El derccho de propiedad de esta obro comprende para su sulor la facullad de dispnnu

de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autontar

su traduccin y rcproducirla en
cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de infornlacin; por consiguiente, nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precito des sin
permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya ano.
tado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pb1ic~s o privadas, excepto
el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta mil palabras de la
obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto indispensables a ese efecto.
Los inrractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y concordantes del
Cdigo Penal (arts, 2, 9,10,71,72,
ley 11.723).

MARCELO A. SANClNEITI
Profesor de Derecho Penal y Procesal Pena!
de la Uruversldad de Buenos Airs

,1

SistelUa
de la teoria del erll-OJ.en el Cdigo Penal argentino

rt

Copyright by
EDITORIAL nAMMURABI S.R.L.

6iBlIOT CA DE LA

Talcahuano 481 - 4 piso.

1013 - Buenos Aires.
Tels,: 35.3586/4745.
Impreso en setiembre de 1990
en "Artes Grficas Benavent Hnos., S.A.LC.,
Aldecoa 965, Avellaneda.
Prov. Buenos Aires.
necho el depsito de ley 11.723.
Derechos reservados. Prohibida su
reproduccin total o parcial.
Impreso en Argentina,
Pdnted in Argentina
ISBN 950.741.001.5

FROCUR~.ClON
GEt,'~RAL

,
1

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DE O R G E N

UB1CACION

;1:

EDITORIAL HAMMURABI S.R.L.

Buenos Aires
.
1990

i.

XVI

PRLOGO

"

Agradezco la posibilidad de esta publicacin a las secretaras

de redaccin de "Nuevo Pensamiento Penal" y de "Doctrina Penal"
-en cuyas pdginas aparecieron estos trabajos por primera vez-,
as como tambin quedo en deuda a la memoria del extinto funda-'
dor y director de Ediciones Depalma, D, Roque Depalma, quien
poco antes de morir autoriz esta reedicin bajo el sello de Editorial
Hammurabi, de Jos Luis Depalma, a quien tambin le quedo
agradecido, Una ltima palabra de reconocimiento a Roberto Suardaz: como calificado corrector de aquellas revistas, l ha cuidado y
pulido el estilo de casi todos los trabajos de mi juventud, y slo ahora puedo agradecrselo,

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~
INTRODUCCIN

RELATIVIDAD DE LAS "TEORAS DEL ERROR"

Buenos Aires, noviembre de 1989,

MARCELO

A, SANCINEITI

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I
.1

~ L LAs FOR.mJLACIONES VIGENTES DE LAS "TEORlAs DEL ERROR",

Durante muchos aos, la discusin entre finalismo y no finalisde modo irremediable a las teoras del
error. Si el dolo tena que ser un elemento del tipo, del ilcito, y, a su
vez, era un valor entendido que tena que haber un contenido delimitable entre ilcito y culpabilidad, con objetos distintos, entonces,
la consciencia del ilcito, como elemento de la culpabilidad, no poda
ser a la vez elemento del dolo.
Consecuencia? Tena que derivarse aqu una nueva regulacin
en materia de error: frente a la regulacin unitaria que propona la
llamada teorta del dolo -a saber: todo error esencial (es decir, de tipo o de prohibicin) excluye el dolo y deja subsistente la imprudencia si el error es evitable y existe la forma culposa en la ley penal-,
mo pareci estar vinculada

la llamada teoia de la culpabilidad propso n critBrio diferencia.

dar, segn el cual slo los errores que
del tipo objetivo podan excluir el dolo;
nocimiento de la antijuridicidad sin ser
del supuesto de hecho tpico, no podan

recaan
los que
errores
excluir

sobre los elementos

condujeran al descosobre circunstancias
el dolo, y slo condu-

1,

Ponencia pisantaa p:cr el r:::;~;,:;.1!1 Cc;;g.:::;c U:-:.:::e:-:;i~:;.~cl'h:c:cnd ~'!

Latinoamericano de Derecho Penal y Criminologla, realizado .los das 15, 16, 17 Y
18 de noviembre de 1989, en la ciudad de General Poeca, Ro Negro, bejo le organizacin de estudiantes.

"

2.

SANClNETTI.

MARCF.LO

A S"'''Cli\'ETII

can a la exclusin de la culpabilidad, si ese error (de prohibicin)

era inevitable; en cambio, slo atenuaban la reprochabilidad y la pena si el error era evitable l.
Detrs de esta innovacin, que llev aos de discusin dentro de
Alemania y fuera de ella, hasta que la teora de la culpabilidad 10gr imponerse, al menos en una versin limitada, se ocultaba la preocupacin de Welzel de llegar siempre a soluciones poltico-criminalmente justas, sin afectar la seguridad jurdica.
Hasta la ltima edicin de 1969, el Lehrbuch de Welzel empezaba de este modo:
"Elderecho penal es aquella parte del ordenamientojurldico que determ.ina las caractersticas de la accwn delictuosa y las vincula con una pe.
na o medida de seguridad.
"La misin de la ciencia juridico-penal es la de desarrollar y explicar el
contenido de estas reglas jutidicas en su conexin interna, por tanto, gis.

j
1

,i

,
I

SISTI=::v1A DE LA TEORfA

Este esquema de presentacin del problema puede ser representado en el siguiente cuadro 3:

ERROR

TEORfA DEL DOLO

TEORA DE LA CULPABILIDAD

De tipo

Evitable: excluye el dolo

y deja subsistente
la culpa, si existe
en la ley el respectivo
delito culposo.

Evilable: excluye el dolo

y deja subsistente
la culpa, si existe
en la ley el respectivo
delito culposo.

Ineuitable: excluye

Ineuitable: excluye

el dolo y la culpa.

el dolo y la culpa.

Et:itable: excluye

Evitable: atena

el dolo y deja
subsistente la culpa,
si existe en la ley
el respectivo
delito cclpcso.

la culpabilidad
del correspondiente
delito (doloso
o culposo).

Inevitable: excluye

Ineuitc.ble: excluye

el dolo
y la culpa.

la culpabilidad.
En ningn caso
influye sobre el dolo,
ni la culpa.

de las conexiones internas del derecho liberan a su aplicacin del acaso y

la arbitrariedad" '.

1 Para una completa presentacin de las llamadas "teoras del error", cfr.
Reinhart Maurach, 'Iralado de derecho penal, trad. de Juan Crdoba Roda, Ariel,
Barcelona, 1962, 9 37, ps. 131 y ss., con abundantes referencias; entre nosotros,
ver, por ej., Eugenio R. Zaffaroni, 1ratado de derecho penal, Ediar, Buenos Aires,
1982, t. IV; ps. 220 y SS.; Marcelo A. 8ancinetti, Casos de derecho penal, Harnmurabi, ~ 2d., 1985, ps. 162 y sigt:iantas.
, Hans Welzel,Das deulsehe Slrafreehl, Wallor de Gruylor & Co., Berlin, 11'
ed., 1969, p. 1 (existe traduccin castellana de la parte general a cargo de Juan
Bustos Ramfrez y Sergio Yez Prez, Derecho penal alemn, Editorial Jurdica de
Chile, 1970, p. 11; en adelante las citas de Welzel se refieren a esta traduccin).

de que exista el delito culposo y el error sea evitable (si es inevitable, se excluye tambin la culpa); segn la teor(a de la culpabilidad,
ese es el efecto slo del error de tipo, en tanto el error de prohibicin, si es inevitable, excluye la culpabilidad, y, si es evitable, la atena.

temticamente. Como ciencia sistemtica establece la base para una administracin de justicia igualitaria y justa, dado que slo la comprensin

Si tuviramos que responder a la pregunta de hasta qu punto

las teor(as del error -columna vertebral del sistema de la teora del
delito hasta los aos 70-, pueden satisfacer esa exigencia, tendramos que repasar pri71ero,ms de cerca, sus consecuencias prcticas.
Resumidamente, las diferencias entre teora del dolo y teora de
la culpabilidad pueden ser presentadas as: segn la teor(a del dolo,
el error de tipo y el error de prohibicin excluyen indistintamente el
dolo y deja-T!.subsistente la eventual punibilidad por culpa en el case

DEL ERROR

De prohibicin
(sobre
la antijuridicidad).

3 El cuadro est in~irado en el que contena la ! edicin de Lineamientos

de la teuda del delito, de Enrique Becigalupo, Astrea, Bcenos Aires, 1974, p. 90. .

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1:

MARCELO

A SANCI:'IF.TII

SISTEMA

~ 2, PRECISIONES SOBRE LOS EFECTOS PRCTICOS

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1
1

DE LAS 'ESTRICTAS" TEoR1As DEL DOLO Y DE LA CULPABILIDAD,

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1. Teora de la culpabilidad = "numerus apertus"

de delitos culposos?
Como se ve, los efectos prcticos de decidirse por una teora, o
por otra, slo se manifiestan en el error de prohibicin evitable, porque los efectos del error de tipo son idnticos en las dos teoras, y el
error de prohibicin inevitable conduce a la impunidad, segn cualquiera de las dos teoras, aunque, en cada caso, por razones diferentes,
Quien senci!lamente se quisiera enterar de la importancia prctica de esta disputa, sin tener otros conocimientos previos de la
cuestin, todava podra observar lo siguiente:

t
1

- No advierto an el efecto prctico de esta discusin, porque si el delito culposo requiere una pena ms leve que la del delito doloso, entonces,
las dos teorias propondrian algo sustancialmente idntico: que tanto el
error de tipo como el de prohibicin deben atenuar la pena, si son evitables, y excluirla, si son inevitables.

DE LA TEORfA DEL ERROR

En los sistemas jurdico-penales en los cuales todo delito puede

ser cometido culposamente (numerus apertus) -eomo, por ejemplo,
todava, el del derecho penal espaol-, esta observacin sera, en
verdad, bastante acertada 4,
En la mayor parte de los pases, sin embargo -eomo sucede en
el derecho penal argentino-, rige, en cambio, para el delito imprudente, un sistema de numerus clausus; es decir, que no todo tipo penal admite, junto a la realizacin dolosa, la comisin por culpa.
Al respecto, cfr. Enrique Bacigalupo, El error sobre los elementos del tipo y
o la prohibici6n, en "Comentarios a la Legislacin
Penal dirigidos por Manuel Cobo del Rosal", Madrid, 1985, t. V,vol. 1, ps. 53 y ss.
Naturalmente, subsistiran consecuencias en torno a distintos aspectos: la pena del
delito culposo s con frecuencia de naturaleza distinta -y no slo "menos grave"-,
que la del delito doloso; por otra parte, hoy la doctrina discute igualmente si el
error de prohibicin evitable debera conducir a una atenuacin obligatoria de la
pena o meramente facultativa. Sobre esto, cfr. tambin Francisco Muoz Conde,
El error en derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, ps. 44 y siguient2s.
4

el error sobre la antijuridicidad

Por lo tanto, en estos sistemas de imputacin restringida de la

imprudencia, la controversia tiene un reflejo prctico que, en principio, aparece como si fuera incuestionable; segn la teora del dolo,
los errores de prohibicin, aun cuando fueran evitables, conducirn
siempre a la impunidad, si no se halla previsto en la ley el correspondiente delito culposo; en cambio, segn la teora de la culpabilidad, los errores de prohibicin evitables nunca impedirn la
punibilidad, porque su efecto ser el de atenuar la pena del correspondiente delito doloso (o culposo, si el autor sufri, concurrentemente, un error de prohibicin, adems de un error de tipo evitable),
Sera equivocado, sin embargo, inferir de aqu que la disputa
entre estas teoras se zanjara sin alterar el estado de cosas, con admitir un numerus apertus de delitos culposos para cualquier delito,
de modo de llegar a los mismos efectos prcticos por distintos caminos de fundamentacin,
Tal ha sido la propuesta, entre nosotros, de Carlos Nino, en un
interesante artculo que injustificadamente ha sido poco considerado 5, En esta conclusin "prctica", no obstante, la idea de Nino es
equivocada, l la formula de este modo:
"Es interesante

-,
1

advertir [dice Nino] que dos sistemas dogmticos con

bases axiomticas diferentes pueden tener consecuencias equivalentes.

"Si se modifica junto ca)}.las definiciones los axiomas pertinentes, pue~
den lograrse las mismas consecuencias que integraban el sistema original.
..........................................................................................................................

".. ,en el caso del error de prohibicin [agrega], se podria mantener la

definicin de dolo tradicional y obtener, sin embargo, las mismas soluciones que el finalismo, mediante la modificacin de otros axiomas de los que
constituyen las bases del sistema. Una al.temativa seria, por ejemplo, renunciar al principio de que los delitos culposos estn configurados en
numerus clausus y admitir que cada figura delictiva permite, adems de
la modalidad dolosa, una alternativa culposa cuya pena debe graduarla el
juez disminuyendo la prevista para el caso de dolo.
"Si alguien se escandal:aTa con esta hipcttica solucin, no tendr. en
cuenta que el {inalismo tiene consecuencias sustancialmente equivalen.
les" 6.
5 Carlos S. Nino, La pequea histeria del dolo y el tipo, LL, 1972, t. 148, ps.
1063 y siguientes.
6 Idem, p. 1073.

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lVIARCELO

S"'''CINETTI

La conclusin de Nino es, sin embargo, falsa; porque si se sanciona la punibilidad de cualquier tipo penal, tambin en su realizacin culposa (numerus apertus), se puede negar a las mismas consecuencias prcticas con la teora del dolo que con la teora de la
culpabilidad. Esto es cierto. Pero se ampliara la punicin en el mbito del error de tipo, ms all de lo que pretenden estas dos teoras.
La teora de la culpabilidad, en efecto, nunca ha propuesto la punibilidad del error de tipo "evitable" respecto de todos los delitos (como debera suceder, para que la sugerencia de Nino fuera acertada).
Tanto la teora del dolo como la teora de la culpabilidad han nacido
en un sistema de imputacin de la imprudencia que es ms restringido que el del delito doloso. La propuesta de Nino llevara a ampliar el mbito de imputacin de la imprudencia con relacin a lo
que ambas teoras, por s mismas, llegaron a proponer.
En modo alguno, entonces, "el finalismo tiene consecuencias
sustancialmente equivalentes", en el mbito de la teora del error,
que las que derivaran de introducir un sistema de numerus apertus de imputacin del delito imprudente.
Empero, la inadvertencia de Nino es de suma utilidad para controvertir una crtica de filosofa poltica que se-dirige con alguna frecuencia (y ligereza) contra la teora de la culpabilidad, especialmente en el mbito hispanohablante: el argumento de que la teora de la
clilp"bilidad opera con una ficcin de culpabilidad en el delito doloso, al conformarse con una consciencia slo potencial, y no actual, de
la contrariedad al derecho, lo que sera visto como contrario a un derecho penal liberal.
Pues bien; un argumento de filosofa poltica slo podra ser
confrontado con los resultados poltico-criminales de una determinada teora, y no con las definiciones de los axiomas del sistema
dogmtico. Por consiguiente, si, en el plano de las consecuencias
prcticas, la teora de la culpabilidad no puede producir consecuencias sustancialmente relevantes frente a la teora del dolo, dentro
de un sistema de numerus apertus de delitos culposos, y el sistema
de numerus apertus, como tal, no lesiona principio alguno del derecho penalliberal-cualquiera
que sea su inconveniencia.-, tB.mpoco
puede residir lesin alguna a los principios del Estado de derecho en
la circunstancia de que la teora de culpabilidad produzca, vistas las
cosas desde los efectos prcticos, y segn las definiciones de los

SlSTc;:\1A

DE LA TEORA

DEL ERROR

axiomas (el lenguaje) del "sistema tradicional", un numerus clausus de "delitos culposos", para el error de tipo evitable, y un !'.ume.
rIlS apertus, para el error de prohibicin evitable.

n.

La vaguedad del punto central de la discusin

De todos modos, el determinar si las teoras del dolo y de la culpabilidad llegan a consecuencias realmente distintas, aun en un sistema de numerus clausus de delitos culposos, requerira discutir
ms de cerca los problemas de lenguaje que se ocultan detrs de la
expresin: error de prohibicin evitable, que aparentemente
describe el centro del conflicto, quiero decir: el nico caso en el que hay

consecuencias prcticas diferentes.

Me interesa demostrar pues, ante todo, como modo de relativi.
zar los alcances reales que hoy en da creo ver producidos por las
disputas de las "teoras del error" -de cuya aplicacin son un ejemplo los cuatro captulos que conforman este libro-, la poca seguridad que ofrece la frmula: error-de prohibicin-evitable, por la alta
ambigedad que ocultan sus tres trminos.
Dado que no hay ninguna seguridad sobre el modo en que cada
teora tratar a un caso como de error, o cundo calificar a ste como de prohibicin, y no de tipo, o, sobre todo, cui1do lo llamar e v i.
table, cualquiera de las dos teoTas bsicamente enfrentadas -as co-

me t2.mbin c1..!alqu.ierade las dos modalidades derivadas de cada una

de aqullas: las llamadas teora limitada del dolo y teora limitada de
la culpabilidadpuede llegar a las consecuencias de la teora opuesta, utilizando la falsilla ms adecuada para llegar a eso en el caso

concreto. Asi, los tres tminos tienen su forma de falsificacin:

1) el error, por la falta total de criterios firmes para resolver el
problema paralelo al del dolo eventual, en el mbito de la consciencia de la antijuridicidad;
2) la caEfi~acin del objeto sobre el cual recae el error como
"de prohibicin" o "de tipo", por la amplia textura que permite el
proble~3. del e:rro!'sobre elementos nonnativos del tipo y su opuesto: "error de subsuncin'l; y,
3) finalmente, el juicio sobre la evitabilidad del error, por la
extrema imprecisin que existe para esa calificacin.

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I
8

MARCELO

A S"l,CINETII

A Lmites entre error y consciencia eventual

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I,
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a) La cuestin ante una teora del dolo "estricta".- Tradicionalmente se mce que la teora de la culpabilidad ampli el mbito
de la punicin en comparacin con la teora del dolo, al convertir en
punible todo error de prohibicin evitable.
Muchos vieron en esto, incluso, una ventaja politico-criminal de
esta teora, porque con ella quedaran colmadas las lagunas de punibilidad que se produciran con la teora del dolo, en los casos de
error de prohibicin evitable de delitos que carecen de tipo culposo.
Es verdad, sin embargo, que la teora del dolo tendra que llegar a la impunidad?
Aparentemente, no quedara para ella otra salida. Que el error
fuera de tipo o de prohibicin, o evitable o inevitable, no cambiara
en nada la conclusin: falta de dolo. Si se trata de un delito sin forma culposa -por ejemplo, la mayor parte de los delitos de funcionarios-, la consecuencia tendra que ser la absolucin.
Pero este razonamiento tan sencillo parte -sin demostrarlodel presupuesto de que haya verdaderamente un error, y que este
presupuesto de hecho sea realmente de apreciacin indubitable en
el proceso judicial.
Para que se comprenda mejor la cuestin, hgase de cuenta que
el carcter "de prohibicin" de este hipottico error y su calificacin
como evitables fueran, de por s, no cuestionables, porque si ocurre
que -en el mismo delito funcionario, sin tipo culposo- se tratara
de un error "de tipo" o "inevitable" la consecuencia sera la impunidad, de nuevo, para cualquier teora.
Ahora, es muy dificil que, en el caso concreto, uno tuviese que
enfrentarse a un "estado de consciencia" que pudiera ser calificado
de modo indudable como "error", especialmente en el mbito de la
consciencia de la antijuridicidad, donde el objeto de conocimiento
tiene un grado de abstraccin mucho ms alto que en la confusin
sobre objetos (aparentemente) tan concretos como "hombre", "cosa",
"cheque sin fondo";es decir, en comparacin con el error de tipo.
Por consiguiente, los estrechos lmites que existen en una causa
penal para la apreciacin de las circunstancias de hecho, conducirn
a admitir casi siempre una consciencia insegura, o, si no, algo menos definido, como que el autor del hecho habra tenido al menos

SISTE:.tA

DE LA TEORfA DEL ERROR

una oscura consciencia sobre la posibilidad de que un observador

objetivo impartiera un juicio de ilicitud sobre el hecho que quera
cometer. Posiblemente, estos estados de consciencia terminen siempre, en los hechos, presumidos por los jueces, ms que demostrados
por los fiscales. Los lmites de condiciones de punibilidad que establecemos los juristas son, en gran parte, hiptesis no verificables.
A su vez, las teoras del dolo eventual -entre sus extremos
representacionista y Joluntarista- se trabaron generalmente en el
mbito del conocimiento de los elementos del tipo. Tiene dolo el autor que dispara sobre la bola de vidrio de la muchacha del saln de
tiro al blanco, en el caso Lacmann?; o el menmgo que amputa la
pierna de su hijo para inspirar lstima, en el caso Loffier?; o el camarada que dispara a fin de salvar a su amigo de las garras del puma aparecido de improviso, en el caso Bockelmann? Estas son preguntas corrientes en los textos de estumo; la misma discusin es, en
cambio, casi nula, en el contexto de la consciencia de la antijuridicidad; y prcticamente siempre se tendr aqu las manos libres para
sentenciar:
"Dado que el autor lleg a tener al menos una oscura consciencia, o
una consciencia insegura. sobre la posibilidad de l. prohibicin de lo que
haca, asumi con dolo eventual la antijuridicidad, por no respetar le. conocida regla moral y juridica: ante la duda;abstente".

En pocas palabras: en el mbito de la consciencia de 18.antijuridicidad es aun ms fcil que la discusin en torno al dolo eventual
sea ganada por la teora de la representacin; cualquier sospecha,
por menor que sta sea, sobre la pcsibilidad de ilicit\ld, ccr.duciria
-aun para un partidario de la teora del dolo- a la punicin.

b) La teora del dolo "limitada".- Quedara pues un estrecho

margen para casos de errnea consciencia cuyo carcter de tal, por
lo manifiestamente furibundo del error, estuviera libre de t.odasospecha, de tal modo que tuviese que conducir a una impunidad (supuestamente) no deseada.
Es posible que sea ese estrecho margen el que dio cabida al nacimiento de la teora limitada del dolo, es decir, a una pequea correccin en la definicin de dolo, o en los alcances del error: la im- .

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SISTEMA DE LA TEORA DEI~ I::RROH

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punidad por falta de dolo ya no sera invocable si el supuesto error

fuera "incompatible con una sana intuicin sobre lojusto y lo injusto"; es decir, en una palabra, una solucin para colmar el vaco de
punibilidad que uno no estuviera dispuesto a admitir.
En nuestro pas rigi de hecho una modalidad tambin limitada
de'Ia teora del dolo. La doctrina argentina tradicional, en efecto,
fuertemente influda por la obra de Carrara, parti de una definicin de dolo que, en las palabras, se adscribira a la teora del dolo:
"la voluntad de realizar un acto que se conoce contrario a la ley"; pero, si la razn por la cual faltaba ese conocimiento era un "error de
derecho" se penaba igualmente por dolo, segn una interpretacin
posible entre el arto 20 del Cdigo Civil y el arto 34, inc. 1, del Cdigo Penal, que era poco compatible con el principio de culpabilidad,
tambin aceptado explcitamente como uno de los fundamentos del
sistema.
Podramos calificar pues a esta teora --{jue siguieron firmemente Soler, Nez, Fontn Balestra, y otros ms-, como una teora (muy) limitada del dolo, que, en apariencia, restringe aun ms
que la teora de la culpabilidad las lagunas de punibilidad por error
de prohibicin; cmo?:no admitindolo nunca.
La queja de los tradicionalistas argentinos en favor de la teora
"clsica" del dolo, desoa entonces, en realidad, que lo ms "clsico"
de esta teora era el no respetar su propio concepto de dolo.
Pero esto era, a su vez -como dije-, slo en apariencia. Por
qu? Porque cua.l1do a la jurisprudencia y doctrina tradicionales se
les presentaba un caso que, desde el punto de vista de la justicia
material, deba quedar impune, los errores "de derecho" eran mgicamente convertidos en lo que se llam -tambin esto, segn las
distinciones de Carrara- error de derecho "extrapenai", y -nunca
se supo bien por qu- stos eran analogados, a su vez, a los
errores "de hecho", excluyentes del dolo.
En conclusin, un partidario de la teora del dolo siempre podra -si nos alejamos de la delincuencia de manual y nos atenemos
a un caso real- evitar la impunidad:
- o bien neg!?ndo el error y af!-rmando una consciencia incierta
suficiente para el dolo eventual,
- o bien -ante la hiptesis muy extrema del error indiscutible- recurriendo a una teora limitada del dolo.

Los raros casos restantes en los cuales l::lintuicin valorativa lo

motive a uno hacia la impunidad, la cuestin ser fcil para la teora del dolo: aqu s( habra un error excluyente del dolo.
En pocas palabras:
- la teora del dolo evitara la impunidad penando por dolo

eventual, o,
-

acogindose a una modalidad '1imitada", negndole eficacia

al error de prohibicin "directo".

Slo cuando la impunidad pareciera la solucin valorativamente
adecuada se reconocera un error y se aplicara la teora estricta del
dolo: falta el dolo.
Se puede decir, por cierto, que esta teora es poco consecuente;
pero no que, en su aplicacin concreta, conduzca realmente a las
consecuencias que en apariencia tendran que derivar de ella.
B.

Lmites entre error "de tipo" y "de prohibicin"

Si el "salto dogmtico" tiene que ser dado a la inversa, es decir,

no desde la teora del dolo hacia la punicin, sino desde la teora de
la culpabilidad hacia la impunidad, los lmites difusos que permitiran aqu una opcin libre de atadur::ls, rodean los otros dos tnninos de ia expresin error de prohibicin evitable; es decir, suponiendo ya que haya error, una pregunta girar en torno de cundo se
tratar de un error sobre la prohibici6n y no scbr-z el tipo, y la otra,
partiendo de la base de que sea de prohibicin, cundo ser considerado evitable.
Tngase en cuenta que aqu hay que imaginarse a un juez que
partiera de los axiomas de la teora de la culpabilidad.
La primera cuestin (la de cundo se trata de un error de prohibicin) tiene dos aspectos; por un lado, la extensin del mbito del
error de prohibicin es mayor o menor, segn la solucin que se d
al erior sobre los elemen.tos del tipo de justificacin; por otro, tambin es mayor o menor -en otro sentido-, segn dnde quede el l'""; ..00 ......
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lo del hecho, y el juicio de valor propio de la antijuridicidad.
a) El error sobre presupuestos de la justificacin.- Lo primero
fue el centro del debate entre teora estricta y limitada de la culp~"Q
u ... ~ ..
~~.......

12

MARCELO

SANCINETTI

bilidad. Si, como lo entendan Welzel y Kaufmann, el contenido del

dolo se restringe a la voluntad de realizacin del tipo objetivo, un
error sobre los presupuestos de las causas de justificacin tena que
conducir a los efectos del error de prohibicin. El autor ya no tendra aqu un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace est
prohibido o no. Los autores penalistas argentinos ms conocidos
-Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffaroni- se adhirieron en
principio a este modelo del-digmoslo as- "finalismo clsico".
Contra esta versin se alz la teora limitada de la culpabilidad,
que -quiz por ser menos distante en sus consecuencias prcticas
de la teora del dolo, en comparacin de lo que estaba la teora estricta de la culpabilidad- nunca dej de ser la posicin mayoritaria,
y, al menos hoy, en que la teora de la culpabilidad es patrimonio comn de la dogmtica alemana y espaola, es claro que la versin Ii.
mitada domina la discusin: el error sobre los presupuestos de una

causa de justificacin tendr(a que ser tratado con los efectos del
error de tipo.
Para esta solucin habra hoy en da -al menos- tres caminos:
1) partir de la teora de los elementos negativos del tipo;
2) partir de una diferencia entre tipo y justificacin, pero tratando al error sobre el tipo permisivo como si fuera de tipo;
3) partir de una teora strictament "personal" del ilcito, y
ad.."11itirel funcionamiento de la norma permisiva ya en
cuanto el autor cree que est justificado.

.1

.'

1) La teorla de los elementos negativos del tipo.- La primera

solucin responde a la conocida teora de los elementos negativos
del tipo. Si el tipo se compone no slo de los elementos "positivos"
comunes -el matar a otro, en el homicidio; el apoderarse de una cosa mueble ajena, en el hurto; etc.-, sino tambin, "negativamente",
de las condiciones de la justificacin, entonces, todo error sobre los
elementos del tipo objetivo de una causa de justificacin, de una
norma "permisiva", son ya, de suyo, errores de tipo excluyentes del
dolo.
El finalismo tradicional combati esta solucin sobre la base de
que no puede ser valorativamente de idntico contenido el saber
que se mata a una mosca, que el saber que se mata a un hombre en

SISTEMA

DE LA TEORlA DEL ERROR

13

legtima defensa, diferencia segn la cual se tendra que derivar

tambin una consecuencia distinta para el error que conduce a desconocer que se mata a' otro, que para quien lleva a creer que se lo
mata en legtima defensa.
Esta objecin de Welzel tiene realmente efecto; ninguno de nosotros siente lo mismo ante la persona que mata a otro sin saberlo,
que ante la que lo mata conscientemente, aunque haya sido porque
pens que el otro iba a agredirlo.
Sin embargo, de esa intuicin valorativa diferenciadora no tendra por qu derivarse necesariamente una calificacin del error como "de prohibicin"; podra ser tambin que esta modalidad de errores "de tipo" mereciera un tratamiento ms riguroso slo para el
juicio de evitabilidad: el saber que se mata a otro sera un motivo
suficiente para extremar recaudos que no habra por qu tomar si lo
nico que se sabe sobre el hecho es que se mata a una mosca.
De todos modos, la tensin entre la teora de la culpabilidad
estricta y la limitada no se puede resolver -a mi juicio- por la discusin terico-sistemtica sobre un concepto de ilcito dualista (tipo
y antijuridicidad) o monista (teora de los elementos negativos del
tipo). La cuestin reside en saber si es poltico-criminalmente ms
conveniente tratar a este error con unos efectos, o con otros '.

2) La tesis del tratamiento "ana16gico".- La aceptacin actual

de los efectos de la teora de la culpabilidad "limitada" obedece ms
bien a la opinin de que decidir el sistema de la teora del error, segn se considere correcta a la teora de los elementos negativos del
tipo, o incorrecta, en el mbito del ilcito, es utilizar un criterio pu.
ramente "conceptualista" para resolver una cuestin de polticacrirninal.
En este sentido, la formulacin moderna de la teora limitada
de la culpabilidad parte de mostrar las analogas que tiene el error
sobre presupuestos justificantes, tanto con el error de prohibicin,
por un lado, como con el error de tipo, por otro. As, se dice que, des7 La ingeniosa teora de Zaffaroni de la "tipicidad conglobante", como grado
de aniisis intermedio entre tipicidad y anlijuridicidad (Tratadu, t. nJ, ps. 196 y
ss.), no produce, en este sentido, ningn cambio, porque trata a los errores sobre
las condiciones de la "atipicidad conglobante", igualmente como errores sobre la
antijuridicidad (ibidem), con lo cual la modificacin que propone carece de todo
efecto prctico .

,-MARCELO

14

SANCINETTI

SISTEMA DE LA TEORfA DEL ERROR

15

I!

de cierto punto de vista, se trata de un caso anlogo al error de

prohibicin, porque el autor, al saber que realiza el tipo (que mata a
otro, por ejemplo), ya conoce "algo" que para el derecho no es indiferente y que aquello que conoce debe producir la denominada "funcin de llamada" de toda accin dolosa: sugerirle al autor que debe
no realizar esa conducta; pero que, desde otro punto de vista, este
error es similar al error de tipo, porque el autor se comporta de modo "fiel al derecho": '1a motivacin que ha conducido a la formacin
del dolo no se basa en una falta de actitud juridica sino en un examen descuidado de la situacin" 8.
En esta supuesta "tensin de analogas", se ha impuesto en los
ltimos aos la idea de que el error de prohibicin sobre presupuestos justificantes debe ser tratado como si fuera un error de tipo (teora limitada de la culpabilidad); una cierta analoga in bonam

I
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1\
I

que hacer operar el precepto permisivo, consecuentemente, con toda

la fuerza que tiene la representacin de los elementos de la norma
prohibitiva.
.
Norma prohibitiva y precepto permisivo se comportan as como
fenmenos absolutamente paralelos, cuya operatividad depende
siempre de aquella representacin que ha tenido el autor acerca de
lo que sucede; es decir, acerca de los presupuestos de la norma y del
precepto permisivo, re<pectivamente.
En conclusin, por ms "evitable" que fuera el error de quien
cree que lo agreden, el precepto permisivo de la legtima defensa

opera en toda su extensin.

Actu el autor, subjetivamente, sobre la base de las circunstancias que dan lugar a la legtima defensa? S, pues, entonces, el precepto permisivo concurre, y se entrecruza con la norma prohibitiva
del mismo modo que el error al revs -en la tentativa inidneadeja intacta, efectivamente, la infraccin a la norma.
Pngase el siguiente caso: el autor cree que dispara contra un
hombre que est subido a un rbol; se trata en 'igor de un gorila,
pero el autor cree, adems, que ese mono, al que cree un hombre, va
a matarlo. As como su representacin de la accin de matar a un
hombre constituye al hecho, efectivamente, en una accin de homicidio (tentado), as tambin su representacin de la accin de defensa constituye a esa accin de homicidio en una accin de legtima
defensa.
Conclusin: aun el error de justificacin evitable; pOi' ms evitable que sea (: por ms error que de verdad es), conduce a la efectiva
justificacin del hecho.
De aqu parecera que la tesis de Zielinski no trata tanto de la
teora del error como tal, como de la teoria del ilcito. Y, en realidad,
es as. Su obra, precisamente, se denomina Disvalor de accin y de
resultado en la teora del ilcito. Pero Zielinski parte de la base de
que la justificacin atribuda a pesar del error (o mejor: precisamente porque el autor cree que concrren los presupuestos de la justificacin) impone tambin el anlisis de si el autor cumpli, o no, con
el denominado "dGber de: e::ame.l. n.
Hizo el autor una comprobacin cuidadosa acerca de que COIlcurriera.'1 circunstancias justificantes (error inevitable), o no lo hizo
(error evitable)?

parte.
3) La teora de la exclusin del ilcito doloso, a pesar del
error.- A las mismas consecuencias, pero sobre la base de un punto
de partida notoriamente extrao a los dos criterios enunciados, conduce la teora del "injusto personal" -dira yo ''bien fmalista"-, desarrollada que sea de un modo absolutamente subjetivista, como lo
propone Diethart Zielinski 9.
Zielinski parte de la base de que as como la voluntad de realizar ei tipo (doio) ya fundamenta la realizacin del respectivo tipo
doloso, aunque el autor slo por un grosero error haya credo que
ccncuITan las circunstancias del tipo (ej., cree que dispara contra
un hombre y se trata en rigor de un animal tendido en el bosque
[tentativa inidnea, punible]), as tambin la voluntad de actuar sobre la base de los presupuestos de una causa de justificacin tiene

1
1

8 Hans-Heinrieh Jeseheek, Lehrbueh des Strafrechts, Al/gemeiner Thil, Dune.

ker & Humblot, Berlin, 3' ed., 1978, p. 375 (existe traduccin espaola de Santiago
Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Tratado de derecho penal, Bosch, Barcelona,
1981, p. 636). Ver, por lo dems, sobre teda este tema, el ~ 41, III, ps. 372 y ss. del
original, y 632 Y ss. de la traduccin. Bajo el nombre, propuesto en el texto, de C:tra_

tamiento analgico", agrupo en verdad -sin

otras matizaciones-

diversas lneas

de fundamentildti, que no es pr;;dso diferenciar aqu; al respecte, cfr. Jtl~~obsJ

Strofrecht, Allgemeiner Thil,Walter de Gruyter, Berlin.New York, 1983, lJ142 Y ss.
9 Diethart

Zielinski, Ha,ndlungs-

und Erfolgsunwert

im Unrechtsbegriff,

Duneker & Humblot, Berlin, 1973 (existe traduccin castellana de Marcelo A. Saneinetti, en prensa para Editorial Hammurabi, 1990).
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MARCELO

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Si lo hizo, no queda ningn remanente para el ilcito: el autor

est definitivamente justificado. Si no lo hizo, subsiste una infraccin al "deber de examen" que conduce a las reglas del delito imprudente (culposo).
En sntesis, el error sobre presupuestos de justificacin no excluye el dolo, pero s excluye su ilicitud, porque la voluntad de actuar sobre la base de las circunstancias justificantes excluye la
antijuridicidad del dolo (justificacin). Esta conclusin es idntica,
sea el error evitable, o inevitable. Pero si es evitable, reaparecer el
ilcito propio no del dolo, sino de la imprudencia (por infringir el
"deber de examen").
Conclusin: el error de prohibicin "inevitable" ya justifica sin
ms; el "evitable" justifica el dolo, pero deja subsistente una imprudencia no justificada 10.
Entonces, as se llega tambin, en las consecuencias prcticas, a
la teora de los elementos negativos del tipo, desde el punto de vista
del ilcito, y a la teora de la culpabilidad "limitada", desde el punto
de vista de la culpabilidad.
Para volver ahora a nuestro problema de la relatividad de las
"construcciones" sobre la teora del error, dado que la teora limitada de la culpabilidad tratar a este error como si fuera de tipo, la
falsilla de la frmula vuelve a ser aqu la que vale para la teora del
dolo; en manto la consecuencia de la impunidad o la pena del delito
culposo aparezcan corno una solucin demasiado benigna, el autor
dificilmente habr actuado -segn el "juez" de nuestro caso- sin
abrigar alguna "duda" de que, acaso, la vctima no estaba por agredirlo de verdad, como a l le pareca; entonces, esta duda ya fundara de nuevo, si as hace falta, las consecuencias correspondientes al
tratamiento por dolo eventual.
Si, en cambio, nuestro juez imaginario sostiene la teora de la
culpabilidad "estricta", y, por eso, el (hipottico) error no puede ser
tratado como de tipo, la alternativa ser sta: si "hace falta" condenar, no hay problema, hay error (de prohibicin) evitable; si esta
consecuencia le parece muy grave, seguramente encontrar este
error cornoinevitable.
10

Sobre todo esto, Zielinski, Iug. cit., ps. 244 y ss., y 230 Y ss. (de la versin

alemana).

SISTE~A

DE LA TEOR!" DEL ERROR

17

'!iJi El error sobre los elementos "normativos" d~l tipo.- Si hasta

aqu vimos algunos ngulos de indefinicin entre las teoras del
error, qu decir acerca de la 'futin.ciQ!),Jmtre erroI-pe tipo respecto
de un elemento altamente "llQID1atiy_o~,
y el error que reside lisa y
llanamente en la valoracin de la circunstancia de hecho que es fundamento del tipo: el llamado problema del "euor...tiesubsullcin".
La dificultad -ya muy conocida, aunque an no resuelta- reside en esto:
La distincin entre ilcito y culpabilidad presupone. necesa."amente una delimitacin entre objeto de la valoracin y valoracin
del objeto, lo que implica, tambin, una diferencia entre dolo y conciencia de la antijuridicidad.
Pero esta delimitacin -necesariamente existente- nunca es
realizable con seguridad en el caso concreto, precisamente porque
ningn hecho puede ser percibido como tal sin un contenido de significacin; es decir, sin una referencia al valor. Meros "racta" en s,
no existen, o, al menos, no son representables intelectualmente corno tales sntomas sensoriales puros 11. Esto es necesariamente as,
incluso en los elementos tradicionalmente denominados "descriptivos". Aun el concepto "hombre" comnmente visto corno tan concreto, puede faltar por errores de un amplsimo espectro desde lo ms
cercano a los meros "faeta hasta lo ms abstracto y fraIlcamente
valorativo. El autor crey que esa sombra en las malezas era el jabal anteriormente herido, y acab con l; aqu nadie dudara de la
falta de dolo. Pero tambin puede ser -para usar un paralelo de
Zielinski- que el nazi considere que un judo no es propiamente un
hombre, aunque participe de ciertos caracteres biolgicos idnticos;
esto se parecera mucho al llamado "error de comprensin" de Zaffaroni 12, pero, en cualquier caso, ni sera un error de tipo, ni nadie estara dispuesto a considerarlo corno inevitable. Puede darse tambin
un caso intermedio: el autor dispara a los antropoides extraterrestres, de 3 m. de altura, bajados en Rusia, persuadido de que esos no
V

11

Al respecto, cfr. Winfried Hassemer, Sobre las normas no J1.!rdicasen el de-

recho, "Doctrina Penal", 1989, ps. 1 y ss., esp. po. 9 y ss. (tradUCCInde MarceloA.
Sancinetti); muy agudamente en el tratamiento del problema, Zlehnskl, lug. CIt.,
ps. 114y ss.
12 'lb/oda, t. [V,ps. 196 y ss.
3.

SANCtNETTl.

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MARCELO

SAXCINETTI

son hombres; en este caso, tambin los juristas se trabaran en la

ms cerrada disc\lsin.
Naturalmente, no me propongo resolver aqu el llamado problema del error de subsuncin; s19 es seguro que no basta con valerse
de la expresin error "de hecho", para caracterizar al error de tipo,
porque ciertos errores ~~_~ificacin tendran que ser necesariamente errores "de tiPo", si no se quiere reduci~-efdoio'ala mera percepcin de 'estmulos sensitivos absolutamente incoloros, como si, en
vez de hombre, dijramos: "sombra oscura en las malezas", que, como toda percepcin, ni est exenta de un principio de conceptualizacin, ni se ajustara al contenido del dolo del delito de homicidio .
Tampoco ayuda en nada la conocida frase hecha de "valoracin paralela en la esfera del lego" 13, que parece muy grfica, pero que no
nos dice qu tiene que conceptualizar el autor para que haya tenido
dolo. En todo caso, el lmite de valoracin que hara falta precisar
no sera el de la "esfera del lego", sino, precisamente, el punto de la
"esfera del jurista" por encima del cual, el error, residira slo en la
valoracin del objeto bien conocido, y por debajo del cual residira
en el objeto de la valoracin. Si se piensa, adems, en las leyes penales en blanco, o en el derech penal especial o accesorio, aqu ser
casi imposible establecer dos campos distintos entre comprensin
del objeto propio del dolo y comprensin del objeto propio de la consciencia del ilcito,
Empero, si este problema es de dificil delimitacin y no hay elemento del tipo que no admita una gradacin en la comprensin de
su significacin social, desde lo ms claramente (casi) accesible a los
sentidos, hasta lo ms abstracto, slo comprensible por una (alta)
conceptualizacin, entonces, qu no podr hacer un sostenedor de
la teora de la culpabiiidad, si, dado el caso, considera que "tiene
que absolver"? En este caso, y salvo que el error se ubique claramente en el escaln ms alto de ese espectro, siempre podr considerar que al autor le falt la voluntad de realizacin del sentido o
significacin del supuesto de hecho tpico necesario para el dolo; brevemente: calificar al error como "de tipo" (sobre un elemento normativo).
13 Bien criticada por Santiago Felgueras en, El error de subsunci6n, de inminente aparicin en "Doctrina Penal".

'

SISTEMA DE LA TEORfA DEL ERROR

19

Si la situacin de hecho tiene que ser calificacia muy claramente

como error de prohibicin, entonces, al juez de la teora de la culpabilidad le quedar slo la ltima y tambin muy poder:osa falsilla:
los vagos criterios que estn a su alcimce para el juicio de evitabili-

dad.

C. El)'uicio sobre la "evitabilidad"

Si nos hallamos ya bajo el doble presupuesto iilcontrovertible de
que se trate de un error, y de un error de prohibicin, quedar todava la vaguedad del juicio de evitabilidad.
Muy ilustrativas son, a este respecto, las palabras de Zaffaroni:
"Poco claros son hasta hoy los criterios sobre la evitabilidad del error
de prohibicin, La lnea divisoria entre el error culpable y el inculpable
queda en la penumbra" 14.

Pero, con esta apreciacin, por correcta que sea, queda reconocida tambin la condena a la penumbra para las teoras del error;
porque sin una lnea divisoria clara para el juicio de evitabilidad,
tampoco puede haber claridad entre los efectos prcticos reales de
las "distintas" teoras del error. Es notable que los libros de texto
dediquen decenas de pginas a la aguda presentacin de las teoras
del error, hasta refinnar que slo talo cual es la correcta (o la ms
correcta), y que, sin embargo, prcticamente carezcan de reglas en
la detenninacin del punto neurlgico de la discusin, a saber:
cundo un error de prohibicin sera evitable, y cundo inevitable,
"Siempre habr que analizar las particularidades

de cada caso --dice

entre nosotros Zaffaroni- y ser una gran cantidad de circunstancias, cuya sola enunciacin nos convencera de la imposibilidad de establecer una
frmula prctica con validez general"

IS.

Ms adelante Zaffaroni propone tres reglas le:

14

'Iratad, t. N, p. 216,

lS [ciern, p. 218,
16 [ciern, p. 219.

20

MARCELO

SAi'iCINETTI

SIST8MA DE LA TEORA DEL ERROR

a) si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad,

es decir, si le era posible acudir a algn medio idneo de informaci6n;
b) si el sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que depender del tiempo de que disponga para la decisin,
reflexin, etc.;
e) si al autor le era exigible que concibiese la antijuridicidad
de su conducta, lo que acontece cuando cualquier sujeto prudente y
con igual capacidad intelectual que el autor, no hubiera tenido motivos para sospechar la antijuridicidad.
Es evidente que estas reglas ni ofrecen ninguna claridad, ni estn exentas de controversia como tales.
La posibilidad de recurrir a medios de informacin la tienen
prcticamente todos. La cuestin reside, en precisar en todo caso,
ante qu estmulo el autor tiene que sentirse motivado a la averi.
guacin.
y aqu existen bsicamente dos posibilidades:
0 bien se parte de un "deber de informacin" general, con lo
cual prcticamente siempre el error seria evitable (Zaffaroni en particular rechaza esta interpretacin),
- o bien se requiere algn estmulo dado al autor, como, por
ejemplo, algn grado de (al menos) oscura. sospecha sobre el c&ctt31.' posiblemente ilcito del hecho, con lo cual el error seria casi
siemprE inevitable, a menos que se d una situacin que, de hecho,
sera casi imposible distin~...lr de la duda, de la consciencia insegura, y, con ello, el eITOi~ evitable seria necesariamente idntico a lo
que la teoria del dolo estricta trataria como dolo eventual.
Entonces estamos de nuevo ante la misma solucin concreta.
Las otras dos regias de Zaffaroni no nos ayudan mucho ms: la
del breve tiempo para la informacin, porque si se trata de una hiptesis de duda, la duda -por poco que sea el tiempo para informarse- ya debera motivar al autor a la abstencin, salvo los casos
en que la L'l3Ccinponga en peligro otro valor jurdico (por ej., en la
colisin de deberes); entonces, a excepcin de este caso, si al autor le
falto' t'emno n::lr~
;nf(\7'mO"sCl v, ':Oh/) <...o
"'b u""c,',,
"'...., "'e"""'"
1.....,.]....
1 _ ...._-"- .....-'0 do'
J.----.
'''G,
uCJ.lJetLa.l.lJ.tL.!
el
hombre "prudente y con igual capacidad intelectual que el autor",
porque pone en evidencia que la evaluacin del caso -aunque Zaffaroni lo niegue- es idntica a lo que se hace en el delito impruden-

~ --L~

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la,

21

te: el recurso a la frmula indirecta del homhe "prudente y cuidadoso, con las capacidades del autor"; pero, por otra parte, reconduce
al "deber de examen" o "de informacin" con la misma alternativa
antes esbozada: si ese deber existe en abstracto, (casi) todo error ser evitable; si se requiere de alguna sospecha del autor concreto,
(casi) todo error ser inevitable, y el que sea evitable sera idntico
a un dolo eventual de la teora del dolo.
En los hechos, sr ineludible un cierto grado de enjuiciamiento
abstracto, y esta es la razn para que la ignorancia crassa lleve aparejado un juicio de evitabilidad (culpabilidad), por ms que ello est
expuesto, desde el punto de vista terico-normativo, a la conocida
objecin de que un "deber de examen" tendra que remitir ad infinitum a una torre de deberes y reproches, porque el juicio de culpabilidad dependera de nuevo de la infraccin a un deber, es decir, de
un ilcito 17. Ninguna sociedad podra condicionar la eficacia de sus
normas fundamentales a una duda bien concreta sobre la posibilidad de su infraccin; pero, si, a su vez, el juicio es nada ms que
abstracto, renacer de nuevo el principio error juris nace!. O se sacrifica una cuota del principio de culpabilidad, en beneficio de la
prevencin general, o se sacrifica la eficacia de la norma, en beneficio del principio de culpabilidad: una alternativa que los juristas penales de cualquier teora slo hemos reselto en apariencia.

~ 3. Ca NC LUSIO

NES.

En cualquier caso, es seguro que las "teoras del error", como tales, no ofrecen ninguna solucin na1. Slo constituyen una confrontacin en la que predominan diferencias de formulacin ms que de
resolucin de conflictos reales.
Detrs del enrolamiento en una teora o en otra existe slo una
frmula de solucin "lingstica", sin que exista la menor seguridad

17 Acerca de esta apora, y de los dems aspectos afines vinculados a la consciencia de la antijuridicidad, cfr. el utilsimo articulo de Annin Kaufmann, El Cdigo Penal argentino: arto 34, ine. 1, y el error de prohibicin, en Jornadas Internacionales de derecho penal argentino (1971), ps. 2C6 y ss. de la publicacin de la
Universidad de Belgrano, esp. ps. 210 y ss.