Restries doao administrativa em ano eleitoral

Introduo
A doao de bens mveis e imveis um dos contratos administrativos que se celebra no dia-a-dia
da Administrao Pblica para consecuo das finalidades atribudas a cada rgo pblico. Esse
tipo de contrato serve realizao de variados interesses da Administrao, que vo, por exemplo,
desde o simples desfazimento de bens mveis inservveis at a realizao de projetos sociais de
habitao.
Ocorre que a Lei n 9.504/97 (Lei das Eleies LE) estabelece, dentre outras normas voltadas
para a realizao de eleies, condutas vedadas aos agentes pblicos quando da realizao
desses eventos. Dentre essas condutas est a distribuio gratuita de bens ou, em termos jurdicos
mais precisos, as doaes administrativas.
O objetivo deste estudo analisar o sentido e alcance dessa vedao segundo o entendimento do
Tribunal Superior Eleitoral (TSE), a fim de orientar os agentes pblicos sobre a forma de proceder
nos anos de eleio, que, em nosso Pas, ocorrem a cada dois anos. Portanto, a cada dois anos o
gestor pblico tem que lidar com uma srie de restries, administrando os rgos e entidades com
mais cautela do que aquela ordinariamente exigvel.
As doaes pblicas e as eleies
As doaes pblicas so espcies de alienao e, como tal, sujeitam-se aos procedimentos de
licitao ou sua dispensa aplicveis a todo e qualquer contrato administrativo (art. 37, XXI, da
Constituio Federal CF). Esse tipo de contrato foi tratado, dentre outras normas, pela Lei n
8.666/93 (Lei de Licitaes e Contratos LLC), que a propsito veicula um rol bastante extenso de
casos de licitao dispensada (art. 17).
Trata-se de espcie de contrato bastante comum, utilizado pela Administrao para realizar
diversos tipos de poltica pblica, como regularizao fundiria de interesse social (art. 17, I, h,
LLC), auxiliar a realizao de atividades de outro ente pblico (art. 17, I, b, LLC), dentre outras
atividades de interesse pblico reconhecidas pela Administrao.
Quando da realizao de eleies, no entanto, o controle sobre os atos e contratos administrativos
realizados aumenta, com vistas a preservar a igualdade entre os candidatos. Essas restries e
controles visam evitar que o atual governante utilize-se do poder poltico que detm em prejuzo de
outro candidato, com finalidade eleitoreira.
O tema das condutas vedadas em perodo de eleies insere-se nesse contexto. O poder de livre
administrao do gestor fica limitado pelo que dispe o art. 73 da LE, que na sua cabea assim
preceitua: Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: [...]
(sublinhamos). Em oito incisos e treze pargrafos, a referida Lei traa a espinha dorsal do tema
referente s condutas vedadas, definindo o que entende por agente pblico (1), delimitando o
mbito de aplicao de algumas condutas vedadas (2 e 3) e especificando outras questes.
Dentre essas condutas vedadas est a distribuio gratuita de bens, prevista no 10, in verbis:
10. No ano em que se realizar eleio, fica proibida a distribuio gratuita de bens, valores ou
benefcios por parte da Administrao Pblica, exceto nos casos de calamidade pblica, de estado
de emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no
exerccio anterior, casos em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de sua
execuo financeira e administrativa. (Includo pela Lei n 11.300, de 2006)

No h dvida de que a doao uma das formas de distribuio gratuita de bens a que se refere
a vedao. Sendo assim, os contratos administrativos de doao submetem-se citada restrio
eleitoral, mas preciso saber como interpret-la: seria aplicvel a toda e qualquer doao, inclusive
entre entes pblicos? Somente estariam vedadas aquelas doaes capazes de influenciar o pleito?
A vedao atingiria a doao com encargo?
Para esclarecer essas questes imprescindvel recorrer jurisprudncia do TSE sobre o assunto,
pois, como j reconheceu o prprio Supremo Tribunal Federal (STF):
No se pode deixar de considerar o peculiar carter normativo dos atos judiciais emanados do
Tribunal Superior Eleitoral, que regem todo o processo eleitoral. Mudanas na jurisprudncia
eleitoral, portanto, tm efeitos normativos diretos sobre os pleitos eleitorais, com srias
repercusses sobre os direitos fundamentais dos cidados (eleitores e candidatos) e partidos
polticos.
(Trecho da Ementa do RE 637485, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
01/08/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-095 DIVULG 20-05-2013 PUBLIC 21-05-2013
destaques no original)
O entendimento da doutrina e do TSE sobre a vedao do 10 do art. 73 da LE
A doutrina entende como abuso de poder simples aquelas condutas cujas sanes so aplicveis
independentemente do potencial de afetar a normalidade do pleito; quando se faz necessria a
apurao acerca do real poder de influenciar o pleito, fala-se ento em abuso de poder poltico ou
de autoridade, cujas sanes so mais graves (Castro, 2008: 347-356), como ser visto mais
adiante.
Se a conduta vedada objeto deste estudo for entendida como abuso de poder simples, tem-se por
vedada independente de potencialidade de causar anormalidade no pleito. Assim, mesmo a doao
de um ente pblico a outro, por exemplo, estaria proibida.
Algumas das condutas vedadas so temporais, ficando proibidas apenas em certo e determinado
perodo (art. 73, V e VI, por exemplo); outras so restritas a determinado espao, vigorando em
relao a certo mbito territorial ou administrativo (art. 73, V e VIII, e 3). A conduta vedada
prevista no 10 deve ser lida de forma autnoma, no se vinculando a nenhuma outra, dada a
previso em dispositivo apartado. Dessa forma, estende-se por todo o ano em que se realizar
eleio, no caso, todo o ano civil, no apenas entre os meses que comeam as campanhas e a
realizao do segundo turno; alm disso, no se limita circunscrio do pleito ou esfera
administrativa em que ocorrem as eleies, porque o dispositivo no fez essa limitao.
Outro ponto a ser investigado consiste em saber se a prtica do ilcito ocorre s quando haja
potencialidade de influenciar o pleito (abuso de poder poltico, de autoridade ou econmico) ou se a
simples realizao da conduta vedada (abuso de poder simples) j induz aplicao de penalidade.
Nesse aspecto, cabe registrar uma mudana no entendimento do TSE ocorrida em 2010, o qual
vem sendo mantido at ento.
Inicialmente, a viso do TSE era de que a punio pela prtica de conduta vedada prevista na LE, a
exemplo da distribuio gratuita de bens, desafiava a comprovao de que teria havido influncia
no pleito, a ponto de beneficiar um candidato em detrimento de outro. Essa posio pode ser
resumida na seguinte ementa:
RECURSO. ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SMULA 279 DO STF. SE O
TRIBUNAL REGIONAL CONCLUIU PELA INEXISTNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E
INOCORRNCIA DE PROPAGANDA INSTITUCIONAL, SERIA INDISPENSVEL REAPRECIAR A
MATRIA FTICO-PROBATRIA PARA SE CONCLUIR DE MODO DIVERSO, COISA INVIVEL

EM RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAO. CONDUTA VEDADA. CASSAO DE REGISTRO

OU DIPLOMA. INELEGIBILIDADE. MULTA. POTENCIALIDADE DE A CONDUTA INTERFERIR NO
RESULTADO DO PLEITO. IMPRESCINDIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. HOJE FIRME O
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE A EXISTNCIA DE
POTENCIALIDADE PARA DESEQUILIBRAR O RESULTADO DO PLEITO REQUISITO
INDISPENSVEL PARA RECONHECIMENTO DA PRTICA DE CONDUTA VEDADA.
(AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n 25075, Acrdo de
27/11/2007, Relator(a) Min. ANTONIO CEZAR PELUSO, Publicao: DJ - Dirio de justia, Volume
1, Data 12/12/2007, Pgina 192 sublinhamos)
A mudana de entendimento fica clara no seguinte julgado, que separa dois momentos distintos
quando da apurao da conduta vedada: primeiro, seria verificada de forma objetiva a prtica do
ilcito e s isso bastaria para aplicao de sano; s no segundo momento deveria ser apurada a
eventual potencialidade de influenciar no pleito, sendo essa potencialidade mero parmetro para
aplicao da pena:
ELEIES 2010. CONDUTA VEDADA. USO DE BENS E SERVIOS. MULTA.
1. O exame das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleies deve ser feito em dois
momentos. Primeiro, verifica-se se o fato se enquadra nas hipteses previstas, que, por definio
legal, so "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais".
Nesse momento, no cabe indagar sobre a potencialidade do fato.
2. Caracterizada a infrao s hipteses do art. 73 da Lei 9.504/97, necessrio verificar, de
acordo com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sano que deve ser
aplicada. Nesse exame, cabe ao Judicirio dosar a multa prevista no 4 do mencionado art. 73, de
acordo com a capacidade econmica do infrator, a gravidade da conduta e a repercusso que o
fato atingiu. Em caso extremo, a sano pode alcanar o registro ou o diploma do candidato
beneficiado, na forma do 5 do referido artigo.
3. Representao julgada procedente.
(Representao n 295986, Acrdo de 21/10/2010, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA,
Publicao: DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Tomo 220, Data 17/11/2010, Pgina 15 destacamos)
Esse entendimento mantido at hoje, como se constata de recente julgado, a saber:
REPRESENTAO. PREFEITO E VICE-PREFEITO. PRETENSA OCORRNCIA DE CONDUTA
VEDADA A AGENTE PBLICO. [...]. ART. 73, INCISO V, DA LEI N 9.504/97. CONTRATAO DE
SERVIDORES NO PERODO DE TRS MESES QUE ANTECEDE O PLEITO ELEITORAL.
CONFIGURAO. MERA PRTICA DA CONDUTA. DESNECESSRIO INDAGAR A
POTENCIALIDADE LESIVA. FIXAO DA REPRIMENDA. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
6. A configurao das condutas vedadas prescritas no art. 73 da Lei n 9.504/97 se d com a mera
prtica de atos, desde que esses se subsumam s hipteses ali elencadas, porque tais condutas,
por presuno legal, so tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos no
pleito eleitoral, sendo desnecessrio comprovar-lhes a potencialidade lesiva.

7. Nos termos da jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral, caracterizada a infringncia ao art.

73 da Lei das Eleies, preciso fixar, com base na observao dos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, a reprimenda adequada a ser aplicada ao caso concreto.
[...].
(Recurso Especial Eleitoral n 45060, Acrdo de 26/09/2013, Relator(a) Min. LAURITA HILRIO
VAZ, Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 203, Data 22/10/2013, Pgina 55/56 destacamos)
Especificamente em relao conduta vedada objeto do presente estudo, o TSE no excepciona o
entendimento adotado, a saber:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. DISTRIBUIO DE BENS,
VALORES E BENEFCIOS EM PERODO VEDADO. RESSALVA DO ART. 73, 10, DA LEI N
9.504/97. AUTORIZAO EM LEI E EXECUO ORAMENTRIA NO EXERCCIO ANTERIOR.
REQUISITOS. MULTA. RAZOABILIDADE. AGRAVOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. A instituio de programa social mediante decreto, ou por meio de lei, mas sem execuo
oramentria no ano anterior ao ano eleitoral no atende ressalva prevista no art. 73, 10, da Lei
n 9.504/97.
2. Para a configurao da conduta vedada do art. 73, 10, da Lei n 9.504/97 no preciso
demonstrar carter eleitoreiro ou promoo pessoal do agente pblico, bastando a prtica do ato
ilcito. Precedente.
[...]
(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n 36026, Acrdo de 31/03/2011, Relator(a)
Min. ALDIR GUIMARES PASSARINHO JUNIOR, Publicao: DJE - Dirio da Justia Eletrnico,
Tomo 84, Data 05/05/2011, Pgina 47 - destacamos)
Parece claro que, para o TSE, no importa se a doao tem a potencialidade de influenciar o pleito,
bastando a prtica da distribuio gratuita de bem para a aplicao da sano. Para o Tribunal,
tambm desnecessria a verificao de intuito eleitoreiro (Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento n 71990, Acrdo de 04/08/2011, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO
DE OLIVEIRA, Publicao: DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Data 22/08/2011, Pgina 18), no
cabendo ao agente pblico alegar eventual finalidade social, pblica ou qualquer outra, pois
independente da finalidade (pessoal, poltica, eleitoreira ou social), haver prtica de ato ilcito.
A eventual influncia no pleito ser objeto de avaliao quando da aplicao de penalidade,
impondo-se uma sano mais grave quando a conduta praticada tenha influenciado no resultado
das eleies: somente se exige a potencialidade do fato naqueles casos mais graves, em que se
cogita da cassao do registro ou do diploma (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n
12165, Acrdo de 19/08/2010, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicao:
DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Data 01/10/2010, Pgina 32-33).
Para no restar dvida, colaciona-se excerto bastante claro no que toca distribuio gratuita de
bens em ano eleitoral e a prtica de conduta vedada: [...] 4. Mesmo que a distribuio de bens no
tenha carter eleitoreiro, incide o 10 do art. 73 da Lei das Eleies, visto que ficou provada a
distribuio gratuita de bens sem que se pudesse enquadrar tal entrega de benesses na exceo
prevista no dispositivo legal (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n 35590, Acrdo
de 29/04/2010, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicao: DJE - Dirio da
Justia Eletrnico, Data 24/05/2010, Pgina 57/58 destacamos).

No grau de penalidades previstas na LE, arrola-se desde a suspenso da conduta vedada at a

cassao do registro ou diploma, passando pela aplicao de multa (art. 73, 4 e 5). parte o
ilcito eleitoral, a Lei arrola ainda a possibilidade de configurao de ato de improbidade
administrativa (art. 73, 7), denominando como passveis de sofrer as sanes os agentes
pblicos responsveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligaes e candidatos que delas
se beneficiarem (art. 73, 8 - sublinhamos).
Do contexto, observa-se que a pena mais leve (suspenso da conduta) afigura-se talvez a mais
temerria para o donatrio (aquele que recebe o bem). Suspensa a doao, fica o donatrio, ainda
que de boa-f, sem poder exercer os plenos poderes inerentes propriedade, qui at
prejudicando o cumprimento finalidade pretendida com a doao.
Por fim, se considerado que a conduta vedada prevista no inciso IV do art. 73 da LE (fazer ou
permitir uso promocional em favor de candidato, partido poltico ou coligao, de distribuio
gratuita de bens e servios de carter social custeados ou subvencionados pelo Poder Pblico)
est diretamente ligada ao ato de doao e afigura-se umas das mais severamente punidas pela
Lei, pode-se afirmar que o ato de receber o bem doado s no mais grave do que o praticado
pelo doador ou pela coligao/partido/candidato que tirarem proveito eleitoral da doao.
Vale registrar que o donatrio no pratica a conduta vedada, mas apenas participa dela. Expliquese: a conduta distribuir gratuitamente bens, desse modo, quem recebe no pratica a conduta
vedada, mas permite que ela acontea.
A doao entre rgos pblicos e o entendimento do TSE como conduta vedada
Pelo entendimento do TSE e pela abrangncia da aplicao de penalidades, constata-se que at
mesmo numa transferncia interadministrativa (Moreira & Guimares, 2012: 362-363), ou seja, na
doao de bens de um rgo pblico para outro, haveria prtica de conduta vedada. Nesse caso, a
despeito de no haver intuito eleitoreiro nem capacidade de influenciar no pleito, entende-se
simplesmente que uma distribuio gratuita de bens e que no figura nas excees do 10 do art.
73 da LE.
Esse entendimento ficou consignado em caso paradigmtico, em resposta a consulta do Instituto
Brasileiro do Meio-Ambiente e Recursos Naturais Renovveis (IBAMA). Questionou-se o Tribunal
se a doao de bens apreendidos, ato decorrente de comando legal (art. 25, Lei n 9.605/98), seja
para rgos pblicos ou privados, estaria vedada. No obstante mencionada a importncia dessas
doaes, o mandamento legal para faz-lo e tudo o mais, o TSE foi peremptrio: mesmo nesses
casos, no constatada nenhuma das ressalvas do 10 do art. 73 da LE, a vedao incidiria e o
IBAMA no poderia realizar as doaes, ainda que fossem os bens perecveis:
DOAO DE BENS - PODER PBLICO. A teor do 10 do artigo 73 da Lei n 9.504/1997,
proibida a doao de bens em poca de eleies, no cabendo distino quando envolvidos
perecveis.
(Petio n 100080, Acrdo de 20/09/2011, Relator(a) Min. MARCO AURLIO MENDES DE
FARIAS MELLO, Publicao: DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Tomo 214, Data 11/11/2011, Pgina
54)
A tendncia da composio atual do TSE de tal modo restritiva que entendeu ser vedada inclusive
a proposio de lei com vistas a conceder benefcio fiscal:
DVIDA ATIVA DO MUNICPIO - BENEFCIOS FISCAIS - ANO DAS ELEIES. A norma do 10
do artigo 73 da Lei n 9.504/1997 obstculo a ter-se, no ano das eleies, o implemento de
benefcio fiscal referente dvida ativa do Municpio bem como o encaminhamento Cmara de

Vereadores de projeto de lei, no aludido perodo, objetivando a previso normativa voltada a

favorecer inadimplentes.
(Consulta n 153169, Acrdo de 20/09/2011, Relator(a) Min. MARCO AURLIO MENDES DE
FARIAS MELLO, Publicao: DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Tomo 207, Data 28/10/2011,
Pgina 81)
A doao de bens entre rgos pblicos no ano eleitoral (transferncia de propriedade gratuita
interadministrativa), portanto, poder dar ensejo aplicao de penalidades (suspenso do ato,
multa, cassao do registro ou do diploma). Essas penalidades, vale destacar, sero passveis de
imputao no s coligao, partido ou candidato, mas tambm a particulares que tenham
participado do ato (Ramayana, 2011: 528-529 e Cndido, 2008: 626).
A nica forma de doao que se entende possvel para no incidir na conduta vedada seria a
doao modal (ou com encargo), caso em que subsiste uma obrigao a ser cumprida pelo
donatrio. Em razo disso, afastando-se a alegao de que a distribuio seria gratuita.
No se desconhece a divergncia doutrinria sobre a classificao do contrato de doao com
encargo (modal) como gratuito ou oneroso (Fiuza, 2003: 406-407). No caso da doao com
encargo por parte de rgo pblico, h certa tendncia onerosidade da doao, a teor do que
dispe o 4 do art. 17 da LLC:
4 A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os
encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo
dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado; (Redao dada pela
Lei n 8.883, de 1994)
A propsito, confira-se a opinio de Justen Filho acerca do tema:
Uma hiptese peculiar, objeto de tratamento especfico no 4, a doao com encargo. A opo
por essa alternativa depender da relevncia do encargo para consecuo dos interesses coletivos
e supraindividuais. Em determinadas hipteses, a doao com encargo apresentar regime jurdico
prprio, inclusive com a obrigatoriedade de licitao.
Assim, por exemplo, poder ser do interesse estatal a construo de um certo edifcio em
determinada rea. Poder surgir como soluo a doao de imvel com encargo para o donatrio
promover a edificao. Essa uma hiptese em que a doao dever ser antecedida de licitao,
sob pena de infringncia do princpio da isonomia. Em outras hipteses, porm, o encargo assumir
relevncia de outra natureza. A doao poder ter em vista a situao do donatrio ou sua atividade
de interesse social. Nesse caso, no caber licitao. Assim, por exemplo, uma entidade
assistencial poder receber doao de bens gravada com determinados encargos. A situao se
subsumiria alnea a do inc. II, mesmo existindo o encargo. (2010: 242)
Percebe-se, assim, que a LLC trata a doao com encargo como negcio aparentemente oneroso,
obrigando inclusive a realizao de licitao para melhor escolher o donatrio em funo da
execuo do encargo.
H um precedente nesse sentido do TRE/SP (Acrdo n 164756, no Recurso Eleitoral n 29718,
proferido em 11 de novembro de 2008), em que se analisou a configurao da conduta vedada
descrita no 10 do art. 73 da Lei das Eleies, em face da permisso de uso de bem pblico.
Aduziu o Juiz-Relator que
[...] malgrado a permisso de uso, in casu, ser graciosa, h nus para a permissionria, pois alm
a exigncia de preencher determinados requisitos temporais, determinam a reverso do imvel ao
Municpio, acarretam tambm a perda de todas as benfeitorias, sem direito indenizao [...].

Acresa-se que a permissionria obtm o bem a ttulo precrio, no se podendo, por tais motivos,
caracterizar-se como simples distribuio gratuita de bens como determina o Art. 73, 10, da Lei
9.504/97.
Assim, em relao s doaes com encargo, resguardada a devida discrio para no incidir na
conduta vedada do inciso IV do art. 73 da Lei LE (explorao ou uso polticos do ato de doao),
haveria respaldo para esse tipo de transferncia interadministrativa mesmo nos anos eleitorais.
Concluso
Por tudo o que foi dito, verifica-se que a prtica das condutas vedadas previstas no art. 73 da LE
independe da potencialidade de afetar as eleies ou mesmo da finalidade eleitoreira. Basta que se
pratique ou se participe da prtica das condutas vedadas para os agentes, pblicos ou privados,
sofrerem as sanes. O eventual prejuzo igualdade e lisura das eleies ou a finalidade
eleitoreira serviro de baliza para aplicao da pena, mas a s prtica do ato implicar a aplicao
de sano.
Segundo o TSE, mesmo nas doaes entre rgos pblicos (transferncias interadministrativas)
subsiste a prtica de ato ilcito, pois as nicas excees admitidas so aquelas expressamente
arroladas no 10 do art. 73 da LE. Esse entendimento ficou bastante claro em resposta a consulta
realizada pelo IBAMA sobre a destinao de bens apreendidos pela Autarquia Ambiental na sua
atividade fiscalizatria. Noutros precedentes, constata-se a forma ampla como TSE interpreta a
expresso distribuio gratuita de bens, tendo considerado inclusive a renncia de receitas
tributrias em ano eleitoral como conduta vedada.
De acordo com o contexto, pode-se concluir que a realizao de doaes com encargo, por no
serem gratuitas, no configuram conduta vedada. Assim, a Administrao Pblica poder, ainda
que no ano eleitoral, celebrar livremente contratos de doao com encargo, seja com entes
pblicos ou com entes privados.
REFERNCIAS
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