Poder Judiciário Justiça Do Trabalho Tribunal Superior Do Trabalho

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
(4. Turma)
GMMAC/cr5/sas/eo/ri
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A GIDE DA
LEI N. 13.015/2014. PRELIMINAR DE
NULIDADE DO ACRDO POR NEGATIVA DE
PRESTAO JURISDICIONAL. No viola os
arts. 93, IX, da CF, 832 da CLT, e 458,
II, do CPC, a deciso do Regional que,
de maneira fundamentada e adequada,
aprecia o tema supostamente tido por
omitido pela parte recorrente. Agravo
de Instrumento conhecido e no provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista n. TST-AIRR-28-68.2013.5.09.0023,
em que Agravante USINA DE ACAR SANTA TEREZINHA LTDA. e Agravado SANDRO
DA SILVA LINO.
R E L A T R I O
Inconformada com a deciso a fls. 772/775, a qual
denegou seguimento ao seu Recurso de Revista, interpe a Reclamada o
Agravo de Instrumento a fls. 772/775, pretendendo a reforma do despacho
denegatrio, a fim de ver processado seu Apelo.
Foram apresentadas contraminuta ao Agravo de
Instrumento e contrarrazes ao Recurso de Revista (a fls. 779/788).
Sem remessa dos autos ao Ministrio Pblico do
Trabalho, nos moldes do art. 83, 2., do RITST.
Observe-se que as menes porventura feitas ao CPC
referem-se quele de 1973, vigente poca da interposio do Apelo.
o relatrio.
V O T O
ADMISSIBILIDADE
Firmado por assinatura digital em 13/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 100124C7DD8ECC50DE.
PROCESSO N TST-AIRR-28-68.2013.5.09.0023
fls.2
Conheo do Agravo de Instrumento, pois preenchidos os

seus pressupostos extrnsecos.
MRITO
De incio, esclarea-se que o Recurso de Revista foi
interposto sob a gide da Lei n. 13.015/2014, uma vez que o acrdo
recorrido foi publicado em 16/10/2015, oportunidade na qual a parte foi
devidamente intimada.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACRDO POR NEGATIVA DE
PRESTAO JURISDICIONAL
A Agravante argui a nulidade do acrdo recorrido, por
negativa de prestao jurisdicional, sustentando que, mesmo com a
oposio de Embargos de Declarao, o Regional no foi expresso acerca
da clusula normativa que prev o sistema 5x1, tampouco analisou o tpico
luz dos arts. 7., XXVI, da CF, e 611, 1., da CLT. Aponta violao
dos arts. 93, IX, da Constituio Federal, 458 do CPC e 832 da CLT (a
fls. 746/761).
O Regional deu provimento ao Recurso Ordinrio do
Reclamante para condenar a Reclamada ao pagamento de horas extras, no
perodo em que o Autor estava sujeito ao regime 5X1, adotando os seguintes
fundamentos:
Os controles de jornada, sobretudo aqueles referentes ao perodo
posterior a 31-03-2010, demonstram que o autor praticava sistema de
compensao 5X1, com cumprimento de jornada de 7h20 que era
reiteradamente extrapolada - de agosto de 2009 a agosto de 2010: das 23:28h
as 7:05h; d) setembro de 2010 a fevereiro de 2011: das 23:28 as 7:10h; c)
maro de 2011 a maro de 2012: das 07:00h as 15:25h; d) abril de 2012 a
novembro de 2012: das 15:20h as 23:32h; com uma hora ou uma hora e 5
minutos de intervalo intrajornada (a fls. 205-255). Cite-se como exemplo o
ms de outubro de 2012, nos quais houve a prestao de 40 e 33 horas extras,
respectivamente (fl. 254).
O acordo de compensao de horas de trabalho permite equilibrar o
acrscimo de jornada em determinados dias com o correspondente
decrscimo parcial ou total em outros. Evidenciada a concesso de folgas
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fora da semana em que prorrogada a jornada, constata-se a prtica de
compensao por meio do sistema de banco de horas. A compensao de
horrios na modalidade banco de horas s considerada formalmente vlida
se pactuada em acordo ou conveno coletiva de trabalho (art. 59, 2., da
CLT c/c art. 7., XIII, da CF e Smula 85, V, do TST). E, como depreende-se
dos autos, no foi firmado qualquer ajuste expresso neste sentido.
Ademais, as provas dos autos revelam a prtica e o pagamento
habituais de horas extras, o que tambm serve para invalidar o suposto
sistema compensatrio. Isso porque a concomitncia dos regimes de
compensao e prorrogao de jornada, segundo posicionamento desta 5.
Turma, no admitida, ainda que houvesse previso normativa. A
coexistncia dos sistemas gera extrapolamento da jornada e do limite
semanal, o que se mostra prejudicial sade e ao convvio familiar do
trabalhador, alm de desvirtuar a finalidade do instituto da compensao.
nula, portanto, a compensao ocorrida entre as partes. (a fls. 713/729)
Em Embargos de Declarao, respondendo s alegaes
da Reclamada quanto ao suposto vcio cometido, o Regional assim
consignou:
Tendo em vista a declarao de invalidade do regime de 5x1, a
Reclamada em suas razes de embargos transcreve o inteiro teor da clusula
trigsima stima do ACT aplicvel ao reclamante (fl. 387) que trata da
jornada de trabalho do trabalhador rural. Requer manifestao desta Corte
em relao ao contedo da clusula normativa luz do inciso XXVI do art.
7. da CF e 1. do art. 611, da CLT, sobretudo para fins de
prequestionamento da matria - fls. 731.
Ainda que no tenha havido manifestao expressa em relao ao
contedo da clusula 37 invocada, que trata especificamente da carga diria e
semanal de trabalho do empregado rural, o fato que na deciso embargada
j houve deciso e exposio expressa quanto tese da invalidade do ajuste
compensatrio adotado pelo empregador, neste termos:
nula, portanto, a compensao ocorrida entre as partes. (fl. 717). (a fls.
742/744)
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Em face desses fundamentos, a preliminar em questo
no prospera, pois cuidou o rgo regional de apresentar, de maneira
fundamentada, os motivos pelos quais rejeitou os Declaratrios opostos
pela Reclamada, confirmando a deciso proferida em Recurso Ordinrio,
tendo consignado que, a despeito da ausncia de manifestao expressa
quanto aos termos da referida clusula normativa, consta expressamente
a existncia de horas extras habituais, elemento ftico suficiente para
a anlise da lide.
Portanto, as razes de decidir expostas permitem a
discusso da matria na instncia recursal de forma ampla, no
subsistindo os argumentos da Reclamada acerca de afronta aos artigos 93,
IX, da Constituio Federal, 458 do CPC e 832 da CLT.
Nego provimento.
JUSTA CAUSA
Autor, adotando os seguintes fundamentos:
Razo assiste ao autor. Isso porque entendo que a medida do
empregador de despedir o empregado, sem o pagamento dos haveres
rescisrios, to somente porque no manteve documentao legal em dia, foi
de extrema gravidade e era fato que no justificava o rompimento do contrato
de forma gravosa.
Diante da manifestao do autor - fls. 463-469 - restou incontroverso
ter este sido cientificado da necessidade de renovao da sua CNH.
Sua alegao de que houve alterao das funes para o ento cargo
de ajudante de servios gerais, a partir de 10-09-2012, o que no demandava
a manuteno de carteira de motorista. O que pretendeu o trabalhador
sustentar era a possibilidade da manuteno da relao de emprego, ainda
que em outra funo, sem que necessria fosse a manuteno de CNH vlida.
O documento trazido pelo reclamante com a impugnao aos documentos da
defesa referente a uma ordem de servio de treinamento do autor para a
funo de ajudante de servios gerais - fls. 470 - datado da poca em que o
empregador buscava a renovao da CNH do autor - 10-09-2012. Ressalte-se
que na descrio dos servios da funo do ajudante no se verifica a
necessidade de direo de veculos e manuteno da CNH, o que autorizaria
a continuidade da prestao de servios do autor em favor da Reclamada.
Ainda que no confirmada robustamente a tese da alterao de
funes, o fato que h demonstrao efetiva no feito de que na relao
mantida entre as partes, e dentro dos limites do poder diretivo do
fls.4
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empregador, havia a possibilidade de adequao da situao sem que fosse
necessrio o rompimento do contrato, menos ainda da forma to gravosa
como praticada pelo empregador, mediante a aplicao da justa causa.
O fato do empregado deixar de manter a documentao, que se sabe
custosa para ser renovada, no implica a autorizao do empregador para
romper o contrato sem o pagamento das verbas rescisrias. Sobretudo
quando dispe da possibilidade de penalizar o empregado com pena
gradativamente mais branda.
O reclamante iniciou a prestao de servios em favor da Reclamada
em setembro/2009 e laborou at novembro/2012. Entre o incio e trmino do
contrato no se verifica nos autos notcia de outra punio aplicada ao autor
em razo do descumprimento dos deveres do trabalhador. A imediata
aplicao da penalidade da justa causa a meu ver se revelou excessiva e
merece ser afastada para que se reconhea a dispensa sem justa causa.
Diante destes fundamentos, reformo a deciso de origem para, nos
termos da fundamentao, afastar a justa causa aplicada e reconhecer a
dispensa sem justa causa do Reclamante, com a condenao da r ao
pagamento de aviso prvio e sua projeo no tempo de servio, com a devida
anotao do perodo em CTPS, frias proporcionais acrescidas do tero
legal, 13. salrios, multa de 40% do FGTS. Sobre o principal com natureza
salarial incide o FGTS no percentual de 11,2%. Determino ainda proceda o
empregador liberao das guias de FGTS e seguro desemprego, sob pena
de indenizao pelo valor equivalente. (a fls. 713/729)
A Agravante sustenta que o Reclamante incorreu em mau
procedimento, uma vez que a ausncia da CNH vlida impossibilitaria a
execuo de suas atividades, razo pela qual entende que a resciso por
justa causa foi corretamente aplicada. Aponta violao dos arts. 482,
b, e 818 da CLT, 333, II, do CPC, e contrariedade OJ n. 119 da SBDI-1
desta Corte (a fls. 745/761).
Observa-se que a Reclamada, em ateno ao disposto na
Lei n. 13.015/2014, indicou o trecho da deciso recorrida que
consubstancia o prequestionamento da controvrsia, contudo no observou
a exigncia contida nos itens II e III do citado dispositivo legal.
Vejam-se os termos do 1.-A do art. 896 da CLT,
introduzido pela lei referida:
1.-A. Sob pena de no conhecimento, nus da parte:
I - indicar o trecho da deciso recorrida que consubstancia o
prequestionamento da controvrsia objeto do Recurso de Revista;
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II - indicar, de forma explcita e fundamentada, contrariedade a
dispositivo de lei, smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior
do Trabalho que conflite com a deciso regional;
III - expor as razes do pedido de reforma, impugnando todos os
fundamentos jurdicos da deciso recorrida, inclusive mediante
demonstrao analtica de cada dispositivo de lei, da Constituio Federal,
de smula ou orientao jurisprudencial cuja contrariedade aponte.
O escopo da lei foi exatamente contribuir para a
efetivao do princpio constitucional da razovel durao do processo,
criando mecanismos para reforar a real funo desta Corte Superior, que
a de uniformizar, consolidar e pacificar a jurisprudncia trabalhista
nacional.
Por essa razo, imperioso que as razes recursais
demonstrem de maneira explcita, fundamentada e analtica a violao
legal apresentada.
Equivale a dizer que recursos com fundamentaes
genricas, baseadas em meros apontamentos de dispositivos tidos como
violados, sem a demonstrao analtica da violao de cada dispositivo
constitucional apontado, no justificam o processamento do Apelo.
In casu, a Reclamada alega ofensa aos arts. 482, b,
e 818 da CLT, 333, II, do CPC e contrariedade OJ n.o 119 da SBDI-1 desta
Corte, porm no apresentou argumentos a respeito. Ressalto que os
dispositivos constitucionais elencados pelo Agravante no foram
cotejados com os argumentos apresentados, e que no h correlao entre
as violaes apontadas e o fundamento jurdico adotado pelo Regional.
Cito, como exemplo, o seguinte trecho das razes do
Recurso de Revista, quando da indicao das supostas violaes legais:
Justa causa pode ser conceituada como todo o ato faltoso grave,
praticado por uma das partes, que autorize a outra a rescindir o contrato, sem
nus para o denunciante1. No caso concreto incontroverso que o
Reclamante incorreu em mau procedimento, na medida em que a ausncia de
CNH vlida impossibilitaria a execuo de suas atividades.
Assim, ao reverter justa causa corretamente aplicada pela
Reclamada, violou o acrdo o disposto no art. 482, alnea b e 818 da
CLT, e 333, inc. II, do CPC, sendo que quanta a tais dispositivos aplica-se o
disposto na Orientao Jurisprudencial n. 119 do C. TST.
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Ante o exposto, requer-se o recebimento do Recurso de Revista, nos
termos do art. 896, alnea c da CLT, para se declarar a validade da
despedida por justa causa imputada parte reclamante, bem como que seja
reformada a deciso quanto aos consectrios legais da reverso por justa
causa (art. 92 do CCB), nos termos da fundamentao. (a fls. 750)
Por essas razes, inobservada a nova regra processual
introduzida pela Lei n. 13.015/14, seu Apelo no se viabiliza.
Nego provimento.
REGIME MISTO DE COMPENSAO - HORAS EXTRAS HABITUAIS
Reclamante para condenar a Reclamada ao pagamento de horas extras, no
perodo em que o Autor estava sujeito ao regime 5X1, adotando os seguintes
fundamentos:
Os controles de jornada, sobretudo aqueles referentes ao perodo
posterior a 31-03-2010, demonstram que o autor praticava sistema de
compensao 5X1, com cumprimento de jornada de 7h20 que era
reiteradamente extrapolada - de agosto de 2009 a agosto de 2010: das 23:28h
as 7:05h; d) setembro de 2010 a fevereiro de 2011: das 23:28 as 7:10h; c)
maro de 2011 a maro de 2012: das 07:00h as 15:25h; d) abril de 2012 a
novembro de 2012: das 15:20h as 23:32h; com uma hora ou uma hora e 5
minutos de intervalo intrajornada (a fls. 205-255). Cite-se como exemplo o
ms de outubro de 2012, nos quais houve a prestao de 40 e 33 horas extras,
respectivamente (fl. 254).
O acordo de compensao de horas de trabalho permite equilibrar o
acrscimo de jornada em determinados dias com o correspondente
decrscimo parcial ou total em outros. Evidenciada a concesso de folgas
fora da semana em que prorrogada a jornada, constata-se a prtica de
compensao por meio do sistema de banco de horas. A compensao de
horrios na modalidade banco de horas s considerada formalmente vlida
se pactuada em acordo ou conveno coletiva de trabalho (art. 59, 2., da
CLT c/c art. 7., XIII, da CF e Smula 85, V, do TST). E, como depreende-se
dos autos, no foi firmado qualquer ajuste expresso neste sentido.
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nula, portanto, a compensao ocorrida entre as partes. (a fls. 713/729)
A Reclamada sustenta que o regime misto de compensao
vlido, uma vez que a jornada de trabalho do Autor est expressamente
prevista nos instrumentos coletivos da categoria. Aponta violao dos
arts. 7., XXVI, da Constituio Federal e 611, 1. da CLT (a fls.
746/761).
V-se que a Reclamada, em ateno ao disposto ao art.
896, 1.-A, I, da CLT, transcreveu os trechos que contm a tese adotada
pelo Regional, contudo no observou o item III do citado dispositivo
legal, porquanto no impugnou todos os fundamentos jurdicos da deciso
recorrida.
Como se observa das razes apresentadas, a Reclamada
se limita a argumentar pela validade dos instrumentos coletivos, porm
em nenhum momento ataca o fundamento da deciso recorrida, no qual
considerou nulo o acordo de compensao em razo da prestao de horas
extras habituais.
Por essa razo, inobservada a nova regra processual
introduzida pela Lei n. 13.015/14, nego provimento ao Apelo, no tpico.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CALOR - TRABALHADOR RURAL
Consta do acrdo recorrido:
No h razo com a Reclamada. O juzo de primeiro grau
desconsiderou parcialmente o contedo do laudo pericial para concluir pela
existncia de agente insalubre em todos os meses do ano. Constou da
sentena que as condies climticas variam de acordo com o dia em que
realizada a percia, no podendo se exigir do perito a anlise por dias
consecutivos e horas distintas. Em observncia s informaes fornecidas
pelos rgos meteorolgicos pblicos (INMET, SIMEPAR e IAPAR),
afirmou o magistrado que as temperaturas mdias mximas s ficam abaixo
dos 25. C nos meses de junho e julho, porm mesmo nestes perodos a
temperatura fica prxima do limite referido (a fls. 593-595).
No laudo pericial produzido nestes autos o perito nomeado avaliou a
exposio ao calor em medies feitas em um nico dia, no perodo das
10h20min s 11h00min. O IBUTG mdio calculado variou de 22,7 a 23,4, ou
seja, prximo do limite mximo indicado no anexo 3 da NR-15, que de 25.
Certamente se as medies fossem realizadas no incio da tarde ou em campo
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fechado haveria alteraes e as temperaturas ultrapassariam o limite previsto
na norma referida, no podendo tal circunstncia ser ignorada. Igualmente
consta do laudo que a perita realizou vrias medies, sendo que algumas
chegaram at 28 IBUTG. A concluso do perito pela existncia de
insalubridade apenas em alguns meses do ano no corresponde mdia de
temperatura efetivamente existente em tal local, considerando as condies
isoladas em que foram feitas as medies (a fls. 531-559).
Vale ressaltar que a percia realizada nos autos ocorreu s 10h20, hora
em que, sabidamente, as temperaturas so mais amenas se comparadas com
as horas seguintes do mesmo dia. O prprio perito informou que A
temperatura do ambiente de trabalho a cu aberto, no constante nem
regular. Existe grande flutuao do clima e temperatura na regio nas
diversas estaes do ano. Portanto, para os meses de calor cerca de 6 (seis)
a 7 (sete) meses no ano, os trabalhadores ficam mais expostos ao calor
acima do limite de tolerncia, conforme o Anexo 3 da NR-15. (fl. 548)
No possvel aceitar, quanto mais em se considerando o princpio da
segurana jurdica, que para situaes semelhantes existam decises
conflitantes - deferindo ou no o adicional postulado-, sendo absolutamente
pertinentes todas as consideraes expostas pela sentena neste particular.
Quanto alegao de uso dos EPI's poderiam eliminar a ao do agente
insalubre, consta no laudo que 'A insalubridade quanto ao agente fsico
calor no neutralizada ou eliminada com o uso de EPIs (fl. 554).
A Reclamada sustenta que no h norma legal que ampare
o deferimento do adicional de insalubridade com fundamento na exposio
luz solar. Alega que as alteraes climticas no so passveis de
gerarem insalubridade, em face da ausncia de norma regulamentadora.
Aponta violao dos arts. 5., II, da Constituio Federal, 192 da CLT,
e contrariedade OJ n. 173, I, da SBDI-1 desta Corte (a fls. 746/761).
Aqui, novamente, a Reclamada, em ateno ao disposto
na Lei n. 13.015/2014, indicou o trecho da deciso recorrida que
consubstancia o prequestionamento da controvrsia, contudo no rebate
a fundamentao adotada pelo Regional.
Isso porque, a Reclamada concentra suas argumentaes
na impossibilidade de ser deferido o adicional de insalubridade ao
trabalhador que labora a cu aberto, exposto radiao solar, enquanto
o fundamento do Regional est centrado no fato de o Autor laborar exposto
ao calor acima dos limites de tolerncia.
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Portanto, a Recorrente no atacou especificamente os
fundamentos do acrdo regional, no atendendo o inciso III do 1.-A
do art. 896 da CLT.
Nego provimento.
HORAS IN ITINERE - NORMA COLETIVA - NATUREZA JURDICA
Consignou o Regional:
Incontroverso nos autos que a r forneceu transporte ao autor nos
termos da previso contida nos acordos coletivos juntados, tendo pago uma
hora diria , conforme previsto, por exemplo, na in itinere clusula n. 18 do
ACT 2008-2010, que a seguir transcrevo:
'O empregador ceder ou subsidiar transporte, prprio ou por
terceiros, aos trabalhadores para o local de trabalho e na volta at o local de
costume, porque o mesmo condio para a realizao dos servios,
ficando estipulado que:
a) Aos trabalhadores braais do plantio, do corte e da capina de
cana-de-acar, que anotam na lavoura o incio e trmino da jornada de
trabalho em cartes-ponto ou coletores, independentemente de haver
transporte pblico ou ser o local de fcil acesso o local de trabalho, as
partes suscitantes fixam o tempo despendido no transporte em uma hora
diria, que dever ser pago sobre o piso da categoria, no integrando os
salrios para nenhum efeito contratual e legal, nem ser considerado como
jornada extraordinria.' (fl. 384 - destaques acrescidos)
Clusula normativa similar foi apreciada por esta Turma julgadora nos
autos TRT-PR-00866-2008-092-09-00-5 (publicao em 9-2-2010), em que
foi Relator o Desembargador Arion Mazurkevic, cujos fundamentos adoto
como razo de decidir:
As disposies convencionais que simplesmente isentam o
empregador do cmputo do tempo in itinere carecem de
validade, pois representam reduo de garantia legal do
trabalhador.
De acordo com o entendimento prevalecente nesta E.
Turma, as clusulas normativas que limitam o tempo destinado
ao transporte somente poderiam ser consideradas vlidas at a
data de vigncia da Lei n. 10.243/2001, visto que a partir da a
integrao do tempo in itinere passou legalmente a se constituir
garantia mnima no sujeita a restrio. Se so invlidas as
clusulas que limitam o tempo a ser computado como horas in
itinere, com maior razo o sero aquelas que simplesmente
desconsideram o tempo despendido nessas circunstncias.
Neste sentido, Jos Martins Catharino, depois de tecer
consideraes em torno do carter social das relaes entre
fls.10
fls.11
patro e empregado e da prevalncia do interesse social,
culmina por mencionar entre as regras especiais a regular tais
relaes, o seguinte:
Restringe-se o desfavorvel e amplie-se o favorvel. Ou
segundo os brocardos conhecidos: odiosa restringenda,
favorabilia
amplianda;
benigna
amplianda,
odiosa
restringenda. a regra de interpretao semelhante penas, a
contrario sensu: as disposies cominadoras de pena
interpretam-se estritamente. (Compndio de Direito do
Trabalho, 1. vol., Saraiva, 2. ed., pgs. 93/94).
A propsito do tema, Gabriel Saad esclarece, com
propriedade, que:
Por meio de uma Conveno Coletiva ou de um acordo
coletivo, os empregados no podem renunciar a direitos
adquiridos ou queles que derivam do texto da prpria lei. Aqui,
aplicvel a regra de que so nulos quaisquer acordos que,
direta ou indiretamente, causem prejuzos ao trabalhador (CLT
Comentada, 20. ed., pg. 398).
O reconhecimento das convenes e acordos coletivos de
trabalho, previsto no art. 7., XXVI, da Carta Magna, no
autoriza que atravs destes instrumentos seja promovida a
simples supresso de direitos e garantias legalmente
assegurados. Mesmo porque o caput do art. 7., da CF, j
sinaliza que os direitos trabalhistas relacionados em seus
incisos so os mnimos, alm de outros que visem melhoria de
sua condio social.
Portanto, nos termos do art. 58, 2., da CLT, as horas
despendidas no transporte fornecido pelo empregador, desde
que o local de trabalho seja de difcil acesso e no servio por
transporte pblico, devem ser computadas na jornada de
trabalho do empregado. Logo, invivel conferir legitimidade a
qualquer dispositivo convencional que prescreva, ao
trabalhador, salrio no correspondente jornada efetivamente
cumprida.
Pela mesma razo, ou seja, de que as horas in itinere so
consideradas tempo disposio do empregador, devem ser
computadas para todos os efeitos (art. 58, 2., da CLT), tendo
em vista que a legislao trabalhista adota esse critrio (art. 4.
da CLT) para o fim de delimitao da jornada de trabalho, e no
o perodo efetivamente trabalhado, como pretende a Reclamada.
Destaco, ainda, que o fato do transporte ser meio de execuo
do trabalho que no integra o salrio do obreiro (salario in ),
no autoriza a concluso de que esse perodo natura no integra
a jornada de trabalho, seja porque h expressa previso legal
em sentido contrrio (art. 58, 2., da CLT ), seja porque nesse
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perodo o empregado se encontra disposio do empregador
(art. 4. da CLT).
Observo, ademais, que a incompatibilidade de horrios de
funcionamento do transporte pblico com a jornada de trabalho
equivale inexistncia do servio para os fins do disposto no art.
58, 2., da CLT, o que enseja o cmputo do perodo como hora
in itinere. Esse entendimento, inclusive, encontra-se consagrado
na Smula n. 90, II, do C. TST:
II - A incompatibilidade entre os horrios de incio e
trmino da jornada do empregado e os do transporte pblico
regular circunstncia que tambm gera o direito s horas in
itinere.
Frise-se que tendo a Reclamada alegado que o local da
prestao de servios de fcil acesso e servido por transporte
regular, competia a esta a prova de tais fatos, visto que se trata
de fato extintivo do direito do
Reclamante (art. 818, da CLT e art. 333, II, do CPC).
Desse modo, no havendo prova de transporte regular,
como verificado no caso dos autos, nos horrios de incio e
trmino da jornada, devido o cmputo do tempo in itinere na
jornada, na forma como estabelecido pela sentena.
Mantido o principal, tambm no procede a pretenso de
excluso dos reflexos das horas in itinere e dos depsitos de
FGTS a serem efetuados em decorrncia dessa mesma
condenao.
Nada a alterar.
Incontroversa a existncia de horas in itinere, at porque pactuadas em
instrumento coletivo e pagas pela Reclamada. Dessa forma, o tempo
despendido no transporte at o local de trabalho deve ser computado como
extra, pois implica transbordamento da jornada normal.
No se nega o reconhecimento das normas coletivas. Entretanto, a
pactuao no pode ser firmada de forma ilimitada. H necessidade de
observncia das garantias mnimas dos trabalhadores, uma vez que o caput
do artigo 7. da CF/88 assegura a criao de direitos alm dos previstos no rol
constitucional, desde que visem melhoria da condio social dos
trabalhadores, o que no se vislumbra na hiptese. O artigo 7., inciso XXVI,
da Constituio Federal no se presta a outorgar aplicabilidade absoluta e
irrestrita a estipulaes coletivas violadoras do contedo mnimo do contrato
de emprego legal e constitucionalmente assegurado. Observe-se ainda que
no autorizada a r a pactuar a limitao das horas itinerantes com base no
3. do artigo 58 da CLT, uma vez que no microempresa nem empresa de
pequeno porte.
A norma convencional tampouco tem o condo de afastar o direito aos
reflexos decorrentes do tempo de trajeto. No possvel a modificao da
natureza da parcela. A verba foi paga com base no tempo de deslocamento e
acarreta a prestao de horas extras habituais. Por tal razo incidem reflexos
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deferidos (a fls. 596-602), nos termos da Smula n. 376, item II, do TST. O
pagamento no ocorre por mera liberalidade do empregador, mas em
decorrncia de previso legal. (a fls. 713/729)
A Reclamada alega a validade das normas coletivas que
fixam o tempo dirio de horas in itinere e o critrio de pagamento.
Ressalta que foram feitas concesses benficas aos trabalhadores.
Defende que as horas de percurso somente podem ser consideradas como
extras quando o local de trabalho for de difcil acesso, o que no foi
comprovado pelo Autor. Aponta violao dos arts. 7., XXVI, da
Constituio Federal, 611, 1., e 818 da CLT, 333, I do CPC. Colaciona
arestos (a fls. 746/761).
Aqui, foram observados os requisitos do art. 896,
1.-A, da CLT, uma vez que foi indicado o trecho da deciso objeto da
controvrsia; bem como realizada a impugnao dos fundamentos jurdicos
adotados pelo Regional.
Contudo, com relao aos arts. 818 da CLT e 333, I,
do CPC, o Apelo no se viabiliza, uma vez que a alegada ofensa no foi
realizada de forma analtica com a impugnao do fundamento jurdico da
deciso recorrida, isso porque o Regional no se manifestou acerca do
fato de o local de trabalho ser de difcil acesso, ou no.
No mais, a questo relativa percepo das horas in
itinere resultou de uma construo jurisprudencial surgida a partir da
interpretao do art. 4. da CLT que, nos moldes da Smula n. 90, I,
do TST, prev que o tempo despendido pelo empregado, em conduo
fornecida pelo empregador, at o local de trabalho de difcil acesso,
ou no servido por transporte pblico regular, e para o seu retorno
computvel na jornada de trabalho.
Por outro lado, o Tribunal Superior do Trabalho passou
a entender que a celebrao de acordo ou conveno coletiva importava
em concesses mtuas, devendo ser respeitada a vontade coletiva, conforme
o que dispe o art. 7., XXVI, da Constituio da Repblica.
Esse entendimento prevaleceu quanto s horas in
itinere, considerando que o art. 58 da CLT, com a redao que lhe foi
conferida pela Lei n. 10.243/2001, embora tenha fixado as horas in
itinere no rol das garantias asseguradas ao trabalhador, relativamente
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jornada de trabalho, no estabeleceu critrios objetivos para a
apurao do referido tempo despendido.
Assim, a SBDI-1, em sua composio plenria, concluiu
ser possvel a limitao das horas in itinere por norma coletiva, fixando
o entendimento de que vlida a clusula convencional, desde que seja
adotado como parmetro razovel a negociao que fixa o equivalente a
pelo menos 50% (cinquenta por cento) do total de horas despendidas no
percurso.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: RR 53300-32.2008.5.15.0072, Data de Julgamento: 9/12/2015, Relator:
Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, 6. Turma, Data de Publicao:
DEJT 11/12/2015; AIRR - 218-89.2013.5.15.0079, Data de Julgamento:
9/12/2015, Relator: Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira,
3.
Turma,
Data
de
Publicao:
DEJT
11/12/2015;
AIRR
350-42.2012.5.15.0028, Data de Julgamento: 9/12/2015, Relator:
Desembargador Convocado: Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, 1.
Turma, Data de Publicao: DEJT 11/12/2015; RR - 1554-94.2012.5.09.0091,
Data de Julgamento: 2/12/2015, Relator: Desembargador Convocado Gilmar
Cavalieri, 2. Turma, Data de Publicao: DEJT 11/12/2015.
Portanto, apesar de o art. 7., XXVI, da Constituio
Federal legitimar a realizao de acordos e convenes coletivas, no
h autorizao para que tais instrumentos normativos sejam utilizados
como meio de supresso de direitos legalmente constitudos, no se
considerando vlida a clusula coletiva que constitua verdadeira
renncia do empregado ao direito assegurado no art. 58, 2., da CLT.
Na hiptese dos autos, como se observa da transcrio
acima, apesar do entendimento do Regional, acerca da impossibilidade de
a norma coletiva fixar o tempo a ser pago, divergir do atual entendimento
desta Corte, no consta de seus fundamentos o tempo gasto pelo Autor no
percurso, elemento ftico essencial, uma vez que, como dito
anteriormente, apenas a prefixao razovel, que fixa o equivalente a
pelo menos 50% do tempo efetivamente gasto com o trajeto, ser admitida.
Ressalte-se, quanto a limitao imposta pela
clusula convencional forma de pagamento das horas in itinere, na qual
se estipula sua natureza indenizatria, impedindo o seu cmputo na
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jornada de trabalho e o pagamento como horas extras, caso extrapolado
o limite dirio legal, a jurisprudncia iterativa, notria e atual desta
Corte, consubstanciada na Smula n. 90, V, no sentido de que,
considerando que as horas de trajeto so computveis na jornada de
trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal considerado como
extraordinrio e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. Desse
modo, ante o carter salarial da parcela e a habitualidade de seu
pagamento, so devidos os reflexos das horas in itinere nas demais verbas
salariais.
Diante do exposto, ilesos os dispositivos legal e
constitucional apontados.
Com relao ao aresto trazido a cotejo (a fls. 759),
apesar de a Reclamada ter observado o disposto no art. 896, 8., da
CLT, v-se que a divergncia encontra-se ultrapassada pela iterativa
jurisprudncia desta Corte.
Pelo exposto, nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento
e, no mrito, negar-lhe provimento.
Braslia, 13 de Abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA DE ASSIS CALSING

Ministra Relatora
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

Conheo do Agravo de Instrumento, pois preenchidos os

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