Tipicidad.La Tipicidad, constituye el segundo nivel de anlisis de la Teora del Delito.

Bsicamente, en este nivel, corresponde establecer si la conducta bajo estudio es

de aquellas cuya comisin se encuentra prohibida por el ordenamiento en materia
penal.
El relevamiento de la Tipicidad de la conducta, constituye un correlato obligado
del Principio de Legalidad. De tal modo, teniendo en cuenta que el Principio de
Legalidad establece que no puede afirmarse la existencia de un delito sin ley, en el
mbito de la Teora del Delito la constatacin de tal mandato se materializa en el
nivel de la Tipicidad..Debe tenerse presente que las conductas prohibidas por el Derecho Penal, se
encuentran contenidas en el Cdigo Penal y en leyes penales complementarias.

I. El Tipo Penal.
I. a. El tipo penal conceptualizado en razn de la funcin que cumple en la
sistemtica de la Teora del Delito.Como surge de la lectura de la parte especial de nuestro Cdigo Penal (artculos
79 al 302), el legislador ha establecido en l una serie de conductas prohibidas.
Para ello, ha formulado descripciones de conductas, amenazadas para el caso de
su comisin con distintas penas, las que tambin son formuladas por el legislador.
Por ejemplo, el artculo 79 del Cdigo Penal establece que se aplicar reclusin o
prisin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro. Aqu la descripcin de
la conducta esta constituida por la mencin matare a otro. (Debe tenerse
presente que la mencin se le aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco
aos, no integra el tipo penal, siendo slo una regla a seguir por el Juez) De tal
modo la conducta prohibida, es la de matar a otro. Esta descripcin de una
1

conducta, permite diferenciar los distintos tipos de conductas, de modo que

claramente se aprecie cual es la accin prohibida. Lo expuesto ha dado lugar a que
cada una de estas descripciones contenidas en el Cdigo Penal, reciba el nombre
de Tipo Penal, ya que se trata de distintos tipos de conductas. Como se podr
apreciar se da a la voz tipo, el mismo sentido con el que se la utiliza para
distinguir las distintas variedades, modelos o ejemplares de conductas. Tal uso de
la voz tipo es el que diariamente usamos para distinguir a las distintas
caracterizaciones, modelos, ejemplares o tipos de pintores, cantantes, actores,
deportistas, etc.
Luego, cuando la conducta bajo anlisis coincide con las descripciones de alguno
de los tipos penales, estaremos en condiciones de afirmar que nuestra conducta
(por ejemplo matar a otro) es tpica.
Como conclusin podemos afirmar que se entiende por Tipo Penal, la
descripcin formulada por el legislador, contenida en una ley, de un
determinado comportamiento humano, a efectos de la prohibicin de su
realizacin.
El concepto que aqu se ha esbozado, es el que corresponde al llamado, Tipo
Sistemtico1 .
I.b. El tipo Penal conceptualizado en razn de la Garanta que configura en
apoyo al Principio de Legalidad.Bajo este concepto se hace referencia a la funcin garantizadora de la vigencia del
Principio de Legalidad Constitucional, que desempea cada uno de los Tipos
Penales contenidos en el Cdigo Penal y dems leyes penales2.Dicho Principio de Legalidad consagrado fundamentalmente en el artculo 18 de
la Constitucin Nacional, (tambin, aunque con otra redaccin, en arts. 8 y 9 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos) establece que Ningn habitante
1

ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traduccin de la 2 Edicin alemana, Civitas,
Madrid, 1999, p.277.2
MAURACH, Reinhart ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Traduccin de la
7 edicin alemana, 1994, Pg. 348.-

de la nacin puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho
del proceso. En resguardo de este principio, los tipos penales constituyen una
garanta para el ciudadano, y un lmite para la intromisin estatal, de modo que
slo las conductas previamente definidas por el Legislador Nacional, (que aqu
hemos llamado Tipos Penales pueden) constituir el antecedente fctico para la
persecucin penal por parte del Estado. Toda conducta que no esta contenida en la
Ley Penal, an cuando ella pudiera considerarse contraria a la moral, no puede dar
base a ningn tipo de castigo estatal.
I.c. Tipo Penal y Bien Jurdico.De la totalidad de los bienes (materiales e inmateriales) que se encuentran a
disposicin de los seres humanos, slo algunos sern receptados por los sistemas
jurdicos a efectos de otorgar tutela (la vida, la estabilidad del funcionario pblico,
la familia, la propiedad, la Patria Potestad, la correcta Administracin de Justicia,
la integridad sexual, etc.).
stos bienes jurdicos, se encuentran amparados por normas contenidas en
distintos cuerpos normativos dentro del sistema normativo. Algunos en la
Constitucin Nacional (Ej.: art. 14 bis, prev la Estabilidad del Funcionario
Pblico), otros en el Cdigo Civil (art. 264, Patria Potestad), etc;
Ciertos bienes jurdicos son dotados por el Estado de una mayor esfera de
proteccin. As, del conjunto de los bienes jurdicos, el legislador seleccionar
slo los mas relevantes conforme las pautas morales vigentes en determinado
momento de la sociedad y les conferir tutela penal. Para ello redactar Tipos
Penales cuya realizacin por los particulares deber ser castigada por el Juez.
As, en el mbito del Derecho Penal, slo resultaran bienes jurdicos aquellos que
han sido seleccionados por el legislador como merecedores de la mxima tutela
que un sistema jurdico puede conferir: castigar con una pena a todo aquel que
ataque (o as lo intente) tales bienes.-

Como se podr apreciar, no todos los bienes jurdicos resultan ser receptados por
el Derecho Penal de modo de otorgarles proteccin. Pero, contrariamente y
conforme a lo expuesto, todo bien jurdico penal es antes un bien jurdico
perteneciente a alguna otra rama del ordenamiento jurdico. As, el homicidio es
castigado por el Derecho Penal (art. 79 C.P), pero tambin por el Derecho Civil
(art. 1096 CC).
A guisa de muestra de lo dicho, podr el lector repasar los bienes jurdicos
contenidos en las leyes que regulan el Derecho Privado y oponindolos a los
contenidos en el Cdigo Penal, advertir que no todos cuentan con la doble
tutela a la que aqu se viene haciendo referencia. Y ello es justamente as,
porque el Derecho Penal, (con la pena como estandarte), constituye una
herramienta que slo es utilizada por el Estado como ltima ratio, para lograr
la convivencia pacfica de las personas.
El Bien Jurdico tutelado constituye entonces, un elemento presente tcitamente,
en todos los tipos penales. Pero debe distinguirse al Bien Jurdico del objeto
sobre el que recae la accin. As en el Hurto (art. 163 C.P.), el Bien Jurdico
tutelado es el Patrimonio, pero el objeto sobre el que recae la accin puede ser
cualquier cosa que integre el patrimonio de la vctima (reloj, dinero, cartera, etc.),
en el Homicidio (Art. 79 C.P.) lo constituye la vida, aunque la accin que se
analice hipotticamente recaiga contra el cuerpo de una persona determinada.I. d. Bien Jurdico y Lesividad..
Consituye un postulado que resulta imperativo, conforme al texto del Principio de
Lesividad, contenido en el art. 19 de la Constitucin Nacional 3, que resultar
atpica e inconstitucional toda conducta que no importe una concreta afectacin de
un bien jurdico de un tercero.
3

Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados.-

En virtud de ello, el anlisis de la tipicidad de una conducta no debe omitir la

constatacin, mas all de la abstracta formulacin del tipo penal por parte del
legislador, de que haya resultado lesiva para algn bien jurdico de un tercero.Relacionado con lo que aqu se desarrolla se encuentra la problemtica creada en
torno a los Tipos Penales de Peligro Abstracto en general y puntualmente al Tipo
Penal contenido en el art. 14 de la Ley 23.737, cuando a travs del texto
contenido en el segundo y ltimo prrafo, castiga la tenencia de estupefacientes
para uso personal.
El 25 de agosto de 2009, la CSJN a travs del fallo Arriola 4 declar la
inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 14 de la Ley de 23.737,
dejando aclarado que la inconstitucionalidad del artculo es aplicable a aquellos
casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten a
terceros. Los hechos que constituyeron la base fctica del caso consistan en que
cinco personas fueron sorprendidas

por personal policial, saliendo de una

vivienda que se estaba investigando por comercio de estupefacientes, en

momentos en que portaban entre sus ropas tres cigarrillos de marihuana o poca
cantidad de esa sustancia en cada uno de los casos.
La postura de la CSJN en torno a la constitucionalidad de las normas que castigan
la tenencia de estupefacientes para consumo personal ha sido oscilante. Comenz
en el ao 1978, con el fallo Colavini donde se declar la constitucionalidad de
la penalizacin de la tenencia para consumo personal, al amparo de la vieja Ley
20.771. En 1986 con el fallo Bazterrica, se declar su inconstitucionalidad.
Luego, en 1990 mediante el fallo Montalvo, se retorn al criterio de Colavini.
Con este nuevo fallo (Arriola) se vuelve, aunque con ciertos lmites, al criterio
de Bazterrica.
4

CSJN A. 891. XLIV -25-08-2009- ARRIOLA SEBASTIAN Y OTROS CAUSA N 080

La cuestin de la Lesividad de la conducta como requisito para la configuracin

del delito contenido en el art. 14 de la Ley 23.737 fue, abordada por el voto de la
Dra. Elena Highton de Nolasco al sostener que el artculo 14, segundo prrafo,
de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artculo 19 de la
Constitucin Naciona, en la medida en que invade la esfera de la libertad
personal excluida de la autoridad de los rganos estatales. Por tal motivo se
declara la inconstitucionalidad de esa disposicin legal en cuanto incrimina la
tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales
que no traigan aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de
terceros .Si bien el Principio de Lesividad del art. 19 constitucional, constituye en primer
lugar, un lmite para la actuacin del legislador, (a quien le esta vedado establecer
prohibiciones de conductas que no afecten a terceros), vale dejar en claro que la
Lesividad de la conducta constituye entonces un imperativo constitucional, que
tambin se dirige al Juez, limitando su interpretacin de los tipos penales, e
impidiendo su aplicacin a casos que no revisten perjuicio para terceros.
I. e. Los llamados Tipos penales de autor.Una particular y desechada prctica legislativa haba dado lugar durante el Siglo
XX al dictado, (por parte de ciertos Estados totalitarios), de legislaciones
comprensivas de Tipos Penales que tomaron como eje, con absoluta lesin de
Principios Constitucionales, las caractersticas personales del sujeto activo5.
Esta prctica, resulta claramente contraria a los Principios de Legalidad y de
Lesividad, ya que no slo no se describe el hecho humano que constituye la base
fctica requerida por el Principio de Legalidad (Hecho del proceso), sino que
5

El Cdigo Penal alemn hasta el ao 1975, contemplaba la homosexualidad como un tipo penal,
siendo ello un cabal ejemplo de un tipo penal de Autor.-

adems las referencias o caractersticas personales, constituyen un fuero ntimo de

los hombres cuya intangibilidad se encuentra garantizada por el art. 19 de la C.N.
(Principio de Lesividad).
Como se podr apreciar esta prctica legislativa prescinde de toda descripcin de
conductas para centrar sus requisitos de configuracin sobre la base de las
condiciones personales del autor.Contrariamente, los tipos de acto, son la regla en un estado liberal, y en todos
ellos encontramos que el legislador describe una conducta a travs de un verbo
tpico, a la vez que elementos descriptivos y elementos normativos.-

II. Clasificacin de los tipos penales.La formulacin de las siguientes clasificaciones, ser de especial utilidad a efectos
del posterior desarrollo de los contenidos de la Teora del Delito.
II.a. Dolosos y Culposos.Tipos Dolosos: Estos tipos penales se caracterizan a por requerir, a efectos de su
configuracin, la existencia de un obrar por parte del sujeto, realizado con
conocimiento y voluntad. (Por ejemplo art. 79 del CP, el que matare a otro). Se
trata de una estructura tpica, que resulta ser la que corresponde a la mayora de
los tipos penales de nuestra legislacin.
Es de destacar, sin perjuicio de que al estudiar el Tipo Subjetivo se profundizar
la cuestin, que en estos tipos penales el legislador no hace referencia expresa a la
intencin del sujeto de realizar la conducta. Como se expresar ms adelante, los
tipos culposos, si hacen referencia a tales circunstancias. Por ello, debe entenderse
que siempre que no se aclare en los tipos penales cuales son los requisitos
subjetivos, se entiende tcitamente exigida la intencin (o dolo) de realizar la

conducta. Por ejemplo en el art. 79 del Cdigo Penal cuando se establece que se
aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro, no
se hace expresa mencin de que ello debe realizarse con dolo (conocimiento y
voluntad); Sin perjuicio de ello, del anlisis integral del Cdigo Penal surge
claramente que se trata de un delito doloso, ya que de la lectura de los artculos 84
y 94 del C.P., entre otros, podremos advertir que cada vez que el legislador
establece Tipos Culposos, ello resulta expresamente aclarado, lo que no sucede en
los casos dolosos6.
Tipos Culposos: Estos tipos penales contienen una estructura tpica que se basa
en la violacin de un deber de cuidado o en la creacin de un riesgo no tolerado
por el ordenamiento7, que se concrete en la produccin de un resultado lesivo para
un tercero. Como se podr apreciar a diferencia de los tipos dolosos, la intencin
del sujeto activo no constituye el eje sobre el que se estructura la descripcin del
legislador. A modo de ejemplo, pueden mencionarse los tipos penales contenidos
en el art. 84 y 94 de nuestro Cdigo PenaL. Se podr apreciar que ambos remiten
a un obrar con negligencia, imprudencia, o impericia en el ejercicio de una
conducta, arte, profesin, etc.
II.b. Activos y Omisivos.Esta clasificacin responde a la existencia de mandatos de accin y mandatos de
omisin relativos a la realizacin de conductas. Ambas constituyen dos grandes
categoras de estructuracin tpica.
Tipos Activos: Son aquellos que son descriptos por el legislador como acciones
cuya realizacin se encuentra prohibida. Estos tipos penales estn presentes en
6

Art. 94 C.P.: Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia
en su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro
un dao en el cuerpo o en la salud
7
ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traduccin de la 2 Edicin alemana, Civitas,
Madrid, 1999, p.999.-

inmensa mayora en relacin a los tipos Omisivos. Por ejemplo, el art. 79 del CP
establece que se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al que
matare a otro. De esta manera el legislador se propone prohibir la accin de matar.
Generndose para los destinatarios de la norma un mandato de no matar.Tipos Omisivos: Contrariamente, estos tipos penales, contienen descripciones de
conductas que remiten a la omisin de de la actividad prohibida por parte de toda
la comunidad. Por ejemplo el art. 108 del C.P., castiga la conducta de quien
encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona
herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el
auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso
inmediatamente a la autoridad.. Como se podr advertir se establecen de esta
manera mandatos de accin, siendo obligatoria la realizacin de la conducta
mandada.II. c. De actividad o de resultado
Esta clasificacin distingue entre los tipos penales que para verse configurados
requieren la sola realizacin de la conducta de aquellos que reclaman la
concurrencia de un resultado o cambio en el mundo.
De tal modo podr apreciarse que el legislador realiza distintas descripciones de
conductas, siendo que en los casos de los delitos de pura actividad, slo hace
referencia a la realizacin de una conducta, sin que sea necesario que sobrevenga
resultado alguno para que la conducta resulte tpica. Asimismo en los delitos de
resultado, se advertir que a efectos de la configuracin del tipo penal, se requiere
la existencia de un resultado.De tal modo constituye ejemplo del primer grupo la tenencia de estupefacientes
(art. 14 de la Ley 23.737) o la tenencia de armas (art. 189 bis C.P.) Por su parte el
delito de homicidio (art. 79 del C.P.) o de lesiones (art. 89 C.P.) constituyen
clsicos ejemplos de delitos de resultado.-

II.d. De peligro o de lesin.

Estrechamente relacionada con la anterior clasificacin, la presente trata de
descripciones realizadas por el legislador distinguiendo entre conductas que tienen
entidad para generar peligro en un determinado bien jurdico de aquellos en que se
trata de la concreta lesin de ste.Los tipos de lesin se caracterizan por exigir la concreta afectacin de un bien
jurdico, como por ejemplo la vida en el caso del art. 79 C.P.A travs de los delitos de peligro, el legislador intenta preservar al bien jurdico
tutelado (vgr: la vida, la salud pblica, etc.) en un estadio previo a su lesin.
De esa manera se genera un mayor mbito de proteccin, intentando desalentar
todo intento de lesin de tales bienes.
A la vez, dentro de esta categora se distinguen los delitos de peligro abstracto de
los de peligro concreto.Los delitos de peligro concreto se caracterizan por exigir a efectos de la
configuracin de la tipicidad que la conducta haya generado real peligro para el
bien jurdico (abuso de armas, del art. 104 del CP). Por su parte en el caso de los
delitos de peligro abstracto slo se requiere que la conducta analizada sea
peligrosa, independientemente del grado de afectacin del bien jurdico tutelado.El caso de los delitos de peligro abstracto, ha despertado voces de alarma entre la
doctrina ya que constituyen un serio menoscabo a la vigencia del Principio de
Lesividad, contenido en el art. 19 constitucional8. Ello as en tanto, se estara
castigando a travs suyo, conductas que no resultan perjudiciales para terceros, ni
siquiera en estado de peligro. Es por ello que la categora de los llamados delitos
de Peligro, slo es aceptada sin hesitaciones en su versin concreta, esto es, en
8

ADLER, Daniel E., VIAS, Esteban Ignacio, Algo ms sobre la validez constitucional de los
delitos de peligro abstracto, LA LEY 1993-A, 724. CABALLERO, Jos S., "Los delitos de
peligro abstracto. Su validez constitucional", Doctrina Judicial, 1990-2, 321.

10

aquellos casos en que para configurarse el tipo penal debe comprobarse la

concreta afectacin de un bien jurdico. Claro exponente de esta categora de
delitos lo constituye la Asociacin Ilcita, figura en la que se produce un
adelantamiento de la punibilidad, vulnerndose,

principios constitucionales

fundamentales como son los de Lesividad, Reserva, Legalidad, "Non bis in dem"
y Proporcionalidad9.
II. e. Abiertos o cerrados.Los tipos cerrados se caracterizan por contener una total descripcin de los
elementos que debe acreditarse para determinar la subsuncin de la conducta
estudiada. Por ejemplo el art. 79 CP hace referencia a la conducta de matar a
otro, (conocida como Homicidio Simple), conforme a ello, a efectos de la
configuracin de ste tipo penal, slo debe acreditarse que una persona le quit la
vida a otra en forma intencional.
En estos tipos, si bien es necesaria la interpretacin del contenido de la
descripcin realizada por el legislador, no se recurrir a otros cuerpos normativos
de modo de determinar la existencia de adecuacin de la conducta a la norma
prohibitiva.
Los tipos abiertos se caracterizan por no existir en la descripcin formulada por el
legislador, una exhaustiva individualizacin de la conducta prohibida; Ello ser
tarea del interprete, quien deber acudir a reglas normativas o baremos que
gobiernan las distintas actividades o profesiones. Como ejemplo cabe citar los
delitos de imprudencia, todos lo cuales contienen descripciones tpicas que deben
ser aplicadas, asumiendo el juez en cada caso en concreto la existencia de una
violacin de un deber de cuidado.
La apuntada falta de cierre de estos tipos se debe a la imposibilidad material de
describir en el mbito de la Ley penal, las reglas especficas pertenecientes a todas
las actividades riesgosas que pueden ocasionar un delito imprudente. sta
9

ALMADA, Victoria Ins, El delito de asociacin ilcita,-LA LEY 2005-B, 987.-

11

limitacin justifica la existencia de los tipos penales abiertos, descartando de tal

modo la afectacin del Principio de Legalidad.Lo expresado se advertir con claridad si repasa la redaccin del tipo penal
contenido en el art. 84 del CP, correspondiente al Homicidio Culposo: el que
por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia
de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.
II. f. Tipos comunes y especiales.Los tipos penales, tambin contienen descripciones subjetivas, que limitan la
posibilidad de ser autor de ellos.
Tales referencias han dado lugar a una clasificacin que llama Tipos Comunes a
aquellos en los que cualquier persona puede ser autor. Por ejemplo el art. 79, al
describir al que matare a otro, no contiene ninguna exigencia, de modo que
cualquier ser humano puede ser autor de ste delito.
Por su parte, los Tipos Especiales contienen referencias especficas al autor, de
modo que slo puede revestir tal carcter quien detente en su persona tales
referencias. Ejemplo de Tipos Especiales lo constituyen el art. 248 del C.P cuando
hace referencia a ..el funcionario Pblico que dictare rdenes contrarias a las
constituciones o leyes nacionales ., el art. 144 cuarto del CP que hace
referencia al funcionario que omitiese evitar la comisin de alguno de los
hechos del artculo anterior, cuado tuviese competencia para ello. , o Art. 275 del
CP que refiere al el testigo, perito o intrprete que afirmare una falsedad o
negare o callare la verdad, en todo o en parte...II. g. Tipos bsicos , calificados y atenuados.Existen tipos penales dirigidos a proteger a un mismo bien jurdico, ligados en
relaciones de especie a genero.
Por ello, cuando se hace referencia a tipos bsicos, se hace referencia a tipos
penales que contienen elementos (ej.: art. 79 C.P), a partir de los cuales se

12

construirn, otras figuras tpicas que, agregando determinadas connotaciones

darn lugar a tipos penales calificados (ej.: art. 80 CP) o atenuados (ej.: art. 81
CP) .Los Tipos Penales calificados, se caracterizan por agregar a las figuras bsicas,
referencias dirigidas a describir relaciones de parentesco, o a ciertos medios de
comisin, etc., en virtud de los cuales existe, un mayor desvalor de accin o de
resultado y un agravamiento de las escalas penales respectivas.Del mismo modo, los tipos penales atenuados se caracterizan por agregar a las
figuras bsicas, referencias dirigidas a describir situaciones especficas, o ciertos
medios de comisin, en virtud de los cuales existe un menor desvalor de accin o
de resultado y una disminucin de las escalas penales respectivas.-

III. Elementos del Tipo Objetivo.III.a. Aclaracin liminar: Tipicidad Objetiva y Subjetiva.Es en el marco de la Tipicidad, donde se ha de analizar la correspondencia de una
conducta humana a un Tipo Penal.
Este anlisis, se realiza a travs de dos instancias. La primera, de naturaleza
objetiva basa su estudio en los aspectos externos de la conducta, tal como si fuera
observada por un tercero que desconoce la intencin del autor.En segundo lugar se analizar el aspecto subjetivo de modo de conocer que es lo
que el autor se propuso hacer, a efectos de establecer si lo que se hizo realmente,
es aquello que se pretendi realizar.Con lo expuesto se advertir que para afirmar la existencia de tipicidad, deben
concurrir los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo penal.En el presente pargrafo se abordar lo relativo al anlisis objetivo de la
Tipicidad.

13

Resta adelantar que las descripciones de conductas realizadas por el legislador, se

integran con distintos elementos cuya individualizacin facilita al intrprete la
tarea de analizar la subsuncin de una conducta al Tipo Penal.Por ello, un correcto abordaje de la temtica deber recorrer los elementos que
componen dichas descripciones de conductas.-

III.b.Verbo tpico
El ncleo del Tipo Penal, lo constituye el verbo tpico. Si se tiene en cuenta que
los Tipos Penales, deben ser construidos en a partir de la realizacin de una
conducta, resulta obligada la existencia de un verbo (que remite a una accin) en
la descripcin formulada por el legislador.De la lectura de la parte especial del Cdigo Penal (arts. 79 a 302), se advertir
con facilidad que no existe tipo penal que no contenga un verbo.
Asimismo, a efectos de lograr un correcto abordaje del anlisis de casos, deber
mencionarse la accin analizada. Por ejemplo: Disparar un arma de fuego contra
Jos, o golpear con un palo la cabeza de Roque, etc. Ello, sin perjuicio de que
en el nivel de la accin, ya hemos analizado lo relativo a la no concurrencia de
causas de exclusin de la conducta.-

III.c. Elementos normativos y descriptivos.La conducta que el legislador se propone prohibir a travs del Tipo Penal, es
descripta a travs de enunciados conformados por sustantivos y adjetivos, algunos
de los cuales remiten a conceptos incorporados al lenguaje cotidiano, mientras que
otros contienen cierta significacin jurdica.-

14

Ejemplo de elementos normativos, lo constituye funcionario pblico (art. 237

C.P, ejemplo de elementos descriptivos lo constituye el sustantivo insultos del
art.160 del C.P.
Ms all de esta categorizacin, lo importante es la claridad de los trminos
seleccionados por el legislador para describir una conducta, de modo de que no se
vea afectado el Principio de Legalidad, por la existencia de oscuridad en los
trminos utilizados de modo que impidan su comprensin al destinatario.-

III.d. Elementos normativos de recorte.Asimismo, dentro del Tipo Objetivo, el legislador incluye en algunos casos
determinados, elementos normativos que permiten descartar la tipicidad de la
conducta por estar presente ciertas condiciones que hacen que la conducta no sea
contraria a la Ley10.Si bien estas menciones introducen en la Tipicidad Objetiva referencias propias
del anlisis de la Antijuridicidad de la conducta, corresponde otorgarle el status de
elementos pertenecientes a la Tipicidad Objetiva y realizar el anlisis de su
concurrencia en este nivel.Es el caso del art. 162 C.P., cuando requiere que el apoderamiento sea realizado
ilegtimamente. Esta referencia a la ilegitimidad de la conducta convierte en
atpica toda conducta de apoderamiento de quien se encuentre autorizado a ello
por cualquier norma del sistema jurdico en su conjunto.-

III.e. Resultado.

10

ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal,

Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, Pg. 440.-.

15

El resultado est constituido por la lesin que el bien jurdico protegido ha

sufrido. Debe tenerse presente, que tal como lo adelantamos al exponer sobre la
clasificacin de Tipos penales de Resultado y de Pura actividad, estos ltimos se
satisfacen con la simple constatacin de la realizacin de la conducta, sin que
exista resultado alguno. Contrariamente en los tipos de resultado, debe
comprobarse la concurrencia del resultado contenido en la descripcin tpica. Por
ejemplo, en el caso del art. 79 del C.P. que prev el Homicidio, para que una
conducta sea tpica, debe comprobarse la muerte del sujeto pasivo. Conforme a
ello, se podr advertir que el Resultado slo constituir uno de los elementos del
Tipo Objetivo en los Tipos de Resultado, ya que los Tipos de Pura actividad
se satisfacen con la sola acreditacin de la realizacin de la accin contraria a la
ley.-

III.f. Relacin de causalidad.La constatacin de la existencia de Relacin de Causalidad, entre la accin y el

Resultado, debe realizarse a efectos de poder establecer si la conducta
seleccionada es la que ha causado el resultado.Esto que parece una cuestin de obviedad y por lo dems innecesaria, no lo es en
aquellos casos en que se nos presente la compleja cuestin de la existencia de
distintas conductas que constituyan antecedente del resultado, siendo necesario en
consecuencia determinar con exactitud cul o cules de ellas, han producido el
resultado, (o lo que es lo mismo cual de ellas se encuentra en relacin de
causalidad con el resultado).A tal fin se han desarrollado distintas teoras, que con distinto xito han logrado
satisfacer las expectativas de quienes se sirven de la Teora del Delito como una
herramienta de adquisicin de cierto conocimiento.-

16

III. f. 1. Teora de la Equivalencia de las Condiciones. (Conditio sine qua non)

Esta Teora ha constituido el primer intento de la doctrina por coadyuvar al
establecimiento de certezas en punto a la existencia de Relacin de Causalidad
entre la accin el resultado11.A travs de ella se propone suprimir por hiptesis la conducta e imaginar que
sucede en tal caso con el resultado. Si en tal hiptesis el resultado no se da, ello
significa para esta Teora, que la accin es causa del Resultado. Por ejemplo, en
un caso en el que la accin es Jos disparo su arma de Fuego contra Roque y el
Resultado es la muerte de Roque, a efectos de determinar la existencia de
Relacin de Causalidad, a la luz de la Teora de la Equivalencia de las
condiciones, debemos imaginar que sucede de suprimir hipotticamente la
conducta de Jos. Y en tal caso lo que sucede es que el resultado no tendra lugar.
Por lo tanto podramos afirmar que existe relacin de causalidad entre la conducta
de Jos y la muerte de Roque.El problema que plantea esta teora es que, existen conductas realizadas por otras
personas que de ser suprimidas hipotticamente, impediran que el resultado se
produzca. Por ejemplo: Si el fabricante del arma no hubiera puesto en existencia
la misma, nunca hubiera podido ser disparada contra Roque, en consecuencia la
conducta del fabricante del arma, (conforme al razonamiento propuesto por esta
teora estara en relacin de causalidad con el resultado). Como se podr apreciar
esta teora lleva al intrprete a conclusiones irrazonables, habiendo sido
descartada como una teora con entidad para dar cuenta acabadamente de los
problemas que caracterizan a la Relacin de Causalidad. Sin perjuicio de ello, a
esta Teora puede atribursele el mrito de haber fijado el lmite ms bajo de la
causalidad, siendo adems el punto de partida comn de todas las otras teoras
causales, que tratan de corregirla o limitarla en base a distintos factores12.

11

VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20 Edicin Alemana por Luis
Jimnez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edicin , Madrid, 1999, Pg.304.12
FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Segunda
Edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aire, 1980, Pg. 444.-

17

III.f. 2. Teora de la Causalidad Adecuada.Esta Teora propone distinguir cul de todas las condiciones resulta adecuada para
producir el resultado, a travs de un anlisis de casos similares acontecidos en el
pasado de modo de establecer un criterio de verdad basado en tales datos
estadsticos. Por ejemplo si la conducta analizada es Jos disparo un arma de
fuego contra el pecho de Roque y el resultado es la muerte de Roque, se tratar
de establecer si la conducta de Jos era adecuada para producir el resultado. En
orden a ello, realizando un relevamiento de situaciones similares ocurridas en el
pasado, concluiremos que disparar un arma de fuego contra el pecho de una
persona es adecuado para producir la muerte. De tal manera llegamos a la
conclusin de que: La conducta de Jos es adecuada para producir el resultado
muerte de Roque.El mayor aporte de esta Teora, es que ha permitido eliminar la relacin de
causalidad en los casos de consecuencias extraordinarias de la accin. Tal es el
caso de la muerte que sobreviene en el incendio del hospital, de quien fue llevado
all como consecuencia de unas lesiones leves. De tal modo y merced al aporte de
esta teora el autor de las lesiones, no sera responsable de un comportamiento
adecuado para producir la muerte. Ntese que la Teora de la Equivalencia de las
Condiciones no permitira arribar a la misma conclusin, ya que la supresin
hipottica de la accin de producir lesiones leves excluye la posibilidad de morir
en el incendio, lo que determinara la existencia de relacin de causalidad para
esta teora.-

III. g. Teora de la Imputacin Objetiva.III.g.1 Introduccin.-

18

Las teoras de la Causalidad, conocidas hasta el desarrollo de la Teora de la

Imputacin objetiva, centraban su anlisis en la relacin fsica existente entre la
accin estudiada y el resultado producido. La Teora de la Imputacin Objetiva,
propone un anlisis basado en la creacin de peligro como punto de partida para la
determinacin de la posibilidad de imputar el resultado a la accin.Esta forma de atribucin de responsabilidad, importar la negacin de la
Imputacin en el mbito del Tipo Objetivo en los casos de ciertos peligros que
resultan tolerados por el sistema jurdico social.Por ello no es el propsito de esta Teora, la bsqueda por la determinacin fsica
del resultado. Sino que lo que se intenta a travs de ella es tomar como punto de
partida las reglas que gobiernan la realizacin de actividades en el entramado
social. A partir de all ninguna conducta que resulte jurdicamente tolerada, puede
ser imputada objetivamente como una accin tpica. De hecho todos conocemos
los riesgos que conlleva el trfico automotor. Sabemos que es casi seguro que, por
una regla de pura estadstica, todos los das fallecern personas en accidentes
automovilsticos. Dichas muertes podran ser evitadas, si se prohibiera la
circulacin de automviles. Pero resulta obvio que an a sabiendas de ello se
prefiere que contine existiendo el trfico automotor. Lo que si se ha establecido
es un marco regulatorio que ordene dicho trfico, de modo de mantenerlo dentro
de cierto estndar de riesgo permitido. As veremos seguidamente como, la
conducta de quien manejando un automvil que produce un resultado lesivo para
un bien jurdico, pero sin violar ninguna norma que regula dicha actividad, no
puede ser objetivamente imputada. Como se podr apreciar, no se trata ya de
establecer responsabilidades sobre la base de un modelo de explicacin hipottico
deductivo (tributario de la fsica newtoniana)13, sino de tomar como punto de
partida las reglas que gobiernan la sociedad en la que interactuamos. Las
garantas normativas que el Derecho establece no tienen como contenido el que
todos intenten evitar todos los daos posibles si as fuese se producira una
paralizacin inmediata de la vida social -, sino que adscriben a determinadas
13

Sobre este modelo epistemolgico ver: HUGHES John, SHARROCK Wes, La Filosofa de la
Investigacin Social, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, Pg. 178.-

19

personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de la interaccin,

determinados cometidos, aseguran standars personales, roles que deben ser
cumplidos14.
Esta teora, es tributaria de un marco de estudio ms amplio, el que incluso ha
aportado un nuevo concepto de accin, as como de cada una de las categoras de
la Teora del Delito, conocido como Funcionalismo Sistmico. Gnther Jakobs,
uno de los profesores alemanes que han desarrollado estas ideas sostiene que: La
sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende bsicamente a la
proteccin de bienes jurdicos, porque la realidad demuestra que ellos estn
expuestos constantemente al peligro. As lo indica el desarrollo del transporte
areo y martimo; de la industria de y la construccin, y as lo sealan, en
general, los avances de la tecnologa moderna. Su estructura apunta ms bien a
facilitar la interaccin, es decir, el intercambio de bienes y servicios. Como se
trata de conglomerados con variadas relaciones, la complejidad de estas slo se
reducen mediante la creacin de roles, es decir, sealndole a cada persona un
determinado status en la vida de relacin; status que le generan a su vez, una haz
de deberes y relaciones. Esto significa que el hombre no debe ser considerado
individualmente, sino como portador de un rol15.

III.g.2. Sistemtica de la Teora de la Imputacin Objetiva.Una conducta ser imputable objetivamente cuando haya creado un riesgo
jurdicamente desaprobado que se haya concretado en la produccin de un
resultado.-

14

JAKOBS Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Traduccin de Manuel Cancio

Meli, AD-HOC, 1997, Pg. 21.15
LOPEZ DAZ, Claudia, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Universidad Externado de
Colombia, 1996, Pg. 86.-

20

Como se podr apreciar el punto de partida para la imputacin es la creacin de un

riesgo. Luego, ese riesgo creado, debe haber superado cierto rango de tolerancia,
cuyo lmite va a estar establecido por las normas que regulan la actividad.Por ejemplo, quien atropella con su automvil a una velocidad de 100 Km/h a un
peatn que cruza la calle, en primer lugar, ha creado un riesgo, y ese riesgo supera
el rango de lo permitido, pues las reglas de la conduccin de automviles
establecen que el mximo de velocidad en calles es de 40km/h. De tal modo este
conductor ha creado un riesgo que se encuentra jurdicamente desaprobado.
Luego, dicho riesgo se ha concretado en la produccin del resultado.De acuerdo a lo expuesto, esta teora propone la formulacin de dos preguntas. La
primera es si la conducta cre un riesgo jurdicamente desaprobado. La
segunda es si la conducta se concret en la produccin del resultado.A efectos de la aclaracin de ambas cuestiones se han desarrollado reglas de
interpretacin, orientadas a simplificar la aplicacin de la Teora de la Imputacin
Objetiva.-

III.g.3. Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado.-

Cuando nos encontremos ante la creacin de un riesgo, el mismo no ser

imputable objetivamente cuando, 1) se trate de un riesgo socialmente tolerado o 2)
se lo haya administrado de tal modo que no excede los lmites establecidos por el
marco que lo regula, o 3) Disminuya un riesgo en curso.1) Riesgo Socialmente Adecuado.No habr creacin de riesgo cuando ste importa la creacin de un peligro
socialmente admitido. Por ejemplo: La conducta de quien convence a un to para

21

que realice muchos viajes en avin con la esperanza de que se produzca un

accidente, el que finalmente tiene lugar. Si bien viajar en avin implica la
adopcin de riesgos, se trata de una conducta plenamente incorporada a la vida en
la sociedad actual, por lo tanto no se estar en presencia de la creacin de un
riesgo desaprobado.Lo mismo puede decirse de quien es llevado a un parque de animales abierto al
pblico, con la esperanza de que algn felino le de muerte, lo que as finalmente
sucede. O quien es llevado a esquiar a una zona de tormentas con la esperanza de
que un rayo lo mate, lo que acontece en tal ocasin.
Se trata de situaciones a las que todos estamos expuestos en razn de las
actividades que se desarrollan en la sociedad actual, lo que excluye toda
posibilidad de imputacin, ya en el mbito de la Tipicidad Objetiva16.

2) Caso de Riesgo Permitido.No habr Imputacin Objetiva cuando la conducta analizada se haya realizado
dentro de los baremos de tolerancia que regulan la actividad. Dichos baremos de
tolerancia en algunos casos podrn surgir de un marco legal o normativo o en
otros de las reglas del arte o profesin que se analiza.
Por ejemplo, no habr imputacin objetiva por falta de creacin de un riesgo no
permitido, siempre que quien realice una conducta riesgosa cumpla con las reglas
que regulan la actividad. (Conduccin de automviles, trenes, construccin de
edificios, etc.).3) Disminucin de riesgo.No hay creacin de riesgo cuando la conducta disminuye un riesgo al que el bien
jurdico ya se encontraba expuesto al momento de la realizacin de la misma. De

16

JAKOBS Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Traduccin de Manuel Cancio

Meli, AD-HOC, 1997, Pg. 48.-

22

tal modo, la conducta analizada, mejora la situacin del bien jurdico, siendo una
accin beneficiosa para ste.Ejemplo: Un custodio se interpone ante un ataque y logra desviar un cuchillazo
que se diriga a la cabeza de su jefe, quien lo termina recibiendo en el hombro.
Pero, adems es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a. Debe tratarse de un mismo bien jurdico perteneciente a un mismo sujeto,
pues de lo contrario la situacin se resolver en el mbito de la antijuridicidad.b. Debe tratarse de una nica relacin de riesgo. Si se introduce un nuevo
riesgo, la conducta ser objetivamente imputable.c. El sujeto no debe estar obligado a reducir ntegramente el peligro. No
basta con comprobar que objetivamente se haya reducido el riesgo, debe
descartarse que no existiera obligacin de reducirlo totalmente y que existiera tal
posibilidad.III.g.4. El Principio de Confianza.No es objetivamente imputable la conducta de quien ha obrado sobre la base de
confiar en que otros cumplirn con su rol, (termino aqu utilizado en el sentido
propuesto por Jakobs)17.A modo de ejemplo puede citarse el caso del cirujano que realiza una intervencin
quirrgica en la creencia de que su asistente le entrega instrumentos esterilizados.
Pero contrariamente, la Instrumentista ha hecho mal su trabajo y el paciente muere
por una infeccin.Como se podr apreciar esta regla limita la responsabilidad, ya en el mbito del
Tipo Objetivo, cuando el que confa debe responder por un desarrollo causal

17

LOPEZ DAZ, Claudia, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Universidad Externado de

Colombia, 1996, Pg. 86.-

23

aunque otro sea el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al

resultado daoso18.Pero, este principio no es absoluto, siendo rechazado cuando el incumplimiento
del rol es evidente. Por ejemplo, en el caso de la instrumentista que llega a la
operacin en total estado de ebriedad, de tal modo que resulta evidente que no
podr cumplir correctamente con sus funciones, nadie podra alegar que confiaba
en que ella cumplira con su rol.

III. g. 5. Prohibicin de Regreso.No habr Imputacin Objetiva cuando entre la accin y el resultado, se interpone
una accin dolosa o culposa de un tercero que no acta conjuntamente con el
autor.En el caso de quien muere en un incendio producido en un hospital (ante la
explosin de una caldera manipulada por quien no estaba autorizado), al que fue
llevado por unas lesiones, no se podr regresar a la conducta del autor de las
lesiones e imputarle objetivamente la muerte: Ello as, ya que entre su accin y el
resultado se ha interpuesto una conducta de un tercero que abarca totalmente la
creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado y su concrecin en la produccin
de un resultado.III. g. 6.Competencia de la Vctima.
No existe Imputacin Objetiva en los casos en que el propio titular del bien
jurdico, es quien realiza la accin que lo pone en peligro.Se trata de acciones a propio riesgo, en las que la administracin del peligro ha
entrado dentro de la rbita exclusiva de su competencia.18

BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos Ares, 1999, Pg.
276, quien a la vez toma esta frase de JAKOBS, Gnther, Strafrecht, Allgeiner Teil, 2 ed., 1991,
n 7/52.-

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Sin perjuicio de que el riesgo inicialmente haya sido creado por un tercero, no
habr Imputacin Objetiva, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
a) La vctima debe tener el control y la decisin sobre el desarrollo de la
situacin peligrosa.b) La vctima debe ser un sujeto con capacidad para calcular la dimensin del
riesgo
c) El peligro debe haber sido conocido por la vctima.
d) El tercero no debe tener una especial obligacin de proteccin frente al
bien jurdico.

III. g. 7. Conducta alternativa conforme a derecho

No existe Imputacin Objetiva cuando mediante una conducta alternativa
conforme a derecho, se hubiera conducido al mismo resultado.Se trata de casos en que se ha creado un riesgo no permitido, ya que se ha
realizado una conducta incumpliendo alguna regla dispuesta por el ordenamiento,
pero de haberse cumplido con la regla el resultado de todas formas se concretara.
Se advertir entonces que el riesgo que se ha creado no es el que se concreta en la
produccin del resultado.
Por ejemplo ate un accidente de trnsito en el que A circula con su automvil sin
Registro de Conductor y participa en un choque en el que el otro conductor
resulta fallecido, pero de la mecnica del suceso, se advierte que si se hubiera
cumplido con la norma violada, esto es, conducir con Registro de Conductor
vigente (conducta alternativa conforme a Derecho) el resultado no hubiera sido
distinto.

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IV. Bibliografa.
ADLER, Daniel E., VIAS, Esteban Ignacio, Algo ms sobre la validez
constitucional de los delitos de peligro abstracto, LA LEY 1993-A, 724.ALMADA, Victoria Ins, El delito de asociacin ilcita,-LA LEY 2005-B,
987.BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos
Ares, 1999.CABALLERO, Jos S., "Los delitos de peligro abstracto. Su validez
constitucional", Doctrina Judicial, 1990-2, 321.
FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Parte
General, Segunda Edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980.HUGHES John, SHARROCK Wes, La Filosofa de la Investigacin Social,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, Pg. 178.JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Traduccin de
Manuel Cancio Meli, AD-HOC, 1997.LOPEZ DAZ, Claudia, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Universidad
Externado de Colombia, 1996.MAURACH, Reinhart ZIPF, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1,
Traduccin de la 7 edicin alemana, 1994.ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traduccin de la 2 Edicin
alemana, Civitas, Madrid, 1999.VON LISTZ, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducido de la 20 Edicin
Alemana por Luis Jimnez de Asua, Tomo Segundo, Cuarta Edicin , Madrid,
1999.ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro,
Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.-.

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