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MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI

Miembro de la Carrera del Investigador de la Universidad


Nacional de Ros'Jria

APORTES PARA UNA TEORlA


DE LAS RESPUESTAS JURIDICAS

CONSEJO DE INVESTIGACIONES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

ROSARIO
1 976

El presenle trabaja se elabor con miras o un proyecto de


investigacin sobre ;'Estudio comparativo de la legislacin iusprivatista de los pases sudamericanos" dirigido por el profesor
Werner Goldschmidt,
SYNTHESE BIBlIOG'RAPHIQUE

Cette lude se dveloppe o partir de lo d iffrentiation des


projctions actives et passives des rponses juridique.; dit out rement lo diffrentiation entre les espaces OU les dites rponses juI idiques sont soutenues et les fo its concernantes; elle par! aussi
de la distinction des port es conceptuelles et prat iques de ce,
prajctions actives et passives, et de la diffrentiation des portes
iterritoriales, temporelles, personnelles , relatives a des objets,
potentielles et de raison) concernant les rponses_ Vue 1'extens ion
des sujets nomms, cette a t limit aux aspects passifs.
En dveloppanl les portes des rponses d'apres les lignes
fondamentales' dja signales , on diffrenc ie en outre les portes
primaires el scondaires des solutions (genre prochain el trait
spcifique).
On classe les rponses des grandes un its de points de vue
envisags (territorial, temporel , personel, relatif o des objets, po,
tentiel et de raison) en limites ou illimites, immanentes ou
trascendantes on distingue le noyau et les aspects marginaux de!
memes el on analyse leur composition nonaccumulative ou accumulativeo
Puis en vise o la dynamiq ue des portes des rponses a
trovers leur classement en catgories de plusmodlation (aceroise
ment des modeles). minusmodlation (diminution des modeles) el
remplacement des modeles.
Au dernier lieu , et en faisant la projectiorl des tudes de la
portie gnrale du Droit Internotional Priv, on esquisse unE
thorie des' contacts de rponses juridiques, valable pour typifier
des sltuatians de coexistence de seeteurs indpendants, de dominatian , d Ointgration, de dsintgration et d'isolment relatif.
Primera ed icin
Hecho el deps ito de

ley

Derechos reservados
UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

Crdoba 1 814 - Rosa rio

INDIC~

GENERAL

l . EXO RDI O 11 J . ... . ... , .. ......... . . ... . . .......

11 . LAS RESPUESTAS JURIDI CAS 12 o 30) ... . .. . .. ....

, 12

1 J Alcances de las respuestas 12 o 11) ........... .


a) Dimensin normolg ica 12 o 9} ,.. ... ..... .. .
bJ Dimen sin soc iolg ica 11 O) ......... . . . . .
e) Dimen sin dikelgieo 111 J

11
12
33
41

Dinmica de los alcances de las respuestas jurdica.


112 O 16) .... , .............. , ....... ,... .

SI

oJ Dimensin

51

2J

normolg ieo 112 Y 13)

.. . . .. . .. .

54
,57

b) Dimensin soeiol9 ica (14 J


eJ Dimensin dikelg ico (15)
3)

Reiadones entre respuestas (16

29) . .. ... .. . .

59

o) Dimensin normolgieo 116 o 27) ... . ... . .. , 59


b) Dime nsin sociolgico 128J ... ,.. . .. ....... 85
eJ Diniensin dikelgieo (29) .. , . . , . . . ... . .. ". ' 89

111 .

CONCLUSION 130) ... ...... .. ... . ' . .. ,. , . ... '.

Indice de autores cita,d os ... . ......... .. ....


Indice de materias ......... .... . .. . .... . .. , "

,90

9.1
92

l.

E X O ROlO

1 . Pocas veces cemo en nuestros das el dere


cho ha sufrido tantas transformaciones y pecas veces
los cambios se han incorporado con tanta fuerza a
los ideales dominantes en las cJistintas sociedades.
Sin embargo la actual dcctrina ju rdica permanece a
nuestro parecer principalmente apegada a los planteos de carcter esttico, descuidando en medida
considerable el aporte que debe realizar para la solucin de la problemtica contempornea . Es as como nuestro pensamiento jurdico nos refiere principalmente a meras normas, cuando debera apuntar
a las "respuestas " como soluciones a nuestra existencia esencialmente problemtica.
Dado que el p ;anteo jurdico integral debe responder a la concepcin tridimensional -segn la
cual el derecho consta de hechos , normas y valores 1 _ , caracterizamos a la " re ; puesta jurdica" cc 1 . v . REALE, Mig ue l, Teora tridimensional do Oireito, So
P.aulo , Saraiva , 1968 , y Filosofa do Olreito, S' ed. , So Paulo .
Sara iva , 1969, 2'.' vol. , pgs . 435 y ss. ; RECASENS SI CHES, Luis ,
Panorama del pensamionto jurdico en el siglo XX, Mxico , Po
rra , 1963 , t. 1, pgs. 553 y S,.; CIURO CALDANI , Miguel An

mo el fenmeno jurdico (tridimensiona l) de origen


conductista relativo a un problema o un grupo de
problemas. En otros trminos : descartando los fenmenos ju rdicos no conductistas - -apoyados en " distribuc iones " y de importancia deri vada-, consideramos respuestas jurdicas a los repartos o grupos de
repartos (dimensin normoigica) y las valoraciones
culminantes en la justicia de los repartos y las normas
(dimensin dikelgica) 2. Emplearemos el concepto
" respuesta" porque la expresin ms habitu'o l " fenmeno " tiene a nuestro parecer un alcance ms
limitado y aun despersonalizado: en tanto qL1e p rescind:mcs de les trminos "reparto " , "norma " y " va
loracin" por su respectiva referencia a dimensiones jurdicas aisladas.
De resultas de la vinculacin reinante en !as concepciones de nuestro tiempo entre la esencia del
derecho, el poder fctico y el orden, el pensumiento
contemporneo est tambin relativamente incapacitado para apreciar los fenmenos distantes de
esos extremos., o sea tiende a desaler,tar los despliegues de cooperacin, ideologa y d esorden que
junto a los antes nomb rados son slo los extremos
gel , Teora tridimensional y teora triallsta, en " La Ley" , 7 -X II'
1972 , t. 148.
2 . GOLDSCHM IDT, We rn er, Introduccin filosfico al Derecha.
4 ' ed" Bs. As., Depalma , 1973 .
3 . v , CROCE, Benedetto, Etica y Poltica, trad . Enrique Pezzo ni , B's. As" Im n, 1952 , pgs, 193 y ss .; GOlDSCHMIDT , op.
cit, pgs, 11 y 63 Y ss.

entre los que se sita toda respuesta jurdica 3, C;on


motivo de tales limitaciones ,resulta difcil diferenciar
las proyecciones activas de las soluciones jurdicas,
:O sea los mbitos en que pueden contar con respaldo
- eespecialmente con el poder-, de sus proyecciones
pasivas, es decir los hechos , con que se relacionan .,
Pe esa restriccin visual surge asimismo la resistencia a distinguir los alcances conceptuales (lgicos)
y. los despliegues fcticos d tales proyecciones activ,a s y pasivas, aunque, como es notorio, a partir de
los planteos respectivos de Hegel y Marx las reladones entre ideologa y hechos han motiyado ya
'una importante vertiente de investigaciones proyectadas a veces en estudios de juristas de las tallas de
Fron<;ois Gny y Miguel Reale 5.
.
Tambin como otr consecuencia de la asodacin de lo esencia del derecho con el poder fctioo,
repartido de manera ms notoria en lo territorial,
suele hacrsenos inaccesible la delimitacin de los
, 4 , Sayigny expresaba: "'los reglas jurdicos estn destinadas
{] regir las relaciones de derecho; pero , cules son 10$ lmites
de su' imperio? Qu relaciones de derecho estn sometidos o
-esta. reglas?" (SAVIGNY, F. C . de, Sistema del Derecho Romano adual, trad, Ch, Guenoux-Jocinto Mesa y Manuel Poley, Madrid, F, Gngora y Ca., 1879, t. VI, pgs. 1231124), y, asImismo GOLDSCHMIDT, Werner, De ...cho Intemacional Privado, 2'
ed . , Bs. As., Depalma, 1974, pgs. 45 y ss.
5, v. as GENY, Fran~ais, Science et Techniqu. en droit priv
'pcKittf, Pars, Sirey, t. 1, vgs. 140 y ss.; REALE, Miguel, O Di, r',i~o ' como experiencia, So Paulo, Saraiva, 1968, pgs. 139 y
,

' $S ,

contenidos y alcances de las respuestas en otrossentidos diferentes, o sea la determinacin de que


en verdad esos contenidos y alcances pueden ser no
slo territoriales sino tambin temporales, persono-'
les, relativos a objetos, potenciales y de .razn. Fue
precisamente el origen predominantemente estatal
asignado al derecho moderno, culminante en el aporte de Savigny al encontrar el "asiento" de cada
caso como criterio fundamental para su solucin 8,
el hilo que condujo al predominio de la territorializacin y al descuido relativo de los otros puntos
de vista; pero tambin es el planteo del maestro
prusiano, al destacar los lazos entre los problemasinterespaeiales e intertemporales 7 y el carcter bsicamente sistemtico -por tanto necesariamente
plurifactico- del derecho 8, uno de los principales
orientadores de la superacin. Ms an: desde la
construccin de la "pirmide jurdica" de la escuela
de Viena es ya notorio que el ordenamiento del derecho se manifiesta en diferentes puntos de vista 9,
y pensamos que no es por casualidad que Ca(los
Cossio intent superar el territorialismo del sistema
savi~niano proponiendo que la expresin "asiento",
uti.lizada por el maestro de Berln, sea reemplazada
6 . v. SAVIGNY, op. cit., t. VI, pgs. 131 Y s'S .
'.
7. d . , pgs. 134, y 120 Y 1261127.
8 . d., 1878, t. 1, pgs . 13114 . .
9. v. KElSEN, Hans, Teona g.noral dol Derecho y 01 Estado,
freid . Eduardo Gorda Mynllz, 3' ed., Mxico, Textos UnIVersitarios, 1969, pgs. 49 Y ss.

-nuestro coterrneo afirm traducida- por "sen~


tido" 10.
Por lo indebido vinculacin de lo esencia del
derecho con el orden muchas veces nos resistimos
o advertir que los respuestos jurdicas suelen tener
alcances .variados por aumento, disminucin o sustitucin; vicisitudes necesariamente productoros de
cierta anarqua. Es tambin de resultas de esto exaltacin del orden que perdemos las posibilidades
de ubicar las relaciones entre respuestas jurdicas
en funcin de los distintos tipos en que pueden presentarse: de contacto de' sectores jndep."dientes,
dominacin, integracin, desintegracin y aislami..,nto relativo.
Como resultado de esta ltimo limitacin quedo
sin desarrollarse la teora de los contactos de respue,tas jurdicas, que pese o ser quizs la expre
sin cientfica ms requerido por el derecho de nuestrotiempo s610 ha sido desplegada debidamente en
el Derecho Interoocional Privado. Desde que Vico
hablaba de , lo sucesin de distintos ' especies de
"naturalezas" y de "jurisprudencias" 11 mucho es
lo que ha progresado la filosofa de lo historia ju~
'10. COSSIO, Carlos, Impugnacin 8gol91ca d& la Escuela
di o.recho lib .... en "Lo Ley", t. 115, pg . 883 , No obstante
v. GOLDSCHMIDT, Derecho. .. cit., pg. 117 .
11 . El filsofo napolitano se referia 01 curso que siguen las
nociones y lo jurisprudencia sealando una jurisprudencia o ,sabiduria divino -comprensin de los divinos misterios de lo
adivinacin, que estimaba justo lo que tenia lo solemnidad de
los ceremani,a s divinas--, otro heroico -consistente en el
empleo cauteloso y propio de los palabras, que trotaba de ex-

rdicd; tambin es cierto que han enfocado la cuestin figuras de la magnitud de Ihering 12 y Gny 13,
que Pierre Arminjon lleg a hablarnos del Derecho
Internacional Privado como "derecho intersistemtico" 14 y Werner Goldschmidt encar el "sistema
del derecho de colisin en el espacio y en el tiempo" 15, pero creemos que el estudio de los caminos
y contactos de respuestas es un tema privado an
de la atencin que merece. Sobre esta base de los
estudios de los contactos de respuestas y ramas d~1
mundo jurdico y la comparacin de las mismas ha
de llegarse a un Derecho comparado y profundizado
'.

poner los hechos tan circunstanciadamente que las frmulas de


las acciones coincid ieran exadamente- y una jurisprudencia
humana --que examina la veracidad de esos hechos y somete
benignamente la razn de las leyes a todo lo que requiere ' la
legalidad de la causa-o Vico, Prlndplos de una cienda ""a
$Obre la naturaleza comn de las naciones, trad . Manuel Fuentes
Benot, 3' ed . , en S . l . F., Ss . As ., Aguilar, 1966, t . IV, p6gs .
71 Y ss., espec. 87 [88) .
12 . IHERING, R. van, El espritu del Derecho Romano, trad .
Enrique Prncipe So torres, Madrid, Sa illy-Ball iere; S ' . tirada, t.
111 , pgs . 17 Y ss ., espec. S5 y ss .
13 . GENY, op . cit . , t . 1, pgs . 157 y ss .
14 . ARMINJON, Pierre, L'objet et io mthode du Droit international priv, en "Recueil des Cours", Academia de Derecho
Internacional, t . 21 , espec. pgs . 138 y ss . , y MIAJA OELA
MUELA, Oerecho Internacional PrIvado, 5' ed ., Madrid., Atlas,
1969, t . 1,. pgs . 218 y ss .
15 . GOLOSCHMIDT, Werner,. Si.tema formal del -o."cho . de
collsloS,. en el . espado '1 en el tiempo, en " Estudios jusprivatistas
internacionales", Rosario, Ese. de C. Poltica y Relac. Internacionales, 1969, pgs. 283 y ss .
.

10

general que sin desconocer las diferencias supere los

compartimientos estancos que hoy escinden el saber de nuestras disciplinas.


Dada la enorme magnitud de la temtica bosquejada -que excede las posibilidades del esfuerzo individual- en estas lneas nos ceiremos a la
consideracin de los aspectos pasivos de las respuestas (procurando abarcar sus alcances conceptuales y fcticos; territoriales, temporales. etc.).

11

11. LAS RESPUESTAS JURIDICAS

1) ALCANCES DE LAS RESPUESTAS


al Dimensin normolgica:

2 . Segn lo adelantamos en el exordio es posible diferenciar en cada respuesta jurdica un nivel


conceptual y otro fctico: el primero es el alcance
de la misma en el terreno de las ideas; el segundo
su proyeccin en el campo de los hechos. A su vez
es posible diferenciar en cada solucin un alcance
primario, que es el gnero prximo al que se dirige
la, respuesta en su configuracin originaria del mbito a resolver, y un contenido secundario, que incluye su rasgo especfico, o sea es el aspecto al que
en definitiva se circunscribe. Aunque estos dos niveles -primario y secundorio- se configuran ya
en el o los "tipos legales " de la respuesta -o sea
en las captaciones lgicas de los sectores a reglamentar- 16 puede decirse que el contenido primario est ms estrechamente vinculado a esos "antecedentes", en tanto que el despliegue secundario
16, GOlDSCHMIDT, ' Introduccin . .. cit., pg. 205.

12

queda definitivamente aclarado p'o r la afectaci.fl


mostrada en las, "consecuencias jurdicas" ~lie
reflejan las reglamentacionesrespec.tivas-. El '0,1cance primario est ms prximo a lo conceptual
'
y el secundario a lo fctico.
Cada respuesta jurdica puede encararse en los
ya referidos aspectos territoriales, temporales, personales, relativos a objetos, potenciales y de razn,
rE!sultando as Ii,m itada o ilimitada. Comparando
una solucin con las grandes unidades de uno de
esos puntos de vista (territorial, temporal, etc.) pJ:
de ser inmanente o trascendente 17. Las respuestas
de alcances ilimitados y trascendentes estin ms
cercanas a lo conceptual, y las limitadas e inmanentes a la proyeccin' fctica.
',
En cuanto a su composicin las respuestas tienen
un ncleo y aspectos marginales 18, y pueden presentar formacin" no acum~lativao acumulativa,
diferencindose a su vez entre las soluciones no ac.u~
mulotivas las s,imples y ,las condic~ionales --que
pueden ser subsidiarias o alte,m ativas-, y entre las'
acumulativas las d composicin igual o de$igualiO~
El ncleo de una respuesta figura siempre en , erh9~
17, GOLOSCHMIOT, Werner, Transadlons b.tween Slal.sCine!
Public Firms 'anel For.igil !'rlvot. Firms, separata de "Recueil,: . "
~it ,',vol. lI;f97~, pgs, 3101311,
'18 , 'y', IH~RING, op, dt " t. 111, pgs, Sly ss ,
.19 , v. Gol0SCHMIDT, DllIQclici , " cit., pgs. 1 12 'f ss,; OlAS
MARQUES, J,, ' rntrochisiici 00 Estudo do Direito. 2' ed., lisoilO',
t9~8, t : 1, pgs. 30S y ss :

13

rizonte conceptU'CII de los aspectos marginales, pero


stos no en la idea de aqul. las soluciones condicionales mantienen siempre sus "pendants", en el
morco conceptual; las acumulativas se acompaan
en lo conceptual y fctico.
3 . En el aspecto territorial la comparocin con
la unidad social ms importante de nuestro tiempo '
nos lleva a relacionar las respuestas con la comunidad internacional. las soluciones inmanentes a esto
comunidad son internacionales, o sea que resuelven
el problema internacional a favor del derecho propio o el extranjero, y las respuestas trascendentes
son nacionalisimas, es decir referidas al ' marco nacional sin tener en cuenta la comunidad internacional 20 , o universales, que se pronuncian lisa y llanamente con proyeccin mundial 21.
20 . v. sobre las leyes de apl icacin inmediata FRANCESCAKIS, Ph . , Q ... lques prcllloM IU' les "Iols d'opplication in.....
di." et leurs .oppotts avee le. .egles de confllt. de 1011, en
" Revue critique de droit international priv", t . lV-196h, N9 "
.pgs . 4 y ss . No se deben confundir las soluciones nacionalsimas co;' las internacionales de alcance "malerial" (v. sobre este
tema asimismo SIMON-OEPITRE, Marthe, Les regl.. motrieUe.
d_ .. conflit de 1011, en " Revue ... " cit . , t . LXIII, 1974, N'I4,
pgs . 591 y ss.
21 . Quizs el modelo ms perfecto de una respuesta con alcance pasivo universal en lo conceptual y fctico (principalmente
en el primer aspecto) es la Declaracin de los Dere~hos del Hombre y del Ciudadano hecha par Francia "poro todos los hombres, para. todos los tiempos, para todos los pases" (v . PIRENNE,
Jacques, HI.torla Unl".rsal, trad_ Mario Grande Romos y Manuel
Tomayo, Barcelona, Exito, 1961, t . V, pgs . 15 Y ss.) . Asi-

14

Tomando a los fines de la ejemplificacin la


respuesta matrimonial del derecho argentino, se advierte en su nivel conceptual una marcada puja entre las proyecciones limitadas internacionales e ilimitadas universales. Nuestra respuesta de fuente
interna tiene por una parte soluciones como las de
los arts. 2, 3, 4, 5, 6 y 104 de la lMC 22, de marco
internacional, y por la otra, en el mismo arto 104
--01 otorgar jurisdiccin exclusiva a los tribunales
argentinos en juicios de divorcio y nulidad de matrimonios domiciliarios en el pas- y el arto 7 lMC
--01 negar habilitacin para casarse a ls cnyuges de matrimonios celebrados en Argentina y d,isuelto's en el extranjero en disconformidad con nuestros leyes- se pronuncia en funcin de legislacin
universal. Ms an: el derogado arto 165 CC -antecedente de nuestro actual arto 7 lMC- acentuaba, por lo menos en las pretensiones conceptuales,
. mismo v. MORELLI , Gaetano, Umlli d .. lordlna.... nlo slatuale e
IImlll clello IIlurlsdi%lone, en " Rivista di Diritto Intemazionale" ,
ao XXV, pgs. 382 Y ss.; acerca de la unidad entre las tres
categoras, surgida de la continuidad social universal, BATIFFOL,
Henri, Alpects phllolophique. du droll intemational prlv', Pars,
00110%, 195, pgs . 297 Y ss .; en relacin a la descamposicin
territorial y personal de un mbito nacional, LAMPUE, L.I confllft cr. 1011 Inlerriglonaux el interpersonnels dam le IrSI.me luridlque fransall, en "Revue ... " cit., l. XLIII-1954, N9 2, pgs.
249 y n .
22. LMC = Ley de Matrimonio Civil; CN
Constitucin Na donal; ce
Cdigo Civil; CPCCSf = Cdigo Procesal Civ. y
Cam. de Sanla Fe.

15

esas proyecciones universales diciendo que el matrimonio disuelto en territorio extranjero, en ,<:;onformidad con las leyes del mismo pas, pero que
no hubiera podido disolverse segn I'as leyes de la
Repblica Argentina (fuere o no celebrado en ella)
no habilitaba para casarse a ninguno de , los cnyuges, Es de advertir sin embargo que el propio
Vlez Srsfield vacil entre proyecciones internacionales y universales, y en la nota a su mencionado
artculo acept con criterio quizs internacionql el
"reconocimiento involucrado" de divorcios vinc,Ulares extranjeros afirmando: "Sea cual fuese la resolucin de los pases protestantes en este punto, yo
creo; que siendo entre nosotros indisoluble el matrimonio, si bien podemos tener por legtimo el que
se ha contrado en otro pas, disuelto el vnculo de
su primer matrimonio, no podemos permitir que tales ' matrimonios se celebren en la Repblica con
efectos civiles". Tambin tienen ,alcances universales
las reglas sobre consentimiento, edad mnima y registro del matrimonio de la Convencin de N, York
del 7 de noviembre de 1962 (decreto-ley 18444).
reglamentari'a del arf, 16 inc. 29 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, que ha modificado incluso nuestras reglas de derecho interno respectivas 23
'"
El conflicto entre mera internacionalidad y vni23 , GOLDSCHMIDT, Werner Dr., Matrimonio ent,e au.eme.,
por Rep .....ntant o a DI.tanda, en "Gaceta d~1 Notariado',' ,Col.
Escribanos Pcia , Santa Fe, eneroabril 1971, N9 53, pg , 18.

16

versalidad es muy marcado en los Tratados de


Montevideo. As el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 dispone en su arto 11 que la capacidad de las personas para contraer matrimonio,
la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra,
pero los Estados signatarios no quedan obligados
a -reconocer el matrimonio que se hubiese celebrado
con los impedimentos que indica, de edad, parentesco, crimen y ligamen. Por su parte el arto 13
establece que la disolucin del matrimonio se rige
por la ley del domicilio conyugal siempre :que la
causal alegada sea admitida por la ley del lugar
en el cual se celebr. Segn puede verse las dos '
reglas generales -a semejanza de la del arto 12
relativa a efectos personales, la del 13 "ab initio:'
sbre separacin y las de los arts. 41 y ss. acerca
de efectos patrimoniales- son de alcance internacional; pero sus excepciones -y el arto 40 que
consqgra en general la validez de las capitulaciones
matrimoniales- por lo menos aceptan las proyecciones universales 24 . En el Tratado de Derecho Civil
Internacional de 1940 el arto 13 reproduce el contenido del arto 11 del homnimo antecedente, con
su compromiso entre internacionalismo y universo2~ .

Acerc:. de los antecedentes de este Tratada puede verse


CONGRESO SUC.AMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL PRI .
VADO (Montev ideo, 188818891 , Actas y Tratad"s, comp i lado~
por Ernesto Restell i, Ers. As., Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto, 1928 , espec., p6gs. 149 y ss . y 250 Y ss .

17
2.

lismo, p~ro los restantes artculos (14 y ss.) acentanlos alcances meramente internacionales. Es as como segn el arto 15 la disolubilidad del matrimonio queda sometida slo a la ley del domicilio
conyugal, y el Estado donde el matrimonio se celebr tiene la nica facultad de no reconocerlo si lo'
causal invocada fue el divorcio y las leyes localesno lo admiten como tal 25. En los dos marcos convencionales de Montevideo el alcance universal de
la respuesta matrimonial podra hallar alguna aco-'
gida -poco hospitalaria por esos prrafos meramente internacionares referidos- en los respectivos
artculos 4 de los Protocolos Adicionales, que dicen'
"Las leyes de los dems Estados jams sern aplicables contra las instituciones polticos, las leyes de'
orden pblko o las buenas costumbres del lugar
del proceso" . Pese a esta posible acogida del espritu universal parece que segn es adecuado a un'
marco convencional el orden pblico es entendido
como instrumento de rechazo local, y no como, medio de proclamacin ante el mundo. Sin entrar en
profundidad a los distintos aspectos de la polmica'
respecto a los alcances de nuestras normas de los
arts . 7 lMC, y 11 Y 13 de os Tratados de Derecho
25 . v . Sobre 10$ antecedentes de esta obra SEGUNDO CONGRESO SUDAMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DE MONTEVIDEO, 1939- 1940, Ss . As . , Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, 1940, pgs . 274 Y ss. ; lAZCANO, Carlos Alberto, B dlvordo en el Tratado de Derecho Internodonol PrivadOde Monfevl.o de 1940, en " la ley" , t . tl4, pgs . 630 y ss .

18

Civil Internacional de 1889 y 1940 - a la que hems de referirnos tambin en la dimensin sociolgico de este tema 26_, creemos conveniente sealar
que a nuestro parecer esas reglas poseen respecti vamente alcances o por lo menos aperturas universales, de mayor amplitud incluso que la consideracin
del orden pblico contenida en los arts. 4 de los
Protocolos Adicionales. Es digno de ser notado que
pese a sus aperturas universales los Tratados de
Montevideo no alcanzan a modificar nue~tro derecho
de fuente interna.
En general por el fuerte arra igo en la calidad
humana con que se la elabora la respuesta motri:
monial tiene habitualmente en su contenido primario
. 26 . v. por ej . BEllUSCIO, Augusto Csar, Manual de Derecho
de familia, Bs . As . , Depolmo, 1974, t. " pgs. 423 Y ss . ;
GOLDSCHMIDT, Werner, Matrimonio y divorcio in.t emacionales, en
" Revisto Notorial ", NI' 794, pgs . 347 y ss . ; asimismo puede
verse sobre 'o op inin del profesor Belluscio "lo ley" , t . i 22 ,
pgs . 1065 y ss . , t. 139, pgs. 125 y ss . y 359 ss . , "Juris
prudencia Argentino " , t. 15 1972, pgs . 122 y ss . ; acerco del
pensam iento del profesor Quintn Alfonsn " lo ley " , t. 68, pgs.
e 91 y ss .; con referencia o lo posicin del profesor Jorge Adolfo
Mazzingh i " lo ley", t . 135 , pgs. 1633 y 5"$ . , "El Derecho",
t . 29, pgs . 5B6 y SS . ; sobre los ideos del profesor Carlos Al
berta lazcano " lo ley" , t . 67, pgs . 822 y ss.; acerco de lo
opinin del lo profesora Berta K. de Orchansky "lo ley" , t.
1049, pgs . 250 y ss . ; sobre el pensamiento del profesor Anta
nio Boggiano "Jurisprudencia Argentino" , t. 14 1972, pgs. 219
)o ss. Asimismo v . GUGGENHEIM, Paul , lo valldit et la nullit
des ades luridiques Intematlonaux, en " Recueil ... " cit., t . 74 ,
esp . pgs . 203 y ss.

19

marcado ca rcter universal, pero en el nivel secundario a raz de limitaciones fcticas suele reducirse
a lo internacional" nacionalsimo. Como ejemplo de
respuestas nacionalsimas pueden referirse las soluciones sobre organizacin de las autoridades registrales y judiciales en materia matrimonial.
El ncleo territorial de nuestra respuesta matrimonia es el domicilio conyugal (arts. 51, 53 , 5 Y
104 LMC) pero su marginalidad llega a abarcar
el mundo. El domicilio conyugal aparece como elemento de constitucin no acumulativa simple; en
ciertos supuestos la residencia puede intervenir como asiento condicional subsidiario del mismo (arto
90 inc. 5 CC), y el juego del domiCilio conyugal
como se~e principal de la respuesta matrimonial en
relacin con la posibilidad de la mujer de ser eximida de la obligacin de habitar con su marido
cuando de esto resulte peligro para su vida (art.
53 LMC) muestra un asiento acumulativo desigual
(arto 90 CC, inc. 9) .
4. En lo temporal la inmanencia o trascendencia de una resp'uesta permite reconocerla como intraperidica, extraperidica o permanente. Quiz , la
,c omparacin ms importante deba hacerse en este
caso con las vidas de las personas. En relacin 01
,ncleo temporal de una solucin es posible referirse a su tiempo axial y en cuanto a su marginalidad es dado detectar su preparacin, decadencia
y supervivencia.

20

'. Por las mismas razones de arraigo en los caracteres bsicos 'de la personalidad de los protagonistas antes sealados la respuesta matrimonial tiene
fundamentalmente contenido primario ilimitado, y
en su nivel secundario resulta limitada slo por situaciones _imprevisibles como la muerte o el divorcio
vincular. En el despliegue conceptual la respuesta
matrimonial es incluso permanente, es decir trascendente a la vida de los esposos -lo que se traduce por ejemplo en la continuidad del uso del
apellido del marido por la esposa suprstite (arts.
8 y 10 dec. -Iey 18248)- pero en la proyeccin fctica se la considera en general inmonentizada intraperidica dentro de dicho ciclo vital comn (art.
81 LMC y su complemento en arto 31 ley 14394).
El tiempo axial de la respuesta matrimonial va desde su celebracin a la eventual separacin de cuerpos, declaracin de ausencia con presuncin ' de fa llecimiento de uno de los cnyuges o disolucin del
vnculo (arts. 39 y 64 LMC, 31 ley 14394 y 81 LMC)
la preparacin abarca el perodo de "diligencias
previas" de los arts. 17 y ss. LMC, 13 de la ley
12331 y 1 Y ss. de la ley 16668, resultando al respeCto particularmente significativo el rechazo de los
esponsales de futuro del arto 8 lMC la decadencia
corre desde la separacin de cuerpos o declaracin
de ausencia con presuncin de fallecimiento de
uno de los esposos hasta la disolucin, sea sta por
muerte o posterior matrimonio del cnyuge del ausente (arts. 72 y ss. lMC Y 31 ley 14394), y la supervivencia se muestra en reglas como la referida .

21

del uso del apellido del marido por la muier viuda,


las que vedan a la viuda el posterior casamiento
por un cierto lapso (arts. 93 y 94 LMC) Y ras que
otorgan a algunos cnyuges suprstites que no han
contrado posteriores nupcias determinados beneficios de carcter hereditario (arts. 3573 bis y 3576
bis CC). El tiempo axial de la respuesta es un ejemplo de constitucin no ocumulativa simple; en la
medida que se continan sus efectos en la decadencia sta puede ejemplificar una extensin t!lmporal subsidiaria; si hay separacin y posterior reconciliacin que restituye todo al estado anterior
a la demando de divorcio, extinguiendo la accin
respectiva (art. 71 lMC), se presenta en relacin al
tiempo axial inicial una acumulacin igual, y los
perodos en que el cnyuge del ausente presuntamente fallecido no ha contrado nuevas nupcias
y en que la viuda debe esperar para celebrarlas
constituyen con el tiempo axial una acumulacin
desigual.
5. La comparacin de los alcances de la respuesta .en lo personal puede hacerse principalmente con las nacionalidades y las clases sociales. Surgen as soluciones nacionales, 6?Ctranacionales e hiponacionales; dasales, extraclasales e hipoclasales 27.
27. Acerca de lo importancia del fenmeno de clases Ignace
lepp nos dice que "en nuestros das, la colectividad en cuyo
seno se vive ms intensamente e,. la scl:tlaridod de cla'!!' '. (v.

22

El contenido conceptual de 1'0 respuesta matri:monial argentina en cuanto a aptitud para casarse
es francamente ilimitado, hiponacional e hipodasal, en el sentido que todos los hombres son con,si de radas en principio hbiles para la unin (v. Cls
arts . 16 y 20 CN) . lo propio puede decirse del 01,cance del nivel primario y an del secundario, ya
que aqu se advierten slo ciertas limitaciones por
razones de parentesco, edad, ligamen, crimen y so,
'1ud (arts. 9 y ss. lMC, 14 ley 14394, 13 ley 12331,
-y 1 Y ss. ley 16668) que en definitiva por su escaso
efecto restrictivo confirman aquella proyeccin. El
.distinto rol dirimente o meramente impediente de
dichos obstculos matrimoniales revela que poseen
diferente jerarqua fctica. Obviamente si descendemos del nivel de las normas de desarrollo de la respuesta matrimonial, para adentrarnos en los hechos
en que se desenvuelven (o sea en la dimensin sociolgica), la proyeccin ilimitada hiponacional e
hipodasal cambia considerablemente.
'LEPP, Ignace, la comunicacin de las existenr'as, trad. Manuel
. Mercader, 7' ed., Mxico, Carlos Lohl, 1975 , espec ialmente
pgs . 59, 60 Y 61). Aunque esto no refleje totalmente la reali dad argentina no cabe duda que se trata de un testimonio sobre
un importante est ilo de vida contemporneo a ser ten ido en
,cuenta .

Un anlisis tridimensional de la nacional idad puede verse en


ClURO CALDANI, Miguel Angel, Reflexiones acerca de la actividad de las empresas Irasnacionales en relacin al mundo iurdico y el derecho internacional privado, en "Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones", N9 43 , ps. 1 y ss . Planteo on
.logo debera hacerse acerca de las clases sociales.

23

El ncleo personal de la solucin matrimonial


est constitudo por los cnyuges, pero no cabe duda que la unin posee importantes alcances marginales, principalmente respecto a los hijos de la pareja y las personas que adquieren parentesco por
afinidad. Los caracteres personalsimos de la un in
hacen que en principio no pueda haber roles suplementarios o alternativos (art. 16 LMC); la evo~u
cin de los roles de los esposos muestra un paulatino pasaje de la acumulacin desigual con marcada
diferenciacin y potestad marital a la acumulacin
igual, dndose en la actualidad estos dos tipos de
constitucin respectivamente en los arts. 53 LMC y
1276 prr. 29 CC y en los arts. 17 y ss., 37 Y ss.,
y 50 y ss. LMC. Pueden advertirse asimismo los
roles acumulativos desiguales que caben a padres,
tutores, magistrados y oficiales pblicos autorizantes de la unin (arts. 17 y ss. y 37 y ss. LMC).
6. Si bien en derecho slo podemos referirnos
a objetos por las potencias e impotencias que extraemos de ellos, es posible formular algunas consideraciones ms especficamente dirigidas a los mismos. La clasificacin de las respuestas en atencin
a las clases de objetos a que se refieren permite
distinguir las soluciones basadas en objetos mate<riales o ideales; el alcance de su referencia lleva
a diferenciar respuestas dirigidas a objetos particulares (infrapatrimoniales' o de proyeccin global
(patrimoniales'.

El alcance conceptual del matrimonio est re24

ferido a los patrimonios totales de los cnyuges y


este carcter ilimitado es evicjenciado en sus obligaciones alimentarias, pero descendiendo a un nivel ms fctico se advierte que habitualmente slo
abarca el patrimonio conyugal. El contenido primario de la respuesta matrimonial es dicho patrimonio
conyugal (arts. 1261 y ss. CC) y su alcance secundario est dado por las distintas soluciones referidas a ese patrimonio, como por ejemplo las que
fijan la administracin de la sociedad en los arts.
1276 y ss.
El ncleo de los objetos a que se refiere la respuesta matrimonial son los bienes gananciales que
cada uno de los cnyuges o ambos adquiriesen
durante el vnculo por cualquier ttulo que no sea herencia, donacin o legado (art. 1272, 1ero prr. Cel;
ocupan en cambio lugar marginal los frutos de los
bienes comunes o propios percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la
sociedad, las mejoras que durante el matrimonio
hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges, el producido de los dere chos intelectuales, patentes de invencin o diseos
industriales durante la sociedad conyugal, etc. (arts.
1272 y ss.). Incluso se incorpora a ese mbito marginal el inmueble propio de uno de los esposos
en que est radicado el hogar conyugal si hubiere
hijos menores e incapaces, ya que para disponer
de l se requiere consentimiento de ambos (art. 1277
CC, 2 9 prr.). Cada uno de los objetos afectados a

25

la r~spuesta matrimonial con car6cter conyugal da


a sta una composicin no acumulativa simple;
cuando se afectan bienes propios para satisfacer las
necesidades de la respuesta mat rimonial que no
funciona normalmente se produce una composicin
no acumu lativa subsidiaria (art. 51 LMC y concordantes); la posibilidad de alterar el rgimen legal
de b ienes -en nuestro derecho interno tan restrin gida- muestra una relacin no acumulativa alternativa; los bienes gananciales guardan entre s una
vinculacin acumulativa igual, y con referencia al
patrimonio conyugal 1'0 afectacin de la dispon ibi lidad del inmueble propio donde se halle el hogar
conyugal (art. 1277 cit.) es una manifestacin de
acumulacin desigual.
7.
Desde este punto de vista normolgico las
potencias e impotencias son respectivamente derechos y deberes. En atencin al orden de reciprocidad
de los derechos y deberes recibidos por los protagonistas la respuesta puede ser simtrica o asimtrica 28 .considerando la importancia de lo recibido
en relacin a la superficie o profundidad de la vida
puede ser cotidiana o vHal.
El alcance conceptual de la respuesta matrimonial es marcadamente simtrico y vital. Sin embargo
el despliegue fctico es diferente: los deberes concretos son dispares y lo hacen asimtrico; los cnyuges por su desercin de los deberes que les corresponden y el Estado por la facilidad progresiva
28 . v . GOLDSCHMIDT. TransaCtlons. '. cit., pgs. 3191320.

26

en conceder divorcios y separaciones Van convirtindola en cotidiana. Ya en su contenido potencial


primario la respuesta matrimonial es limitada porque excluye por ejemplo los llamados derechos personalsimos 21), pero no cabe duda que se trata de
una solucin d~ alcances primarios y secundarios
de notable amplitud.
El ncleo de las potencialidades del matrimonio
est en los deberes de fidelidad y cohabitacin de
los esposos (arts . 50 y ss. LMC), pero su alcance
marginal es muy 'a mplio, llegando incluso por ejemplo al nombre de la mujer (art. 8 dec.-Iey 18248).
Los derechos y deberes de fidelidad entre los cn- .
yuges son no acumulativos simples, en razn de
que la falta de uno de los esposos no autoriza al
otro a proceder del mismo modo (arts. 50 y 71 bis
LMC); el deber del marido de vivir en una misma
casa con su mujer y prestarle todos los recu rsos que
necesite, y el de darle en caso de incumplim iento
suyo los alimentos necesarios, ejemplifican poten cialidades subsidiarias (art. 51 lMC); las distintas
posibilidades de coadministracin de la sociedad
conyugal o por mandato expreso o tcito a favor
de uno de los esposos muestran potencialidades alternativas (art. 1276 CC); los deberes de los dos
esposos de contribui r a la sociedad de gananciales
constituyen, desde el punto de vista formal, una
29 . v. por ej . arl . 1071 b is CC; BENABENT, Alain , la Iibert6
individuene el le marlage, en " Revue trimestrielle de Droil Civil",
ao 72 , NI' 3 , pgs . 440 Y ss .

27

acumulacin potencial igual (arts. 1261 y ss. cc),


y por ltimo lbS deberes del esposo de cohabitar
con su esposa y brindarle todos los recursos que
entonces le fueren necesarios muestran una acumulacin doblemente desigual, pues en cuanto a profundidad prima la cohabitacin, que slo cesa como deber si la esposa es eximida de su obligacin
por los tribunales cuando de su ejecucin resulte
peligro pl:tra su vida, y en cuanto a permanencia
es superior el deber alimentario que sobrevive qn
en casos en que cesa la cohabitacin (arts. 51 y ss.
lMC).

8. la razn de una respuesta se manifiesta


con relacin a las normas aisladas como una razn
propia, que anida en 16s mviles de los repartidores respectivos -en sus intenciones concretas y principalmente en sus fines de carcter abstracto-; con
referencia a los conjuntos de normas se constituye
en una razn difusa, surgida de sus contactos ms
all de los mviles de los repartidores 30. A los fines de la interpretacin y de la adaptacin de las
normas a los casos el punto de referencia dominante
ha de ser el de los mviles de los repartidores (ajus30. v . SOLER , Sebastin, Interpretaci6n de lo ley, 8arcelona,
A,iel, 1962, pgs. 110 Y ss . ; BATlFFOl, Henri, Oroit (ompcr_,
droit intemationol priv et thorie gnrale du droit, en "Revue
Internationale de Oroit Compar" , ao 28, N9 4, pgs. 663 y
ss ., y Questions de I'interprtation juridique, en " Archives de.
Philosophie du Oroit" , N9 17 , pg. 24. la razn difusa es correspondiente normativo de la influencia humana difusa detectada en la realidad social.

28

tondo el contenido de su voluntad para salvar los


inconvenientes surgidos de la normatividad difusa) 31.
Tambin con miras a la ubicacin de la respuesta
en una rama jurdica se ha de dar primaca a 1'0
razn abstracta propia de la misma: en ltima ins~ancia una respuesta jurdica corresponde normativamente a una rama del derecho cuando su razn
propia es la que inspira a dicha rama. Surgen as
con miras a esta "topografa" jurdica norm'Otiva
respuestas meramente casusticas --que no constituyen la clave autonomizante de una rama jurdica. , otras autonomizantes de una rama del derecho y por ltimo las comunes al derecho en general.
La razn propia de la respuesta matrimonial tie~
ne alcances conceptuales proyectados a todo el ordenamiento, pero an as muchas veces la razn
difusa la desborda ampliamente con proyecciones
fcticas desatendidas. Aunque la importancia del
matrimonio parece decrecer, no cabe duda que es
an una de las pau~as fundamentales de la constitucin de los ordenamientos normativos contemporneos: nuestra circunscripta "ley de matrimonio
civil" es una pieza fundamental de todo el sistema
31. Creemos que los mviles a considerar son los de los repartidores actuales. que quizs se hayan apropiado de textos
de repartidores anteriores. Advertimos por otra parte que a veces --como es frecuente en Derecho Penal liberal- un repartidor superior puede mandar que en caso de duda se d primaca
al texto legislativo sobre la voluntad del legislador si aqul es
ms favorable a algn protagonista.

29

que nos rige, con amplias proyecciones en lo contractual, sucesorio, etc. Sin embargo en los niveles
fcticos y en la razn difusa la situacin se va modificando notablemente: en campos como el Derecho
laboral o Previsional se otorgan en algunos casos
al concubinato derechos que corresponderan al mqtrimonio, an en detrimento de uniones legales (v.
ordenanza Munic. Bs . As. NI' 27.944 del 31 -VII-1973;
ley de Santa Fe 7 .639 modificatoria de la 6.830, y
ley 20.744, arts. 172 y 269). Atendiendo a la razn propia de la respuesta matrimonial, sea a nivel
primario y ms an en e l secundario, resulta una
solucin casustica dentro del Derecho Civil. Ms
an : nuestra ley de matrimonio parece enfocar slo
la unin de la pareja -con el deseo de dar a dicho
vnculo carcter laico-- prescindiendo de sus noto
rias proyecciones difusas en el resto de la organizacin familiar.
la disolucin po r causa de muerte de uno de
los cnyuges figura en el ncleo de la razn matrimonial ; la disolucin por siguiente matrimonio
del cnyug e del ausente presuntamente fallecido se sita en los alcances marginales. La razn de
la separacin de cuerpos es no acumul'a tiva subsidiaria con la que funda la convivecia; la que dara
base al posi ble divorcio vincular sera no acumulat iva alternativa con la de disolucin por causa de
muerte; las razones diversas para la separacin o el
divorcio vincular (ej . arto 67 LMC) muestran una
composicin que puede ser acumulativa igual, y en

30

el arto 67 bis LMC, pese a su redaccin algo inconsecuente, toma cuerpo una acumulacin desigual
de las razones tendientes a evitar el escndalo del
proceso pblico y a castigar al culpable, con primaca de esta ltima.
9 . Entre los niveles conceptual y fctico o los
contenidos primario y secundario de una respuesta
se presentan relaciones "horizontales" en que puede
realizarse el valor concordancia. En el despliegue
conceptual anida el valor racionalidad, cuyo desborde genera lo dogmtica; en el desenvolvimiento
fctico puede reconocerse el valor pradicidad, cuya
exageracin engendra la pragmtica. La ms radi.cal posibilidad de concordancia de los niveles conceptual y fctico de una respuesta se da entre las
dimensiones normolgica y sociolgica, a travs de
la fidelidad, exacfihld y adecuacin de las normas
respectivas, o sea cuando las normas expresan con
acierto el contenido de la voluntad de los repartidores, cuando dicha voluntad se cumple y cuando
los conceptos con que las normas captan la realidad
social sirven para profundizarla 32. Como surge de
los propios conceptos, de los niveles "primario" y
32 . En relacin a los valores inherentes a las normas y el ordenamiento normativo puede verse ClURO CALDANI , Miguel Angel, Un enloya de fundamentacin lu.filasfica del Derecho Justicial In"mocianol Privado, en " Doctrina Jurdico" , 17 Y 24 de
noviembre, 19 y 9 de d iciembre de 1972 , puntos 13 y ss., y
RefleXione. labre los \/olores lurdicos en una sociedad en tronsfarmocin, en "Zeus", 31-X-1975, punto 4 .

31

"secundario" la concordancia entre stos es siempre


incompleta, por lo que esa discordancia inherente
es cubierta desde el mbito de los alcances activos
de la respuesta con la vinculacin surgida del comn origen en el mismo repartidor -autor de lo
"primario" y "secundario"- de donde se satisface
el valor agnacin.
Las respuestas ilimitadas o trascendentes son
ms favorables a la concordancia que las limitadas
e inmanentes. Sin embargo sus proyecciones fcticas suelen ser restringidas, perjudicndose las relalociones de produccin con los niveles conceptuales,
sean verticales u horizontales, con detrimento de la
realizacin de los valores respectivos de subordinacin e infalibilidad. Los mbitos nucleares y marginales de una misma respuesta y sus distintas maneras de composicin se vinculan horizontalmente,
pudiendo realizar el valor concordancia. En la medida que esta satisfaccin se debilita -principalmente en las composiciones alternativas y acumulativas- las relaciones se constituyen en virtud de la
produccin por un mismo repartidor realizndose el
valor agnacin.
Las proyecciones trascendentes (sean universales,
permanentes, hiponacionales, etc.) pretendidas por
nuestra respuesta matrimonial muestran las dificultades de concrecin propias de todas las soluciones
de esa caracterstica. En relacin a las proyecciones
universales han de recordarse los conflictos con los
alcances meramente internacionales; respecto ala

32

permanenci'a han de tenerse en cuenta los sucesivos


intentos de introducir el divorcio vincular, sea ofi~
cialmente como ocurri con el arto 31 de la ley
14.394 o por vas indirectas como la del mejoramiento de la condicin del concubinato adulterino;
en cuanto a los alcances hiponacionales no ha de
,descuidarse que nuestra respuesta interesa en ltima instancia slo a quienes tienen nuestra nacionalidad normativa "real" --en esta materia por haberse casado en el pas, tener en l su domicilio
conyugal, etc. 33_, y as sucesivamente. En pocos
mbitos como el matrimonial es tan fcil caer en
la dogmtica principista, pero tambin pocas reas
son tan amenazadas por la cada en la pragmtica '
circunstancialista (sean una u otra antidivorcista, divorcista, etc.).

b} Dimensin sociolgica:
10.
Los niveles conceptuales y fcticos y los
contenidos primarios y secundarios de una misma
respuesta jurdica son despliegues distintos de la
planificacin y la realizacin del o los repartos respectivos. Los niveles conceptuales y fcticos se vinculan en la medida de su produccin al hilo de la
33 . Puede verse ClURO CALDANI , Reflexiones acerca d. la actividad d. las empresas Irasnacionales ... cit., espec. pgs. 1 O'y ss.
La vieja cuestin de la nacional idad a el domicilio como puntos
de (anexin personales queda aclarada advirtiendo que el
domicilio es la " nacionalidad " del derecho privado.

33
3.

misma realizabilidad, y los contenidos primarios y


secundarios se relacionan en cuanto son momentos
de la misma intencionalidad. En el caso que la rea lizabilidad y la intencionalidad sean escasas o no
se presenten, es decir que lo fctico no sea el desarrollo de lo conceptual y lo secundario el desenvolvimiento de lo primario, las adjudicaciones se alejan del mbito de los repartos conscientes para acercarse o entrar al de los repartos inconscientes o al
de las influencias humanas difusas 34. En los niveles
conceptuales de la respuesta anida desde el punto
de vista sociolgico el valor conscientizac'n y su
exageracin conduce al fanatismo; en los despliegues fcticos se realiza el valor facticida.d y su excesiva bsqueda conduce al facticismo.
Como los alcances de los repartos se determinan
al hilo de nuestra posibilidad de previsin (al hilo
de la previsibilidad) y sta es limitada, las respuestas ilimitadas y trascendentes exceden con frecuencia
el mbito de los repartos para aproximarse o entrar
al de las influencias humanas difusas. Adems por
superar el mbito de accin al alcance de los repartidores poseen frecuentemente mero carcter conceptual, dependiendo en lo fctico de su descomposicin en mltiples "subrespuestas" conectadas al
hilo del seguimiento espontneo. En consecuencia
pese a perseguir un orden ms estricto que las soluciones limitadas e inmanentes suelen hallarse en
34 . v. GOLDSCHMIDT, Introducci6n ...

34

cit., pg. 80.

la prctica al mismo nivel que stas. Entre los diferentes aspectos -territoriales, temporales, personales, etc.- de una misma respuesta hay una relacin de correspondencia y tensin, de manera que
el acrecentamiento en un aspecto suele ir acompaado del crecimiento en otros, pero al mismo tiempo
de la restriccin de unos terceros (ej. el crecimiento
territorial va acompaado del personal, pero de la
reduccin de posibilidades temporales).
la formacin de las respuestas ha de ser juzgada desde el punto de vista sociolgico al hilo del
acierto en su planificacin, que aqu deber" realizar por una parte el valor de disposicin de medios
a fines, denominado providencia, y por otra el "valor de ajuste de los distintos componentes en sentido transversal -de medios y medios, fines y fines- que llamamos corresponden da.
El planteo de los alcances de razn desde este
punto de vista sociolgico ha de diferenciar la raz6n social y la razn objetiva de la respuesta. la
razn social es la que le atribuye la comunidad
cuando la considera valiosa -y por tanto digna de
ser seguida como modelo de ejemplaridad-; se
compone de un despliegue propio de la solucin
y otro difuso proveniente de otras respuestas (respuestas que por s mismas no se aceptaran son ad mitidas por su papel en el conjunto). la razn objetiva es la que le brinda la funcin que cumple,
con independencia de los mviles de los repartidores y del juicio de la comunidad (o sea segn su
35

finalidad objetiva). Esta razn objetiva decide la


situacin sociolgica de una respuesta en relacin
a las ramas jurdicas.
Conforme lo anticipamos en las consideraciones
generales acerca de esta clase de respuestas, los
caracteres trascendentes de nuestra solucin matrimonial sufren fuerte presin adversa en el campo
de los hechos, sobre todo en cuanto se busca bur1m la universalidad y permanencia del matrimonio
mediante el reconocimiento de relaciones que segn las normas son concubinatos adulterinos, y a
las que por otra parte -dado el carcter positivista normolgico de nuestra formacin jurdica tradicional- se mira con mayor beneplcito cuando
I'OS cubren divorcios vinculares extranjeras fraudulentos.
En relacin a esos alcances trascendentes un importante sector de la jurisprudencia y la doctrina
pretende defender la universalidad y permanencia
hasta sus ltimas consecuencias teniendo a las uniones que I'a s violan como matrimonios inexistentes 35.
En otros casos se recurre a la nulidad de tales uniones matrimoniales, solucin que de alguna manera
tiende a ceder en aquella trascendencia, sobre todo
si se considera al rgimen de nulidad del matrimo35. v . as " La Ley ", t. 154, pgs. 20B y ss . , y 10XII-1975
"O. de B., A. M. cIR . , J. "; tamb in v . los importantes pronun ciamientos expuestos en BIDART CAMPOS, Germn J ., R.solucioneo y dictmenes del Regl.t.... Civil de la Capital Federal, Bs.
As . , la ley, 1973, espec . pgs. 134 y ss.

36

nio como independiente de las reglas generales normativas sobre nulidad, de manera que las causas,
pocas y personas habilitadas para el cuestionamiento del vnculo disminuyen 36. Por ltimo con miras a los vnculos cubiertos por divorcios extranjeros
aparece una tercera posicin que pretende distinguir entre pases con competencia universal --en
cuanto a validez del matrimonio sera el de su celebracin, arts. 2 lMC y 11 Y 13 Tratados de Der. Civ.
rnternac. de Montevideo- y pases restantes, que
slo podran pronunciarse con alcances nacionales:
los primeros estaran facultados para dedarar la
inexistencia o la nulidad; los segundos slo podran
negar eficacia extraterritorial en su propio mbito;
con consecuencias que por su rigidez son entre nosotros intermedias entre las de la inexistencia y la nuli dad 37 . Si no se trata de una mera diferencia de interpretacin de las normas de nuestro derecho positivo y se piensa que esta adjudicacin de facultades es
36. v . " Jurisprudencia Argentina " , 1965-11, pgs . 453 Y
ss .; " Juris ", t. 42 , pgs. 53154; "El Derecha", 7-111-1974 "K.
de S . , C . cls . , A . B." , Y 13-VII.I -1975, "Surez de Lpez Muoz, Martha cllnst ituto de Ayuda Financ iera para el pago de
Pen . y Ret. a Militares "; "La Ley ", t. 138, pgs . 189 y ss .
y 740 Y ss .
37 . v . "Jurisprudencia Argentina", 1. 14-1972, pgs. 219
Y ss. ; as imismo l controvertido fallo de t. 3-1969, pgs . 494
Y ss. "El Derecho ", t . 27, pg. 428 Y "La Ley" , 1. 135, pg.
624) . Tambin v. "La Ley", t. 92, pg . 520, t . 104, pgs .
612 y ss ., t .' 124 , pgs . 1060 y ss . ; " El Derecho", 10-IX-1975
" Rodrguez de Tabanera, Mara T. clTabanera, Juan A . ".

37

de I'a "naturaleza de las cosas" nos encontramos


aqu con una indebida hipstasis de una regla internacional iusnaturalista. Aunque en el despliegue
activo de las respuestas las facultades de los repartidores estn enmarcadas internacionalmente, en la
proyeccin pasiva pueden tener vocacin Universal.
Pese a la ha bitual creencia en la fuerza ilimitada del derecho positivo y al carcter "no conformista " de nuestra sociedad 38 creemos conveniente
sealar que los factores adversos a la universalidad
y permanencia de nuestra respuesta matrimonial
pueden haber alcanzado la categora de lmites necesarios de los repartos (surgidos de la naturaleza
de las cosas) 39 . Dicho de otro modo esos factores
adversos pueden ser ya ingredientes de la "constitucin material" de nuestra sociedad 40, contra los
cuales no habra expectativa fundada de xito. En
efecto, el matrimonio tradicional pretende constituir
una "comunidad" y en ltima instancia se apoya
en la potestad de uno de los cnyuges sobre el otro,
relaciones que nuestra sociedad masificada, materialista e igualitaria quizs no pueda realizar ni
tolerar 4 1: segn el profesor Philippe Malaurie puede decirse que el liberalismo del nuevo divorcio no
38 . GOLDSCHMIDT, Werner, La sociedad contempornea: su
no confonnismo y su con~pcin de la justicia, en " Jus" , NQ 23 ,
pgs . 35 Y ss .
39. v. GOLDSCHMI DT, Introduccin .. . cit., pgs , 71 y ss .
40 . v. LASSALLE, Fernando, Qu es una constitucin?, trad.
W. Roces , Bs . As., Siglo XX, 1957.

38

es un acto de fe, que aun para sus partidarios mas


que una "conquista" se trata de aceptar la realidad,
de reconciliar el derecho y los hechos 42. Cabe preguntarse "qu significan la dignidad, la seriedad
y la gravedad del matrimonio, si el modo de vida
de la- mayora de los esposos no tiene ni dignidad,
ni seriedad, ni gravedad?" 43. No creemos que la
fuerza de la respuesta divorcista provenga del triunfo de la razn o del "no conformismo" de nuestra
sociedad pretendiendo resolver los desajustes de la
Jconvivencia; nos parece que se trata en mucho de
la racionalizacin de fadores de descomposicin
familiar y comunitaria quizs incontrolables o vinculados a un replanteo familiar mucho ms amplio,
que no deben quedar ocultos bajo una mscara de
racionalidad .
En los ltimos tiempos --creemos que de resultas
de la presin contra la universalidad y permanencia de 1'0 unin- se ha extendido en nuestra jurisprudencia y en nuestra doctrina una nueva forma
de ataque a la trascendencia, esta vez referido a las
potencialidades y razones del vnculo, que otorga
a uniones no matrimoniales efectos laborales y previsiona les correspondientes al lazo legal y extiende
indebidamente presuntas deficiencias del alcance
activo que desembocan en la nulidad 44.
"1 , v . por ej _ LEEP, op . cit. , pgs,
42 , MALAURIE, Philippe, Mariage el
'tansai. conlempora.in en " Archives ... "
43 . id . pg . 27.
44, En contra del concubinato v. por

67 Y 85 Y ss,
concubinage en droil
cit. , t. 20 , pg. 1 B.

ej, " La Ley " , t . 23 ,

39

La resistencia quizs generalizada al carcter


trascendente de la solucin mcitrimonial muestra
su relativa falta de razn social, pero la defensa
de dicho alcance ampl io afirma que ste posee a su
pg s. 903 Y ss. , t . 79 , pgs . 94 y SS., Y t. 122, pg s. 71 y
ss. La admisin del concubinato a los fines prev isionales est
pres'e nte en los fa"'os de " Jurisprudencia Argent ina ", 1958-11 "
pgs . 488 y ss .; " El Derecho", 2-VI-1975 (" Trabaio y Seguri da d Social ", ao 2, NI' 7, pgs . 47 6 y ss . ; " Legislac in del
Trabaio ", ao XXIII , NI' 271, pgs . 655 y ss . ) "Sanma rtino de
Weslcamp, Ada (pens in} "; " Juris ", 2-11 - 1976 " Meja , Claudia,
suc o" , y 4 -11-1976 " Borda de De la Ra , Mara Esther " (" La
ley ", 23-IX-1975) ; " legislacin del Trabajo" , ao XXIV , N" 278 ,
pgs . 1291130 " lobos". Es de especial importancia el pronunciamiento de la Suprema Corte de Buenos Aires q ue en el voto
del Dr . Ortiz nos dke , " el matrimonio es , s , la base de la organ izacin famil iar, pero no una base excluyente; las rela ciones

de familia se reconocen tanto cuando el grupo t iene como causa


legal los nupcias, como cuando emana de una un in extramatri monia l" ("Jurisprudenc ia Argent ino ", t. 23-1974, pgs. 464 y ss. ).
Particularmente antes de la reforma del decreto ley 177 11 la
resistencia a la trascendencia de lo solucin matrimonial se ceno
tr en la interpretacin estricta del art . 86 lMC. v . en este
sent ido , " la ley" , t. 43 , pgs . 566 Y ss . , t. 44, pgs . 341 Y
SS . , t . 54 , pgs. 404 Y S~ ., t. 85, pgs . 302 Y SS . , t. 87 ,
pg . 611, t. 90, pgs . 322 y ss ., t. 92, pgs . 621 y ss., t.
139, pgs . 122 Y ss . , "Jurisprudencia Argent ina " , t . 13, pgs .
372 Y ss . , t. 19 , pgs. 263 y ss ., t . 39, pgs. 136 Y ss .,
1946-IV, pgs . 224 y ss . y 332 Y ss . , 1954 111, pgs . 102 y
ss . (" la ley" , t . 74 , pgs. 780 1781), 1958-11 , pgs . 317 y ss .,
1958 -IV, pg s. 128 y ss., 1961 IV, pgs. 409 y ss ., en contra
" la ley ': , t . 5 , pgs. 194 y ss., t. 19, pgs 231 y ss., t. 33,
pgs . 170 y ss ., t . 46, pgs. 249 y ss . En cuanto a las
opiniones de los profesores Diaz de Gu ijarro y Fass i favorables

40

favor razones objetivas, principalmente de estabi lidad social.


e} Dimensin dikelglca:

1 l. En la respuesta justa desde el punto de


vista de la justicia formal coinciden los despliegues
conceptua les y fcticos; cuando los primeros desbordan a los segundos la solucin se hace ideolgica, y en atencin a los despliegues fcticos que
impiden a un protagonista realizar la respuesta
justa la solucin ms valiosa al alcance de- ste es
justificada.

Los contenidos primarios y secundarios se relacionan entre s necesariamente de manera correctiva (absoluta), pues la justicia distributiva (relativa)
depende de una comparacin que el rasgo "especa la ;nterpretaci6n estricta : " Jurisprudencia Argentina " , 1942-11 ,
pgs. 333 y ss., 1950-1, doctr., pgs. 3 y ss ., y 1961-V, doctr.,
pgs . 51 Y ss . (tambin en Estudios de Derecho de Familia, de
Santiago Carlos Fassi, la Plato , Platense, 1962, pgs. 171 y
ss. J. Acerco de la posicin adversa v. por ei . el pensamiento del
profesor Mol inario en "Jurisprudencia Argentino " 1958-11, doctr.,
pgs. 66 y ss.
Sobre otros temas: potestad moritol "la ley ", t . 23, pgs.
784 Y ss . , t. 98, pgs. 267 Y ss .; sociedad conyugal "Revista
de! Notariado", NI' 739, pgs. 201 y ss. (" la ley" , 27 -XII-1974
y "El Derecho", 15 /111975'; "El Derecho", 2/X /1975 (" la ley" ,
1 /XII/ 1975' "Raute, 5 . A . e/Catan; Aldana, Anastasia y otra";
"lo ley ", 13/XI/1975, "M., A . V . eIV . , J . y otro ", 10 IX II!
1975 , "E. T . , S.R.l . el P. , J.".

41

fico del nivel secundario no puede lograr acabadamente.


Los respuestos ilimitadas y trascendentes permiten la ms amplia cons ideracin (el desfraccionamiento) de los posibles despliegues comunes de
todos los elementos que entran en cuento, pero a
costa de reducir (fraccionar) lo atencin o las particularidades que pueden respetar mejor las limitadas '
e inmanentes. Como en el universo todo es semejante y diferente, es imposible establecer "a priori"
si se debe optar por soluciones ilimitadas y trascen dentes o limitadas e inmanentes.
En el ncleo de las respuestos se empleo preponderantemente lo justicia correctiva y en I'a marginalidad la justicia distributiva. Con miras a las diferentes composiciones que pueden presentar las res puestos -bsicamente no acumulativas o acumulativas- es dado sealar que por la variedad de los
casos a resolver una misma realizacin de la justicia
puede valerse de distintas composiciones (de resultados semejantes, no idnticos) y a la inversa composiciones coincident.s a nivel superficial pueden
producir respuestas de valofe>s diferentes 45 .
En cuanto '01 contenido que ha de tener la respuesta justa la -d iferencia de los alcances conceptuales y fcticos nos lleva a la discusin general
~centuada por el planteo cartesiano y la radicali 45 . ZWEIGERT, Konrad, Des solulions d.tntique. par de. voe.
dHrentes, en "Rellue Internotionale . _ ." cit ., ao 1 8, NQ 1,
pgs. 5 Y ss.

42

zacin de Fichte, y en la que tambin se inscriben


nombres tan diversos como los de Cervantes, Hegel
y Marx- acerca de la relacin entre la "idea" y la
"materia". Segn es sabido, el genio cervantino
present el conflicto de manera inmortal al enfrentar
a Don Quijote y Sancho Panza, y en el terreno filosfico Marx pudo plantear su relacin con Hegel
diciendo que para ste "el proceso del pensamiento
es el demiurgo de lo real, y esto la simple formo
externa en que toma cuerpo", en tanto que para
l "lo ideal no es, por el contrario, ms que lo material traducido y traspuesto a la cabeza del hombre" 46. No creemos oportuno profundizar en el debate, pero s seal'a r "la condicin carnal de la persona humana", en la que idea y materia separadas
son slo abstracciones, puntos de vista sobre la unidad de lo compuesto 47. Entendemos -para expres'a rlo con figuras cervantinas- que el camino para
realizar la justicia ha de resolver la tensin entre
"Don Quijote" y "Sancho Panza" sin /legar a la
muerte en que lo logr el Caballero espaol.
Los niveles conceptuales tienden a la 19ualacin
y la democracia (entendida como rgimen de la
igualdad de todos los hombres), en tanto que los
niveles fcticos son proclives a la diferenciacin y
46 . MARX, Carlos, El Capital, Irad. Wence~lao Roces . 7'
reimp . , Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1973, poslfacio a
la 2' ed., 24 1111873, t. 1, pg . XXIII .
47 . v. MOUNIER, Emmanuel, Manifiesto al servicio del personalismo, trad . Julio D. Gonzlez Campos , Madrid, Taurus , 1965 ,
pg . 336.

43

el liberalismo poltico (considerado como respeto a


la unicidad de cada cual) 48. Conviene recordar que
la igualacin y la diferenciacin, la democracia y
el liberalismo poltico, son siempre necesarios, ya
que por nuestra paradjica naturaleza los hombres
somos iguales y nicos: slo en atencin a materiales estimativos relativamente concretos se puede
establecer la cpmposicin justa de uno y otro tipo
de respuesta. En todos los casos se ha de estar en
guardia contra los riesgos que el empleo indebido
de elementos conceptuales conduzca al igualitarismo y la demagogia, y la consideracin excesiva de
los despliegues fcticos lleve al particularismo y la
oligarqua.
Como es obvio, el pasaje del contenido primario
01 contenido secundario de una solucin supone una
diferenciacin. La necesidad lgica de contenidos
primarios y secundarios, de igU'Olacin y diferen ciacin, refleja el proceso de alternacin de estos
dos momentos, de diferenciacin y comunin 4!l, de
reflexin como preparacin a la correflexin y la
ultrarreflexin, del que nos hablaba el padre Teilhard de Chardin y que se muestra cada vez ms
48 . El liberalismo polt ico difiere del econmico y el filosfico y tiene diverso jerarqua de justicia (v . GOlDSCHMIDT, InIrodutcin . . , cit., pgs. 443 1444; puede verse tambin CIURO
CALCAN I, Miguel Angel, El liberalismo polflico d.sde .1 punto
d. vista jurdico (tesis Fac. Der . y Cs . PoI. UNR, 1969, indito).
49 . v. lEPP, ap . cit., pgs . 9 y ss .

44

ntidamente como expresin de la cosmognesis


correspondiente a la humanidad 50 .
El carcter limitado e inmanente de las respuestas tiende a respetar las diferencias entre sus pro.tagonistas y 'a la realizacin del liberalismo poltico, en tanto que las soluciones ilimitadas y trascendentes son vas para la igualacin y la democracia.
Desde el punto de vista iusfilosfico la diferenciacin se vincula siempre con el historicismo y la
igualacin con el racionalismo, pero aqu estas relaciones se hacen particularmente fuertes: recurdese por ejemplo la polmica en que el historicista y
conservador Savigny defendi la libertad jurdica
de Alemania contra la dom inacin del espritu -potadjicamente liberal- del Cdigo Napolen inspiradora de Thibaut l .
Los sectores nucleares de las respuestas son ms
aptos para el respeto a las diferencias entre los
protagonistas, en tanto que los sectores marginales
tienden a rel'a cionar --de alguna manera igualarsus mritos o demritos con los ncleos . Es as como la relacin entre la extensin de los sectores
nucleares y marginales de una misma solucin
permite clasificarla como "particularista" si preSO . v. por ej. TEILHARO DE CHAROl N, Pierre, laS: singulari-

dades de la especie humana, en " La aparicin del hombre" ,


trad . Carmen Castro, S' ed ., Madrid, Taurus , pgs. 261 y ss .
S1 . Puede verse ClURO CALDANI, Miguel Angel , Anlisis de
los elementos materiales de la controversia Thibaut-Sovigny y
valoracin d. sus poSICIones, en "Dos estudios tridimensionalista s" , Rosario, 1967, pgs. 7 y ss.

45

pondera la extensin del ncleo e "igualitaristo " si


es m's amplia su marginalidad.
las respuestas no acumulativas tienden a igualar a los protagonistas, en tanto que las soluciones acumulativas permiten respetar sus particularidades. Esa funcin igualadora de las respuestas
no acumulativas es ms intensa en las soluciones
simples y menos en las condicionales.
Con miras al mbito de razn surgen en esta
dimensin las razones fundamentales de la respuesta jurdica, o sea sus "apoyaturas" de justicia. Estas razones pueden ser internas o externas a la solucin, segn sean propias de ella aisladamente
considerada provengan de un mbito mayor . La
fundamentacin de la respuesta decide su situacin
dikelgica en una rama jurdica -formada por todas las soluciones con una misma "apoyatura " y esta ubicacin debe primar sobre las que surgen
de las dimensiones sociolgica y normolgica.
Volviendo a los fjnes de la ejemplificacin a la
respuesta matrimonial 52 se advierte que los planteos que la sitan en el marco general de la institucin y los que la ubican en el campo general del
contrato, desatendiendo sus particularidades, son
manifestaciones ideolgicas. La limitacin del al52 . Acerco de diversos posiciones sobre los valores del matrimonio v . por ej . LEPP, op . dI ., pgs . 134 Y ss ,; MOUNIER .
op . 'il ., pgs . 133 Y ss. Con palabras de PhiJippe Malaurie
puede decirse "El matrimon io es la ms seguro proteccin de
todos aquellos que sufren en lo prov isorio -hiios y muier Que
envejece, todos aquellos que t ienen necesidad de otra cosa aue
del momento presente" (MALAURIE, op . cit . , pg . 28) .

46

cance del desconocimiento del matrimonio celebrado


en el extranjero en fraude a la indisolubilidad del
vnculo, refirindola slo al mbito argentino cual'do en justJcia debera ser universal, es una muestra
de respuesta justificada. Del contenido primario del
rgimen de bienes de los arts. 1261 y ss. ee no es
posible extraer por va distributiva el despliegue
secundario del arto 1277 que afecta la disposicin
de ciertas bienes al consentimiento del otro cnyuge. El carcter ilimitado y trascendente que suele
presentar la respuesta matrimonial, por ejemplo en
las proyecciones temporales, muestra el fraccionamiento de las particularidades de los distintos momentos de la vida de los esposos, pero a cambio'
de ese corte se desfraccionan los rasgos comunes a
todas las existencias a travs del tiempo, que podran quedar sacrificados con un enfoque meramente circunstancial.
El ncleo de la respuesta matrimonial positiva
se circunscribe en el aspecto personal a los esposos, y los hijos son tenidos como figuras marginales,
de donde se toma pie para enjuiciar a stos slo
distributivamente respecto a los mritos que se atribuyen a aqullos, y darles -por la escasa comparabilidad- muy reducida participacin en cuestiones que desde el punto de vista correctivo (absoluto) les incumben en alta medida, como ser la nu
lidad del vnculo entre sus padres o su divorcio 53.
Aunque el matrimonio es una de las respuestas mas
enraizadas en la profundidad de lo comn a todos los hombres, no cabe duda que la "copia"
47

de soluciones justas para unos mbitos -por ej.


donde la mujer no est socialmente emancipadapuede ser desvaliosa en otros diferentes -en el
ej. donde la mujer y el hombre se hallan a un mismo nivel-.
Segn lo adelantado la permanencia (trascendencia del alcance temporal) del matrimonio tiende
a igualar los distintos momentos de su desmrollo:
quienes piensan en la "vida" de los protagonistas
como totalidad tienden a la indisolubilidad del
vnculo; los que se refieren a la "existencia" de los
mismos como agregacin de vivencias son ms proclives al divorcio. El carcter inmanente - y limitado- del vnculo matrimonial -sea en el espacio,
el tiempo, las personas, etc.- ha acompaado al
espritu diferenciador del liberalismo poltico, en
tanto que su alcance trascendente - e ilimitadoes defendido por orienrociones menos particularis ~
tas y ms igualadoras, como el pensamiento catlico. En la dimensin sociolgica hicimos algunas
observaciones acerca de la posibilidad de trascendencia de la solucin matrimonial sanos permitido
desmrollarlas desde el punto de vista dikelgico!
Segn hemos sealado, el carcter trascendente de
la respuesta matrimonial la aproxima al marco de
lo imprevisible, y en consecuencia al desborde del
terreno de los repartos para ingresar al de las influenC'as humanas difusas; esta aproximacin al
53. v . sobre el inters familiar CICU , Antonio, El Derecho de
Familia, trad . Sant iago Sents Melenda, 85. As., Ediar, 1947,
pgs . 145 Y ss.

48

campo de las influencias humanas difusas puede


ser ttulo para sostener la necesidad de retraerse
al marco de los repartos inmanentizando la solucin -por ejemplo mediante el divorcio-, pero
tambin puede ser apoyo para defender la trascencia afirmando que por tratarse de un mbito donde
al final siempre reina lo imprevisible -principalmente la influencia humana difusa- se debe dar
una respuesta absorbente de todos los riesgos --en
su caso indisoluble-. Si bien es fcil advertir que
una cuestin de la hondura vital del matrimonio requiere en principio una respuesta hiponacional e
hipoclasal respetuosa de la comn naturaleza hu- .
mana, no ha de olvidarse que las disparidades de
la realidad pueden exigir soluciones diferentes: con
el profesor Jean Carbonnier puede decirse que "en
las sociedades que nosotros tenemos ante los ojos,
la edad, la clase social, la confesin, el nivel de
instruccin profundizan lo que Theodor Geiger llama
los cismas de la moral. Cmo dictar la ley comn?
Tal ley podr ser comn sin ser uniforme, si sabe
dotar a los individuos de opciones, facultades y
posibilidades de voluntad contrarias" 54. En cuanto
a la trascendencia de la .respuesta matrimonial en
16 potencial ha de considerarse que nuestro vnculo
es uno de los mbitos ms apropiados para el amor
-el ms elevado valor de agregacin- de modo
que en principio sus alcances deben ser amplios.
54 . CARBONNIER, Jean, prefacio al tomo 20 de .. Archives .....
<:il . , pg. 4.

4.

Tan slo aadiremos que a nuestro parecer la tendencia a abandonar la trascendencia de la solucin
matrimonial asignando consecuencias en lo laboral
y previsional al concubinato es contraria a la unidad
del estilo de vida nacional y puede conducirnos
al farisesmo que no entra ni deja entrar en el reino
de los cielos (Mt., XXIII, 13) 64 bis.
Conforme a lo expuesto anteriormente la ubica ~
cin de los hijos del matrimonio en una situacin
marginal ha conducido a sacrificar sus mritos diferenciados de los que poseen sus padres: las ra zones meramente internas a la vida de la pareja
han de abrirse a las externas de la vida familiar,
pues no ex iste derecho matrimonial autnomo sino '
como mnimo derecho familiar. Por su constitucin
no acumulativa los deberes de fidelidad de los esposos tienden a igualar las diferencias que pueden
tener sus conductas anteriores, dando el mismo derecho a ser beneficiado al cnyuge culpable que al
inocente; los deberes del esposo de cohabitar con
su mujer y brindarle la asistencia que necesite, de
constitucin acumulativa y diferentemente jerarquizados segn el punto de vista que se adopte 55,
muestran el respeto a las particularidades de los
distintos aspectos de la vida de la pareja.
54 bis . Creemos que la situacin de necesidad del concub inc
podra salvarse por otros medios o por lo menos deber a ompliarse la proteccin a otros afectos tambin extra legales pero
ms valiosos , como los de la pate rnidad de cr ianza , la g rat itud
por el servicio prolongado, etc. (v . punto 161 ,
55 . v . punto 8 .

50 '

2) DINAMICA DE LOS ALCANCES DE' LAS


RESPUESTAS JURIDICAS
o) Dimensin normolgica:

12. Siendo el derecho un particular modo de


ser de lo vida mismo es notorio que las respuestas
jurdicos se desenvuelven en concordancia on los
otros fenmenos vitales: crecen, decaen y son susti- .
tudos. Puede hablarse as de fenmenos de plusmodelacin, minusmodelacin y sustitucin de'! modelo. A su vez cada una de estos manifestaciones
puede afectar simultneamente o los despliegues
conceptuales y fcticos o principalmente a uno de
ellos, y es reconocible en los mbitos territorial, temporal, personal, relativo o objetos, potencial y de
razn .
Trotando de encontrar los n.ombres que reflejen
las distintas variaciones puede decirse que cuando
la plusmodelacin se refiere a lo conceptual y lo
fctico lo respuesta se expande, si se dirige slo a
lo conceptual se produce su inflacin, y si se refiere
principalmente a lo fctico se presenta su sobreactuacin. Si la minusmodelacin se refiere a lo
conceptual y lo fctico la solucin se reduce; si se
dirige exclusivamente a lo conceptual se presenta
51

su deflacin, y si apunta solamente a lo fctico se


origina su vaciamiento. Segn que la sustitucin
se produzca en ambos despliegues o principalmente
en uno de ellos se presenta su suplantacin total,
conceptual o fctica.
.
En los aspectos personales de la respuesta ma
trimonial la eliminacin de impedimentos dirimentes, como ocurri con los de diferencia de estado no
consentida (servidumbre-libertad) ongmaron una
expansin; si slo se trata de la supresin de impedimentos meramente impedientes, como podra
ser el de " maleficio", nos acercamos a la inflacin
de la respuesta, y 1'0 disminucin indirecta del alcance del impedimento de ligamen por introduccin
del divorcio vincular --<omo ocurri9 con el arto31 de
la ley 14394- ampla el sector fctico donde puede producirse la solucin matrimonial originando
una sobreactuacin. la agregacin o extensin de
impedimentos -sobre todo si son dirimentes, como
cuando el art. 14 de la ley 14394 elev las edades
mnimas para el matrimonio- muestra la reduccin
de la respuesta; cuando los impedimentos que se
agregan son meramente impedientes, como lo sera
quizs el ele las leyes 12331 y 16668 56 , nos aproximan a la mera deflacin, y al disminuir fcticomente el marco de los individuos que pueden casarse, por la introduccin del requisito de presencia
56 . BEllUSCIO,op . cit . , t. 1, pgs . 173 y ss .

52

en persona de los dos cnyuges o por lo menos uno


de ellos como lo hace la Convencin de Nueva
York, se vaca la solucin. La permisin del divorcio
vincular por el referido arto 31 de la ley 14394 es
una manifestacin de suplantacin conceptual y
fctica de la respuesta no divorcista por la divorcista; la derogacin sistem6tica del divorcio vincular
operada por decreto-ley 17.711 cuando ya se haba
producido la suspensin de sus alcances fcticos por
decreto-ley 4070/56 produce una suplantacin conceptual, y por su parte la suspensin del divorcio
mediante el decreto-ley 4070/56 es una muestra
de suplantacin fctica.
13. En los aspectos axiolgicos normolgicos
las distintas expresiones de plusmodelacin, minusmodelacin y sustitucin de modelos son alteraciones -y siempre en alguna manera disminucionesde los valores concordancia -propio de la horizontalidad de esos distintos momentos- y armona
-inherente al ordenamiento normativo en su conjunto. Cuando en esa dirlmica se producen desajustes entre los niveles conceptuales y fcticos se
alteran los respectivos va lores de racionalidad y
practicidad. En la inflacin y el vaciamiento se, hace
mayor la racionalidad - o sea se forma la dogmtica-, y en la sobreactuacin y la deflacin se
favorece la practicidad -surgiendo as la pragmtica-. En todos los casos vara el grado de
cumplimiento de la voluntad de los repartidores
respectivos, o sea la exactitud de las normas.
53

b) Dimensin sociolgica:

14. Las modificaciones de las respuestas jurdicas suponen cambios en los proyectos de los repartos respectivos o en su cumplimiento, alterndose los valores inherentes de predecibilidad y efec.
tividad. la plusmodelacin tiende a producir orden
desde el punto de vista de la respuesta que se ampla y la minusmodelacin y sustitucin introducen
anarquo con su desvalor de arbitrariedad. La inflacin y el vaciamiento son afines al fanatismo, y
la sobreactuacin y la deflacin tienden al facticismo.
En muchos pases de nuestro grupo cultural el
mbito del matrimonio y la familio viene siendo
objeto de importantes alteraciones que afectan la
filosofa regional de dicho sector y el planteo iusfilosfico general. Basta recordar, para demostrar
esta afirmacin, que el tomo 20 -correspondiente
a 1975- de los "Archives de Philosophie du Drbit"
' es dedicado precisamente al tema de las reformas
del Derecho de familia, y al prologarlo Jean Carbonnier afirma "al comienzo de este siglo, Bonnecase, infludo por las obras de Joseph Grasset, el
anti-evolucionista de' Montpellier . . . habra adoptado voluntariamente una filosofa muy esttica del
derecho de familia. Pero nosotros hemos cambiado
todo eso. En el tiempo del anlisis de las sangre~,
de la inseminacin artificial, de la pldora anticonceptiva, etc . . .. , los derechos positivos entienden

54

someterse la naturaleza, y no someterse a ella" 57.


Segn las palabras finales del civilista citado "el
derecho es demasiado histrico para ser perfectamente racional" M, o sea que -recordando el concepto de revolucin de Carlos Cossio como cambio
de la lgica de antecedentes y consecuentes 59_ podramos decir que nos enfrentamos a un estado de
revolucin en el derecho que afecta tambin al matrimonio.
El despliegue jursticosociolgico de la respuesta matrimonial argentina suele evidenciar rasgos de
.creciente vaciamiento en lo temporal y potencial,
principalmente a travs de los intentos de reducir
la permanencia de la unin mediante divorcios extranjeros fraudulentos no del todo repudiados 60 y
la restriccin de los alcances de las potencias e impotencias matrimoniales con el otorgamiento de
efectos previsionales al concubinato adulterino o la
igualacin radical de las situaciones. de los cnyuges 61. Tambin han de tenerse en cuenta las po57. CARBONNIER, op . dt . pg . 2 .
58 . d . , pg . 5 ..
59 . COSSIO , Carlos, El conceptal puro cHrevoluci6n. Barce
lona, Bosch, 1936, pgs . 46 Y ss .
60 . v. nota 37.
61 . v. nota 44., El enfrentamiento entre defensores y adver
.sarios del concubinato toma especial nfasis en el campo pre
v isional y adquiere notoria relevancia para este aspecto de nues
tro planteo. Al fallar el caso Sanmartino de Weskamp la Corte
!)uprema de la Nacin dijo: "los conceptos utilizados por el legislador en las leyes jubilatorias deben interpretarse conforme a

55

sibilidades de vaciamiento temporal por la relativa


facilidad del fraude disolutorio a travs de la declaracin de ausencia con presuncin -de fallecimiento de personas ajenas a esta situacin y el posterior matrimonio de sus cnyuges, y de sustitucin
integral por otorgamiento de las potencialidades
del matrimonio al poco frecuente concubinato natural. El proceso iniciado con el reconocimiento de
efectos previsionales a matrimonios solamente relig iosos, y que pas por la equiparacin prctica del
vnculo legal con el extranjero fraudulento -Corte
Suprema, caso " Sanmartino de Weskamp"-, acaba
de concluir -en el pronunciamiento del Alto Tri bunal en el caso "Lobos"- con la admisin lisa y
llana del concubinato 62.
lo esencia y 01 sentido de la institucin previsional en juego, la
cual -acreditada la convivencia efect iva de la pareja- tiene
por objeto cubr ir los riesgos de la subsistencia y la ancianidad,
sin relacin estricta con la perfeccin o legitimidad del estado
civ il en que se sustenta el reclamo " . Par su parte refirindose
a este pronunciam iento el profesor Germn J . Bidar! Compos
sostiene: " de ningn moda tiene lgica suponer que cuando la
ley previ sional habla de viuda , hijos, podres, etc., est empleando palabras y conceptos del derecho de familia con un alcance
que no sea , estrictamente, el del derecho civil " (v . " Trabajo y
Seguridad Sacial " , ao 11, N9 7. pgs. 476 Y ss . ).
62 . v. especialmente "Jurisprudencia Argentino", t . 23 1974 ,
pgs. 464 Y ss. Asimismo la resea legislativa, doctrinar ia y
jurisprudencia de ETALA, M . Cristina, De... cho a ...... in dit la
concubina, en " el Derecho" , lIIVIlt!1975 ; tambin BINSTEIN, Ga
briel, La concubina y el ....cha a pensin, en "Derecho lobo
ral ", ao XVII, N9 10, pgs. 495 y ss. BOSSERT, Gustavo A.,

56

e) Dimensi6n dikelgica:
15. Las transformaciones de las respuestas
jurdicas han de apreciarse siempre con mirqs 'O los
valores en juego, sean stos inherentes a las dimensiones sociolgica, normolgica o dikelgica,.
pero respetando en ltima instancia la primaca de
la justicia. Desde el punto de vista formal la plusmodelacin, minusmodelacin y sustitucin del modelo han de medirse mediante la justicia distributiva (relativa), pero para decidir sobre su acierto ha
de recurrirse tambin a la justicia correct~va (absoluro). En definitiva estas transformaciones se expresan desde el punto de vista formal como cambios
en las relaciones de fraccionamientos y desfraccionamientos con que se supera la pantonoma de la
justicia. Con relacin a las variaciones en los niveles
conceptuol y fctico se advierte que la inflacin y
el vaciamiento tienden a la ideologizacin, en tanto
que la sobreactuacin y la deflacin conducen a la
justificacin. Desde el punto de vista del contenido
de la justicia, la plusmodelacin favorece la igualacin y la democracia, en tanto que la minusmodelacin tiende a la diferenciacin y el liberalismo
poltico.
Concubinato, Rosario, Orbir 1968; AMEGLlO ARZEN0, Carlos, El
concublnata, "-cha lurdico "sul-genes", en "Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas", 3 ' serie ,
t . 1, pgs . 607 y ss,
Hallndose esta obra en prensa la Corte Suprema en su nueva
composicin ha camb iado de or ientacin fe, "Fernndez, Ada

G.") .

57

No creemos necesario pronunciarnos sobre la


justicia de la minusmodelacin y sustitucin de la
respuesta matrimonial antes sealadas, pero s debemos destacar que el vaciamiento detectado conduce a la ideologizacin de nuestra convivencia, es
decir a la creencia -o aparente creencia- en
trascendencias que en mucho ya no existen en los
hechos y a la diferenciacin de los estilos de vida
que hasta ahora han igualado constructiva mente
nuestro modo de ser. Permtasenos agregar que si
no creemos que el concubinato sea una unin legtima deberamos asignar iguales efectos a las
otras simples vinculaciones afectivas acompaadas
de dependencia econmica del ca'usante, sean por
amistad, gratitud, etc. Por lo dems ha de reconocerse que el matrimonio religioso ilegal, sea cual
fuere la religin en que se base, posee ttulos de
legitimidad profundamente diferentes del concubinato, o sea que el proceso jurisprudencial iniciado
con la justa sustitucin casustica del matrimonio
legal por el matrimonio religioso ha llegado hoya
la mucho menos valiosa minusmodelacin de .Ia
respuesta legal por vaciamiento en aras del concubinato.

58

3) RELACIONES ENTRE RESPUESTAS


a) Dimensin normolgica:

16. El Derecho !nternacional Privado, derecho


de contactos de respuestas en Jo comunidad internacional, ha servido para poner al descubierto una
problemtica comn a todos los contactos de soluciones, sean stas de base territorial -como las
de la referida rama del derecho-, temporal, personal, relativa a objetos, potencial o de razn . El
Derecho Internacional Privado muestra relativamente
libres de ocultamiento normativo las relaciones comunes a todo el mundo jurdico.
La referida rama jurdica se basa fundamentalmente en la comunidad internacional, compuesta
de Estados independientes respetuosos de la independencia de los dems que guardan estrechas relaciones entre s. En sentido amplio est inserto en
una realidad en que compiten fenmenos de coexistencia de unidades independ,ientes, en vas de
dominacin, integracin, desintegracin o aislamiento relativo. Este mismo espectro de posibilidades es general a todos los contactos de respuestas:
a veces -como ocurre en la rama jurdica a que
nos referimos- las soluciones son volcadas en nor59

maciones expresas; otras -como suele ser I'a tnica de los contactos de razn- slo se trata de problemas subyacentes, pero las cuestiones son en el
fondo en todos los casos semejantes.
la ciencia iusprivatista internaciona I insp irada
en la concepcin normolgica 63 reconoce cOmo caracterstica comn a todas las normas de contacto
que componen su materia el carcter indirecto. Por
otra parte sistematiza al hilo de la estructura de
esas normas los siguientes problemas de contacto:
en relacin a la norma en su totalidad, los calificaciones; respecto a las caractersticas positivas del
tipo legal 6., el problema de los alcances del mismo; en cuanto a las caractersticas negativas del
mencionado tipo legal, la cuestin del fraude a la
ley; con referencia a las caractersticas pos itivas de
la consecuencia jurdica, los problemas de lo conexin y lo conectado -que abarcan respectivamente
el estudio del car~ter y la estructura de la conexin, y de la parte, la cantidad y la calidad del derecho conectado-, y al hilo de las caractersticas
negativas de dicha consecuencia jurdica el problema del orden pblico 65 .
63 . v. GOlDSCHMIDT, Derecho ...

cit., pg . 17, Y La concepcin normolglca efel Derecho In'ernacional Privado, en " Es


tudios . .. cit., pgs. 7 y ss .
64 . GOLDSCHMIDT, Introduccin . . . cit., pg . 205.
65 . GOlDSCHMIDT, Derecho ... cit., pgs. 73 y SS ., y Sis'ema y Filosofla del Derecho Internacional Privado, 2' ed., Bs. ~ .,
EJEA, 1952, t. 1, pgs. 187 y ss. Tambin v. BATIFFOl, Henri,
erolt n'emafionol priv', 5 ' ed . , can el concurso de Paul lagar-

60

Respecto a toda esta problemtica, comn a los


contactos de respuestas, puede sealarse en general que las soluciones de coexistencia .de sectores
independientes tienden a conservar la diferencia en-.
tre el mbito receptor y el recibido (sector "causae"); las.de dominacin dan preeminencia al sector
dominante, sea el receptor o el recibido; las de integracin se orientan a superar las diferencias reuniendo los mbitos en contacto en una nuevo; 1'0
desintegracin disuelve los sectores respectivos generando particularizaciones, y el aislamiento relati vo tiende a rehuir la influencia del mbito recibido en el mbito receptor. Pese a que intentamos
a ludir en general a la problemtico de contactos
de respuestas hemos de centrar nuestra atencin en
los relaciones de los mbitos de razn .
17 . No obstante los discusiones doctrinarias
01 respecto creemos que la norma de Derecho Internacional Privado es no slo "de colisin" sino
indirecta, o sea que no se contenta con hallar el
derecho aplicable al caso, sino que a travs de tal
derecho le da solucin. Profundizando en la discusin aludida se advierte que todas las normas tiede , Pars, libraire Gnrale de Oro it et de Jurisprudence, 1970,
t. 1, pgs . 300 Y ss . Inspirado en la concepcin iuscientfica
v . PILLA RIBEIRO, Elmo, Contribu~ao ao .,tudo da norma de DIreito Internacional Privado, Porto Alegre, 1964, pgs. 35 y ss.
Na obstante puede verse un planteo crtico de la concepcin no,molgica en MIAJA DE LA MUELA, op . c.it., t . 1, pgs . 218 y
ss .

61

nen, en mayor o menor grado, proyecciones direc, tas e indirectas: las primeros obran en relacin al
mbito al que dan solucin por s mismas; las se
gundas al expandirse en el resto de las normas.
A su vez cada respuesta se compone de ingredientes directos de sus propias normas e indirectos recibidos del ordenamiento en que se insertan.
Aunque ambos tipos de proyeccin estn presentes en todo contacto de respuesta, segn los tipos
de relacin a que responden se puede detectar el
siguiente panorama: al cuando se trata de sectores
independientes las relaciones se apoyan principalmente en alcances indirectos; b) si se produce el
dominio de un sector sobre otro tienden a crecer
la~ proyecciones directas del mbito dominante;
cl la integracin suele generar un nuevo mbito de
normatividad directa; d) la desintegracin se evidencia con la aparicin de nuevas normatividades
directas e indirectas dentro del seno de cada unidad, y el los supuestos de aislamiento relativo se
'caracterizan por el acrecentamiento de la normC!tividad directa del mbito que se asla .
Tomando a los fines de la ejemplificacin las
relaciones entre la respuesta sucesoria y la matri monial puede sealarse en primer trmino que los
arts. 3570 y ss. ce, al diferir la sucesin al "cnyuge suprstite", "viudo o viuda", muestran un con
tacto de sectores independientes con la apertura del.
mbito sucesorio a la normatividad indirecta del

62

sector matrimonial 66. El arto 3526 ee al impedir


la particin por el ascendiente entre sus descendientes cuando existe o contina la sociedad conyugal
con el cnyuge vivo o sus herederos, y los arts .
3527, 3591 y 3595, al limitar las posibilidades testcimentarias en aras del cnyuge, son respectivas
muestras de proyeccin directa y casi indirecta del
matrimonio dominando a la sucesin. Cuando los
arts . 3410, 3573 bis Y 3576 bis consagran para el
cnyuge suprstite derechos de posesin hereditaria,
de sucesin especial en un derecho de habitacin
66 . Acerco del derecho sucesorio del cnyuge v. por ej. MAZEAUD, Henri y Len; MAZEAUD, Jean, Lecciones ele Derecho Civll,lrad . Luis Alcal-Zamora y Castillo, Bs . As ., ' EJEA, 1965 ,
parle 4' vol. 11 , espec . sobre el aspecto hislrico pgs. 144 y
ss . ; PLANIOL, Morcelo - RIPERT, Jorge, Tralado prctico de 0.recllo Civil franc", Irad. Dr. MaJ io Daz Cruz, l . IV, aerca del
mismo aspecto pgs. 144 y ss .; BACH, Eugene, Contribulion a
I'tude de /0 conditlon iuridlque du conjoinl survivanl, en "Revue 'Irimestrielle ... " cit . , ao 64, N<? 3, pgs. 545 y ss .; BORDA, Guillermo A., Tralado de Derecho Civil argentino, Suceciones 11 , con la colaboracin de Federico J . M . Peltzer, 2' ed .,
Ss . As ., Perrot, 1964, pgs. 52 y ss .; POVIA, Horacio L.,
SUC'esl6n de los COnyuges y de los Parienle. C%lero/es, Bs. As.,
Plus Ultra, 1973, pgs. 9 Y ss . Sobre afinidades del rgimen
de bienes en el matrimonio y la sucesin v . por ej . RIGAX,
Fron~ois, prlogo o Les r6glme. malrimoniaux el les successlon.
en droil inlernotional privf. Septimus conventus ex omni lotinilate scriborum, Bruselas, 1963, pgs . 8 Y 12. Respecto a' los
dificultades paro ubicar la respuesto del art. 3573 bis en relacin o las portes del Derecho Civil v . por ej . BARBERO, Omar
U. , El c6nyuge supfrstihl, prelegolario /egal particular forzoso,
en "Jurisprudencia Argentino", 111" 11976, puntos 11 y ss.

63

y de sucesin refleja de sus suegros, que no le corresponden durante la unin ni tiene el comn de
los herederos, muestran normatividodes directas integrado ras de las dos realidades. La desintegracin
de la respuesta matrimonial de resultas de la accin
indirecta del sector sucesorio podra mostrarse con
una solucin sucesoria que otorgara vocacin hereditaria al concubino, sobre todo si abarcara al
concubinato adulterino. Incluso el arto 3573 bis,'
al diferenciar los cnyuges beneficiados o no por
el derecho de habitacin segn datos econmicos,
hace jugar normatividades indirectas vinculadas 'O
la posibilidad de constitucin del bien de familia
que aislan en cierto modo del matrimonio y cuyo
ms claro efecto es la interferencia en la unidad
del rgimen del mismo. La respuesta del mt. 3573
ce, que puntualiza que algunos cnyuges suprsti tes matrimonialmente no desjerarquizados carecen
del derecho sucesorio asla relativamente a la sucesin de la solucin matrimonial utilirondo norma' ciones directas de ese mbito (adems es en cierto
modo desintegradora del matrimonio).
18. El problema de las calificaciones es conceptualizado en la ciencia del Derecho Internacional Privado como "la pregunto por el ordenamiento
normativo llamado a definir en ltimo lugar los trminos empleados en la norma indirecta" 417. En fun67 . GOLDSCHMIDT, Derecho . . . cit., pg . 78.

64

cin de las respuestas a tal interrogante se diferencian las calificaciones segn la "Iex civilis fori"
(derecho interno del ordenamiento del juez), la "Iex
civilis causae" (derecho interno aplicable al caso) o
conforme a soluciones iusprivativas internacionales
autrquicas (propias del ordenamiento iusprivatista
internaciorial). En el planteO general de las relaciones de respuestas el problema de las calificaciones
consiste en averiguar cul ha de ser en ltimo lugar

el sentido de los trm:inos de la solucin dada al


contacto de soluciones. Con miras a los distintos
supuestos pueden establecerse las siguientes tendencias: a) en la coexistencia de resp~estas independientes la calificacin se produce segn el criterio'
del mbito recibido ("Iex causae''); b) en las soluciones de dominacin califica el sector que ha de
ocupar el lugar preponderante ("Iex principalis");
c) en los procesos de integracin la calificacin se
obtiene de conceptos elaborados especficamente
para la solucin del contacto (calificacin autrquica); d) en la des integracin de los mbitos en
relacin la calificacin se efecta con criterios diferentes segn los casos ("Iex particularis") y, e}
en el aislamiento relativo del mbito receptor 1'0 solucin se obtiene de este mismo campo ("Iex fori") .
Cuando la respuesta al problema de contacto no
est formulada --como habitualmente ocurre en
los . contactos entre . respuestas de distinta razn- o
no hay diferenciacin entre solucin que regula y
solucin que califica, de modo que lo expresado

65
5.

en el punto 17 sobre normacin directa e indirecta


resulta en general vlido en el presente acerca de
ca I ificaciones.
A los fines de la ejemplificacin del panorama
calificatorio puede decirse que los arts. 3410, 3570
a 3576 bis y 3595 ce, al remitir en general la solucin del problema sucesorio a la existencia de
matrimonio entendido conforme al criterio de este
ltimo mbito, muestran la calificacin segn el
sector recibido que corresponde a los contactos de
campos independientes. El arto 94 lMe, que sanciona la mujer que contrajese nuevas nupcias antes de
pasados diez meses de disuelto o anulado el matrimonio con la prdida de los legados y beneficios
que el marido le hubiese hecho en su testamento,
es una muestra de calificacin de la vocacin sucesoria testamentario a su favor segn el espritu
dominante de la solucin matrimonial. la consideracin global de los arts. 3415, 3570 a 3576 bis
y 3595 ce que utilizan los conceptos del sector matrimonial recibido, de los arts . 3574 y 3575 que
e""""mplean tambin conceptos apropiados al afianza
miento del matrimonio y el arto 3573 bis que se
aparta de la solucin matrimonial puede dar idea
de un criterio especfico de la solucin de contacto
como es caracterstico de la integracin. Por su parte
los referidos conceptos propios del sector sucesorio
empleados en los arts. 3573 y 3573 bis, diferentes
de los obtenidos del mbito matrimonial, tienden

66

a desintegrar este campo y a aislar relativamente la


sucesin del matrimonio.
19. En Derecho Internacional Privado se suscita el problema de construir el tipo legal analizando
el caso a fin de remitir los distintos aspectos a
derechos diferentes o mantenindolo sintetizado con
la sumisin de su totalidad a un solo derecho. Una
vez que se opt por el anlisis se ha de decidir si
las soluciones de las diferentes partes han de ser
simplemente confluyentes o han de influirse unas
por otras (llamado ste problema de la "cuestin
previa"). Trasladando estos interrogantes a la generalidad de los contactos de respuestas como posibilidad de anliSis o sntesis de la problemati.
zacin, y considerando el panorama de las distintas
situaciones de relacin posibles pueden establecerse
las siguientes tendencias: al en los contactos de
sectores independientes se utiliza el mtodo analtico y las cuestiones son equivalentes; bl la dominacin tiende al uso del mtodo sinttico en torno
al sector dominante o el mtodo analtico con primaca de dicho sector; cl la integracin se vale principalmente de respuestas especiales de sntesis; dI
en la desintegracin el anlisis tiende a multiplicar
el desgajamiento de los sectores en contacto y, el
el aislamiento relativo conduce al anlisis radical o
a sintetizar todo el problema en torno al sector que
se asla .
En cuanto deslindan la sucesin del cnyuge
67

y la de otros herederos los orts. 3571 y 3576 ee


son muestras del empleo del mtodo analtico yla
equivalencia que es propio de los contactos de sectores independientes. El arto 3570 al otorgar al
cnyuge suprstite 1'0 misma parte que a cada uno
de los hijos legtimos es una expresin del mtodo
analtico con primaca del vnculo sucesorio de los
hijos dominando al surgido en relacin al matrimonio, y el arto 3576 bis, al dar derecho sucesorio a
la viuda que permaneciere en ese estado y no tu~
viere hijos en la sucesin de sus suegros, condicionando y proporcionando su participacin a la que
hubiera correspondido a su esposo, es manifestacin
del anlisis con primaca del vnculo sucesorio filial
sobre el de la nuera . Los arts. 3410, 3573 bis y
3576 bis son muestras del uso de la sntesis al servicio de la integracin: el arto 3410 al incluir en
un mismo giro a los ascendientes, los descendientes
y el cnyuge, beneficindolos como familiares ms
prximos con la posesin automtica de la herencia
que no corresponde a otros herederos, es una muestra de unidad conceptual; el arto 3573 bis que consagra el derecho habitacional de ciertos cnyuges
suprstites modificando las consecuencias normales
del sector sucesorio se vale de la presentacin de
su problema de una manera sinttica que no separa
ntidamente lo matrimonial y lo sucesorio en aras
de la integracin de los dos mbitos, y por ltimo
el arto 3576 bis, al otorgar a la viuda el derecho
ya referido en la sucesin de. sus suegros muestra
&8

, ,

el 'caso de manera global y no utilizando el anlisis


que hubiera significado el derecho de representacin. Los efectos desintegradores sobre el matrimonio que puede tener el,'Ort. 3573 ICC al privar a cier e
tos cnyuges de la sucesin se evidencian como profundizacin del anlisis con el surgimiento de dos
clases de cnyuges suprstites: los que heredan y
los que no reciben; lo propio puede decirse del arto
3573 bis cuando diferencia por simples datos econmicos a los cnyuges beneficiados con el derecho
de habitacin y los que carecen de l. Por ltimo
si se vuelve la atencin '01 aislamiento que el arto
3573 establece entre el matrimonio y la sucesin se
advierte que para lograrlo se vale de Un nuevo
concepto de sntesis con relativa primaca sucesoria: cnyuge con antigedad en tal carcter; asimismo al consider'Clr que el arto 3573 bis asla el
mbito sucesorio puede anotarse su respectivo -y
complejo- concepto de sntesis: "cnyuge en concurrencia con otras personas con vocacin hereditaria
o como legatarios en una sucesin con un solo in, mueble habitable cuya estimacin no sobrepase lo
indicado como lmite mximo a las viviendas para
ser declaradas bien de familia".
20 . El fraude a la ley en el mbito iusprivatista internacional consiste "en que los protagonistas
transforman en la norma indirecta los puntos de conexin que el legislador no concibi como negocIo

69

jurdico, en negocio jurdico" 68 (o sea "el intento


de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro, la cual les permite lo que aqul
les prohibe" 69). En general se, trata de la desviacin
de los fines buscados mediante la reglamentacin
a travs de la fabricacin de los hechos reglamentados (o sea del intento de vivir una respuesta mediante otra). Con miras ci los distintos supuestos
de contacto se pueden establecer las siguientes tendencias: a) en la coexistencia de sectores independientes se reprime el fraude a la ley remitente y
a la recibida; b) en los fenmenos de dominacin
slo se prohibe el fraude a la ley del sector dominante; cl en los casos de integracin de nuevas
unidades se reprime el fraude a las leyes de todos
los mbitos a integrar, pero el concepto de fraude
se elastiza facilitando la opcin por las respuestas
de distintos sectores; d) en los procesos de desintegracin el fraude a la ley se permite, y e) cuando
se produce el aislamiento relativo de un sector es
reprimido nicamente el fraude a la ley propia.
El arto 3573 CC, destinado a impedir el fraude a
la respuesta sucesoria a travs del matrimonio,
contrasta con la falta de una disposicin que ampare del fraude en sentido inverso, evidencindose
as una situacin de dominio relativo del vnculo
conyugal sobre la sucesin. Esta carencia de la pro68 . GOlDSCHMIDT, Derecho ... cit., pg . 103.
69 . d., pg. 101 .

70

hibicin del fraude a la sucesin se debe en parte


o ta escasa influencia normal de dicho mbito sobre
la respuesta matrimonial y adems a la creencia
-en parte acertada- que el hecho desencadenante de la sucesin es ajeno al fraude. Sin embargo
corresponde advertir que en verdad las soluciones
pensadas con miras a la sucesin pueden influir en
el matrimonio y que la muerte no es siempre un
hecho biolgico ajeno a la voluntad de las partes :
ejemplo de tales situaciones de excepcin lo tenemos en la autorizacin al cnyuge del ausente
presuntamente fallecido para contraer nuevas nupcias disolviendo con stas el vnculo con el ausen te (art. 31 ley 14394), o sea que el mbito bsicamente sucesorio de la ausencia con presuncin de
fallecimiento (art. 28 ley cit.), abierto por un hecho
que puede ser fraudulento, deja expedito un amplio
marco para la burla a la solucin matrimonial. El
arto 86 lMC al prohibir la accin de nulidad de un
matrimonio despus de la muerte de uno de los
esposos, permitindola en cambio -adems del
cnyuge de una unin anterior- a los ascendien tes y descendientes que esgrimieran un derecho relacionado con la validez del vnculo conyugal , es
un ejemplo de intento de integrar los sectores matrimoni'a l y sucesorio elastizando la represin del
fraude: el matrimonio posiblemente fraudulento no
se discute por s mismo (tampoco se convalida) pero
puede reverse en materia sucesoria . Por otra parte,
en la medida que el concubina puede beneficiar
71

a su pareja por testamento en detrimento de sU


posible cnyuge la respuesta sucesori'a permite el
fraude desintegrador de la solucin matrimonial,
y si el orto 2 LMC autorizara el fraude en la eleccin del lugar de celebracin del matrimonio tambin a los fines de influir en el mbito sucesorio,
tendramos all un ejemplo de desintegracin de -'a
respuesta sucesoria a travs del matrimonio. En
cuanto el arto 3573 repudia slo el fraude a la sucesin permitiendo en cambio que el matrimonio
sospechado surta efectos como base de la sociedad conyugal nos brinda una muestra de aislamiento de la respuesta sucesoria.

21.

En Derecho Internacional Privado el problema de la conexin surge de la necesidad de determinar el derecho aplicable, sea de manera estable y nominativa (conexin en sentido estricto, ej.
derecho "argentino") o por va variable y determinable en funcin de las circunstancias aludidas del
caso (punto de conexin, ej. derecho del "lugar de
celebracin"). Cada tipo de solucin puede tener
composicin no acumulativa o acumulativa, pudiendo ser a su vez la primera simple o condicional
y la segunda igual o desigual. Lo propio puede
decirse de los contactos de respuestas en general:
la eleccin puede valerse de una indicacin nominativa o abstracta y puede elegir s610 una respuesta

dos, a su vez de manera simple o condicionar,


igualo desigual.

72

Con miras a las distintas soluciones de contacto


posibles es dado establecer las siguientes tendencias:a} la coexistencia de unidades independientes
se vale de puntos de conexin no acum-ulativos; b)
los procesos de dominacin utilizan conexiones o
puntos de conexin simples que remiten al sector
dominante; c} la integracin emplea principalmente
conexiones no acumulativas simples que envan a
respuestas comunes a todos los elementos integrados
y . conexiones o puntos de conexin no 'a cumulativos condicionales o acumulativos en que se sustituyen, alternan o agregan los derechos de los sectores integrados; d} en vas de desintegracin se
utilizan conexiones o puntos de conexin no acumulativos condicionales de carcter alternativo o
acumulativos, mediante los que se despedaza la
unidad de tratamiento de un mismo sector, y e)
cuando se trata de aislamiento relativo se emplean
conexiones simples que designan el mbito que
pretende aislarse.
En cuanto los arts . 3571 y 3576 CC disponen en
definitiva el derecho sucesorio liso y llano del cnyuge, entendiendo por tal al que surja del mbito
matrimonial, son ejemplos del uso de puntos de
conexin no acumulativos al servicio del contacto
de sectores independientes. Al reforzar el espritu
del matrimonio reflejando sus detalles en la sucesin (cnyuge divorciado, inocente, etc.) los arts.
3574 y 3575 utilizan conexiones simples de dominio relativo de sta por aqul. Las distintas res73

puestas en que el cnyuge es heredero nico o


comparte con ascendientes o descendientes surgidas '
de los arts. 3570 y ss. muestran vicisitudes propias
de la integracin de los mbitos en contacto valindose de puntos de conexin no acumulativos condicionales o acumulativos. Si se atiende en cambio
al sistema alternativo de conexin de los arts. 3570
a 3572 Ce. - a su vez en un caso alternativo y
en otros dos acumulativo- en que el cnyuge
suprstite figura una vez como nico heredero, otra
como coheredero con asignacin propia y en la tercera toma en la sucesin la misma parte de cada
uno de los hijos, se observa que esta diversificacin
sirve a la desintegracin relativa de la unidad del
rgimen del matrimonio. Lo propio puede decirse de
la acumulacin del punto de conexin "cnyuge
su.prstite" y la conexin de otros requisitos all determinados, en el otorgamiento del derecho sucesorio
del arto 3573 o el derecho de habitacin del arto
3573 bis Ce. A su vez la conexin del arto 3573,
que indica los requisitos especficos de antigedad
del vnculo exigidos al cnyuge suprstite para beneficiarse con los derechos de los tres 'Ortculos anteriores sirve al' aislamiento rel'a tivo, y en el arto
3573 bis la conexin aislante se vale de 10 indicacin de requisitos econmicos ajenos a la calidad
de cnyuge suprstite.
22. Cuando el Derecho Internacional Privado
remite 'a un derecho extranjero se suscita en rela74

cin a lo conectado una triple problemtica acerca


de la parte, la cantidad y la calidad del derecho
referido. En primer trmino ha de saberse cul de
los distintos ordenamientos extranjeros sucesiva o
simultneamente vigentes ha de tenerse en cuenta
(determinacin temporal y espacial de la ley aplicable); en segundo lugar ha de decidirse si se tendr en consideracin el derecho extranjero en su
integridad, abarcando sus respuestas indirectas,
posiblemente remitentes a otros derechos, o slo las
soluciones directas (problema del reenvo), y en
tercer trmino ha de aclararse si el derecho extranjero se considera un hecho o una norma, de lo
que depende si hemos de seguir el funcionamiento
que la respuesta tendra en el extranjero (teora
del uso jurdico) o la haremos funcionar segn nuestros propios criterios. Proyectando esas cuestiones
a la teora general de los contactos de respuestas
jurdicas se advierten tambin en ella los problemas
de la especialidad (consideracin de subrespuestasJ,
cantidad (admisin de respuesros indirectas remitentes a otras o slo directas) y calidad (hecho o norma)
del sector jurdico a recibir para resolver el caso.
23. Al relacionar la cuestin de la espedalidad del sector a considerar con los distintos supuestos de conroctos jurdicos se advierten las siguientes tendencias: a) en los casos de contactos de
sectores independientes la seleccin de las subrespuestas se hace segn las reglas propias del mbito
75

que las brinda; bl en los fenmenos de dominacin


la eleccin se hace conforme a los criterios del campo dominante; cl los procesos de integracin utili zan principalmente criterios especficos destinados
a tales fines o subsidiariamente seleccionan la subrespuesta segn las pautas del mbito que las brinda; d) en la desintegracin se emplean distintas regias selectivas que no respetan las pautas de los
mbitos de origen de las subrespuestas, y el en el
aislamiento relativo la determinacin de la subrespuesta se hace segn el criterio del mbito receptor
que se asla.
Aunque los problemas transitorios de nuestros
sectores matrimonial y sucesorio deben resolverse
segn las mismas pautas legislativas de alcance
general para el Derecho privado argentino, no cabe
duda que los dos mbitos tienen -sobre todo a
los fines de la integracin de las posibles carencias- espritu diverso. En la respuesta sucesoria el
respeto a la voluntad del causante, conducente a la
irretroactividad, posee ms asidero que el de la
voluntad de los cnyuges en el matrimonio, donde
tiene ms fundamentos la retroactividad. En concreto puede decirse que los arts. 3570, 3571, 3572
Y 3576, en cUanto consagran llanamente la sucesin del cnyuge, sirven al contacto de respuestas
independientes recibiendo el espritu del mbito
matrimonial, o sea que "cnyuge suprstite" ser el
que establezca este rgimen al tiempo de diferirse
la sucesin. En relacin a los arts .3574 y 3575 que
76

sirven al dominio de la sucesin por el matrimonio


se IIeg'a a la quiebra de la regla procesal segn la
cual la sucesin se dirime con pruebas preexistentes abriendo la posibilidad de peticin de herencia
a quien no contara con las pruebas de los pertinentes extremos de la vida conyugal en ese momento (art. 596 CPCCSF). las respuestas de integ racin de los mbitos matrimonial y suceso rio; como lo es en cierto sentido lo del arto 3573 bis OC,
originan la necesidad de determinar el sistema transitorio con especial atencin: en el caso de dicho
a rtculo el derecho de habitacin del cnyuge suprstite ha de responder al espritu del matrimonio
y abarcar aun las sucesiones C'Ousadas con anterioridad, o ha de responder al criterio sucesorio rig iendo slo para las sucesiones futuras? la influen-
cia del espritu de la sucesin aislndose del mot rimonio y aun desintegrando su rgimen est presente en la reforma del arto 86 lMC que permite a
los ascendientes y descendientes -no a cualquier
posible heredero- cuestionar la validez de matrimonios disueltos por la muerte cuandb de ese
cuestionamiento depende algn derecho y pese .0
que en generol tal accin no puede intentarse sino
por el cnyuge de un matrimonio anterior.
24.
No obstante haberse .puntualizado que la
remisin entre disposiciones de un mismo ordenamiento interno no constituye reenvo en sentido es77.

tricto 70 creemos que el planteo de la cantidad del


derecho recibido a considerar puede generalizarse
a todos los contactos de respuestas. Al relacionar
1'0 cantidad del derecho llecibido a tener en cuenta
con los diferentes tipos de contactos de soluciones
jurdicas se advierten las siguientes tendencias: al
en los contactos de sectores independientes se admi ten las soluciones del sector recibido en su totalidad, sean indirectas o directas; bl al producirse la
dominacin las respuestas indirectas de dicho mbito recibido son aceptadas slo cuo.ldo l es el
dominante; cl en la integracin suelen buscarse soluciones directas, sean comunes a los mbitos en
contacto o propias del sector recibido; dI la desintegracin se expresa mediante la variacin de los
tipos de remisin, adoptando frente a las soluciones
indirectas recibidas posiciones claudicantes, y el en
el aislamiento relativo slo se aceptan respuestas
directas.
La independencia de las soluciones sucesoria
y mqtrimonial es evidenciada por la posibilidad de
que cualquiera de ellas conteste a 1'0 remisin con
una respuesta indirecta, por ejemplo enviando a
una ley extranjera. Los artculos que evidencian
mayor dominacin del mbito sucesorio por el matrimonial, como el 3574 y el 3575, muestran la posibilidad de aceptacin de una solucin indirecta
matrimonial pero no dejan lugar -precisamente
70. v. G'OLDSCHMIDT, Derecho ... cit., pg.

78

127.

por su ubicacin en el campo sucesorio- para que


el mbito receptor haga jugar una respuesta de este
ltimo tipo. Las soluciones ms acentuada mente
integradoras de los sectores matrimonial y sucesorio, como las de los arts. sucesorios 3573 bis y
3576 bis, . se adaptan con dificultad a los casos en
que el otro mbito -en esta relacin el matrimonial- da una solucin indirecta: el cnyuge suprstite tenido en cuenta en el arto 3573 bis y la viuda
contemplada en el arto 3576 bis qu izs slo sean
los de matrimonios cuyos efectos, sobre todo en
cuanto a rgimen de bienes, son regidos por el
derecho argentino. Las respuestas de carcter ms
desintegrante del matrimonio, como son las de los
requisitos de antigedad y econmicos de los arts.
3573 y 3573 bis, parten de la aceptacin de la
solucin indirecta que puede dar ese sector en cuanto al carcter de cnyuge suprstite, pero limitan
sus alcances fijando ellas mismas dichos requisitos
especiales . Precisamente este rechazo de las respuestas indirectas matrimoniales es adems una
muestra de aislamiento del sector sucesorio.
25 . En relacin al problema de la calidad
de norma o hecho- con que aplicamos una respuesta segn los distintos tipos de contacto se presentan las siguientes tendencias: a) en los contactos
de sectores independientes la respuesta tomada es
considerada a nivel de hecho, o sea de la solucin
concreta que recibe o hubiera recibido el problema
79

en su propio mbito 71; bl en la dominacin la 50-,


lucin recibida es un hecho si proviene del seCtor
dominante y mera norma si el mbito recibido ; es
dominado; cl habitualmente en los procesos de integracin slo se reciben normas, en razn de que
con ell'as se logra una mayor apariencia
de acer"
,
camiento, pero la integracin que entonces se produce es simplemente nominal: la integracin concreta supone la recepcin a nivel de hechos y la
adaptacin al nuevo mbito; dI en la desintegracin
ms notoria varan los criterios -hechos o normas- con que se reciben las soluciones extraas,
pero tambin contribuyen a este proceso las res puestas en que slo se atiende a las normas del
mbito de referencia, y el en el aislamiento relativo el sector recibido es considerado mera normatividad sometida' a los criterios de funcionamiento
del mbito que se asla .
El problema de la calidad con que aplicamos
la solucin matrimonial en el campo sucesorio nos
coloca ante el interrog'a nte de saber si los arts .
3410,3571,3573,3576 y 3595 Ce. se remiten a la
sentencia dictada o que con el mximo grado de
probabilidad se dictara en los tribunales normalmente encargados de juzgar acerca del matrimonio,
o si slo atienden a las normas de este sector sometiendo su funciona m iento a los criterios suceso71 . GOLDSCHMIDT, Derecho . '. cit., pgs. 16 y 128 Y ss,

80

rios. Aunque la cuestin no es habitualmente planteada, quizs dando por descontado que se trata
slo de las normas matrimoniales funcionando segn juzgamientos sucesorios, pensamos que esta
solucin no se odapta al espritu de tales disposiciones, donde no predomina la integracin nominal
ni la dominacin del matrimonio por la sucesin
sino el contacto de sectores independientes. Creemos
que la variante integradora o de dominacin no
responde al sistema de las respuestas en contacto
dentro de la legislacin, a las divisiones jurisdiccionales -principalmente territoriales- que pueden
separar los planteos matrimonial y sucesorio, y consecuentemente al espritu del federalismo argentino
(espec. por el arto 67 inc. 11 CN y la ausencia de
casacin). De todos modos sea cual fuere la respuesta que se considere correcta, las distintas posibilidades contribuyen a ejemplificar nuestro planteo terico.
Como muestra del respeto a 1'0 solucin concreta del mbito matrimonial, que expresa su dominio
sobre el marco receptor sucesorio, puede destacarse
el arto 3574, cuyo primer prrafo requiere que la
solucin -sucesoria se apoye en ro sentencia matrimoni'al de divorcio dictada por juez competente.
Creemos que las respuestas ms integradoras, como son las de los arts. 3573 bis y 3576 bis al
otorgar respectivamente derecho de habitacin al
cnyuge suprstite y de sucesin a la nuera viuda,
imponen tener en cuenta la solucin concreta real
81
6.

o posible del mbito matrimonial pero adaptndola'


al propsito quizs ms generoso de la sucesin.
En cuanto se aslan del matrimonio y en cierto modo lo desntegran exigiendo requisitos de antigedad del vnculo y econmico ajenos al mismo, los
arts. 3573 y 3573 bis deben funcionar desplazando
las soluciones concretas matrimoniales por los pro~'
pios criterios sucesorios.
26. El orden pblico consiste en el conjunto
de disposiciones y principios que, respectivamente'
"o priori" o "a posteriori", resguardan la existencia
del ordenamiento local excluyendo el derecho extranjero que sera aplicable, en cuanto se les oponga. En general se trata de las pautas ms o ~
abstractas para resguardar la existencia del mbito'
receptor ante la posible amenaza de la respuesta
recibida. El . juego de dichas pautas en las distin tas situaciones de contacto evidencia las siguientes
tendencias: al en los contactos de sectores independientes el aseguramiento de la existencia del'
mbito receptor est reservado a principios que
slo "a posteriori", luego de haberse contemplado
el contenido de la respuesta a recibir, pueden deter~
minar su exclusin; bl en la dominacin el aseguramiento slo se produce si el mbito receptor es'
el dominante, que se expresa entonces .mediante disposiciones excluyentes "a priori" de la aplicacin
de la respuesta extraa; si en cambio el sector dominante es el recibido su "orden pblico" invasor
82

avanza sobre el mbito dominado; cl la integracin


se vale de la disminucin de las reservas entre los
partcipes del proceso; dI en la desintegracin el
mbito receptor que se desintegra pierde su resguardo y surgen reservas interiores, y el en el aislamiento relativo el campo receptor acrecienta sus
pautas de reserva, que se conforman como dispos iciones de aplicacin "a priori".
la compatibilidad de la reglamentacin matrimonial con el ordenamiento sucesorio a que ha de
incorporarse est asegurada por la indignidad para
suceder que puede afectar al cnyuge segn lo previsto en los arts. 3291 y ss. Ce. Creemos que conforme es propio de los contactos de sectores independientes la reserva se muestra aqu como un conjunto de principios que "a posteriori", luego d~
haberse contemplado el contenido de la relacin
matrimonial, determinan la exclusin de la respuesta surgida de dicho vnculo. las reglas de los arts.
3574 Y 3575, en que el matrimonio domina a la
sucesin, excluyen la causal de indignidad del arto
3293 por haber acusado voluntariamente al causante de un delito que habra podido hacerle condenar
a prisin o trabajos pblicos por cinco aos o ms,
o sa que si la acusacin se produjo para demostrar la inocencia o la culpabilidad en la separacin de cuerpos no genera la indignidad sucesoria.
En los casos de integracin de los dos mbitos que
muestran los arts. 3573 bis y 3576 bis las causales
de indignidad merecen un replanteo: creemos que
83

no intervienen en el derecho de habitacin del cnyuge suprstite consagrado por el primero, pero s
en el derecho de sucesin de la nuera viuda esta-blecido en el segundo. los arts. 3573 y 3573 bis
en cuanto desintegran la unidad del rgimen matrimonial con sus requisitos de antigedad
del
vnculo y de carcter econmico muestran la prdida de la fuerza del campo del matrimonio res pondiendo en definitiva a una mayor resistencia del
rea sucesoria. Precisamente por esto la sucesi6n
logra 'a islarse disponiendo "a priori" la modificacin de la solucin matrimonial.
27.
las distintas respuestas de contacto brindan el siguiente panorama normolgico general:
las vinculaciones de sectores independientes son
favorables a las relaciones horizontales, en que unas
soluciones influyen en el cumplimiento de otras o
les proporcionan contenido, realizndose respectivamente los valores infalibilidad y concordan~ia;
la dominacin tiende a las relaciones verticales en
que 'unas soluciones don su contenido a las otras
satisfacindose el valor ilacin; la integracin y la
desintegracin se refieren directamente a la existencia ms amplia o reducida del ordenamiento
normativo y desatienden principalmente las relaciones horizontales trascendentes sacrificando la satis faccin de los valores infalibilidad y concordancia .
las observaciones hechas anteriormente sobre '
constitucin y dinmica de las respuestas jurdicas

84

(puntos 2 a 16) pueden combinarse con el panorama que ahora presentamos, o sea que los diversos
tipos de contactos sealados aqu pueden darse en
los niveles conceptuales y fcticos, primarios y secundarios, nucleares y marginales, etc., y coincidir
con plusmodelaciones, minusmodelaciones o susti'
tuciones de modelos.
Cuando las consideraciones sobre contactos de
respuestas que anteceden son referidas a los mviles de los repartidores permiten detectar la permanencia o el cambio del espritu que ubica normolgicamente a una respuesta en una rama jurdica.
En la relacin matrimonial-sucesoria tomada para 1'0 ejemplificacin los novedosos artculos 3573 bis y 3576 bis, de carcter principalmente integrador, y por otra parte los efectos desintegradores de la unidad del matrimonio del primero
de ellos, muestran que las proyecciones del actual
replanteo del matrimonio estn invadiendo el campo sucesorio.
b) Dimensin sociolgica:

28 . En concordancia con el panorama recin


trazado puede establecerse aqu el siguiente cuadro
de realizaciones y valores inherentes a la dimensin
sociolgica de las respuestas de contacto: cuando
coexisten sectores independientes se realiza la ejemplaridad (modelo-seguimiento) y el valor que le es
propio de solidaridad; en la dominacin se afianzan
85

los medios de constitucin propios de la respuesta


dominante, sea la disposicin de medios a fines con
su valor providencia, sea el ajuste de los disintos
componentes -medios entre s, fines entre s- con
su valor correspondencia y en definitiva aumenta
la planificacin con e! valor inherente de previsibilidad; lo integracin y la desintegracin se refieren directamente o la realizacin ms amplia
o reducida de los modos constitutivos de los rdenes y de stos en su conjunto, con sus respectivos
valores previsibilidad, solidaridad y orden, y el aislamiento relativo, quizs con miras a lo obtencin
de un orde'n ms profundo, desatiende sobre todo
la ejemplaridad entre mbitos sacrificando consecuentemente 1'0 solidaridad.
los contactos de sectores independientes, la dominacin y la integracin tienden a la constitucin
de nuevos rdenes pero por procedimientos de inmanentizacin diferentes . los contactos de mbitos
independientes se valen de la formacin de un
sistema especfico de seleccin de respuestas --como el . Derecho Internacional Privado y el Derecho
Transitorio- que denominamos inmanentizacin
doble 72; lo dominacin e integracin se dirigen en
cambio a la composicin lisa y llana del nuevo orden mediante la inmanentizacin simple. Por el contrario la desintegracin y el aislamiento relativo
desarticulan el orden existente o impiden la for72 , GLDSCHMIDT, Transactions .. . cit., pgs , 313 Y ss .

86

macin de uno nuevo mediante la mayor o menor


trascendentalizacin que en el aislamiento se com.bina a su vez con inmanenfizacin simple. Las vicisitudes de contactos que anteceden exteriorizan
la permanencia o modificacin de la razn objetiva de una respuesta y consiguientemente de su
ubicacin . sociolgica respecto a las ramas jurdicas .
Segn lo destaca el profesor Henri Batiffol, habitualmente es en el dominio sucesorio ms que
n el rgimen matrimonial donde se traduce la
-concepcin de los lazos de familia que in.spira al
'Iegislador 73. En el despliegue jurisprudencial argentino de las relaciones entre matrimonio y sucesin merece ser destacado entre los pronunciamientos ms significativos el enjuiciamiento global efectuado por la Cmara Civil y Comercial de ,Rosario,
sala 3~, en el caso "A.H.C. Declaratoria " cuondo
dijo: "Una valoracin general de las normas apuntadas (del decreto-ley 17711), permite apreciar u~
realce en la tradicional tendencio legislativa patria
de reconocer marcada participacin al cnyuge suprstite en la herencia; y tambin, desde otro punto
de vista, se acenta la importancia del factor de
imputabilidad o culpabilidad en las causales de
exclusin hereditaria del cnyuge ... " ("Juris", 40,
73 . BATIFFOL, Henri, Existen,e et spcificit du droit d. la
famille, en "Archives ... ", cit . , t. 20 , pg . 11 .

87

187; "La Ley", Rep. 'XXXIII, 1487)74. Sin embargo,


si a nivel legislativo el contacto matrimonial-sucesorio es principalmente de sectores independientes e
incluso de dominacin de la sucesin por el matrimonio e integracin, en la rbita jurisprudencial y de
repartos autnomos (contractual, testamentaria) se
advierte una fuerte resistencia que, basada en el
rechazo de la indisolubilidad de la unin, trata de
aislar el rgimen sucesorio bloqueando la influencia matrimonial y a veces hasta de consagrar el
dominio del matrimonio por la sucesin. Se ha de
recordar as la enrgica invasin del rgimen matrimonial que se produjo en su momento a travs
de la jurisprudencia y la doctrina que interpretaban
el arto 86 LMC a rajatablas declarando incluso la
convalidacin de uniones viciadas con el principal
objeto de dar efectos sucesorios a matrimonios
afectados por impedimentos de ligamen 7".
74 . Sobre la sucesin del cnyuge , motivo de ta n ab undant e
iurisprudencia , puede verse adems por eiemplo: .'J uris ; t. 43,
pgs. 281 y ss. ("Jurisprudenc ia Argentina " , reseas 1974 , pg.
1421). y ' t. 44 , pgs . 125 y ss. ("Jurisprudencia Argentina",
t. 22-1974, pg. 667) ; "El Derecho" , 7111iJ1974, "C . , J . c.,
suc o"; "La Ley", t. 110, pgs . 123 y ss . ; "Jurisprudencia Argentina ", t. 21-1974 , pgs. 177 y ss . y 5431544 . Ha sido
motivo de dudas la ubicacin sucesoria del derecho de la nuera
viuda (v. por ei. "La Ley", t . 149, pg . 350 , t. 150 , pg.
585, Y t. 156, pg . 608). Sobre el arl . 3573 bis trataba por
ejemplo el tema 5 de la XIX Jornada Notarial Bonaerense (Pergamino, junio de 1975) .
75. Puede verse C1URO CALDANI, Miguel Angel, El Derecho
Intemacional Privado, rama del mundo jurdico, Rosario, 1965 .

88

el

Dimensin dikelg'ica:

29. Al ubicar dikelgicamente los contactos


de respuestas independientes se nota que la ejemplaridad y la inmanentizacin doble a su servicio
son afines a la justicia distributiva; en cambio los
instrumentos que conducen a la dominacin, la inintegracin, la desintegracin y el aislamiento relativo, o sea la disposicin de medios a fines, el ajuste
de componentes, la ordenacin y la desordenacin,
la inmanentizacin simple y la trascendentalizacin,
se apoyan principalmente en la justicia correctiva.
los contactos de soluciones independientes dan especial realce a las diferencias entre los mismos pero
respetan sus semejanzas; la dominacin sacrifica la
atencin a las diferencias mismas en aras de la
igualacin; la integracin desfracciona los rasgos
igualitarios y prescinde de los diferenciadores, y a
la inversa la desintegracin y el aislamiento relativo tienden a prescindir de las caractersticas igualitarias y a atender a las diferencias en los respectivos campos donde actan. Las distintas proyecciones de valor de las vicisitudes de contacto aqu
sealadas corresponden a la permanencia o variacin de la situacin dikelgica de una respuesta en
relacin a las _ramas jurdicas.

89

111.

CONCLUSION

30. Con lo expuesto creemos haber bosquejado la composicin y los alcances de las respuestas jurdicas en lo territorial, temporal, personal, relativo a objetos, potencial y de razn aspectos todos que han de tenerse en cuenta para su identificacin. la dinmica de las soluciones jurdicas nos
revelan que pueden experimentar plusmodelacin,
minusmodelacin o sustituciones de modelos. los
contactos de respuestas muestran fenmenos de coexistencia de mbitos independientes, dominacin,
integracin, desintegracin y aislamiento relativo
que por el momento han de estudiarse aprovechando principalmente las lneas problemticas de la
ciencia del Derecho Internacional Privado.
Sabemos que slo hemos bosquejado algunas
ideas sobre el tema, pero esperamos que sirvan
para penetrar en la vida del derecho que es una
manera de ser de la vida toda y en la que pocas
y especialmente pases como los nuestros necesitan
un desarrollo racional acelerado como .nunca se haba visto en el tiempo conocido de la humanidad.

90

IN DICE DE AUTORES CITADOS


(los nmeros corresponden o los prrafos)
Ihering ,

Alfonsn: 3.
Amegl io Arzeno:
Arm injon : 1.

14.

Kelsen :

la mpu:
lassalle,
l ozcono:
Lepp, 5,

Boch , 17.
Bo ,be ro: 17.
BatiHol , 3, 8, 16, 28.
Bell uscio, 3, 12.

ID.
3.
10, 11.
10 ,

11.

Marx, 1, 11.
Mateo (Sonl , 11 .
Maz.eaud , H. , lo Y L 17.
Mazz inghi: 3 .
Mia ja de la Mue la, 1, 16.

Bidart Campos , 10, 14.


Sinstein : 14,.

Boggiano, 3 .
Bonnecase: 14.
Barda, 17.
Ba"e<1, 14.

Mol inoria: 10.


Mo re!! i: 3 .
Moun ier:

14 .

SudAmericono

de

11 .

Orehansky, 3.
Ortiz , 10.

Cieu , 11 .
Ciuro Caldan i, 1, 5, 9, 11, 28.
Congreso

3.

Melcurie:

Senobent: 7.

Corbonn ier: 11,


Ce rvantes: 11.

1 , 2.
1.

Pillo
Der .

Ribeiro: 16 .

Pirenne:

3.

Intemac. Priv.: 3.
Corte Suprema de la Nac in, 14.
COIS jO: 1, 14 .
Croce, 1 .

Ploniol, 17.
Povia: 17.
Reale , 1.
Recosns Siches: 1. ...

Dios Marques: 2.
Diez de Guija rro : la .

Ri goux:

17 .

Ripe rt ,

17.

Etala, 14.
Fa .. i, 10.
FieMe, 11.

Sav igny: "


11.
Segundo Congreso

Francescakis:

3.

Geig ...., 11.


Gny, 1.
Galdochm idt, 1, 2, 3, 7, 10, 11, 16,
18, 20, 24, 25, 28.
Gra.set, 1 4.
Guggenhe im, 3.
Hegel , 1, 11.

Der. Internoc.
Simon -Deprite: 3.

Sudamericano

Priv.:

de

3.

Soler, 8.
Supremo Corte de Buenos Aires : 10 .
Teilhord de Chordin: 11 .

Th ibaul, 11.
V lez Srsfield, 3 .
V ico: 1.

Zwe igert, 11.

Metodo
analtico: 19.
sinttico: 19 .
Minusmodelacin , 12, 13, 14, 15,
27 , 30.
Mv iles d. los reportj d o ~es: 8, 27 .
Nacionalidad normat iva reol : 9.
Naciona lidades: 5 .
Naturalezas: T.
Negocio jurdico: 20.
Nivel
conceptuo 1: 2.

f6ctico, 2, 4, 5.
Iv.
"olcances conceptuales "
y
.. despl iegues f6cticos" l.
No acumulativos Is'o luciones): 2, 4,
11, 21.
condicionales: 2, ,t, 21.
alternativas: 2, 6, 7, 8.
subsid iarias: 2, 4, 6, 7, 8.
simples: 2, 3 , 4, 6, 7,
21.
Norma, 1, 22, 25.
indirecta , 16, 17 , lB, 20.
Normacin:
directa , 17, 1 B.
indirecta : 17, 18 .

1,.

Normas:

9,

13.

Ncleo, 2, 3, 4, 5, 6, 7 , B, 11, 27.


Objetos
ideales: 6.
mate ria les : 6.
particu lares: 6.
Oligarqua, 11.
Orden, 1, 14, 28.
pblico, 3, 16, 26.
Ordenacin: G.9.
Ordenamiento

iusprivotisfa internaciona l: 18 .
normo' vo: 1 3. 27.
Pan.anomia de la justicia: 15.
Portituloridodes : 11.
Particularismo: 11 .
Pautas de reserva : 26.
Pensamiento catlico: 11_
Pirmide jurd ica: "
Planificacin: 2S,
Planteas de carcter esttico: "
Plusmodelacin, 12, 13,14, IS, 27,

30.
Poder, 1 .
Posibilidad de- anl isis o sntesis: 19,
Practicidado 9, 13.

Pragm6tico, 9, 13 .
Predecib ilidad: 14 ,
PreparaCin de los respuestos: ~ _
Preyisibilidad: 1 O~ 2S,
Problemas
interespaciales: 1 .
intertemporales: 1.
Profundidad de lo \Ida : 7.
Po\l idencio : I D, 28.
Proyeccin globol: 6.
Proyecciones
activas: " 10.
directos: 17 (\l. normaci n '" ) .
indirectas: 17 (v. " normacin").
posivos: 1, 10 .
Puntos de conexin: 20, 21.
Racionalidad: 9, 10, 13.
Racionalismo: 11.
Roma del derecho, 1, 8 , 10, 11, 16,
27, 28, 29.
Rasgo especfiCO:

Razn: 8.
difuso: S.
fundamentol
externa : 11 .
in!emo : 11 .
ob ieti\lo: 10,
prop ia : a.

2.

28.

sc.cial

d ifusa , 10 .
propia, 10.
Razonabilidad: 10 .
Reconocim iento

invo lucrado : 3.

Reenvo: 22, 24.


Relaciones

d e contocto de sectores indepen


dientes: 1 Iv. " contactos de seco
ta re s independ ientes ' l .
de desintegrac in: 1 (v. " desinte
grocin " , .
de integ ra c in :
Iv. ' integro cin' ' ).

Reparto, 1 .
Reporto,.: 1 ~ 11 .
conscientes: 10.
in conscientes: 10.
Respuestos lo soluciones)
as imtricos: 7 .
autonomizanfes: 8.
basadas en objetos
con proyeCCiones globales
trimoniales): 6.

(pa-

;deoles,

6.

moteriale~': 6.
particulares
(infropatrimoniales) :
O.
cosusticos: 8,

comunes al derecho en generol: 8 .


cotidianos: 7.
extroperid icas: 4 .
;deol6gicas, .11.
ilimitados: 2,3,4, 5, 6, 10, 11 .
inmanentes: 2, 3, 4, 10, 11.
internacionales: 3, 9~
intraperidicos : 4.
justos: 11.
justificadas: 11 .
limitadas, 2, 3, 4, S, 10, 11.
nacionalsimos: 3 .
permanentes, 4, 9, la, 14 .
s imtricos: 7 .
trascendente .. : 2, 3,4, 9, 10, 1~.
15, 27 .

universales: 3, 9, 10.
vitales:
(v.

7.

"soluciones " ).

Sabidura, 1.
Sector "cau$Oe": 16 .
Sentido de las respuestas: T.
Simples (soluciones): 2.
Sistema del derecho de colisin en el
espacio y en el tiempo : ,.
Sobreoctuacin, 12, 13, 14, 15.
Solidaridad, 28.

Soluciones
acumulativas: 2.
d"igua les, 2 .
iguales: 2 (v. " ocumulacin " , .
closoles, 5.
condicionales: 2.
alternativas: 2 .
subsidiarios: 2 , 4, (v. "no ocu
mulotivos" ' .
extroc1asoles: S.
extranaciona les: 5.
hipoclasales, 5, 11 .
hiponacionales, 5, 9, 11 .
"iguolitaristas": 11.
iusprivatistas internacionales au
tllrquicas, 18.
nociona les: 5 .
. ' porticuloristas" : 11.

si mples: 2 (v. " no acumulat ivos" ).


(v. ' respuestos" '.
Sucesin
de jurisprudencias: 1.
de naturalezas: 1.
Supervivencia de las re!!.puestas: 4,
Su plantaCin
conceptual: 12.
fct ica, 12.
total, 12 .
Sustitucin
del alcance: 1 .
del modelo, 12,13,14,15,27,30.
Teo ra
de los contactos de respuestos ju
rdicos: 1.
del uso jurdiCO: 22.
Tiempo axia l: 4 .
Tipos lego les: 2 Iv. " alcances del t ipo legal").
Topografa furd ica: 8 .
Trons(ormacin del dereCho: 1.
Troscendentalizocin: 28, 29.
Uso jurdiCO : 22 .
Vaciamiento: 12, 13, 14, 15 .
Valor
adecuacin: 9 .
agnacin: 9 .
a rmon a: 13 .
concordancia : 9, 13, 27 .
conscientizacin: 10.
correspondencia : 10, 28 .
efectividad, 14.
exact itud : 9, 13.
fact icidad, 10.
fidelidad , 9.
ilocin: 27.
infalibilidad, 27.
justicia: 11, 15 .
orden, 28.
practicidad: 9, 13 .
preclecibilidad, 14 .
previsibil idad: 28 .
providencio : 10, 28 .
rac iono lidad: 91 10, 13.
solidaridad, 28.
Vida
de los personos: 4 .
profundidad, 7 .

APORTE PARA UNA TEORIA DE LAS RESPUESTAS JURIDICAS, se


termin de imprimir el 9 de diciembre de 1976 en la Escuela
de Artes Grficas del Colegio Salesiano San Jos, bajo lo direccin
tcnico del Servicio de Publ icaciones de lo Universidad Naciona I
de Rosario.