8 Law Letter 2009

Law Letter
Inhalt
Seite 2 .............................................................................
Investitionen im Krankenhaus – Der Einsatz von

Fördermitteln in PPP-Projekten
Seite 3 .............................................................................
Kommunale Grundstücksveräußerungen und Vergaberecht

– Ein Rück- und Ausblick
Seite 4 .............................................................................
Haftungsfalle Baugeld – Zur persönlichen Haftung des

Führungspersonals von General- bzw. Hauptunternehmen
Seite 5 .............................................................................
Insolvenzrechtliche Hürden der Absicherung

von Bauforderungen
Seite 6 .............................................................................
Verursacher von Umweltschäden in der Haftung:

Bundesgerichtshof wertet den bodenschutzrechtlichen
Ausgleichsanspruch auf
Seite 7 .............................................................................
Drittes EU Energiebinnenmarktpaket – Welche

Auswirkungen sind für die Gasbranche zu erwarten?
Seite 8 .............................................................................
Zur Reform des Filmförderungsgesetzes (FFG)
Seite 9 .............................................................................
Gesellschaftsgründung nach der GmbH-Reform –

Was nun Gesetz geworden ist
Seite 10 ...........................................................................
Geschäftsanteile nach der GmbH-Reform –

Flexibilisierung und Verkehrsschutz
Seite 11 ....................................................................
Kapitalerhaltung nach der GmbH-Reform

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Beisheim
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Eggers Malmendier Law Letter 01/09
Investitionen im Krankenhaus – Aufgeworfen wurde dabei in der Vergangenheit insbeson-

Der Einsatz von Fördermitteln in dere die Frage, ob KHG-Investitionsfördermittel in PPP-
PPP-Projekten Projekte eingebunden werden können. Ein Gutachten des
Bundesbauministeriums kam im Jahr 2006 zu dem Ergeb-
Dr. Mathias Hellriegel LL.M. nis, daß die Einbindung von Fördermittelprogrammen in
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht PPP-Verfahren grundsätzlich möglich sei und es keine de-
finitive Sperre für PPP-Vertragsmodelle gebe. Ein im Auf-
Die wirtschaftliche Situation insbesondere der kommunalen trag des Landes Hessen erstelltes Gutachten kam im Jahr
Krankenhäuser in Deutschland bleibt weiter angespannt. 2007 darüber hinaus zu dem Ergebnis, daß PPP-Projekte
Systemimmanente Faktoren für den Kostendruck sind grundsätzlich im Rahmen der dualen Finanzierung durch-
einerseits die Innovation in Diagnostik und Therapie, die führbar seien und es insbesondere keiner Änderung des
zu erhöhten Ausgaben führen, und andererseits der Bei- Bundesrechts bedürfe. Allerdings wurden Anpassungen
tragsrückgang in den gesetzlichen Krankenversicherungen des Landesrechts vorgeschlagen, um Unverträglichkeiten
aufgrund der demographischen Entwicklung. Hinzu kommt, mit der bisherigen Investitionsförderung zu beseitigen und
daß der Abbau von Überkapazitäten im Krankenhaussektor die Durchführbarkeit von PPP-Projekten zu ermöglichen.
zu einem verstärkten Wettbewerb um Patienten führt. Wei-
tere Faktoren für den Kostendruck sind schließlich die Tarif- Diesen Vorschlägen ist mittlerweile das Land Hessen
steigerungen des Krankenhauspersonals, Änderungen des nachgekommen und hat die Möglichkeit des Einsatzes von
Arbeitszeitgesetzes und die allgemeinen Entwicklungen PPP-Modellen als alternative Beschaffungs- und Errich-
aus den Preissteigerungen und der Mehrwertsteuererhö- tungsform in seinem Krankenhausgesetz ausdrücklich für
hung. Im Ergebnis schreibt nach einer aktuellen Umfrage zulässig erklärt; zudem wurde der Bewilligungszeitpunkt für
jedes dritte Krankenhaus rote Zahlen. Fördermittel entsprechend den Vorschlägen in dem einge-
holten Gutachten vorverlagert, um dem Lebenszyklusan-
Nach verschiedenen Berechnungen beläuft sich der Inves- satz von PPP-Modellen Rechnung zu tragen. Auch das
titions- und Instandhaltungsrückstau auf bis zu EUR 50 Mil- Land Nordrhein-Westfalen hat sein Krankenhausgesetz
liarden, also fast der Summe des jährlichen Umsatzes aller novelliert und damit gleichzeitig die Voraussetzungen für
deutschen Krankenhäuser in Höhe von EUR 65 Milliar- den Einsatz von PPP verbessert: Statt des komplizierten
den. Dem stehen im Rahmen der dualen Finanzierung der Antrags- und Bewilligungsverfahrens der Einzelförderung
Krankenhäuser (Investitionskosten werden über Förder- werden in Nordrhein-Westfalen zukünftig Investitionsmit-
mittel nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG), tel durch jährliche Pauschalbeträge an die Krankenhäuser
Betriebskosten über Fallpauschalen nach dem Diagnosis ausgekehrt. Weitere Flexibilität wird dadurch geschaffen,
Related Groups (DRG)-Prinzip erstattet) beispielsweise daß die Krankenhäuser die Pauschalmittel ansparen, zur
im Jahr 2007 Investitionsfördermittel in Höhe von lediglich Finanzierung von Krediten nutzen und untereinander ab-
EUR 2,7 Milliarden gegenüber. treten und poolen können. Diesem Vorbild will nun auch
der Bund folgen: Nach dem Gesetzesentwurf der Bundes-
Die bisherige Antwort auf die angespannte wirtschaftliche regierung für ein Krankenhausfinanzierungsreformgesetz
Situation war die zunehmende Privatisierung von Kranken- (BT-Drs. 16/10807) soll das nordrhein-westfälische Modell
häusern verbunden mit Investitionsverpflichtungen des der Pauschalförderung auch auf Bundesebene übernom-
Privaten gleichsam als letzter Ausweg zur Beseitigung men werden; alternative Modelle auf der Grundlage der
des Investitionsrückstandes und Sicherstellung der herkömmlichen Finanzierung, wie beispielsweise in Hes-
medizinischen Versorgung der Bevölkerung. Eine sen, sollen aber auch zukünftig möglich bleiben.
interessante Alternative hierzu ist der verstärkte Einsatz
von Public Private Partnerships (PPP). Denn PPP Mit den bereits getroffenen gesetzlichen Klarstellungen auf
ermöglichen die Einbindung privaten Kapitals und Know- Landesebene sowie der Novelle auf Bundesebene werden
hows, ohne daß die öffentliche Hand die eigentliche die Voraussetzungen für PPP im Krankenhaussektor damit
Aufgabe der Krankenversorgung (also den sogenannten im Ergebnis deutlich verbessert. Für die Krankenhäuser
weißen Bereich) aus der Hand geben muß. PPP sind dabei und Kommunen besteht daher zukünftig mit den verbesser-
nicht lediglich alternative Finanzierungsformen, sondern ten Möglichkeiten des Einsatzes von PPP eine Alternative
zielen auf intelligente baulich-funktionale Lösungen und zur Privatisierung. Für Private wird die Möglichkeit eröffnet,
Effizienzsteigerungen insbesondere durch den sogenannten sich mit Kapital und vor allem Know-how einzubringen.
Lebenszyklusansatz (Planung, Errichtung, Finanzierung
und Betrieb). Anwendungsgebiete hierfür sind insbesondere
klassische Hochbaumaßnahmen (Neubau, Umbau, Ausbau Dr. Mathias Hellriegel, LL.M.
und Sanierung von Krankenhäusern), die gegebenenfalls (030) 59 00 30 4 - 39
mit Sekundärleistungen (diagnostisch-therapeutischer oder hellriegel@eggers-malmendier.com
medizinisch-technischer Art) und Tertiärleistungen (Facility
Management etc.) im Krankenhaus verbunden werden
können.
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Beisheim
Kommunale Grundstücksveräußerungen stücksverpachtungen erweitert. Nachträglich an Grund-

und Vergaberecht – Ein Rück- und Ausblick stücksverträgen vorgenommene „Anpassungen“ werden
nicht selten als unzulässige Umgehungsversuche bewer-
Julie Freiin v.d. Bussche LL.M. tet. Inzwischen sieht sich fast jede kommunale Grund-
Rechtsanwältin stücksveräußerung, die nicht öffentlich ausgeschrieben
wurde, dem Pauschalverdacht der Vergaberechtswidrigkeit
Kaum eine andere vergaberechtliche Entscheidung hat für ausgesetzt.
so viel Aufregung, kontroverse Diskussionen und – vor allem
– Verunsicherung in der Praxis gesorgt wie der Beschluß Zumindest auf prozessualer Ebene hat die jüngere Recht-
des Oberlandesgerichts Düsseldorf in Sachen „Fliegerhorst sprechung nun erste Einschränkungen vorgenommen. So
Ahlhorn“. Darin hatte das Gericht entschieden, daß sollen sich die unmittelbaren Vertragsparteien des Kaufver-
Grundstücksveräußerungen der öffentlichen Hand nicht per trages nicht nachträglich auf eine Verletzung der Ausschrei-
se dem Vergaberechtsregime entzogen sind, und erklärte bungspflicht berufen können. Auch Dritte sollen gegen
die im konkreten Fall geplante Grundstücksveräußerung solche Verträge nur rechtlich vorgehen können, wenn sie
für ausschreibungspflichtig. Wurde zunächst noch ihrerseits ein Interesse am Erwerb des Grundstücks dar-
die Hoffnung gehegt, daß diese Entscheidung ein legen können. Die Antragsbefugnis kann zudem verwirkt
Einzelfall bliebe, zeigte sich spätestens mit ähnlichen sein, wenn der Dritte sich zu spät zu einem rechtlichen
Entscheidungen auch anderer Oberlandesgerichte, daß mit Vorgehen gegen den Vertragsschluß entschließt. Wann
der Gefahr einer Ausschreibungspflicht bei städtebaulichen eine derartige Verwirkung eintreten soll, wird allerdings
Investitionsprojekten von nun an zu rechnen ist. Dabei sind wiederum sehr unterschiedlich beurteilt. Von jeglichen Fris-
sich die Gerichte über die konkreten Voraussetzungen für ten unbeeinflußt kann zudem die Europäische Kommission
eine Ausschreibungspflicht solcher Projekte keinesfalls gegen vergaberechtswidrig umgesetzte Grundstücksver-
einig - und eine zeitnahe, endgültige Klärung ist nach wie äußerungen vorgehen.
vor nicht in Sicht.
Inzwischen hat sich der deutsche Gesetzgeber aufge-
Bis zur „Ahlhorn“-Entscheidung des Oberlandesgerichts macht, den entstandenen Unsicherheiten ein Ende zu set-
Düsseldorf herrschte weitgehende Einigkeit darüber, daß zen. In dem Entwurf eines (ohnehin geplanten) Gesetzes
Grundstücksveräußerungen der öffentlichen Hand nicht zur Modernisierung des Vergaberechts wurden ergänzen-
den Wettbewerbsregeln des Vergaberechts unterfielen. de Regelungen zu den Voraussetzungen eines öffentlichen
Der grundlegende Gedanke dabei war, daß im Falle sol- Bauauftrages getroffen, gemäß derer kommunale Grund-
cher Grundstücksveräußerungen nicht die öffentliche Hand, stücksveräußerungen von der Anwendung des Vergabe-
sondern der (private) Käufer eine Leistung gegen Entgelt rechts auch dann freigestellt sein sollen, wenn sie konkrete
erhält. Auch städtebauliche Investitionsprojekte galten da- Bauverpflichtungen enthalten.
mit als vergaberechtlich unbedenklich. Im Rahmen solcher
Projekte haben die veräußernden Städte und Gemeinden Den damit erhofften Rechtsfrieden hat allerdings ausge-
ihre Grundstückskaufverträge häufig mit mehr oder weni- rechnet das Oberlandesgericht Düsseldorf vorerst wie-
ger konkretisierten Bauverpflichtungen versehen oder mit der vereitelt. Von Kritik an seiner „Ahlhorn“-Entscheidung
einem baurechtlichen Durchführungsvertrag verbunden. geradezu beschossen, hat sich das Oberlandesgericht
Auch wenn der Inhalt dieser Bauverpflichtungen nicht sel- entschlossen, die rechtlich maßgeblichen Fragen zur
ten (so auch im Fall „Fliegerhorst Ahlhorn“) vom Investor Ausschreibungspflicht kommunaler Grundstücksveräuße-
selbst im Wesentlichen vorgegeben war, sah das Oberlan- rungen dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung
desgericht Düsseldorf darin den vergaberechtlich relevan- vorzulegen. Berücksichtigt man die durchschnittliche Ent-
ten Faktor des Veräußerungsgeschäfts. Das Gericht kam scheidungsdauer des Europäischen Gerichtshofs, ist eine
zum dem Ergebnis, daß sich die veräußernde Gemeinde höchstrichterliche Klärung allerdings nicht vor Anfang 2010
über die dem Investor vertraglich auferlegten Baupflichten zu erwarten. Bis dahin müssen kommunale Grundstücks-
eine im Allgemeininteresse liegende Art der Bebauung si- veräußerungen auf anderem Wege rechtssicher gestaltet
chern wollte. Dies reiche aus, um den gesamten Vorgang werden: entweder über die vorherige Durchführung einer
ausschreibungspflichtig zu machen. förmlichen öffentlichen Ausschreibung oder aber durch
eine vollständige Enthaltung der öffentlichen Hand, bauli-
Mit auf den „Ahlhorn“-Beschluß folgenden Entscheidungen che Vorstellungen in den Kaufvertrag unmittelbar oder mit-
des Oberlandesgerichts Düsseldorf und anderer Verga- telbar zu integrieren.
bekammern und Gerichte wuchs die Zahl der denkbaren
Konstellationen ausschreibungspflichtiger Grundstücks-
veräußerungen. Bald mußte die Bauverpflichtung weder Julie Freiin v.d. Bussche
ausdrücklich geregelt noch tatsächlich einklagbar sein. Mit (030) 59 00 30 4 - 27
einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Bremen vom bussche@eggers-malmendier.com
13. März 2008 wurde die neue Rechtsprechung auf Grund-
Beisheim
Haftungsfalle Baugeld – Zur persönlichen Beweis gelingt nur, wenn der Zahlungsfluß des erhaltenen
Haftung des Führungspersonals von Baugeldes lückenlos dargestellt und belegt werden kann.
General- bzw. Hauptunternehmen
Aufgrund dieser Änderungen wird das Forderungssicheru
Nino Laumann ngsgesetz in Zukunft eine gewichtige Rolle spielen, wenn
Rechtsanwalt Bauunternehmer versuchen, ihre Vergütungsansprüche
durchzusetzen. Verantwortungsträger der General- bzw.
Am 01.01.2009 tritt das neue „Gesetz über die Sicherung Hauptunternehmer müssen in einer Krise der Gesellschaft
der Bauforderungen (BauFordSiG)“ in Kraft. Damit verstärkt damit rechnen, persönlich in Anspruch
ändert sich nicht nur der Name des bisher geltenden genommen zu werden. Ihnen droht der Haftungsdurchgriff,
„GSB“, sondern auch inhaltlich gibt es Neuerungen mit wenn die am Bau beteiligten Auftragnehmer mit ihren
erheblichen praktischen Auswirkungen. Es stellt sich die Forderungen gegen die Gesellschaft ausfallen. Um dieses
Frage, was zukünftig berücksichtigt werden muß, um Haftungsrisiko zu minimieren, sollten die nachfolgenden
Haftungsrisiken zu vermeiden. Punkte berücksichtigt werden:
Das Bauforderungssicherungsgesetz führt in der Baupraxis • Das erhaltene Baugeld muß auf einem gesonderten
ein Schattendasein, obwohl es dem Auftragnehmer Konto separiert und es muß dafür Sorge getragen werden,
zu zusätzlichen zivilrechtlichen Ansprüchen verhelfen daß es nicht von Dritten gepfändet werden kann. Auch die
kann. Grundgedanke des Gesetzes ist es, dem Hausbank darf keinen Zugriff haben. In der Regel empfiehlt
Baugeldgläubiger, regelmäßig also dem Bauunternehmer, sich ein Treuhandkonto.
einen Schadensersatzanspruch unmittelbar gegen die
Verantwortungsträger seines Auftraggebers, wie z.B. • Sofern der General- bzw. Hauptunternehmer selbst
Vorstände, Geschäftsführer, Prokuristen, Projektleiter Bauleistungen erbringt, darf er vom Baugeld nur einen
etc., zu ermöglichen, wenn Baugeld für baustellenfremde Betrag in Höhe von 50% des angemessenen Wertes der
Zwecke verwendet wird. Allerdings gibt es bisher erhebliche Bauleistung für sich behalten. Es kommt dabei nicht auf die
praktische Durchsetzungsschwierigkeiten. So ist schon Höhe des Rechnungsbetrags an.
der Nachweis, daß Baugeld zweckwidrig verwendet
wird, durch den Auftragnehmer kaum zu führen. Diese • Eine Verwendung des Baugeldes zur Deckung der all-
praktischen Schwierigkeiten hat der Gesetzgeber erkannt gemeinen Geschäftskosten (Miete, Sekretärin, Büro etc.)
und weitreichende Änderungen getroffen. ist ebenso unzulässig wie die Tilgung baufremder Verbind-
lichkeiten, wie z.B. Grundstückskosten, Rechtsanwaltskos-
1. Baugeld lag bisher nur dann vor, wenn die drei ten, Kosten einer etwaigen Entmietung sowie Makler- und
Baugeldeigenschaften Fremdfinanzierung, dingliche Notarkosten. Besondere Vorsicht ist auch bei öffentlich-
Sicherung und Darlehenszweck - Herstellung des Baus rechtlichen Kosten und Gebühren geboten.
erfüllt waren. Diese engen Voraussetzungen gelten jetzt
nur noch im unmittelbaren Verhältnis des Darlehensgebers Wenn die Verantwortungsträger der General- bzw.
(Bank) zum Darlehensnehmer (Bauherr). Zahlungen Hauptunternehmer diese Punkte berücksichtigen,
– auch Abschlagszahlungen – in den nachfolgenden reduzieren sie das Risiko ihrer persönlichen Haftung
Vertragsverhältnissen, wie z.B. des Bauherrn zum erheblich. Grund zu allgemeiner Verunsicherung besteht
General- bzw. Hauptunternehmer, sind zwingend Baugeld, dennoch nicht. Eine generelle Durchgriffshaftung der
wenn sie „im Zusammenhang mit der Herstellung des Verantwortungsträger wird auch mit den neuen Regelungen
Baus oder Umbaus“ stehen. Dies wird regelmäßig der Fall nicht geschaffen.
sein. General- bzw. Hauptunternehmer werden damit zu
Treuhändern ihrer Nachunternehmer.
Nino Laumann
2. Der General- bzw. Hauptunternehmer muß das Baugeld (030) 59 00 30 4 - 32
zur Bezahlung der von ihm beauftragten Nachunternehmer, laumann@eggers-malmendier.com
Architekten und Lieferanten verwenden, wenn sie Leistun-
gen für das jeweilige Bauvorhaben erbringen (Baugeldver-
wendungspflicht). Hat er das Geld nur für eine bestimmte
Baustelle erhalten, darf er es auch nur für diese einsetzen.
3. Von erheblicher praktischer Bedeutung für Bauunternehmer

ist die neue gesetzliche Vermutung: Es wird vermutet, daß
das Baugeld zweckwidrig verwendet worden ist. Zukünftig
muß nun der General- bzw. Hauptunternehmer nachweisen,
daß er das Baugeld ordnungsgemäß eingesetzt hat. Dieser
Beisheim
Insolvenzrechtliche Hürden 2. Direktzahlungen des Bauherrn an Subunternehmer

der Absicherung von Bauforderungen (BGH IX ZR 2/05)
Tim Wischmann In eine ähnliche Richtung geht ein weiteres neues Urteil: Nach
Rechtsanwalt § 16.6 der VOB/B ist der Auftraggeber eines VOB/B-Bauver-
trags unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, an einem
Wenn der Auftraggeber eines Bauunternehmens in Generalunternehmer vorbei Zahlungen direkt an die Subun-
wirtschaftliche Schieflage gerät, ist schnelles Handeln ternehmer vorzunehmen, um in der wirtschaftlichen Krise des
gefragt: Angesichts niedriger Eigenkapitalquoten und Generalunternehmers einen Fortgang der Arbeiten sicherzu-
umfassend abgesicherter Immobilienfinanzierungen lau- stellen. In solchen Direktzahlungen hatte der BGH bereits zum
tet die Devise, sich im Wettlauf mit anderen Gläubigern Zeitpunkt der Geltung der alten Konkursordnung eine soge-
Rechtspositionen zu sichern und so die eigenen Außen- nannte inkongruente Deckung im Sinne des Insolvenzrechts
stände zumindest teilweise zu decken, ehe die beteilig- gesehen.
ten Banken zugreifen. Daß jedoch in derartigen Fällen
schnelles Handeln allein oft nicht ausreicht, zeigen bei- Diesen Grundsatz hat der BGH mit Urteil vom 16. Oktober
spielhaft zwei kürzlich ergangene Entscheidungen des 2008 (Aktenzeichen IX ZR 2/05) nun auch für die Insolvenz-
Bundesgerichtshofs (BGH) zum Insolvenzrecht: ordnung bestätigt. Er verurteilte einen Subunternehmer, den
der Bauherr kurz vor der Insolvenz des Generalunternehmers
1. Entwertung nachrangiger Grundpfandrechte direkt bezahlt hatte, zur Rückzahlung der betreffenden Vergü-
(BGH IX ZR 68/06) tung an den Insolvenzverwalter des Generalunternehmers.
Der BGH sah in dieser Direktzahlung eine sachlich nicht ge-
Wer gemäß § 648 BGB eine Bauhandwerkersicherungshypo- rechtfertigte Bevorzugung des betreffenden Subunternehmers
thek zu Lasten des Baugrundstücks (bzw. eine entsprechen- gegenüber anderen Gläubigern und betrachtete diese Zahlung
de Vormerkung) durchsetzt, ist sich meist des – theoretisch als anfechtbar gemäß § 131 Insolvenzordnung.
– geringen Werts dieser Sicherheit bewußt: Erstrangige Si-
cherungsgrundschulden zugunsten der finanzierenden Ban- 3. Empfehlungen
ken schöpfen den Wert des Grundstücks in der Regel aus, so
daß die Bauhandwerkersicherung rechnerisch ins Leere geht. Nicht näher eingegangen werden soll hier auf den Umstand,
Gleichwohl sind solche Sicherheiten wirtschaftlich sinnvoll, daß beide Entscheidungen durchaus Anlaß zu Kritik bieten.
weil sie dem Gläubiger eine Sperrposition verschaffen: Wer Aus Sicht der Praxis weit wichtiger ist dagegen, daß auch
das Grundstück freihändig (d.h. außerhalb der Zwangsver- innerhalb der durch die Rechtsprechung gesetzten Grenzen
steigerung) verkaufen will, muß zumeist auch von den Gläu- durchaus insolvenzfeste Gestaltungen und Konstellationen
bigern der „wertlosen“ Rangpositionen eine Zustimmung zur denkbar sind: So deutet in dem erstgenannten Fall der BGH
Löschung einholen, und diese Zustimmung können sich die selbst an, daß die Bewertung von „Lästigkeitsprämien “ even-
Gläubiger durch eine „Lästigkeitsprämie“ abkaufen lassen. tuell anders ausfallen könne, wenn von dem Verkaufserlös
auch ein Anteil für die Insolvenzmasse verbleibt. Die Bewer-
Diese Praxis ist nun durch eine kürzlich ergangene Entschei- tung von Direktzahlungen nach § 16.6 VOB/B wiederum wird
dung des BGH in Frage gestellt worden (Beschluß vom 20. in Zukunft möglicherweise durch das Forderungssicherungs-
März 2008 – Aktenzeichen IX ZR 68/06), in der es um den Ver- gesetz (siehe dazu den Beitrag auf S. [¨] dieses Law Letters)
kauf eines Grundstücks im Insolvenzverfahren ging. Dieses überlagert: Die in diesem Gesetz enthaltenen Neuregelungen
Grundstück war bereits durch eine erstrangige Grundschuld zum Baugeld und zur Bauhandwerkersicherheit könnten dazu
wertausschöpfend belastet. Gleichwohl sah sich der Insolven- führen, daß die Gerichte Direktzahlungen an Subunternehmer
zverwalter gezwungen, auch den Gläubiger einer im zweiten in bestimmten Konstellationen anders bewerten.
Rang stehenden Grundschuld (den späteren Beklagten) zu
einem kleinen Teil an dem Verkaufserlös zu beteiligen, da die- Angesichts dieses Gestaltungsspielraums ist den Gläubigern
ser die Zustimmung zur Löschung sonst verweigert und den von Bauforderungen daher dringend anzuraten, in einer Krise
freihändigen Verkauf verhindert hätte. Nach Durchführung des ihrer Auftraggeber nicht nur schnell, sondern auch mit Bedacht
Verkaufs forderte der Insolvenzverwalter die geleistete „Lästig- zu handeln. Gerade weil es bei der Abgrenzung zwischen ei-
keitsprämie“ jedoch zurück. ner insolvenzfesten und einer anfechtbaren Rechtshandlung
oft nur um Details geht, sollte man bei den Versuchen, seine
Der BGH gab dem statt: Da die nachrangige Sicherheit nicht Vergütungsansprüche abzusichern, von Vorneherein auch in-
werthaltig sei, führe die Verweigerung ihrer Löschung dazu, solvenzrechtliche Fallstricke berücksichtigen.
daß der betreffende Gläubiger seine Forderung entgegen den
Beschränkungen des Insolvenzrechts einseitig durchsetzen
könne. Dies widerspreche dem Insolvenzzweck so evident, Tim Wischmann
daß die entsprechende Vereinbarung zwischen Insolvenzver- (030) 59 00 30 4 - 45
walter und Grundpfandrechtsgläubiger nichtig sei und der In- wischmann@eggers-malmendier.com
solvenzverwalter seine Zahlung zurückfordern könne.
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Beisheim
Verursacher von Umweltschäden daß er zur Einholung eines Gutachtens verpflichtet werden
in der Haftung: Bundesgerichtshof soll. Jedenfalls dann sei ein Anspruch gemäß § 24 Abs. 2
wertet den bodenschutzrechtlichen BBodSchG nicht wegen des Fehlens einer förmlichen An-
Ausgleichsanspruch auf ordnung der Verwaltungsbehörde ausgeschlossen.
Dr. Thomas Schmitt • Der Tankstellenbetreiber konnte sich nach Meinung des
Rechtsanwalt Bundesgerichtshofs auch nicht auf eine Verjährung des
Anspruchs berufen. Zwar habe der Gesetzgeber die An-
Mit Urteil vom 1. Oktober 2008 hat der Bundesgerichts- wendung der kurzen mietrechtlichen Verjährung (§ 548
hof den bodenschutzrechtlichen Ausgleichsanspruch ge- BGB) erst ab dem 15. Dezember 2004 ausdrücklich ausge-
stärkt. Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, daß der Aus- schlossen (Einfügung des 2. Halbsatzes in § 24 Abs. 2 Satz
gleichsanspruch nach § 24 Abs. 2 BBodSchG grundsätzlich 3 BBodSchG). Zu diesem Zeitpunkt sei der Ausgleichsan-
keine behördliche Inanspruchnahme des Anspruchstellers spruch des Klägers jedoch noch nicht verjährt gewesen, da
voraussetzt und der Anspruch auch nicht der kurzen miet- die kurze mietrechtliche Verjährung auf Ansprüche nach §
rechtlichen Verjährung unterliegt. 24 Abs. 2 BBodSchG auch vor dem 15. Dezember 2004
nicht anwendbar sei.
In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte
ein Grundstückseigentümer sein Grundstück im Jahre 1958 Der Bundesgerichtshof stärkt mit seinem Urteil vom 1. Oktober
zum Betrieb einer Tankstelle vermietet, den Mietvertrag je- 2008 das Verursacherprinzip und entlastet den Grundstücks-
doch zum 1. Dezember 1988 gekündigt, woraufhin der Mie- eigentümer, indem dessen Regreßansprüche für die Erfül-
ter den Tankstellenbetrieb einstellte. In der Folgezeit trat lung öffentlichrechtlicher Sanierungspflichten ausgeweitet
die zuständige Behörde an den Grundstückseigentümer werden. Insbesondere die Feststellungen des Bundesge-
heran und informierte ihn über auf seinem Grundstück fest- richtshofes zur Verjährung beinhalten eine Aufwertung des
gestellte Kontaminationen. Sie kündigte an, er solle ver- Anspruchs des Eigentümers gegen den Verursacher, da
pflichtet werden, ein Sachverständigengutachten in Auftrag der Anspruch nicht der kurzen (mietrechtlichen) Verjährung
zu geben, das sich mit den Kontaminationen auseinander unterliegt, sondern erst ab Beitreibung der Kosten bezie-
setzt und Aufschluß über mögliche Sanierungsmaßnahmen hungsweise Beendigung der Maßnahmen verjähren kann;
gibt; dem kam der Grundstückseigentümer zur Abwendung gleiches dürfte im übrigen für Kauf- und Pachtverträge
einer entsprechenden behördlichen Anordnung nach. Die gelten. Verursacher können damit im Ergebnis auch viele
Gutachterkosten machte er nun gegenüber dem Tankstel- Jahre nach Aufgabe der Grundstücksnutzung oder Veräu-
lenbetreiber geltend. ßerung des Grundstücks von dem späteren Eigentümer in
Regreß genommen werden.
Der Bundesgerichtshof verurteilte den Tankstellenbetreiber
zur Erstattung der Gutachterkosten, da die Voraussetzun-
gen eines Ausgleichsanspruches nach § 24 Abs. 2 BBod- Dr. Thomas Schmitt
SchG vorlägen und ein solcher Anspruch auch nicht ver- (030) 59 00 30 4 - 39
jährt sei: schmitt@eggers-malmendier.com
• Nach Auffassung des Gerichts lag zunächst keine einen

bodenschutzrechtlichen Ausgleichsanspruch ausschlie-
ßende „anderweitige Vereinbarung“ vor. Zwar könne eine
solche Vereinbarung grundsätzlich in dem abgeschlosse-
nen Mietvertrag gesehen werden. Einen Anspruchsaus-
schluß bewirke der Mietvertrag aber nur für vertragsgemä-
ßes Verhalten. Hierzu gehöre nicht die Verunreinigung des
Erdreichs, insbesondere da die Tankstelle nicht mitvermie-
tet, sondern vom Betreiber selbst zu errichten war.
• Einem Ausgleichsanspruch kann nach Ansicht des erken-

nenden Senats auch nicht entgegen gehalten werden, daß
der Grundstückseigentümer das Gutachten ohne vorherige
behördliche Inanspruchnahme eingeholt hatte. Ob eine be-
hördliche Anordnung immer entbehrlich sei, wenn ein Störer
ohne behördliche Veranlassung aus eigenem Antrieb ein
Gutachten einhole, könne im vorliegenden Fall dahinste-
hen. Denn hier hatte die zuständige Behörde dem Grund-
stückseigentümer gegenüber schon die Absicht mitgeteilt,
Beisheim
Drittes EU Energiebinnenmarktpaket bedeutet, daß der ITO eine eigene Rechtsabteilung benö-
– Welche Auswirkungen sind für die tigt. Das Management des ITO darf nicht mit dem integrier-
Gasbranche zu erwarten? ten Unternehmen verflochten sein; so dürfen Mitglieder des
Managements des ITO für einen Zeitraum von fünf Jahren
Dr. Christine Wegerich vor ihrer Berufung nicht beim integrierten Energieunterneh-
Rechtsanwältin men angestellt gewesen sein. Zur Gewährleistung von aus-
reichenden Investitionen in die Netzinfrastruktur muß der
Mit einer Verabschiedung der neuen Regelungen zum nationalen Regulierungsbehörde ein zehnjähriger Netzent-
Erdgasbinnenmarkt wird im Mai 2009 gerechnet. wicklungsplan vorgelegt werden, der die Bedürfnisse aller
aktuellen und potentiellen Netznutzer abdeckt.
Nachdem die Europäische Kommission den Fortschritt der
Liberalisierung des gemeinsamen Strom- und Gasmarktes Während für den Strombereich zwischen Rat und Parla-
etwa zehn Jahre nach deren Beginn als unzureichend er- ment noch streitig ist, ob es eine Alternative zu eigentums-
achtet, hat sie im September 2007 das Dritte Energiebin- rechtlicher Entflechtung bzw. ISO geben soll, ist man sich
nenmarktpaket auf den Weg gebracht, das wesentliche Än- im Gasbereich über die Zulassung des ITO-Modells einig.
derungen der gesetzlichen Lage für Energieunternehmen Für Deutschland ist jedenfalls damit zu rechnen, daß bei
mit sich bringen wird. Ziele der neuen Regelungen sind vor einer für die Mitgliedsstaaten möglichen Alternative zur ei-
allem die Förderung des Wettbewerbs auf dem Gas- und gentumsrechtlichen Entflechtung dieser Weg beschritten
Strommarkt und ein fairer Netzzugang als Voraussetzung wird.
für Investitionen in Netzbetrieb und Erzeugung und damit
eine Steigerung der Energieversorgungssicherheit in der Ganz entscheidend für die Entwicklung von Wettbewerb auf
EU. Zudem wird eine europäische Agentur für die Zusam- dem Gasmarkt ist die Möglichkeit der diskriminierungsfrei-
menarbeit der nationalen Energieregulierungsbehörden en Nutzung von Speichern. Auch auf diesem Gebiet sind
(ACER) eingerichtet werden. daher einschneidende Änderungen der rechtlichen Rah-
menbedingungen zu erwarten. Beibehalten wird jedenfalls
Im Gasbereich werden diese Ziele durch Änderungen in Deutschland das System des verhandelten Speicher-
der Richtlinie 2003/55/EG über gemeinsame Vorschriften zugangs. Auch eine kostenbasierte Entgeltbildung wurde
für den Erdgasbinnenmarkt und der Verordnung (EG) Nr. bislang noch nicht vorgeschlagen. Allerdings werden auch
1775/2005 über Bedingungen für den Zugang zu Erdgas- für Speicherbetreiber die Anforderungen zur Entflechtung
fernleitungsnetzen umgesetzt. Dabei handelt es sich um erheblich verschärft. Für Speicheranlagen, die technisch
ein Mitentscheidungsverfahren nach Artikel 251 des EG- und/oder wirtschaftlich erforderlich sind, um einen effizien-
Vertrages, das zur Verabschiedung einen gemeinsamen ten Zugang zum System für die Versorgung der Kunden
Standpunkt von Rat und Parlament voraussetzt. Da eini- gewährleisten, wird eine effektive Entflechtung ähnlich dem
ge Punkte des Kommissionsvorschlages sehr kontrovers ITO-Modell eingeführt werden, d.h. rechtliche Entflechtung,
diskutiert wurden, dauern die Abstimmungen zwischen Rat Unabhängigkeit des Managements und Unabhängigkeit bei
und Parlament noch an. Die zweite Lesung des Gesetz- der Entscheidung wesentlicher Fragen müssen gewährleis-
gebungspakets im Parlament, in der eine Verabschiedung tet sein. Weiterhin sollen die bislang freiwillig vereinbarten
der Regelungen erwartet wird, ist für den 5. Mai 2009 an- „Guidelines for Good Third Party Access Practice for Sto-
gesetzt. rage System Operators“ (GGPSSO) verrechtlicht werden.
So wird die Erdgasfernleitungsverordnung (Nr. 1775/2005)
Wichtigster und zugleich umstrittenster Punkt ist die von dahingehend erweitert, daß Speicherbetreiber zu ange-
der Kommission vorgeschlagene eigentumsrechtliche Ent- messenen Konditionen feste und unterbrechbare Kapazitä-
flechtung von Versorgung und Erzeugung vom Betrieb der ten anbieten müssen sowie kurz- und langfristige Speicher-
Netze, die entweder als vollständige eigentumsrechtliche vereinbarungen, auch außerhalb des Gaswirtschaftsjahres,
Entflechtung (Ownership Unbundling) oder über einen un- zu angemessenen Preisen. Weiterhin treffen den Speicher-
abhängigen Netzbetreiber (Independent System Operator, betreiber erhöhte Veröffentlichungspflichten zu freien und
ISO) vorgesehen ist. Auf Druck vor allem von Frankreich kontrahierten Kapazitäten sowie zur Gasmenge in jedem
und Deutschland wurde eine alternative Lösung vorgese- Speicher, die täglich aktualisiert werden müssen.
hen, der sog. Independent Transmission Operator (ITO),
der dadurch gekennzeichnet ist, daß er weiterhin Teil ei- Über den weiteren Fortgang des Gesetzgebungsverfah-
nes integrierten Unternehmens sein kann. Hinzu kommen rens werden wir berichten.
allerdings einschneidende weitere Voraussetzungen im
Vergleich zur bisherigen Ausgestaltung des Entflechtungs-
gebots. So muß das Netz im Eigentum des ITO stehen. Dr. Christine Wegerich
Weiterhin muß das für den Netzbetrieb erforderliche Per- (030) 59 00 30 4 - 11
sonal beim ITO angestellt sein, es darf hierfür also keinen wegerich@eggers-malmendier.com
sog. Shared Service mehr geben, was beispielsweise auch
Beisheim
Zur Reform des Filmförderungsgesetzes verfilmbaren Drehbuches (Treatment oder erste Drehbuch-
(FFG) fassung) gefördert werden. Zudem werden – auf das eu-
ropäische Recht zurückgehende – kulturelle Kriterien als
Dr. Henrike Maaß Fördervoraussetzungen normiert, wonach eine Förderung
Rechtsanwältin nur gewährt wird, wenn der Film kulturelle, historische oder
gesellschaftliche Fragen zum Gegenstand hat.
Im System der deutschen Filmförderung nimmt auf Bun-
desebene die Förderung durch die Filmförderungsanstalt Ein zentrales Thema der Reform ist die sogenannte
(FFA) mit einem Fördervolumen von EUR 76,98 Mio. (2007) „Rechteentbündelung“. Hiernach muß der Filmhersteller
die wichtigste Stellung ein. Die Mittel hierfür stammen nicht nachweisen, daß in dem Auswertungsvertrag mit einem
aus dem Staatshaushalt, sondern werden von der Branche Fernsehveranstalter nicht zu seinen Ungunsten von den
teils über eine Sonderabgabe (Kino- und Videowirtschaft), typischerweise zwischen Filmherstellern und Fernsehver-
teils über vertraglich vereinbarte Leistungen (Rundfunk- anstaltern vereinbarten Vertragsbedingungen abgewichen
veranstalter und Programmvermarkter) aufgebracht. Ge- wird. Dies soll insbesondere für eine angemessene Auf-
setzliche Grundlage der Förderung durch die FFA ist das teilung der Verwertungsrechte gelten, wobei die Regelung
Filmförderungsgesetz (FFG), dessen Reform – die 2009 in vor allem auf die Auswertung über Video-on-Demand zielt,
Kraft treten soll – im Bundestag jüngst abschließend bera- die gegenüber der Fernsehausstrahlung eine wirtschaftlich
ten wurde. eigenständige Auswertungsform darstellt. Durch die bishe-
rige Praxis werden den Herstellern seitens der Fernsehver-
Nachdem die Bundesregierung im Jahr 2007 bereits den anstalter zum Teil Verfügungsbeschränkungen auferlegt,
Deutschen Filmförderfonds eingerichtet hatte, ist Ziel der die eine Einräumung der Video-on-Demand-Rechte an
Reform des FFG eine (weitere) Verbesserung der Leis- Dritte auch dann verhindern, wenn die Fernsehveranstalter
tungsfähigkeit der deutschen Filmwirtschaft, die durch eine kein Interesse an einer eigenen Video-on-Demand-Aus-
schwierige Marktsituation gekennzeichnet ist: Neben einen wertung haben. Ziel der Reform ist es daher, für geförderte
kleinen Auswertungsmarkt für deutschsprachige Kinofilme Filme eine Marktöffnung zu erreichen. Hiergegen ist sei-
und geringe Gewinnspannen treten als weitere Faktoren tens der privaten Fernsehanstalten eingewendet worden,
eine zunehmende Zurückhaltung der Banken bei der Fi- daß sie – anders als öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten
nanzierung, Einsparungen der Fernsehsender bei Auf- – über die Plattformen verbundener Unternehmen bereits
tragsproduktionen, die wachsende Konkurrenz durch neue die Möglichkeit hätten, diese Rechte auszuwerten. Zudem
Medien und die Beherrschung des Kinomarktes durch US- seien in der Vergangenheit bei Verhandlungen über Pay-
amerikanische Produktionen. TV und Video-on-Demand-Rechte für beide Seiten zufrie-
denstellende Lösungen je nach den (Finanzierungs-)Be-
Ein wesentlicher Anknüpfungspunkt der Reform ist zu- sonderheiten des konkreten Falles gefunden worden.
nächst die Stärkung der Auswertungsebene. Im Bereich
Filmverleih werden die Mittel der Projektabsatzförderung Weitere Änderungen betreffen unter anderem Regelungen
erhöht und die Verwendung der Referenzabsatzmittel er- zur Vergabekommission, und zu den Auszahlungsvoraus-
weitert. Zudem schafft der Gesetzesentwurf Vorausset- setzungen (z.B. Regelungen zum Nachweis einer Mindest-
zungen dafür, aus dem Abgabenaufkommen der FFA kon- kapitalisierung; Klarstellung, daß der Eigenanteil des Pro-
krete Förderungsmaßnahmen für Filmtheaterbetreiber zu duzenten durch Lizenzvorabkäufe erbracht werden kann).
entwickeln, die vor der Herausforderung der Umrüstung Zudem sieht der Entwurf die Möglichkeit einer Abtretung
von analogem auf digitales Filmabspiel stehen. Da sich und Verpfändung von Ansprüchen auf Fördermittel zum
die Auswertungsvorgänge und -zeiträume beschleunigt Zwecke der Zwischenfinanzierung vor.
haben, werden die Sperrfristen (etwa für die Fernsehaus-
wertung) verkürzt. Schließlich werden bei der Reform die Insgesamt wird die Reform des FFG als gelungen bezeich-
neuen Auswertungsformen für den Kinofilm berücksichtigt. net. Kulturstaatsminister Neumann äußerte anläßlich der
Einerseits müssen die Anbieter neuer Dienste, die von der abschließenden Beratung der Novelle die Erwartung, daß
Auswertung von Filmen profitieren, zum Mittelaufkommen sich die derzeitige Erfolgsgeschichte des deutschen Films
der FFA beitragen. Andererseits wird der gewachsenen aufgrund der verbesserten Rahmenbedingungen fortset-
Bedeutung des Home Entertainment Rechnung getragen, zen wird. Es bleibt mit Spannung zu erwarten, inwieweit
indem der Entwurf eine Förderung von Video-on-Demand- die Änderungen des FFG zur Erfüllung dieser Erwartung
Anbietern vorsieht. beitragen werden.
Mit dem Ziel einer Qualitätssteigerung werden die einzelnen

Förderbereiche neu gewichtet, wobei am Anfang der Ent- Dr. Henrike Maaß
stehung eines Kinofilms angesetzt wird. So wird ein Teil der (030) 59 00 30 4 - 20
bisher für die Referenzfilmförderung vorgesehenen Mittel maass@eggers-malmendier.com
zugunsten der Projektfilm-, Drehbuch- und der Absatzför-
derung umverteilt. Erstmalig können auch Vorstufen eines
8
Beisheim
Gesellschaftsgründung nach der GmbH- beschränkt“ nicht abgekürzt werden darf. Dies dient der In-
Reform – Was nun Gesetz geworden ist formation des Rechtsverkehrs, daß er es mit einer GmbH
zu tun hat, die – anders als üblich – weniger als 25.000,-
Holger Bergbach, LL.M. EUR Stammkapital aufweist.
Rechtsanwalt
3. Im Jahresabschluß der Gesellschaft ist eine gesetzli-
Nach langer Diskussion ist das „Gesetz zur Moderni- che Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des jeweiligen
sierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Jahresüberschusses (ggf. gemindert um Verlustvorträ-
Missbräuchen“ (MoMiG) am 01. November 2008 in Kraft ge aus dem Vorjahr) einzustellen ist. Diese Rücklage hat
getreten. Da die Entwürfe auch noch in letzter Minute we- auch in Zukunft in der Gesellschaft zu verbleiben und dient
sentliche Änderungen erfahren haben, sei nachfolgend dem „Ansparen“ von Eigenkapital, bis die Gesellschaft ihr
knapp zusammengestellt, was nun Gesetz geworden Stammkapital (aus Gesellschaftsmitteln oder anderweitig)
ist. Während dieser Artikel die Gesellschaftsgründung auf 25.000,- EUR erhöhen kann und somit zur „normalen“
behandelt, stellen die weiteren Artikel auf Seite 10 und GmbH wird.
Seite 11 die Neuregelungen über die Geschäftsanteile
sowie den insolvenzrechtlichen Teil der Reform dar. Darüber hinaus stellt das Reform-Gesetz jetzt ein ver-
einfachtes Gründungsverfahren zur Verfügung, und zwar
Über Fachkreise hinaus hatte die geplante Absenkung des sowohl für die „normale“ GmbH als auch für die Unter-
Mindeststammkapitals von 25.000,- EUR auf 10.000,- EUR nehmergesellschaft, vorausgesetzt es sind nicht mehr als
für Interesse gesorgt. Während der Regierungsentwurf die- drei Gesellschafter und ein Geschäftsführer beteiligt. Zwar
se Absenkung noch enthalten hatte, ist sie letztlich nicht wurde auf das notarielle Beurkundungsverfahren nicht
Gesetz geworden. Es bleibt also dabei, daß die Gründung – wie noch im Regierungsentwurf vorgesehen – verzich-
einer „normalen“ GmbH ein Stammkapital von mindestens tet. Jedoch ist nur mehr ein sogenanntes „Musterprotokoll“
25.000,- EUR voraussetzt. Ebenso wie bisher ist im Falle auszufüllen und zu beurkunden, das nach seiner Funktion
der Bargründung hiervon mindestens die Hälfte vor Anmel- vier Dokumente in sich vereinigt: Die notarielle Urkunde,
dung der Gesellschaft einzuzahlen. Abgeschafft wurde nur den Gesellschaftsvertrag, die Geschäftsführerbestellung
das Erfordernis von Sicherheiten über den ausstehenden sowie die Liste der Gesellschafter. Zu individualisieren sind
Betrag bei Einpersonengesellschaften; die verbreitete Pra- lediglich die beteiligten Personen, die Firma, der Sitz, das
xis, für die Gründung deshalb eine zweite nahestehende Stammkapital, der Unternehmensgegenstand sowie – bei
Person hinzuzuziehen, dürfte sich damit erledigt haben. mehreren Gründern – die Nennbeträge der Geschäfts-
anteile. Diese Form der Gründung mag im Einzelfall eine
Was hingegen Gesetz geworden ist, und was gleichzei- gewisse Kostenersparnis bewirken (die allerdings nur bei
tig die auffälligste Änderung zur bisherigen Rechtslage einer Unternehmergesellschaft mit geringem Stammkapi-
darstellt, ist die sogenannte „Unternehmergesellschaft“. tal spürbar ist). Auf der anderen Seite geht mit dem „Kauf
Hierbei handelt es sich nicht, wie man vermuten könnte, von der Stange“ ein Verlust an Gestaltbarkeit einher, der
um eine eigenständige Gesellschaftsform. Vielmehr ist jedenfalls bei Mehrpersonengründungen kaum praktikabel
die Unternehmergesellschaft eine Sonderform der GmbH. sein dürfte. Hier ist es meist unabdingbar, individuelle Re-
Hauptcharakteristikum ist, daß ihr Stammkapital unterhalb gelungen über Beschlussfähigkeit, Mehrheitserfordernisse,
von 25.000,- EUR liegt und im Bereich von 1,- EUR bis Anteilsveräußerungen, Rechtsnachfolge im Todesfall, Ein-
24.999,- EUR frei wählbar (d.h. auch nicht an einen Min- ziehungsrechte, Abfindungsfolgen und anderes zu treffen.
destbetrag von 10.000,- EUR gebunden) ist. Damit möch-
te der Gesetzgeber letztlich eine deutsche Alternative zur Es wird spannend zu beobachten sein, ob speziell die
englischen Limited schaffen, die bereits mit einem Pfund Unternehmergesellschaft den Praxistest bestehen wird.
gegründet werden kann und daher in den letzten Jahren Vorläufige Prognosen sehen sie eher als Instrument für
auch bei deutschen Gründern große Popularität erlangt kurzfristige, riskante aber wenig kapitalintensive Geschäfte
hatte. Im Gegenzug für den Verzicht auf ein Mindeststamm- denn als allgemeine Organisationsform für den Mittelstand.
kapital verlangt das GmbH-Gesetz von den Gründern einer In der Tat mag mit dem Pflichthinweis „haftungsbeschränkt“
Unternehmergesellschaft aber dreierlei: eine Einbuße an Kreditwürdigkeit verbunden sein, die man
im Geschäftsleben normalerweise nicht in Kauf nehmen
1. Die Gründung ist zwingend als Bargründung (im Gegen- möchte.
satz zur Sachgründung) durchzuführen, wobei – anders als
sonst – das (Bar-)Kapital nicht nur zur Hälfte, sondern voll-
ständig vor Anmeldung der Gesellschaft einzuzahlen ist. Holger Bergbach
(030) 59 00 30 4 - 18
2. Die Gesellschaft muß mit dem ausdrücklichen Zusatz bergbach@eggers-malmendier.com
„Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG
(haftungsbeschränkt)“ firmieren, wobei das Wort „haftungs-
Beisheim
Geschäftsanteile nach der GmbH-Reform – Speziell die Regelung zum gutgläubigen Erwerb sieht, an-
Flexibilisierung und Verkehrsschutz knüpfend an die Gesellschafterliste, sodann Folgendes vor:
GmbH-Anteile können von einem Nichtberechtigten erwor-
Holger Bergbach, LL.M. ben werden, wenn der nichtberechtigte Veräußerer als In-
Rechtsanwalt haber des Geschäftsanteils in der zum Handelsregister ein-
gereichten Liste (fälschlicherweise) eingetragen ist. Zudem
Das „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und wird vorausgesetzt, daß diese Falscheintragung entweder
zur Bekämpfung von Missbräuchen“ (MoMiG) (vgl. hierzu drei Jahre bestanden hat oder dem wahren Berechtigten
ebenso die Artikel auf Seite 9 und Seite 11) flexibilisiert – der infolge des gutgläubigen Erwerbs den GmbH-Anteil
die Regelungen über den Beteiligungsbesitz an einer verliert – zuzurechnen ist (z.B. weil er es versäumt hat,
GmbH und verbessert den Verkehrsschutz im Fall des nach einem Erbfall eine Falscheintragung beseitigen zu
Anteilsübergangs. Allerdings muß man sich der Grenzen lassen). Schließlich muß der Erwerber gutgläubig sein,
dieses Verkehrsschutzes bewusst bleiben. d.h. er darf die Unrichtigkeit der Liste weder kennen noch
aufgrund grober Fahrlässigkeit verkennen. Eines darf man
Drei Eigenschaften waren es bislang, die GmbH-Anteile jedoch nicht übersehen. Das Gesetz schützt nur den guten
im Vergleich mit Aktien zu einer sperrigeren Beteiligungs- Glauben an die Verfügungsbefugnis des Nichtberechtigten,
form gemacht hatten. Zum einen durfte ein Gesellschafter d.h. daran daß der veräußerte Anteil dem Nichtberechtig-
grundsätzlich nur einen Anteil halten. Zum zweiten muss- ten tatsächlich zusteht. Nicht geschützt ist hingegen der
ten Anteile – sei es bei Gründung, Kapitalerhöhung oder Glaube an die Existenz des Anteils selbst. Besteht der An-
Anteilsaufspaltung – stets durch 50,- EUR teilbar sein. Zum teil gar nicht wirksam (z.B. weil eine Anteilsteilung oder -
dritten (und wichtigsten) waren Anteilsveräußerungen nur zusammenlegung nicht eingetragen worden ist), so hilft die
im Wege notarieller Beurkundung möglich – eine bewusste Regelung des gutgläubigen Erwerbs hierüber nicht hinweg.
Maßnahme des Gesetzgebers gegen allzu leichtgängigen Damit dürfte auch die vor allem bei Unternehmenskäufen
(und damit unkontrollierbaren) Anteilsverkehr. aufwendige Prüfung der Anteilshistorie nicht vollständig
entbehrlich werden. Doch kann jedenfalls in Zukunft die
An letzterem, der Beurkundungspflicht bei Anteilsveräu- Individualisierung der Anteile, wie sie durch die erwähnte
ßerungen (und ebenso bei Anteilsbelastungen), hat das laufende Nummerierung ermöglicht wird, dieses Risiko ver-
Reform-Gesetz nichts geändert. Die beiden anderen Er- mindern helfen.
schwernisse sind hingegen entfallen: Entsprechend der
im Aktienrecht zulässigen „Ein-Euro-Aktie“ müssen auch Insgesamt ist die Aufwertung der Gesellschafterliste un-
GmbH-Anteile nur mehr auf volle Euro lauten. Zudem kann eingeschränkt zu befürworten. War es früher umständlich
bereits bei Gründung ein Gesellschafter mehrere Anteile und unsicher, die Beteiligungsstruktur an einer GmbH zu
übernehmen, so daß z.B. eine Einpersonen-Gesellschaft ermitteln (Gesellschafterlisten konnten aus den Register-
durch Übernahme von 25.000 jeweils auf 1,- EUR lauten- akten nur physisch kopiert werden und waren darüber hin-
den Anteilen entstehen kann. Zum Zwecke der Identifi- aus oft inaktuell), ist nunmehr zweierlei erreicht: Zum einen
zierbarkeit der Anteile hat die Liste der Gesellschafter in schafft die GmbH-Reform eine erhöhte Richtigkeitsgewähr
solchen Fällen die Anteile mit laufender Nummerierung zu für den Listeninhalt. Zum anderen sind sämtliche zum Han-
versehen (im Beispiel also mit den lfd. Nrn. 1 bis 25.000). delsregister eingereichten Dokumente seit Anfang 2007
unter www.unternehmensregister.de online einsehbar. Vor
Was wie eine bloße Formalität wirkt, hängt mit einer wei- diesem Hintergrund ist auch die beschriebene Regelung,
teren durch das Reform-Gesetz geschaffenen Neuerung wonach ab dreijähriger Falscheintragung der gutgläubige
zusammen, nämlich dem gutgläubigen Erwerb von GmbH- Erwerb unabhängig vom Verhalten des Berechtigten zuge-
Anteilen. Hierfür hat die Gesellschafterliste – nach bishe- lassen wird, diesem gegenüber nicht unzumutbar: Durch
rigem Recht von eher nebensächlicher Bedeutung – eine wenige Tastenklicks (und nach Zahlung einer geringen Ab-
starke Aufwertung erfahren. Zunächst, und unabhängig rufgebühr) kann sich jedermann jederzeit über den Listen-
vom gutgläubigen Erwerb, gilt gegenüber der Gesellschaft inhalt informieren.
nur derjenige als Gesellschafter, der auf der zum Handels-
register aufgenommenen Gesellschafterliste steht. Wer
dort nicht steht, mag zwar in Wahrheit Gesellschafter sein, Holger Bergbach
kann aber seine Rechte nicht ausüben, also z.B. nicht an (030) 59 00 30 4 - 18
Gesellschafterversammlungen teilnehmen und keine Ge- bergbach@eggers-malmendier.com
winnansprüche geltend machen. Für die Aktualität der Liste
sind im Falle von Anteilsveräußerungen die hieran mitwir-
kenden Notare zuständig. Ändert sich die Beteiligungs-
struktur auf andere Weise (z.B. bei Erbfolge oder einer An-
teilsteilung bzw. -zusammenlegung), obliegt diese Aufgabe
den Geschäftsführern.
10
Beisheim
Kapitalerhaltung nach der GmbH-Reform

Dem aufmerksamen Leser stellt sich somit die Frage, ob die
Ole Nieke lic. en droit Abschaffung der Rechtsprechungslösung nicht gerade wieder
Rechtsanwalt die Regelungslücke öffnet, die die Rechtsprechung seit 1937
schließen wollte. Der Gesetzgeber hat allerdings durch neue
Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und Vorschriften versucht, die vermeintliche Regelungslücke im
zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) (vgl. hierzu GmbHG zu kompensieren.
ebenso die Artikel auf Seite 9 und Seite 10) vereinfacht
das gesetzliche System zur Kapitalerhaltung. Gleichwohl Insbesondere wurden die im Jahr 1980 eingeführten §§ 32a,
erfahren die Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbHG 32b GmbHG zur Anfechtbarkeit von Rückzahlungen an Ge-
nicht die wünschenswerte Klarheit. sellschafter in Insolvenznähe dem Grunde nach beibehalten,
aber – nunmehr systemgerecht – in die Insolvenzordnung ver-
Die bis vor der Einführung des MoMiG geltenden Vorschrif- schoben. Mit der Inkorporation dieser Vorschriften in der InsO
ten zur Kapitalerhaltung im GmbHG können als „Dickicht“ des wurde allerdings auf die Qualifizierung „kapitalersetzend“ in
GmbH-Rechts bezeichnet werden. Denn einerseits war das Bezug auf Gesellschafterdarlehen verzichtet. Damit kann die
gesetzliche Regelungssystem lückenhaft und wurde folglich Rückzahlung sämtlicher Darlehen von Gesellschaftern einer
mit der so genannten Rechtsprechungslösung der höchsten insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegen, ohne daß es dar-
Gerichte (Reichsgericht ab 1937, danach ständige Rechtspre- auf ankommt, ob diese Darlehen auch eigenkapitalersetzen-
chung des BGH) zu eigenkapitalersetzenden Darlehen ver- den Charakter haben.
vollständigt. Andererseits waren die gesetzlichen Vorschriften
sogar für Juristen intransparent, da sie das Gesellschaftsrecht Gleichwohl wurde das Konzept der „eigenkapitalersetzenden“
mit spezifischen insolvenzrechtlichen Regelungen verknüpf- Leistungen nicht gänzlich aufgehoben. Nach dem neuen § 135
ten. Vor diesem Hintergrund war es aus Sicht der anwaltlichen Abs. 3 InsO unterliegen eigenkapitalersetzende Nutzungsü-
Beratungspraxis stets eine schwere Aufgabe, dieses Rege- berlassungen während der Insolvenz der Gesellschaft einer
lungssystem dem Mandant zu veranschaulichen und eine un- Art „Insolvenzbeschlag“. Wenn die Nutzung des Gegenstan-
missverständliche Beratung zu gewährleisten. des für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher
Bedeutung ist, kann der jeweilige Gesellschafter diese nur ein-
Dabei hatte der Gesetzgeber ausreichend Zeit, eine verständ- geschränkt zurückverlangen.
liche Lösung in das 1892 erstmals erlassene GmbHG einzufü-
gen. Ein entsprechender Versuch wurde 1980 unternommen. Darüber hinaus wurde die Haftung der Geschäftsführer er-
Ziel der Reform von 1980 war es, die erwähnte Rechtspre- weitert. Nach der alten Regelung waren Geschäftsführer ei-
chungslösung in das Gesetz einzuarbeiten. Diese Rechtspre- ner GmbH nur zum Ersatz der Zahlungen an Gesellschafter
chungslösung beinhaltet zusammenfassend den Gedanken, verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder
daß die gesetzlichen Vorschriften, die nur einen Schutz des nach Feststellung der Überschuldung der Gesellschaft geleis-
Eigenkapitals im engeren Sinne gewährleisten, auch auf sol- tet werden. Nach der neuen Regelung in § 64 Abs. 1 Satz 3
che Gesellschafterleistungen anwendbar sein müssen, die GmbHG trifft den Geschäftsführer grundsätzlich aber auch be-
im Rahmen einer wertenden Betrachtung dem Eigenkapital reits dann eine Ersatzverpflichtung, wenn durch Zahlungen an
gleichzustellen sind (insbesondere Darlehen der Gesellschaf- Gesellschafter eine Zahlungsunfähigkeit entsteht.
ter in einer Krise der Gesellschaft). Im Zuge der Reform von
1980 wurden namentlich die §§ 32a, 32b GmbHG geschaffen, Im Detail wurden im Bereich der Kapitalerhaltungsvorschrifte
die in einer Insolvenzsituation Rückzahlungen von eigenkapi- n noch zahlreiche weitere Änderungen vorgenommen, deren
talersetzenden Darlehen verbieten. Schnell stellte sich jedoch Erörterung den Rahmen dieses Artikels sprengen würde. Daß
heraus, daß diese nur in der Insolvenz geltenden Vorschriften allein zu den beiden Vorschriften § 30 und § 31 GmbHG neue
Gläubiger ungenügend schützen, so daß der BGH in einem Kommentare angekündigt sind, zeigt den Umfang und die
Urteil von 1984 klarstellte, daß die ursprüngliche, d.h. auch au- Komplexität dieses Themas. Das berühmte Zitat des Berliner
ßerhalb der Insolvenz geltende, Rechtsprechungslösung wei- Staatsanwalts von Kirchmann, „Drei ändernde Worte des
terhin neben den gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sei. Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zur Makulatur“
dürfte sich insoweit bewahrheiten. Zusammenfassend lässt
Bis zur Einführung des MoMiG zum 01. November 2008 hatte sich folglich feststellen, daß das MoMiG zu einer erheblichen
sich insofern nichts wesentlich geändert. Ohne Kenntnis der Vereinfachung der Kapitalerhaltungsvorschriften führt,
Kasuistik der Rechtssprechung konnte folglich nicht beurteilt wesentliche Aspekte jedoch nicht gelöst, sondern nur in die
werden, welche Handlungen erlaubt sind und welche nicht. Insolvenzordnung verlagert wurden.
Der Gesetzgeber hat nunmehr in § 30 GmbHG klargestellt,

daß die Rechtssprechungslösung zu eigenkapitalersetzenden Ole Nieke
Darlehen nicht mehr gilt und Gesellschafterdarlehen grund- (030) 59 00 30 4 - 45
sätzlich an Gesellschafter zurück gezahlt werden dürfen (Aus- nieke@eggers-malmendier.com
nahme in Insolvenznähe- siehe unten).
11
Beisheim

8 Law Letter 2009

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