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Poder Judicirio

Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho

A C R D O
2 Turma
GMJRP/cs/vm/ac
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO
VIGNCIA DA LEI N 13.015/2014.

NA

TERCEIRIZAO TRABALHISTA NO MBITO DA


ADMINISTRAO PBLICA. ARTIGO 71, 1,
DA LEI N 8.666/93 E RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA DO ENTE PBLICO PELAS
OBRIGAES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR
CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE
CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU RGO
PBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA
DECISO DO STF PROFERIDA NA AO
DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N
16-DF E POR INCIDNCIA DOS ARTIGOS 58,
INCISO III, E 67, CAPUT E 1, DA MESMA
LEI DE LICITAES E DOS ARTIGOS 186 E
927, CAPUT, DO CDIGO CIVIL. MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL
E
PLENA
OBSERVNCIA DA SMULA VINCULANTE N 10
E DA DECISO PROFERIDA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NA AO DECLARATRIA
DE CONSTITUCIONALIDADE N 16-DF. SMULA
N 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL
SUPERIOR DO TRABALHO.
Conforme ficou decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, com eficcia contra
todos e efeito vinculante (art. 102,
2, da Constituio Federal), ao julgar
a
Ao
Declaratria
de
Constitucionalidade
n
16-DF,

constitucional o art. 71, 1, da Lei


de Licitaes (Lei n 8.666/93), na
redao que lhe deu o art. 4 da Lei n
9.032/95, com a consequncia de que o
mero inadimplemento de obrigaes
trabalhistas causado pelo empregador de
trabalhadores
terceirizados,
contratados
pela
Administrao
Pblica, aps regular licitao, para
lhe prestar servios de natureza
contnua, no acarreta a essa ltima, de
forma
automtica
e
em
qualquer
hiptese,
sua
responsabilidade
principal e contratual pela satisfao
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2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.

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PROCESSO N TST-RR-17400-57.2014.5.21.0024

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PROCESSO N TST-RR-17400-57.2014.5.21.0024
daqueles direitos. No entanto, segundo
tambm expressamente decidido naquela
mesma sesso de julgamento pelo STF,
isso no significa que, em determinado
caso concreto, com base nos elementos
ftico-probatrios
delineados
nos
autos e em decorrncia da interpretao
sistemtica daquele preceito legal em
combinao
com
outras
normas
infraconstitucionais
igualmente
aplicveis

controvrsia
(especialmente os arts. 54, 1, 55,
inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67,
caput e seu 1, 77 e 78 da mesma Lei
n 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do
Cdigo Civil, todos subsidiariamente
aplicveis no mbito trabalhista por
fora do pargrafo nico do art. 8 da
CLT), no se possa identificar a
presena de culpa in vigilando na
conduta omissiva do ente pblico
contratante, ao no se desincumbir
satisfatoriamente de seu nus de
comprovar ter fiscalizado o cabal
cumprimento, pelo empregador, daquelas
obrigaes
trabalhistas,
como
estabelecem aquelas normas da Lei de
Licitaes e tambm, no mbito da
Administrao
Pblica
federal,
a
Instruo Normativa n 2/2008 do
Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto (MPOG), alterada por sua
Instruo Normativa n 3/2009. Nesses
casos, sem nenhum desrespeito aos
efeitos
vinculantes
da
deciso
proferida na ADC n 16-DF e da prpria
Smula Vinculante n 10 do STF, continua
perfeitamente possvel, luz das
circunstncias fticas da causa e do
conjunto
das
normas
infraconstitucionais
que
regem
a
matria,
que
se
reconhea
a
responsabilidade
extracontratual,
patrimonial ou aquiliana do ente
pblico contratante autorizadora de sua
condenao,
ainda
que
de
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PROCESSO N TST-RR-17400-57.2014.5.21.0024
subsidiria,
a
responder
pelo
adimplemento dos direitos trabalhistas
de natureza alimentar dos trabalhadores
terceirizados que colocaram sua fora
de trabalho em seu benefcio. Tudo isso
acabou de ser consagrado pelo Pleno do
Tribunal Superior do Trabalho, ao
revisar sua Smula n 331, em sua sesso
extraordinria realizada em 24/5/2011
(deciso publicada no Dirio Eletrnico
da Justia do Trabalho de 27/5/2011,
fls. 14 e 15), atribuindo nova redao
ao seu item IV e inserindo-lhe o novo
item V, nos seguintes e expressivos
termos: "SMULA N 331. CONTRATO DE
PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE. (...)IV
- O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por
parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios quanto quelas
obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica
direta e indireta respondem subsidiariamente nas
mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como
empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada" (destacou-se). Na hiptese
dos autos, verifica-se que o Tribunal de
origem,
com
base
no
conjunto
probatrio, consignou ter havido culpa
do ente pblico, o que suficiente para
a manuteno da deciso em que foi
condenado a responder, de forma
subsidiria, pela satisfao das verbas
e dos demais direitos objeto da
condenao.
Recurso de revista no conhecido.
RESPONSABILIDADE
ABRANGNCIA.

SUBSIDIRIA.

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PROCESSO N TST-RR-17400-57.2014.5.21.0024
A
jurisprudncia
desta
Corte
pacificou-se no entendimento de que a
responsabilidade subsidiria prevista
na Smula n 331 do TST implica o
pagamento da totalidade dos dbitos
trabalhistas, inclusive as multas
legais ou convencionais e as verbas
rescisrias ou indenizatrias. Esse
entendimento acabou sendo consagrado
pelo Pleno do Tribunal Superior do
Trabalho, que, em sesso extraordinria
realizada em 24/5/2011, decidiu inserir
o item VI na Smula n 331 da Corte, por
intermdio da Resoluo n 174/2011
(deciso publicada no DEJT divulgado em
27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte
redao: "A responsabilidade subsidiria do
tomador de servios abrange todas as verbas".
Recurso de revista no conhecido.
MULTA DO ARTIGO 475-J DO CDIGO DE
PROCESSO
CIVIL
DE
1973.
INAPLICABILIDADE
AO
PROCESSO
DO
TRABALHO.
Esta
Corte,
com
ressalva
do
entendimento do Relator, tem decidido
pela inaplicabilidade do artigo 475-J
do CPC de 1973 ao processo do trabalho,
ante
a
existncia
de
previso
legislativa expressa na CLT sobre o
tema, porquanto os artigos 880 e 883 da
CLT regulam o procedimento referente ao
incio da fase executria do julgado,
sem cominao de multa pelo no
pagamento
espontneo
das
verbas
decorrentes da condenao judicial,
motivo
por
que
sua
aplicao
acarretaria ofensa ao devido processo
legal, de que trata o artigo 5, inciso
LIV, da Constituio Federal.
Recurso de revista conhecido e provido.
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
Verifica-se que a segunda reclamada no
tem interesse recursal por este tema,
uma vez que o Tribunal Regional deu
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PROCESSO N TST-RR-17400-57.2014.5.21.0024
provimento ao seu recurso ordinrio
para declarar que o reclamante tambm
responsvel
pelo
recolhimento
da
contribuio previdenciria.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista n TST-RR-17400-57.2014.5.21.0024, em que Recorrente
PETRLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e so Recorridos RAILTON MENEZES
DE FREITAS e ECMAN ENGENHARIA S.A.
O Tribunal Regional do Trabalho da 21 Regio deu
parcial provimento ao recurso ordinrio da Petrobras, segunda reclamada,
para declarar a responsabilidade do reclamante pelo recolhimento de sua
quota-parte da contribuio previdenciria, mantendo a responsabilidade
subsidiria da Petrobras pelo pagamento dos crditos trabalhistas do
autor, bem como a aplicao da multa do artigo 475-J do CPC de 1973, por
entender que esse dispositivo se aplica subsidiariamente ao processo do
trabalho.
Inconformada, a Petrobras interpe recurso de revista
s pgs. 307-355 com fundamento no artigo 893 da CLT.
No foram apresentadas contrarrazes ao recurso de
revista, conforme certido de pg. 379.
Os autos no foram remetidos ao Ministrio Pblico do
Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal
Superior do Trabalho.
o relatrio.

V O T O
1.
TERCEIRIZAO
TRABALHISTA
NO
MBITO
DA
ADMINISTRAO PBLICA. ARTIGO. 71, 1, DA LEI N 8.666/93 E
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ENTE PBLICO PELAS OBRIGAES
TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA
IN VIGILANDO DO ENTE OU RGO PBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA AO DECLARATRIA DE
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CONSTITUCIONALIDADE N 16-DF E POR INCIDNCIA DOS ARTIGOS. 58, INCISO
III, E 67, CAPUT E 1, DA MESMA LEI DE LICITAES E DOS ARTIGOS. 186
E 927, CAPUT, DO CDIGO CIVIL. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA
OBSERVNCIA DA SMULA VINCULANTE N 10 E DA DECISO PROFERIDA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N 16-DF.
SMULA N 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AUSNCIA
DE APRECIAO DA MATRIA LUZ DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO TOMADOR
DE SERVIOS
CONHECIMENTO
O Tribunal Regional do Trabalho da 21 Regio manteve
a responsabilidade da Petrobras, segunda reclamada, pelo inadimplemento
dos crditos trabalhistas do reclamante.
Eis o teor do acrdo recorrido, na frao de
interesse:
3.1- Responsabilidade
A recorrente entende que no possui qualquer responsabilidade no
tocante s verbas postuladas na inicial, posto que (a) no h relao
empregatcia entre ela e o reclamante, sendo, na verdade, da primeira
reclamada a responsabilidade pelo pagamento daquelas verbas, (b) lcita a
contratao da reclamada principal, eis que precedida de regular licitao
pblica (Lei 8.666/93, Lei 9.487/97 e DL 200/67), alm do que a legislao
decreta a ausncia de responsabilidade da Administrao Pblica em casos
como tais (Lei 8.666/93, art. 71, e DL 200/67, art. 61), (c) no se caracterizou
conduta culposa sua, nas modalidades in eligendo e in vigilando e (d) no
ficou demonstrada a insuficincia econmica da reclamada principal, (e) e o
descabimento de sua condenao s verbas deferidas, basicamente por terem
carter personalssimo. Defende ainda a responsabilizao do reclamante
quanto sua cota parte, na contribuio previdenciria.
A recorrente responde em carter subsidirio pelo inadimplemento das
obrigaes decorrentes do contrato de trabalho havido entre reclamante e a
primeira reclamada, nos termos da Smula TST 331.
Trata-se de contrato de terceirizao de servios da recorrente. A
reclamada principal e a PETROBRAS mantiveram contrato de "execuo de
servios de projeto executivo, fornecimento de materiais e equipamentos,
construo, montagem, instalao e comissionamento (...) dos trechos
terrestres do oleoduto 'PUB-3/ETO' e cabo eltrico ..." (manifestao da
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contestao, fl. 100, corroborado pela declarao do preposto, ata de
audincia de fl. 101). A recorrente terceirizou reclamada tais atividades.
Terceirizar significa transferncia de atividades permanentes entre
empresas tomadora e prestadora de servios. A terceirizao lcita exige que
a atividade contratada no se enquadre nos fins sociais da empresa tomadora.
Atividade-meio, pois. Na contratao, porm, a empresa tomadora h de se
preocupar em eleger aquela que possui idoneidade financeira e
administrativa.
Com a edio da Smula 331, o TST fixou alguns critrios para validar
a terceirizao. Passou a admiti-la com a alterao da orientao
jurisprudencial anterior (Smula 256), rendendo-se, segundo votos
condutores, fora da realidade. Admite-a em termos, certo. Ressalva os
casos em que a lei a autoriza (itens I e III). A Smula 256 j tambm
ressalvava as hipteses legais. Permanece, todavia, proibio ao
marchandage (item I). Ampliou, de outra parte, a autorizao para
terceirizar. A regra, genrica, est no seu item III. Autoriza-a, pois, nos
servios especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. Atividade-meio , ento,
determinada e especfica atividade que, no se compreendendo dentre
aquelas essenciais consecuo dos fins sociais da empresa tomadora dos
servios, est excluda do processo - em sentido amplo - de produo de bens
ou servios.
A terceirizao lcita exige, outrossim, a ausncia de subordinao
direta entre a tomadora e o empregado terceirizado. Ausncia de traos
tpicos do poder de direo, de fiscalizao e do poder punitivo sobre a
atividade do empregado terceirizado.
Explicita, todavia, referida Smula, a responsabilizao subsidiria da
empresa tomadora em qualquer hiptese, tenha a terceirizao sido lcita ou
no. Com a alterao de sua redao original, o c. TST, aps flexibilizar a
terceirizao, antes no admitida, buscou o equilbrio entre a utilizao do
instituto como tcnica de gesto e a garantia do crdito do trabalhador.
A realidade vivida por esta Justia nos anos que se seguiram - at os
dias atuais - confirmou o acerto, na parte da responsabilizao, da construo
jurisprudencial do c. TST: usaram e - por que no dizer? - abusaram da
terceirizao no como ferramenta de gesto, mas, sim, para precarizar os
direitos trabalhistas. O que realmente salvou o direito dos empregados foi a
atitude precavida do c. TST ao firmar a sua orientao de responsabilizar,
tambm e em carter subsidirio, aquele que logrou proveito com o trabalho.
A histria confirma a correo desta medida.
A deciso do c. TST se assenta em princpio constitucional maior do
direito vida, ao trabalho digno e devidamente remunerado, e sade. A
inadimplncia em relao a esses postulados bsicos de qualquer cidado
autoriza a interpretao segundo a qual quem se beneficiou do trabalho
alheio responde em ordem, no caso, sucessiva, quando verificado o dano e a
inadimplncia do intermediador de mo-de-obra. A ordem jurdica ento
repudia a irreparabilidade do direito ofendido. O ideal jurdico de conformar
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as aes pessoais para uma convivncia pacfica e harmnica no seio social.
A jurisprudncia tem isto em conta para conceber o seu entendimento.
nisto que se encontra o suporte para se rejeitar a tese de que deve incidir o art.
71, da Lei n 8.666/93, dispositivo que reproduz o art. 61 do DL 200, posto
que o entendimento consolidado na Smula encontra amparo nas clusulas
constitucionais referidas.
Nesta quadra, a teoria da culpa foi invocada para dar a roupagem
civilista necessria explicao da responsabilidade do tomador de servios.
Sob a modalidade de culpa in eligendo e in vigilando, por ter o tomador
negligenciado na escolha e na fiscalizao do prestador de servios,
responsabiliza-se. Alm disto, e sobretudo, logrou ele proveito, repise-se,
com o trabalho do autor. Este, face inadimplncia e insolvncia de seu
empregador, no pode arcar com tal nus s. ele a parte mais desprovida
entre todos nesta relao triangular entre tomadora de servio, prestadora e
trabalhador que executa o objeto final do contrato. Todos ganham, menos o
hipossuficiente.
Isto, ao que parece, o que fundamenta Smula TST 331. Ento cabe,
na viso da Corte Superior, a responsabilidade subsidiria. Como dito acima,
a Smula, quando editada, se preocupou com um aspecto verdadeiramente
justo: no pode o empregado suportar os efeitos da inadimplncia
generalizada das empresas prestadoras de servio. A culpa repousa no
somente em quem efetivou o dano, mas tambm em quem contrata empresa
inidnea e omissa na fiscalizao da execuo contratual. No caso, o
tomador de servios.
Da porque os rgos jurisdicionais continuaram e continuam a
observar a Smula, afastando, ou no reconhecendo, a legitimidade da
norma, o que depois foi encampado pelo c. TST ao alterar a redao do item
IV da Smula 331. A matria, antes controvertida, ganhou pacificidade pelo
c. TST. Prevalece ento a aplicao da orientao contida na Smula em
casos como tais.
Assume ento a responsabilidade da recorrente o carter sucessivo e
subsidirio, significando dizer que somente vir a ser convocado a adimplir
tais obrigaes na hiptese de frustrao da execuo da reclamada principal,
a ser definida pelo Juzo em eventual execuo forada, sem, inclusive,
necessidade de se desconsiderar a personalidade jurdica da reclamada
principal para atingir bens dos scios.
Por outro lado, conquanto o exc. STF tenha declarado a
constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/93 (ADC 16),
expressamente declarou que a responsabilizao subsidiria pode ser
aplicada em casos como tais. Exigiu apenas a melhor demonstrao da culpa
do ente pblico, o que, no caso, em funo da total inadimplncia da primeira
reclamada quanto a direitos bsicos trabalhistas (13 salrio, frias, etc...),
est mais do que evidenciada.
No obstante, os autos demonstram a completa ausncia de prova na
fiscalizao das obrigaes contratuais da prestadora de servios (Smula
TST 331, V). A recorrente no utilizou o poder de fiscalizar a primeira
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reclamada no cumprimento de suas obrigaes trabalhistas. No demonstrou
a utilizao deste poder, nus seu e do qual no se desincumbiu.
Ao que consta nos autos, no h notcia de rompimento contratual
antecipado por inobservncia de clusula contratual, especialmente a de se
manter adimplente quanto s obrigaes trabalhistas, nem o acionamento,
pelo mesmo motivo, de clusulas penais normalmente previstas nos
contratos. Extinto o contrato de prestao de servios, houve o descaso com
os direitos trabalhistas bsicos. Ilegtimo, portanto, e por isto mesmo
impertinente, a defesa da recorrente no sentido de que no responde pelo
inadimplemento.
Na verdade, ao no fiscalizar, a recorrente estimula mesmo a conduta
das prestadoras de servio em deixar o dbito para que ela se responsabilize.
Tal argumento tambm serve para afastar qualquer limitao de
responsabilidade quanto aos ttulos postulados, eis que o prvio processo de
licitao no impede a fora cogente da norma constitucional quanto
responsabilizao ampla da empresa tomadora. A responsabilidade alcana,
pois, todos os ttulos vindicados, inclusive a multa rescisria, pelo que
afasta-se a pretenso da recorrente em excluir as parcelas por ela indicadas
da condenao.
Demais disto, quanto ao cunho personalssimo de tais parcelas, no h
como se sustentar tal argumento. Esta matria j foi debatida inmeras vezes
pelo c. TST, que teve posicionamento contrrio pretenso do recorrente em
diversos julgados.
A reclamada principal foi condenada em funo de seu ato violador
dos direitos trabalhistas. O que ser transferido recorrente o dbito
globalmente considerado em funo da insolvncia da prestadora. As
parcelas que compem o dbito no se conectam com a natureza da
obrigao da recorrente, cuja gnese distinta.
No , pois, personalssimo o direito do reclamante de receber o seu
crdito da tomadora de servios pela inadimplncia da empregadora
contratada, eis que ele patrimonial, j que possui valor econmico,
prescritvel e transmissvel, alm de ser disponvel na medida em que cabe
conciliao sobre ele. Personalssimo o direito honra, o direito ao
reconhecimento de filiao, etc. Multas e indenizaes impostas primeira
reclamada no tm esses atributos.
Talvez a recorrente esteja confundindo direito personalssimo com o
princpio penal de pessoalidade da pena. Coisas distintas. Mas, mesmo na
pessoalidade da pena, a obrigao de reparar o dano e a decretao do
perdimento de bens [podem] ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores
e contra eles executadas, conforme dispe a Constituio Federal art. 5,
inciso XLV. A norma constitucional bem distingue a responsabilidade
pessoal da responsabilidade patrimonial para inserir no mbito desta ltima
transferibilidade do dever de indenizar aos sucessores do apenado. A regra,
mutatis mutandis, plenamente aplicvel aqui.
Ressalte-se ainda que no se discute o vnculo de emprego em relao
recorrente, mas que figura ela nos autos como responsvel subsidiria,
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conforme as razes acima expostas, pelo que so incuas as afirmaes
referente ao carter personalssimos das verbas deferidas, a teor do estatudo
na Smula TST 331.
Por fim, diga-se que no pressuposto responsabilizao da
tomadora a demonstrao da insuficincia econmico-financeira da
reclamada. Trata-se de tema a ser abordado na execuo para preservar o
privilgio de ordem da condenada subsidiria. A tomadora de servios, como
responsvel subsidiria pela condenao, deve constar no plo passivo da
lide e suportar a condenao, nos termos da Smula TST 331, item IV.
A condenao operada pela r. deciso recorrida, em relao a todas as
parcelas deferidas e em relao as quais se recorreu (aviso prvio, 13 salrio
, frias + 1/3, multa de 40% do FGTS, salrios retidos e saldo de salrio,
horas in itinere e reflexos das horas extra pagas sobre RSM) no merece
reparos diante dos fundamentos supra, bem como da superao dos
argumentos da recorrente no sentido de que a empregadora do reclamante
que deve pagar o dbito, em razo do carter personalssimo das verbas, j
que incumbia reclamada principal fazer prova de sua quitao e o recorrido
no era seu empregado. O recurso lana argumentos apenas genricos para
reformar a deciso, sem a necessria fora para atingir tal desiderato.
Alega, ainda, a recorrente, que as multas dos arts. 467 e 477, 8, da
CLT so indevidas, a primeira por serem controversos os motivos da resciso
contratual, e a segunda por se tratar de penalidade personalssima. Contudo,
a multa pelo no pagamento dos ttulos rescisrios no decnio seguinte ao
trmino da relao devida pela simples verificao do fato objetivo da
mora, consoante reza o art. 477, 6 e 8, consolidado. No tendo a
empregadora solvido a obrigao corretamente no prazo, permanece em
mora e se lhe impe a multa correspondente. E cabe a aplicao do disposto
no art. 467 da CLT, por no ter-se desenhado controvrsia fundada a respeito
dos ttulos rescisrios postulados. A mera alegao genrica da litisconsorte
no se subsume em real controvrsia quanto aos valores devidos.
Alm disso, as multas dos arts. 467 e 477, 8, da CLT tambm se
incluem na responsabilidade subsidiria da tomadora dos servios, quando
da inadimplncia da reclamada principal:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDI-RIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467
E 477 DA CLT. APLICAO DA SMULA 331, IV, DO TST. Deve ser
mantido o despacho agravado que inviabiliza trnsito de recurso de revista
interposto contra deciso atributiva de responsabilidade subsidiria
tomadora dos servios, com base no item IV da Smula 331/TST, pelas
obrigaes inadimplidas pela empresa prestadora. Ressalte-se que a
jurisprudncia desta Corte tem orientado que as multas previstas no arts. 467
e 477 da CLT se inserem entre as obrigaes trabalhistas alcanadas pela
responsabilidade subsidiria. Agravo de instrumento no provido" (TST AIRR: 29440-50.2004.5.10.0017, Relator: Horcio Raymundo de Senna
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PROCESSO N TST-RR-17400-57.2014.5.21.0024
Pires, Data de Julgamento: 19/09/2007, 6 Turma,, Data de Publicao: DJ
19/10/2007 - g.a.)
Nada a reformar, pois, mantendo-se integralmente a condenao.
(pgs. 293-298, grifou-se).
Nas razes de recurso de revista, a segunda reclamada
alega, em resumo, que o reclamante prestava servios diretamente para
a reclamada principal, dessa forma inexiste razo que justifique a
responsabilidade subsidiria da recorrente.
Aduz que deveria ter sido indeferida a inicial,
mngua de seus requisitos legais, com a extino do processo, sem
julgamento do mrito, em relao Petrobras, nos termos dos artigos 267,
inciso I, e 295, inciso I e seu pargrafo nico, e 329 do CPC de 1973.
Alega que no existe dispositivo legal que declare a
responsabilidade subsidiria s sociedades de economia mista por dbitos
trabalhistas das empresas prestadoras de servios.
Lembra que esta jungida ao regime da Lei 8.666/93, para
as suas contrataes.
Nesse diapaso, indica violao dos artigos 5, inciso
II, 37, caput e incisos II e XXI, 114 e 173, 1, da Constituio Federal,
265 do CC, 455 da CLT e 71 e 1, da Lei n 8.666/93 e contrariedade
Smula 331, V, do TST.
Sem razo.
No tocante responsabilidade subsidiria da
Administrao Pblica pelos dbitos trabalhistas do contratado que lhe
forneceu mo de obra terceirizada, preciso, antes de tudo, estabelecer
se, como alega o ente pblico reclamado, suficiente para afastar sua
condenao como responsvel subsidirio por estas obrigaes
trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no 1 do artigo
71 da Lei n 8.666/93 (na redao que lhe deu o artigo 4 da Lei n
9.032/95), no sentido de que o contratado responsvel pelos encargos
trabalhistas resultantes da execuo do contrato administrativo, e sua
inadimplncia no transfere Administrao Pblica a responsabilizao
por seu pagamento.
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Como se sabe, h muito a jurisprudncia consolidada
desta Corte, por meio do item IV de sua Smula n 331 (cuja redao atual
resultou do que se decidiu na Sesso do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por
ocasio do julgamento unnime do Incidente de Uniformizao de
Jurisprudncia n TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de
que, apesar daquele artigo da Lei de Licitaes ali expressamente citado,
a responsabilidade subsidiria existir quando houver o inadimplemento
das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente
pblico tenha participado da relao processual e, em consequncia, tenha
sido includo no ttulo executivo judicial.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em
sua sesso de 24/11/2010, a Ao Declaratria de Constitucionalidade n
16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos
Ayres Britto), de considerar constitucional o citado art. 71 da Lei n
8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automtica responsabilizao
do ente pblico contratante da empresa fornecedora de mo de obra pelos
dbitos trabalhistas devidos por esta ltima, na condio de empregadora
dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas
obrigaes pelo vencedor da correspondente licitao. Porm, como se
demonstrar a seguir, esse julgamento no impediu, de forma mecnica e
absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstncias, a
Administrao Pblica contratante continue a ser condenada a responder,
de forma subsidiria, pelo pagamento das obrigaes trabalhistas do
empregador por ela contratado, mesmo aps regular licitao e nas
terceirizaes lcitas.
Com efeito, como se extrai da transcrio dos votos
dos Senhores Ministros proferidos naquela sesso (vdeo da sesso
plenria
do
STF,
dia
24/11/2010,
2
bloco,
disponvel
em
http://videos.tvjustia.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA,
Mrcio Tlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos,
"Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a Smula
n 331 novos enfoques", LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o
Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirizao lcita
das atividades meio da Administrao Pblica, tambm deixou expresso seu
entendimento de que aquele dispositivo de lei no afasta a possibilidade
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de a Justia do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base
nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente pblico
contratante pelo pagamento daquelas obrigaes trabalhistas, caso fique
comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao no fiscalizar o
adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal o empregador
contratado.
Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do
Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
"Eu reconheo a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a
reconhecer, como eventualmente poder faz-lo, a mim me parece que o
tribunal no pode nesse julgamento impedir que a justia trabalhista, com
base em outras normas, em outros princpios e luz dos fatos de cada causa,
reconhea a responsabilidade da administrao".
Dando prosseguimento ao debate da questo, o mesmo
Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decises do
Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas
circunstncias, responsabilidade subsidiria ao ente da Administrao
Pblica contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, 1, da
Lei n 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:
"Eu s quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justia
do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplncia do
contratado no transfere a responsabilidade nos termos do que est na lei,
nesse dispositivo. Ento esse dispositivo constitucional. MAS ISSO NO
SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSO DA ADMINISTRAO
PBLICA NA OBRIGAO DE FISCALIZAR AS OBRIGAES DO
CONTRATADO
NO
GERE
RESPONSABILIDADE

ADMINISTRAO. outra matria, so outros fatos, examinados luz de


outras normas constitucionais. Ento, em outras palavras (...), ns no temos
discordncia sobre a substncia da ao, eu reconheo a constitucionalidade
da norma. S estou advertindo ao tribunal que isso no impedir que a Justia
do Trabalho recorra a outros princpios constitucionais e, invocando fatos da
causa, reconhea a responsabilidade da administrao, no pela mera
inadimplncia, mas por outros fatos (...)" (grifou-se e
destacou-se).

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Na mesma ocasio e seguindo o entendimento do Relator,
o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:
"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar
Peluso
no
sentido
de
CONSIDERAR
A
MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA DECIDIDA
SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE H CULPA OU NO. Nos
defrontamos quase que cotidianamente em aes de improbidade (...), que
so empresas de fachada, muitas vezes constitudas com capital de mil reais
que participam de licitaes milionrias e essas firmas depois de feitas ou
no feitas as obras objeto da licitao, desaparecem do cenrio jurdico e
mesmo do mundo ftico e ficam com um dbito trabalhista enorme. O que
ocorre no caso? H claramente, EST CLARAMENTE CONFIGURADA
A CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO DA ADMINISTRAO,
e a, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, 1, da
Lei n 8.666." (grifou-se e destacou-se).
Essa
mesma
preocupao
com
as
consequncias
desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma
absoluta e automtica toda e qualquer responsabilidade do ente pblico
pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso
de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso no fiscalizado
por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar
Mendes, no voto que proferiu na ocasio, in verbis:
"Bem verdade que os conflitos que tm sido suscitados pelo TST
fazem todo o sentido e talvez exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja
Tribunal de Contas do Estado, os responsveis pelas contas dos municpios,
que haja realmente fiscalizao, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS
MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O
SERVIO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administrao, mas
no cumpriu os deveres elementares, ento essa deciso continua posta. Foi o
que o TST de alguma forma tentou explicitar ao no declarar a
inconstitucionalidade da lei e resgatar a idia da smula, MAS QUE HAJA
ESSA CULPA IN VIGILANDO FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui
reclame-se normas de organizao e procedimento por parte dos prprios
rgos que tm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SO OS RGOS
CONTRATANTES, e depois os rgos fiscalizadores, DE MODO QUE
HAJA TALVEZ AT UMA EXIGNCIA DE DEMONSTRAO DE
QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS
VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALRIO, O
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RECOLHIMENTO DA PREVIDNCIA SOCIAL E DO FGTS."
(grifou-se e destacou-se).
No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o
Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria
ilegal atribuir responsabilidade Administrao Pblica pelo pagamento
desses dbitos trabalhistas diante da literalidade do 1 do artigo 71
da Lei de Licitaes, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa
possibilidade, sob certas circunstncias concretas, verificadas caso a
caso:
"V. Exa. est acabando de demonstrar que a Administrao Pblica
obrigada a tomar uma atitude que, quando no toma, constitui
inadimplemento dela. ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE
VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIA DO TRABALHO, NO
A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma sbia, ela diz
que o mero inadimplemento no transfere a responsabilidade, mas a
inadimplncia da obrigao da administrao que lhe traz como
conseqncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho
eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade
da lei." (grifou-se e destacou-se).
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que
o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composio plenria, a ADC
n 16-DF, com um nico voto vencido, realmente considerou constitucional
o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 e tambm considerou contrrio sua
Smula Vinculante n 10 e ao art. 97 da Constituio o antigo item IV
da Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado
a aplicao daquele preceito legal com base em fundamentos e critrios
de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a
inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado,
nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC), vedando que a Justia
do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado,
atribusse, de forma automtica e absoluta, Administrao Pblica
contratante responsabilidade subsidiria pelo pagamento das obrigaes
trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizaes lcitas
decorrentes de regular licitao, em relao aos empregados deste ltimo
fornecidos ao ente pblico. Em outras palavras, ali realmente se
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considerou que, por fora daquele dispositivo da Lei de Licitaes
atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigaes
trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente pblico no enseja a
responsabilidade deste ltimo por seu pagamento, mesmo que de forma
subsidiria, sem que seja verificada a existncia, em cada caso concreto,
de quaisquer outros elementos fticos e jurdicos capazes de caracterizar
a existncia de culpa especfica e comprovada da Administrao Pblica.
Contudo, naquela mesma deciso, em sua ntegra dotada
de eficcia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, 2, da
Constituio Federal), tambm se decidiu, de forma igualmente expressa,
que a constitucionalidade desse preceito legal no impede que seja ele
interpretado de forma sistemtica com outros dispositivos de leis e da
Constituio Federal que, por sua vez, continuam a impor Administrao
Pblica, quando utilizar de modo contnuo mo de obra terceirizada, o
dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execuo
daquele contrato administrativo de prestao de servios, at mesmo
quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigaes trabalhistas.
Em consequncia, absolutamente no foi descartado,
naquele julgamento tendo sido, na verdade, expressamente salientado
que continua perfeitamente possvel que a Justia do Trabalho, ao julgar
casos concretos como este e luz do conjunto ftico-probatrio neles
delineado, continue a imputar ao ente pblico tomador daqueles servios
terceirizados a responsabilidade subsidiria por aquelas obrigaes
inadimplidas por seu devedor principal, em virtude da presena de culpa
in eligendo (na excepcional hiptese de demonstrao de irregularidades
no procedimento licitatrio) ou de culpa in vigilando (pela simples
omisso do ente pblico de, no curso e ao trmino da execuo daquele
contrato, no ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente
possvel, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e no
haver tomado as providncias capazes de prevenir aquela inadimplncia).
O que, ento, decidiu o excelso Supremo Tribunal
Federal foi que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 afasta a
responsabilidade contratual da Administrao Pblica pelas obrigaes
trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado
e contratado em decorrncia da correspondente licitao, pela simples
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condio de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente
pblico jamais poder, automaticamente, ser considerado o devedor
principal daqueles trabalhadores.
Porm, por fora da incidncia simultnea e
sistemtica de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicveis
s relaes jurdicas decorrentes daquela contratao, ser sempre
possvel apurar, atravs do exame dos elementos ftico-probatrios
constantes de cada processo, a existncia de conduta dolosa ou culposa
da Administrao Pblica, mesmo que apenas omissiva, que justifique que
lhe seja atribuda responsabilidade subjetiva extracontratual,
patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficcia vinculante
a casos como este, preciso, antes de mais nada, afirmar que a deciso
condenatria em que se atribui responsabilidade subsidiria ao ente
pblico contratante pelo pagamento dos dbitos trabalhistas da
empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manuteno, da
aplicao da antiga redao do item IV da Smula n 331 deste Tribunal
Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido
na ADC n 16-DF.
Como, porm, as smulas no vinculantes como a ora
citada no constituem fontes autnomas de Direito, mas sim mera
consolidao do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal
que as tenham editado a respeito da interpretao e da aplicao das
normas do ordenamento jurdico aplicveis s lides delas objeto,
foroso concluir que continua sendo perfeitamente possvel examinar o
dissdio individual em questo, luz das normas constitucionais e legais
que lhe sejam pertinentes, como se far a seguir.
Antes disso, contudo, indispensvel repelir
enfaticamente a alegao, por vezes utilizada pelos entes pblicos
demandados em aes trabalhistas como esta, de que sua condenao a
responder subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas dos particulares
por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados
significaria afronta ao artigo 5 da Lei de introduo s normas do
Direito Brasileiro (nova denominao dada pela Lei n 12.376/2010 Lei
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de introduo ao Cdigo Civil brasileiro) e ao art. 8, caput, in fine,
da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados
e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse
pblico de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justia
do Trabalho, a suportar novamente um custo que j estaria embutido no
preo dos servios contratados por meio do correspondente contrato
administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!
que no se pode esquecer, antes de qualquer coisa,
que essas obrigaes trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham
natureza pecuniria, so muito mais do que isso: so direitos
fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no
art. 7 da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantssima
funo extrapatrimonial de, por seu carter inquestionavelmente
alimentar, assegurar a vida e a subsistncia dignas daqueles
trabalhadores e de suas famlias. Por isso mesmo, portanto, devem receber
uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos
em confronto, deve ser-lhes atribudo um peso necessariamente maior que
o interesse pblico meramente secundrio do ente pblico contratante de
no ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles dbitos trabalhistas
(sempre com preservao da possibilidade de se ressarcir plenamente
daquele pagamento por meio da correspondente ao regressiva que poder
e dever ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).
Exatamente por isso, alis, no se pode afirmar que
a Administrao Pblica que se beneficiou da fora de trabalho desses
trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente sua sorte. luz
dos valores e princpios em tenso, no se pode afirmar, diante do
paradigma do Estado Democrtico de Direito constitucionalmente adotado
em nosso pas a partir de 1988, que o interesse pblico primrio da
Administrao Pblica, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes
trabalhadores terceirizados muito ao contrrio! A vingar a tese da pura
e simples irresponsabilidade da Administrao Pblica em casos em que
essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigaes
trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento de
trabalhadores terceirizados,
os direitos fundamentais sociais
constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores no passaro
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de letra morta, em contrariedade aos ditames de justia social e de
valorizao do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental
de 1988.
Se se entender, como aqui se sustenta expressamente,
que o ente pblico contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o
curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo
particular, de suas obrigaes trabalhistas como empregador daqueles
trabalhadores terceirizados que atuaram no mbito da Administrao
Pblica, ser inevitvel a incidncia subsidiria, autorizada pelo
pargrafo nico do citado art. 8 da CLT, dos arts. 186 e 927, caput,
do Cdigo Civil em vigor, que estabelecem para todos, at mesmo para os
entes pblicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza
extracontratual, decorrente da prtica (comissiva ou omissiva) de ato
lcito, in verbis:
"Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo".
Nesta mesma linha tambm se pronuncia o Procurador do
Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no j citado artigo que
elaborou em conjunto com os Professores Mrcio Tlio Viana e Gabriela
Neves Delgado):
"A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993 desafia sua
leitura conjunta e contextualizada com vrios outros dispositivos legais que
imputam Administrao Pblica, de forma correlata e proporcional, o
dever de fiscalizar eficientemente a execuo dos seus contratos de
terceirizao, por imperativo de legalidade e moralidade pblica
(Constituio, art. 37, caput), inclusive em relao ao adimplemento dos
direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de
direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e fiscalizao
incumbe aprioristicamente ao Estado, como razo essencial de sua
existncia." (Terceirizao aspectos gerais a ltima
deciso do STF e a Smula n 331 do TST novos
enfoques, LTr 75-03/292)
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Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas


legais aplicveis contratao, pela Administrao Pblica e aps
regular procedimento licitatrio, de uma empresa para, por intermdio
do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar servios a
fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato
administrativo, fiscalizar, no apenas a execuo daqueles servios, mas
tambm o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigaes
trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros
artigos da mesma Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93) permite concluir
em sentido afirmativo.
A princpio, os artigos 54, 1, e 55, inciso XIII,
e 66 da Lei n 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mo
de obra contratado est estritamente vinculado ao cumprimento cabal das
obrigaes e responsabilidades a que se vinculou quando participou da
licitao e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar
o preo correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):
"Art. 54. (...)
1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as
condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os
direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com os
termos e da proposta a que se vinculam.
(...)".
"Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que
estabeleam:
(...)
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do
contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as
condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao".
"Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de
acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada
uma pelas consequncias de sua inexecuo total ou parcial".
(grifou-se).
A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu
1, da mesma Lei de Licitaes clara e expressamente impem
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Administrao Pblica contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal
e oportuno cumprimento de todas as obrigaes assumidas pelo contratado
que foi o selecionado no procedimento licitatrio dentre elas,
evidentemente, as que decorrem da observncia das normas trabalhistas,
em relao aos seus empregados que prestarem servios, como
terceirizados, ao ente pblico:
"Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por
esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
(...)
III fiscalizar-lhes a execuo;
(...)".
"Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administrao especialmente designado, permitida
a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes
pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando
o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados"
(grifou-se).
Por sua vez, o art. 77 desta Lei n 8.666/93 prev que
"a inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as consequncias contratuais e as
previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prev
como motivo para a resciso contratual "o no cumprimento ou o cumprimento irregular
de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de
faltas na sua execuo e o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execuo" o que, evidentemente, aplicvel
hiptese do inadimplemento de suas obrigaes trabalhistas para com os
trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente
pblico.
Como se no bastassem esses claros preceitos da
prpria Lei n 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma
conjunta e sistemtica com o multicitado art. 71, 1, da mesma norma,
a matria foi expressamente regulamentada no mbito da Administrao
Pblica Federal pela Instruo Normativa (IN) n 2, de 30/4/2008, do
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Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), alterada pela
Instruo Normativa (IN) n 3/2009, do mesmo Ministrio.
A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador
do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas normas federais
tambm servem de parmetro para o dever de fiscalizao dos entes pblicos
das demais esferas da Federao, nos seguintes termos:
"Enquanto a Lei de Licitaes traa regras gerais sobre o dever de
fiscalizao contratual, a IN n 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas
regras, instituindo um padro fiscalizatrio comprometido com a eficincia
das tcnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...),
levando em considerao a realidade do gerenciamento contratual, os riscos
decorrentes das prticas contratuais e os direitos e deveres da Administrao
Pblica perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais
como os trabalhadores terceirizados.
Isto porque a procedimentalizao da fiscalizao no mbito dos
contratos de terceirizao no constitui matria prpria para disciplina
legislativa, sendo tema reservado s normas regulamentadoras.
Este padro fiscalizatrio federal vincula a Administrao Pblica em
todos os mbitos federativos, por fora do princpio da predominncia do
interesse, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a competncia para
legislar sobre normas de licitaes e contratos, aos estados e municpios
incumbe complementar esta legislao com respeito s diretrizes nacionais.
Nessa linha de princpio federativo, embora as regras de fiscalizao
previstas na IN n 2/2008 do MPOG tenham incidncia estrita rbita da
Administrao Pblica federal, suas diretrizes para uma fiscalizao eficaz
sobre os contratos de terceirizao em matria trabalhista acabam por
orientar os demais entes federativos na implementao de suas normas
internas acerca da matria, em face da legtima expectativa constitucional de
uma Administrao Pblica comprometida com a higidez legal e com a
eficincia dos mecanismos de controle da atividade administrativa
(Constituio, art. 37)." (grifou-se VIANA, DELGADO e AMORIM,
op. cit, LTr 75-03/292-293).
Em linhas gerais, a citada IN n 2/2008 do MPOG impe
Administrao Pblica federal contratante o dever de fiscalizar o
adimplemento das obrigaes trabalhistas pelas empresas contratadas em
relao a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura
e de desenvolvimento do procedimento licitatrio e da celebrao do
resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:
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"a) desde a seleo da empresa no procedimento de licitao, na
medida em que o Edital de Licitao j dever prever que "a execuo
completa do contrato s acontecer quando o contratado comprovar o
pagamento de todas as obrigaes trabalhista referente mo de obra
utilizada", nos casos de contratao de servio continuado, com dedicao
exclusiva de mo de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN n 2/2008), e que o
contratado dever apresentar garantia, com validade de trs meses aps o
trmino da vigncia contratual, com previso expressa de que essa garantia
somente ser liberada diante da comprovao de que a empresa pagou todas
as verbas rescisrias trabalhistas decorrentes da contratao, e de que essa
garantia, caso esse pagamento no ocorra at o fim do segundo ms aps o
encerramento daquele contrato, ser usada para o pagamento direto, pela
Administrao, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados
(inciso XIX da IN n 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN,
acrescentado pela IN n 3/2009);
b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatria, a
Administrao deve verificar se os preos propostos pelas empresas
licitantes so compatveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob
pena de desclassificao da proposta por inexequibilidade (art. 44, 3, da
Lei n 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, 3, da IN n 2/2008);
c) por ocasio da elaborao e celebrao do contrato
administrativo com a empresa vencedora no certame licitatrio, devendo
esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condies de
habilitao previstas no edital e a todas as condies contidas na proposta
vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da
empresa contratada, que compem o preo dos servios contratados,
cabendo ao ente pblico contratante especificar, no contrato administrativo,
a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus
prprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos
por ela apresentada; como lgica e automtica consequncia, caber
Administrao contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral
destas obrigaes (conforme os j citados arts. 54, 1, 55, inciso XIII, e 66
da Lei n 8.666/93)."
Tambm aqui acertada a concluso de Helder Santos
Amorim, luz dessas premissas:
"Em face desta vinculao, exsurge que a execuo contratual, no
modelo da Lei n 8.666/93, vai alm do cumprimento de seu estrito objeto,
para abranger todos os aspectos que constituam premissa satisfao deste
objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigaes trabalhistas da
empresa contratada (cujos custos integram o preo do servio), sob pena de
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violao direta da proposta vencedora, das condies de habilitao e,
portanto, do prprio contrato administrativo".
Regulamentando o j citado art. 67, caput e seu 1,
da Lei n 8.666/93, o art. 34 da IN n 2/2008 do MPOG determina que, na
fiscalizao do "cumprimento das obrigaes trabalhistas e sociais nas contrataes continuadas
com dedicao exclusiva dos trabalhadores da contratada" seja exigida a comprovao de:
a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salrios no prazo
previsto em lei, referente ao ms anterior; c) fornecimento de
vale-transporte e auxlio-alimentao, quando cabvel; d) pagamento do
13 salrio; e) concesso de frias e correspondente pagamento do
adicional; f) realizao de exames admissionais, demissionais e
peridicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento
e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigaes contidas
em conveno coletiva, acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio
coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigaes
estabelecidas na legislao laboral em relao aos empregados vinculados
ao contrato administrativo.
Para assegurar a efetividade dessa fiscalizao pelo
ente pblico contratante, o art. 36 desta Instruo Normativa exige que
a Administrao, no ato do pagamento da prestao mensal do servio, exija
da empresa a comprovao do pagamento de todas as suas obrigaes
trabalhistas relativas fatura anterior, sob pena de reteno do valor
da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado
pelo art. 19-A da IN n 2/2008 (acrescentado pela IN n 3/2009), que
permite que o ente pblico, mediante previso constante do edital
licitatrio e do contrato administrativo, receba autorizao prvia do
contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a reteno
de valores relativos ao preo do contrato para esse pagamento direto,
relativo a frias, gratificao natalina, verbas rescisrias e depsitos
de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a
Resoluo n 98/2009 do Conselho Nacional de Justia traz previso
idntica em relao aos contratos de prestao de servios terceirizados
de forma contnua celebrados no mbito do Poder Judicirio), bem como

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efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer
direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.
Por sua vez, o pargrafo nico do art. 31 da IN n
2/2008 estabelece que a fiscalizao contratual dos servios continuados
pelo ente pblico contratante dever seguir o disposto no anexo IV da
citada Instruo Normativa, o qual, de sua parte, institui um "Guia de
Fiscalizao dos Contratos de Terceirizao", que esquematiza e detalha
a fiscalizao do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro
momentos distintos:
"a) a fiscalizao inicial (momento em que a terceirizao iniciada),
quando deve ser elaborada uma planilha com discriminao de todos os
empregados terceirizados que prestam servios ao ente pblico contratante,
com a conferncia de todas as anotaes em suas CTPSs e a verificao dos
valores dos salrios a eles pagos, para que no sejam inferiores aos previstos
no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles
aplicveis, bem como da existncia de obrigaes trabalhistas adicionais,
estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condies de trabalho
insalubres ou perigosas;
b) a fiscalizao mensal (feita antes do pagamento da fatura), que
implica a elaborao de uma planilha mensal com indicao de todos os
empregados terceirizados, a funo exercida, os dias efetivamente
trabalhados e eventuais horas extras prestadas, frias, licenas, faltas e
ocorrncias, na exigncia de que a empresa contratada apresente cpias das
folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrnico ou por meio que no
seja padronizado (nos termos da Smula n 338 do TST), devendo haver
glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma
ocasio mensal, dever ser exigida a apresentao, pelo contratado, dos
comprovantes de pagamento dos salrios, vales-transporte e, se houver,
auxlio-alimentao dos empregados, efetuando-se a reteno e o depsito
do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prvia
autorizao da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato
administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovao do
recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;
c) a fiscalizao diria, por meio da conferncia, a cada dia, de quais
empregados terceirizados esto prestando servios, em quais funes e se
esses esto cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se
uma rotina para autorizao de realizao de horas extras por terceirizados;
d) a fiscalizao especial, que implica a anlise da data-base da
categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de
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trabalho a eles aplicvel, para verificar o dia e o percentual nela previstos,
bem como no controle das frias e licenas desses empregados e de suas
eventuais estabilidades provisrias."
Por fim, para no deixar mais nenhuma dvida sobre
constituir o inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo contratado,
em relao a seus prprios empregados terceirizados para a Administrao
Pblica, uma grave infrao do contrato administrativo de prestao de
servios e ser a rigorosa fiscalizao de seu cumprimento um dever
essencial do ente pblico contratante, os arts. 34, 4, e 34-A da IN
n 2/2008 impem, de forma obrigatria, a resciso unilateral do contrato
de prestao de servios, por iniciativa do ente pblico contratante,
caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos
trabalhistas pela empresa contratada e no tenha havido a regularizao
imediata da situao no prazo oferecido pela Administrao:
rt. 34-A. O descumprimento das obrigaes trabalhistas ou a no
manuteno das condies de habilitao pelo contratado dever dar ensejo
resciso contratual, sem prejuzo das demais sanes, sendo vedada a
reteno de pagamento se o contratado no incorrer em qualquer inexecuo
do servio ou no o tiver prestado a contento.
Pargrafo nico. A Administrao poder conceder um prazo para que
a contratada regularize suas obrigaes trabalhistas ou suas condies de
habilitao, sob pena de resciso contratual, quando no identificar m-f ou
a incapacidade da empresa de corrigir a situao".
"A

preciso

lembrar,

ainda,

que

princpio

da

legalidade administrativa impe ao ente pblico contratante de mo de


obra terceirizada para lhe prestar servios de natureza contnua a sua
completa
e
rigorosa
observncia,
no
lhe
sendo
dado,
discricionariamente, decidir se e quando ir faz-lo, de acordo com
critrios de convenincia e de oportunidade manifestamente inaplicveis
nessas situaes.
Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui
longamente exposto, ao invs, resulta a inarredvel concluso de que,
uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ao
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trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador
e contra o ente pblico que contratou este ltimo, o inadimplemento das
obrigaes trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo
pelo empregador contratado, Administrao Pblica contratante caber,
com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa
e ilcita, nos termos e para os efeitos dos arts. 186 e 927, caput, do
Cdigo Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instruo
processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente
estabelecidos nos apontados preceitos da Lei n 8.666/93 e na Instruo
Normativa n 2/2008, alterada pela Instruo Normativa n 3/2009, do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), no sentido de
fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo,
a plena observncia dos direitos trabalhistas do correspondente
reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas
as medidas e as providncias legalmente previstas para prevenir ou
ressarcir o trabalhador terceirizado vtima daqueles atos ilcitos.
Ressalta-se ser exclusivamente do ente pblico
contratante o nus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada
processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos
previstos na Lei de Licitaes e nas suas normas regulamentadoras para
evitar o inadimplemento das obrigaes trabalhistas dele objeto, para
assegurar a sua quitao por meio dos mecanismos necessariamente
previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da
garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela reteno dos
valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores
terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma
tambm nelas prevista, aquele empregador inadimplente afinal,
trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretenso do autor de que a
Administrao Pblica seja condenada a responder, ainda que
subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos
termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT.
Ademais, tambm por direta aplicao do princpio da
aptido para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em
determinado litgio judicial, dever ser atribudo o onus probandi de
determinado fato controvertido, no pode haver nenhuma dvida de que esse
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encargo, em casos como este, s pode mesmo recair sobre a Administrao
Pblica demandada, que ter que demonstrar haver praticado todos os atos
administrativos de fiscalizao do adimplemento, pelo empregador, de
suas
obrigaes
trabalhistas
referentes
aos
trabalhadores
terceirizados.
Do contrrio, a nica alternativa para esse
entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de
sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossvel encargo de
demonstrar que o ente pblico para o qual prestou servios no praticou
os atos fiscalizatrios a que estava obrigado por lei prova negativa
e de natureza verdadeiramente "diablica", de produo praticamente
impossvel pela parte hipossuficiente. falta dessa demonstrao de que
esses atos de fiscalizao foram mesmo praticados, como era dever legal
do ente pblico contratante, s se poder concluir que este, por omisso
voluntria, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo
contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda
que de forma subsidiria), nesta Justia do Trabalho, por sua manifesta
culpa in vigilando.
Ao assim se decidir, preciso advertir, com todas as
letras, que no se estar responsabilizando a Administrao Pblica
contratante dos servios terceirizados pelo mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato
administrativo de prestao de servios contnuos, nem, muito menos,
negando-se vigncia ao art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 (o que ficou
expressamente vedado pela deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal na citada Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n
16-DF).
Tudo o at aqui afirmado, alis, acabou de ser
consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua
Smula n 331, em sua sesso extraordinria realizada em 24/5/2011
(deciso publicada no Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho de
27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redao ao seu item IV e
inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:

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"SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS.
LEGALIDADE.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada." (destacou-se)
Na hiptese dos autos, verifica-se que o Tribunal de
origem, com base no conjunto probatrio, consignou ter havido culpa do
ente pblico, o que suficiente para a manuteno da deciso em que foi
condenado a responder, de forma subsidiria, pela satisfao das verbas
e dos demais direitos objeto da condenao.
O Tribunal Regional, expressamente e de forma
fundamentada, consignou, no acrdo recorrido, que ficou evidenciada a
conduta culposa da entidade recorrente na fiscalizao das obrigaes
contratuais e legais da primeira reclamada, nos termos seguintes:
Nesta quadra, a teoria da culpa foi invocada para dar a roupagem
civilista necessria explicao da responsabilidade do tomador de servios.
Sob a modalidade de culpa in eligendo e in vigilando, por ter o tomador
negligenciado na escolha e na fiscalizao do prestador de servios,
responsabiliza-se. Alm disto, e sobretudo, logrou ele proveito, repise-se,
com o trabalho do autor. Este, face inadimplncia e insolvncia de seu
empregador, no pode arcar com tal nus s. ele a parte mais desprovida
entre todos nesta relao triangular entre tomadora de servio, prestadora e
trabalhador que executa o objeto final do contrato. Todos ganham, menos o
hipossuficiente.
Isto, ao que parece, o que fundamenta Smula TST 331. Ento cabe,
na viso da Corte Superior, a responsabilidade subsidiria. Como dito acima,
a Smula, quando editada, se preocupou com um aspecto verdadeiramente
justo: no pode o empregado suportar os efeitos da inadimplncia
generalizada das empresas prestadoras de servio. A culpa repousa no
somente em quem efetivou o dano, mas tambm em quem contrata empresa
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PROCESSO N TST-RR-17400-57.2014.5.21.0024
inidnea e omissa na fiscalizao da execuo contratual. No caso, o
tomador de servios.
Da porque os rgos jurisdicionais continuaram e continuam a
observar a Smula, afastando, ou no reconhecendo, a legitimidade da
norma, o que depois foi encampado pelo c. TST ao alterar a redao do item
IV da Smula 331. A matria, antes controvertida, ganhou pacificidade pelo
c. TST. Prevalece ento a aplicao da orientao contida na Smula em
casos como tais.
Assume ento a responsabilidade da recorrente o carter sucessivo e
subsidirio, significando dizer que somente vir a ser convocado a adimplir
tais obrigaes na hiptese de frustrao da execuo da reclamada principal,
a ser definida pelo Juzo em eventual execuo forada, sem, inclusive,
necessidade de se desconsiderar a personalidade jurdica da reclamada
principal para atingir bens dos scios.
Por outro lado, conquanto o exc. STF tenha declarado a
constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/93 (ADC 16),
expressamente declarou que a responsabilizao subsidiria pode ser
aplicada em casos como tais. Exigiu apenas a melhor demonstrao da culpa
do ente pblico, o que, no caso, em funo da total inadimplncia da primeira
reclamada quanto a direitos bsicos trabalhistas (13 salrio, frias, etc...),
est mais do que evidenciada.
No obstante, os autos demonstram a completa ausncia de prova na
fiscalizao das obrigaes contratuais da prestadora de servios (Smula
TST 331, V). A recorrente no utilizou o poder de fiscalizar a primeira
reclamada no cumprimento de suas obrigaes trabalhistas. No demonstrou
a utilizao deste poder, nus seu e do qual no se desincumbiu. (pgs.
523 e 524)
Ileso, portanto, o artigo 71, 1, da Lei
8.666/1993, estando a deciso regional em consonncia com a Smula
331 do Tribunal Superior do Trabalho, o que afasta a possibilidade
conhecimento do recurso de revista por divergncia jurisprudencial,

n
n
de
em

razo do bice preconizado na Smula n 333 desta Corte e no artigo 896,


7, da CLT.
Registra-se, por outro lado, que a invocao genrica
de ofensa ao artigo 5, inciso II, da Constituio Federal de 1988 no
suficiente para autorizar o conhecimento de recurso de revista com base
na previso da alnea "c" do artigo 896 da CLT, na medida em que, para
sua constatao, seria necessrio concluir, previamente, ter havido
violao de preceito infraconstitucional, como ocorre neste caso.
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PROCESSO N TST-RR-17400-57.2014.5.21.0024
Infundada tambm a alegao de ofensa ao artigo 37,
inciso II, da Carta Magna, na medida em que no houve reconhecimento de
vnculo empregatcio entre o trabalhador e o ente pblico reclamado, mas
to somente a responsabilizao subsidiria deste.
Ademais, no h falar em afronta ao artigo 37, inciso
XXI, da Constituio Federal, tendo em vista que no se est questionando
a existncia de processo licitatrio, mas to somente a responsabilidade
subsidiria da Petrobras.
Incua, igualmente, a alegao de afronta ao artigo
114 da Constituio Federal, pois, alm de o dispositivo em comento tratar
acerca da competncia material da Justia do Trabalho, matria diversa
da que se discute nos autos, a recorrente no aponta qual dos incisos
desse artigo entende como violados.
Igualmente no se cogita de ofensa ao artigo 173,
1, da Constituio Federal, uma vez que esse dispositivo trata sobre
o estatuto jurdico das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, alm disso a recorrente no aponta qual dos incisos desse artigo
entende como violados.
Tambm no h falar em violao do artigo 455 da CLT,
uma vez que a hiptese dos autos no se trata de contrato de subempreitada,
mas sim da terceirizao de servios.
Ademais, impertinente a alegao de violao do
artigo 265 do CC, uma vez que no se trata de responsabilidade solidria,
mas sim de responsabilidade subsidiria amparada na Smula n 331 do TST.
Diante do exposto, no conheo do recurso de revista.
2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ABRANGNCIA
CONHECIMENTO
Acerca da abrangncia da condenao subsidiria, o
Regional assim fundamentou sua deciso:
A condenao operada pela r. deciso recorrida, em relao a todas as
parcelas deferidas e em relao as quais se recorreu (aviso prvio, 13 salrio
, frias + 1/3, multa de 40% do FGTS, salrios retidos e saldo de salrio,
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horas in itinere e reflexos das horas extra pagas sobre RSM) no merece
reparos diante dos fundamentos supra, bem como da superao dos
argumentos da recorrente no sentido de que a empregadora do reclamante
que deve pagar o dbito, em razo do carter personalssimo das verbas, j
que incumbia reclamada principal fazer prova de sua quitao e o recorrido
no era seu empregado. O recurso lana argumentos apenas genricos para
reformar a deciso, sem a necessria fora para atingir tal desiderato.
Alega, ainda, a recorrente, que as multas dos arts. 467 e 477, 8, da
CLT so indevidas, a primeira por serem controversos os motivos da resciso
contratual, e a segunda por se tratar de penalidade personalssima. Contudo,
a multa pelo no pagamento dos ttulos rescisrios no decnio seguinte ao
trmino da relao devida pela simples verificao do fato objetivo da
mora, consoante reza o art. 477, 6 e 8, consolidado. No tendo a
empregadora solvido a obrigao corretamente no prazo, permanece em
mora e se lhe impe a multa correspondente. E cabe a aplicao do disposto
no art. 467 da CLT, por no ter-se desenhado controvrsia fundada a respeito
dos ttulos rescisrios postulados. A mera alegao genrica da litisconsorte
no se subsume em real controvrsia quanto aos valores devidos.
Alm disso, as multas dos arts. 467 e 477, 8, da CLT tambm se
incluem na responsabilidade subsidiria da tomadora dos servios, quando
da inadimplncia da reclamada principal:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDI-RIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467
E 477 DA CLT. APLICAO DA SMULA 331, IV, DO TST. Deve ser
mantido o despacho agravado que inviabiliza trnsito de recurso de revista
interposto contra deciso atributiva de responsabilidade subsidiria
tomadora dos servios, com base no item IV da Smula 331/TST, pelas
obrigaes inadimplidas pela empresa prestadora. Ressalte-se que a
jurisprudncia desta Corte tem orientado que as multas previstas no arts. 467
e 477 da CLT se inserem entre as obrigaes trabalhistas alcanadas pela
responsabilidade subsidiria. Agravo de instrumento no provido" (TST AIRR: 29440-50.2004.5.10.0017, Relator: Horcio Raymundo de Senna
Pires, Data de Julgamento: 19/09/2007, 6 Turma,, Data de Publicao: DJ
19/10/2007 - g.a.)
Nada a reformar, pois, mantendo-se integralmente a condenao.
(pgs. 297 e 298)
Nas razes de recurso de revista, a Petrobras
argumenta que a obrigao pelo pagamento dos salrios retidos, da multa
de 40% sobre o FGTS, do aviso-prvio, do 13 salrio, das frias e das
multas previstas nos artigos 477, 8, e 467 da CLT possui natureza
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personalssima, devendo recair exclusivamente na real empregadora do
autor.
Indica violao dos artigos 477, 8, e 467 da CLT,
7, inciso I, da Constituio Federal e 10, inciso I, do ADCT.
Ao exame.
A jurisprudncia desta Corte entende que a
responsabilidade subsidiria abrange todas as verbas devidas pelo
devedor principal, inclusive as multas e verbas rescisrias ou
indenizatrias.
Verifica-se que a Smula n 331 do TST no faz nenhuma
ressalva, ou seja, no exclui da responsabilidade subsidiria da tomadora
de servios nenhuma verba deferida ao trabalhador.
Essa abrangncia se justifica tendo em vista a culpa
in vigilando da tomadora de servios, no podendo o trabalhador arcar
com os prejuzos decorrentes do inadimplemento das obrigaes
trabalhistas por parte da prestadora de servios, cuja contratao e
fiscalizao no lhe competiam.
Assim, se a prestadora de servios no efetuar o
pagamento do crdito do reclamante, essa responsabilidade transferida
in totum tomadora de servios, responsvel subsidiria.
Esse entendimento, alis, acabou sendo consagrado
pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que, em sesso
extraordinria realizada em 24/5/2011, decidiu inserir o item VI na
Smula n 331 da Corte, por intermdio da Resoluo n 174/2011 (deciso
publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte
redao: "A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas".
Estando a deciso regional em consonncia com a Smula
n 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no h falar em violao dos
artigos 477, 8, e 467 da CLT, 7, inciso I, da Constituio Federal
e 10, inciso I, do ADCT.
Assim, no conheo do recurso de revista.
3. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO
PROCESSO DO TRABALHO
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I CONHECIMENTO
O Tribunal Regional do Trabalho da 21 Regio manteve
a sentena no tocante aplicabilidade da multa prevista no artigo 475-J
do CPC de 1973.
Na frao de interesse, a fundamentao do acrdo
recorrido foi a seguinte:
.2- Multa do art. 475-J
No caso da Petrobras e das grandes empresas nacionais e
transnacionais, absolutamente intil toda esta discusso sobre a
aplicabilidade ou no do dispositivo do processo civil no processo do
trabalho. que, quando instada a pagar ou mesmo quando lquida a sentena,
caso em que o prazo para pagamento se inicia aps o trnsito em julgado, a
recorrente sempre deposita o valor ou para garantir o Juzo ou para fins de
pagamento. Alis, quando lquida a sentena, as grandes empresas vm
pagando espontaneamente o dbito em funo adoo desta penalidade no
mbito do processo do trabalho, o que demonstra a absoluta pertinncia da
sua aplicao.
No obstante, sobre a aplicabilidade ao processo do trabalho da
sistemtica de cumprimento das sentenas judiciais na hiptese de
condenao em quantia certa prevista no CPC, entendo pertinente a previso
de incidncia da multa quando no cumprida espontaneamente a deciso, em
sintonia com a referida sistemtica, j que, uma vez no observado o prazo
nela previsto para pagamento, a penalidade automaticamente imposta.
Quanto oportunidade para discutir o tema, ressalto que, tratando-se
de obrigao acessria decorrente de dispositivo tendente a dar efetividade
execuo de sentena - o que, de resto, tem funcionado muitssimo bem,
como visto -, no integra a lide propriamente dita. Pode ser aplicada, no
processo do trabalho, de ofcio, como de ofcio o impulso inicial da
execuo. Quem labuta longos anos na execuo de sentena trabalhista
pode confirmar o efeito altamente positivo dessa multa na execuo.
O instituto do cumprimento da sentena, conforme previsto na
regulamentao do CPC, veio para substituir a execuo forada de quantia
certa prevista em ttulo executivo judicial. Ampara-se na diretriz poltica de
se dar celeridade e efetividade ao processo de execuo de sentena. Trata-se
de obter certo nvel de credibilidade que o Poder Judicirio, em funo das
normas que regulam o seu funcionamento, anda necessitando perante os
cidados.
A alterao da execuo de ttulo judicial na forma como foi feita pela
Lei n. 11.232/2005 representa o mais extraordinrio e significativo avano
do processo judicial, sobretudo no aspecto de sua celeridade e efetividade. O
processo civil conseguiu conceber uma frmula muito superior em
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celeridade e efetividade do que o atual processo de execuo trabalhista. A
compatibilidade dessas alteraes com o processo do trabalho
inquestionvel. Em tudo se lhe compatibiliza e se lhe aplica. Desde a diretriz
bsica at a regra mais simplria. E o norte continua sendo o princpio
protetor aplicado ao processo do trabalho. Este deve servir satisfao
rpida e efetiva de crdito cuja natureza tem, como elemento-mor,
possibilitar a sobrevivncia de um ser humano, ou de vrios dele
dependentes.
certo que o art. 769 da CLT exige a conjugao da omisso e da
compatibilidade para que o processo civil seja aplicado subsidiariamente.
Visto acima a plena compatibilidade, destaco que a Consolidao , no
ponto, omissa. No prev a incidncia da multa. Decerto, h toda uma
regulamentao da execuo de sentena trabalhista. Mas no h previso da
multa como elemento coator e inibidor da conhecida procrastinao.
Por outro lado, a Justia do Trabalho, diante desta ferramenta valiosa e
moderna, deve se posicionar no sentido de utiliz-la. Ainda que se tenha que
a CLT no omisso, como entende alguns, a sua aplicao pela Justia do
Trabalho no pode ser impedida por uma regra (omisso da CLT) que se
ofuscou pela concepo desenhada ao cumprimento dos ttulos judiciais no
processo civil. A omisso exigida pela CLT tem por preocupao central no
deixar o processo trabalhista ser, digamos, desfigurado pelo processo civil.
, na verdade, uma clusula de proteo, de barreira, contra a natural
tendncia de se recorrer ao processo civil - como diuturnamente se v, cujo
excesso de regulamentao engessa o Juiz. O processo do trabalho, ao revs,
d ampla liberdade ao Juiz condutor do feito.
Como se sabe, o processo civil foi concebido para proteo dos
grandes patrimnios. Com toda aquela formalidade que se desgastou com o
tempo. No momento em que o processo civil perde aquela diretriz inicial e
volta-se para aquilo que a sociedade presentemente quer (celeridade e,
sobretudo, efetivao da justia), perde o sentido aquela clusula de
proteo.
Ento, esvaziada em seu contedo pela fora da realidade, a regra da
omisso cede espao para que sobressaia e prevalea a compatibilizao
plena do instituto processual civil. Assim, a interpretao atualizada do art.
769 da CLT deve considerar que o direito processual comum ser fonte
subsidiria do direito processual do trabalho naquilo em que com este for
compatvel, deixando em letargia a regra da omisso.
Sensvel aos anseios sociais, este e. 21 Regional tem confirmado a
aplicao da multa, agregando ao que aqui se defende valiosos argumentos,
dos quais destaco, por sua importncia, o princpio constitucional da durao
razovel do processo, verbis:
Multa prevista no art. 475-J do CPC - aplicao no processo do trabalho.
A multa estipulada pela r. sentena somente incidir se a reclamada no
cumprir o dispositivo sentencial no prazo fixado. Alm do que, sua aplicao no
processo do trabalho incensurvel, pois contribui para concretizar o princpio
constitucional da durao razovel do processo. (TRT21, Pleno, relator Des. Jos
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PROCESSO N TST-RR-17400-57.2014.5.21.0024
Barbosa Filho, RO n 00611-2006-021-21-00-8, Ac. n 64.848, DJRN n 11.415 de
01/03/2007)

Em igual sentido, por fundamentos diversos, o seguinte aresto do c.


TST:
MULTA DO ART. 475-J DO CPC - APLICAO AO DIREITO
PROCESSUAL DO TRABALHO - OMISSO LEGISLATIVA E
COMPATIBILIDADE COM AS NORMAS TRABALHISTAS. Aplica-se ao
Direito Processual Trabalhista, por fora da autorizao prevista no art. 769 da
CLT, o comando do art. 475-J do CPC, que estabelece multa no percentual de 10%
caso o devedor condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao
no o efetue espontaneamente. A falta de previso legal especfica de penalidade
por descumprimento espontneo do ttulo executivo judicial autoriza a incidncia
do art. 475-J do CPC nesta seara, pois no houve silncio eloquente do legislador
ordinrio, de modo a concluir pela existncia de regulao exaustiva da matria pela
legislao trabalhista e de inaplicabilidade desse preceito legal, nos termos do art.
769 da CLT. A norma prevista no art. 475-J do CPC amolda-se, perfeitamente, ao
processo do trabalho. Agravo de instrumento desprovido. (TST. AIRR 112340-15.2007.5.21.0006, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho,
1 Turma, divulgao no DEJT em 19/03/2010)

Relevante registrar ainda que, em julgamento, o STJ decidiu no


Recurso Especial n 1.111.686 - RN (2009/0041464-3), que a multa do art.
475 -J do CPC era plenamente aplicvel ao Processo do Trabalho.
Observe-se o teor da Ementa:
PROCESSO DO TRABALHO. APLICAO SUBSIDIRIA DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL. I - A aplicao analgica do artigo 475-J do
Cdigo de Processo Civil ao Processo do Trabalho alm de propiciar a realizao
dos princpios que informam esse ramo do direito processual e o prprio direito
fundamental a uma tutela jurisdicional adequada e efetiva, no encontra nenhum
obstculo de ordem tcnica sendo, por isso, perfeitamente possvel. II - Recurso
especial improvido. (STJ. Resp n 1.111.686 - RN. 2009/0041464-3. Relator
Ministro SIDNEI BENETI. DJ: 25/06/2010).

No aspecto de sua aplicao, evidente que a imposio da multa


prevista no art. 475-J somente opera automaticamente nas sentenas lquidas.
Nas ilquidas, apenas depois de liquidada o devedor ser intimado a efetuar o
pagamento do dbito, pena de incidir a multa e prosseguir-se a execuo com
a subsequente penhora dos bens, j que no h mais necessidade de citao e
extinto foi tambm o instituto da nomeao de bens.
No que tange responsabilidade, a multa incide sobre o devedor
contumaz. A seu tempo, se l se chegar, ser a recorrente instada ao
pagamento, ocasio em que ser cientificada quanto possibilidade de
imposio da multa.
Mantenho a eventual aplicao da multa do art. 475-J do CPC de
aplicao subsidiria ao processo laboral. (pgs. 298-301,
grifou-se)

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Nas razes de recurso de revista, a recorrente alega,
em resumo, que a multa prevista no artigo 475-J do CPC de 1973
inaplicvel ao processo do trabalho, uma vez que a CLT tem regras prprias
para a execuo trabalhista.
Aponta violao dos artigos 769 e 880 da CLT e 475-J
do CPC de 1973, alm de divergncia jurisprudencial.
Com razo.
Em casos anlogos a este, esta Turma tem decidido, com
ressalva de entendimento do Relator, pela inaplicabilidade do artigo
475-J do CPC de 1973 ao processo do trabalho, ante a ausncia de omisso
legislativa na CLT, porquanto os artigos 880 e 883 da CLT, que regulam
o procedimento referente ao incio da fase executria do julgado, no
preveem a cominao de multa pelo no pagamento espontneo das verbas
decorrentes da condenao judicial.
Analisa-se a controvrsia da aplicabilidade do art.
475-J do Cdigo de Processo Civil de 1973 ao processo do trabalho, apenas
para elucidao da pretenso recursal.
O artigo 475-J do CPC de 1973, introduzido pela Lei
11.232, de 22/12/2005, cuida de penalidade aplicvel para o
descumprimento de sentena proferida no mbito do direito comum,
tratando-se, pois, de regra inerente ao Direito Processual Civil.
O citado preceito legal estabelece que, caso o
devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada em
liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao
ser acrescido de multa, no percentual de dez por cento, e, a requerimento
do credor e observado o disposto no artigo 614, inciso II, dessa Lei,
expedir-se- mandado de penhora e avaliao.
Segundo previso da CLT (art. 769), bem como
entendimento doutrinrio, a aplicao subsidiria das normas de direito
processual comum ao direito processual do trabalho s possvel quando
houver omisso nas normas celetistas que regem a matria e
compatibilidade das normas supletivas com o direito do trabalho.
Tendo o direito processual do trabalho regramento
especfico para execuo de sentenas, nos termos do art. 876 e seguintes
da CLT, no se justifica a aplicao subsidiria de regra do direito
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processual comum, cuja sistemtica revela-se incompatvel com aquela
aplicvel na execuo trabalhista, em que o prazo para pagamento ou
penhora de 48 horas (CLT, art. 880).
Por outro lado, a normatizao contida no artigo 475-J
do CPC de 1973 para ausncia de pagamento do executado tem previso
correlata no artigo 883 da CLT, o que afasta a aplicao supletiva daquele
preceito legal.
Corroboram esse entendimento os seguintes julgados
desta Corte superior:
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGNCIA DA
LEI
11.496/2007.
MULTA
DO
ART.
475-J
DO
CPC.
INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. A aplicao
subsidiria do Cdigo de Processo Civil ao Direito Processual do Trabalho,
de acordo com a doutrina e com a jurisprudncia unnimes, exige dois
requisitos para permitir a aplicao da norma processual comum ao Processo
do Trabalho: a ausncia de disposio na CLT e a compatibilidade da norma
supletiva com os princpios do Processo do Trabalho. Observa-se que o fato
preconizado pelo artigo 475-J do CPC possui disciplina prpria no mbito do
Processo do Trabalho, pelos artigos 880, 882 e 883 da CLT, que preveem o
prazo e a garantia da dvida por depsito ou a penhora de bens quantos
bastem ao pagamento da importncia da condenao, acrescido das despesas
processuais, custas e juros de mora. Recurso de Embargos conhecido e
provido."
(E-RR-10900-78.2008.5.20.0002,
Relatora
Ministra: Maria de Assis Calsing, data de publicao
17/9/2010)
"ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO
TRABALHO. EXISTNCIA DE NORMA PROCESSUAL SOBRE
EXECUO
TRABALHISTA.
PRAZO
REDUZIDO.
INCOMPATIBILIDADE DA NORMA DE PROCESSO COMUM COM A
DO PROCESSO DO TRABALHO. 1. A regra do art. 475-J do CPC no se
ajusta ao processo do trabalho atualmente, visto que a matria possui
disciplina especfica na CLT, objeto do seu art. 879, 1-B e 2. Assim, a
aplicao subsidiria do art. 475-J do CPC contraria os arts. 769 e 889 da
CLT, que no autoriza a utilizao da regra, desprezando a norma de
regncia do processo do trabalho. 2. A novidade no encontra abrigo no
processo do trabalho, em primeiro lugar, porque neste no h previso de
multa para a hiptese de o executado no pagar a dvida ao receber a conta
lquida; em segundo, porque a via estreita do art. 769 da CLT, somente cogita
da aplicao supletiva das normas do processo comum, no processo de
conhecimento e condicionado a dois fatores (omisso e compatibilidade), e
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em terceiro lugar, porque para a fase de execuo, o art. 889 indica como
norma subsidiria, a lei 6.830/1980 que disciplina os executivos fiscais. Fora
dessas duas situaes estar-se-ia diante de indesejada substituio dos
dispositivos da CLT por aqueles do CPC que se pretende adotar. 3. A
inobservncia das normas inscritas nos arts. 769 e 889 da CLT, com a mera
substituio das normas de regncia da execuo trabalhista por outras de
execuo no processo comum, enfraquece a autonomia do direito processual
do trabalho. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se d
provimento." (E-RR - 105500-58.2007.5.03.0048, Relator
Ministro: Joo Batista Brito Pereira, data de
publicao: 20/8/2010)
"APLICABILIDADE DA MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC AO
PROCESSO DO TRABALHO. VIOLAO DO ARTIGO 5, INCISO
LIV, DA CONSTITUIO FEDERAL.
Em que pese a invocao genrica de violao do artigo 5, incisos II e
LIV, da Constituio Federal de 1988, em regra, como ocorre neste caso, no
ser suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base
na previso do 2 do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua
constatao, seria necessrio concluir, previamente, ter havido ofensa a
preceito infraconstitucional, esta Corte, com ressalva do entendimento do
Relator, tem decidido pela inaplicabilidade do artigo 475-J do CPC ao
processo do trabalho, ante a existncia de previso legislativa expressa na
CLT sobre o tema, porquanto os artigos 880 e 883 da CLT regulam o
procedimento referente ao incio da fase executria do julgado, sem
cominao de multa pelo no pagamento espontneo das verbas decorrentes
da condenao judicial, motivo por que sua aplicao acarretaria ofensa ao
devido processo legal, de que trata o artigo 5, inciso LIV, da Constituio
Federal. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR 55700-71.2004.5.15.0003,
data
de
julgamento:
18/4/2012, Relator Ministro: Jos Roberto Freire
Pimenta, 2 Turma, data de publicao: DEJT 27/4/2012)
Desse modo, a Corte regional, ao determinar a
aplicao subsidiria de norma de direito processual civil em detrimento
de normas prprias do direito processual do trabalho, ofendeu o direito
da parte, visto que o artigo 880 da CLT regulamenta no mbito do processo
do trabalho a execuo e no consta do mencionado verbete referida multa,
determinando apenas:
"Requerida a execuo, o juiz ou presidente do tribunal mandar
expedir mandado de citao do executado, a fim de que cumpra a deciso ou
o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominaes estabelecidas ou, quando
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se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuies sociais
devidas Unio, para que o faa em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a
execuo, sob pena de penhora".
Diante do exposto, conheo do recurso de revista por
violao do artigo 880 da CLT, com ressalva do entendimento pessoal do
Relator em contrrio.
II MRITO
A consequncia lgica do conhecimento do recurso de
revista por violao do artigo 880 da CLT o seu provimento.
Assim, dou provimento ao recurso de revista para
excluir da condenao a multa do artigo 475-J do CPC de 1973.

4. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
CONHECIMENTO
O Tribunal Regional do Trabalho da 21 Regio deu
provimento ao recurso ordinrio da ora recorrente, quanto ao tpico em
epgrafe, na frao de interesse, sob a seguinte fundamentao:

3.3 - Contribuio Previdenciria


A litisconsorte/recorrente sustenta que a obrigao pela contribuio
previdenciria sobre os crditos derivados da condenao devida tanto pela
empregadora quanto pelo empregado; cada qual com sua quota respectiva.
Assiste-lhe razo.
Pertence s partes, e no exclusivamente s reclamadas, a
responsabilidade pelo pagamento do valor de suas quotas devidas
Previdncia Social, consoante orientao firmada na Smula TST 368 e OJ
TST SBDI 1 363, observada a incidncia da contribuio sobre as parcelas
que integram o salrio-de-contribuio.
A jurisprudncia h muito j se pacificou quanto a isto, de modo que
no cabe mais criar expectativa no sentido de que, no efetivada em tempo
oportuno por culpa da empregadora, passaria a esta a responsabilidade
tambm pela quota-parte do empregado.
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Alm disto, o dbito previdencirio deve ser atualizado com
observncia das normas prprias da Previdncia Social, incluindo a
incidncia da contribuio a partir do ms subsequente liquidao da
sentena, excluda a parcela destinada a terceiros - por incompetncia da
Justia do Trabalho, conforme iterativa e atual jurisprudncia do c. TST -,
devendo o Juzo de a execuo diligenciar o regular recolhimento, sob pena
de execuo do crdito previdencirio.
A incidncia da multa prevista no art. 35 da Lei 8.212/91 est
condicionada a que a reclamada no efetue o pagamento do dbito no prazo
acima fixado para cumprimento da obrigao de pagar o dbito trabalhista,
devendo a contadoria do d. Juzo de origem observar tal diretriz quando da
elaborao dos clculos previdencirios e de sua atualizao, se e quando
iniciada a execuo.
Dou provimento, no ponto. (pg. 301-301)
Verifica-se que a segunda reclamada no tem interesse
recursal por este tema, uma vez que o Tribunal Regional deu provimento
ao seu recurso ordinrio para declarar que o reclamante tambm
responsvel pelo recolhimento da contribuio previdenciria.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista
do reclamado apenas no tema "Multa do Artigo 475-J do CPC de 1973.
Inaplicabilidade ao Processo do Trabalho", por violao do artigo 880
da CLT, ressalvado o entendimento pessoal do Relator e da Ministra Delade
Miranda Arantes em contrrio, e, no mrito, dar-lhe provimento para
excluir da condenao a multa prevista no artigo 475-J do CPC de 1973.
Braslia, 06 de abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA


Ministro Relator

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