ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO

TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL

SUMARIO :

Introduccin.I. El Ttulo Preliminar como ley complementaria de la Constitucin: el

tema de los Tratados internacionales.II.- El Ttulo Preliminar como ley Bsica:
el tema foral.III. El Ttulo Preliminar como ley Ambiental: el tema de la modulacin del ejercicio de los derechos.Conclusin.

INTRODUCCIN

Un constitucionalista, suficientemente audaz para abrigar pretensiones de

rigor, debiera prestar larga atencin al Derecho privado, no slo por razones
metodolgicas evidentes las ms depuradas tcnicas de los privatistas,
sino por motivos sustantivos.
La Constitucin, en frase afortunada de Pllegrino Rossi, contiene los
epgrafes de todas las otras ramas del Derecho, incluido el Derecho civil, pero
son estas ramas las que desarrollan la Constitucin de modo que alcance o
no su verdadero relieve normativo. Ello es as hasta el punto de que las partes dogmticas d la Constitucin declaraciones de Derechos tiene su mayor relieve, cuando lo tienen, en el campo del Derecho privado y no faltan
juristas que consideren a ste como el lugar ptimo para el tratamiento de
aqullas (i).
Ms an, hay partes sustantivas de la Constitucin desparramadas a travs de normas hasta ahora coto de los privatistas, entre ellas el recientemente
reformado Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, a cuyos aspectos constitucioriaNoTA.Abreviaturas ms utilizadas:
LO
LC
LRJ
FE
LS
(i)

=
=
=
=
=

Ley Orgnica del Estado.

Ley Constitutiva de las Cortes.
Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin
Fuero de los Espaoles.
Ley de Sucesin.

LEISNER: Grundrecht und Privatrecht, Munich, 1960.

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les estn dedicadas estas notas (2). Justificar semejante perspectiva exige ciertas puntualizaciones conceptuales.
La Constitucin pasa por ser el orden jurdico fundamental del Estado,
pero dentro de esta acepcin lgico-jurdica sus analistas han distinguido una
pluralidad de sentidos de los que ahora interesa subrayar dos: la Constitucin
en sentido absoluto y la Constitucin en sentido formal (3). Aqulla, como
manera de deber ser, es la Constitucin en cuanto norma de normas, es de-cir, una regulacin legal fundamental a la que todas las otras normas pueden
ser referidas. La ltima, como una pluralidad de leyes, las leyes de la Constitucin, caracterizadas por peculiaridades formales, verbigracia, su especial rigidez. As, por ejemplo, cuando las Constituciones filobritnicas regulan cuidadosamente el principio de unidad de caja {4) o, para repetir un caso famoso,
cuando el texto alemn de I 9 I 9 estableca el mantenimiento de las Facultades
<le Teologa en las Universidades {art. 149,3), la distincin lgica' se hace
patente. Estas normas legal-constitucioales, caracterizadas como tales por los
requisitos exigidos para su reforma rigidez, nada tienen que ver con la
fundamentacin del orden jurdico.
Sin duda que una de las primeras tareas del constitucionalista al acotar el
objeto de su estudio es rescatar la Constitucin en sentido absoluto de su
eventual disolucin en las leyes constitucionales, separando, aunque probablemente no desechando, la ganga irrelevante e integrando en aqulla lo-que,
aun no figurando en los documentos formalmente calificados de constitucionales,
haga relacin al fundamento del orden jurdico estatal.
Por esa va nos encontramos con toda una serie de fenmenos jurdicos
-que, integrando la Constitucin en sentido absoluto, no son leyes de la Constitucin. Tal es el caso de la mutacin constitucional y de las leyes para^conS'
titucionales. Estas ltimas pueden clasificarse en torno a tres tipos: leyes
complemntanos de la Constitucin, leyes bsicas y leyes ambientales. Es claro
(2) Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de ley
el texto articulado del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (B. O. del E., 9 de julio), de
conformidad con la autorizacin conferida por la ley 3/1973, de 17 de marzo {Boletn
Oficial del Estado, 21 de marzo). El plazo de un ao al que se cea la autorizacin
legal fue prorrogado por Decreto-ley 2/1974, de 5 de abril (B. 0 . del E., 6 de abril).
En buena teora, la autorizacin haba caducado ya y era improrrogable por Decretoley, cuya jerarqua normativa es, sin duda, igual a la de la ley, pero no es una ley
votada en Cortes, segn exige el artculo 10,4, LRJ. La falta de control sobre una
Tiorma de rango legal hace este defecto prcticamente irrelevante.
(3) Cfr. SCHMITT: Teora de la Constitucin (trad. espaola). Madrid, 1934, pginas 4 y 13.
(4) Verbigracia, Botswana Independence Order 196 (S. I., 1966, nm. 1.171).
Anejo I, sec. 119.

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ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL .SUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL

que estas tres categoras slo son aplicables en aquellos ordenamientos en los
que, como es el caso del espaol actual,- existen normas revestidas de una superlegalidad formal, esto es, de una rigidez que exige procedimiento .de reforma distinto del legislativo ordinario y que puede o no coincidir con la
importancia material de sus disposiciones. Las leyes para-constitucionales no
son leyes de la Constitucin, esto es, no estn formalmente incorporadas al
cuerpo legal o conjunto de cuerpos legales que se denominan Constitucin
-poltica {en Espaa, hoy, Leyes Fundamentales), pero contienen elementos de
la Constitucin en sentido absoluto.
Yo mantengo que el Ttulo Preliminar del Cdigo civil contiene normas
de estas tres clases. No se trata de que el, con razn, llamado nuestro primer texto legal, sea, nuestra verdadera Constitucin (Garca de Enterra),
como en realidad lo es, en el sentido social del trmino Constitucin, atendiendo a la importancia material de" sus disposiciones y la estabilidad conseguida por encima de los avatares polticos, si no en razn del carcter fundamental del Ttulo Preliminar. Ello hace an ms criticable su configuracin como Introduccin al Cdigo civil y la reforma de mayo ltimo hubiera
prestado un notable servicio a la claridad d nuestro ordenamiento, sustituyendo el Ttulo Preliminar por una Ley General introductoria, semejante a las
conocidas en el mundo germnico. En todo caso, cualquiera que sea la localizacin de estas normas en el ordenamiento, interesa ahora destacar su relieve
para un estudio de lo que Maunz denominaba la Constitucin viva del
Estado.

I
E L TTULO PRELIMINAR COMO LEY COMPLEMENTARIA
DE LA CONSTITUCIN: EL TEMA DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES

Si en sentido absoluto la Constitucin es el rgimen jurdico del Gobierno, esto es, utilizando las categoras generales de Guasp, de la autoridad de
los gobernantes y de la libertad de los gobernados (5), las leyes complemen'
taas son aqullas que articulan las disposiciones constitucionales formales y
a las que stas se remiten expresa o tcitamente. Sirven de ejemplo las ormas electorales o las reguladoras del ejercicio de los .derechos fundamentales
o las orgnicas de las instituciones del Estado. Su importancia para una no(5) -Cfr. GUASP; Derecho, Madrid, 1971, pg. 489.

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MIGUEL HERRERO DE MIN

cin absoluta de Constitucin est fuera de duda, atendiendo, por ejemplo^

al carcter meramente fatico de las declaraciones dogmticas sin una ad'
cuada normativa de a libertad o a las distintas configuraciones que las leyes;
electorales pueden hacer del sufragio universal.
Cuando las normas. constitucionales se remiten a un ulterior desarrollo, lo
que frecuentemente hacen es aplazar la verdadera decisin constituyente yr
por ello mismo, los intencionados o accidentales silencios de la Constitucin
pueden ser utilizados para sustituir con una opcin distinta la que el constituyente no lleg a tomar. Se trata de silencios apcrifos (6).
Tal es, en el actual sistema espaol, el caso de la normativa sobre el poder de hacer Tratados, tpico habitual de todas las Constituciones, y al que
las Leyes Fundamentales dedican tres exiguos artculos (8. y 9. LO, 14 LC).
Como es bien sabido, el Tratado puede ser considerado desde dos puntos
de vista diferentes. Por una parte, el Tratado es un acto internacional del
Estado que compete a los rganos centrales y perifricos encargados de sus
relaciones exteriores. Por otro lado, el Tratado es una fuente de Derecho.
ri la primera de estas dos dimensiones el poder de hacer Tratados CO'
rresponde al fefe del Estado asistido de su Gobierno (arts. 8. LO y 10,5 LRJ).
A las Cortes corresponde autorizar mediante ley los Tratados que afecten a
la soberana nacional y a la integridad territorial (art. 14,1 LC) y ser odas,
esto es, dar un dictamen no vinculante, sobre los dems Tratados que afecten
a materias de su competencia {art. 14-II LC).
Ahora bien, las dos Leyes Fundamentales citadas plantean la intervencin
de las Cortes sobre el supuesto de la ratificacin del Tratado, y sabido es
que, en el Derecho internacional actual no slo rige el principio de libertad
de forma para la celebracin de los convenios {7), sino que el sistema clsica
de firma ms ratificacin es estadsticamente el menos usado (8), y buena
prueba de ello es la prctica espaola al respecto, de modo que los Tratados
pueden concluirse y se concluyen mediante sola firma, adhesin, declaracin,
etctera. Les corresponde, en estos casos, a las Cortes intervenir en los trminos del artculo 14 de su Ley Constitutiva? Hasta ahora evidentemente no,
y as lo prueba tanto una exgesis de los preceptos constitucionales, como unanlisis de la prctica: ratificacin no podra significar adhesin o firma o canje de notas {9).
(6) Cfr. SCHMITT, Op. cit., pg. 36. Junto a los compromisos apcrifos que seala'
SCHMITT podra hablarse de silencios apcrifos.
(7) Convencin de Vien sobre el derecho le los Tratados, artculo 11.
(8) Cfr. Frrz MAURICE: D O treates need ratificaron?, en British Year Book of
International Law, 1934.
(9) He analizado detenidamente la prctica espaola al respecto en Boletn Infot'

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ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELLMINAR DEL CDIGO CIVIL

Sin embargo, segn el artculo 4.,i del nuevo Ttulo Preliminar; proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn. Es decir, se excluye con dudoso acierto todo razonamiento
a contrario y se impone una extensin analgica. Las consecuencias para el
problema aqu contemplado no pueden ser mayores. La identidad de razn es
obvia: al tener los mismos efectos la ratificacin que cualquiera otro procedimiento de celebracin de Tratados, el control autorizacin o dictamen segn los casos de las Cortes sobre stos respondera a idnticos supuestos que
el establecido sobre aqul por los artculos citados. En consecuencia, proceder la analoga al interpretar el artculo 8. LO y el artculo 14 LC, extendiendo
a cualquier procedimiento de hacer Tratados lo en ellos previsto respecto de
la ratificacin. El nuevo Ttulo Preliminar, proporciona un criterio en apariencia terminante para salvar las lagunas, incluidas las lagunas de la Constitucin, y a l es. preciso atenerse. Salvo una, por otra parte no imprevisible reaccin jurisprudencial en favor del argumento a contrario, la analoga se impondr cuando exista identidad de razn entre los diferentes supuestos y slo
uno de ellos est regulado.
En la segunda dimensin, la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo civil al abordar la enumeracin sistemtica de las fuentes del ordenamiento,
ha planteado un problema anlogo. En efecto, celebrado el Tratado por slo
el ejecutivo odas las Cortes, surge la cuestin de la introduccin y posicin
de las normas convencionales en el ordenamiento nacional.
Los diversos sistemas de recepcin de los Tratados internacionales en el
ordenamiento interno pueden reducirse a dos tipos fundamentales: La recep'
cin automtica y la recepcin especial. Segn el primero de estos sistemas,
una vez debidamente concluido, el Tratado forma parte integrante del bloque de legalidad. Segn el segundo, el Tratado, aun debidamente concluido,
no forma parte del ordenamiento en tanto no ha sido objeto de conversin
por una norma interna {10}. Nunca he entendido claramente los problemas
referentes a la naturaleza la ms meta-fsica de las nociones interna o
internacional de la norma y, tal vez por eso, me parecen totalmente irrelemativo de Ciencia Poltica, nm. 8, 1971, pgs. 51 y sigs. Cfr. tambin mis comentarios al Decreto 801/1972, de 24 de marzo, en Revista de Administracin Pblica, nmero 68, pgs. 359 y sigs.
(10) La ms reciente y autorizada sistematizacin del Derecho comparado que conozco es L. WILDHABER : Treaty Making p&wer and Constitutwn. An International and
Comparativa Study, Basilea, 1971.

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vantes. Por el contrario, considero fundamental dilucidar el problema rom'

petencial inherente a ambos sistemas ( n ) .
En efecto, la alteracin del ordenamiento interno mediante la introduccin
en el mismo de las normas contenidas en los Tratados internacionales equivale
a,la funcin legislativa (12). El sistema de recepcin automtica atribuye al
rgano encargado del treaty making power una potestad legislativa paralela
a la del legislador. Por ello, cuando por razones polticas se pretende proteger
la competencia de ste, o bien se atribuye al legislador ordinario el poder de
hacer Tratados, o bien se acude al sistema de recepcin especial.
La Constitucin francesa de 1958, y las de ella derivada, ofrecen una prue'
ba irrebatible del primer supuesto. Como es sabido, la competencia legislativa
formal se limita en estas constituciones, tanto por un poder de revisin cons'
tituciarial, como por una potestad reglamentaria atribuida al ejecutivo. Pues
bien, de acuerdo a los mismos criterios se divide ratione materiae el poder de
hacer Tratados {arts. 53 y 54), de modo que el rgano u rganos encargados
de la revisin constitucional, de la legislacin ordinaria o de la. potestad regla'
mentara son los competentes para dar al Tratado su fuerza obligatoria defi<
nitiva (13).
Por su parte, el Proyecto Bricker (1954) (14) de enmienda a. la Constitucin de USA, ilustra el segundo supuesto. En la medida en que los Executive
agreements, esto es, los acuerdos celebrados por el solo Presidente, son parte
integrante del Derecho de la Unin, el jefe del ejecutivo recibe una potestad
legislativa paralela a la del Congreso y por ello la enmienda en cuestin pretenda introducir una frmula de recepcin especial que exigiese la intervenfu) Un ejemplo de estas preocupaciones es la argumentacin en las Cortes con
ocasin de la ley de Bases (Boletn Oficial de las Corles Espaolas, X, 90 Apndice Diario de Sesiones. Comisin de Justicia, Sesin nm. 7, 21 de noviembre de 1972, pginas I O - I I . Sr. ngulo). Un sano positivismo al respecto en P. D E VISSCHER: Les
tendences internationales des Constitutions modernes, en Rec. des Cours, tomo 80
(1952-I), pgs. 511 y sigs.
El planteamiento competencial es el que avala en Espaa la doctrina legal del Consejo de Estado en el dictamen nm. 36.017, de 20 de junio de 1968 (texto en Recopilacin de Doctrina Legal 1967-196S, Madrid, 1971, pgs. 24-25), e implcitamente la
sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1956 al citar como prueba del rango legal de los Tratados el art. 55 de la Constitucin de 1876 que exige la intervencin de las
Cortes para la celebracin de aquellos que puedan obligar individualmente a los espaoles (texto en Coleccin Legislativa de Espaa. Jurisprudencia Civil, tomo XLVIII,
1956, pg. 496).
(12) Cfr. A. MESTRE: Les waits et le droit interne, en Rec. des Cours, 38
(1931-IV), pgs. 237 y sigs.
(13) Sobre el sentido de estas disposiciones cfr. mi obra Nacionalismo y Constitu
donalismo, Madrid, 1971, pgs. 375-379.
(14) Cfr. WHEARE: Legislatures, Oxford, 1963, pgs. 174 y sigs.

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ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL

cia del legislador ordinario para que dichas normas se convirtieran en Derecho de.la Unin. Esta va, sin embargo, responde a presupuestos difcilmente,
compatibles con la realidad jurdica. Olvida que la obligacin adquirida por
el Estado en virtud de un Tratado se imponen a todos sus rganos y, cornoafirma rotundamente la Convencin de Viena de i969, ninguna de las partes,
puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin de la
falta de cumplimiento del Tratado (art. 27). Por lo tanto, comprometido el
Estado a modificar su propio ordenamiento, la introduccin de las normas en
cuestin es una obligacin indeclinable, incluso cuando no se produce de modo^
automtico. As, el rgano legislativo investido de la competencia de conversin en el sistema de la recepcin especial, no ejerce una verdadera funcin
legislativa autnoma, sino una potestad reglada en su totalidad: la de hacer lo que e! Tratado ordene y en los trminos en que lo ordene (15).
Las categoras generales as esbozadas sirven para interpretar el sistema espaol en este punto. Tradicionaimente Espaa ha seguido el sistema de la
recepcin automtica. Desde un punto de vista competencial, las consecuencias no ofrecen lugar a dudas: el titular del poder de hacer Tratados tiene:
una potestad legislativa paralela. En efecto, cualquiera de las materias reservadas a la competencia de las Cortes en virtud de su ley Constitutiva (artculos 10 y 12) puede ser, y de hecho son, objeto de Tratados internacionales para
cuya celebracin tan slo es necesario el dictamen no vinculante de la Comisin correspondiente, sin perjuicio de que el Tratado en cuestin innove pro-fundamente las normas legales espaolas. Ello'ha ocurrido en numerosos casos..
As es como se ha planteado el tema desde la Revolucin francesa a la
actualidad y as lo entendieron las Cortes al elaborar la ley de Bases para la
reforma del Cdigo civil en 1973. A juicio de la ponencia, de la recepcin,
automtica, que incomprensiblemente da por desconocida en nuestro pas,
resultara que podra obviarse todo el procedimiento de nuestros textos constitucionales sobre aprobacin, modificacin, derogacin, etc., de las leyes, puesto que bastara que un Tratado internacional hiciese una modificacin, pon-gamos por caso en el Cdigo civil, en la ley Hipotecaria, etc., dando simplemente cuenta a las Cortes podra modificar sin ms la legislacin interna del
Estado {16).
(15) ROUSSEAU: Derecho internacional pblico (trad. espaola), Barcelona, 1957,.
pgina 40. Un paralelo que justifica este calificativo reglado sera la actividad presupuestaria del Parlamento vistas a satisfacer obligaciones contradas por el Estado(vid-. DUGUIT: Las grandes transformaciones del Derecho pblico, trad. espaola, Madrid, 1915, pgs. 259-260).
(16) Diario de Sesiones, citado, pgs. 17-18. (Sr. Escriv de Roman, de la ponencia)..
Cfr. ESTEBAN: Desarrollo poltico y Constitucin espaola, Madrid, 1973, pgs. 160 y
siguientes.

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Por ello, la ley de Bases de i73 sustitua el sistema de recepcin automtica . por el de recepcin especial exigiendo para la aplicacin directa de las
normas contenidas en Tratados internacionales el pasar a formar parte de la
legislacin interna espaola {b, i.a, 2).
Aunque la ley de Bases no especificaba los trmites de la conversin, -.la
lgica del sistema, los argumentos de la ponencia y la interpretacin doctri>
nal que se hizo de esta disposicin coincidan en considerar dichos trmites
como un procedimiento legislativo material encargado ya a las Cortes, ya al
Gobierno, segn las materias de su respectiva competencia y a plasmar, por lo
tanto, ya en una ley, ya en un Reglamento. El relieve constitucional del tema
era evidente, puesto que se trataba nada menos que de una ampliacin de la
competencia de las Cortes a cuenta de los poderes exteriores del Jefe del
Estado y de su Gobierno: ste no podra ya innovar el bloque de legalilidad en virtud de su poder de hacer Tratados, sin acudir al rgano rompetente para realizar esta innovacin por va de legislacin interna.
Cualquiera que sea el juicio poltico que este intento de reforma mereciese y que es de todo punto irrelevante a los fines del presente trabajo, las
crticas que mereca desde un punto de vista tcnico eran tres: ante todo, extenda las competencias de las Cortes, sealadas en el artculo 14 de su ley
Constitutiva, por va legislativa ordinaria, defraudando con ello la rigidez que
respecto del procedimiento de revisin establece el artculo 10, LS. En efecto,
salvo los casos excepcionales previstos en el artculo 14-I, LC, esto es, los
tratos que afecten a la plena soberana o a la integridad territorial espaola,
las Cortes, como expresamente dice la ley y nadie parece dudar, no tienen
ms que atribuciones consultivas en cuanto a la celebracin de Tratados sobre materias de su competencia (art. 14-II, LC). Ahora bien, si la efectividad
del Tratado en el orden interno, el nico que en ltimo trmino hay, se hace
depender de la ulterior decisin de las Cortes, aparte de los problemas de
legalidad internacional antes mencionados que ello suscita, se atribuye o se
trata de atribuir a las Cortes una nueva competencia en cuanto a los Tratados
se refiere.
En segundo trmino, al retrotraer el Derecho espaol por encima de una
tradicin secular, desde un sistema progresivo y simple a otro arcaico y complicado, creaba enormes inconvenientes prcticos. Baste, por ejemplo, pensar
en el barroquismo legislativo a que hubiera dado lugar la necesidad de conversin en norma espaola de cada uno de los Tratados bilaterales, por
ejemplo, en materia laboral o del tratamiento de las reservas de terceros
Estados en Tratados multilaterales. Por ltimo, la irresponsabilidad del Gobierno ante las Cortes y la eventual insolidaridad de stas respecto de aqul,
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ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO OVIL

pasibilitaba que la negativa de las Cortes a convertir las normas internacionales

en internas diera lugar a la responsabilidad internacional de. Espaa (17).
La redaccin final que, a iniciativa del Consejo de Estado {18), se introdujo en el texto articulado, respet la letra de la ley de Bases, pero mantuvo
el sistema de la recepcin automtica al interpretar la referencia a la introduccin de la norma convencional en el ordenamiento interno, no como una garanta de competencias orgnicas, sino como un requisito formal constitutivo:
La publicacin ntegra en el Boletn Oficid (art. 1,5.}. Con ello se obvian
las dificultades tcnicas antes mencionadas y se remite el tema de la eventual
inconveniencia del artculo 14-II de la ley de Cortes a su verdadera perspectiva,
Ja revisin constitucional.
Nada dice el nuevo Ttulo Preliminar sobre la jerarqua de los Tratados
en el bloque de legalidad, pese a haber sido el tema objeto de discusin en las
Cortes (19). De esta discusin resulta que el legislador pretenda atribuir al
Tratado un valor de ley, es decir, derogatorio de las leyes anteriores y derogable por las posteriores. Sin embargo, una interpretacin sistemtica del artculo 1,5. del Cdigo reformado, como la exigida por el artculo 3. 0 del mismo cuerpo legal, remitira a la doctrina que, de modo reiterado establezca el
Tribunal Supremo (art. i,6.). Ahora bien, esta doctrina apoyada por la del
propio Consejo de Estado es indubitable: contra la norma convencional no
prevalece una norma interna. La rescisin o, como expresamente sealaba la
Constitucin de 1931, la denuncia sera el trmite ineludible para eliminar
la superlegalidad internacional de las normas convencionales (20).
De lo expuesto resulta que el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
no ha hecho ms que consagrar en forma de ley lo que vena siendo prctica
constante en Espaa: la recepcin automtica y la jerarqua superlegal de los
(17) No es casual que el sisema de recepcin especial se vincule a los regmenes
parlamentarios (The Law and Practice Concerning the Conclusin of Treaties, ST/LEG/
SER/B. 3). En ellos el Gobierno cuenta con una tcita aprobacin de la Cmara dimanante de la confianza que sta le otorga (cfr. MCNAIR: Law of treaties, Oxford, 1961,
pginas 99, 190).
(18) Dictamen nm. 38.990, de 4 de abril de 1974- Espero publicar en breve un
estudio detenido sobre la influencia de este dictamen en la redaccin definitiva del
Ttulo Preliminar.
(19) Diario de Sesiones, cit., pg. 20 y 23.
(20) Vid. PASTOR: La estipulacin y la eficacia interna de los Tratados en el
Derecho espaol, en Revisto Espaola de Derecho Internacional, XVII (1964), 1, pginas 51-52; los ejemplos jurisprudenciales podran multiplicarse; respecto a la doo
trina legal del Consejo de Estado la expresan claramente en el sentido apuntado en
el texto, los dictmenes nms. 23.696, 37.068, 37.248, 38.990, entre otros; testimonios
del legislador, verbigracia, arts. 951 y sigs. LEC, y 177, 193, 827 LECR.

VI

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Tratados. Lo qu Mirkine Guetzevitch hubiera denominado racxonalitflan

constitucional, esto es, la conversin en derecho escrito de una prctica de raz
poltica, se ha realizado por va paraconstitucional, en este caso una ley complementara.

II
EL TTULO PRELIMINAR COMO LEY BSICA :
EL TEMA FORAL

Denominamos leyes Bsicas aquellas que, en cuanto a su forma, son leyes

ordinarias, pero merecen ser incluidas en el nmero siempre reducido de leyes
cuyo contenido representa cimiento y fundacin de un edificio imponente (21).
A mi juicio, el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es una ley Bsica en
sentido radical. En efecto, la Constitucin pasa por ser fundamento del Orden
Jurdico estatal y ello puede entenderse en dos sentidos muy diferentes. De
un lado, la Constitucin es la norma fundamental del orden jurdico entendido
como orden puro del Derecho, esto es, como construccin lgica de puras
normas jerarquizadas. As entenda Kelsen la Constitucin, una vez relegada
al empreo de las categoras trascendentales de posibilidad la norma fundamental suprema. De otra parte, la Constitucin es fundamental en cuanto
que la decisin de conjunto sobre el modo y forma de la unidad poltica, la
decisin constituyente soberana, determina las opciones del legislador ordinario y de los otros rganos constituidos. Tal era el criterio de Heller o
Schmitt sobre la Teora de la Constitucin.
Sin duda, ambas interpretaciones son vlidas. La Constitucin del Estado,
por ejempla la de U. S. A., es, a la vez, una norma de normas que organiza
las normaciones subordinadas cuya validez se establece con relacin a aqulla
y tambin es una decisin del constituyente originario y permanente en favor
de un determinado modo de vida en comn: la Repblica federal, liberal
y democrtica de derecho. Otro tanto podra decirse de las Leyes Fundamentales espaolas, cspide de una pirmide normativa cuyos grados inferiores debieran estar determinados por ellas y expresin de una decisin soberana en
favor del Estado de representacin orgnica.
Ahora bien, ni el Orden Jurdico es solamente un sistema puro de categoras a priori ni un Orden Concreto describible a posteriori. La polmica entre
1

(21) PREZ SERRANO: Una "ley bsica" que no es "ley Fundamental", en Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al profesor Barcia Trettes, Santiago de Compostela, 1958, pg. 441.

ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL

Kelsen y sus seguidores, por una parte, y la reaccin antipositivista de Smend,Heller o Schmitt, de otra, ha puesto de manifiesto la insuficiencia de ambas
posiciones contendientes (22). El Orden Jurdico no es slo una cosa u otra*
No se trata de un Orden homogneo de normas ni de decisiones, sino, como
recientemente ha sealado Jaime Guasp {23), un conjunto coherente de con'
ductas y de reglas. Un Orden Jurdico es tal cuando cumple dos condiciones:
Primera, que para toda exigencia que se formulara ante el conjunto jurdico,
ste tuviera siempre una respuesta, y, segunda, que tuviera una sola (24).
Esto es lo que los lgicos, con su abstruso lenguaje, llaman, respectivamente,
plenitud y consistencia {25) de un orden formal, en este caso el Orden Ju'
rdico.
Si el Derecho espaol en su totalidad es un orden coherente en los trminos
indicados, es merced al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que establece apo^.
dcticamente su plenitud y da, de modo imperativo, los criterios que permiten
obtener su univocidad o consistencia. Lo primero se obtiene a travs de la
enumeracin de las fuentes (art. i.) y la eliminacin de las situaciones de
anoma que son las lagunas (art. 4,1.), de manera que los jueces tienen el
deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan (artculo 1,7.) sin que, como deca el ms elegante redactor de i889, pueda pretextar silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes {art. 6. antiguo).
En cuanto a la univocidad o consistencia, el Ttulo Preliminar procura
establecer los mecanismos lgicos para eliminar las antinomias en sentido propi, esto es, las que impiden al sujeto agente cumplir una norma sin violar
otra. Para ello se delimita el derecho vigente en Espaa mediante una ordenacin sistemtica de las fuentes (arts. i. y 13) segn exiga la ley de Bases de 1973 y se pretende establecer una jerarqua entre las mismas. Digo se
pretende porque la frmula empleada por el legislador no es un modelo de
acierto al confundir prelacin de fuentes y jerarqua normativa y dejar, por
(22) Lo esencial de esta polmica se halla disperso en numerosas publicaciones. Lascrticas de HELLER al normativismo desde Die Krissis der Staatslehre, en Archiv fiir
Sociabwissenchaft und Socialpolitik, 1926, pgs. 289 y sigs., hasta su Staatslehre, Leiden, 1934. La de SEMEND en su obra fundamental Verfassung und Verfassungsrecht,
Munich, 1928, al que KELSEN dedic una respuesta de conjunto, Der Staat ais Inte'
gration, Viena, 1930. De todo el Corpus schmitiano una sntesis en la citada VerfaS'
sunglehre. KELSEN expuso por primera vez sus tesis en Hauptprobleme des Staatsrechtslehre, Tubinga, 1911, y ha criticado el decisionismo en numerosos trabajos cuyas cort'
clusiones y matizaciones se incorporan a sus ulteriores teoras generales.
(23) Derecho, pgs. 385 y sigs.
(24) Ib., 406.
(25) Cfr. CAPELLA: El Derecho como lenguaje. Un anlisis lgico, Barcelona (Ariel),
1968, pgs. 276 y sigs.

 MIGUEL HERRERO DE MIN

lo tanto, en la oscuridad un importante nmero de cuestiones. En efecto, una

cosa es la primaca de la ley sobre las dems fuentes (b, i . \ i) y otra es la
jerarqua normativa inherente al principio- de legalidad (art. 17, FE). El artculo 1,2. aunque utiliza la frmula consagrada referente al segundo de estos aspectos, alude tan slo al primero y- de modo redundante con los
prrafos 3. 0 y 4.0 del mismo artculo al no contener una definicin funcional de la ley, como toda norma de derecho escrito. La jerarqua inherente
al bloque de legalidad no se aborda en este texto legal ni siquiera por va
de remisin.
.
.
..
De otro lado, lo que Guasp denomina relatividad espacial del Orden Jurdico, en Espaa agravada por la coexistencia de los ordenamientos forales
junto al Derecho comn, se resuelve a travs de todo un sistema de normas
conictuales {arts. 8. y sigs., y 12 y sigs.) y la concurrencia entre diversos
sectores del derecho se abordan en el artculo 2.0, aunque de manera probablemente insuficiente.
Si el fundamento es lo que reduce a unidad lo diverso y, segn acabamos
de ver, la unidad bien que relativa inmanente del Orden Jurdico espaol, se obtiene merced a las normas del Ttulo Preliminar, dichas normas forman parte del fundamento del Orden Jurdico del Estado, es decir, de la Constitucin. Que lo dicho excede el mero juego de palabras lo demuestra la
ntima conexin de estas cuestiones tcnicas con las otras dos acepciones antes
sealadas de la Constitucin como fundamento: la base de un orden puro de
derecho y la decisin ltima sobre el modo de vida poltica. Para probarlo
basta atender al tema de las calificaciones {arts. 12 y 16) en el que aparecen
ntimamente ligadas la unidad inmanente del Orden Jurdico con la Soberana, entendida bien como supremaca en la escala normativa, bien como
decisin suprema.
El problema de las calificaciones es, ante todo, un problema de lenguaje.
Ya se denomine calificacin la traduccin de un objeto de conocimiento en
trminos jurdicos (26), ya se trate de la inmediata consecuencia de dicha
nocin en un pluriverso jurdico: la equivalencia semntica de una institucin
jurdica en otro sistema de derecho.
Desde un punto de vista histrico, el problema de las calificaciones surge
cuando la doctrina puso de relieve la existencia de colisiones entre los conceptos referentes a los supuestos de hecho y puntos de conexin por ser diferente la connotacin semntica de los trminos legales en los diferentes sistemas jurdicos en conflicto. Aun unificadas hipotticamente las normas conflic(26) MOTOULSKY, en Repertoire de Droit International, Pars (Dalloz), 1969, II, pgina 651.

100

ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL

tuales, surgira la colisin en funcin de esta diversidad de lenguajes jurdicos.

Aunque se designe el mismo punto de conexin, por ejemplo el domicilio, lo
que cada ordenamiento entiende por tal, y concretamente en el caso citado
las diferencias son harto grandes (vid. Conferencia de La Haya, VII Reunin,
1951, Actas, pgs. 228 y sigs.), puede remitir a situaciones muy diferentes y,
por lo tanto, poner en juego remisiones muy distintas. Para citar un ejemplo
famoso en la historia del Derecho internacional privado, que una reclamacin de inmuebles se estime sucesoria o inserta en el rgimen econmico matrimonial llevar a aplicar, respectivamente, o la ley del lugar de la situacin o
la ley personal. Surge as la imposibilidad de obtener la supresin definitiva
de los conflictos de leyes que sirviera de ttulo a un famoso trabajo de Bartin (27).
Cul sea la incidencia de la cuestin de la Soberana en estos tecnicismos
resulta claro, atendiendo a un concepto riguroso de la misma. Al menos desde
Laband y Jellinek, sabemos que Soberana es la competencia de la competencia, es decir, el poder originario para determinar el alcance del propio
poder y las modalidades de su ejercicio. Trasladando esta nocin al campo
de los conflictos intersistemticos, no cabe duda de que su planteamiento tcnico no es otro que el tema de las calificaciones. El legislador soberano lo
puede todo porque puede calificar discrecionalmente. As argumentaron los
ms vigorosos telogos medievales la inerrancia divina, y la Jurisprudencia,
sierva emancipada de la Teologa, se precia de seguir la misma senda. Con
ejemplar irona, Sir Ivor Jennings sealaba, frente a la famosa frmula de
Dicey, que el soberano Parlamento britnico puede incluso hacer de un
hombre mujer, y viceversa, puesto que le basta para ello con calificar al
hombre, supuesto de hecho, como mujer en cuanto categora.
Si el tema de las calificaciones es importante, es porque plantea el problema
de la competencia ltima. Si califico determinado fenmeno como situacin
laboral, le ser aplicable la ley del lugar donde los servicios se prestan (artculo 10,5.), pero si lo considero como un contrato de distinto tipo, tendr
malhadada preferencia la ley nacional o la de la residencia comn a las partes
(artculo 10,4.). Quien decide la calificacin de los elementos jurdicos en
juego es quien decide la atribucin a uno u otro ordenamiento, es decir, quien
es competente para otorgar competencia, esto es, quien es soberano. Por ello,
el artculo 12,5. del nuevo texto referente a la determinacin de la ley aplicable en un sistema no unificado establece que cuando por aplicacin de una
norma de conflicto sea competente la ley de un Estado en el que coexisten
(27) . De l'impossibilit d'arriver la suppression definitive des conflicts de lois,
en Etudes de Droit International Priv, Pars, 1899.

101

MIGUEL HERRERO DE MIN

diferentes sistemas legislativos, corresponde a la legislacin de ese Estado determinar el sistema aplicable. Esta interpretacin es ms clara hoy da cuando
el tema central del Derecho internacional privado tiende a ser la delimitacin
de competencias legislativas y jurisdiccionales.
El artculo I2,i. del nuevo Cdigo civil, aunque no tcnicamente afortunado al optar por un criterio rgido de calificacin, es coherente con el carcter soberano de Espaa (art. 2-1, LO) al reservar a la Ley espaola la calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable. Si en virtud de
una calificacin como res in transitu los Tribunales espaoles aplican la ley
extranjera por ser la ley del lugar de la expedicin (art. IO,I.), ello es sin
mengua de la soberana espaola, puesto que ella misma ha atribuido la competencia a la ley extranjera.
El problema se plantea an con mayor virulencia cuando de conflictos entre
derechos forales se trata. Frente al dictamen del Consejo de Estado, el legislador ha optado por excluir en los conflictos entre derechos forales y derecho
comn la aplicacin del criterio de la calificacin sentado en el artculo 12,1."
(artculo 16,1.). Alega, para justificarlo, que como los conflictos de mbito
regional se dan en el seno de la misma nacin estructurada en un solo Estado,
las normas dotadas de sentido en funcin de las diferencias nacionales o estatales quedan excluidas (E. de M.).
. Se crea con ello un vaco de competencia cul es el ordenamiento para
calificar? que da trgica realidad al ttulo ya mencionado de Bartin. Si las
calificaciones plantean un problema de traduccin, cualquier solucin ha de
partir de la existencia de un lenguaje bsico que ofrezca punto de referencia.
Si este lenguaje no se da, al menos para remitir a otro, la resolucin de los
conflictos se har lgicamente imposible salvo el buen sentido del juzgador
favorable al nico sistema completo y familiar al foro: el Derecho comn.
Pero, adems, al excluir expresamente la aplicacin a los conflictos interregionales del artculo 12,1., el ordenamiento espaol aparece ya no como materialmente diverso, sino como formalmente desgarrado (28). Al excluir la aplicacin de la ley espaola comn a la calificacin en caso de conflicto interregionai, se ha querido negar a la Ley espaola comn la competencia de las competencias forales, esto es, la soberana. As se demuestra, atendiendo al paralelismo que con esta disposicin tiene el artculo 2.0 del Decreto que publica
(28) Tradicionalmente, el .mximo exponente de esta unidad formal, eran las leyes generales de aplicacin directa a toda la nacin. Hoy estas leyes son derecho supletorio del foral navarro (ley 6.a de la Compilacin Foral). Una exposicin doctrinal
de este desgarramiento con la maestra propia de este autor, en A. D'ORS: El regionalismo jurdico (Separata del suplemento del Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de La Corua, julio 1973).

102

ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL

el nuevo texto articulado, segn el cual ste ano altera lo regulado en las
compilaciones de los derechos especiales o torales.
Esta disposicin es tcnicamente deficiente y lgicamente contradictoria con
varias compilaciones ferales y con el propio texto del artculo 13 del Cdigo
Civil. Si este precepto no afecta como ningn otro elemento del texto articu'
lado a los sistemas forales, no se comprende cmo puede establecer los lmi'
tes de su vigencia o consagrar el respeto que se les debe. Si el Ttulo Preliminar es irrelevante respecto de las Compilaciones, no puede servir de fundamento formal a la diversidad material de los derechos forales como era el
caso del antiguo artculo 12, CC, y expresamente declaran las ms meritorias
Compilaciones forales (29). Ahora bien, eliminar esta fundamentacin equivale
a dar por disuelta la unidad formal del ordenamiento jurdico espaol lo que
los juristas liberales denominaban unidad constitucional de la Monarqua,
expresin a su vez de la unidad de la soberana que proclama el artculo 2-1
de la Ley Orgnica del Estado.
La solucin final dada por el legislador no parece coherente con este principio de indivisibilidad de la soberana, pero s lo es con la no muy ortodoxa
confederalizac'n del Estado llevada a cabo con ocasin de la Compilacin
Foral navarra promulgada por ley de 1 de marzo de 1973.
Como es bien sabido, los juristas navarros han explicado las especialidades
forales, pblicas y privadas, de aquel antiguo Reino en virtud del Pacto entre
Navarra y el Estado con motivo del Convenio de Vergara. Aunque, se deca,
dichas especialidades han sido formalmente establecidas por ley, se trata de
una ley Paccionada (30).
Cualquiera que sea el rigor histrico y tcnico de esta interpretacin (31),
jams oficialmente aceptada por un Gobierno nacional, equivala a una pre(29) Antiguo Apndice de Aragn, artculo i.; Compilacin Catalana, artculo i,;
Compilacin Gallega, artculo 2.0
(30) Se trata de la ley de 16 de agosto de 1841, desarrollo de la confirmacin de
los fueros hecha por la ley de 25 de octubre de 1839. La supuesta raz convencional
es el artculo i. del Convenio de Vergara de 30 de agosto de 1839, que dice textualmente : El capitn general don Baldomero Esparteros recomendar con inters al Gobierno el cumplimiento de su oferta de comprometerse formalmente a proponer a las
Cortes la concesin o modificacin de los fueros. La interpretacin navarra puede verse en AIZPUN : Naturaleza jurdica de las leyes jorales de Navarra, Pamplona, 1966,
pginas 389 y sigs., y DEL BURGO: Origen y fundamento del rgimen foral de Navarra, Pamplona, 1968, pgs. 507 y sigs.
(31) Argumentos de este tipo cualquiera que sea la naturaleza del pacto-ley, ningn Estado de Derecho puede desconocer su existencia en el mundo jurdico espaol
(DEL BURGO: Opus cit., pg. 501) son un buen ejemplo de razonamiento afectivo
(ALEXANDER:

International

Journal of Psycho'analysis,

cidente en el mundo jurdico.

103

16, 1935, pgs. 399 y sigs.) in-

MIGUEL HERRERO DE MIN

tensin de confederalizacin del Estado. Como es bien sabido, o debera serlo,

la esencia d la confederacin es que la voluntad poltica confederal no desean'
sa en otras bases que el acuerdo de voluntad de los confederados. Para citar
ejemplos baste tener en cuenta que la Unin puede dictar una ley aplicable
en Texas, aun contra la voluntad del Estado de Texas; por el contrario,
cuando se hace la apologa de una Confederacin Europea, se piensa instintivamente en la regla de la unanimidad acordada en Luxemburgo y segn la cual
se requiere el consentimiento expreso o tcito de los Estados partes para la
adopcin de una medida. En un lenguaje hirsuto, pero ms riguroso, puede caracterizarse la confederacin por una competencia no slo limitada sino compartida entre los diferentes Estados confederados, mientras que la federacin
lo ser por una competencia no compartida sino limitada por su distribucin
entre el nivel federal y el nivel de las entidades federadas. Por ello, mientras
la clave de bveda de todo federalismo es la distribucin de competencias
(Lowenstein), es perfectamente imaginable una confederacin en la que los
Estados miembros se reservan una sola potestad: la potestad soberana de decidir {32). En la medida en que Navarra pudiera no ya gozar de un rgimen
especial, sino decidir sobre el mantenimiento de este rgimen en pie de igualdad con el Estado espaol, estaramos ante una figura claramente confederal,
esto es, ante un caso de soberana compartida.
Esta es la solucin que ha introducido la ley de 1 de marzo de i973 respecto del rgimen civil de la Compilacin (33). Se trata de lo que Cari Schmitt
denomina un pacto de Estado que, en la medida en la cual limita al poder
constituyente destroza la unidad poltica y coloca al Estado en una situacin
por completo anmala {34). Se trata de un ejemplo manifiesto de cmo disposiciones de rango ordinario y de tema en apariencia tan lejano al Derecho
constitucional como las corralizas, faceras y helechales pueden contener
importantes sectores de la Constitucin (o, lo que a efectos de este trabajo
es igual, de la anticonstitucin) en sentido absoluto (35).
(32) Por todos cfr. la obra clsica de LE FuR: Etat federal et confderation d'Etats,
Pars, 1896.
(33) De conformidad con esta ley (la de 1841) se exiga el procedimiento de Convenio para introducir reformas legislativas en Navarra (E. de M.). Para cualquier
modificacin o alteracin de la vigencia total o parcial de esta Compilacin, ser necesario nuevo convenio previo con la Diputacin foral al efecto de su ulterior formalizacin (disposicin final primera).
(34) Teora de la Constitucin, pg. 78.
(35) Diversos autores han sealado ya este relieve constitucional. As, NIETO: La
organizacin local vigente: uniformismo y variedad, en MARTN RETORTILLO (ed.):
Descentralizacin administrativa y organiZAcin poltica, t. II, Madrid, 1973, pgs. 154
y sigs., y ZAFRA: Rgimen poltico de Espaa, Pamplona, 1973, pgs. 415-416.

104

ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO OVIL

III
E L TTULO PRELIMINAR COMO LEY AMBIENTAL : EL TEMA
DE LA MODULACIN DEL

EJERCICIO DE LOS

DERECHOS

Por las razones expuestas, el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es parte
importante de la Constitucin en sentido absoluto, es decir, de la Constitucin
como fundamento del Orden Jurdico del Estado. Pero acercndose a la Constitucin en el ms formalista de los sentidos por ejemplo en Espaa, hoy,
a las solas Leyes Fundamentales el Ttulo Preliminar adquiere un especial
relieve. En efecto, en l se establecen los criterios para la eleccin, interpretacin y actuacin de todas las normas, incluso de las constitucionales. Se trata
en este caso de una norma, no ya de fundamentacin, sino de introduccin
al Ordenamiento en la que se establecen las condiciones de posibilidad para
la aplicacin y eficacia del derecho todo.
Examinar la gnesis de este concepto de ley Introductoria o las razones o
sinrazones de su colocacin en la obra del legislador y, por lo tanto, en la
enseanza del docente, como introduccin al Derecho civil, nos llevara a
reescribir una parte general del Derecho. Baste ahora sealar que dicha parte
general se encuentra histricamente vinculada al Derecho civil en cuanto que
ste, en un principio el derecho propio de la ciudad (Gaius, I,i) es hoy un
derecho residual^ que, adems, por muy complejos motivos, es el derecho de
los principios generales {36). Ahora bien, as como la parte general del Derecho, si cumpliera su cometido, debera proporcionar al jurista las categoras
aplicables a todas las ramas de su disciplina, su soporte positivo, en Espaa el
Ttulo Preliminar, en cuanto se ocupa de las normas jurdicas, su aplicacin
y eficacia, introduce no solamente al Derecho civil o, incluso, al privado,
sino a todo el Orden Jurdico. Proporciona a cada norma, sin excluir las
constitucionales la atmsfera espiritual en la cual las instituciones jurdicas
viven y se mueven (Puchta).
Ya se trate de aplicar la Ley Orgnica del Estado o un humilde Bando de
Polica y Buen Gobierno, la costumbre marinera o los usos parlamentarios,
ser preciso, salvo expresa disposicin en contra, acudir al Ttulo Preliminar
para conocer cules son las fuentes del derecho y su ordenacin jerrquica,
con qu criterios deben de interpretarse las normas, cules son los lmites de
su vigencia espacio-temporal y qu principios permiten controlar su eficacia.
(36) Cfr. DEZ PICAZO: El sentido histrico del Derecho civil, Madrid, 1959 (Separata de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia).
105

MIGUEL HERRERO DE MIN

Ms an, puede afirmarse que el intrprete de un sector jurdico tan poco

desarrollado tcnicamente en comparacin con otros, como es el Derecho
constitucional, estar obligado a acudir con mayor frecuencia al Cdigo civil
a fin de manejar criterios normativos rigurosos.
Si se tiene en cuenta la importancia de que el artculo 3.0 del Cdigo
Civil imponga una interpretacin de los preceptos constitucionales segn el
sentido propio de sus palabras (37) o de que, segn se apunt anteriormente,
el artculo 4,1. al cerrar el camino a un razonamiento a contrario e imponer la analoga como criterio interpretativo, permita una extensin de la
competencia de las Cortes, no podr dudar de la trascendencia para la Constitucin de estas normas ambientales. Sirvan de ejemplo dos extremos del
nuevo Ttulo Preliminar, referentes al cmputo de los plazos y al ejercicio de
los derechos.
Como es sabido, en el ordenamiento espaol no exista ninguna norma general sobre el cmputo. Segn el artculo 7.0 del Cdigo civil de i889, se
estableca un sistema que debera haber sido de aplicacin general y, como
corresponde a las normas de un Derecho comn, de extensin supletoria a todas
las ramas del Derecho. Ahora bien, el cmputo procesal que, de acuerdo con
los criterios del Derecho comn estableci la Ley de Enjuiciamiento Civil (artculo 303 y sigs.) es el que ha prevalecido no slo en otros procesos distintos
del civil verbigracia, en el contencioso-administrativo, por remisin de la
disposicin adicional 6.a de la Ley Reguladora de i95(3, sino en otros sectores diferentes, como es el caso de la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958 (arts. 59 y sigs.). De esta manera, no haba normativa alguna de carcter general y, como revela la sentencia de 11 de julio de 1950, las normas
del Cdigo Civil cedan en caso de conflicto a las previsiones sobre esta materia en otras leyes.
Por ello, cuando se plantea el problema del cmputo con relacin a nuestras Leyes Fundamentales que tan superabundante uso hacen del factor tiempo,
resultaba harto difcil llegar a una solucin coherente. Habra que aplicar la
norma del Cdigo Civil o aquellas otras como es el caso de la Ley de Procedimiento administrativo, cuyo supuesto ofreciera mayores analogas con el contemplado en las normas constitucionales? Ambas soluciones encontraban argumentos en leyes complementarias de la Constitucin, como la de 5 de abril
de 1968, Reguladora del Recurso de Contra-fuero que segua a la Ley de Enjuiciamiento Civil en algn artculo (art. 6.i.) y al Cdigo Civil en otros (artcu(37) Esto excluye la interpretacin simblica que del artculo 6. de la LO que
propone ZAFRA (Op. cit., pg. 198) y avala una exgesis ms ceida al texto y a sus
.antecedentes histricos, las leyes de 30 de enero de 1938 y 8 de agosto de 1939.

106

ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL

los 9,i.; I2,i.). La importancia de la cuestin tampoco ofrece dudas. Baste

pensar que un plazo como el fijado por el artculo 28 de la Ley Orgnica del
Consejo del Reino para que este organismo preste su asistencia al Jefe del
Estado en casos de urgencia, puede doblarse si se aplica la regla procesal
administrativa de cmputo (exclusin de los das inhbiles) en vez de la
civil.
Tal eran los problemas que pareca pretender resolver la Ley de Bases, de
1973 al recomendar la unificacin en el cmputo de los plazos (Base 2.a, 4.),
y ste es el alcance del nuevo artculo 5.0, si bien de una forma harto imperfecta : la regla general de cmputo frente a la cual el cmputo civil es tan
slo una especialidad, solamente se infiere negativamente. Slo respecto de
la computacin civil de los plazos seala la Exposicin de Motivos de la
ley se mantiene la regla tradicional de no excluir los das inhbiles. De
ello resulta que la falta de norma general ha de ser suplida por el intrprete
en el sentido de que el cmputo no civil, por ejemplo, el de los plazos previstos en las Leyes Fundamentales y otras normas polticas, debe excluir los
das inhbiles.
La idoneidad de esta solucin cuando de un procedimiento legislativo se
trata, es evidente. Lo mismo puede decirse de las actuaciones del Consejo
Nacional. Por el contrario, es mucho ms discutible en el supuesto antes mencionado de la intervencin urgente del Consejo del Reino y en cuanto a la
sustitucin del Presidente del Gobierno prev la Ley Orgnica del Estado
(artculos 14-II y 16-II) (38). Se da, tambin aqu, una opcin poltica muy
importante, a plasmar en una frmula tcnica y que, ante el silencio del constituyente, ha tomado el legislador ordinario.
Sin embargo, el mximo ejemplo de lo dicho respecto del relieve ambiert'
tal que para el ordenamiento constitucional tiene el nuevo Ttulo Preliminar,
es el artculo 7.0 relativo al ejercicio de los derechos y, por lo tanto, ambiente
de toda la parte dogmtica. Segn el mencionado artculo 7,2.:
La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial
del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor,
por su objeto, o por las circunstancias en que se realice sobrepase
(38) Artculo 14, II, LO. Su mandato ser de cinco aos. Quince das antes de expirar ste el Consejo del Reino elevar la propuesta a que se refiere el prrafo anterior.
Artculo 16, II, LO. En el plazo de diez das se proceder a nombrar nuevo presidente.
, Artculo 28 LOCR: ... el Consejo del Reino emitir su parecer o propuesta en el
plazo de diez das que en caso de urgencia podr ser reducido a cinco por el presidente.

107

MIGUEL HERRERO DE M1O '

manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, coa

dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin.
y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
Por lo tanto, cuando el juez haya de tutelar el derecho de propiedad o
cualquiera otro reconocido en el Fuero de los Espaoles, los criterios limita'
tivos que habr de aplicar sern no slo los sentados en el artculo 33, FE, esto
es, la unidad espiritual, nacional y social de Espaa, sino las mucho msconcretas exigencias de buena fe relativa al estado de nimo de quien
ejerce el derecho de no abuso relativa a los lmites objetivos del derecho de consecuencias no antisociales del mismo relativa a su eficacia.
Para destacar la grave importancia de esta innovacin, basta atender al
solo caso de las consecuencias antisociales contempladas en el inciso primero
del nmero 2.0 En contra de la opinin del Consejo de Estado, el Ttulo Preliminar sigue con fidelidad literal los trminos de la Ley de Bases en la cual
no se distingue entre abuso de derecho y sus posibles consecuencias antisociales. Sin embargo, por encima de las preocupaciones ortogrficas que absorbieron al legislador (39), ambas categoras responden a fenmenos jurdicosmuy distintos.
Por abuso de derecho se entiende el exceso y desviacin por accin u omisin en el ejercicio del mismo, exceso que se mide en relacin con el fin que
le es propio: tal son los casos paradigmticos del propietario que deja arruinarse el edificio de su propiedad creando una situacin de peligro en la va
pblica o el del agotamiento del propio pozo, no con vistas a satisfacer las
necesidades de agua {inters jurdicamente protegido que constituyen el fin
propio del derecho al caudal) sino para privar de agua a un colindante. Los
ejemplos podran multiplicarse desde el viejo y, a la vez, inquietante ius usus
inocui, representado por la tradicional musga gallega o el derecho de espigueo autorizado en el artculo 588-3.0 del Cdigo penal, hasta la expropiacin
por incumplimiento de la funcin social de la propiedad. Se trata, por lo tanto, de una limitacin objetiva del derecho por el carcter progresivamente reglado de su fin, segn Duguit sealara, una de Las graneles transformaciones
del Derecho privado (40). As lo revela en Espaa la evolucin jurisprudencial
desde la sentencia del Tribunal Supremo de i9 de marzo de I 9 I O , que apunta
(39) Vid. Diario de Sesiones, Comisin de Justicia, Sesin nm. 8 de 22 de noviembre de 1972, pgs. 2 y sigs. (Sr. Diez Llanos).
(40) Trad. espaola, Madrid, 1920, pg. 45.

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ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO OVIL

este criterio como excepcional, hasta las de 13 de junio de 1942 y, ms an,

la de 14 de febrero de 1944. Hoy es pauta general en la interpretacin de la
Jey de Arrendamientos urbanos (41).
El ejercicio antisocial de un derecho no puede confundirse con el abuso,
salvo dentro de una muy concreta interpretacin dogmtica de esta segunda
categora. En efecto, segn sealara Duguit en su obra clsica antes citada, el
ejercicio antisocial sera, a la vez, paradigma y basamento de todo abuso de
derecho, puesto que antisocial es tanto la utilizacin de la propiedad de modo
-que no cumpla su funcin, como dificultar el desarrollo de las potencialidades
ajenas negando quod tib non necet et all prodest.
La fidelidad del legislador espaol al patriarca del solidarismo no deja
<de ser significativa, al menos para quien conozca los avatares de la Escuela
de Burdeos, pero entender de veras a un autor no consiste simplemente en
repetirlo. Ms an, cuanto mayor es la profundidad del pensamiento de ste,
tanto ms rica es la parte impensada de su obra de pensamiento. Por ello,
profundizando en la misma direccin trazada por Duguit, el mayor relieve de
los elementos objetivos en las relaciones jurdicas tienden a transferir el acento desde el fin categora que explica el abuso a las consecuencias. Baste
sealar, como ejemplo eminente, tanto en el Derecho pblico frente a la
desviacin de poder o el funcionamiento anormal de los servicios pblicos
-como en el privado frente a la responsabilidad por culpa el desarrollo,
tal vez excesivo, de la responsabilidad objetiva {42). E este sentido cobra
autonoma la categora de ejercicio antisocial que responde no, como en el
abuso, al ejercicio de un derecho para tutelar intereses distintos de aquellos
que mediante tal derecho el ordenamiento protege, sino el ejercicio plenamente
legtimo verbigracia, actos dispositivos de un derecho verbigracia, propiedad que da lugar a consecuencias reputadas como antisociales verbi'
gracia, desaparicin de un centro docente.
No se trata, por lo tanto, de que el titular extralimite el mbito legal del
derecho, puesto que de las limitaciones legales externas configuradoras del
derecho no se trata aqu, ni de que utilice su potestad con fin distinto al que
motiva su atribucin, sino que su normal ejercicio tenga consecuencias objc
tivas daosas para el inters social, como, a la inversa, en el campo administrativo, el funcionamiento, incluso normal, de los servicios pblicos puede
causar perjuicios a los particulares. As como en la esfera pblica este ltimo
(41) Ms jurisprudencia debidamente analizada en PuiG BRUTAU: Fundamentos
de Derecho civil, t. III, vol. I, Barcelona, 1971, pgs. 264 y sigs. Tambin en otros
lugares de la obra donde hay referencia al abuso de Derecho.
(42) DUGUIT: Las grandes transformaciones del Derecho pblico, cit., pgs. 331 y
siguientes.

109

MIGUEL HERRERO DE MIN

supuesto da lugar a la consiguiente responsabilidad patrimonial de la Administracin frente a los intereses privados, as aqu el inters social debe de
ser protegido.
Hasta ahora, el legislador haba entendido prudentemente que la garanta patrimonial consagrada en el Fuero de los Espaoles {arts. 30 y 32) exiga
una compensacin indemnizatoria en caso de que un derecho de consecuencias
antisociales fuese reprimido. Por eso, leyes como la de fincas claramente mejorabies de 1953 la misma de 16 de diciembre de 1954, a^ t r a t a r de diversos
supuestos de este tipo, prevn la expropiacin, previo pago del correspondiente
justiprecio, en vez de la mera confiscacin (43).
Es precisamente a este resultado confiscatorio al que llega el nuevo Ttulo>
Preliminar al privar de todo amparo legal al ejercicio antisocial del derecho,,
puesto que, sabido es que un derecho no existe sino cuando la ley lo reconoce
y ampara. Los terrenos baldos, los solares sin construir, las zonas edificables
que se declaran zonas verdes, los inmuebles artsticos en mal estado de con'
servacin, podan hasta ahora ser expropiados. El nuevo artculo 7.0 del Cdigo>
civil los declara presa de una accin policial confiscatoria y el ejemplo podra
repetirse con otros derechos distinto del de propiedad.
El problema no puede ser resuelto atendiendo a la superioridad jerrquica,
del Fuero de los Espaoles, porque los trminos de esta Ley Fundamental d e '
jan margen suficiente a una interpretacin integradora. El prrafo i. del artculo 32 prohibe la confiscacin como pena, extremo harto conocido en la
evolucin del Derecho penal. Su prrafo 2.0 prohibe la expropiacin sin indemnizacin. Pero nada prohibe en el Fuero de los Espaoles la confiscacin de
un derecho al que la ley ya no ampara, esto es, al cual el Estado ha retirado
la garanta patrimonial del artculo 30, FE. Sin violar las Leyes Fundamentales
es, por lo tanto, posible llegar a esta solucin radical que tal vez los autores
del nuevo Ttulo Preliminar no han previsto, pero que han hecho posible.
De lo dicho resulta una consecuencia clara. En cuanto la ley Ambiental de
la Constitucin, el Ttulo Preliminar da, o debiera dar, las categoras que posibiliten su aplicacin. As ocurre, por ejemplo, en cuanto a los criterios de nter'
pretacin y al cmputo de los plazos se refiere. Ahora bien, por la va de
estas categoras, las instituciones constitucionales reciben una modulacin especial, por ejemplo, la limitacin de los derechos reconocidos en la parte dogmtica en razn de la intencin con que se ejercen, del fin de su ejercicio, de las
consecuencias objetivas del mismo. Esta modulacin puede llegar a la destruccin del derecho en cuestin.
(43)

Cfr. GARCA DE ENTERRA:

LOS principios

de la nueva

Ley de

Expropiacin

forzosa, Madrid, 1956 (obra fundamental para este planteamiento general del tema).

110

ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL

CONCLUSIONES

En las pginas que anteceden se han buscado tres finalidades:

En primer lugar, a travs de una tabla de categoras unas ya clsicas,
otras de nuevo cuo, sillares de la Teora de la Constitucin an por hacer,
se han puesto de relieve los elementos constitucionales contenidos en el nuevo
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Slo merced a su consideracin se obtiene
un exacto conocimiento de nuestra normativa, en torno a los problemas fundamentales (verbigracia, jerarqua de los Tratados internacionales en el ordenamiento interno), se puede precisar su verdadero alcance (verbigracia, tema
de la supuesta indivisibilidad de la soberana) y, en fin, cabe tratar a las
normas constitucionales como a normas jurdicas corresponde (verbigracia, tema
de los plazos).
En segundo trmino, la Constitucin viva as aprendida demuestra cmo
la imperfeccin tcnico-jurdica de la Constitucin no resuelve los problemas
polticos pendientes, sino que, adems de crear otros suplementarios, los plantea a un nivel frecuentemente incontrolado. Una opcin tpicamente constitucional, como es la regulacin del poder de hacer Tratados, se ha dejado al
legislador ordinario y solamente la buena fortuna del Consejo de Estado ha
evitado que una innovacin improvisada diera al traste con un sistema de
comprobada utilidad para resolver una cuestin de competencias solamente
solucionable por la va de la revisin constitucional.
En tercer lugar, son evidentes las importantes deficiencias de que adolece
el vigente sistema de defensa de la Constitucin; as lo demuestra la suerte
corrida en el nuevo Ttulo Preliminar por los artculos 2,1., LO, y 32, FE. Sin
embargo, tras esta aparente insuficiencia puede latir toda una concepcin del
orden jurdico. Otto Bachoff (44) construa su brillante tesis en torno a La Constitucin y el Poder judicial sobre el supuesto de una enrgica pretensin de
validez del orden constitucional. Tal vez, grandes sectores de nuestro ordenamiento carecen de esta pretensin, suplida, sin embargo, por importantes cargas afectivas.
La proposicin, aparentemente normativa, tendra una funcin puramente
dinmica, es decir, no describe la realidad ni trata de organizara, sirve, como
la interjeccin, para dar salida a nuestros sentimientos (Stevenson). Su significado no sera ya la accin o la relacin propia de la norma, sino la etnocin. El significado emotivo de la palabra ya se trate de unidad, sobe(44) BACHOFF: GrundgesetZ und Richtermacht, Tubinga, 1959.

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MIGUEL HERRERO DE MIN

rana o constitucional es una tendencia (fruto de una sedimentacin semntica obra de la historia) a producir reacciones afectivas en las personas:
el urea inmediata de sentimiento que se cierne en torno a la palabra (45). Lo
que la razn no comprende no slo lo explica el corazn. La razn jurdica
se torna, as, razn visceral.
MIGUEL HERRERO DE MIN

RESUME
L'auteur se base sur la distinction de Schmitt entre la constitution dans
son sens absolu (norme des normes) et la constitution dans son sens formel
(lois de la constitution caractrises par leur particuliere rigidit) et consi*
dere que la lgislation ordinaire, par dfinition distincte de cette derniere,
contient frquemment des lments de la premiere. Un cas de spciale impot'
tance dans ce sens est le nouveau Titre Prliminaire du Code Civil, dont le
texte articul fut approuv par Dcret du 31 mai 1974. Ce texte illustre les
trois catgories fundamentales a travers lesquelles la lgislation ordinaire peut
intgrer la constitution en son sens absolu: la Loi Complmentaire, la Loi
Fundamntale, la Loi Ambiante.
En tant que Loi Complmentaire, le Titre Prliminaire remplit par sa or'
motive les silences accidentis ou intentionns des Lois Fundamentales. Un
bon exemple de ceci est le traitement de la hirarchie superlgale des normes
juridiques contenues dans les Conventions intemationales. Cette hirarchie,
question de la plus grande importance car elle convertit le Gouvemement
(art. 10, 5., LRJ), sous le controle du Chef de l'Etat (art. 40, LO, et art. 1,
LRJ), en un lgislateur parallle en vertu de l'intervention purement consuU
tative des "Cortes" (art. 14, II, LC), s'tablit dans le Titre Prliminaire men'
tionn par voie indirecte, en s'en remettant a. la doctrine lgale formule par
le Tribunal Suprme (art. 1, 6.), apres avoir raffirm le systeme espagnol
traditionnel de la rception automatique dans la rgulatioh interne du droit
intemational conventionnel (art. 1, 5.0).
En tant que Loi Fundamntale, le Titre Prliminaire est le "fondement
(45) STEVENSON: El significado emotivo de los trminos ticos, en Ayer (ed.)t
EJ positivismo lgico (trad. espaola, Mjico, 1965), pg. 278. Cfr. OGDEN y RICHARD:
The meaning of meaning, Londres, 1923, pg. 125. Sobre la sedimentacin semntica
como categora transcendental cfr. MERLEAU PONTY: Sur la Phenomenologie du langage
(1951) en el volumen Eloge de la Philosophie et autres essais, Pars, 1960, pgs. 94 y
siguientes.

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ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL NUEVO TITULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL

d'un difice imposant", difice qui dans ce cas est la Rgulation Juridique
tatole, coherente, c'est a dir plnire et univoque grce aux normes du Code
Civil. Si le fondetnent est ce qui rduit a l'unit le divers et si la rgulation
espagnole acquiert son unit relative (cohrence) grdce au Titre Prliminaire,
celuci integre sa jondamentation ou, ce qui revient au meme, la constitution
comme fondement de l'ordre juridique de l'Etaf. Un exemple du relief const
tutionnel du Titre Prliminaire dans cette dimensin est la question des
"fueros" qu s'y pose, c'est a dir la pluralit de systemes juridicO'privs
coexistants en Espagne. A cette question s'associe le theme de l'unit formelle
de la Rgulation juridique, expression de l'unit de la souverainet (art. 2,
1, LO).
En tant que Loi Ambiente, le Titre Prliminaire tablit les conditions
pour l'application et l'efficacit du droit, mime du droit constitutionnel, dans
la mesure ou il propose les regles qui permettent de choisir, d'interprter et
d'exercer toutes les normes, depuis la Loi Organique de l'Etat jusqu'a un
Reglement. L'importance de cette "ambiance spirituelle dans laquelle les or'
mes vivent et se meuvent" est mise en vidence en relation aux themes cons'
titutionnels a travers diffrents exemples. Tel est le cas des enteres d'inter'
prtation (art. 3) et d'intgration (art. 4) imposs par le nouveau Titre
Prliminaire, a ses normes pour le calcul des dlais (art. 5) et a ses enteres
pour la modulation de l'exercice des droits reconnus par le "Fuero" des Espagnols (art. y), modulation qui peut arriver a la pur destruction a travers
des normes confiscatrices.
L'auteur se montre pessimiste quant a la technique lgislative utilise
qui, cependant, acquiert une grande valur en tant que symptome.

SUMMARY
Starting from the basis of Schmitt's distinction betiveen "constitution"
in the absolute sense (the law goveming laws) and constitution in a formal
sense (laws of the constitution characteritfid by their special rigidity), the
author finds that ordinary legislation, ivhich is different from the latter
kind by definition, frequently contains elements of the former. A case in
point is the new Preamble of the Civil Code, the text of ivhich ivas ratified
by the Act of March 31 1974. This text illustrates the three fundamental
categories through ivhich ordinary legislation can embody the constitution
in an absolute sense: the Complementary Law, the Basic Law, the Environ'
mental Law.
As Complementary Law, the Preamble filis the accidental or intentional
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MIGUEL HERRERO DE MIN

blanks in the Fundamental Laws tuith its provisions. A good example is its
treatmerit of the superAegal hierarchy of the legislation contained in intrnate
ional Conventions. This hierarchy, a matter of prime importance since it
makes the Government (Art. 10, 5 th LRJ), under the control of the Head
of State (Art. 10 and Art. 1 LRJ), another legislator in viexv of the merely
consultative role of Cortes (Parliament) (Art. 14, LC), is established in'
directly in the Preamble, 'which refers to the legal principie laid down by
the Supreme Court (Art. 1, 6th), after reaffirming the traditional Spanish
systetn of automatic acceptance of international law (Art. 1, $th).
As Basic Laiv, the Preamble is the "foundation of an imposing edifice",
in this case the entire Legislation, ivhich is coherent that is to say, complete
andunivocal thanks to the laws of the Civil Code. If it is the foundation
that reduces plurality to unity and Spanish legislation acquires its relative
unity (coherence) thanks to the Preamble, it is the Preamble that inte'
grates this foundation, in other nvords integrates the constitution as the basis
of the legal order of the State. An example of the constitutional importance
of the Preamble in this context is its pronouncement on the "forum question",
tht is to say the various seprate legal systems that oprate side by side in
Spain. The mater is closely bound up 'with that of the formal unity of the
Legislation, which is the expression of a united sovereignty (Art. 2, I LO).
As Environmental Law, the Preamble lays down the conditions required
for the application and efficacy of every kind of law, including constitutional
law, establishing rulings for choosing, interpreting and implementing all f
them, from the Organic Law of the State to an individual Statute. The
importance of this "spiritual environment in which laws Uve and move" is
exemplified constitutionally in various ways, as in the criteria with regard to
interpretation (Art. 3) and integration (Art. 4) established by the new
Preamble in its ruling for the calculation of deadAines (Art. 5) and in itsprovisions modifying the exercise of the traditional rights recognized in the
Fuero de los Espaoles (Art. y), a modification that may lead to their total
invalidation if conflicting principies are applied.
The author draws a pessimistic conclusin with regard to the legislative
technique employed, though he grants it considerable valu as an indicative
symptoin.

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