o al poseedor regular de mala fe. Por ejemplo,
alguien vende una cosa ajena a un tercero que la adquiere de buena fe pero que despus tiene
conocimiento que el vendedor no era el dueo de la cosa; posteriormente otra persona hace lo
mismo con otro y este conserva su buena fe; si el primer comprador intenta la accin publiciana
contra el segundo comprador tiene una mejor posesin;
2
Tambin es fundamento de la accin publiciana la presuncin que establece el inciso 2 del
artculo 700, de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo.

Requisitos de la accin publiciana

1
Que se haya perdido la posesin;
2
Que la posesin perdida sea regular;
Que el, poseedor que perdi la posesin se hallara en el caso de poder ganar la cosa por
prescripcin.
Cundo se hallaba el poseedor en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin?
Algunos piensan que el poseedor ha estado en esa situacin cuando ha transcurrido ntegramente el
plazo de prescripcin sin que esta se haya alegado. Creen que si el poseedor que no ha completado
el plazo de prescripcin pierde la posesin de la cosa, se produce la interrupcin de la prescripcin
y se pierde todo el plazo transcurrido
Otros, creemos que con razn, sostienen que el poseedor se haya en el caso de poder ganar
la cosa por prescripcin cuando an no ha transcurrido ntegramente el plazo de prescripcin. Las
principales razones para pensar as son las siguientes:
1
Si se complet el plazo de prescripcin no se trata de un poseedor que haya perdido la
posesin sino del dueo. Nosotros pensamos que la prescripcin opera de pleno derecho, sin
necesidad de sentencia judicial;
A. Gormaz R.

- 284 -

2
La historia de la ley. Bello en el proyecto de 1853 seal que la fuente del artculo 894 es el
Derecho Romano y ste daba la accin publiciana al poseedor que no haba consumado la
prescripcin;
3
El hecho de que el artculo 894 diga que no pueda hacerse valer contra el dueo ya que el
que consum la prescripcin es el dueo de la cosa que no puede tener otro dueo.
Puede el dueo que ha perdido la posesin intentar la accin publiciana en lugar de la
reivindicatoria?
Como la prueba del dominio puede ser muy difcil, el dueo de la cosa puede preferir intentar la
accin publiciana a la reivindicatoria ya que la prueba de la posesin puede resultarle ms fcil.
Aunque en estricto derecho el dueo slo puede intentar la accin reivindicatoria, hay
jurisprudencia que permite al dueo intentar la accin publiciana; y es ms, que declara que al
intentar la accin reivindicatoria implcitamente se intenta la accin publiciana para el caso de que
no se logre probar el dominio.
Segundo requisito de la accin reivindicatoria:
Que el que intenta la accin haya perdido la posesin de la cosa.
El objeto de la accin reivindicatoria es, precisamente, la posesin.
La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el dominio y objeto perdido es la posesin
que se ha perdido.
Tercer requisito de la accin reivindicatoria:
Que se trate de una cosa singular
Como lo dice el artculo 889 puede reivindicarse las cosas singulares.
Las universalidades jurdicas no pueden reivindicarse. Por eso la herencia est protegida por
la accin de peticin de herencia (artculo 891, inciso 2 y 1264).
Cosas que pueden reivindicarse
a)
b)
c)
d)

e)

Las cosas corporales races o muebles (artculo 890, inciso 1);

Los derechos reales, excepto el derecho de herencia por no ser singular (artculo 891);
Se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso, de una cosa singular (artculo892);
Los ttulos valores o ttulos de crdito. Son ttulos valores los documentos escritos que consigna un
derecho cuyo ejercicio esta subordinado a la prestacin del ttulo. Su objetivo es que tenga una fcil
y amplia circulacin. En ellos el derecho est incorporado al ttulo y no puede ejercerse sin la
prestacin de este. Se transfieren por la entrega del ttulo. Son especies de ttulo valores la letra de
cambio, el cheque, el pagar, las acciones de sociedades, etc.
Los ttulos valores son cosas corporales muebles y singulares que pueden reivindicarse si se pueden
identificar;
Pueden reivindicarse los bienes muebles fungibles hayan sido o no consumidos por el poseedor. Si
existen en su poder, por ejemplo, un nmero de sacos de trigo, nada se opone a la restitucin de los
mismos sacos de trigo; si el poseedor dispone de ellos, cumplir la obligacin de restituirlos,
entregando otros tantos sacos de trigo de la misma especie y calidad.
A. Gormaz R.

- 285 -

Reivindicacin de cuotas
Ya hemos visto que el copropietario puede reivindicar la cuota determinada pro indiviso que le
corresponde en una cosa singular.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular la reivindicacin de la cuota no ofrece
dificultad (artculo 892).
El problema se presenta cuando se trata de reivindicar la cuota de un comunero sobre una
cosa singular pero que integra una universalidad. Por ejemplo, si un heredero vende una cosa
hereditaria, pueden los otros herederos reivindicar su cuota sobre esa cosa?
Hay autores que creen que ello no es posible porque estiman que mientras no se haga la particin
de la comunidad ningn heredero es dueo de cuota alguna en cada bien hereditario.
En nuestro concepto lo herederos son, en conjunto, dueos de todo los bienes hereditarios
y, adems, de cada bien en particular. Es decir, todos los herederos son comuneros en cada bien de
herencia.
En consecuencia, si un heredero enajena un bien hereditario, los otros podrn reivindicar su
cuota en ese bien, en el que son comuneros.
La solucin contraria deja, prcticamente, en la indefensin a los herederos cuando uno de
ellos enajena una cosa de la herencia o cuando alguno de ellos no quiere o no puede intentar la
accin reivindicatoria.
Reivindicacin de cosas muebles compradas en ferias, tiendas, almacenes u otros
establecimientos industriales en que se venden cosas muebles de la misma clase
Se acostumbra a ensear que las cosas muebles que se compran en los establecimientos sealados
no pueden reivindicarse.
La verdad es que dichas cosas pueden reivindicarse y no constituyen ninguna excepcin al
respecto.
Lo que es excepcional es la circunstancia de que el poseedor no e obligado a restituir la cosa
si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla
(artculo 890, incisos 2 y 3).
Casos en que no procede la accin reivindicatoria
a)
Si alguien paga a otro una especie que no le debe y este la enajena a ttulo oneroso a un
tercero. El que pago lo que no deba no puede perseguir la especie poseda por el tercero si esta de
buena fe (artculo 2303);
b)
Cuando se resuelve un contrato, es decir, cuando opera la condicin resolutoria, no hay
accin reivindicatoria contra terceros de buena fe en el caso de los muebles (artculo 1490); ni en el
de los inmuebles cuando la condicin no constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica (artculo 1491);
c)
En el caso de que una asignacin por causa de muerte quede sin efecto por indignidad del
asignatario no hay accin contra terceros de buena fe (artculo 976).
En los casos sealados si el tercero esta de mala fe, tiene lugar la accin reivindicatoria.
Contra quien se puede reivindicar
A. Gormaz R.

- 286 -

a)

Contra el actual poseedor.

Como la accin reivindicatoria tiene por objeto recuperar la posesin, lo normal es que se
dirija contra el actual poseedor (artculo 895).
Como puede suceder que el dueo sepa quien es el mero tenedor de la cosa pero ignore
quien es el poseedor. El artculo 896 establece que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es
obligado a declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
La obligacin referida que la ley impone al mero tenedor se hace valer como medida prejudicial. El
Artculo 282 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que si aquel a quien se intenta demandar
expone ser simple tenedor de l cosa de que procede la accin o que es objeto de ella, podr ser
obligado a declarar bajo juramento el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Si se niega a hacerlo, se le podr apremiar con multa o arresto de hasta dos meses (artculo 282,
inciso final y 274 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la
indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor (artculo 897).

b)
Si fallece el poseedor, la accin reivindicatoria se dirige contra el o los herederos por la parte que
posean en la cosa (artculos 899 parte primera y 1526 N 2).
Pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o de los deterioros
que le eran imputables, pasan a los herederos de este a prorrata de sus cuotas hereditarias (artculo
899 y 1354, incisos 1 y 2).
c)
Contra el poseedor de buena fe que enajeno la cosa, pero solo para la restitucin de lo que haya
recibido por ella, y siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin
(artculo 898 parte primera).
El poseedor de buena fe a que nos referimos puede ser regular o irregular. Lo que interesa
es la buena fe.
d)
Contra el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto por su culpa en la imposibilidad
de restituir la cosa.
En este caso el reivindicador que habr pedido la restitucin de la cosa que no va a obtener
porque el poseedor se puso, por su culpa, en la imposibilidad de restitursela, puede pedir el precio
de la cosa y todas las prestaciones que procedan como si se tratara de un poseedor de mala fe
(artculo 900, incisos 4, 1 y 2).
Si el reivindicador prefiere dejar ese juicio y perseguir la cosa de manos del actual poseedor,
respecto del tiempo que la cosa estuvo en poder del enajenador tendr este las obligaciones y
derechos de los poseedores de mala fe por los frutos, deterioros y mejoras (artculo 900, incisos 4 y
2).
e)

Contra el poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer.
En este caso el reivindicador pedir el precio de la cosa y todas las prestaciones que
corresponden a los poseedores de mala fe (artculos 900, incisos1 y 2 y 898, inciso 1 parte final).
Si el reivindicador prefiere dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que la
cosa ha estado en poder del poseedor de mala fe, tendr este la obligaciones y derechos que
corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas (artculo 900,
inciso 2).

f)

Contra el que enajeno la cosa sin ser poseedor y a sabiendas que era ajena, para la indemnizacin de
A. Gormaz R.

- 287 -

todo perjuicio (artculo 898, inciso 1 parte final).

Confirmacin de la enajenacin
Si el reivindicador recibe del poseedor de buena fe que enajen la cosa lo que se le ha dado por
sta; o del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, o del de buena fe
que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa, el valor de la
cosa; o del que enajen la cosa sin ser poseedor y a sabiendas que era ajena, lo que se le ha dado;
queda confirmada por ese hecho la enajenacin (artculos 898, inciso 2. 900, incisos 3 y 4, 672,
inciso 2 y 1818).
Cuando el reivindicador confirma la enajenacin, es decir, pasa a considerarse como si el
hubiese enajenado y no responde del saneamiento en el caso de que el enajenador haya sido el
poseedor de mala fe o el de buena fe que durante el juicio se puso en la imposibilidad de restituir la
cosa por su culpa.
En consecuencia, si el adquirente es privado de la cosa por un tercero, no puede dirigirse contra el
reivindicador, pero puede dirigirse contra el poseedor de mala fe que le enajen la cosa; o, contra el
de buena fe que durante el juicio se puso en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa
(artculo 900, inciso final).
En el caso del poseedor de buena fe a que se refiere la parte primera del artculo 898, si al
reivindicador le es restituido lo que dicho poseedor recibi, solo el reivindicador responde de la
eviccin ya que confirmo la enajenacin y debe pasar a ser considerado como el enajenante.
Tratndose de la enajenacin de la cosa ajena hecha por quien no es poseedor, creemos que tanto el
enajenador como el que recibe de este lo que se le haya dado responden de la eviccin por lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 898.
Naturaleza de la accin cuando el reivindicador no pide la restitucin de la cosa sino su
precio
Algunos piensan que se trata de una accin personal ya que el objeto de la accin es dinero y la
obligacin de pagarlo emana de la ley.
Otros creen que sigue siendo accin real y que el dinero subroga a la cosa cuya posesin ha
perdido el reivindicaste.
Hacemos presente que en los artculos 898 y 900 el cdigo sigue llamando a esta accin
accin de dominio.
Improcedencia de la accin reivindicatoria contra el que se apodera de un inmueble
inscrito
Como mientras subsista la inscripcin y no sea cancelada, se conserva la posesin (artculo 728),
creemos que no procede la accin reivindicatoria contra el que se apodera del inmueble inscrito.
Para recuperar ese inmueble pensamos que procede la accin de precario que consagra el
Artculo 2195 o las querellas de amparo y restablecimiento a que se refiere los Artculos 921 y 928.
Accin reivindicatoria contra el mero tenedor o detentador de la cosa
A. Gormaz R.

- 288 -

Hay autores y jurisprudencia que creen que, conforme lo dispone el artculo 915, procede la accin
reivindicatoria contra el mero tenedor o detentador de la cosa. Estiman que la expresin
poseyendo a nombre ajeno que usa ese articulo significa mero tenedor de la cosa.
Nosotros no pensamos as ya que poseer a nombre ajeno no significa ser mero tenedor de una
cosa. La mera tenencia requiere que se reconozca dominio ajeno y es incompatible con la posesin.
Nosotros pensamos que el artculo 915 solo establece que cuando se recupera la cosa del
mero tenedor, se aplican las reglas de la reivindicacin relativas a las prestaciones mutuas (frutos,
expensas, deterioros, etc.).
Procedimiento en que se tramita la accin reivindicatoria.
Procedimiento.
En cuanto al procedimiento la accin reivindicatoria es de lato conocimiento y se tramita en
juicio ordinario.
Competencia.
Si la reivindicacin recae en un inmueble es competente para conocer de ella el Juez del
lugar donde esta el inmueble (artculo 135 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Si el inmueble
o mueble que son objetos de la accin reivindicatoria estuvieren situados en distintos distritos
jurisdiccionales, ser competente cualquiera de los jueces en cuyo distrito estuvieren situados
(artculo 136 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Si la reivindicacin recae sobre cosas muebles, es competente el juez del domicilio del
demandado (artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Medidas precautorias.
Si reivindicndose una cosa corporal mueble hubiera motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos de poseedor, podr el acto pedir su secuestro; y el poseedor, ser obligado a
consentir en el, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir
(artculos 901 del Cdigo Civil y 291 del Cdigo de procedimiento Civil).
Si se trata de bienes races el actor tendr derecho a provocar las providencias necesarias para evitar
todo deterioro de la cosa y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la
reivindicacin, si hubiere justo motivo de tenerlo, o las facultades del demandado no ofreciere
suficiente garanta (artculo 902, inciso 2). Una de las medidas es el nombramiento de interventor
que consagra el N 1 del artculo 293 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Hacemos presente que tratndose de inmueble, mientras se tramita el juicio, el poseedor seguir
gozando de ellos, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada (artculo 902,
inciso 1).
Las medidas precautorias sealadas no impiden solicitar otras como la retencin de la cosa que se
reivindica o la prohibicin de celebrar actos o contratos (artculos 295 y 296 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Supuestos que debe probar el reivindicador
Prueba del dominio
A. Gormaz R.

- 289 -

Como el poseedor esta amparado por la presuncin de dominio que establece el artculo 700, el
reivindicador debe probar que el es el dueo de la cosa que reivindica.
Por lo dems, al demandante le corresponde probar los supuestos de su accin y sabemos
que en la accin reivindicatoria la causa de pedir es el dominio.
Tambin debe probar el reivindicador que el demandado es el poseedor de la cosa y que la
cosa que se reivindica es la misma que posee el demandado (determinacin de la cosa singular que
se reivindica).
La prueba del dominio varia segn si el reivindicante es dueo por un modo de adquirir originario o
derivativo.
Si se invoca la ocupacin, el dominio se prueba demostrando la aprehensin de la cosa
mueble, que esta no pertenece a nadie y el nimo de hacerse dueo.
Si se invoca la accesin, basta con que se apruebe el dominio de la cosa principal a la que
otra se ha juntado y el hecho de la unin, o el dominio de la cosa de que nacen los frutos o
productos y la produccin correspondiente
Si se invoca la prescripcin, hasta con probar la posesin no interrumpida por el tiempo
que la ley seala.
En el caso de la ocupacin, de la accesin y de la prescripcin, la prueba no es tan difcil ya
que se trata de probar hechos.
Si el dominio del reivindicante tiene su origen en un modo de adquirir derivativo, que es lo
ms frecuente, la prueba se hace ms difcil pues habra que remontarse al dominio del antecesor y
as sucesivamente hasta hallar el modo de adquirir originario.
En este caso, cobra real importancia la prescripcin pues al dueo le basta con probar que
ha posedo la cosa por diez aos para que no haya dudas de su dominio pues si uno de sus
antecesores no fue dueo, el lo sera por prescripcin.
Si el fisco reivindica tierras que recaen de otro dueo, no necesita probar dominio ya que segn el
artculo 590 lo tiene.
Sin embargo, debera probar que esas tierras no tienen otro dueo pues al demandante le
corresponde probar los supuestos de su accin; lo que podra hacer mediante la prueba de
presuncin; por ejemplo, probando que el fisco dio en arriendo esas tierras, o que no se han
efectuado actos posesorios por otra persona, etc.
Sin embargo hay fallos que resuelven que el fisco no necesita probar que las tierras que
reivindica no pertenecen a nadie, lo que seria muy difcil, sino que el demandado debe probar el
dominio que tiene sobre esas tierras.
Fuera de la prescripcin el dominio puede probarse por presunciones. Pero no puede probarse por
testigos ya que estos deponen sobre hechos y no sobre el derecho. Sin embargo, pueden probarse
por testigos los hechos que deben servir de indicios para las presunciones.
Excepciones que puede oponer el demandado
El demandado puede oponer a la demanda de reivindicacin cualquier excepcin que destruya la
accin de dominio. Por ejemplo, que el demandante no ha probado el dominio, o que la cosa que
se pretende reivindicar no es la que posee, o la prescripcin adquisitiva de la cosa, etc.
Entre las excepciones que pueden oponer el demandado esta la de saneamiento por eviccin. La
eviccin es La privacin por sentencia judicial y por causa anterior a la venta, del todo o parte de la
cosa comprada (artculos 1838 y 1839). En consecuencia, no puede provocarla demandado el de
A. Gormaz R.

- 290 -

reivindicacin al comprador. Si lo hace, este puede oponerle la excepcin de saneamiento de la

eviccin.
Extensin de la accin reivindicatoria al embargo, en manos de terceros de lo que por este
se deba como precio o permuta al poseedor que enajen la cosa
Cuando el reivindicador demande el precio de la cosa o lo que haya recibido el que la enajeno.
Puede embargar lo que el tercero deba al enajenante para ser pagado ntegramente (artculo 903).
Prescripcin de la accin reivindicatoria
La accin reivindicatoria es una accin real o propietaria.
Como lo dice el artculo 2517 se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho que
protege.
En consecuencia, la accin reivindicatoria se extingue cuando el poseedor gana por
prescripcin adquisitiva el dominio de la cosa que se persigue con la accin reivindicatoria.
Por consiguiente, el plazo de prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria ser de dos,
cinco o diez aos, segn se trate de muebles o inmuebles, y segn sea regular o irregular la posesin
del prescribiente (artculos 2507, 2508, inciso 1 y 2511).
PRESTACIONES MUTUAS
Son las restituciones y pagos recprocos que deben hacerse el reivindicador y el poseedor vencido
entre si.
Prestaciones del poseedor vencido a favor del reivindicador
a)

Restitucin de la cosa.

Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare (artculo 904, parte
primera).
Este es uno de los pocos casos en que el juez puede sealar un plazo para el cumplimiento
de una obligacin (artculo 1494, inciso 2).
La cosa debe restituirse con sus accesorios, pero siempre que sean tales. As, en la restitucin de un
inmueble se comprenden los muebles por adherencia y por destinacin; en la restitucin de un
edificio se comprenden sus llaves; en la restitucin de toda cosa se comprenden sus ttulos (artculo
905).
El cdigo nada a dicho sobre el lugar en que debe ser restituida la cosa mueble reivindicada.
En consecuencia, habra que aplicar las reglas generales referentes al lugar en que deben cumplirse
las obligaciones. Hay que tener presentes que la sentencia transforma al poseedor vencido en
deudor de un cuerpo cierto. Por consiguiente la entrega debe ser hecha en el lugar en que la cosa
sea hallada al tiempo de la contestacin de la demanda. Si se ha cambiado la ubicacin de la cosa
por el demandado, son de su cuenta los gastos de transporte hasta el lugar en que deba ser
entregada (artculos 1588 y 1571).
b)

Pago de los deterioros que ha sufrido la cosa.

A. Gormaz R.

- 291 -

Para saber si los deterioros sufridos por la cosa reivindicada deben ser pagados al reivindicador hay
que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe.
El poseedor vencido de mala fe es responsable de los deterioros que sufra la cosa por su
hecho o culpa.
Como se puede ver, no responde del caso fortuito. Naturalmente que responder del caso
fortuito segn las reglas generales, por ejemplo, si se constituye en mora de restituir (artculos 1547,
1550 y 1672).
El poseedor vencido de buena fe no responde de los deterioros si no en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos, por ejemplo, destruyendo un bosque o un arbolado, y vendiendo la madera o
lea, o emplendola en beneficio suyo (artculo 906).
La buena o mala fe se considera al tiempo en que se producen los deterioros.
Lo que se ha dicho de los deterioros se aplica a las ruinas o destruccin total de la cosa.
c)

Restitucin de los frutos.

Tambin para la restitucin de los frutos hay que distinguir entre el poseedor de buena y de
mala fe.
La buena o mala fe de el poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepcin
(artculo 913 parte primera).
El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad, teniendo la cosa en su poder (artculo 907, inciso 1).
Si no existen los frutos deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin, y se
consideran como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder (artculo 907, inciso 2).
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda.
Los percibidos despus de la contestacin de la demanda debe restituirlos segn las mismas reglas
que los poseedores de mala fe (artculo 907, inciso 3).
Si el poseedor de buena fe no contesta la demanda creemos que debe restituir los frutos percibidos
desde que se le acusa rebelda de ese trmite. Hay, en ese sentido, un fallo de la Corte Suprema.
a)

Gastos de conservacin y custodia. Costas.

El poseedor vencido de mala fe esta obligado a rembolsar al reivindicador los gastos de
custodia y conservacin si la cosa fue secuestrada.
El poseedor de buena fe no es obligado a rembolsar esos gastos y debe pagarlos al
reivindicador (artculo 904).
En cuanto a las cosas se esta a lo que resuelva el tribunal segn las reglas generales.
Prestaciones del reivindicador al poseedor vencido
a)

Gastos ordinarios de produccin de los frutos.

En toda restitucin de frutos se abonaran al que la hace los gastos ordinarios que el
poseedor vencido a invertido en producirlos (artculo 907, inciso final).
b)

Pago de las mejoras y expensas:

A. Gormaz R.

- 292 -

Concepto de mejoras o expensas.

Son las obras materiales o inmateriales que tienen por objeto la conservacin, utilidad, comodidad u
ornato de la cosa.
Clasificacin de las mejoras o expensas.
Las mejoras expensas se clasifican en necesarias, tiles y voluptuarias.
Mejoras o expensas necesarias son aquellas que son indispensables para la conservacin de
la cosa; por ejemplo, un dique, el pago de una deuda para evitar el remate de una cosa (artculo 908,
inciso 1).
Mejoras o expensas tiles son las que sin ser necesarias, aumentan el valor venal de la cosa,
su valor comercial (artculo 909, inciso 2). Por ejemplo, la plantacin de rboles en un predio
Mejoras o expensas voluptuarias son las que solo consisten en objetos de lujo y recreo, como
jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor
de la cosa en el mercado general, o solo lo aumentan en una proporcin insignificante (artculo 911,
inciso 2)
Pago de las mejoras o expensas necesarias.
El poseedor vencido, de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le abonen las expensas
necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, segn la regla siguiente:
a)
Si estas expensas se invirtieron en obras materiales (el cdigo dice en obras permanentes),
como una cerca para impedir las depredaciones o un dique para atajar las avenidas, o las
reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonaran al poseedor dichas expensas,
en cuanto hubieran sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de
la restitucin (artculo 908, inciso 2).
b)
Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan resultado material
permanente, es decir si se trata de obras inmateriales, como la defensa judicial de la finca, sern
abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con
mediana inteligencia y economa (artculo 908, inciso 3).
Pago de las mejoras o expensas tiles.
Para saber si el poseedor vencido tiene derecho a que se le paguen las mejoras o expensas tiles,
hay que distinguir si esta de buena fe o de mala fe.
La buena fe se refiere, relativamente, a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron
hechas (artculo 913).
a)
El poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas
ante de contaestarse la demanda (artculo 909, inciso 1).
El reivindicador podr elegir entre el pago de la que valga las obras al tiempo de la
restitucin, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere mas la cosa en dicho tiempo
(artculo 909, inciso 3).
En cuanto a lasa obras hechas despus de la contestacin de la demanda, el poseedor de
buena fe solamente tiene los derechos que se conceden al de mala fe (artculo 909, inciso final).
b)

El poseedor vencido de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles.
A. Gormaz R.

- 293 -

Pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos
materiales despus de sepralos (artculo 910).
Se entiende que la reparacin es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de
dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido
pudiere reponerla inmediatamente e su estado anterior, y se allanare a ello (artculo 912).
Pago de las mejoras o expensas voluptarias.
El propietario no es obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que solo tendr
derecho a llevarse los materiales, siempre que puedan repararlos sin detrimento de la cosa
reivindicada, y que el propietario rehse pagarles el precio que tendra dichos materiales despus de
separarlos (artculo 911, inciso 1).
El reivindicador no est obligado a pagar intereses al poseedor vencido cuando debe pagarle las
mejoras
Derecho legal de retencin del poseedor vencido.
Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras podr
retener la cosa hasta que se le verifique el pago o se le asegure a su satisfaccin (artculo 914).
Naturalmente que la garanta para asegurar el pago debe ser calificada por el juez.
Para que surta efectos el derecho legal de retencin debe ser declarado judicialmente
(artculo 545 del Cdigo de Procedimiento Civil), y si la retencin recae sobre inmueble debe
inscribirse en el Conservador de Bienes Races (artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil).
LAS ACCIONES POSESORIAS
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (artculo 916).
Las acciones posesorias se llaman, tambin, interdictos posesorios.
La expresin interdicto, tiene, adems, otras acepciones: se llama interdicto a los juicios posesorios
(artculo 549 del Cdigo de Procedimiento Civil) y se llama interdicto a la persona declarada judicialmente
tal por demencia o disipacin.
La demanda en que se intenta una accin posesoria se llama querella.
Enumeracin de las querellas posesorias
a)
Jurdicamente slo son acciones posesorias las querellas de amparo y de restitucin;
b)
Sin embargo, se acostumbra a llamar querellas posesorias a la de restablecimiento (artculos 928 del
Cdigo Civil y 549 N3 del Cdigo de Procedimiento Civil), a la denuncia de obra nueva, a la denuncia de
obra ruinosa (artculos 930 y 932 del Cdigo Civil y 549 N4 y 5 del Cdigo de Procedimiento Civil) y a
otras acciones que contempla el Ttulo IV del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 549
N6 del Cdigo de Procedimiento Civil). Estos ltimos se llaman interdictos especiales (artculo 549,
inciso final del Cdigo de Procedimiento Civil).
De las acciones posesorias mencionadas, slo tienen jurdicamente ese carcter las querellas de
A. Gormaz R.

- 294 -

amparo y de restitucin; la de restablecimiento cuando se reclama la posesin, tambin podra considerarse

que tiene ese carcter. Cuando se reclama con ella la mera tenencia, no tiene el carcter de accin
posesoria. Tampoco lo tienen, en estricto derecho, las denuncias de obra nueva y de obra ruinosa ni los
interdictos especiales.
Sin embargo, como nuestros cdigos las llaman acciones posesorias, nosotros seguiremos usando
esta terminologa.
Fundamento de las acciones posesorias
Las acciones posesorias tienen como principal fundamento el que los particulares no se hagan
justicia por s mismos.
Tambin tiene como fundamento el dominio probable y presunto que tiene el poseedor y, en
sentido, indirectamente protegen el derecho de dominio.
Por ltimo, algunas de ellas sirven para evitar la interrupcin de la prescripcin (artculo 2502 N2,
inciso 2).
Naturaleza de las acciones posesorias
a)
Hay autores que estiman que las acciones posesorias son personales, pues derivan de un delito o de
un cuasidelito.
Otros creen que al ser la posesin un hecho y no un derecho, las acciones posesorias son reales
porque se pueden hacer valer contra cualquiera persona. Claro Solar dice que los interdictos o acciones
posesorias son in rem y por eso pasan contra el actual poseedor que ha adquirido la cosa de manos del
usurpador a cualquier ttulo.
b)
Son acciones inmuebles porque resguardan la posesin de bienes inmuebles o de derechos reales
constituidos en ellos (artculos 916 y 580).
Los juicios posesorios y la excepcin de cosa juzgada
La excepcin de cosa juzgada es el efecto de las resoluciones judiciales firmes o ejecutoriadas que
impide volver a discutir la cuestin que ellas han resuelto.
Se llama cosa juzgada material o sustancial, la que impide volver a discutir lo resuelto en una
sentencia, en cualquier otro juicio.
Cosa juzgada formal es la que impide discutir lo resulto, en el mismo procedimiento en que se dict
la sentencia, pero que no impide que se pueda hacer un procedimiento diverso.
Siempre que hay cosa juzgada material, hay cosa juzgada formal. Pero si hay cosa juzgada formal
puede no haberla material.
Como la mayor parte de los interdictos posesorios dejan a salvo las acciones ordinarias, se
acostumbra a decir que las sentencias dictadas en ellos no producen la excepcin de la cosa juzgada
material.
La verdad es que ello no es efectivo. Las sentencias recadas en las querellas posesorias producen la
cosa juzgada formal y material, salvo las que resuelven las denuncias de obra ruinosa desechndola y la de
obra nueva acogindola y las que recaen en los interdictos especiales.
Decimos que no es efectivo que las acciones posesorias no produzcan excepcin de cosa juzgada
material al dejar a salvo la accin ordinaria pues si se intenta una accin reivindicatoria, por ejemplo, la
causa de pedir es distinta; en la accin posesoria es la posesin y en la reivindicatoria el domino.
Con todo, como la cosa pedida, la posesin, es la misma en los dos juicios, ganada una querella de
A. Gormaz R.

- 295 -

amparo o restitucin, ello no significa que la posesin quede inalterable, pues puede perderse en el juicio
reivindicatorio. Pero ello no significa que la querella posesoria no produzca la excepcin de cosa juzgada
material.
La accin posesoria ordinaria
En la antigua legislacin espaola que se aplic en Chile se distingua entre la accin posesoria
interdictal y la accin posesoria ordinaria.
La accin posesoria interdictal era una accin extraordinaria que se tramitaba en juicio sumarsimo
para proteger la posesin actual. Se refera al mero hecho de la posesin.
La accin posesoria ordinaria tena por objeto proteger la posesin permanentemente y se
tramitaba en juicio ordinario.
A pesar de que ms de algn autor ha pretendido que en nuestro derecho existe la accin posesoria
ordinaria, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia estiman que nuestra legislacin no contempla la
accin posesoria ordinaria.
Sin embargo de lo dicho, podra considerarse que la accin publiciana es una especie de accin
posesoria ordinaria.

La citacin de eviccin en los juicios posesorios

El artculo 1837 dice que la obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de
sta, llamados vicios redhibitorios.
En consecuencia, si uno de los objetos de la accin de saneamiento es amparar al comprador en la
posesin pacfica de la cosa vendida, no hay duda de que si el comprador es turbado o privado de la
posesin, puede citar de eviccin al vendedor.
Naturalmente que ello no ser posible si el derecho de citar de eviccin al vendedor es incompatible
con el interdicto que se intenta. Por ejemplo, si se intenta una querella de amparo por actos del vendedor.
El dominio en los juicios posesorios
Como el objeto de las acciones posesorias es proteger la posesin, independientemente de la
propiedad, en los juicios posesorios no debe tomarse en cuenta el dominio que por una o por otra parte se
alegue (artculo 923, inciso 1).
Podrn, con todo, exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero slo aquellos cuya
existencia pueda probarse sumariamente, ni valdr objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que
puedan probarse de la misma manera (artculo 923, inciso 2).
La accin reivindicatoria y las acciones posesorias
a)
b)
c)

La accin reivindicatoria protege el dominio; las acciones posesorias la posesin.

La accin reivindicatoria puede ser mueble o inmueble segn sea la cosa reclamada; las acciones
posesorias son siempre inmuebles porque slo protegen los inmuebles.
Por medio de ambas acciones se puede reclamar y recuperar la posesin;
A. Gormaz R.

- 296 -

d)
e)
f)

La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el dominio; en las posesorias la posesin.

La causa reivindicatoria se tramita en juicio ordinario; las acciones posesorias tiene una tramitacin
especial.
El plazo de prescripcin es distinto en la accin reivindicatoria y en las acciones posesorias.
Cosas que se protegen con las acciones posesorias

Slo pueden ser objeto de acciones posesorias los bienes races o los derechos reales constituidos en ellos
(artculo 916), que tambin son bienes races.
Adems, el bien raz (su dominio) o el derecho real constituido en l, debe poder ganarse por
prescripcin.
En consecuencia, las servidumbres inaparentes o discontinuas no pueden ser objeto de acciones
posesorias (artculos 917 y 882).
El derecho real de herencia, que no es mueble ni inmueble, no puede protegerse con acciones
posesorias.
Los bienes nacionales de uso pblico que no son susceptibles de posesin privada ni de
prescripcin, tampoco pueden protegerse con acciones posesorias.
Nuestra jurisprudencia estima que la concesin es un derecho real porque se ejerce sobre una
cosa directamente y sin respecto o determinada persona. En consecuencia, puede ser protegida por
acciones posesorias.
En otros pases los autores discuten sobre la procedencia o improcedencia de las acciones
posesorias respecto de las servidumbres discontinuas o inaparentes cuando tiene su origen en un ttulo. En
nuestro pas esa discusin no puede tener lugar dados los categricos trminos del artculo 917.
Quienes pueden intentar acciones posesorias
a)
El poseedor de un inmueble o de un derecho real inmueble que pueda ganarse posprescripcin, si ha
estado en posesin tranquila y no interrumpida por un ao completo, puede integrar acciones posesorias
(artculos 916 y 918).
El referido poseedor puede ser dueo del inmueble o del derecho, o puede ser poseedor no dueo del
referido inmueble o derecho.
b)
El mero tenedor, como no es poseedor, por regla general no puede intentar acciones posesorias.
Sin embargo, puede intentar la querella del restablecimiento (artculo 928).
c)
El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin, son dueos y poseedores de sus
respectivos derechos de usufructo, uso y habitacin, y como tales, si concurren los otros requisitos, pueden
ejercer acciones posesorias, an contra el propietario mismo.
El propietario debe auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido al efecto
(artculo 922, inciso 1).
El usufructuario, el usuario y el habitador, en cambio, slo son meros tenedores de la cosa, y como
tales no pueden intentar acciones posesorias para proteger la posesin de la cosa misma.
El inciso 2 del artculo 922 expresa que las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario
o el que tiene derecho de habitacin, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesin del dominio
de la finca o de derechos anexos a l: en este caso no valdr la sentencia contra el propietario que no haya
intervenido en el juicio.
d)
El comunero puede, sin la concurrencia de los otros comuneros, entablar acciones posesorias, pues se
trata de un acto de conservacin que puede ser realizado por cualquiera de los comuneros.
e)
El heredero tiene las mismas acciones posesorias que tendra su autor, si viviese (artculo 919).
A. Gormaz R.

- 297 -

Para algunos autores el artculo sealado contradice la intransmisibilidad de la posesin que

consagra nuestro cdigo.
Otros piensan que la posesin, como situacin de hecho, es intransferible y que comienza en el
heredero, pero que son transmisibles las ventajas de la posesin y las acciones que la protegen.
Requisitos necesarios para intentar una accin posesoria
a)
b)
c)

Posesin tranquila y no interrumpida por un ao completo (artculo 918);

Haber sido privado de la posesin o haber sufrido una molestia o embarazo en ella, e
Intentar la accin ante de que venza el plazo que la ley seala.

Posesin tranquila y no interrumpida

a)
Posesin tranquila es la que se ejerce sin violencia, clandestinidad y sin que le sea disputada al poseedor.
b) Posesin ininterrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil (artculo 2501).
Cmo se cuenta el ao de posesin tranquila y no interrumpida?
Ese plazo se cuenta hacia atrs desde la fecha del despojo, molestia o embarazo.
Para computar el ao referido, el poseedor puede aadir a su posesin la de una serie no interrumpida de
antecesores (artculos 920, inciso final, 717, 718 y 719).
Despojo de la posesin, molestia o embarazo de la misma
a)
Despojo es la privacin injusta, total o parcial de la posesin (artculo 926).
b)
Molestia o embarazo es todo hecho o acto que, sin despojar de la posesin, impide al poseedor ejercerla
tranquilamente. La molestia es lo mismo que turbacin de la posesin (artculos 920 y 921).
Los actos inminentes o que tienden al despojo son de turbacin o embarazo.
En el acto de molestia o embarazo no interesa la buena o mala fe del que lo ejecuta. La molestia o
embarazo pueden ser de hecho o de derecho.
Constituyen turbaciones de hecho los hechos materiales contrarios a la posesin. Por ejemplo,
introducir ganado en un predio ajeno; poner un candado en la puerta por donde se ejercita una
servidumbre de trnsito
Turbaciones de derecho son actos jurdicos que importan inequvocamente una pretensin contraria a
la posesin ajena.
Por ejemplo, gestiones para inscribir un ttulo sobre un inmueble posedo por otro.
Plazo en que deben intentarse las acciones posesorias
a)
Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin, prescriben en un ao completo, contado
desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella (artculo 920, inciso. 1).
Segn la jurisprudencia, esta prescripcin se interrumpe con la presentacin de la querella, no con su
notificacin.
Si la molestia o embarazo no consiste en un hecho slo sino varios que constituyen diversas
molestias, el plazo de prescripcin se cuenta respecto de cada accin posesoria posible de intentar desde la
correspondiente molestia o embarazo.
Si la molestia es siempre la misma pero reiterada; por ejemplo, un minero deja todos los das sus
A. Gormaz R.

- 298 -

minerales en terreno de su vecino, para algunos autores el plazo de prescripcin se cuenta desde el primer
hecho que turba la posesin.
Claro Solar estima que el plazo de prescripcin se cuenta desde el ltimo acto de molestia o
embarazo que ha experimentado el poseedor de parte del turbador116.
Encontramos discutible la facultad de suprimir la expresin primer que hizo la Comisin aludida y
los artculos de los Proyectos la contenan. Sin embargo, encontramos ms conforme con la justicia lo
sostenido por Claro Solar.
Si se trata de una sola molestia producida por un hecho continuado, el plazo de prescripcin se
contar desde el hecho que embaraz la posesin ajena.
b)
Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesin, expiran al cabo de un ao completo
contado desde que el poseedor anterior la ha perdido (artculo 920, inciso 2).
Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de
violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad (artculo 920, inciso 3).
Contra quines se puede intentar acciones posesorias?
a)
b)
c)
1).

Contra el que despoj de la posesin a otra persona o le turb o embaraz en ella. Es lo corriente;
Contra el heredero del autor del embarazo o despojo (artculo 919);
Contra toda persona, cuya posesin derive del usurpador por cualquier ttulo (artculo 927, inciso

Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios, sino el usurpador mismo, o el tercero de

mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo sern inslidum o solidariamente (artculo 927,
inciso 2).
Accin criminal contra el usurpador
El artculo 929 expresa que los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, sern adems
castigados con las penas que por el Cdigo Penal castiga el delito de usurpacin en los artculos 457 a 462.
Acciones posesorias entre comuneros
Entre comuneros no hay inconveniente para ejercitar las acciones posesorias siempre que alguno de
ellos pretendindose dueo o poseedor exclusivo, despoje de la posesin a los otros. Hay jurisprudencia en
contra.
Acciones posesorias contra la autoridad
Aunque no todos estn de acuerdo, la mayora de los autores y la jurisprudencia aceptan que la
autoridad puede ser sujeto pasivo de una accin posesoria cuando ordenan o ejecutan un hecho que
despoje de la posesin o la turbe.

116

En los Proyectos, incluso en el que fue presentado a la aprobacin del Congreso Nacional se deca: contado desde el
primer acto de molestia o embarazo. Pero la repeticin, que poda haber sido frecuente, de actos de turbacin, y que daba
a todos ellos mayor gravedad, era natural que fuera tomada en consideracin para dar cabida a la accin. No habra sido
posible que los sucesivos actos de perturbaciones quedaran impunes, porque el primer acto de turbacin, en una serie
continuada de conatos de usurpacin que el poseedor hubiera tenido que estar rechazando, hubiera tenido lugar ms de un
ao antes de iniciarse la accin. La Comisin encargada de hacer la edicin correcta y esmerada del Cdigo estim que
Gormaz
R.
ste tena que ser el sentido de la disposicin y suprimi la palabra, primer; y el plazo viene asa a contarseA.desde
el ltimo
acto de la serie.

- 299 -

Objeto de las acciones posesorias

El objeto de las acciones posesorias en la posesin. En los juicios posesorios no se tomar en
cuenta el dominio que por una parte o por otra parte se alegue (artculo 923, inciso 1).
Podrn, con todo, exhibirse ttulos de domino para comprobar la posesin, pero slo aquellos cuya
existencia pueda probarse sumariamente, ni valdr objetar contra ellos otros vicios o defectos, que lo
puedan probarse de la misma manera (artculo 923, inciso 2).
De acuerdo al artculo 590, el Estado es dueo de todas las tierras que estando situadas dentro de
los lmites territoriales carezcan de otro dueo. Si el Estado est en posesin de las tierras, puede invocar la
ley como medio de prueba. Si no est en posesin, no puede invocar el artculo 590.
Los artculos 921 y 926 permiten al que intenta una accin posesoria cobrar perjuicios. El Cdigo
de Procedimiento Civil no se pronuncia sobre el procedimiento respectivo.
Se ha debatido entre nuestros autores sobre si los perjuicios pueden cobrarse en el mismo juicio
posesorio o en otro diverso, de lato conocimiento, inclinndose la mayora de ellos por esta segunda
posicin. La jurisprudencia ha sido contradictoria.
Sin embargo, el artculo 563 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que cualquiera sea la sentencia,
queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la accin ordinaria que corresponda
con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha accin el resarcimiento de las costas y perjuicios que
hayan pagado o que se les haya causado con la querella. Es decir, parece desprenderse de la disposicin citada
la posibilidad de cobrar los perjuicios en el mismo procedimiento posesorio.
La prueba en las acciones posesorias
En las acciones posesorias debe probarse por el querellante:
a)
Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida, durante un ao completo, del derecho en que pretende ser amparado;
b)
Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin o que el hecho se le ha turbado o molestado
por medio de actos que expresar circunstanciadamente;
c)
Si la querella es de restitucin, expresar que ha sido despojado de la posesin por medio de actos
que indicar clara y precisamente;
d)
Si la querella es de restablecimiento, expresar, la violencia con que ha sido despojado de la
posesin o mera tenencia en que pretende ser restablecido (artculo 551 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
El peso de la prueba corresponde, naturalmente, al querellante, quien deber tambin expresar en la
querella los medios probatorios en que intenta valerse (artculo 551, inciso 3 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
La prueba de posesin
Respecto de la prueba de posesin el cdigo contiene dos disposiciones que han dado lugar a
diversas teoras; son los artculos 924 y 925.
Dice el artculo 924: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras
sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con
que se pretenda impugnarla.
Por su parte, el artculo 925 expresa: Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos,
A. Gormaz R.

- 300 -

que aquellos a que slo da derecho el dominio como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o cementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento
del que discuta la posesin.
Hay autores que estiman que el artculo 924 se aplica a todos los derechos reales inmuebles que
requieren de inscripcin menos al de dominio que, por estar materializado en el respectivo inmueble, se
confundir con l y su prueba estara regida por el artculo 925.
Otros creen que el artculo 924 se aplica a los inmuebles inscritos y el artculo 925 a los inmuebles
no inscritos.
La jurisprudencia y la doctrina aceptan, actualmente, que el artculo 925 se aplica en ciertos casos a
los inmuebles inscritos. Esos casos son:
a)
b)
c)
d)

Inmuebles cuya inscripcin ha durado un ao completo. La posesin anterior, que no fue inscrita, se
prueba con arreglo al artculo 925;
Inmuebles con inscripcin paralela vigente. Este caso slo tiene aplicacin para los que creen en la
inscripcin que slo cancela la anterior es la que emana del poseedor inscrito. No se aplicara segn
lo que creen que cualquier inscripcin cancela la anterior;
Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o mal determinados en sus ttulos inscritos;
Inscripciones de papel. Este caso se aplicara cuando hace la primera inscripcin de inmuebles que
antes no estaban inscritos. Hay algunos autores y fallos que han extendido este caso a todas las
inscripciones, aunque no se trate de la primera.

Por ltimo, hay quienes piensan y creemos con razn, que el artculo 925 se aplica a los inmuebles
inscritos cuando la posesin no deriva de un ttulo translaticio de dominio, cuando no requiere inscripcin.
Estos casos seran el de la sucesin por causa de muerte y el de la accesin.
En la sucesin por causa de muerte, si el heredero intenta la accin que tendr su autor de acuerdo al
artculo 919, le bastara con probar la posesin del causante mediante la inscripcin. Pero si quiere intentar
una accin posesoria por ser l el poseedor, tendra que probar su posesin, si no se ha hecho la
inscripcin especial de herencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 925.
Hacemos presente que la jurisprudencia ha restringido la aplicacin del artculo 924 a los inmuebles
que necesitan inscripcin para transferirse no a los voluntariamente inscritos, como las servidumbres.
Por ltimo, hacemos presente que la presuncin que se contempla en el artculo 924 es absoluta en el
sentido de que no puede oponerse a la inscripcin la posesin a que se refiere el artculo 925. Pero no lo es
en el sentido de que a una posesin inscrita puede oponerse otra posesin inscrita.
Prueba de la molestia, embarazo o despojo de la posesin
Estos hechos pueden probarse por cualquier medio probatorio.
Las acciones posesorias comunes u ordinarias
Son las que trata el cdigo en el Ttulo XIII del libro II. Las acciones posesorias especiales las trata
en el Ttulo XIV.
Las acciones posesorias comunes son la querella de amparo y la de restitucin. La querella de
restablecimiento no es jurdicamente una accin posesoria.
A. Gormaz R.

- 301 -

Las querellas de amparo y de restitucin

Querella de amparo.
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos
en ellos (artculos 916 y 921 del Cdigo Civil y 549 N1 e inciso final del Cdigo de Procedimiento Civil).
Por medio de ella el poseedor puede pedir que no se le turbe o embarace su posesin. Procede
cuando se ha tratado de turbar o embarazar la posesin y cuando de hecho se ha turbado o embarazado
(artculos 951 del Cdigo Civil y 551 N2 del Cdigo del Procedimiento Civil).
Querella de restitucin.
Es la que tienen por objeto recuperar la posesin de bienes races o derecho reales constituidos en
ellos cuando el poseedor ha sido injustamente privado de ella (artculos 916 y 926 del Cdigo Civil y 549
N2 y 551 inciso penltimo del Cdigo del Procedimiento Civil).
El intento de despojo del a posesin es una turbacin o molestia contra la que procede la querella
de amparo.
Si una persona es privada de la posesin de parte de un inmueble y es turbada o embarazada en la
otra parte, pueden intentarse ambas querellas conjuntamente porque no son incompatibles.
Peticiones que se pueden hacer en las querellas de amparo y de restitucin.
Adems de pedirse que se restituya la posesin o que no se turbe o embarace, se puede pedir la
indemnizacin de perjuicios.
Hacemos presente que no todos estn de acuerdo en que los perjuicios puedan cobrarse en el
mismo procedimiento de la querella.
Las acciones que deben contener las querellas de amparo y de restitucin estn el artculo 551 del
Cdigo del Procedimiento Civil.
En la querella de amparo se puede pedir que se den seguridad contra el que fundadamente se teme
(artculo 921)
Persona obligadas a indemnizar los perjuicios en las querellas de amparo y de restitucin
La indemnizacin de perjuicios, en la querella de restitucin la deben el usurpador y el tercero cuya
posesin se derive el usurpador siempre que est de mala fe.
En la querella de amparo la deben la persona o persona que turbe o trate de turbar o embarazar la
posesin.
En ambas querellas si varios son obligados a la indemnizacin, son solidariamente responsables
(artculos 927, inciso 2)
Reserva de acciones ordinarias
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 563 del Cdigo del Procedimiento Civil, cualquiera que
sea la sentencia, queda siempre a salvo a los que resulten condenados al ejercicio de la accin ordinaria que
corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha accin el resarcimiento de las costas
y perjuicios que hayan pagado o que se les haya causado con la querella.
No ser admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto.
La querella de restablecimiento
A. Gormaz R.

- 302 -

Tambin conocida como querella de despojo violento es la que tiene por objeto el restablecimiento en
la posesin o mera tenencia de los bienes races o derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha
posesin o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas (artculos 928 del Cdigo civil y 549 N3
del Cdigo del Procedimiento Civil).
Naturaleza jurdica.
Vimos en su oportunidad que la mayora de los autores estiman que las acciones posesorias son
acciones reales.
Sin embargo, tambin la mayora de los autores consideran que la querella de restablecimiento no lo
es, sino que es una accin personal que tiene por objeto asegurar la paz social impidiendo que las personas
se hagan justicia por si mismas.
Por eso se concede al poseedor o mero tenedor violento o clandestino al que se pretende despojar de
la cosa por medio de la violencia.
Por eso se concede al que slo es mero tenedor.
El cdigo parece darle el carcter de personal y no considerarla accin posesoria al decir que la
concede al que no pudiere instaurar accin posesoria (artculo 928).
Sin embargo, el hecho de poder instaurar accin posesoria no impide el ejercicio de la querella de
restablecimiento.
Requisitos para que proceda la querella de restablecimiento.
1
Haber sido despojado de la posesin o de la mera tenencia;
2
Que el despojo haya sido violento.
No es requisito de la querella de restablecimiento el haber posedo o haber sido mero tenedor por
determinado tiempo.
El despojo violento.
La violencia puede consistir no slo en hechos materiales para vencer la resistencia del querellante
sino en intimidaciones o amenazas que eviten esa resistencia.
Las amenazas deben ser graves y esto es una cuestin de hecho que debe resolver el juez.
La violencia debe consistir en hechos ilcitos, arbitrarios.
La violencia puede dirigirse contra el inmueble o contra el poseedor o mero tenedor.
Contra quin puede intentarse la querella de restablecimiento?
A diferencia de la querella de restitucin que puede dirigirse no slo contra el que efectu ese
despojo sino contra toda otra persona cuya posesin derive del usurpador, la querella de restablecimiento
slo puede dirigirse contra el autor del despojo violento pues se trata de una accin personal.
En consecuencia, no puede dirigirse contra el que deriv la tenencia o posesin del despojador
violento. Si se pretende, en este caso, recuperar la posesin habr que intentar la querella de restitucin; si
se pretende recuperar la mera tenencia, habr que pedirle al poseedor que intenta la querella de restitucin
y d la mera tenencia al que le fue despojada.
En todo caso, la accin de perjuicios procede contra el despojador (artculo 728, inciso 2).
Hacemos presente que hay jurisprudencia que estima que por la naturaleza de esta querella no
procede cobrar perjuicios en ella sino slo pedir que se aseguren para cobrarlos por la va ordinaria.
La querella de restablecimiento, dada su naturaleza. Procede contra el propietario poseedor de la
cosa si despojan violentamente al poseedor o mero tenedor de la cosa.
Procede contra las autoridades administrativas que no actan en el ejercicio de sus atribuciones.
Por ltimo, procede entre comuneros.
A. Gormaz R.

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Cosas que pueden protegerse con la querella de restablecimiento.

Adems de los inmuebles y derechos reales constituidos en ellos, hay autores que estiman que la
querella de restablecimiento procede respecto de los inmuebles que no pueden ganarse por prescripcin.
Dan las razones siguientes:
Es ilgico aplicar lo dispuesto en el artculo 917 a la querella de restablecimiento que se
concede, incluso, al mero tenedor;
El artculo 928 dice que se concede la querella de restablecimiento al que por cualquier causa no
pudiere instaurar una accin posesoria;
Si no es una accin posesoria, no se le aplicara el artculo 917.
En cuanto a las servidumbres, la querella de restablecimiento, en principio, no procede ya que no se
puede despojar violentamente del derecho de servidumbre, se puede turbar o embarazar. Sin embargo,
procedera si violentamente se despojara de las obras aparentes por las que se ejerce la servidumbre; por
ejemplo, si se destruyen violentamente esas obras. Naturalmente que el querellante debe pedir el
restablecimiento en las obras aparentes no en la servidumbre misma.
Plazo en que debe intentarse la querella de restablecimiento.
El derecho a pedir el restablecimiento en la posesin o en la mera tenencia prescribe en seis meses
(artculo 928, inciso 1 parte final).
Reserva de acciones.
El Artculo 928, inciso 2 establece que restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de
daos, podrn intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan.
Por su parte, el artculo 564 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que la sentencia pronunciada
en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no slo el ejercicio de la accin ordinaria en
conformidad al artculo 563, sino tambin el de las acciones posesorias que les correspondan.
Es decir, la reserva lo es respecto de las querellas de amparo y restitucin y de la accin ordinaria
que proceda (artculo 563, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 563 del Cdigo de Procedimiento Civil es sin perjuicio de
lo dispuesto en su inciso 1 y en el artculo 564 del mismo Cdigo.
Ya hemos visto que lo dicho no constituye alteracin de los principio de la cosa juzgada pues en las
acciones que despus se intente o es distinta la cosa pedida o lo es la causa de pedir.
Los inmuebles no inscritos y las acciones posesorias
Veremos diversos problemas que se presentan con las acciones posesorias en relacin con los
inmuebles no inscritos.
a.
Si un tercero turba la posesin no inscrita mediante actos materiales, el poseedor puede intentar la
querella de amparo (artculo 921 del Cdigo Civil y 549 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil).
b.
Si un tercero despoja al poseedor no inscrito de su posesin pero no la inscribe a su nombre, el
poseedor no inscrito puede intentar la querella de restitucin (artculos 926 del Cdigo Civil y 549 N2 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
Si el despojo ha sido violento puede intentar la querella de restablecimiento (artculos 928 del
Cdigo Civil y 549 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil).
c.
Si un tercero, sin despojar al poseedor no inscrito, pretende inscribir el inmueble a su nombre, el
poseedor no inscrito puede oponerse a ello intentando la querella de amparo ya que es turbado en su
A. Gormaz R.

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posesin. La inscripcin que se pretende hacer es de papel y segn la jurisprudencia no es prueba, requisito
ni garanta de la posesin.
d.
Si un tercero practica la inscripcin a su nombre pero no despoja de la posesin material al
poseedor no inscrito, la mayor parte de los autores y de la jurisprudencia estiman que la referida inscripcin
de papel no hace perder la posesin al poseedor no inscrito, y, en consecuencia, este poseedor puede
intentar la querella de amparo ya que ve turbada su posesin.
e.
Si el tercero practica la inscripcin y, adems, logra la tenencia material del inmueble, el poseedor
no inscrito slo puede intentar la querella de restitucin mientras el poseedor inscrito no haya cumplido un
ao de posesin, y pedir la devolucin de la cosa y la cancelacin de la inscripcin (artculos 925 y 926).
En este caso y los anteriores si se recupera la posesin se entiende no haberse perdido jams
(artculos 731 y 2502).
Adems, de todo lo dicho podra intentarse la accin publiciana cuando fuere procedente (artculo
849).
Las acciones posesorias y los inmuebles inscritos
En este prrafo analizaremos algunos de los problemas que se presentan respecto de los inmuebles
inscritos y las acciones posesorias.
a.
Si un tercero pretende inscribir a su nombre un inmueble ya inscrito, el poseedor inscrito puede
intentar la querella de amparo porque es turbado en su posesin.
Si ha transcurrido ms de un ao de la turbacin, la accin que deber intentarse para impedir la
turbacin sera una accin innominada.
b.
Si un poseedor inscrito es privado de la posesin materia hay autores que creen que no procede la
querella de restitucin ya que conserva su posesin. Creen que procedera la querella de amparo porque es
turbado en su posesin.
Otros creen que slo procede la querella de restablecimiento ya que la posesin la conservara el
poseedor y no sera turnado en ella sino slo despojado de la mera tenencia. Si han transcurrido mas de seis
meses slo procedera una accin innominada para recuperar la tenencia de la cosa, o la accin de precario
del Artculo 2195.
Por ltimo hay quienes han estimado que la tenencia es un elemento de la posesin inscrita, que si
se pierde da derecho para intentar la querella de restitucin.
En nuestro concepto la doctrina ms acertada es la primera sin perjuicio de encontrar procedente
adems, otras acciones mencionadas, como la de precario.
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
Son las tratadas en el Ttulo XIV del Libro II, concretamente, la denuncia de obra nueva, la
denuncia de obra ruinosa y otras que no tienen nombre especfico.
Naturaleza jurdica de las acciones posesorias especiales.
No son verdaderas acciones posesorias pues no se refieren a la posesin sino al ejercicio del
derecho de dominio y establecen limitaciones a ese ejercicio.
Caractersticas de las acciones posesorias especiales.
a.

Para intentar las acciones posesorias especiales no se requiere tiempo alguno de posesin anterior.
A. Gormaz R.

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b.
No tendrn lugar contra el ejercicio de servidumbres legtimamente constituidas (artculo 947). Es
natural que al dueo del predio sirviente no pueda tratar de impedir la servidumbre, constituida legalmente,
mediante una querella posesoria;
c.
Si se refieren a una obra perteneciente a muchos o si el dao sufrido o temido perteneciere a
muchos, puede intentarse, en el primer caso, la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera
de ellos, y cada uno, en el segundo, tendr derecho para intentar la denuncia o querella por s solo, en
cuanto se dirija a la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra.
Pero la indemnizacin a que por los daos recibidos hubiere lugar en el primer caso, se repartir
entre todos por igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnizacin la dividan entre s a prorrata
de la parte que tenga cada uno en la obra. Pero ninguno podr, en el segundo caso, pedir indemnizacin
sino por el dao que l mismo haya sufrido, a menos que legitime su personera relativamente a los otros
(artculo 946).
Para entablar una querella posesoria especial no es necesario haber estado en posesin tranquila e
ininterrumpida de la cosa por un ao completo
Dicho requisito est en el artculo 918 que no es aplicable a las acciones posesorias especiales
considerando su ubicacin en el Cdigo y la naturaleza de estas acciones.
Con las acciones posesorias especiales se pretende la conservacin provisional del estado de cosas
existente al intentarlas. Por ello, basta la posesin actual de la cosa y la perturbacin que hace procedente la
accin.
LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA
Es la accin que tiene por objeto la suspensin de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a
punto de comenzarse, a fin de prevenir un dao, hasta que en el juicio que corresponda se resuelva sobre el
derecho a continuar o no la obra.
Concepto de obra nueva.
Para nuestro derecho son obras nuevas todas las cosas que no existan y que se estn haciendo o
pretenden hacerse, pero que no estn concluidas (artculos 252 del Cdigo de Aguas y 565 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil).
El Cdigo Civil no da una definicin de las obras nuevas pero seala, en forma no taxativa, algunas
que son denunciables y otras que no lo son.
No son denunciables las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal,
puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodar se reduzcan a lo estrictamente necesario, y
que, terminadas se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las obras (artculo 930, inciso
2).
Tampoco son denunciables los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos,
acequias, caeras, etc. (artculo 930, inciso 3).
Segn el artculo 931 son obras nuevas denunciables las que construidas en un predio sirviente
embarazan el goce de una servidumbre constituida en l; las construcciones que se trata de sustentar en
edificio ajeno que no est sujeto a tal servidumbre; toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la
lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre un predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias
sobre l (artculo 931).
Segn la jurisprudencia son obras nuevas no slo las que resulten adheridas fijamente al suelo sino
aquellas en que se emplean elementos transportables, por ejemplo, un cobertizo de madera, una canoa;
A. Gormaz R.

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tambin lo son las obras de que no resultan edificios, como un trabajo de excavacin, perforacin o
demolicin.
Como decamos, para que proceda la denuncia de obra nueva es necesario que los trabajos no estn
concluidos. Si lo estn, procede un interdicto especial o la querella de amparo, en su caso.
Pero no es preciso que los trabajos se hayan principiado. El artculo 930 se refiere a toda obra nueva
que se trate de construir. El artculo 549 N 4 se refiere a impedir una obra nueva.
Tampoco interesa si los trabajos estn muy avanzados. Basta que no estn concluidos.
Predios en que puede estar la obra nueva.
La obra nueva puede estar en el predio de que es poseedor el denunciante. Tambin pueden estar
en el predio del denunciado si la obra embaraza el goce de una servidumbre (artculo 930 y 931).
Naturaleza jurdica de la denuncia de obra nueva.
Para algunos es una verdadera accin posesoria cuya curiosidad est en que protege una turbacin
eventual de la posesin.
Para otros no es accin posesoria ya que su finalidad es esencialmente cautelar porque protege una
turbacin o dao eventual.
Tramitacin y partes en la denuncia de obra nueva.
La tramitacin y partes en la denuncia de obra nueva est en los artculos 565 a 570 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Pueden ser demandantes en la denuncia de obra nueva, los dueos o poseedores de los inmuebles
perjudicados con la obra nueva, el titular de una servidumbre cuyo goce embarace la obra nueva y, adems,
la Municipalidad y cualquier persona del pueblo, a favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso
pblico (artculos 930, 931 y 948).
Estimamos que tambin son titulares de la accin para denunciar una obra nueva el usufructuario, el
usuario y el habitador de un inmueble perjudicado con la obra nueva porque son dueos o poseedores de
sus respectivos derechos, y esto aunque el cdigo no reproduzca la norma que contena el Proyecto de
1853 y que reconoca este derecho.
Demandado en la denuncia de obra nueva debe ser dueo de la obra, es decir, el que encarg su
ejecucin. Pero para que se suspenda la obra no es necesario notificarle a l la demanda, basta que la
notificacin se haga al que est dirigiendo o ejecutando la obra (artculo 566 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
No vemos inconveniente para que entre comuneros proceda la denuncia de obra nueva si la obra
perjudica el goce de los otros comuneros. Hay jurisprudencia en contra.
Requisitos de la denuncia de obra nueva.
1 Intento de construir una obra nueva denunciable;
2 Posesin del predio o del derecho (servidumbre, usufructo, uso o habitacin) que la obra nueva
perjudica. En este caso no es necesario, como ya lo vimos, la posesin de un ao;
3 Que la denuncia se haga dentro del ao en que se iniciaron las obras (artculo 950, inciso 3). El
plazo se cuenta desde que se iniciaron las obras porque si se contara desde que se terminaron no se tratara
de una obra nueva denunciable sino una obra terminada, que habra que atacar por la va de la querella de
amparo si an no termina el plazo de un ao (artculo 950, inciso 3).
Hay que tener presente que con la denuncia de obra nueva se pide la suspensin de la obra, la que no
procedera si estuviera terminada (artculo 565 del Cdigo de Procedimiento Civil).
A. Gormaz R.

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Reserva de acciones.
En la denuncia de obra nueva la sentencia ratificar la suspensin provisional decretada o mandar
alzarla. Sea cual sea el fallo se dejan a salvo, en todo caso, al vencido el ejercicio de las acciones ordinarias
que le competen, para que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler (artculo 569,
inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil).
En caso que se acoja la denuncia de obra nueva, es decir, se d lugar a la suspensin de la obra, se
produce una alteracin de las reglas generales en materia de excepcin de cosa juzgada ya que puede
discutirse lo mismo por la va ordinaria, existiendo la triple identidad que requiere la excepcin de cosa
juzgada. En ese caso posemos decir que la sentencia produce cosa juzgada formal y no substancial.
Prescripcin.
La denuncia de obra nueva prescribe en un ao contado desde que se inician las obras (artculo 950,
inciso 3).
Tambin prescribe en un ao la accin concedida para la indemnizacin del dao sufrido (artculo
950, inciso 1). Creemos que en este caso el ao se cuenta desde que se sufre el dao.

LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA

Es la accin que se puede ejercer para obtener la demolicin, enmienda o reparacin de un edificio o
cualesquiera otras construcciones vecinas que amenacen ruina, o el afianzamiento o extraccin de rboles
mal arraigados o expuestos a hacer derribados por casos de ordinaria ocurrencia (artculos 932 y 935 del
Cdigo Civil y 571, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Los objetos de la denuncia de obra ruinosa son:
1
Que se derribe el edificio vecino;
2
Que se repare el edificio si admite reparacin;
3
Que se enmiende el edificio si admite enmienda;
4
Que se extraigan los rboles mal arraigados, o expuestos a hacer derribados por casos de ordinaria
ocurrencia;
5
Que se afiancen los rboles mal arraigados o expuestos a hacer derribados por casos de ordinaria
ocurrencia (artculos 932 y 935 del Cdigo Civil y 571, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Es conveniente que las peticiones se hagan unas en subsidio de otras para que el juez resuelva la que
sea procedente (artculo 572 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Si el dao que se teme del edificio, construcciones o rboles no fuere grave bastar que el querellado
rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado sobrevenga (artculos 932, inciso 2 y 935)
Naturaleza jurdica.
No es una accin posesoria ya que no protege la posesin. Tiene por objeto, como lo hemos visto,
proteger a las personas y los bienes de la ruina o peligro con que los amenace un edificio, cualesquiera otras
construcciones o rboles.
Si cae el edificio o el rbol, el poseedor sigue poseyendo. La denuncia de obra ruinosa no interrumpe
ninguna prescripcin.
Requisitos y partes en la denuncia de obra ruinosa.
A. Gormaz R.

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Debe temerse la ruina, esto es la cada, total o parcial, de un edificio, construccin o rbol.
Si se teme un dao que no provenga de la cada (ruina), del edificio, construccin o rbol, no procede
la denuncia de obra ruinosa;
2 La ruina debe ser inminente, es decir, inmediata o pronta (artculo 932);
3 El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante (artculos 932 y 934);
4 Debe temerse que la ruina cause perjuicios.
Puede ser demandante no solo el dueo o poseedor del inmueble vecino al que amenaza ruina sino el
mero tenedor (arrendatario, usufructuario, etc.).
Debe demandarse al dueo del edificio, construccin o rbol que amenaza ruina (artculos 932 y 935).
Tambin puede ser demandado el poseedor pues se reputa dueo.
Creemos que no procede entre comuneros ya que todos ellos deben contribuir a las obras y
reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (artculo 2309).
El procedimiento de la denuncia de obra ruinosa est en los artculos 571 a 576 del Cdigo de
Procedimiento Civil. En l es obligatoria la inspeccin personal del tribunal (artculo 571 Cdigo de
Procedimiento Civil).
Cmo se cumple el fallo del tribunal?
Si el fallo da lugar a que se derribe el edificio o construccin o se extraiga el rbol, o a que se repare el
edificio o construccin o se afiance el rbol, el demandado debe proceder a ello (artculos 932, inciso 1 y
935).
Si el demandado no lo hace, se derribar el edificio o construccin, o se extraer o afianzar el rbol a
su costa (artculos 932, inciso 1 y 935).
En el caso de hacerse la reparacin por otro que el querellado, el que se encargue de hacerla
conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario
alternarlos para precaver el peligro. Las alteraciones se ajustarn a la voluntad del dueo, en cuanto sea
compatible con el objeto de la querella (artculos 933 y 935).
Indemnizacin de perjuicios.
Si notificada la querella, cayere el edificio, construccin o rbol por efecto de su mala condicin, se
indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o
terremoto no habr lugar a indemnizacin; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado (artculos 934, inciso 1 y 935).
Si la cada es anterior a la notificacin de la querella, no habr lugar a indemnizacin (artculos 934,
inciso 2 y 935).
La razn por la que la ley exige notificacin de la querella para que proceda la indemnizacin a los
vecinos es que por ser tales deben precaverse de la ruina.
Si se trata de personas que no son vecinos, fuera de la accin popular que les concede el Artculo 948
para los casos a que l se refiere, pueden demandar perjuicios haciendo valer lo dispuesto en el artculo
2323 y en los artculos 2314 y siguientes sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual.
Reserva de acciones y cosa juzgada.
En la denuncia de obra ruinosa si se da lugar a la demanda no hay reserva de acciones para ejercer los
mismos derechos por la va ordinaria (artculo 576 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Si no se da lugar al interdicto se produce la cosa juzgada formal pero no la substancial ya que es
posible discutir lo mismo en un juicio ordinario (artculo 576 del Cdigo de Procedimiento Civil a contrario
sensu).
A. Gormaz R.

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Prescripcin.
Las acciones dirigidas a precaver un dao (denuncia de obra ruinosa) no prescriben mientras haya
justo motivo de tenerlo (artculo 950, inciso 2).
Sin embargo, la accin concedida para la indemnizacin de un dao sufrido, prescribe para siempre al
cabo de un ao completo (artculo 950, inciso 1).
Otras acciones posesorias especiales
Gran parte de las acciones posesorias especiales que trata el Cdigo eran relativas a las aguas,
materia que hoy se trata en el Cdigo de Aguas.

A. Gormaz R.