BOLILLA 1: LA FAMILIA

1. La familia. Evolucin histrica: democratizacin de la familia. Concepto sociolgico y

jurdico. Naturaleza. Vnculo jurdico familiar y derecho subjetivo familiar. La familia
ensamblada.
2. Derecho de familia. Caracteres, peculiaridades de los juicios, mediacin, tribunales
de familia. Ubicacin entre las ramas del derecho. Incorporacin de los tratados de
derechos humanos a la Constitucin; normas operativas y programticas. Acto jurdico
familiar.
3. Estado de familia. Concepto y caracteres. Ttulo y prueba del estado de familia.
Posesin. Acciones de estado y de ejercicio de estado. Sentencias constitutivas y
declarativas. La cosa juzgada en cuestiones de estado.

Mediante la reforma constitucional de 1994: legislacin guiada por la doctrina

internacional de los derechos humanos. Esto implica la revisin crtica de la
mayora de las instituciones jurdicas del derecho civil, incluyendo las
RELACIONES DE FAMILIA.
Es decir, ciertos derechos y principios de derechos humanos promovieron
modificaciones radicales en varias instituciones familiares (entre algunos est la
libertad, no discriminacin, igualdad). Uno de los resultados fue ampliar el
abanico de relaciones tal y como surge con el reconocimiento de formas de
organizacin familiar ya que ahora no es nica y totalitaria el modelo de
familia heterosexual fundada en el matrimonio y en la nocin de la procreacin
biolgica o por acto sexual como principal fuente de filiacin.
Los cambios en el desarrollo de la doctrina internacional de Derechos Humanos
van a la par (desde un punto de vista sociolgico) con los cambios y
transformaciones de manera exponencial:

Mayor expectativa de vida, lo que permite hablar de trayectorias

familiares (retraso en conformacin de una pareja, planificacin de los
hijos debido al avance de los derechos sexuales y reproductivos y la
insercin de la mujer en el mercado laboral)
Desarrollo de la biotecnologa y tcnicas de reproduccin humana asistida
(THRA)
Lucha por los derechos de distintos grupos sociales como los LGBTI

Las transformaciones sociales pusieron en crisis un ordenamiento en general,

sobre todo en lo que respecta a las relaciones familiares. Una de la principales
reformas de 1994 fue la jerarquizacin constitucional de varios instrumentos

internacionales de Derechos Humanos (art 75 inc 22) modificando el BLOQUE

DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL:
1. Constitucin nacional
2. Tratados con jerarqua constitucional originaria y derivada (mediante ley
como la convencin de los derechos de personas con discapacidad)
3. Sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Argentina ejerce un control de constitucionalidad DIFUSO: se habilita a los
jueces de todas las instancias a declarar la inconstitucionalidad de una
normativa ante un conflicto particular y con efecto circunscripto a esa
contienda.
La superioridad del bloque ha sido defendida por la Corte Suprema en varias
ocasiones: las normas son operativas cuando pueden aplicarse a la realidad
inmediatamente sin necesidad de instituciones que deba establecer el
congreso, confirindole primaca sobre el derecho interno.

Hoy en da se habla del derecho constitucional de familia, por lo que

legisladores y jueces deben ajustarse a las normas supremas al sancionar y
aplicar las leyes y por ende no pueden decidir siguiendo discrecionalmente su
criterio. El contenido de los derechos humanos tiende a la pluralidad de una
sociedad abierta.
El pluralismo edifica el nuevo derecho de familia que parte del reconocimiento
social de que existen diversas formas de organizacin familiar y que tienen
lugar en el ordenamiento jurdico infraconstitucional.

El derecho privado en su totalidad fue afectado en las ltimas dcadas por las
transformaciones culturales y modificaciones legislativas, sobre todo mediante
la reforma constitucional de 1994 con la incorporacin de tratados de derechos
humanos, as como la interpretacin que la jurisprudencia efectuado a cambios
normativos. Estos fueron los puntos de partida para redactar un nuevo cdigo
civil
para
una
sociedad
multicultural,
destacndose
las
grandes
transformaciones del campo del derecho.
Se trata de la constitucionalizacin del derecho privado, estableciendo una
comunidad de principios entre la constitucin, el derecho pblico y el derecho
privado. en materia de familia se adoptaron decisiones importantes para dar un
marco regulatoria a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar.

El campo de las relaciones de familia del cdigo es el resultado del desarrollo y

consolidacin del derecho constitucional/convencional de familia.

La familia tradicional: matrimonializada (fundada en el matrimonio),

paternalizada (con dependencia econmica y en otros aspectos en el padre),
biogilizada (el fin principal es tener hijos).
Este prototipo de familia se fue modificando con el tiempo. El problema del
cdigo de Vlez es que impona un tipo de familia patriarcal, jerrquico,
autoritario, y desigualitario. La defensa acrrima de un pnico tipo de familia
heterosexual matrimonial obstruy el hecho de que siempre existieron otros
tipos de vnculos familiares, convivencias y sexualidades, como as otras formas
de procreacin y reproduccin.
Adems, el prototipo de familia nuclear arquetpica est lejos de ser un ideal
democrtico, ya que se trata de una organizacin patriarcal donde el jefe de
familia concentra el poder, mientras que los hijos y la esposa estn
subordinados al padre. En la actualidad hay varias realidades sociales que
impactan de manera directa en la configuracin de otras formas familiares con
reglas propias y bien diferentes a la nica tipologa.
En el cdigo civil respecto a las relaciones de familia se pone a la persona en el
centro de la escena, ya que es el principal objeto y objetivo de proteccin, que
debe elegir la forma de organizacin familiar que quiere integrar sin que el
estado a travs de la ley le indique o favorezca una sola de ellas condicionando
as dicha eleccin. Un escenario familiar ms complejo necesita un rgimen
legal amplio, flexible y plural, justificndose con el artculo 14 bis (proteccin
integral de la familia, en la que no se define un trmino eminentemente
sociolgico). Adems, los tratados internacionales de derechos humanos no se
detienen a definir o limitar la proteccin del derecho a un solo tipo de familia, no
habiendo razn para ponderar por encima de otra.
La constitucionalizacin del derecho privado implica un cambio de paradigma
respecto del modo de entender las relaciones entre ste y el derecho pblico.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta la regulacin de la familia en el texto
constitucional, la Argentina adopta un criterio o postura amplia, no definiendo ni
pretendiendo un determinado contenido a la nocin de familia.

CIDH: ARTAVIA MURILLO Y OTROS CONTRA COSTA RICA (2012)

Tcnicas de reproduccin humana asistida. Refiere a la naturaleza jurdica del

embrin no implantado, afirmando que la concepcin se da en el momento que
el embrin se implanta en el tero. El embrin no implanto no es persona a los
efectos de la convencin americana de derechos humanos.
Se acepta la tcnica de la fertilizacin in vitro y se reconoce un derecho a gozar
de los beneficios de la ciencia como modo loable para acceder al derecho de
formar una familia.

CIDH: ATALA RIFFO CONTRA CHILE (2012)

La corte constata que la convencin no se encuentra determinado un concepto
cerrado de familia y no protege a un modelo tradicional de la misma. El
concepto de familia no se reduce al matrimonio y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera del
matrimonio.

Analizando las nuevas instituciones familiares se puede observar cmo se

resuelve la puja entre autonoma de la voluntad y orden pblico: el cdigo le da
mayor espacio a la primera y seala que el orden pblico est determinado por
dos elementos cardinales que son la responsabilidad y la solidaridad familiar.

DISTINTAS FORMAS DE ORGANIZACIN FAMILIAR

Desde el 2010 con la ley 26.618 se reconoce la institucin matrimonial a parejas

del mismo sexo. Una de las consecuencias del acceso de a esta institucin fue la
adopcin, ya sea por mtodos de reproduccin asistida. Ya sea con el
matrimonio homosexual y las uniones convivenciales, el reconocimiento de
diversas formas de organizacin familiar es la consecuencia de la nocin de
pluralismo que campea la doctrina internacional de los derechos humanos.
Aceptar otras formas de relaciones merecen igualmente proteccin jurdica
reconociendo el principio de pluralismo y de libertad que define a una sociedad
posmoderna.
CONCEPTO DE FAMILIA YA NO ES MAS UN NUCLEO ECONOMICO Y DE
REPRODUCCION, ES HOY UN CENTRO DE AFECTO Y AMOR.
FAMILIA CONVIVENCIAL: bajo el principio de realidad, el aumento de parejas que
conviven sin contraer matrimonio aumenta por varias razones, incluido el
descreimiento de la institucin matrimonial como prueba o antesala del
matrimonio, por falta de recursos para formalizar la unin.

El ltimo censo nacional de 2010 indico que 4 de 10 personas viven en una

convivencia no matrimonial. Esto aumenta por varias razones socioculturales:
1. Poblacin ms joven que cohabita antes de casarse a modo de
prueba o previo al matrimonio
2. Poblacin de sectores sociales vulnerables en trminos de
derechos econmicos, sociales y culturales que en muchos
casos no tiene acceso a un registro civil o poco es lo que
pueden
verdaderamente
elegir
en
trminos
de
autodeterminacin del plan de vida, incluido el familiar.
Hay tanto derecho a casarse como no casarse, por lo que no sera posible
imponer el rgimen del matrimonio a parejas que no se han sometido a la
institucin matrimonial por aplicacin del principio de libertad y autonoma. No
puede haber una postura legislativa indiferente sobre parejas que desean tener
un proyecto de vida comn sin formalizar la unin. Este tipo de relaciones
configuran un tipo familiar que debe ser protegido de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 14 bis.

FAMILIA ENSAMBLADA: est regulada en el ttulo referido a la responsabilidad

parental que se dedica a los derechos y deberes de los progenitores afines,
entendindose por tales al cnyuge o conviviente que vive con quien tiene a su
cargo el cuidado personal del nio o adolescente.
ARTICULO 672.- Progenitor afn. Se denomina progenitor afn al cnyuge o conviviente
que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del nio o adolescente.

Las familias ensambladas se vinculan de manera directa con la ruptura

matrimonial o convivencial de una unin y la conformacin de otro vnculo de
pareja de la cual se tienen o no hijos en comn. Para los hijos las nuevas parejas
de los progenitores son personas con quienes se suele generar un fuerte vnculo
afectivo que el derecho no puede desconocer.
FAMILIA MONOPARENTAL Y PLURIPARENTAL: la monoparentalidad puede ser de
carcter originario (adopcin o una mujer que decide tener un hijo mediante
tcnicas de reproduccin humana asistida mediante material de un tercero,
donante de semen), o derivado (familia queda encabezada por un solo adulto
responsable, sea por ruptura de unin convivencial o matrimonial o ante el
fallecimiento de uno de los progenitores).
Las familias plurilaterales son aquellas en las que los nios ostentan ms de dos
vnculos filiales. Generalmente son nios que nacen en el marco de una pareja
conformada por dos mujeres que suman al proyecto parental a un amigo de la
pareja que adems de aportar el material gentico masculino quiere llevar
adelante funciones parentales. Las parejas del mismo sexo no tienen problemas
de infertilidad mdica o problemas de saludo sino que su infertilidad es
estructural.

En relacin a esto el cdigo mantiene el principio de doble rgimen de

determinacin por el que una persona no puede tener ms de dos vnculos
filiares, ms all de que se puedan reconocer ciertos derechos a determinadas
personas con las que un nio tiene una fuerte relacin de afecto (alimentacin y
comunicacin).
ARTICULO 558.- Fuentes de la filiacin. Igualdad de efectos. La filiacin puede tener
lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o por
adopcin.
La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana
asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones
de
este
Cdigo.
Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza
de la filiacin.

IDENTIDAD DE GENERO Y ORIENTACION SEXUAL: ley de identidad de genero

26.743 permite
o El cambio de gnero sin necesidad previa de reasignacin corporal o
fsica alguna
o Intervencin de la autoridad administrativa y no judicial en la
modificacin del gnero
Esto pone fin a la desproteccin y alta discriminacin a la que fueron sometidos.
La identidad de gnero se define en la ley como vivencia interna e individual del
gnero tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el
sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo. Esto incluye modificacin de la apariencia, funcin corporal mediante
cirugas o medicamentos, o expresiones de gnero como la vestimenta, modo
de hablar y modales.
Se puede pedir la rectificacin registral del sexo, nombre de pila e imagen
cuando no coincidan con su identidad de gnero autopercibida, no siendo
necesario acreditar intervencin quirrgica por reasignacin genital (total o
parcial) no tratamientos hormonales u otro tratamiento psicolgico o mdico. Es
un trmite administrativo en el registro civil que se sustenta en la mera
voluntad de la persona, en la nocin de IDENTIDAD AUTOPERCIBIDA. Incluso
prev esta situacin para menores de 18 aos que, a travs de sus
representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en
cuenta los principios de capacidad progresiva e inters superior del nio.

PROCESOS DE FAMILIA
1. PRINCIPIOS PROCESALES DE FAMILIA: el derecho procesal y los procedimientos
debieron humanizarse a la par del derecho constitucional/convencional de

familia. El cdigo admite que hay un cmulo de principios procesales que por su
tinte constitucional/convencional deben aplicarse a todos los procesos de
familia con total independencia del mbito local.
ARTICULO 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia
de familia debe respetar los principios de:
tutela judicial efectiva,
inmediacin,
buena fe y lealtad procesal,
oficiosidad,
oralidad
y acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas vulnerables, y la resolucin
pacfica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar
con apoyo multidisciplinario.
c) La decisin que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios, nias o
adolescentes, debe tener en cuenta el inters superior de esas personas. EL INTERES
SUPERIOR DEL NIO ES EL PRINCIPIO RECTOR DE CUALQUIER TEMA QUE
COMPROMETA A MENORES DE EDAD, YA SEA EN ASPECTOS DE FONDO Y
PROCEDIMENTAL.
ARTICULO 707.- Participacin en el proceso de personas con capacidad restringida y de
nios, nias y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los
nios, nias y adolescentes tienen derecho a ser odos en todos los procesos que los
afectan directamente. Su opinin debe ser tenida en cuenta y valorada segn su grado
de discernimiento y la cuestin debatida en el proceso.
ARTICULO 708.- Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en los procesos
de familia est limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares
designados en el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe
ordenar su remisin si la finalidad de la peticin lo justifica y se garantiza su reserva.
ARTICULO 709.- Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal
est a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente econmica
en los que las partes sean personas capaces.
ARTICULO 710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los
principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae,
finalmente, en quien est en mejores condiciones de probar.
ARTICULO 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos
como testigos.
Sin embargo, segn las circunstancias, el juez est facultado para no admitir la
declaracin de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar
declaracin por motivos fundados.

2. ESPECIALIDAD Y MULTIDISCIPLINA:
desde finales de los aos 80 cada
jurisdiccin local que tiene a su cargo la administracin y organizacin de la
justicia, crea el fuero especializado en asuntos de familia que incluye los
procesos de restriccin a la capacidad civil o que involucra a personas con
discapacidad mental. Hay provincias cuyas cmaras o segundas instancias son
a su vez especializadas (mendoza, cordoba y tucuman).
La especialidad no reside solo en el fuero y las competencias que se les asigna a
los juzgados de familia sino a la versacin o formacin de los operadores que
trabajan all. La mayora de los juzgados de familia cuenta con un equipo
interdisciplinario del propio tribunal o en su defecto con un equipo general o
comn para todo el fuero integrado por profesionales de otras ramas afines con
las conflictivas de familia (psiclogos, trabajadores sociales, psiquiatras y
mdicos).