DERECHO PENAL I

(Apuntes bsicos Prof. Parma)

UNIDAD I
1. LAS ESCUELAS PENALES: sus reduccionismos antropolgicos.
La fundamentacin antropolgica del Derecho Penal.
El derecho penal tiene por objeto el estudio de los delitos y sus
consecuencias, es decir la aplicacin de una pena, a aquel sujeto
imputable y culpable.
La imputabilidad es la capacidad para comprender la criminalidad del
hecho (antijurdico) y para dirigir sus propias acciones. La culpabilidad es
la actualizacin de la potencia de la imputabilidad, sin mediacin de
error ignorancia o coaccin.
La imputabilidad y la culpabilidad conforman el corazn del derecho
penal.
El hombre es quien delinque, sobre quien se aplica la pena y quien
juzga. Por lo tanto se hace indispensable, conocer que es el hombre,
comprendindolo en su totalidad, como una unidad, sin caer en los
reduccionismos propios de cada escuela penal.
Escuela clsica:
Su mximo exponente fue Francisco Carrara (1805-1888) que reacciona
frente al atroz derecho penal de su poca. Esta escuela quiso mostrar la
justicia frente a aquellas manifestaciones de injusticia a los hombres.
Para Carrara el derecho penal es una de las bases de la libertad. Est
referido a los jueces porque se refiere a la prevencin, represin y a la
forma de llevar un juicio y sirve para defender a las personas del poder
absoluto de las poca y proteger las garantas individuales. El derecho
penal parte de la razn, la moral, el derecho natural. Pensaba sentar
principios inmutables, perennes respetados por cualquier legislador en la
tierra en cualquier lugar y tiempo.
Como buen catlico liberal, concibi al hombre como un ente de razn
dotado de libre albedro y moralmente imputable. Como un ente
abstracto, igual a los dems y con una voluntad buena. Desaparece el
individuo determinado.
Define al delito como en ente jurdico, una contradiccin entre el hecho
del hombre y la ley. La esencia del delito es la ley, que tipifica al hecho
convirtindolo en ilcito y que adems establece la pena
correspondiente. (Principio de legalidad).
De esta manera se cae en un reduccionismo espiritualista, como si
solo fuera pensamiento dirigido al bien, a la moral y como si siempre
actuara con libertad. Con esta concepcin del hombre como ser
perfectamente racional y universal, se transforman en inimputables
todos los locos y dementes, porque no actan segn los principios de la
razn.
Escuela positivista criminolgica
Aparecen el materialismo, el darwinismo y su teora de la evolucin, las
teoras de Spencer, Maulechau con sus teoras sobre la circulacin de la
vida, los primeros esbozos del socialismo, la sociologa de Comte, el
positivismo cientfico, etc
Hay un gran desarrollo de las ciencias naturales, especialmente la fsica.
Hasta el momento la concepcin clsica el hombre exclua de la
imputabilidad a los delincuentes peligrosos por ser insanos mentales. Es
por esto que Cesar Lombroso (1835-1909) se dedico a la investigacin
biolgica. Fue mdico de Verona, investig la solucin a distintas
enfermedades, entre ellas el hipertiroidismo. Fue adems legista y se
encargaba de las autopsias, en una de ellas se encontr con un
delincuente reiterativo y advirti una diferencia notoria respecto de
otros hombres: la existencia de la faceta occipital media, hall un tercer
1

lbulo frontal (la unin del crneo con los temporales) que solo se
encuentra en los fetos y en los invertebrados. De all dedujo que esa
anormalidad psquica que encontr en otros delincuentes, era la que lo
llevaba a cometer crmenes. Con stas investigaciones quiso establecer
las diferencias entre el loco y el delincuente pero se encontr con
verdaderas similitudes entre el loco moral (de Prischat) o psicpata
perverso (hoy) y los delincuentes, a los que califico de natos por nacer
con esas deficiencias que lo llevaban a ser un criminal.
La concepcin del hombre en Lombroso se puede ver claramente en su
libro el hombre delincuente de 1876. El delincuente por ser similar al
loco moral es un ser atvico, un hombre que no evoluciona como los
dems, Lombroso lo llama criminal nato.
Esta escuela cae en un reduccionismo biolgico ya que se considera
al hombre como un ser fsico y al criminal se lo explica por su atavismo,
se supone que tiene base epilptica y, adems tiene caractersticas
fsicas determinadas. Es un ser diferente a los dems.
El gran propagador de esta escuela fue Enrique Ferri (1856-1929).
Abogado y profesor de derecho penal, periodista y escritor de
tendencias socialistas e influido por el positivismo de Comte.
El delincuente para l no solo est determinado por la parte fsica sino
que existen muchos factores, entre ellos los ambientales y sociales que
influyen en l: condiciones fsico telricas (clima), que comprueba que el
delincuente nato existe en un 40% pero que no todos los delincuentes
son natos. Las causas sociales, en especial las econmicas tienen un
alto grado de influencia. El hombre est determinado a delinquir y es
penado en razn de su peligrosidad.
El mayor aporte fue su clasificacin de los delincuentes: locos, natos,
habituales, ocasionales y pasionales (segn cual de los 3 factores era
mas importantes : causas antropolgicas, fsico telricas o sociales).
Sobre esta base se debe construir el derecho penal. Aqu el
reduccionismo es sociologizante aunque no se excluyan las causales
biolgicas. Se concibe al hombre como un ser biolgico, determinado por
factores sociales y por ello no posee libre albedro. El delito no es visto
como un ente abstracto. Surge la criminologa.
Garfalo hace un aporte a sta escuela incorporando el concepto de
peligrosidad. El delincuente es un agente biolgico que ataca a la
sociedad y por ello es responsable ante ella; deber ser sancionado
segn su grado de peligrosidad y se distingue en medidas de seguridad
para los ms peligrosos y para los insanos mentales , y en sanciones.
Escuelas eclcticas (Carnevale, Alimena, Impallomeni)
Rechazaban el hombre delincuente, distinguan entre imputables e
inimputables, rechazaron el libre albedro y caracterizaron al hombre
que delinque como el individuo biopsquico inmerso en el acontecer
causal. En Alemania el desarrollo se debi al trabajo de Von Liszt (18561919). En su programa de Marburgo de 1882 arrib a una concepcin
del hombre emprico regido por el principio de causalidad, lo que
demuestra su determinismo. Igualmente este determinismo es diferente
al de Lombroso y Ferri ya que Von Liszt plante un determinismo
psicolgico, cayendo en un reduccionismo de ese carcter. Considera
en el hombre la riqueza de representaciones que posee, las que juegan
causalmente y porque existen fuerzas motivadores que son las leyes de
la religin la moral y la tica. El hombre imputable es el que puede
conducirse socialmente, comportarse de acuerdo a la vida de los
hombres en sociedad, es decir el hombre psicolgicamente normal
(segn las concepciones de las psicologas mecanicista, causalistas,
naturalistas, anteriores a la de Freud)
Nuevas concepciones antropolgicas (Fras Caballero)
Las concepciones parciarias del hombre que se desarrollaron en el siglo
pasado han cambiado gracias al influencia de la fenomenologa, el
2

existencialismo, la antropologa filosfica, el anlisis existencia, etc. A

quedado atrs la psicologa mecanicista, los psicologismos freudianos, la
psicologa casualista, la naturalista, etc.
Los reduccionismos son necesarios para cada ciencia en particular pero
no alcanzan para explicar el actuar humano. En las ciencias humanas no
rigen las leyes de la causalidad, sino que rige la libertad.
Las nuevas concepciones tendrn por objeto principal terminar con los
reduccionismos del siglo pasado y lograr elaborar una visin integral del
hombre que permita explicar el actuar humano.
2. LA CONCEPCIN ESTRATIFICADA DEL HOMBRE: concepciones
de Nicolai Hartmann, Maz Scheller, Karl Jasper, etc. la
ontologa dimensional de Victor Frankl. El art 34 inc 1 del
Cdigo Penal argentino frente a esas concepciones.
La antropologa filosfica, intenta evitar los reduccionismos y
ver al hombre como unidad, tanto en su aspecto Biolgico,
psicolgico, social y espiritual.

Karl Jasper fue un psiquiatra dedicado a la filosofa. El hombre es una

unidad a pesar de sus distintos estratos, que poseen diferencias
ontolgicas. Existen cuatro mundos entre los cuales hay saltos que
se harn menos evidentes a medida que los entes sean ms
complejos.
A) Mundo de lo inorgnico: la materia. Es el primer salto de lo
inorgnico a lo biolgico, es el salto ms evidente. Participa todo lo
que encontramos sobre la Tierra.
B) Mundo de lo orgnico: comprende a las plantas, animales y al
hombre. Deja a tras a los minerales.
C) Mundo de lo psicolgico: excluye a las plantas. Lo psicolgico es
neutro al valor, se refiere a la capacidad de conocer y percibir al
mundo que nos rodea y a nosotros mismo. Comprende al intelecto,
a lo que podemos captar por los sentidos. Por ello tanto el animal
como el hombre pueden captar de que forma se sienten, ver
quienes los rodean, etc .
D) Mundo de lo espiritual: es privativo de la naturaleza humana, el
poder valorar lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto (le otorga
la jerarqua de persona). Tanto Jasper como otros filsofos, entre
ellos Max Scheller pondrn la tnica en lo espiritual sin apartarse
de la concepcin integral del hombre. Jasper dir que cuando el
hombre acta en el mbito de lo espiritual acta como persona y
es por lo tanto imputable. Lo psicolgico no basta para ser
responsable por los actos. Habr que distinguir entre el entender,
conocer, saber, de lo que es comprender, lo cual implica poder
elegir y considerar cuales serian las consecuencias de nuestros
actos con relacin al derecho y a la reprobacin social.
Segn Ortega y Gasset la posibilidad del Hombre de ensimismarse. La
capacidad de replegarse en su interior para pensar, poder volver a
actuar con eficacia ante el mundo. Lo espiritual le permite al hombre
abrirse al mundo de los valores.
Max Scheller: tiene una visin similar a la de Jasper, pero, en vez
de denominar estrato a los distintos aspectos del hombre los
denomina dimensiones. Representa su concepcin con 4 crculos
concntricos de los cuales el espiritual es el mas pequeo. Dir que
es lo espiritual lo que le da al hombre el carcter de persona y lo
diferencia del animal. El hombre se gua por el espritu, el animal por
los instintos solamente. Esto es lo que desarrollo en su libro El
puesto del Hombre en el cosmos. Lo que le da la especificidad al
hombre es el espritu.

Nicolai Hartmann se ocupo del ser y la esencia de las cosas es decir

de la ontologa. Considera al hombre compuesto por estratos de los
cuales el espiritual es la culminacin, en el medio encontramos lo
psicolgico y en la
base lo fsico biolgico.
espiritual
psicolgico
Fsico biolgico

Victor Frankl: discpulo de Freud Y Addler, pertenece a la tercer escuela

vienesa de psicopatologa, creador de la logoterapia.
Freud es el descubridor del inconsciente, la neurosis es el resultado de la
represin de la libido (ansias de placer). Addler, su discpulo y disidente,
ensea que las neurosis estaban dadas por un complejo de inferioridad y
las ansia de poder.
Frankl los critica diciendo que se quedaron en lo biopsicolgico. Adverta
de que el hombre es algo ms.1 La neurosis emanaba de un vaco
existencial.
Frankl fue sobreviviente en 4 campos de concentracin, donde se da
cuenta que la vida debe ser llenada de sentido para poder sobrevivir.
Diferencia tres tipos de valores: valores creativos (hacer bien el trabajo),
valores vivenciales (disfrutar el amor, una obra muscalo literaria) y
valores de actitud (los valores del hombre frente a las situaciones
limites, el dolor, la muerte). Freud pensaba que el hombre llevado a
situaciones lmites reaccionaba de manera pareja, mostrando lo peor de
s instintivamente. Por el contrario, Frankl pensaba que la paridad de
Freud no era cierta, el hombre que es un canalla en la vida cotidiana en
una situacin limite lo ser aun ms, se hipertrofia. Pero en los campos
de concentracin comprob que tambin se aumentan los valores
nobles. Los hombres reaccionan muy distintos unos de otros.
El aporte de Frankl es que resume las distintas tesis en la unidad
antropologa del hombre, a pesar de su diversidad ontolgica. Es una
totalidad integral y se vale de la geometra para clarificar la estructura
del hombre en su ontologa dimensional.
Los estratos ontolgicos son separables intelectualmente pero no en la
realidad.

Dos leyes:
1- No podemos ver al hombre desde un solo aspecto. Si proyecto
una luz en la pared se proyecta un rectngulo o un crculo. Esa
figura tridimensional ha quedado reducida.
2- No se pueden aplicar las leyes de un estrato inferior a uno
superior, por ejemplo aplicar lo biolgico a lo psicolgico. Cada
estrato tiene leyes propias, sino caeramos en una visin del
hombre reducida. Si miramos a los hombres desde un solo aspecto
(luz/ ley/ nivel) consideraremos que todos son iguales.
Art 34 inc 1 CP frente a esas concepciones
Titulo v : imputabilidad
Art 34. no son punibles:
1

Freud ya lo sabia, la sociedad sabe que tiene espritu yo me he encargado de mostrarle que tiene instintos.
Se movi en la planta baja de la casa. Tratando de hacer conciente lo inconsciente.
4

1- El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por

insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancias de
hecho no imputables, comprende la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente
en un manicomio del que no saldr sino por resolucin judicial, con
audiencia del ministerio publico y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o
a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las
causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo
en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso.
1- ...en el momento del hecho...: es el momento en el cual se
causa el resultado del delito. El termino hecho se refiere a la conducta
tipificada que produce una modificacin en el mundo exterior con
efectos jurdicos.
2- ...por insuficiencia de sus facultades... el CP ruso del ao 1903
influyo en nuestro cdigo de 1921. En la poca de la reforma imperaba
la psicologa mecanicista, imbuida del conocimiento cientfico regido por
las leyes de causalidad. Por eso por facultades mentales se entendan
estas tres: intelectual, volitiva y emotiva. El CP consider solo las
intelectuales y volitivas para definir la teora de la imputacin.
Hasta la dec. 60 los insuficientes mentales estaban dados por: los
oligofrnicos (llamados as por la psicologa alemana) o frenestnicos
(psicologa italiana); aquellos que nacieron intelectualmente pobre y as
van a morir. Dentro de los oligofrnicos encontramos:
Idiocia: tiene un coeficiente intelectual equivalente a un nio
recin nacido a 3 aos, o sea entre 0-25.
Imbecilia: equivale a un nio de 3 a 7 aos con coeficiente entre
25-50.
Dbil mental:
se distinguen dos subgrados: profundo
(coeficiente entre 50-70), y leve (70-90).
Por su proximidad a la normalidad el dbil mental leve es generalmente
imputable, a diferencia de los otros tres casos.

La oligofrnia es una serie de trastornos mentales ocasionados por un

insuficiente desarrollo psquico. Las causas pueden ser congnitas
(malformacin cerebral) o adquirida por un proceso de intoxicacin o
infeccioso de la madre. Esta enfermedad afecta lo intelectual y lo
volitivo, tiene que ver con lo biolgico. Segn este criterio la
determinacin de la imputabilidad queda a cargo del mdico que
determinar los distintos grados.
3-...por alteraciones morbosas de las mismas...: en Europa
predominaba la escuela continental liderada por Kurt Schneider. Para
l debe existir dao o lesin en lo orgnico o en lo cerebral para que
haya enfermedad mental. Las clasificaba en:
Demencias: son cuadro generales de disgregacin o
desestructuracin de los elementos nobles de la personalidad
(percepcin, juicio, memoria, asociacin, etc). Son cuadros
progresivos e irreversibles. Se puede observar el dao o lesin
cerebral del demente a travs de un microscopio. Cuando
comienza la enfermedad se convierte en alguien ajeno a quien
era. Pierde la historicidad de su vida, los elementos nobles de su
personalidad y al perder la memoria empiezan las alucinaciones y
los delirios, dejando de participar en el mundo real.
Psicosis: tambin son cuadros generales de alineacin mental o
locura, pero se diferencian de las demencias porque segn
Schneider tienen posibilidad de cura, pueden volverse a la
normalidad. Existen dos tipos: exgenas (presentan un dao o
disfuncin cerebral observables, estaran el traumatismo de
crneo, infecciones, intoxicaciones, etc) y endgenas (no
presentan dao visible, son las ms comunes como la
esquizofrenia y manacos depresivos).
Dentro de esta ltima clasificacin encontramos:
Esquizofrenia (mente astillada): es una disociacin especfica de
las funciones psquicas que en los casos graves conduce a una
demencia incurable. Tambin es llamada demencia precoz. Se
puede dar en un proceso o en un brote espontneo que se puede
tratar. Suele aparecer entre los 15 y 35 aos de edad. En
determinada etapa de la enfermedad, la persona deja de
comprender, tornndose inimputable, pero durante el proceso de
reversin se plantea el problema de la imputabilidad. Ac es
importante considerar el momento del hecho2. Hay tres tipos:
Hebefrenia: es la que aparece en los adolescentes. Es una especie de
demencia precoz que se caracteriza por presentar un retraimiento en
s mismo, manas de tipo hipocondracas, apata, indiferencia hacia el
mundo exterior.
Catatona: es un conjunto de fenmenos psicomotores caracterizados
por ausencia total de reaccin frente a estmulos exteriores. Y un
rechazo total ha hablar, alimentarse, moverse. El sujeto parece una
estatua, tiene una inmovilidad absoluta pero en ciertas ocasiones
puede reaccionar de manera violenta.
Paranoia: es una psicopata crnica caracterizada por delirios
sistematizados y estructurados con lgica. El paciente adquiere un
orgullo excesivo, falta de confianza y una susceptibilidad exagerada
que lo induce a tomar una actitud agresiva de persecucin, de poder,
etc. Hipertrofia del yo tremendamente desconfiado. Se da el cuadro
del perseguido perseguidor, hay una conspiracin contra l, siente
que le roban el pensamiento y le imponen rdenes a las cuales no se
puede resistir.

Entre los primeros sntomas, encontramos el signo del espejo, escucha voces y aparecen alucinaciones.
6

Psicpata paranoico, tambin llamado maniaco depresivo o

locura circular, pues alterna fases manacas con fases depresivas. En
las fases manacas el individuo tiene una hiperactivacin, una
exaltacin que puede darse con optimismo, alegra o con agresividad.
En esta fase es inimputable. En las fases depresivas, este individuo
que estuvo alterado cae en una profunda depresin en ste fase es
imputable. No resisten la frustracin, no tienen autocrtica, no tienen
sentimiento de culpa ni remordimiento, actuar es su modo de pensar.
El psicpata en grado extremo puede ser inimputable por su falta de
libertad.

Scheider hablaba tambin de personalidades mentalmente anormales.

Esto tiene que ver con la esfera instinto-afectiva. Son aquellas personas
que estn en los limites o franja entre normalidad y anormalidad. Un
caso tpico es el de los neurticos depresivos o histricos, que reciben
estmulos neurales que los haces reaccionar anormalmente pero no
tienen dao neural observable.
4....estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputables...
Inconsciencia: esta forma de inimputabilidad se diferencia de los dems
casos porque suele tener un carcter funcional, es menos permanente y
menos somtica. Son el sueo, la fiebre, la ebriedad, la sugestin
hipntica y el desmayo. No es forzoso que tengan un carcter patolgico
y pueden afectar a un sujeto capaz y mentalmente sano. Se plantea el
asunto en cuanto al grado que debe alcanzar para que tenga carcter de
causa de inimputabilidad. La opinin general dice que para que una
accin humana sea tal, es preciso que haya un mnimo de participacin
subjetiva. Cuando se produce el delito en estado de inconsciencia total,
actuando el individuo solo como cuerpo, se dice que no hay accin. En
consecuencia debe considerarse como causa de inimputabilidad no la
falta total de conciencia que excluye la accin, sino la profunda
perturbacin de la conciencia.
La cuestin ms compleja se plantea con la ebriedad y el alcoholismo.
En primer lugar es necesario distinguir el estado agudo de la ebriedad,
de las formas duraderas del alcoholismo que hacen del sujeto un
verdadero enfermo y de acuerdo al art 34 inc 1les corresponde medidas
de seguridad. En segundo lugar la embriaguez alcohlica debe
distinguirse segn la causa y la forma de produccin:
Voluntaria: es aquella en la cual el sujeto llega a ese estado a acusa de
la deliberada ingestin de bebidas alcohlicas. Puede ser forma simple
(borracho cotidiano) o ebriedad preordenada (embriagarse para darse
animo y as cometer un delito. Actio liberi causa).

Involuntaria: es la que se produce por la ingestin de una sustancia cuyo

efecto era ignorado o por una situacin patolgica desconocida por
el sujeto, o por la maliciosa accin de un tercero.
Es evidente que el hecho cometido en estado de ebriedad involuntaria
no da lugar a sancin. Tampoco presenta dificultades la hiptesis de
ebriedad preordenada en la cual el dolo inicial subsiste y hace
imputable el hecho. El gran problema son los delitos cometidos en
estado de ebriedad voluntaria simple porque ellos son los casos
ordinarios, frecuentes y la ley no suministra una base para resolver
la cuestin. Hace referencia genrica a los estados de inconsciencia
y la ebriedad es sin dudas uno de ellos. Pero siendo evidente que la
accin voluntaria que coloca al individuo en ese estado, es imputable
al sujeto. Es aplicable la doctrina de Carrara sobre la ebriedad
voluntaria que hace punible el hecho cometido a titulo de culpa
cuando este previsto bajo esa forma. Las consecuencias jurdicas de
la aplicacin de ese criterio son:
Si el hecho est previsto solamente en su forma dolosa, la comisin
en estado de ebriedad es impune.
Si se prev en la ley la forma dolosa y culposa el hecho se imputa a
ttulo de culpa. (y dolo eventual).
Si se prev solamente la forma culposa, el hecho se imputa a ese
ttulo.
5-...comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones...
aqu la palabra clave es comprender, lo que no implica solamente
saber lo que hizo. Comprender implica una valoracin del acto que se
realiza, comprender la relacin de ese acto con sus consecuencias
dentro de la esfera social y jurdica. Es distinguir entre el entender y
la intuicin emocional que es la que nos permite aadir una
valoracin a los actos.
La doctrina en Argentina
Nerio Rojas, psiquiatra forense, seguido por los penalistas de las dec.
40y 50. Era una poca de positivismo criminolgico, la dogmtica
criminolgica recin empezaba y era sostenida solo por Sebastin
Soler. Rojas cae en un reduccionismo biologizante y biopsiquico.
Sostena que la expresin alteraciones morbosas de las facultades
mentales, debe entenderse como alienacin. Por lo tanto cuando el
perito establezca alienacin en su informe, hay que absolver al
inculpable. Se le critica reducir la actividad judicial a la apreciacin
de un perito y la reduccin del concepto de enfermedad al de
alienacin, con lo cual quedan en carcter de imputables numerosos
individuos con enfermedad. Los estados de inconsciencia segn
Rojas eran de inconsciencia total, por ello el alcohlico, por ejemplo
fue imputable. Mas adelante, la concepcin de la psicologa
mecanisista imperante se ampla, admitiendo que la inconsciencia es
siempre parcial. Esto motivar una ampliacin de casos en los cuales
no habr imputabilidad.
Vicente P. Cabello, explico su pensamiento al respecto en su libro El
concepto de enfermedad mental ha caducado en la legislacin penal
argentina
La psicologa anterior solo tomaba en cuenta dos aspectos mentales:
el intelectual y el volitivo, obviando el intuitivo o emotivo.
La alienacin es un defecto del intelecto, pero existen muchas otras
enfermedades que quedan excluidas de aquel concepto.
El perito sustituy al juez, lo que es inadmisible porque la
imputabilidad debe ser establecida por el juez segn el derecho
positivo.
Concepcin moderna de enfermedad mental

El medico y psiclogo determinara si hay enfermedad o alteraciones

morbosas de las facultades. Pero lo socio cultural tambin debe ser
tomado en cuenta para determinar la imputabilidad del sujeto. Se
tomaran en cuenta los aspectos biolgico, psicolgico, social y
cultural.
Fras Caballero: cuando el cdigo habla de estados de inconsciencia,
se refiere a la inconsciencia psicolgica del tercer nivel, lo psquico, y
este es neutro al valor. Es decir que falla o no hay conciencia
perceptiva o lucida. La persona perdi en el momento del hecho, la
capacidad de asociacin lo que no le permiti ubicarse
concretamente en la realidad. El estado de inconsciencia es una
alteracin profunda pero no la falta total. Podemos ver distintos
aspectos:
a) biopsiquico, psquico y social: insuficiencia mental y alteraciones
morbosas.
b) Espiritual, valorativo y normativo: se da la comprensin, si no la hay
es porque el agente se encontraba en estado de inconsciencia.
c) Volitivo: capacidad para dirigir las acciones. A falta de esto tampoco
hay imputacin.
3. LA CONCIENCIA: sus grados o niveles: conciencia fisiolgica,
conciencia senso- motriz, conciencia perceptiva o lcida
(psicolgica),
conciencia discriminativa o valorativa y
conciencia moral.
Vicente P. Cabello dice que la conciencia es la presencia del yo, en el
sentir, en el pensar, en el actuar, como centro motriz organizador
que
dirige la actividad del ser humano. Cumple una funcin
adaptativa pues le permite adaptarse a diferentes situaciones y
conocerse a si mismo. Para Nuez es la cualidad psicolgica que nos
permite conocer y evaluar frente a las variantes contingencias de la
vida humana.
Para Cabello existen 5 niveles:
Conciencia fisiolgica: es la reaccin mecnica frente a un estimulo
fsico o qumico pero sin conocimiento de la situacin. El cuerpo
humano solo acta como un organismo que reacciona frente a esos
estmulos, instintivamente. Este nivel es comn al hombre y a los
animales. En el hombre desaparece en los casos de enfermos graves
en estado de coma.
Conciencia sensorio motriz: el hombre tiene control sobre el
movimiento corporal, pero no hay control sobre la memoria y no hay
conocimiento claro de las circunstancias.
Conciencia psicolgica: tambin llamada perceptiva o lcida, nos
permite mediante los sentidos ubicarnos en el tiempo y en el espacio,
ponernos en contacto con nuestro entorno. En este nivel el hombre y
los animales perciben sentimientos, el medio que lo rodea y la
relacin con sus semejantes. Es neutral al valor y lo que acta es la
inteligencia. Este es el nivel al que se refiere el art 34 inc 1. El sujeto
es inimputable, la imputabilidad se da recin en el cuarto grado. Este
nivel es el caso de los menores de edad.
Conciencia dsicriminativa o valorativa: este es el nivel ms
importante porque diferencia al hombre del animal. Le permite al
hombre abrirse al mundo de los valores, le permite comprender,
vivenciar esos valores. Hay comprensin del actuar y direccin de las
acciones que es lo necesario para ser imputable. El sujeto deduce las
consecuencias de sus actos en al mbito de lo jurdico y lo social.
Este nivel es la base de la imputabilidad.

Conciencia moral: es un grado ms puro, referido a principios ticos o

morales, que rigen el comportamiento del hombre. Fras caballero
dice que es una especie de tribunal que se instala en el fuero interno
del sujeto y al cual ste rinde cuenta de sus actos. Este nivel se
encuentra ausente en los psicpatas perversos. Nos permite
comprender la criminalidad del acto, satisfaccin por las buenas
acciones y remordimiento por las malas.

4. LA LIBERTAD: en el enfermo mental. Las personalidades

mentalmente anormales y el hombre normal.
No hay libertad en los alienados, en las neurosis y psicopatas.
Hombre normal (antropologa filosfica. Frankl. Ortega y Gasset)
tenemos condicionamientos sociales, psicolgicos, de medio ambiente,
de toda ndole. Ni el indeterminismo ni el determinismo son absolutos.
Todos tenemos rasgos psicopticos y neurticos
Libertad es elegir dentro de nuestros condicionamientos (lo menos
peor).
El suicida se olvida de trascender (hacer algo por el otro).
La mayora de los psicpatas son imputables (por ejemplo un estafador)

10

UNIDAD II
1. DERECHO PENAL SUSTANTIVO: Denominacin. Concepto.
Caracteres.
Significado
de
la
llamada
naturaleza
sancionatoria del derecho penal.
Denominacin
Los clsicos italianos de la escuela toscana del s. IXI (Carmignani,
Carrara, etc) y los franceses del s. XVIII (Jousse, Rauter) denominaban
derecho criminal a la legislacin y teora relativas a los delitos y sus
penas. Esa haba sido la denominacin utilizada por los prcticos, pero,
en los s. XVIII y IXI otros clsicos italianos, espaoles, franceses y
alemanes, lo llamaban derecho penal. Nuestro clsico Carlos Tejedor
intitul su libro Curso de Derecho Criminal. En este siglo predomina la
denominacin derecho penal que es la que se usa ahora en el pas.
Concepto
El derecho penal es una de las ramas del Derecho, esto es del sistema
normativo de las relaciones sociales de carcter jurdico.
El Derecho Penal regula la potestad estatal de castigar
determinando lo que es punible y sus consecuencias. Estas no se
agotan hoy en las penas, como suceda en las leyes antiguas cuyo nico
objetivo era el castigo del delincuente. Uno de los aportes
fundamentales de la escuela positiva de derecho criminal fue su valor
como incentivo para ampliar los medios jurdicos utilizables por el estado
para luchar contra la delincuencia, agregando a, las penas, las medidas
de seguridad, tambin como un medio regulable por el legislador penal y
cuya aplicacin presupone la comisin de un delito y un debido proceso
judicial.
As el Derecho Penal ya no se limita a asociar al delito consecuencias
esencialmente represivas sino tambin consecuencias exclusivamente
preventivas. En relacin a su misin en el derecho penal ya no
predomina el monismo sino el binarismo (doble va de sanciones).3
Al hablar del Derecho Penal se lo puede hacer usando tres acepciones:
A) como ciencia o dogmtica jurdico penal, es la disciplina que se
preocupa de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los
preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito del derecho
penal; B) como Derecho Penal en sentido subjetivo (potestad punitiva)
alude la facultad estatal de castigar; C) en sentido objetivo est
constituido por las normas del derecho positivo que regulan aquella
potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad.
Caracteres
1. El derecho penal es derecho pblico. Su fuente exclusiva es el
Estado. Las reglas disciplinarias de los entes privados no son Derecho
Penal. Este no regula las relaciones de los individuos entre s, sino la
de stos con el Estado.
2. Normativo : no enuncia leyes de la necesidad natural o causal, sino
leyes de lo que debe ser (no del ser), que presuponen su
incumplimiento; no es un medio para conocer la realidad social, sino
para regularla.
3. Valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo
punible y sus consecuencias eficaces y justas.
4. Finalista: persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante
la proteccin de los individuos y de la sociedad.4
3

Segn Roxin, se discute si la reparacin del dao proveniente del delito puede constituir una tercera va del
derecho penal
4
Lascano agrega los caracteres de exterioridad ( los hechos que castiga el Derecho Penal son afirmados en el
mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social) y judicialidad (el pronunciamiento
sobre una situacin creada respecto de la existencia del delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deber
11

La naturaleza sancionatoria
Se dice que el Derecho Penal no es autnomo, sino accesorio de otras
ramas jurdicas. Su nica misin sera la de sancionar la violacin de
intereses reconocidos por otras ramas del derecho. Lo real es que, si
bien el Derecho Penal est sometido al principio de la unidad del
sistema jurdico positivo, que excluye contradicciones entres sus
distintas ramas, goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin
necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los
otros sectores del derecho.
2. EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS AUXILIARES: criminologa.
Poltica criminal. Otras ciencias auxiliares
Para cumplir su misin, el Derecho Penal no puede prescindir del auxilio
de otras ciencias cuyos objetos son el delito como fenmeno patolgico
individual y social y la poltica social aconsejable frente a l,
instrumentable en la ley penal. Estos dos grandes sectores del saber
auxiliar del Derecho Penal pueden comprenderse bajo dos
denominaciones: criminologa y poltica criminal.
Criminologa
No representa en s misma una ciencia autnoma porque los mltiples
aspectos del delito que deber estudiar no permiten un mtodo nico de
investigacin, necesario, a la par de la unidad del objeto (delito), para
que una disciplina constituya una ciencia.
La criminologa tiene un mltiple contenido cientfico. Para el
conocimiento del crimen o delito como fenmeno natural, que constituye
el objeto de la criminologa, sta cuenta con el aporte de las ciencias
criminolgicas y de las respectivas disciplinas o ciencias auxiliares de
ellas: por un lado la antropologa criminal, que se ocupa del delito como
manifestacin somtica o psicolgica individual; y por otro lado, la
sociologa criminal que tiene por objeto el delito como fenmeno social.
La poltica criminal
El material que las ciencias criminolgicas le proporcionan para su
estudio al legislador penal, resulta mejor aprovechado mediante el
auxilio de la poltica criminal. sta no se mueve en el campo de la
prevencin del delito, propio de la poltica social, ni en el de su
descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, utilizada en especial
por la investigacin policial.
La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las
necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante
la configuracin del elenco de los delitos, las penas y las medidas de
seguridad y las reglas que los rigen, as como el mejoramiento del
procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de
seguridad y correccin.
Otras ciencias auxiliares
Victimologa
El Derecho Penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la
criminologa del delincuente y la victimologa de la vctima y su rol en el
hecho. La denominacin se debe a Beniamin Mendelshon desde la dec.
40. Su aporte es relevante para elaborar polticas de prevencin.
Medicina Legal
Aqu se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica a los
cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para
aplicar la ley.
Psiquiatra forense
emanar de un rgano pblico).
12

Forma parte de la medicina legal y constituye una gua indispensable

para establecer la imputabilidad o no del autor de un hecho delictivo y
aconsejar la imposicin de la correspondiente medida de seguridad.
Criminalstica
Comprende el estudio del procedimiento cientfico de investigacin de
los delitos, y que, en consecuencia se integra con muy variados aportes:
pericias grficas y qumicas, interpretacin de documentos, estudios de
rastros, dactiloscopia, planimetra, etc.
3.COMPLEMENTACIN JURDICA DEL DERECHO PENAL: derecho
procesal penal. Derecho de ejecucin penal.
Concepto
El Derecho Penal existe como un sistema de normas abstractas que
puede ser interpretado pero no tiene en s mismo la posibilidad de
realizarse prcticamente. Para hacerlo necesita del derecho procesal
penal y del derecho de ejecucin penal. Entre los fines que se le atribuye
figura el de control social, sin embargo el derecho penal (como norma)
no aspira ms que a conservar un sistema.
Derecho procesal penal
Es el primer y necesario complemento para aplicar el Derecho Penal.
Regula el juicio penal, esto es los procedimientos para declarar que una
persona es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el
caso, someterla a medidas de seguridad.
El derecho procesal penal es parte del derecho pblico. Sus garantas
residen en su judicialidad y en el debido proceso: acusacin, prueba,
defensa y sentencias fundadas en ley. El Derecho Penal corresponde al
derecho sustantivo o de fondo y el procesal es un derecho adjetivo o de
fondo. Es por lo tanto un derecho accesorio que no tiene otro objeto que
la realizacin del Derecho Penal.

Derecho penitenciario
La imposicin de la pena al delincuente hecha en la sentencia, no
implica ya el trmino de la tarea tendiente a la aplicacin del Derecho
Penal. La sentencia penal de condena es slo declarativa. Debe
ejecutarse y esto est a cargo del derecho de ejecucin penal. El
derecho penitenciario es la parte ms importante de aquel ya que
regula, como etapa final la efectiva realizacin del Derecho Penal.
4.TEORA DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO: teora pura del
derecho penal. Dogmtica jurdico penal.
Una cosa es definir el derecho penal sustantivo y otra explicarla. La
definicin proporciona las notas que lo caracterizan, hacindonos
conocer lo que l es como objeto. La explicacin o teora determina y
desenvuelve los principios doctrinales que lo fundamentan. La teora
puede tener una doble finalidad.
Puede representar una investigacin y desenvolvimiento de los
principios que deben sustentar un derecho penal estructurado con
arreglo a una determinada concepcin cientfica. En este caso la teora
no puede tener por objeto un derecho penal positivo o individualizado.
Debe ser una doctrina pura del derecho penal sustantivo, cuyas
finalidades especulativas son, sin embargo de gran valor para la ciencia
en s y para la tarea del legislador. Tal es el sentido de la obra de juristas
como Carmignani, Carrara, o Ferri. Pero puede tener una ms humilde
finalidad, como es la investigacin y desenvolvimiento de los principios
que sustentan un derecho penal sustantivo determinado. Cuando se
procede as, la labor especulativa y critica, propia de la doctrina pura,
debe quedar en lo que a la rectitud de las instituciones positivas atae,
relegada a un segundo plano, para ser sustituida por la labor dogmtica
13

fundada en los principios doctrinales del derecho particular objeto de la

exposicin.
5.DIVISIN DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO: Derecho Penal
comn.
Derecho
Penal
contravencional.
Derecho
Penal
disciplinario.
El Derecho Penal como derecho sustantivo no tiene una sola y misma
naturaleza jurdica sino que es susceptible de divisin. Se ha distinguido
el derecho penal comn, del contravencional y del disciplinario.
Los tres presentan como nota comn, adems de la de ser reglas de
derecho pblico, la de tener por materia:
a) Las infracciones, conductas contrarias a la ley.
b) Las
sanciones,
consecuencias
jurdicamente
perjudiciales
correspondientes a la comisin de las infracciones, impuestas
retributivamente y no como reparacin.
La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurdica de la
infraccin que constituyen su materia.
Derecho Penal comn
Se ocupa de los delitos o crmenes. Algunas legislaciones distinguen
entre delitos y crmenes pero la diferencia no es sustancial sino de
grado: los crmenes son ms gravemente penados que los delitos. La
divisin se tiene en cuenta a los efectos de la competencia de los
tribunales, de la prescripcin de la accin penal, de la tentativa etc.
Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias contendidas en la
constitucin, no admite tal divisin.
El delito, que es la infraccin propia del Derecho Penal comn es una
ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad
corporal, honor, libertad), o como miembros de la sociedad (seguridad y
tranquilidad, salud pblica, fe pblica).
La infraccin delictiva (delito comn) est reconocida por nuestro
derecho positivo. Con arreglo al art 75 inc 12 de la CN, al Congreso de la
Nacin le corresponde dictar el Cdigo Penal para toda la Nacin y las
leyes que lo complementan.
En ese cdigo y en esas leyes se debe encontrar la materia propia de los
delitos y sus penas. A las provincias, que estuvieron facultadas para
sancionar cdigos penales locales hasta que el congreso dict el
general, le est absolutamente vedado hacerlo ahora (art 126 CN). Esta
prohibicin comprende, por un lado la de castigar delitos estn o no
reprimidos por el Cdigo Penal o las leyes que lo complementan. Y por
otro lado la prohibicin de alterar los delitos, las penas o las condiciones
de punibilidad establecidas por aquellos.
Derecho Penal contravencional
Esta rama tambin denominada Derecho Penal administrativo, es el
conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la
administracin. Los destinatarios de estas normas son los habitantes
en general. Para Soler es inaceptable la distincin intentada por
Goldschmidt, segn la cual las normas del Derecho Penal administrativo
se dirigen al Hombre como miembro de una comunidad, a diferencia de
las del derecho criminal que se dirigen al hombre como individuo. Todas
las normas jurdicas estn dirigidas a seres sociales.
La contravencin es para Nuez una infraccin a los deberes impuestos
a los individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa
estatal.
Se ha suscitado entre los doctrinarios una discusin tendiente a
determinar si entre las contravenciones y los delitos existe o no una
distincin ontolgica.
Para Soler no hay autonoma de esta clase de normas, a pesar de la
efectiva existencia de algunas diferencias tcnicas entre las multas
14

convertibles en arresto y las inconvertibles, las primeras de las cuales

corresponden a los principios generales del Derecho Penal comn y las
segundas no.
Para Nuez la posicin correcta exige una distincin sustancial entre
delitos y contravenciones, sin que el campo de stas deba limitarse al de
las faltas o transgresiones policiales, sino que debe extenderse a todo el
mbito de las transgresiones a los mandatos administrativos,
comprendidos los de polica local.
Segn Goldschmidt el Derecho Penal justicial tiene por objeto la
proteccin de los bienes jurdicos de los individuos y de la sociedad,
mientras que el derecho penal administrativo tiene por objeto proteger
la administracin estatal tendiente a la promocin del bien pblico o del
Estado. Lo esencial, es que la contravencin administrativa no es a
diferencia del delito un atentado directo, contra un bien que la
administracin deba tutelar, sino un atentado a la actividad
administrativa estatal que tiende a esa proteccin.
Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la constitucin
nacional al gobierno federal, las provincias conservan todo el poder
legislativo necesario para su desenvolvimiento. Entre esos poderes
conservados fuera de las materias expresamente mencionadas (art 125)
estn las correspondientes a las propias instituciones locales (art 122).
Aqu tambin, en virtud del principio de la inherencia represiva, el
ejercicio de esas atribuciones legislativas lleva incita la potestad de los
gobiernos locales para asegurarlas mediante sanciones de ndole penal.
En consecuencia, como ni la legislacin sobre contravenciones federales
no la legislacin sobre faltas locales pueden, la primera por ser federal y
la segunda por ser de competencia local, incluirse en una ley comn
como es el cdigo penal, los delitos que constituyen la materia propia de
ste no puede tener la estructura de una contravencin o falta.
Derecho Penal disciplinario
El mbito de ste es ms reducido que el de los anteriores ya que
corresponde a la ms restringida relacin del Estado con las personas
sometidas a un orden de sujecin pblico. El Derecho Penal disciplinario
pblico es el poder represivo inherente a la facultad estatal de
establecer y mantener el orden jerrquico, de servicio, profesional
o de sujecin de carcter pblico cualquiera sea su causa. Las
infracciones disciplinarias son transgresiones a uno de esos rdenes por
actos de negligencia, infidelidad, desobediencia, etc. y su castigo tiene
por finalidad mantener la disciplina.
Las penas disciplinarias, como amenaza y aplicacin representan
coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden consistir en
sanciones como la advertencia, el llamado de atencin, el
apercibimiento, la suspensin, la multa o el arresto de corta duracin. No
requieren ni la determinacin especfica de las infracciones ni la
determinacin especfica de la sancin correspondiente a cada
infraccin. Basta que la constitucin, la ley, o el reglamento establezcan
los lmites del poder disciplinario concedido a cada rgano y determinen
genricamente las sanciones aplicables.

15

UNIDAD III
1.EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL. Formas
primitivas de pensar. Prohibiciones tab. La venganza: sus
formas y limitaciones subjetivas. Talin. Composicin. Privacin
de la paz. La venganza de la divinidad. La defensa del poder
absoluto.
Formas primitivas de pensar. (Soler)
La interpretacin racional de los fenmenos basada en la construccin
conceptual, no explica los hechos sociales primitivos, porque la cultura
del hombre primitivo no estaba constituida sobre una base cientfica,
naturalista y experimental como la nuestra. La idea de causalidad tan
influyente en nuestras actividades, se muestra totalmente rudimentaria
y gran parte de los fenmenos son explicados por principios mgicos
El individuo recibe sus caractersticas del grupo, clan o tribu al que
pertenece, y el hecho por l ejecutado no es una obra individual propia
sino colectiva.
Soler no considera la venganza individual y privada como el origen de la
actividad represiva primitiva. Solo es una forma de pena.
Prohibiciones tab
Lo ms importante es relacionar la idea de derecho penal con la de lo
prohibido en grado supremo. Esta idea se muestra en la prehistoria
vinculada a un sistema complejo en el cual lo prohibido se confunde en
un solo principio mgico, fundamentalmente religioso, al cual
modernamente se le ha dado el nombre de sistemas de prohibiciones
tab.
Esas prohibiciones si bien tienen un carcter fundamentalmente
religioso tambin desempean una funcin civil.
Este tipo de prohibiciones tienen un fundamento mgico. La accin
mgica asume una forma positiva, el hechizo, consistente en hacer una
cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma negativa, el tab:
si haces tal cosa suceder tal desgracia.
Las construcciones que ven el origen de la penalidad en la venganza
parecen apoyarse en la idea de que el homicidio es el crimen por
excelencia; pero descuidan que el elenco primitivo de prohibiciones se
integra por una larga serie de acciones cuya sancin no tiene una
explicacin simple y natural, sino que est fuertemente impregnada de
sentido anmico, sobrenatural y religioso.
Caractersticas del Derecho Penal primitivo
a) Las primitivas formas de ilicitud no son elementales ni explicables por
razones biolgicas sino artificiosas y estrictamente sociales.
b) El conjunto de prohibiciones de los pueblos primitivos no forman un
todo semejante a un cdigo actual sino que se refieren a relaciones
hipotticas tomadas erradamente como ciertas.
c) Las sanciones estn dotadas de un carcter marcadamente
expiatorio, religioso y fatal, pues la violacin del tab trae
necesariamente una determinada desgracia, slo evitable mediante
el cumplimiento de las ordalas o de la pena.
d) La relacin punitoria o expiatoria es de naturaleza estrictamente
objetiva. Dada la conexin inevitable, y reversible entre la infraccin
y una desgracia, el procedimiento expiatorio debe cumplirse contra el
poder imputable (persona o cosa) con absoluta necesidad
e) La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera
exclusivamente humana. No consiste en una relacin entre el sujeto y
su accin sino en un estado, en una impureza, atribuible tanto un
hombre como a un animal o como a una cosa.
Todo cambio que traiga una individualizacin de la venganza, ya sea por
la cantidad de castigados o por al calidad del castigo, lo mismo que el
16

sistema de composicin importan una evolucin y son ms propios de

pueblos brbaros que de pueblos salvajes.
Pero este tipo de prohibiciones nos muestran que las formas primitivas
del derecho penal son ms derecho pblico que derecho privado,
contrariamente a lo que sugiere la hiptesis de la venganza privada.
Formas protohistricas e histricas.
La venganza: sus formas y limitaciones subjetivas
La fuerte adhesin del individuo a un grupo social, familia, estirpe, tribu
o clan, hace que las venganzas contra la ofensa asuman caracteres de
acciones colectivas y que la reaccin desencadenada por ella no quede
circunscripta a la persona del ofensor, sino que alcance a todos aquellos
que pertenezcan a su misma tribu. De ah que la venganza de los delitos
asuma la forma de una verdadera guerra.
En aquellos delitos en los cuales existe una real posibilidad
compensatoria, como en el robo, la venganza asumida la forma de una
indemnizacin impuesta por la fuerza; pero en hecho como el homicidio,
la venganza de la sangre institucin caracterstica de pueblos brbaros
conserva un sentido de necesidad mgica para aplacar el alma del
asesinado. La venganza es una obligacin religiosa y sagrada.
La limitacin de estas formas se opera por distintos procesos:
El sistema talional:
Supone la existencia de un poder moderador y en consecuencia
envuelve ya un desarrollo social considerable. Por l la venganza se
limita en una cantidad exactamente equivalente al dao sufrido por el
ofendido: ojo por ojo, diente por diente.
La limitacin intensiva de la venganza es la primera forma de
restriccin; posteriormente se halla lo que se podra llamar limitacin
extensiva, en el sentido de que la responsabilidad se circunscriba al
culpable. Esta ltima forma es propia de los derechos evolucionados de
Grecia, Roma y de algunas leyes brbaras como la Visigtica.
La expulsin de la Paz:
Consiste en la separacin de un sujeto del conjunto social al que
pertenece, sera lo que hoy llamamos destierro. Todos los derechos le
correspondan al individuo no como persona aislada, sino como miembro
de una gens, tribu o pueblo determinado. Cuando el poder colectivo
retiraba su proteccin a un individuo expulsndolo, su situacin
equivala a la esclavitud o la muerte segura
Parece admisible la hiptesis de que la expulsin de la paz constituye
tambin un progreso hacia la individualizacin de la pena. Representara
as un paso torpe y rudimentario, lo mismo que el talin, hacia la
limitacin de la venganza en su sentido extensivo.
Sistema composicional:
Consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de
pagos. Este sistema sin embargo, no importa una directa transaccin
entre la estirpe de la vctima y la del victimario, sino un procedimiento
pblico en el cual una parte del pago, estaba destinada a recobrar la
proteccin del poder pblico.
La venganza de la divinidad
Debido a la influencia de las supersticiones la venganza civil fue
desplazada por la de tipo religioso. La finalidad prctica de la represin
fue vengar la ofensa causada a Dios, los jueces actuaban en nombre de
la divinidad y la protegan.
La regulacin del castigo se realiz con todo el rigor de la supersticin
religiosa y se desvi su legalidad objetiva. Se confundi la teologa con
la jurisprudencia, la autoridad hiertica con la poltica, los deberes del
hombre hacia el hombre con los deberes de stos hacia Dios.
La defensa del poder absoluto
17

El castigo dej de aplicarse en defensa de la divinidad para convertirse

en un poderosos medio prctico de proteccin de la majestad soberana.
Si bien la represin volvi al cause civil no se logr ni su mejor legalidad
ni menos arbitrio de sta. Las penas no tuvieron otra razn y medida
que el capricho o los temores de los gobernantes y la necesidad de
consolidar los cetros utilizados contra flagelos de las naciones.
El fin del Derecho Penal fue defender centro tirnico por medio del
terror, la reina de las pruebas era la confesin = tortura.
2.EL LLAMADO DERECHO PENAL LIBERAL: el llamado Derecho
Penal autoritario. La actitud de posguerra.
Polticamente el Derecho Penal puede tener una finalidad liberal o
autoritaria.
El Derecho Penal es liberal si representa un sistema de seguridad
jurdica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone la exclusin del
castigo, de las ideas y sentimientos, los cuales corresponden al fuero
privado e interno de los individuos y est exento de la autoridad de los
magistrados. (art 19).
Al ser liberal supone la vigencia del principio no hay crimen ni pena sin
ley penal previa este principio excluye la imputacin criminal y el
castigo al margen de los delitos definidos y reprimidos por la ley. No
tiene un fin tico ni de direccin de las voluntades.
Siendo as la nica fuente del Derecho Penal es la ley previa al hecho
cometido. De esta manera cumple una funcin de garanta para los
gobernados frente a los gobernantes.
El Derecho Penal liberal se traduce procesalmente en la exigencia del
debido proceso judicial, como presupuesto de la condena: acusacin,
prueba, defensa, sentencia fundadas en ley.
Segn nuestra constitucin art 18 el Derecho Penal argentino es
sustancial y procesalmente liberal e individualista.
El Derecho Penal es autoritario si el objeto de la proteccin penal no
son los intereses de los individuos sino los deberes de stos con el
estado.
Para garantizar esos deberes prescinde del principio liberal y segn el
autoritarismo la ley no es la nica fuente del Derecho Penal, sino que los
delitos y las penas pueden deducirse por analoga.
El Derecho Penal deja as de ser una garanta para los gobernados para
pasar a ser una seguridad para la represin del gobernante. Aparecen
como valores supremos delitos tales como los contrarevolucionarios o
los contra la seguridad del estado o la economa o la raza u otros
ingredientes del absolutismo estatal. Le asigna a la represin un fin tico
y seleccionador.
La actitud de posguerra
Derrotado el nazismo y el fascismo en Europa, el sentido de la represin
sigue influenciado por el liberalismo americano y por el autoritarismo
sovitico. En las zonas influenciadas por EE.UU. las constituciones
polticas y las leyes restauran los principios de legalidad y humanizacin
de la represin. Por el contrario en la zona de influencia sovitica la
represin sigue respondiendo a objetivos autoritarios.
Sin embargo, el problema del fin prctico de la represin no se ha
considerado resuelto con los principios liberales pues sin un aparato
poltico prctico que preserve de la arbitrariedad esos principios son slo
apariencias polticas engaosas.
3.TEORA JURDICA DEL DERECHO PENAL: Las exposiciones del
Derecho Penal a partir de Beccaria. La escuela Toscana o
Clsica. La escuela positiva. El correccionalismo. La escuela de
la poltica criminal. La nueva defensa social , otras corrientes
modernas.
Las exposiciones del Derecho Penal a partir de Beccaria
18

El desenvolvimiento de la legislacin penal se produjo en el sentido de la

evolucin desde la ley suelta sobre un asunto particular y, luego, de la
sistematizacin por materias correlacionadas ocurrida a partir de fines
del s. XVIII. Expresiones del movimiento de codificacin son los cdigos,
francs de 1810, toscano de 1853, italiano de 1889, prusiano de 1851,
alemn de 1871 y espaoles de 1848-50 y 1870.
A la par y antes de la era de la codificacin, como un impulso a su
formacin y mejoramiento sustancial y formal del Derecho Penal se
produjo la tarea de teorizacin de Derecho Penal. Los excesos a que
haba llegado el rigorismo represivo del estado absoluto, encontraron un
lmite y una reaccin por las ideas liberales de la ilustracin. Esas ideas
no slo condujeron a la regulacin de la punibilidad con arreglo a bases
polticas de garanta, sino que al darle impulso a la doctrina de los
delitos y de las penas con el libro de Beccaria, abrieron el camino para
que
los
autores
posteriores
expusieran
el
Derecho
Penal
sistemticamente, de acuerdo a los distintos principios aceptados por
cada corriente de opinin.
Las ideas de Beccaria se limitaron a postular los principios sobre el
fundamento y el fin de la represin penal pero no contenan los
elementos para constituir una ciencia del Derecho Penal que recin
aparecen con la escuela toscana. Tales principios fueron:
a) Principio de legalidad de los delitos y las penas.
b) Prohibicin de la interpretacin judicial
c) Clara distincin entre delito y pecado.
d) Proporcionalidad entre delitos y penas
e) El sentido fundamental de la represin penal es salvaguardar a la
sociedad
f) La pena no es para atormentar al delincuente ni para deshacer un
delito ya cometido, sino para impedir al reo hacer nuevos daos y
apartar a los dems de cometer otros iguales.
g) Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal.
h) Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal
i) Rechazo de la pena de muerte.
Escuela toscana o clsica
Fue iniciada por Giovanni Carmigniani y culmin con su discpulo
Francesco Carrara, ambos de la universidad de Pisa. Sus postulados
influyeron decisivamente en el cdigo penal italiano de 1889,una de las
principales fuentes del proyecto argentino de 1891, que inici el proceso
que desemboc en el cdigo penal de 1921.
La escuela toscana expone una doctrina pura del delito y de la pena, que
si bien no se atiene sino como elemento de comparacin al derecho
vigente en los distintos pases, no por eso abandona el marco de la mas
profunda confrontacin histrica.
Llev la ciencia del Derecho Penal a una doctrina matemtica, que
haciendo del delito como ente jurdico su principio bsico, se funda en
criterios relativos a la esencia del delito y de la pena y en criterios
mensuradores de ambos.
De ese principio surge el primer postulado de la escuela: si el delito es
un ente jurdico, cuya esencia reside en la contradiccin del hecho con la
ley civil, ningn hecho puede ser delito sino ataca al derecho. De este
primer postulado surge el segundo: la medida de la cantidad delictiva de
un hecho debe deducirse de la importancia de los derechos lesionados.
Para que un hecho choque con la ley, es preciso que posea
determinadas fuerzas o potencias fsicas y morales. La consideracin de
stas fuerzas desde el doble punto de vista de su causa
(subjetivamente) y de su resultado (objetivamente), seala las
condiciones indispensables para que un hecho pueda imputarse como
delito (teora de la imputacin criminal). Ellas son:
a) Fuerza fsica subjetiva: acto externo, sin el cual no puede haber
delito.
b) Fuerza moral subjetiva: moralidad del acto o culpabilidad del autor,
c) Fuerza fsica objetiva: lesin jurdica causada por el hecho
19

d) Fuerza moral objetiva: intimidacin y mal ejemplo que el delito

produce en los terceros. Es la razn poltica que autoriza el castigo de
un hecho como delito.
La pena tampoco puede ser una creacin arbitraria del legislador, sino
que para ser justa tambin debe ser el resultado de fuerzas homogneas
a las que determinan la teora del delito.
Escuela positiva
El triunfo del pensamiento naturalista en el s. IXI gener la escuela
positiva del derecho penal. Si para la escuela toscana el delito es un
ente jurdico para la escuela positiva es un ente de hecho. Su mtodo ya
no es la deduccin, sino la induccin experimental.
Proclama que la pura consideracin de delito como ente jurdico es
ineficaz para escoger los medios ms convenientes para luchar contra
las causas del delito y las formas ms graves de la delincuencia ya que
el mundo de sta no est regido por el principio de la responsabilidad
personal frente al derecho, fundada en el libre albedro, sino por el de la
causalidad. El factor causal reside en el propio modo de ser del
delincuente y en la influencia del medio ambiente.
Cesare Lombroso, con su concepcin antropolgico criminal, fundada
en el estudio orgnico y psicolgico del delincuente sostuvo la existencia
del delincuente nato. Esta ndole especfica reconocible, exterior y
corporalmente (por desviaciones de la forma del crneo, en el cerebro y
en otras partes del cuerpo) hace de su portador, con necesidad natural e
indeclinable, un delincuente, pero slo la sociedad le suministra las
condiciones necesarias para cometer delito.
A su vez, Enrico Ferri, empeado en estudiar la gnesis natural del
delito en el delincuente y en su ambiente, indic que el delito tena
como causas factores individuales, fsicos y sociales los cuales
influyendo de manera distinta determinan la clasificacin de los
delincuentes (natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales).
La tesis de Lombroso y Ferri, completada por la de Raffaele Garofalo le
permitieron a la escuela positiva presentar como el nuevo objeto de la
ciencia criminal, no al delito como ente jurdico sino al delincuente
como persona que con el delito cometido se revelaba
socialmente peligrosa.
En sntesis, la escuela positiva, fund la responsabilidad criminal sobre
las siguientes bases:
a) Al libre albedro lo sustituy por el determinismo de las acciones
humanas debido a factores individuales , fsicos y sociales .
b) a la responsabilidad moral (culpabilidad individual) la sustituy por la
responsabilidad social o legal de los individuos por el slo hecho
de vivir en sociedad, fundada en la necesidad de la defensa de la
sociedad como organismo.
c) Como fundamento, no de la pena sino de la sancin, sustituy el
criterio objetivo de la entidad del delito, por el subjetivo de la
peligrosidad de los delincuentes, debidamente clasificados en
especie o tipos.
Correccionalismo (Zaffaroni)
Dentro del positivismo encontramos tambin a Pedro Garca Dorado
Montero (1861/1919). Fue profesor de la Universidad de Salamanca y su
obra mas difundida fue el derecho Protector de los criminales.
Afirmaba que todos los delitos son creaciones polticas y que es la
sociedad la que erige en delitos determinadas conductas. Sostena un
gran determinismo: el hombre esta determinado a la realizacin de
ciertas conductas, pero como las mismas son elevadas a delitos por la
sociedad, esta no tiene ningn derecho a defenderse sino slo a educar
al hombre para que no las realice.
All est el contacto de Montero con el correccionalismo: no hay
responsabilidad penal, hay slo un derecho del delincuente a ser
mejorado por la sociedad.
20

Tercera escuela : la escuela de la poltica criminal (Nez)

La conciliacin a que llegaron los positivistas abri paso a la llamada
tercera escuela de derecho criminal. Carneale y Alimena fueron sus
mximos exponentes en Italia, en tanto que en Alemania se constituy
la escuela de la poltica criminal, difundida por la Unin Internacional de
Derecho Penal (Von Liszt, Van Hamel y Prins) la cual aclar y purific sus
objetivo. Estos fueron :
a) la distincin del delito como fenmeno natural (individual y social)
y el delito como ente jurdico regulado por el Derecho Penal.
b) la reserva del mtodo experimental para las ciencias penales que
estudian el delito bajo el primer aspecto y la aplicacin del mtodo
lgico jurdico para estudiarlo bajo el segundo aspecto.
c) la culpabilidad del autor como fundamento de la responsabilidad
criminal y su peligrosidad como criterio para determinar la accin
aplicable y el tratamiento de ciertas categoras de delincuentes
temibles.
d) la lucha contra el delito no solamente mediante penas sino tambin
con medidas de seguridad.
La nueva defensa social: otras corrientes modernas (Zaffaroni)
La expresin ms acabada de la ideologa sobre el tratamiento en el
campo de la poltica criminal es la llamada nueva defensa social. Es un
movimiento confuso y carente de unidad cuyos exponentes fueron Marck
Ancel en Pars y Filippo Gramtica en Gnova.
Ancel trata de conservar al Derecho Penal al margen de cualquier
reduccin biolgica sociolgica. Afirma que lo que caracteriza a la
defensa social es una reaccin contra las concepciones metafsicas que
basan al Derecho Penal tradicional. Apela al realismo jurdico y pide la
desjuridizacin de cierto sectores de la accin anti criminal, como la
presuncin de que la ley es conocida por todos.
Admite el estado peligroso sin delito, pero reclama la tipificacin legal de
las acciones peligrosas. Por ltimo comparte un criterio casi unitario en
materia de penas y medidas de seguridad. Sostiene que la pena no es
mera retribucin sino que demanda resocializacin y reeducacin .
Gramtica concibe la defensa social como un sustituto del Derecho
Penal. Respondiendo a la supuesta disyuntiva: defensa social o Derecho
Penal. Desaparece toda diferencia entre penas y medidas, absorbidas
por las providencias de defensa social a las que suma providencias
preventivas, todo lo cual debe adaptarse nicamente a los
requerimientos de la personalidad del individuo antisocial.
4. LA DOGMATICA JURIDICO PENAL: OBJETO. Mtodo. Etapas.
Positivismo jurdico, normativismo y finalismo: estructura y
contenido de la teora jurdica del delito en estas tres
concepciones . el pensamiento de Claus Roxin. El pensamiento
de Gunther Jakobs. Otras Teoras. (Soler)
Objeto
Puede designar:
a) una parte de algn derecho positivo en vigencia o no
b) la sistematizacin doctrinaria de uno de esos derechos para un mejor
conocimiento.
c) conjunto de indagaciones libremente articuladas sobre la idea central
de
ilicitud
penal
y
las
implicancias
de
ellas.
Esta forma de considerar el estudio del Derecho Penal, como estudio de
normas jurdicas se llama estudio dogmtico porque presupone la
existencia de una ley y se propone su sistematizacin, interpretacin y
aplicacin correctas. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el
que tratan, un conjunto de leyes penal vigentes cuyo contenido
elaboran. Estudia un sistema de normas en su momento dinmico. Se
ocupa de los contenidos del sistema jurdico y no de la pura estructura
lgica de ste

21

Etapas
Las normas estn compuestas por conceptos abstractos, son en s
mismas abstracciones y como tales deben ser manejadas en la tarea
sistmica. Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado
correcto son:
La descripcin y aislamiento de cada figura jurdica.
La comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ella para
inducir principios generales.
La deduccin verificante de la exactitud de los principios
alcanzados.
Positivismo jurdico, normativismo y finalismo: estructura y contenido de
la teora jurdica del delito en estas tres concepciones.
POSITIVISMO JURDICO
Es la primera manifestacin de la dogmtica jurdica. Los principales
representante fueron: Von Liszt y Ernesto Beling. Se ve la influencia del
neokantismo de la escuela de Marburgo. Los positivistas se manejan por
el principio de la regla excepcin: se presumen, se parte de la base de
que el hecho tpico es antijurdico, siempre y cuando no exista una
causal de justificacin. Pero al ser tan formalistas y objetivos por la
influencia de aquella escuela, esta causa de justificacin tiene que estar
taxativamente enumerada en el cdigo penal. El Derecho Penal es un
sistema dotado de plenitud que tiene respuesta en s mismo a cualquier
problema que se pueda presentar.
Estructura del concepto de delito
Accin humana: parte de un concepto causal, natural, mecanicista de
la misma. Es el movimiento corporal o la falta de l impulsado por la
voluntad. Lo importante es que la voluntad, en una relacin de causa
efecto, pone en movimiento al cuerpo o lo inhibe de l. La voluntad
juega un rol restringido: simplemente el querer el movimiento y no el
contenido de esa voluntad, lo considera como la culpabilidad.
Es decir que la accin humana es considerada sin ningn matiz
valorativo, objetivamente. Las causas que la excluyen son: A) fuerza
fsica e irresistible; B) falta total de conciencia; C) actos puramente
reflejos y D) actos puramente fisiolgicos.
Tipicidad: este termino lo crea Ernesto Beling(1906)*** en su obra la
teora del delito tpico es la descripcin de la accin que se puede
presentar como accin u omisin. Se limita a una descripcin de los
elementos objetivos de la figura delictiva desprovista de toda
significacin valorativa. Cumple una funcin de descripcin y de garanta
porque as la conducta no est tipificada nunca el hecho podr ser
delito. La tipicidad va a ser un indicio de la antijuridicidad, es decir cada
vez que advertimos la presencia de un hecho tpico lo primero que
pensamos es que es antijurdico, pero decimos indicio porque si existe
una causa de justificacin, ese hecho a pesar de ser tpico va a ser lcito.
Antijuridicidad: es la relacin de contradiccin entre el hecho del
hombre y el derecho, considerado ste como unidad; o mejor an, a
partir de Binding entre la conducta del hombre y la norma. Bajo el punto
de vista formal objetivo este hecho del hombre est en contradiccin
con el derecho positivo o con la norma. Para el positivismo la accin
humana, la tipicidad y la antijuridicidad son elementos objetivos
determinados por elementos del mundo exterior, no hay todava
elementos subjetivos. Las causas de justificacin que excluyan la
antijuridicidad son los incisos 3 al 7 del art 34 del Cdigo Penal y las
autorizaciones legales: aborto eugensico, injurias vertidas en defensa
de un inters publico, actividad curativa, lesiones deportivas y los
especiales estados de necesidad: aborto teraputico, revelacin del
secreto profesional por necesidad.

22

Culpabilidad: para un positivista jurdico la culpabilidad tiene un

presupuesto que es la imputabilidad: es la capacidad para ser
penalmente culpable. De conformidad a nuestro cdigo penal art 34 inc
1 es la capacidad (in abstracto) para comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones de conformidad con esa comprensin. La
imputabilidad exige madurez mental, salud mental y estado de
conciencia. Esta capacidad est en potencia. La culpabilidad se va a dar
cuando sta capacidad que el sujeto tiene para ser penalmente
responsable frente al hecho concreto (ya no abstracto) va a actuar
comprendiendo la criminalidad del acto y pudiendo dirigir sus acciones.
Aparece as el elemento subjetivo en el positivismo. Culpabilidad es la
relacin psicolgica entre el autor y su hecho, tienen que existir un nexo
subjetivo. Ese ncleo est dado por dos elementos, nicas formas en
que se puedes ser culpable.
a) Dolo: es la determinacin e la voluntad hacia el delito; y sus
formas: directo, indirecto, eventual y especfico.
b) Culpa: es la omisin de los cuidados debidos para que de la propia
conducta resulte un dao para las personas o los bienes de un
tercero; o la alta de previsin o cuando por impericia, negligencia,
imprudencia e inobservancia de los reglamentos o deberes de
cargo, se causa un resultado tpico.
NORMATIVISMO O TELEOLOGISMO
Respaldo filosfico: escuela neokantiana suboccidental alemana o
escuela de Baden; Vindelban- Riker- Lank.
Los principales representantes son: Edmundo Mezger, James
Goldschmidt, Freudental y en nuestro pas: Luis Jimnez de Ansua y Jorge
Fras Caballero.
Este pensamiento sostiene que hay que ir considerando los elementos
del delito en el Derecho Penal, atendiendo a la finalidad que cada uno de
estos institutos persigue en la teora jurdica del delito. Parte de la
consideracin valorativa de los elementos del delito de acuerdo a la
finalidad que estos cumplen en el Derecho Penal. La escuela de Baden le
da un enorme predominio a los valores y a los fines.
Estructura del delito:
Accin humana tambin tiene un concepto causal, naturalista y
mecanicista. Igual que los positivistas, para ellos tambin es movimiento
corporal o falta de l impulsado por la voluntad; pero hacen jugar
valores , sentidos, significaciones. Hablan de conducta humana
valorizada de determinada manera, que la hace tpica, pero relevante
para el derecho.
Tipicidad y antijuridicidad : los normativitas hablan de tipicidad
relacionada con la antijuridicidad. Las unen y la llaman tipo injusto
o antijuridicidad tipicficada.
La figura delictiva es el elemento portador de la antijuridicidad pero
advierten que si bien contiene un elemento objetivo tambin algunas
figuras contienen elementos de otra naturaleza que conforman un tipo
de injusto. Por ejemplo en el homicidio en estado de emocin violenta
del art 81 est el elemento objetivo (la figura = homicidio) pero tambin
hay un elemento subjetivo (el estado de emocin violenta).
A veces el elemento subjetivo hace referencia a una particular intencin
como en el art 171, sustraer un cadver para hacer pagar su
devolucin.
Tambin en la figura puede haber elementos normativos, por ejemplo,
cuando el interprete tiene que hacer una valoracin en el estupro:
quien mantiene acceso carnal con mujer honesta menor de edad.
En conclusin los normativistas dicen que no siempre la figura est
compuesta por elementos objetivos sino que en el tipo de injusto puede
haber elementos subjetivos y normativos.

23

Causas de justificacin: en Alemania y en el ao 1871 en adelante.

Para un normativista la antijuridicidad va a ser la contradiccin entre el
hecho y el derecho. Igual que en el positivismo. Existan en Alemania
dos causas de justificacin: estado de necesidad y legitima defensa.
Frente a stas situaciones de injusticia material, los normativistas
buscan la sustancia de la antijuridicidad. Al lado de la antijuridicidad
formal del positivismo, surge la antijuridicidad material, apareciendo las
causas supralegales de justificacin, que nacen de normas ticas,
morales, no expresas en el Cdigo.
Culpabilidad: para los positivistas la culpabilidad tiene un presupuesto
constituido por la imputabilidad o capacidad para ser culpable. La
inculpabilidad es la que est prevista en el cdigo: por ejemplo Art. 34
coaccin error o ignorancia de hecho.
En cambio para los normativistas la culpabilidad ya no es la mera
relacin psicolgica entre el autor y su hecho, sino que es una accin de
reproche, un juicio de reproche. Para elaborar ese juicio habr que
hacerlo con los elementos de la culpabilidad.
a) imputabilidad: que deja de ser un presupuesto para pasar a ser un
elemento de la culpabilidad
b) dolo y culpa, que van a tener que existir en el caso concreto, y que
dejarn de ser el ncleo para convertirse en elemento de la
culpabilidad.
c) Circunstancia concomitante: todo aquellos que rodea al hecho
concreto
d) Segn Asua, la caracterologa del autor.
El juicio consiste en verificar si al autor se le poda o no exigir una
conducta distinta a aquella antijurdica que en el caso concreto llev a
cabo.
Si se le poda exigir una conducta distinta se hace el juicio de reproche y
si no va a ser inculpable. Es decir que para los normativistas, la
culpabilidad reposa sobre dos pilares:
1. la exigibilidad de otra conducta distinta de la llevada a cabo por el
sujeto.
2. La reprochabilidad
Aparecen as las causas supralegales de justificacin, que no son las
expresadas en el cdigo, sino que buscando la sustancia, la esencia, la
materia de antijuridicidad, llegaron a sta conclusin: un hecho es
conforme a derecho, cuando desde el punto de vista social sea ms
beneficioso que perjudicial.
FINALISMO
El fundamento filosfico de este pensamiento es la fenomenologa y la
psicologa del pensamiento. Su principal representante es Hans Welzel.
En su obra causalidad y accin comenz la teora de la accin finalista.
Estructura del delito
Accin Humana. Parte de un concepto ontolgico y prejurdico de la
accin: lo que la accin es por su esencia o naturaleza, quejndose del
positivismo y del normativismo porque desgarran el concepto natural
de la accin.
Welzel dice que hay que tener en cuenta las estructuras lgico
objetivas del Derecho Penal (Zaffaroni participa de sta idea). Estas
estructuras son las materias reguladas por el derecho, presupuestas por
ste y de las cuales necesariamente debe partir la legislacin ellas son:
1. accin humana; 2. culpabilidad; 3. participacin criminal; 4.
especialmente la consideracin del hombre como persona o autonoma
tica del hombre.
En la accin humana el hombre anticipa el objetivo, selecciona los
medios para llegar a l y tiene en cuenta los efectos concomitantes (no
las circunstancias concomitantes) que van a resultar de la realizacin. La
accin humana es vidente (externa) y la culpabilidad es ciega (interna).
24

El Derecho Penal no puede ordenar conductas ciegas, sino que debe

considerar conductas finales (lo externo).
Welzel habla de una intencionalidad conforme a pensamiento. Luego
toma las ideas de Hartmann y reemplaza esta expresin por finalidad.
Para los positivistas y los normativistas, la accin humana era una
relacin de causalidad y no la finalidad voluntaria, la cual pasan a la
imputabilidad.
La accin humana para el finalismo es final y tpica, con lo cual, vacan
los elementos psicolgicos (dolo y culpa neutros al valor) de la
culpabilidad y los pasan a la accin humana. Este dolo no es el de un
positivista ni el del normativista, sino que entre la voluntad de
realizacin del hecho tpico y adems separada, la conciencia de ello.
Entonces all va a recaer el juicio de reproche.
El dolo de los finalistas surge de la separacin entre la voluntad del
hecho tpico y la conciencia de la antijuridicidad, por ello se divide al
dolo en : dolo natural y dolo de tipo.
El dolo es saber lo que se hace, querer con la conciencia de la
antijuridicidad del hecho. Cuando se agrega la tipicidad, aparece el dolo
de tipo o intencin de realizar ese hecho tipificado. Es decir, al aspecto
objetivo del tipo penal se agrega el aspecto subjetivo, con lo que
queda formado el dolo de tipo5.
Tipicidad: (ultimo prrafo supra) es un tipo de accin. Va volver a ser
un indicio de la antijuridicidad, indicio que no se va dar si existe una
causa de justificacin. La tipicidad es la descripcin de los elementos de
la figura delictiva o tipo penal. Cumple una funcin descriptiva pero
tambin va a tener una funcin valorativa porque va a seleccionar las
conductas relevantes para el Derecho Penal.
Antijuridicidad: ya no se pone el acento como lo hacan el positivismo
o el normativismo en el disvalor del resultado, o sea en la lesin o en la
puesta en peligro del bien jurdico. Los finalistas hablan del disvalor de la
accin o del acto que va a existir siempre en todo delito, y en los delitos
de resultado se va a sumar a esto el disvalor del resultado. Los finalistas
van a castigar con la misma escala penal la tentativa y el delito
consumado, porque el disvalor ya est en la accin o en el acto, antes
que se produzca el resultado.
Aparece un nuevo concepto a raz del disvalor de la accin: el concepto
personal de los injusto. Como la accin final (con dolo o culpa) ha sido
trada a la antijuridicidad, se considera al autor del acto frente al hecho
concreto que ha cometido. Es decir, miran al autor del hecho en
consideracin de los deberes que deba tener en cuenta. Las actitudes
se deben tener en cuenta segn las motivaciones que lo llevaron a hacer
lo que hizo. Esto le resta disvalor a la accin y hace jugar el concepto
personal de lo injusto.
Culpabilidad: al igual que para los normativistas es una
reprochabilidad. El juicio de reproche, que es aqu ms puro, se va a dar
cuando el individuo tiene conciencia de la antijuridicidad y le podemos
exigir una conducta conforme a derecho.
Teora del error: los positivistas y normativistas hablan de error de
hecho y de derecho. En cambio los finalistas dividen en:
Error de tipo: que es el que va a excluir el dolo de tipo o sea el aspecto
subjetivo de la tipicidad. Si existe este error no hay tipicidad.
Error de prohibicin: es el que va a excluir la conciencia de la
antijuridicidad (que es el objeto de reproche para los finalistas) este
error puede ser inevitable: no se puede hacer el juicio de reproche al
autor y evitable: si era as a pesar de que no haba conciencia al
ejecutar, pero pudo haber conciencia de antijuridicidad, se le atena la
pena al autor.
5

Este dolo es diferente al dolo malo, en ste ltimo aparte del dolo de tipo, tiene que haber conciencia de la
antijuridicidad
25

El juicio de reproche va a caer sobre la conciencia de la antijuridicidad

del hecho. El problema de finalismo se presenta con los delitos culposos.
Welzel va a decir que ac ha habido una finalidad potencial, que no se
observ el mnimo de atencin finalista en la conducta final que se
estaba llevando a cabo, por ejemplo conducir, y que es esto lo que
produce el resultado tpico. Como ellos hablan de tipos dolosos y tipos
de imprudente, ac no hay un tipo doloso pero s un imprudente
(conducir en contramano). Para Nez esa conducta imprudente se
resuelve en la culpabilidad.
El pensamiento de Claus Roxin
La confluencia de factores, uno interno al propio Derecho Penal el
cansancio de los estudiosos por la larga poca de estriles disputas
entre causalistas y finalistas- y otro externo la aproximacin y apertura
del Derecho Penal a la realidad de la mano de su relacin
interdisciplinaria con las ciencias sociales y la mayor relevancia que se le
da a la solucin del caso concreto, desde los aos 70, luego de un
perodo de transicin donde predominaron corrientes eclcticas- abri el
camino a un nueva tendencia dentro de la dogmtica penal, que otorga
prevalencia a las consideraciones teleolgico- normativas en el sistema
jurdico del delito, produciendo la sustitucin del modelo ontologista de
Welzel por los paradigmas funcionalistas de Roxin y Jakobs.
La versin moderada del funcionalismo penal est dada por Roxin, quien
aunque continua operando con las mismas categoras del causalismo y
finalismo- postula continuar con la obra del neokantismo pero
reemplazando la difusa orientacin hacia los valores culturales por un
especfico criterio jurdico penal de sistematizacin: los fundamentos
poltico criminales de la moderna teora de los fines de la pena. Ello
importa una jerarquizacin del bien jurdico, que traduce la unidad
sistemtica de derecho penal y poltica criminal dentro de la teora del
delito
Roxin piensa que la pena no tiene una funcin retributiva sino
preventiva. No se puede castigar sino existe culpabilidad, ella es el
fundamento y limite de la pena. La pena no puede exceder la medida de
la culpabilidad, debe ser inferior por razones de prevencin general.
Accin humana: es la manifestacin o expresin de la personalidad. All
tenemos como centro lo psicolgico y lo espiritual; el yo, la conciencia.
La accin humana no existe en los casos de actos reflejos, de
inconsciencia absoluta y de fuerza fsica irresistible. Este concepto de
accin abarca todas las formas de comportamiento delictivo: delitos
dolosos, culposos y omisivos; tambin las omisiones culposas
inconscientes- que se producen en estado de error de prohibicin
inevitable- aunque no sean reprochables.
Tipicidad: se deja de lado el principio de causalidad como relacin
material o fsica entre la conducta del sujeto y el resultado adoptando la
teora de la causalidad adecuada, que tiene que ver con el tipo objetivo.
Enuncian la teora desde la imputacin al tipo objetivo.
Segn Roxin para que se pueda importar al sujeto el tipo objetivo tiene
que haber creado un peligro, un riesgo no permitido para un bien
jurdico, que se materializa en el resultado.
Antijuridicidad: es una perturbacin social, un ataque a bienes
jurdicos. La relacin de contradiccin entre el hecho del hombre y el
derecho. Admite causas de justificacin. Si bien ese ataque a bienes
jurdicos se concreta en una puesta en peligro efectivo del dao o lesin,
esto siempre se da. Lo que hay que analizar es la pugna entre bienes
jurdicos la antijuridicidad debe contemplarse (al igual que la tipicida y la
culpabilidad) a partir de su funcin poltico criminal, en esta lnea asocia
a la antijuridicidad al mbito de soluciones sociales de los conflictos.

26

Culpabilidad: Al hablar de culpabilidad hace referencia a la

asequibilidad a la norma. Ser culpable aquel que tiene asequibilidad a
la norma, es decir capacidad de reaccionar ante la misma.
Afirma que toda la vida social est basada en la libertad, en la
responsabilidad del hombre. El hombre sano tiene auto control, no se
puede demostrar que est determinado, lo que sin se puede demostrar
es la disminucin de su capacidad de auto control, de acuerdo con lo
cual se regula la pena.
Los dos aportes ms significativos a la teora del delito son:
a) Al retomar la antigua teora de la imputacin objetiva, en adelante
lo decisivo para la imputacin del resultado en el tipo objetivo,
pasar a ser la creacin por medio de la accin, de un riesgo no
permitido dentro del fin de proteccin de la norma.
b) Introduce como categora la responsabilidad cuyo presupuesto
ms importante es la culpabilidad del autor la que se configura
cuando ste se encuentra en condiciones normales espiritual y
anmicamente- para ser motivado por la norma. Pero a la vez debe
mediar una adecuada y mutua vinculacin entre culpabilidad y
prevencin en la funcin de la pena como unidad sistemtica entre
Derecho Penal y poltica criminal; representando as un enfoque
garantista de la misin del Derecho Penal.
El pensamiento de Gunther Jakobs
En el funcionalismo de Jakobs se produce una aproximacin del
Derecho Penal a la sociologa. Tuvo influencia del pensamiento de
Luhmann con su teora de los sistemas sociales y fue el continuador
de Welzel.
Sostiene que la solucin de un problema social a travs de Derecho
Penal se produce por medio de un sistema jurdico en cuanto sistema
social parcial que tiene lugar dentro de la sociedad, razn por la cual
no se puede desgajar al Derecho Penal de la sociedad.
Parte de la idea de una sociedad concreta afirmando que se organiza
a travs de un orden normativo, de reglas que van a establecer
expectativas de comportamiento.
El delito para l es una perturbacin
social que ataca esas
expectativas de conducta que establecen las normas ***.
La persona es la mscara, es quien representa un rol en la sociedad.
Esos roles estn normados y el que le interesa al derecho penal es el
de ciudadano fiel al derecho. Lo que interesa es la confianza en la
vigencia de la norma. Cuando el ciudadano quebranta la norma, se
quiebra la fidelidad al derecho y aparece la pena.
Pone el acento en la funcin de prevencin general positiva, para
restablecer la confianza en la norma. No la prevencin negativa
donde la pena tiene un carcter intimidatorio para que no se delinca.
Accin humana: es la expresin de un significado, de la falta de
fidelidad al derecho, que implica el quebrantamiento de la norma. De
esa norma que est establecida para que las expectativas de
comportamiento se cumplan. Sostiene que existir conducta humana
cuando un determinado comportamiento tenga sentido en un
esquema social de comunicacin. la expresin de sentido jurdico
penalmente relevante implica la toma de posicin del sujeto respecto
de la vigencia de la norma, entendida como criterio rector de
ordenacin social: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su
actuacin , ni constituya una regla de su comportamiento, sea porque
no la conoce, sea porque conocindola se propuso violarla.
Tipicidad: queda algo del pensamiento de Welzel. Tenemos el tipo
de accin (como era para los finalistas) con su aspecto objetivo y su
aspecto subjetivo.
Vemos la teora de la imputacin objetiva. Jakobs dice que en el tipo
penal est el tipo objetivo que es el elemento objetivo de la figura y
27

un elemento subjetivo que es el dolo de tipo, la intencin de realizar

el tipo objetivo.
Las corrientes anteriores se basaban en el principio de causalidad
Jakobs agrega adems la casualidad. Cuando a pesar de existir
relacin de causalidad, existe casualidad no puede haber imputacin
al tipo objetivo. Tambin para excluir la posibilidad de imputar el tipo
objetivo, haca jugar el riesgo permitido. En toda actividad hay un
riesgo permitido, cuando en la accin se aporta un riesgo o peligro no
permitido y este se efectiviza, se concreta en un resultado, entonces
hay imputacin al tipo objetivo.
Antijuridicidad: ataque a la norma, infidelidad al derecho. No es un
ataque a los bienes jurdicos
Culpabilidad: se desentiende del individuo psicofsico espiritual, de
la imputabilidad de las caractersticas del medio y del libre albedro,
poniendo penas a todos y no medidas de seguridad. Se concibe la
culpabilidad como infidelidad a la norma y su vinculacin al fin de la
pena, entendido como prevencin general positiva, puesto que el fin
de la pena importa una solucin al conflicto que no puede ser
resuelto de otro modo. El injusto que antes era reprochable cuando su
autor haba podido comportarse de manera diferente, ahora
nicamente lo ser en funcin de las alternativas que la sociedad
tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solucin
habr culpabilidad; si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar
la pena6
Otras teoras
5.DERECHO PENAL ARGENTINO: desenvolvimiento legislativo
El proceso de codificacin del Derecho Penal argentino se entronca
con el fenmeno sudamericano de recepcin de la legislacin penal
europea. Antes del proyecto de Tejedor (1866/68) la legislacin penal
se compona de las antiguas leyes espaolas y de las distintas
resoluciones de carcter penal emanadas de las autoridades
nacionales y provinciales que en general regulaban delitos
especficos. Entre la legislacin ms importante sancionada en este
perodo se desatan las leyes 48 (jurisdiccin y competencia de
tribunales federales) 49 (tipificaba delitos federales, qued vigente
hasta 1922) y 50 (procedimiento federal), del 14 de septiembre de
1863.
El proyecto Tejedor
Fue el primer proyecto de Cdigo Penal argentino. Fue redactado por
encargo del PEN en diciembre de 1864. Se inspir fundamentalmente
en el Cdigo Penal de Baviera de 1813, obra de Anselm Feuerbach.
En menor medida recibi el aporte de la doctrina espaola a travs
de Pacheco, comentarista del cdigo espaol de 1848 y de la doctrina
francesa a travs de Chauveau. Tambin predominan como fuentes el
cdigo peruano de 1862. El proyecto que no lleg a ser sancionado
por el congreso fue adoptado como cdigo local por 11 provincias e
incluso, una vez federalizada la ciudad de Bs As, obtuvo sancin
federal limitada al mbito de la capital. En 1866
El proyecto de 1881
El congreso autoriz al ejecutivo el 11 de septiembre de 1868 a
nombrar una comisin de tres miembros para examinar el proyecto
de Tejedor. Qued conformada por Villegas, Ugarriza y Juan Agustn
Garca. El 3 de enero de1881 la comisin present al PE el resultado
6

advirtase las consecuencias respecto de enfermos mentales que no son curables por un tratamiento
psiquitrico, que podrn ser declarados culpables cuando resulte necesario para estabilizar la confianza en la
vigencia del derecho.
28

de su labor. Se rescata la importancia que le da a los delitos que

afectan a la sociedad, relegando a un segundo lugar aquellos en los
que predomina el Inters privado. Se inspiran en el modelo espaol
de 1870. No logra sancin parlamentaria pero fue adoptado por
Crdoba.
El Cdigo de 1886
Una vez desechado el proyecto de1881 y mediante ley 1920 (dic.
1886), fue sancionado el primer cdigo penal de la Nacin sobre las
bases del Proyecto Tejedor, entrando a regir el 1 de marzo de 1887.
rigi con distintas reformas hasta su sustitucin definitiva por el de
1921.
El proyecto de 1891
No se poda comprender el cdigo de Tejedor por la dificultad para
acceder a las ideas liberales del inspirador de ese texto. Por ello el PE
en 1890 nombr una comisin conformada por Piero, Rivarola y
Matienzo para proyectar la reforma al cdigo de 1886. El proyecto fue
presentado en junio de 1881. Fue realizado por los jvenes
intelectuales fundadores del a facultad de filosofa y letras de Buenos
Aires. Este proyecto no logr sancin legislativa pero sobre la base
del proyecto se produjo una reforma parcial a travs de la ley 4189
en 1903.
El proyecto de 1906
En dic de 1904 el PEN encarg la revisin del cdigo penal a una
comisin conformada por Rivarola, Piero, Saavedra, Ramos Mejas y
otros. Elev su proyecto en marzo de 1906, siendo presentado al
Congreso en sept de ese ao. A pesar de la buena crtica el proyecto
no fue tratado por el Congreso de la Nacin.
El proyecto de 1917
En 1916 el diputado Moreno retom el proyecto de 1906 y luego de
algunas modificaciones lo present a la cmara de Diputados. El
proyecto fue sometido a una encuesta entre magistrados, y
especialistas. Moreno lo consult con juristas como Rivarola y lo
present al Congreso en 1917. Las principales crticas provinieron del
positivismo.
El cdigo penal de 1921
El proyecto de 1917 fue aprobado a libro cerrado en diputados
modificndose en el senado. Dicho proyecto fue sancionado por el
Congreso como Cdigo Penal de la Nacin el 30 de sept de 1921,
mediante ley 11.179. entro en vigencia en abril de 1922. no cedi
ante al empuje del positivismo que dominaba nuestras ctedras.
Reformas y proyectos de reformas al Cdigo Penal
El Cdigo Penal sancionado en 1921, ha mantenido su vigencia a lo
largo del siglo XX, pero se le han incorporado numerosas leyes
complementarias. Por otra parte se han diseado gran cantidad de
proyectos de reforma total o parcial que no llegaron a cristalizarse.
Entre los proyectos de reforma parcial se destacan los imbuidos de la
doctrina del estado peligroso de los aos d 1924, 1926 1928,1932 y
el senado de 1933; entre los de reforma total, se encuentran el de
Coll-Gmez, de 1936,el de Peco de 1941, el de 1951 y el redactado
por Sebastin Soler en 1960.Luego de ste, vinieron el de 1963, el de
1973 y el de 1974. Finalmente estn el proyecto de 1979 (Soler,
Aguirre Cabral y Rizzi) y el de 1994 propiciado por el PEN sobre la
base de las innovaciones sugeridas por Zaffaroni.

29

UNIDAD IV (Nuez)
1.FUNDAMENTOS POLTICOS DEL DERECHO PENAL: las garantas
penales y su efectividad El principio de legalidad y sus
consecuencias. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal.
Las leyes penales en blanco. La facultad reglamentaria del
poder ejecutivo. Los decretos-leyes.
Las garantas penales y su efectividad
El establecimiento y creacin del Derecho Penal argentino estn
limitados por ciertas garantas para los habitantes de la Nacin, que
tienen carcter constitucional. La Constitucin de 1853 establece
algunas garantas tendientes a regular el ejercicio de la facultad
represiva del Estado.
La efectividad de esas garantas est a cargo del PJ por la va de la
declaracin de inconstitucionalidad de toda ley, reglamento, decreto de
las autoridades que las desconozcan.
Tratndose de materia penal al margen de los intereses puramente
individuales- los tribunales pueden en los casos sometidos a su
conocimiento examinar por propia iniciativa la constitucionalidad de las
normas en cuestin y negar la aplicacin de las que consideren
inconstitucionales. Por el contrario en materia civil los tribunales no
pueden realizar por propia iniciativa ese examen.
La CSJN es la intrprete final de todas las reglas doctrinarias y poderes
que la constitucin contiene. Adems es el mbito real de la supremaca
de la Constitucin Nacional. Mantienen la unidad de la interpretacin
constitucional por va del recurso extraordinario. La Corte no puede abrir
el recurso de oficio, debiendo haber siempre peticin de parte.
El Derecho Penal del absolutismo7 entra en crisis terminal con la
aparicin del movimiento filosfico del iluminismo (s. XVII y XVIII) que
culmin polticamente
con la Revolucin Francesa de 1789. Se
destacaron en Alemania Grocio Puffendorf, Wolf, en Francia
Montesquieu, Rousseau, Voltaire, en Italia el marqus de Beccaria. Ello
tuvo importantes repercusiones jurdicas: el surgimiento del
constitucionalismo y la manifestacin de un Derecho Penal liberal.
Los precursores de la humanizacin del Derecho Penal fueron Beccaria 8
con su obra el Tratado de los delitos y las penas donde atac
duramente las arbitrariedades de las prcticas penales imperantes
exigiendo una reforma de fondo y el ingls John Howard quien en su libro
el Estado de las prisiones postul la reforma carcelaria 9
El centro de atencin pasa a ser el hombre, su integridad, dignidad,
libertad, frente al poder del Estado.
El principio de legalidad y sus consecuencias
ART 18 CONSTITUCIN NACIONAL ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso... esta garanta tiene su raz profunda en el sistema
representativo, basado en la soberana popular y en la separacin,
correlacin y armona de los poderes. Adquiri la categora de una
garanta poltica superior, limitadora y rectora de la legislacin penal en
el derecho constitucional norteamericano 1776 y en la Decl. de los dd
del H. y del Ciud. 1789.
Significa que la configuracin de una infraccin, por leve que sea, as
como su represin es materia que hace a la esencia del poder legislativo
7

Siglo XIV, XV, XVI: el derecho se mezclaba con el derecho cannico, el rey aplicaba el derecho y la pena,
no haba norma que fijara el delito, las penas eran muy graves (azotes , pena de muerte, etc), la prueba madre
era la confesin mediante torturas.
8
Ver escuela clsica. Principios
9
Las bases de esta reforma fueron: higiene y alimentacin; disciplina distinta para detenidos y encarcelados;
educacin moral y religiosa; trabajo y sistema celular dulcificado.
30

y escapa a la rbita de las facultades ejecutivas y judiciales, ya que

nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer
lo que ella no prohibe (art 19 CN). De ah nace, en primer lugar la
necesidad de que exista una ley que, configurando la infraccin mande o
prohiba algo, para que una persona pueda incurrir en falta por haber
obrado u omitido obrar en determinado sentido. Adems para que el
violador de esa norma se le pueda aplicar una sancin penal, es preciso
que al lado de la infraccin configurada, exista al mismo tiempo una
sancin destinada para el violador.
Feuerbach con su teora de la coaccin psicolgica proporcion su
fundamento jurdico subjetivo, segn el cual para que la pena cumpla su
funcin de coaccionar psquicamente a sus destinatarios, es preciso que
el delito y la pena se hallen definidos por la ley escrita. El principio
carrariano de que el delito no es una accin, sino una infraccin a la ley
del Estado, proporcion el fundamento jurdico objetivo de la garanta.
Por otro lado esta encuentra su razn poltica en la seguridad de los
gobernados frente a la accin de los gobernantes.
Consecuencias
De la garanta de la legalidad de la represin derivan como
consecuencias la indelegabilidad de la facultad legislativa penal, el
principio de reserva penal con sus presupuestos (tipicidad del hecho
punible, prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga y la
irretroactividad de la ley penal) y la predeterminacin legal de la pena
aplicable.
Indelegabilidad de la facultad legislativa penal: la garanta de la
legalidad implica en el rgimen republicano, que supone la divisin de
poderes, que el PL no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar
la ley penal, ni al PE ni al PJ.
La facultad reglamentaria del PE
(art 99 inc 2 CN) no significa una excepcin a esa indelegabilidad. Es la
autoridad que tiene el PE para reglar los pormenores y detalle
necesarios para la ejecucin de la ley. El reglamento ejecutivo de la ley
penal, debe operar intra legem y no extra o contra legem, pues de otra
manera, a la vez que desconocera la prelacin de la ley respecto de su
reglamento ejecutivo, alterara el espritu de aquella.
Leyes penales en blanco
Las llamadas leyes penales en blanco10 tampoco son una excepcin a
ste principio. Son leyes que refieren una pena determinada a un gnero
de infracciones cuyos contenidos especficos dependen de lo dispuesto
por otras normas jurdicas. Su tipo es abierto porque debe ser
complementado, mediante la definicin de las especies que comprenden
por otro acto legislativo. Son propias de aquellas materias que, como las
sanitarias, debido a su contenido fluctuante requieren una regulacin
flexible. (art 206 CP). Se mantienen en el marco de la legalidad si su
complemento est establecido por una ley en sentido constitucional o
por un reglamento del ejecutivo, que en la configuracin concreta de las
particulares infracciones, no exceda el marco de lo definido y alcanzado
por ley principal.
Decretos leyes (falta)
Nuez sostiene que el decreto ley es una verdadera ley emanada del
PE en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en
nuestro rgimen carece de validez como ley, salvo que su aprobacin
ulterior por el PL le de ese carcter.
La reforma constitucional de 1994 circunscribi la atribucin presidencial
solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por sta constitucin para la
sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen la
materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
10

Esta denominacin fue impuesta por Binding***

31

polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los

que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern
refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinetes de ministros art 99
inc 3. Como vemos, entre los temas expresamente excluidos de la
atribucin presidencial se encuentra la materia penal. Ello obedece al
principio de legalidad del art 18.
2. LA REGLA NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, SINE PRAEVIA
LEGE POENALI. El principio de reserva penal y sus
presupuestos. Determinacin legal de los hechos punibles y de
las penas. Prohibicin de aplicar la ley por analoga. Analoga
legal y analoga jurdica. Irretroactividad de la ley penal. El
principio de judicialidad. La humanidad de las penas.
Principio de reserva penal y sus presupuestos
Est incito en la garanta de la legalidad de la represin. Presupone que
el mbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la
ley, y que todo lo que queda al margen de ese mbito est reservado
como esfera de impunidad, por ilcitos, inmorales o perjudiciales que
sean los hechos cometidos (art 19CN). Presupone como condiciones de
su existencia:
a) Determinacin legal de los hechos punibles: la separacin de lo
que es punible de lo que no lo es representa una condicin bsica del
principio de reserva penal. Ella se logra mediante el acuamiento de
un numerus clausus de hechos punibles. Estos no se confunden con
los tipos delictivos, que tienen una funcin principalmente
sistemtica. El hecho punible no se limita a la definicin formal de los
hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos legales
de la pena, como son su antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.
b) Determinacin legal de la pena: el principio de reserva penal
demanda tambin la determinacin concreta de la pena conminada
para cada delito. Esto requiere que la pena est directamente referida
al respectivo hecho delictivo y que est individualizada por su especie
y medida.
c) Prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga: al
poder judicial le est vedado castigar un hecho por su analoga con
otro que la ley castiga (analoga legal) o por analoga de la
necesidad de proteccin en el caso concreto (analoga jurdica). La
primera conduce a la aplicacin de la pena conminada por la ley para
un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al
previsto en dicho tipo, pero por la semejanza de las respectivas
situaciones existe la misma razn para castigarlo 11. La segunda no
parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal, con el no
tipificado, sino que en razn de la exigencia de proteccin de un
inters por una razn poltica, a un hecho no tipificado penalmente se
le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significacin ms
semejante12. El juez extrae la regla resolutoria de los principios
generales del derecho. Su fin es suplementar el derecho formulado
mediante reglas que tienen su origen en el derecho no formulado. La
prohibicin de la analoga slo rige cuando perjudica al imputado.
Cuando las garantas constitucionales como la involucrada en el caso
(art 18) funcionan en beneficio del imputado es admisible la
aplicacin de la ley penal por analoga, la que se hace para excluir o
minorar la pena o mejorar la situacin del interesado.
d) Irretroactividad de la ley penal: deriva del art 18 CN, significa la
prohibicin de castigar un hecho o de agravar la situacin de un
imputado o condenado por la aplicacin de una ley de vigencia
posterior al momento de la comisin de ese hecho. Por el contrario en
11

aplicarle la pena que el art 193 CP, conmina para el que arrojase cuerpos contundentes o proyectiles contra
un tren o tranva en marcha al que los arroja contra un mnibus.
12
De acuerdo al derecho nazi la defensa de la pureza de la raza autorizaba el castigo de la omisin del aborto
de una mujer juda con la pena establecida para la unin de un ario con ella.
32

beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y de

la ultractividad de la ley penal ms benigna.
El principio de judicialidad (o debido proceso penal)
Deriva del art 18. Representa una garanta para los acusados respecto
de la imparcial y correcta aplicacin de la ley penal. Sus fuentes
constitucionales son: el principio del juez natural, el principio de la
divisin de poderes y el principio del juicio previo.
El juicio como garanta constitucional encierra cuatro formas
sustanciales exigidas: acusacin, prueba, defensa y sentencia.
La humanidad de las penas
Deriva del art 18 CN inc 5 y 6. Adems fue consagrado por pactos
internacionales. El sistema penal contemporneo naci de la mano de la
reivindicacin de una humanizacin del rigor de las penas previstas en el
Derecho Penal anterior a la ilustracin. Un primer paso en la evolucin
de las penas fue la sustitucin de un sistema penal que giraba en torno
de las penas de muerte y corporales, por otro cuya espina dorsal han
sido las penas privativas de la libertad. En nuestros das se observa una
progresiva sustitucin de las penas privativas de la libertad por otras
menos lesivas como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad.
Tambin est la tendencia a la despenalizacin de ciertas conductas
antes punibles. Se atena la gravedad de la pena prevista para ciertos
delitos, mientras se buscan disminuir los lmites mximos de las penas
privativas de la libertad. Se bas en dos argumentos, el primero
conforme al cual la pena debe ser la estrictamente necesaria, respecto
del fin de prevencin de nuevos delitos. El segundo basado en el
principio moral de respeto a la persona humana que impone un lmite
axiolgico a la cantidad y calidad de las penas.
Materialidad del hecho (clase)
Deriva del art 18 no se pena el pensamiento ni su expresin ni el puro
subjetivismo, ni las caractersticas del autor del delito. Tiene que realizar
un hecho tpico para que sea delito, una materializacin del hecho con
efectos jurdicos relevantes.
Bien jurdico protegido
Son decisiones valorativas que toma el legislador a fin de establecer que
intereses son valiosos para la sociedad: vida, libertad, orden pblico,
integridad fsica. El juez no slo debe ver si el hecho encuadra en la
figura delictiva, sino tambin si se protege el bien jurdico de la
sociedad.

33

UNIDAD V
1.LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL: la ley penal. Concepto.
Elementos. Caracteres. El federalismo y la ley penal.
En Derecho Penal se puede hablar de dos tipos de fuentes:
Fuente sustancial: es el origen de los preceptos represivos es decir las
lesiones a intereses socialmente valiosos.
Fuente formal: que es el medio de exteriorizacin (la ley) y de
produccin (PL y PE que la promulga) del Derecho Penal.
Conforman nuestro derecho positivo que es escrito y no consuetudinario,
la ley como norma escrita y general, sancionada y promulgada como tal,
es la nica fuente del Derecho Penal.
La ley penal
Concepto: una norma queda constitucionalmente establecida como ley
penal cuando ha sido sancionada por el congreso y promulgada por PE.
La ley de la que habla el art 2 CP es el organismo jurdico que, dentro
de un cuerpo legal y sus preceptos complementarios, regula la
imputacin penal y sus consecuencias en un caso concreto.
Elementos
El organismo jurdico represivo no se compone slo de los preceptos
que lo forman materialmente (propios de la materia) sino tambin de
aquello
que,
aunque
separados
materialmente,
lo
integran
conceptualmente. Estos ltimos pueden pertenecer a otras ramas
jurdicas no penales (por ejemplo: el modo civil de contar los intervalos
de derecho que se usa para regular las penas privativas de la libertad o
en la prescripcin de las penas).
Caracteres:
Solo la ley penal puede determinar la aplicacin de una sancin prevista
a una conducta expresamente declarada como delito. Dentro de ese
lmite la ley penal es:
Obligatoria: significa que la observancia de la ley penal es para los
particulares la nica garanta de no ser sometidos a una sancin y
que la inobservancia de esa ley penal impone a los rganos
jurisdiccionales del estado el deber de aplicar al caso una sancin.
Irrefragable o ineludible: significa que no se puede contrarrestar,
resistir u oponerse. Solamente otra ley puede derogarla y mientras
dure su vigencia, se hace ineludible su aplicacin.
Igualitaria: lo indica el art 16CN. Esta igualdad significa que fuera
de las circunstancias que determinan la individualizacin de la pena
(art 40 y 41 CP) ninguna otra situacin personal puede fundar una
diferencia en casos iguales.
Escrita, autnoma, exclusiva, general, pblica.
El federalismo y la ley penal.
La CN adopta en su art 1 la forma federal de Estado. Ella importa (art
5CN) que el poder se descentraliza polticamente con base
eminentemente territorial mediante tres rganos de gobierno. En el
reparto de competencias entre la Nacin y las provincias el art 121 CN
establece las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitucin al gobierno federal... ello importa la existencia de
facultades reservadas por las provincias y poderes limitados otorgados
por stas a favor del gobierno federal. Segn su fuente de produccin,
las leyes penales pueden clasificarse en:
- Legislacin emanada del congreso de la Nacin:
a) Leyes penales comunes: CP y leyes complementarias
b) Leyes penales especiales o federales o nacionales: ej. Rgimen penal
cambiario.
- Legislacin dictada por las legislaturas provinciales:
34

a) leyes provinciales de imprenta (art 32CN)

b) Leyes contravencionales provinciales que emanan de los poderes
locales de polica (art 121 CN ej. Cd de faltas y rurales) y de la
proteccin de su propia actividad administrativa.
- Ordenanzas dictadas por los rganos legislativos municipales: las
constituciones provinciales delegan a los municipios el ejercicio de
poderes locales de polica a travs de ordenanzas que contienen
disposiciones represivas (ej. Cod de trnsito)
2. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL: principio territorial, real
o de defensa, personal y universal. Su aplicacin en el
Derecho Penal argentino. La aplicacin de la ley penal
extranjera. Extradicin: cooperacin internacional en materia
penal (ley 24.767). Derecho de asilo.
Principio territorial
Las normas que regulan la validez de la ley penal nacional en relacin al
espacio son de derecho interno porque provienen del respectivo Estado
y tienen por finalidad determinar la extensin del derecho nacional. La
ley penal vale para los hechos cometidos en el territorio de la nacin o
en los lugares sometidos a su jurisdiccin, sin distincin de la
nacionalidad de las personas o de su condicin de domiciliados o
transentes CP art 1 inc1.el principio territorial se basa en la soberana
nacional y salvo excepciones es excluyente de la aplicacin de la ley
extranjera.
El territorio de la Nacin est constituido:
Por Superficie de la tierra comprendida entre los lmites de la Nacin
establecidos histrica y geogrficamente, o fijados por tratados con
pases limtrofes. En los ros territoriales, la lnea divisoria es el cauce
ms profundo.
Por las aguas interiores de la Repblica, situadas en el interior de las
lneas de base y por el mar territorial argentino que se extiende hasta
una distancia de doce millas marinas, a partir de las referidas lneas
de base.
Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental que
comprende el lecho y el subsuelo de las reas submarinas, que se
extiende hasta 200 millas marinas medidas a partir de las lneas de
base.
Por su espacio areo, aplicacin que est condicionada por el cdigo
aeronutico (ver)
No hacen parte del territorio nacional, sino un lugar sometido a la
jurisdiccin nacional, las sedes de las embajadas o legaciones de
nuestro pas en el extranjero, a la inversa las sedes de esas
representaciones diplomticas ante nuestro pas constituyen territorio
argentino.
Otros lugares a la jurisdiccin nacional son:
Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de
guerra
Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentre en
territorio extranjero.
Las naves privadas argentinas que se encuentre en aguas o
atmsferas libre o neutras, o las que estn e el extranjero en tanto la
infraccin slo afecte la disciplina interna de la nave.
Aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero cuando los
delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionado un inters del
estado argentino o de personas domiciliados en l.
Delitos a distancia

35

Cuando el comportamiento y el resultado acontecen en territorios

estatales distintos13. Para determinar si en estos casos, a los fines de la
ley penal aplicable interesa el comportamiento o el resultado delictivo,
la doctrina ha elaborado tres teoras principales:
1) La teora de la accin, el delito se comete en territorio en el que se
desarrolla el comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en
el que se produce el resultado.
2) Teora del resultado, solo tiene en cuenta el lugar en el que se
produce el resultado material del delito omitiendo toda consideracin
del comportamiento.
3) Teora mixta o de la ubicuidad (Argentina) advierte que tanto el
comportamiento como el resultado del delito integran el supuesto de
hecho previsto por la norma secundaria y que ambos tienen la misma
relevancia jurdica y resultan suficientes para determinar la ley penal
aplicable. Segn Nuez el delito se comete a los efectos del art 1 CP
en el territorio de la Nacin o en los lugares sometidos a su
jurisdiccin, cuando la actividad o inactividad del autor y su resultado
tpico de dao o de peligro o slo el ltimo (delitos a distancia) o la
actividad en s misma peligrosa (delitos de pura conducta y tentativa)
se producen en uno de esos mbitos.
Principio real o de defensa
El principio de territorialidad que constituye la base de la defensa de un
pas contra la actividad delictiva, no es suficiente resguardo cuando la
lesin de los bienes jurdicos bajo la proteccin de la soberana nacional,
proviene de comportamientos realizados fuera de la jurisdiccin
verncula. El principio real o de defensa completa en estos casos la
proteccin represiva, al extender la aplicacin de la ley penal del Estado
a los delitos cometidos, por extranjeros o nacionales, fuera del territorio
del pas o de los lugares sometidos a su jurisdiccin, cuyos efectos
deban producirse en ellos (CP art 1 inc1).
Esos efectos no consisten en el resultado de los llamados delitos de
resultado (a distancia), porque stos actuando su autor en el extranjero
son cometidos en el pas ya que se consumen con el resultado ocurrido
en nuestro territorio o en lugar sometido a nuestra jurisdiccin. Por el
contrario se trata de los efectos perjudiciales que la ley penal trata de
evitar al castigar el respectivo delito. Los efectos son consecuencias
perjudiciales que el delito consumado en el extranjero, aunque no sea de
resultado, produce sobre derechos, bienes o intereses regulados por
leyes no penales, en resguardo de los que, precisamente, nuestra
legislacin penal reprime el delito cometido (ej traicin, falsedad
documental). Crean una situacin con eficacia jurdica daosa ex tunc.
Tambin se funda en el principio real, la aplicacin de nuestra ley penal
a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeos de sus cargos (CP art 1 inc2) el
inters de la proteccin es la incolumidad de la funcin publica. No
basta la calidad del autor sino que es necesario que l acte en ejercicio
de esa calidad.
Principio personal (activa)
La ley penal del pas alcanza a sus nacionales por los delitos cometidos
en el extranjero. Se aplica al argentino que ha cometido un delito en el
extranjero, quien podr optar por ser juzgado por los Tribunales
argentinos, a no ser que fuese aplicable al caso un Tratado que obligue a
la extradicin de nacionales (art 12 ley 24.767, ley de Extradicin).
Este principio funciona para satisfaccin y auxilio del Estado reclamante
y su representacin.
Principio de la personalidad (pasiva)

13

Por ejemplo el disparo efectuado desde un lado de la frontera que alcanza a la vctima que se encuentra en
el otro pas.
36

Tambin se denomina de proteccin individual, por l la ley nacional se

aplica a quien aunque sea extranjero, en el extranjero lesiona bienes
jurdicos de los nacionales del pas que ejerce su jurisdiccin represiva.
Este principio no est reconocido entre nosotros.
Principio universal
Autoriza la aplicacin de la ley penal del Estado en cualquier caso,
cualquiera sea la nacionalidad del autor y el lugar de comisin del delito.
Por regla, el derecho internacional admite este principio respecto de
bienes jurdicos cuya defensa en comn interesa a todos los estados. Por
ejemplo comercio de estupefacientes, piratera, etc. Este principio
tambin funciona principalmente en orden al Derecho Penal
internacional, en el mbito de los delitos reprimidos por normas
represivas de carcter internacional, cuyas fuentes son los tratados,
convenciones y congresos.
Aplicacin de la ley extranjera
El derecho nacional no es hermtico respecto del derecho extranjero,
pues existen casos en que procede el reconocimiento de la cosa juzgada
extranjera o de reglas jurdicas extranjeras. No se trata de que el
derecho extranjero tenga vigencia en otro pas sino slo de que el
derecho nacional interno o emergente de en un tratado reconoce sus
efectos. Nuestro Derecho Penal no est al margen de stas reglas. A los
fines de la extradicin el juez argentino debe tener en cuenta si la accin
penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del Estado
requirente.
El art 50 CP tiene en cuenta para establecer la reincidencia la condena
sufrida en el extranjero.
Extradicin: cooperacin internacional en materia penal (ley 24.767)
No es una institucin de derecho de fondo sino de derecho procesal. Su
objeto es posibilitar mediante su entrega, el juicio y el castigo de las
personas acusadas o condenadas que se encuentre en un pas distinto
del que las acusa o las ha condenado. Se funda en la preservacin de las
soberanas en juego y en el auxilio internacional a ese efecto. Los
principios relativos a la extradicin, regulan la solicitud del delincuente a
otro estado (extradicin activa) o su entrega a ste (extradicin pasiva);
pero a los efectos de la aplicacin del CP Arg, slo interesa la primera.
Son fuentes de esas regulaciones en nuestro pas, en primer lugar los
tratados y en segundo la ley 24.767. Si existe un tratado entre el estado
requirente y argentina, las normas del tratado rigen el trmite de
extradicin, si no es as estar subordinada a la existencia u
ofrecimiento de reciprocidad14
La ley 24.767 en lo que atae a extradicin pasiva contempla tres
situaciones:
1) Si no existe aplicable al caso un tratado que obligue la extradicin de
nacionales y el requerido para la realizacin de un proceso fuese
nacional argentino, podr optar por ser juzgado por los tribunales
argentinos.
2) Si hay tratado sus reglas priman sobre la opcin. Pero an cuando un
tribunal hubiere declarado procedente la extradicin por la existencia
de un tratado, el PE resolver la denegatoria de la extradicin si las
circunstancias en ese momento lo hacen posible, porque a) no existe
ofrecimiento de reciprocidad; b) existen razones especiales de
soberana nacional, seguridad u orden pblico de Argentina que
tornan inconveniente el pedido; c) haga lugar a la opcin del
nacional, en el caso previsto por el ltimo prrafo del art 12. Ley
24.767.
3) Exista o no tratado, cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin
argentina el PE podr darle curso: a) si el delito por el que se pide la
extradicin integra una conducta punible significativa ms grave, que
14

Soler: se llama extradicin al acto por el cual un estado entrega un individuo a otro estado que lo reclama a
objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena.
37

fuese de la competencia del estado requirente y ajena a la argentina;

b) cuando el Estado requirente tuviese facilidades mayores que la
argentina para conseguir las pruebas del delito.
Condiciones
Relativas a la persona: no ser concedida cuando la persona
reclamada ya hubiese sido juzgada, en Argentina o en cualquier otro
pas por el hecho que motiva el pedido o cuando habra sido
considerada por la ley argentina como inimputable por razn de la
edad si hubiese cometido el delito en la Argentina.
Relativas al delito: se concede por hechos calificados como delitos
por nuestras leyes y las del pas requirente no por contravenciones.
Los delitos deben ser comunes y en ambos pases deben tener
prevista una pena privativa de la libertad con mnimo y mximo tales
que su semi suma sea al menos de un ao. No se concede por delitos
polticos, delitos expresamente consagrados en la ley penal militar,
etc.
Relativas a la punibilidad: la concesin demanda que la accin penal
o la pena no se hubieran extinguido segn la ley del estado
requirente. Si la condena extranjera se ha dictado en rebelda, la
prescripcin se considera respecto de la accin. En caso de que se la
solicite para el cumplimiento de una pena se requiere adems que la
pena que faltare cumplir fuese no menor de un ao de privacin de
libertad en el momento en que se presente la solicitud.
Relativas a la especialidad: la persona extraditada no podr ser
encausada, perseguida ni molestada sin previa autorizacin del
Argentina por hechos anteriores inscriptos a los constitutivos del
delito por el que se consigui la extradicin.
Relativas a la forma y requisitos: la solicitud de extradicin de un
imputado o de un condenado debe tener A) descripcin clara del
hecho delictivo, fecha, lugar, etc. B) su tipificacin legal; C) normas
penales y procesales aplicables y otras. En caso de extradicin de un
condenado se agregan ms exigencias.
Derecho de asilo
Segn Saenz Pea el asilo slo tiene en miras al delincuente poltico, no
al delincuente comn. Los delitos polticos tienen un carcter de
relatividad que slo puede considerarlos tales el Estado que los
persigue, el delincuente no es una amenaza para el estado que le presta
asilo, por eso hay una diferencia sustancial con el reo de delitos
comunes.
Carcter del asilo (tratado de derecho penal internacional de 1889 de
Montevideo, ratificado por Argentina)
Art 16 el asilo es inviolable para los perseguidos por delitos polticos,
pero la nacin de refugio tiene el deber de impedir que los asilados
realicen en su territorio actos que pongan en peligro la paz pblica de la
nacin contra la cual han delinquido.
Se distingue el asilo o refugio poltico, que es el que se otorga en el
territorio del estado asilante y dentro de sus fronteras geogrficas
propias, del asilo diplomtico que se otorga en el mbito extraterritorial
que un Estado tiene en territorio de otro estado, embajadas,
consulados...
Delitos comunes:
Art 17 el reo de delitos comunes que se asilase en una legacin deber
ser entregado por el jefe de ella a las autoridades locales, previa gestin
del Min. de relaciones exteriores, cuando no lo efectuase
espontneamente (el mismo jefe de legacin)
Delitos polticos. Procedimientos y garantas
Agrega el art 17 dicho asilo ser respetado con relacin a los
perseguidos por delitos polticos, pero el jefe de la legacin est
obligado a poner inmediatamente el hecho en conocimiento del gobierno
38

del estado ante el cual est acreditado, quien podr exigir que el
perseguido sea puesto fuera del territorio nacional dentro del ms breve
plazo posible. El jefe de la legin podr exigir las garantas necesarias
para que el refugiado salga del territorio nacional, respetndose la
inviolabilidad de su persona.
Desertores
Art 18 exceptase de la regla establecida en el art 15, a los desertores
de la marina de guerra surta en aguas territoriales de un estado.
3.VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL: establecimiento de la
ley penal. Publicacin. Vigencia. Derogacin. Sucesin de leyes
penales. Principio general. La ley penal ms benigna. La ultra
actividad de la ley. Leyes temporarias y excepcionales. Leyes
interpretativas y de fe de erratas.
La ley penal es obligatoria despus de los 8 das siguientes a su
publicacin en el Boletn Oficial, si la misma ley no designa otro trmite
para su obligatoriedad o no dispone otra forma distinta de publicacin.
Ser publicada en forma escrita y regir por el tiempo que ella
determine o mientras no sea derogada expresa o implcitamente, total o
parcialmente por otra ley.
La ley penal puede ser: permanente, si rige por el tiempo que ella
determina y mientras no sea derogada por otra ley; temporal , si
determina el tiempo de su vigencia y excepcional, si ha sido dictada
para regir una situacin determinada y transitoria.
El principio general
La ley, cualquiera sea su naturaleza rige para el futuro (CC art 3).
Respecto de la ley penal este principio siempre que sea en beneficio del
imputado o condenado es una garanta constitucional.
A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la
comisin del delito es el de la conducta del partcipe en l, cualquiera
que sea su categora, pues entonces y no en el momento del resultado,
estaba sometido a la obligatoriedad de la ley. Si antes o despus de la
condena la ley penal existente en el momento de la comisin del hecho,
es abolida sin que otra la suplante, priva el principio de mayor
benignidad consagrados por la constitucin nacional y procede la
absolucin del acusado o la terminacin de la pena.
Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra,
se procede una sucesin de leyes penales. sta supone que entre el
momento inicial de la comisin del delito y el momento final de la
sentencia o de la subsistencia de la pena, han regido sucesivamente en
relacin a ese delito, dos o ms leyes penales. La sucesin de leyes no
es equiparable a la coexistencia de leyes o disposiciones penales, que
supone su vigencia simultnea.
La cuestin de cual de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de
acuerdo con los criterios de la ley ms severa y la ley ms benigna.
El primer criterio funciona para que la nueva ley ms gravosa para el
imputado no tenga efecto retroactivo. Es una consecuencia de la
garanta de legalidad, segn la cual la ley penal no puede tener el
sentido de una ley posterior al hecho que empeore la condicin el
acusado.
La ley penal ms benigna
El segundo criterio es una garanta que tampoco puede ser alterada por
el legislador. Encuentra su fundamento poltico en la modificacin de la
concepcin represiva que sustenta a la ley anterior. Favorece a los
imputados y condenados con la ley que ms los beneficia, cualquiera
sea su orden temporal.
De acuerdo con el art 2 del CP, si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito es distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el
39

tiempo intermedio, se aplica siempre la ms benigna; y si durante la

condena se dicta una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa ley.
La ley ms benigna es la que en la situacin concreta redunda en mayor
beneficio para el individuo. Este beneficio puede consistir en que el
hecho haya dejado de ser delito, o en que se le castigue menos
severamente o se ponen mayores exigencias para castigarlos o menores
para eximirlo de pena. Esa ley puede ser la existente en el momento del
hecho, la del momento del fallo o una ley intermedia.
Respecto del condenado por sentencia firme, el beneficio puede derivar
en todo aquello que en la nueva ley influya beneficiosamente respecto
de la pena que le ha sido impuesta y cuyo cumplimiento no se encuentra
extinguido. El beneficio no rige para las medidas de seguridad salvo que
su cumplimiento involucre una verdadera pena.
Los efectos de la ley ms benigna, as sean los de ultractividad de la
ley derogada o los de la retroactividad de la ley nueva se operan de
pleno derecho debe aplicarse por consiguiente de oficio por el juez.
El art 2 CP no es aplicable si la sucesin de leyes penales ocurre entre
una ley penal permanente y una transitoria, porque el efecto de sta en
el lapso de su transitoriedad es sustituir a la ley permanente. Una ley
transitoria implica una regulacin jurdica excepcional cuya aplicacin
obedece al criterio del momento de la comisin de los hechos. Todo
hecho cometido durante su vigencia, est ella predeterminada (ley
temporaria) o est supeditada a la duracin de las situaciones que
regula (ley excepcional), queda sometido a la ley transitoria, incluso
despus de haber perdido su vigor. Los hechos pueden ser perseguidos y
juzgados despus del lapso de vigencia de la ley, y las condenas
dictadas durante ese lapso quedan firmes.
Ley interpretativa
Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que
puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones.
No constituye ley interpretativa aquella que an cuando el legislador
haya manifestado su intencin de interpretar- modifica el alcance
posible del contenido de la otra ley. Aqu tambin rige el principio
general de irretroactividad de la ley penal y sus excepciones, la
ultraactividad, irretroactividad de la ley penal ms benigna siempre que
se trate de una interpretacin autntica del propio legislador. La
interpretacin judicial nunca puede tener efecto retroactivo.
Fe de erratas
Estas son las que salvan equivocaciones materiales cometidas al
publicarse el texto de otras. Mientras las enmiendas materiales no
alteren el contenido de la ley corregida no puede haber problema a
cerca de la retroactividad de la nueva ley, desde que ella se confunde
totalmente con al antigua. Si por el contrario, la errata modifica no la
literalidad del texto corregido sino su contenido, agravando o atenuando
la disposicin, la aplicabilidad del nuevo texto queda sometido a los
principios constitucionales (art 18 CN) y legales (CP art 2) que regulan la
retroactividad de la ley penal.
4.VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL: principio general.
Excepciones. La legislacin penal supletoria
Principio general
la regla es que la ley penal argentina es obligatoria para todas las
personas nacionales o extranjeras, habitantes o no del pas que incurran
en su violacin. Rige el principio de igualdad.
La regla de la obligatoriedad general de sta ley tiene excepciones ya
que algunas personas estn liberadas de responder con arreglo a sus
disposiciones, porque no delinquen si cometen hechos definidos y
castigados como delitos. sta impunidad obedece a distintas razones.

40

En las monarquas esa inmunidad se funda en la investidura del

monarca, el que no responde ante la ley penal por la calidad que
inviste. sta lo coloca al margen de la ley represiva por sus actos
funcionales y por sus actos privados.
En nuestro pas no existe una inmunidad de esa naturaleza. La
reconocida a los legisladores es funcional y tiene el carcter de una
garanta constitucional (art 68 CN).
La razn del privilegio no reside en la proteccin de la investidura
legislativa, sino de los actos funcionales del legislador, en cuanto se
manifiesten en opiniones o discursos emitidos en ejercicio de su cargo.
No todo lo que un legislador hace est excluido del mbito represivo,
sino exclusivamente sus votos y manifestaciones, y sus actitudes que
expresen pensamientos, juicios, en las cesiones parlamentarias o en las
comisiones de la cmara, as como todo acto comprendido en el ejercicio
legtimo de la funcin de legislar. La inmunidad es permanente. Existe
durante el mandato y despus de terminado, es irrenunciable por el
legislador, porque es una condicin de libertad e independencia del
poder legislativo.
El efecto de la inmunidad es personal para el legislador y no justifica el
hecho porque se trata de una dispensa constitucional con el carcter de
una excusa absolutoria de responsabilidad. Cabe tanto la legtima
defensa de terceros, como su participacin responsable.
Diferente de stos casos de real abstencin de la ley penal respecto de
ciertas personas, son otras situaciones las cuales la ley penal alcanza a
determinados individuos, sometindolos a sus efectos, pero slo
despus de cumplidos ciertos presupuestos de naturaleza procesal.
Pertenecen a esta categora la inmunidad de arresto 15 y el desafuero16
de los legisladores (art 69 y 70 CN) y el juicio poltico (art 53, 59 y 60
CN) y el enjuiciamiento17 de los miembros del poder judicial.
Las inmunidades diplomticas no son privilegios de irresponsabilidad
penal, sino que se traducen en que solo la CSJN conoce originariamente
(art 116 y117) el modo y en los casos en que una Corte de Justicia
puede proceder con arreglo al derecho internacional, en las causas
criminales concernientes a embajadores, ministros o agentes
diplomticos extranjeros, as como a las personas que componen la
legacin y a los individuos de su familia o servidumbre. La inmunidad,
fundada en el resguardo de las funciones diplomticas funciona a partir
de una imputacin o sospecha de autora o participacin de la persona
en un delito cometido en el territorio de la Nacin o lugar sometido a su
jurisdiccin. Pero la jurisdiccin especial, exclusiva de la Corte no se abre
si la embajada o legacin extranjera no la acepta. Puede ser renunciada,
prorrogando la jurisdiccin especial y exclusiva de la Corte a favor de los
jueces de la nacin. Y si no lo hace rige la ley penal del pas de origen.
Sin embargo, las inmunidades diplomticas pueden ser renunciadas por
el estado acreditante, supuesto en el que la causa ser competencia
originaria de la CSJN
Se trata de excepciones personales pero al principio de territorialidad de
validez espacial de la ley penal, operan como inmunidades de
jurisdiccin.
Legislacin penal supletoria
Con arreglo al art 4 CP las disposiciones generales del cdigo se aplica a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no
dispongan lo contrario. Los delitos previstos por leyes especiales no son
los definidos y penados por las leyes complementarias del CP ya que la
aplicacin de sus disposiciones generales a stos delitos no se explica
en razn del art 4, sino porque incorporados o no al cdigo constituyen
15

Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese ,puede ser arrestado; excepto en
caso de ser sorprendido in flagrante en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u
otra aflictiva
16
procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador a fin de posibilitar que se inicie un
proceso penal en su contra
17
procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los
tribunales inferiores de la nacin y de los funcionarios designados con acuerdo del senado
41

materia suya como son todos los delitos comunes. La mencin de

aquellos delitos, obedeci a la idea de someter a las regulaciones
generales de la punibilidad dispuesta por el cdigo a las represiones
establecidas por las llamadas leyes especiales del congreso o leyes
federales que no son otra cosa que las contravenciones federales.
La regla no rige respecto de las leyes penales provinciales, porque las
provincias conservan y son soberanas al respecto, hay poderes no
delegados al gobierno federal, como es lo que atae a sus facultades
locales represivas. Pero las provincias, pueden complementar vacos de
su legislacin penal aplicando una regla del CP, porque entonces obran
dentro de sus propias facultades, adoptando como regla local una norma
nacional
5.LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL:
Concepto. La
interpretacin desde el punto de vista del sujeto, del medio y
del resultado. El principio in dubio pro reo.
Concepto
Es una operacin compuesta que exige establecer el significado
abstracto de la regla legal (inteleccin de la ley) y su significado
concreto frente al caso a resolver (aplicacin de la ley). La ley penal no
es un objeto carente de difuncin cuyo significado se agota con el
conocimiento abstracto de su texto, sino que su esencia radica en su
finalidad normativa, la cual demanda su conocimiento funcional.
Sujetos que la realizan
Interpretacin judicial: es la que hacen los jueces al resolver los casos
sometidos a su conocimiento y decisin. Es hecha por los jueces en el
caso concreto y salvo los acuerdos plenarios slo vale para el caso
juzgado en esa oportunidad. La uniforme interpretacin concreta de la
ley vigente frente a casos jurdicamente idnticos constituye
jurisprudencia. La identidad de los casos se determina por la igualdad y
no por la simple semejanza de las situaciones. La jurisprudencia puede
ser el resultado de la labor libre de los tribunales o de una instancia
superior obligatoria. En el pas puede ser impuesta por los acuerdos
plenarios, interpretacin que de la ley penal hacen en abstracto todos
los integrantes de las distintas cmaras o salas de un tribunal de
apelacin. Esa interpretacin es obligatoria para las cmaras o salas y
los jueces en los casos posteriores.
Interpretacin doctrinaria: est a cargo de los autores. Aunque su
objetivo tambin logra la mejor actuacin de la ley penal, pone su tnica
en la inteleccin de la ley en s misma, para establecer el significado de
las normas abstractas, sin la necesaria limitacin de su aplicacin al
caso concreto, propia de la interpretacin judicial. Esta no tiene carcter
obligatorio. Su posibilidad de aceptacin o no depende de la
fundamentacin de sus resultados.
Interpretacin legislativa:
es la que efectuada por el PL, ya sea
dentro de la misma ley- interpretacin contextual: art 77 y 78 CP- o por
medio de otra ley interpretacin posterior: ley de fe de erratas 11.222.
Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria para todos los casos
que suceden a partir de la entrada en vigencia de la ley. Es la
interpretacin autntica porque la aclaracin o delimitacin legislativa
del precepto interpretado es la que an susceptible a su vez de ser
interpretada debe tenerse por irrefragable.
Objeto
La interpretacin judicial tiene por objeto el descubrimiento de la
voluntad de la ley y no del legislador. Al insertarse la ley en cierto
contexto social e histrico, su voluntad se independiza del legislador que
la ha creado. Por ello, se trata de interpretarla para aplicarla al caso
concreto. Pero el objetivo de la interpretacin es determinar el sentido
actual de la ley y no la voluntad de legislador. Por ello el juez tiene que
aplicar el derecho legislado tal como ste rige en el momento de su
42

aplicacin ( derecho positivo) que puede ser diferente al de su reaccin

o al de los momentos intermedios, sea por la insercin de la norma en
las nuevas realidades de la interaccin social o en un sistema jurdico
que sufri alguna modificacin legal, o por los nuevos conocimientos
alcanzados por la ciencia jurdica
Mtodos
Exegtico o gramatical: busca la voluntad real del legislador y lo hace a
travs de las palabras de la ley, atendiendo a su sentido idiomtico, con
arreglo a las circunstancias vividas por aquel. Es una interpretacin
literal fundada en un mtodo totalmente emprico tendiente a establece
hechos, pensamientos realmente pensados por ciertos hombres reales.
Histrico: recurre a: a) su nexo histrico, hechos y valoraciones que la
motivaron, b) fines que se pretendi alcanzar con ella c) proceso
evolutivo de las frmulas que emplea. Sus materiales son, a la par que
los trabajos preparatorios de la ley sus antecedentes de orden
legislativo.
Teleolgico: Se alcanza a travs de los fines de la ley, de lo que tiene en
mira como valioso en el respectivo proceso. Tienen especial importancia
los bienes protegindose en los distintos ttulos, captulos y tipos
delictivos.
Sistemtico: considerando al derecho vigente como una totalidad que se
basta a s mismo, busca el significado de las leyes, tomando en
consideracin la jerarqua y vinculacin recproca de ellas, sus
instituciones y preceptos, as como la ubicacin de los dos ltimos en los
ttulos y captulos de aquellas. Se vale de algunos argumentos y medios
tcnicos por ser un procedimiento lgico:
Dada la inexistencia de determinados presupuestos, su existencia
tampoco determina cierta consecuencia
Lo que es aplicable a un principio o concepto lo es a otro
semejante.
Un principio valido para una situacin y comprendido en un
concepto general tambin vale para casos subordinados a ese
concepto.
Un principio vlido para lo menos grave vale tambin para lo ms
grave.
El concurso aparente de leyes penales representa un medio tcnico
de interpretacin sistemtica de la ley penal, ya que su finalidad es
esclarecer el funcionamiento recproco de las figuras delictivas.
Lmites. El principio in dubio pro reo
La interpretacin no debe extender las secuelas represivas del delito
ms all del lmite del particular hecho punible y de la pena
respectiva. En lo que atae al hecho punible, la interpretacin debe
tender a conservar en lo posible sus significacin literal, pero el
sistema legal, confirindole a la frmula que lo expresa su verdadero
sentido jurdico puede ampliar o restringir esa literalidad. Dentro de
ste lmite es admisible la interpretacin extensiva de la ley penal.
Ella est prohibida cuando supera el lmite admitido por esa
inteleccin jurdica del hecho, porque viola el principio de legalidad y
de reserva penal.
Existen opiniones discrepantes a cerca de si el principio in dubio pro
reo admitido en lo referente a la prueba de la responsabilidad penal,
tambin vale como criterio rector de la interpretacin de la ley penal.
La contestacin afirmativa encuentra sustento en la posibilidad
innegable de que, as como la valoracin de la prueba de la causa
puede conducir a la incertidumbre sobre la responsabilidad del
acusado, la interpretacin tampoco est libre de llevar a la misma
situacin en lo que respecta a la voluntad de la ley. La restriccin
interpretativa por duda no slo opera para evitar la aplicacin
analgica de la ley penal o su extensin interpretativa ms all del
43

marco real del hecho, sino tambin en la situacin de incertidumbre

del nimo sobre la pena referible a l.(Nez)

44

TEORA DEL DELITO

UNIDAD VI
1. TEORA JURDICA DEL DELITO: definicin de delito.
Definicin del delito
Definicin de Lombroso: estudia el delito como hecho biolgico,
producto de ciertas condiciones orgnicas y psicolgicas de los
individuos (hombre delincuente).
Definicin de Ferri: conducta propia del hombre socialmente
peligroso, producto de factores individuales, fsicos y sociales.
Definicin de Garfalo: el delito social o natural, es una lesin de
aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos
altruistas fundamentales (piedad y providad), segn la medida en que
se encuentra en las razas humanas superiores, cuya medida es
necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad.
Definicin formal: antes de que la preocupacin dogmtica condujera
a definirlo enumerando las caractersticas jurdicas que lo
individualizan, el delito era definido de modo puramente formal,
diciendo que era el hecho previsto y penado por la ley.
Definicin doctrinaria: ese formalismo fue abandonado por la escuela
toscana pero las caractersticas jurdicas que sus expositores le
asignaron al delito en sus definiciones, respondan a las
caractersticas propias de una doctrina pura del delito deducida de los
principios de la suprema ley natural jurdica. Carrara define al delito
como la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente
daoso.
Definicin dogmtica: se caracteriza porque enuncia las condiciones
que caracterizan jurdicamente el delito. Ella permiti que,
abandonndose el tratamiento de las reglas generales del derecho
penal slo con motivo del estudio o aplicacin de las particulares
figuras delictivas, se confiriera autonoma al estudio de ellos y se
accediera as a la exposicin de una teora autnoma y sistemtica de
la parte general del derecho penal.
Las definiciones dogmticas giran alrededor de los conceptos de
accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad:
- Belling: es la accin tpica antijurdica y culpable, sujeta a una
amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface.
- Von Liszt: acto culpable contrario al derecho, y sancionado con una
pena.
- Mezger es la accin tpicamente antijurdica y culpable.
- Segn nuestro derecho positivo es el hecho tpico antijurdica
culpable y punible.
2.LA ACCIN: el concepto de accin en el positivismo jurdico,
en el normativismo y en la teora de la accin finalista.
Posicin de Roxin y de Jakobs. El hecho legal. Principios
generales. Causas que excluyen la accin.
Concepto de accin en el positivismo jurdico, en el normativismo y
en la teora de la accin finalista.

45

POSITIVISMO JURIDICO (ver arriba) la accin se concibe como toda

conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo
exterior. tiene dos elementos:
1) Manifestacin de voluntad: toda conducta del hombre, comisiva u
omisiva que libre de violencia fsica o psicolgica, est motivada
por las representaciones. Consiste en la innervacin muscular
proveniente de los centros superiores del cerebro. No debe
confundirse con su contenido que pertenece al campo de la
culpabilidad.
2) Resultado: consiste en un cambio en el mundo exterior causado
por la manifestacin de voluntad, o la no mutacin de ese mundo
externo, por la accin esperada y que no se ejecuta. El efecto del
delito puede consistir en un cambio fsico o psquico. A su vez son
resultados el dao y el peligro.
NORMATIVISMO: la accin pasa a ser un concepto referido a un valor
y no un simple concepto natural. Mezger considera a la accin como
la conducta humana valorizada de determinada manera. Engloba el
hacer y el omitir. Aclara que la valoracin del contenido de la
voluntad se debe dejar para el momento de la culpabilidad, llegando
a sostener que el concepto de accin sea estructurado y construido
como un concepto natural. Es decir que a pesar de su referencia
valorativa, el concepto de accin sigue siendo causal.
FINALISMO: Welzel rechaza la concepcin mecanicista de la accin
propia del causalismo, con el argumento de que el concepto de
accin debe ser ontolgico, proveniente del campo del ser y
preexistente a toda valoracin; concepcin que armoniza con su
teora de las estructuras lgico objetivas. Para el finalismo la esencia
de la accin humana no reside en una causalidad ciega que prescinde
del contenido de la voluntad, sino en la finalidad que constituye ese
contenido.
El finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad a la
accin y los agrega al elemento subjetivo del tipo, al que se considera
un tipo de accin, un tipo final.
La posicin de Roxin y de Jakobs
Funcionalismo moderado(Roxin) concepto personal de accin. Elabora
un concepto normativo de accin caracterizndola como
manifestacin de la personalidad. Solo pueden ser consideradas
acciones las conductas exteriores del sujeto excluyndose los
procesos que, como los pensamientos, transcurren en la faz interna
de la persona. Opera como elemento sistemtico de enlace pues
vincula a todas las concretas categoras del delito. Este concepto
debe ser neutral frente a los dems elementos del delito, a los que
slo se relaciona en etapas ulteriores, en las que recibir el aporte
valorativo de cada uno de esos elementos.
Funcionalismo radical y sociolgico (Jakobs) la accin debe concebirse
como
expresin
de sentidos.
Consiste
en la
causacin
individualmente evitable, esto es dolosa o individualmente
imprudente de determinadas consecuencias, que no se produciran si
concurriese una motivacin dominante dirigida a evitarlas. La
expresin de sentido jurdico penalmente relevante de una accin
injusta, esta en la toma de postura frente a la vigencia de la norma
que no es reconocida por el autor, lo que constituye el resultado
especficamente jurdico penal: lo grave no ese el suceso externo sino
la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho
de la ejecucin de la accin.
El hecho legal. Principio generales. Causas que excluyen la accin

46

El hecho es la conducta humana manifestada como actividad o

inactividad; el hecho legal hace referencia a esa manifestacin del
hombre susceptible de ser individualizada legalmente, es decir
tipificada.
Principios generales:
1.exterioridad del hecho: las acciones privadas de los hombres, que de
ningn modo ofenden al orden y a la moral pblica, ni perjudican a un
tercero, quedan reservadas a Dios y estn exentas de la autoridad de los
magistrados (art 19 CN). As, la exterioridad es una caracterstica
esencial y un presupuesto del delito.
2. Agente del hecho: slo las personas fsicas pueden serlo. En el
derecho administrativo, las leyes han dispuesto la aplicacin de
sanciones a las sociedades comerciales y a las personas jurdicas. La
accin penal puede ser dirigida contra las personas jurdicas y stas ser
condenadas a las penas pecuniarias que las leyes de la materia fijen,
como una excepcin a la regla general de la irresponsabilidad
establecida en el art 43 CC. Las leyes penales contravencionales, en
cuyo mbito se desenvuelve la cuestin de la responsabilidad penal de
los entes ideales no desconocen ese principio. Las penas a dichos entes
son una consecuencia de la ficcin que ellos representan: no obran
directamente sino por intermedio de personas fsicas que son en las que
se efectiviza la pena.
3. El hecho puede exteriorizarse de dos maneras: uno como actividad,
que es el concepto jurdico de accin y dos como inactividad, concepto
jurdico de omisin. Se trata de dos conceptos cuyas estructuras
ontolgica y jurdica son antitticas. Ontolgicamente la accin consiste
en hacer y la omisin implica un no hacer. Jurdicamente la accin
significa la violacin de una norma que prohibe realizar el hecho y la
omisin la violacin de la norma que manda realizar. Sin embargo,
ambas caen en el concepto comn de valoracin jurdico delictiva y
adems presentan una base comn en el mundo del ser: el proceso
anmico de impulsin del comportamiento exterior activo (accin) y del
comportamiento exterior negativo (omisin).
Causas que excluyen la accin.
Nuestro CP ha receptado un concepto causal, objetivo y natural
(positivista). La accin es el comportamiento exterior voluntario que
causa un resultado. Sus elementos son:
1.voluntad del autor: es el proceso anmico impulsor o inhibidor de los
nervios motores y as, de la actividad o inactividad corporal de la
persona. No constituye una accin la actividad o inactividad atribuible
a : a) una excitacin de los nervios motores debida a un estmulo
fisiolgico corporal, interno o externo, ajeno a la impulsin voluntaria de
las personas. (Movimientos reflejos como el estornudo, estados
compulsivos, etc.); b) o movimientos puramente fisiolgicos como el del
torax, debido al proceso respiratorio, cuya supresin est al margen de
la energa psquica de la persona; c) a una fuerza fsica irresistible: es la
causal de no punibilidad prevista por el art 34 inc 2 del CP. Es el caso en
que la persona del forzado es un instrumento de un tercero o la
resultante de la impulsin de una fuerza natural o mecnica extraa; d)
a estados fisiolgicos como la fiebre el sonambulismo el hipnotismo o
estados de inconsciencia en los cuales la voluntad es impotente o
gobernada.
2.El comportamiento exterior: es la actividad a travs de la que se
manifiesta en el exterior el impulso interno.
3.Resultado: es una consecuencia del comportamiento entre ambos
debe mediar una relacin de causalidad. Como componente de la accin
no es su resultado jurdico es la ofensa al bien jurdico, que puede
consistir en algo fsico (situacin de peligro concreta) o psquico (la
produccin de un escndalo). Soler lo define como la modificacin del
mundo exterior a la cual el derecho acuerda significacin constitutiva
para una figura del delito.
47

3.LA FIGURA DELICTIVA Y SU FUNCIN COMO TIPO PENAL:

especies de figuras delictivas. Funcionamiento de las figuras
delictivas entre s. Elementos objetivos, subjetivos, y
normativos. Concurso aparente de leyes. Causas de atipicidad.
El tipo delictivo no es el hecho punible sino uno de sus elementos. El
hecho punible comprende el hecho real del delito y todos los atributos
jurdicos que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la
pena. El tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal
del hecho punible
La frmula con la que la ley expresa el tipo ser: el que haga esto .... o
el que no haga esto..., pero no hay que confundir el tipo con el
artculo, inciso o prrafo, que lo contiene, pues stos pueden vincular
uno o varios tipos a una pena.
Constituye la caracterstica del hecho punible que representa la base
fctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad.
La funcin de la tipicidad: cubre la necesidad del derecho penal moderno
de que los delitos se acuen en tipos y no en definiciones genricas. La
ley penal no dir el ladrn sufrir tal pena, sino que definir la accin
que constituye al sujeto en ladrn y a travs de ella su culpabilidad.
La funcin del tipo penal: la ms importante es su funcin limitadora, la
cual se ve claramente en la relacin entre nuestro derecho penal y el art
19 de la CN. Ello encierra una garanta para la convivencia ordenada.
Pero adems sirve para
- Fijar los conceptos de delito consumado y de tentativa.
- Limitar las consecuencias de acciones que se encadenan en una
serie infinita, pues las figuras toman slo alguna de esas acciones.
- La accin del sujeto al quedar definida en forma precisa a parece
diferenciada de otras acciones que el mismo sujeto pudo realizar
antes o despus de la accin tpica.
Especies de figuras delictivas.
Cada figura contiene elementos constitutivos del hecho legal que
describe. Hay veces que esos elementos son esencialmente
constitutivos del hecho legal, porque fallando todos o uno de ellos no
ocurre
una determinada especie de delitos (por ejemplo: sin
apoderamiento, o sin cosa mueble no hay hurto del art 162).
Otras veces tales elementos representan caractersticas accidentales,
porque no siendo necesarias para la existencia del hecho, su
concurrencia aumenta o modifica la gravedad del mismo. Son las
llamadas circunstancias del delito.
Cuando ocurre esta circunstancia del delito, la figura fundamental o
bsica formada por elementos esenciales resulta una figura agravada
(por ejemplo: el parentesco) o atenuada ( ej . Emocin violenta). Las
figuras fundamentales son autnomas entre s porque una no deriva de
la otra (la figura del hurto, no deriva de la figura de la estafa). Al
contrario, entre la figura fundamental y la figura secundaria existe
accesoriedad porque el hecho configurado por la segunda slo puede
ocurrir si existe la primera.
Funcionamiento de las figuras delictivas entre s. Concurso aparente de
leyes.
A veces, incluso en el caso de existir una perfecta autonoma entre las
figuras, la esencia de los hechos descriptos o la tcnica de la ley, las
vinculan en su funcionamiento y, haciendo desaparecer la respectiva
posicin neutral excluyen la aplicacin de una en virtud de que procede
otra. Esto es un concurso aparente de leyes, es decir que las distintas
figuras concurren slo aparentemente, para castigar el mismo hecho,
porque en realidad slo se aplica una de las figuras en juego.

48

Lo que aqu se trata es saber como se aplica la ley en los casos en que
slo aparentemente es posible un encuadramiento doble del hecho. Por
ello se lo llama concurso aparente de leyes para distinguirlo de los casos
de unidad de delito por concurso ideal en los cuales el mismo hecho cae
efectivamente bajo ms de una sancin.
La diferencia entre concurso aparente de leyes y concurso ideal es que
en el primero lo que queda absorbido es la figura aparentemente
autnoma, la pena aplicada, desplaza a la pena y el tipo anterior. En el
segundo el hecho es doblemente tpico y el principio es que la pena
mayor absorbe a la menor.
Para resolver sta situacin nos encontramos con 4 principios
- Alternatividad: es cuando ambos tipos regulan en forma diferente
un mismo hecho. Por ejemplo los tipos del hurto del art 162 y de la
apropiacin indebida art 173 regulan el apoderamiento de cosas
ajenas pero la aplicacin es alternativa.
- Especialidad: es cuando el tipo especial, comprende un tipo
general, aqu su aplicacin funciona segn el principio ley especial
deroga ley general. El tipo general no es aplicable aunque
respecto del especial concurre una causa de impunidad. (Por
ejemplo prescripcin). sta especie de relacin se produce entre
los tipos bsicos (homicidio art 79), y los calificados art 80 o
privilegiados art 81 o cuando un tipo (evasin) implica un modo de
la comisin de otro (atentado a la autoridad).
- Consuncin: existe: A) si uno de los tipos, sin mediar una relacin
de especialidad, comprende estructuralmente al otro, (el robo del
art 167 comprende el dao del art 183); B) si en un mismo
contexto delictivo el autor realiza dos o ms tipos que implican
ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a la
misma persona); C) si el autor realiza tipos imperfectos y tipos
perfectos (por ejemplo el que realiza actos de instigacin y
adems actos de autor, es un autor). En todos los casos el tipo
ms grave o en igualdad de gravedad, el ms perfecto, excluye
la aplicacin del otro.
- Subsidiariedad: esta relacin no depende de la estructura de los
tipos, sino que la dispone la ley, cuando supedita la aplicacin de
uno de ellos a que no resulte aplicable otro ms grave. (art 104
parr 2 y 150). A diferencia de la relacin de especialidad aqu la
impunidad del tipo principal no excluye la del subsidiario.
Elementos objetivos, subjetivos y normativos.
Las figuras delictivas contienen como ncleo central un determinado
verbo que individualiza una determinada accin. El verbo definitorio es
el nombre de la accin que puede consistir en matar, apoderarse,
ofender, agredir, etc. y adems contienen otros elementos.
a) Elementos objetivos: son elementos del mundo fsico, humano o
cultural, con los cuales la accin definida adquiere su verdadera
fisonoma. Por ejemplo la muerte de alguien art 79, una ria art 95,
una cosa art 162. No requieren la interpretacin del juez.
b) Elementos subjetivos: son datos cuya presencia o ausencia, influye
sobre el encuadramiento del hecho en la figura. Pueden asumir
diferentes formas. Los hay de naturaleza intelectual y consiste en un
saber o en una finalidad. Los hay de carcter afectivo, como el estado
de emocin violenta, y tambin por un motivo por ejemplo por placer,
odio racial o religioso, art 80. Solo tienen un significado especial
distinto del puramente descriptivo del resto de los elementos del
hecho cuando, por representar inteleccin o voliciones especiales,
exigen en el delincuente un dolo especifico, el cual excluye, sino se
transforma su esencia de hecho, la imputacin del delito a titulo de
culpa o de dolo eventual.
c) Elementos normativos: requieren la valoracin del juez de acuerdo
con normas jurdicas (por ejemplo: indebidamente o ilegalmente)
culturales (mujer honesta) cientficas (peligro de vida) de experiencia
(peligro comn), etc. Art 152 ilegtimamente otro ejemplo: arma, o
49

banda. Al igual que los subjetivos estos elementos carecen de una

significaciones especial sino tiene el efecto de especificar el dolo. Tal
cosa sucede cuando por su manera de ser la valoracin mencionada
por la figura delictiva, est puesta a cargo del delincuente. Entonces
los elementos normativos actan como subjetivos produciendo los
efectos propios de stos.
Causas de atipicidad
Una accin slo alcanza carcter delictivo si existe una perfecta
coincidencia entre el acto humano y el tipo legal establecido en el CP.
La tipicidad es la subsuncin de una conducta determinada, de un
sujeto determinado, en una figura delictiva establecida legalmente.
Siendo as las causas de atipicidad pueden ser :
Objetivas: hay ausencia de tipicidad cuando no se produce el
resultado tpico. Por ejemplo la muerte en el homicidio debe
producirse para que quede encuadrado en el art 79 sino ocurre, no
hay tal figura.
Subjetivas: hay ausencia de tipicidad cuando hay error sobre los
elementos objetivos, realidades externas de la figura. Por ejemplo
cree que dispara sobre un hombre y lo hace sobre un perro debido a
la oscuridad.
4.CLASIFICACIN DE LOS DELITOS: delitos de comisin, delitos
de comisin por omisin y delitos de omisin simple. Delitos
formales, materiales y de simple conducta. Delitos instantneos
y permanentes.
Delitos de comisin
Es de comisin o de actividad cuando se incurre en la violacin de una
ley penal prohibitiva, haciendo algo de manera positiva. Para Soler es
aquel en el cual el objeto de la prohibicin es un hecho positivo, de
modo que el evento que lo consuma es el resultado del modo de obrar.
El hecho prohibido puede consistir en una pura conducta, (injurias) o en
un resultado (muerte), pero en todos los casos el delito se consuma
mediante la realizacin de la forma de obrar o del logro del resultado
prohibido por la ley.
Delitos de comisin por omisin
El autor consuma el delito, no por el camino del actuar positivo, sino
abstenindose de hacer lo que se esperaba que hiciera. Hay omisin
comisiva punible siempre que en relacin a un efecto prohibido por la
ley penal, la accin de un individuo era esperada como medio de
evitarlo. Por ejemplo la madre que mata a su hijo no dndole de mamar
segn es su obligacin. As el autor infringe una norma preceptiva fuera
de la ley penal y una norma prohibitiva de la ley penal.
Delitos de simple omisin
La diferencia con el anterior, teniendo en cuenta el ejemplo, lo que se le
impute a la madre es haber muerto al hijo, resultado positivo en el cual
la omisin no es mas que un medio para lograrlo. En cambio en el delito
de omisin simple la omisin no es un medio sino el objeto mismo de la
imputacin. Se da cuando la ley castiga la desobediencia a su propio
mandato de obrar de determinada manera. La infraccin omisiva simple
es delictuosa en s misma: por ejemplo omisin de auxilio, omisin y
retardo de justicia.
Delitos formales
Para Carrara el delito es formal cuando se consuma con una simple
accin del hombre que basta por si sola para violar la ley. Y es material
cuando para ser consumado tiene necesidad de un determinado
resultado que es el que viola la ley.

50

En el delito formal el resultado est representado por un estado objetivo,

que implicando la consumacin jurdica del delito, porque ya ofende al
derecho protegido con la pena, slo constituye un dao potencial para el
bien material que la accin daina pretende privar. ( la injuria)
Encontramos dos especies.
- Delitos formales de peligro abstracto: a veces la figura delictiva
requiere, como sucede en las calumnias e injurias, como
elementos constitutivos del hecho punible, que esa tendencia
lesiva consista slo en un peligro abstracto de la lesin del
derecho protegido. Lo que las respectivas figuras exigen es que
subjetivamente las conductas tiendan hacia esos resultados y
objetivamente en general, representen una posibilidad de que se
produzcan.
- Delitos formales de peligro concreto: el resultado al que tiende la
conducta es un estado de peligro concreto corrido por el bien
protegido. Por ejemplo en el abuso de armas el resultado de dao
potencial que funda su punibilidad es el estado de peligro objetivo
en que el disparo o la agresin han puesto a la vctima.
Delito material
Exige para su consumacin, la privacin real del bien material a que se
refiere el derecho protegido por la ley penal y por consiguiente, su
resultado est representado por un estado objetivo distinto de la accin
en s y que consiste en el dao efectivo del bien material
correspondiente al derecho protegido por la pena y del cual la accin
pretende privar.
Delito instantneo
Se da si su consumacin se produce y se agota en un momento, en un
instante. La unidad temporal de la consumacin depende de la
naturaleza del bien ofendido. (Ejemplo, el homicidio, aun sea por
envenenamiento progresivo).
Delito permanente
Lo es si su consumacin no representa un acto consumativo, sino un
estado consumativo que implica la permanencia de la ofensa al bien
jurdico. El carcter permanente depende de la naturaleza del bien
ofendido que debe ser susceptible de que su ofensa se prolongue sin
interrupcin, por ejemplo el rapto por retencin o la reduccin a
servidumbre.
5.LA RELACIN DE CAUSALIDAD: la relacin de causalidad y la
autora. La relacin de causalidad y la culpabilidad. Lmites y
criterios rectores del problema de la relacin de causalidad. Las
concausas. El problema en los delitos de comisin por omisin.
La relacin de causalidad, la autora y la culpabilidad.
Lo que debe resolverse es si un resultado fsico determinado debe ser
puesto o no a cargo de la accin de un sujeto, sin que en ello se mezcle
con la antijuridicidad o la culpabilidad. La comprobacin de la existencia
de una vinculacin causal es una cuestin ontolgica porque
corresponde al mundo de la realidad fsica pero es una cuestin jurdica
en tanto la ley penal aprecia como jurdicamente vlido un determinado
tipo de relacin causal fctica. Esto explica porque el tipo delictivo es
importante en el problema de la causalidad.
Con relacin a la culpabilidad sta y la relacin de causalidad son
cuestiones totalmente diferentes aunque a veces se confunda por
creerse que una vez resuelta afirmativamente la relacin de causalidad
debe afirmarse la responsabilidad penal del autor.
El problema de la autora no atae a la determinacin de la vinculacin
material entre al conducta del agente y el resultado delictivo, que es la
51

relacin de causalidad. La autora es un asunto previo al de la relacin

de causalidad y corresponde al muy reducido mbito de la accin como
manifestacin de voluntad. Su consideracin total, en los aspectos no
comprendido en la cuestin mencionada, pertenece por otra parte al
campo de la participacin criminal. Pero en uno y otro sector, el tema de
la autora tiene que mantenerse al margen del juego de los factores
psquicos sobre los cuales se debe estructurar la culpabilidad del autor,
pero no la condicin del autor.
Distintas teoras
Teora de la equivalencia de las condiciones o de la condicin simple.
(Von Buri)
Segn esta teora el resultado ha sido causado por el agente si el
comportamiento de este no puede suprimierse mentalmente sin que al
mismo tiempo desaparezca el resulta producido en el caso concreto. Si
slo la suma de todas las condiciones produce el resultado, toda
condicin debe considerarse como causa, porque si falta, falta la causa.
La idea es que toda fuerza cooperante causa todo el resultado. sta
teora amplia en forma desmesurada la posibilidad de atribuirle a una
persona la causacin de un resultado delictivo produciendo numerosos
excesos.
Teora de la causa prxima
Francisco Bacon dijo que para la ley sera una tarea interminable juzgar
las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras, es por
esto que ella se contenta con la causa inmediata y as juzga los hecho
humanos sin remontarse a grados remotos. Es un criterio puramente
formal que no dice nada sobre la relacin sustancial que implica la
causalidad.
Teora de la causaliudad eficiente o ms eficaz
En el sentido de la eficacia cuantitativad
de las condiciones
Birkmeyer, busca individualizar como causa una de las condiciones del
resultado segn su mayor fuerza productiva respecto de ste; causa es
la condicin ms eficaz, la que ha contribuido ms a la produccin del
resultado. Es un criterio de valuacin cuantitativa de difciles
posibilidades en la prctica.
Stopatto distingui cualitativamente la causa eficiente, de la condicin
y de la ocasin del resultado. Condicin es lo que permite a la causa
eficiente obrar disponindola a la operacin o quitando los obstculos;
ocasin es una coincidencia, una circunstancia ms o menos favorable
que invita a la accin. Causa eficiente es la fuerza o el ser que por su
accin produce un hecho cualquiera.
Teora de la causalidad adecuada (Von Kries)
No es causa toda condicin del resultado concreto, sino slo la que es
adecuada a ese resultado por ser generalmente apropiada para
producirlo. Son las condiciones que se muestran especficamente
idneas para producir ese resultado, condiciones que regularmente
acarrean tras s el resultado.
Conviene destacar que la concausa es el fenmeno que, al actuar
juntamente con la accin del sujeto, llevan a consecuencias que no
corresponden al curso normal y ordinario de los procesos de ese tipo.
En sta doctrina el problema queda superpuesto con el de la
culpabilidad, ya que se estimar que hay causalidad toda vez que el
evento sea, con mayores o menores exigencias, previsible; siendo que lo
que se procuraba era saber cuando habr causalidad, para que despus
se pueda examinar si el hecho es o no culpable.
Teora de la cusalidad tpica
Lo decisivo no es la causa fsica de un resultado sino lo que para el
derecho penal tiene importancia: el mtodo correcto consiste en partir
de las figuras en particular y de ella, especialmente el verbo en donde el
52

legislador expresa el sentido de causacin que quiere reprimir. As la ley

no dice el que causa tal efecto sino dice aquel que matare, sin
plantear al jurista el concepto genrico de causa.
La tesis correcta (Nuez)
La base es la teora de la equivalencia de las condiciones; pero nos
preguntaremos: cundo deber considerarse a un sujeto autor de
determinado resultado?. Ser autor y ser causa son dos cosas
profundamente distintas. En la accin encontramos un elemento que no
hay en la causalidad: la libertad. Slo la accin es creadora de valores
no la causacin, as la accin comprende efectos y elementos que la
causalidad no contempla. Y ser el tipo penal el que le indicar al
interprete cual de esas condiciones se adecua a la relacin causal propia
del hecho social captado por la ley.
El problema de los delitos de comisin por omisin
La causalidad de la comisin por omisin no puede funcionar en la
misma forma que la correspondiente a los delitos de pura comisin; en
la omisin comisiva el resultado se produce porque el agente se
abstiene de actuar de un modo determinado. As, el curso causal,
natural, ya se est dando, pero se le imputar al obligado a actuar la
causacin del resultado, porque al omitir el acto que le era exigible,
desenvolvi el curso causal que lo produjo. A la omisin comisiva, le son
aplicables los principios de la concausa.
La concausa
Existe concausa o interferencia del curso causal independiente si el
resultado proviene de otro curso causal cuya gnesis es independiente
de la condicin puesta por el agente. Tales son:
1- La condicin preexistente: desenvuelve su propio curso causal, no
desarrollado por la accin del agente. Por ejemplo que la muerte haya
sido el resultado de una causa que exista en el momento de la herida
y que no ha sido desarrollada por ella.
2- La condicin concomitante: desenvuelve su propio curso causal con
exclusin el efecto causal de la conducta del agente. Por ejemplo la
muerte causada por el disparo de un tercero antes de que se
desenvolviera el curso causal por envenenamiento atribuible al
agente.
3- La condicin superviniente: no es una secuela del curso causal
desenvuelto por la conducta del agente: pero la necesidad de la
nueva condicin debe apreciarse en el caso concreto con arreglo a las
circunstancias particulares. Por ejemplo en los delitos de sangre,
representan un ejemplo los riesgos y consecuencias de las
intervenciones quirrgicas impuestas por las lesiones inferidas a la
vctima.
La simple concurrencia del otro curso causal eficiente no excluye la del
imputable al agente, si el resultado tambin se produjo con arreglo al
curso causal propio de sta.
6. EL LUGAR Y EL TIEMPO EN QUE SE COMETE LA ACCIN:
principios generales
Se trata de establecer en que lugar y en que momento se cometi a
accin delictiva. Encontramos cuatro teoras:
1- Teora de la actividad: el lugar y el momento estn determinados por
el lugar y el momento en que el autor realiza la accin o deba actuar.
La teora deja al margen los delitos en los cuales slo su resultado se
ha producido en el pas.
2- Teora del resultado final: lugar y momento en que se produce el
resultado e dao o de peligro concreto. No alcanza a los delitos de
pura conducta y, en los delitos agravados por el resultado, supedita el
lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la
culpabilidad del autor.
53

3- Teora del resultado intermedio: el lugar y el tiempo estn

determinados por el resultado intermedio relevante para la ley penal.
Es ele lugar y tiempo ms prximo propuesto por la accin.
4- Teora unitaria o mixta: el lugar y el tiempo son determinados tanto
por el comportamiento como por el resultado: el delito se comete en
todos los lugares y tiempos en los cuales se realiza uno de sus
elementos tpicos.
5- Posicin del CP: segn Nuez el cdigo ha adoptado un criterio mixto
al exigir para considerar cometido el delito en el mbito territorial
argentino que la conducta del autor y el resultado delictivo se
desenvuelvan dentro de se mbito. Con respecto al lugar: el lugar de
la comisin se ha determinado alternartivamente con arreglo al lugar
donde el autor desenvuelve la conducta o al lugar donde los efectos
del delito se producen o deban haberse producido. La razn de sta
alternatividad es de orden procesal ya que tiende a conseguir una
mejor actuacin e la justicia, acercando al juez y a las partes al lugar
del hecho y de las pruebas para facilitar la investigacin, la defensa y
el fallo. Con respecto al tiempo: de acuerdo a que fin o a que
institucin tienda la determinacin el tiempo es que se va a adoptar
uno u otro criterio: a) de la validez de la ley penal con relacin al
tiempo, sancionada al momento del hecho, B) de la imputabilidad y
culpabilidad, rige el momento de la conducta, C) de la prescripcin:
teniendo por efecto la prescripcin de la accin, el momento de
comisin del hecho delictivo,; si su objeto es el de la prescripcin de
la pena, desde la medianoche en que se notific la sentencia firme o
desde la medianoche en que se quebr su cumplimiento.
Delitos de omisin simple.
El momento y el tiempo deben referirse a la accin exigida, el lugar es
aquel donde el agente hubiera debido realizar la conducta positiva
Delitos de comisin por omisin
Se ha de estar, segn las finalidades de los distintos institutos al
momento de la conducta esperada o al momento del resultado.

54

UNIDAD VII
1. LA ANTIJURIDICIDAD
Concepto: antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su
oposicin al derecho (Nez). En un estado de derecho la pena no puede
ser la consecuencia
de un hecho jurdicamente beneficioso o
indiferente, sino de una infraccin al orden establecido por el derecho; lo
contrario implicara una contradiccin.
Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea tpico. Salvo en
los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta,
como un elemento de la nocin del hecho, el juicio sobre la
antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidad es slo un
indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la presuncin que aquella
implica es excluida si concurre una causa de justificacin.
Para Carrara el delito es una disonancia armnica, lo que implica la
necesidad de adecuacin del hecho con la figura que lo describe
(tipicidad) y oposicin al principio que lo valora (antijuridicidad)
Accin y antijuridicidad
Al afirmar que un sujeto a realizado una determinada accin y que ella
coincide externamente con la definicin contenida en una figura
delictiva, no se ha hecho ms que una tarea de comparacin. El externo
encuadramiento de una accin a su figura no es ms que el primer paso
dado en el sentido de esa valoracin. La misma debe tener en cuenta al
derecho como mecanismo unitario. La accin no slo debe ser valorada
ante la ley que la describe sino ante la norma que esa ley presupone; y
si entre el hecho y el fin perseguido por el derecho hay un conflicto,
entonces el hecho es antijurdico.
Para que exista antijuridicidad debe haber una oposicin entre el hecho
del hombre y todo el ordenamiento jurdico.
antijuridicidad subjetiva
El derecho es un conjunto de imperativos dirigidos a los hombres
capaces de comprender y obedecerlos. Tiene en cuenta criterios
valorativos. El hecho es antijurdico cuando su autor obra con voluntad y
conciencia, sabiendo que su hecho es contrario al derecho. Para Mezger
un hecho es antijurdico cuando no cumple con la finalidad perseguida
por el derecho que es conciliar de la mejor manera posible intereses
individuales con los de la colectividad.
antijuridicidad objetiva
No tiene en cuenta la voluntad o intencin del autor, sino slo que el
derecho apruebe o no su acto. La materia dela antijuridicidad se
encuentra en la oposicin de la accin a las normas de cultura social con
las cuales la sociedad mediante prohibiciones y mandatos exige con las
conductas convenientes. Para Meyer una conducta es antijurdico
cuando en contraria a las normas de cultura que deben estar
reconocidas por el derecho. lo que ataca este orden es el efecto de la
accin del infractor, no la culpa de este.
antijuridicidad formal
Lo es cuando nicamente el derecho positivo mediante la formulacin de
los tipos y de las reglas especiales de justificacin, constituye su fuente.
La antijuridicidad slo existe si el hecho a sido cometido contrariando la
norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que
concurra una causa de justificacin. Es la adecuada causacin externa
desprovista de todo sentido valorativo.
antijuridicidad material (Alemania)
Obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un contenido o
sustancia real, que no consiste en la oposicin formal del hecho a una
55

especial norma jurdica. Significa un juicio de valor sobre el hecho

formulado desde el punto de vista del hombre y en el cual se comprueba
que el hecho ha trado algo o tenda a algo que el derecho quera evitar.
Esta teora persigue el encuentro de la materia o esencia de la
antijuridicidad buscando principios valorativos que le dieran idea de esa
antijuridicidad.
La antijuridicidad y la teora de la accin finalista.
A partir de las crticas realizadas por el finalismo al concepto causal de
accin, la doctrina distingue entre la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico (disvalor de resultado) y la accin desaprobada por el
ordenamiento jurdico (disvalor de accin). Para Welzel la antijuridicidad
es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de accin referido al autor, es injusto
personal. Ese injusto no se agota en la causacin de un resultado,
desligada en su contenido de la persona del autor, sino que la accin es
antijurdica slo como obra de un autor determinado.
Para Nez el concepto personal del injusto elaborado por el finalismo
sobre la idea de que en la antijuridicidad, lo injusto reside siempre en el
disvalor de la accin presente en todos los delitos- y en el disvalor del
resultado presente slo en los delitos de resultado- , es la
consecuencia del trastrueque del soporte material de lo injusto que es el
hecho , con la razn de ser de su injusticia que es la antijuridicidad. En
relacin al hecho puede hablarse del disvalor de la accin y del disvalor
de su resultado. Pero eso no es factible en lo que atae a la
antijuridicidad , que no es algo material divisible, sino el resultado del
juicio de disvalor de la simple accin o sobre ella y su resultado, segn
sea una u otra la estructura del hecho, objeto del juicio.
2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN:
concepto
Son situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la
antijuridicidad de un hecho tpico. Tambin se las ha considerado como
permisos concedidos por la ley para cometer en determinadas
circunstancias un hecho penalmente tpico. No son causas negativas del
tipo penal, sino de su valor indiciario.
Sus fuente son dos: la ley y la necesidad. La primera porque solo ella
puede declarar lcitas ciertas acciones tpicas y la segunda porque es
una determinada situacin episdica, reconocida por el derecho la que
hace obrar a la gente.
Obedecen al principio de que en el conflicto entre dos bienes jurdicos
debe salvarse el preponderante para el derecho positivo, conforme al
orden jerrquico de las leyes establecido en la constitucin nacional art
31 y la especia composicin delos tipos en cuanto a su valor relativo.
Esto se deduce en forma practica a partir delas sanciones que el cdigo
conmina en la parte especial, en una relacin directa entre el bien
protegido y la pena. Si una accin es til para la conservacin del bien
jurdico, no puede al mismo tiempo contrariarla norma que tiene la
misin de tutelarlo, pero esa conducta tiene un lmite: que sea el medio
adecuado para ella.
Enumeracin
- En la parte general el cdigo art 34 (inc 3, 4, 5, 6 y 7).18
- En la parte especial del cdigo art 86 parr 2 inc 1 y 2; art 111
inc 1 y art 15219
Las causas de justificacin tienen como efecto:
En el mbito penal, la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad
de este.
18

estado de necesidad, legtima defensa ( defensa privilegiada y d un tercero), obediencia debida, ejercicio
legtimo de un derecho, autoridad o cargo; cumplimiento de un deber.
19
Aborto teraputico; aborto eugensico; violacin de domicilio por necesidad; injurias para defender un
inters pblico.
56

En lo civil, excluyen la responsabilidad, salvo el enriquecimiento sin

causa y el resarcimiento por razones de equidad (art 907).
Se diferencia de la imputabilidad e inculpabilidad, ya que estas son
causales estrictamente personales intransitivas ,excluyendo la
imputabilidad o la culpabilidad slo del sujeto cubierto por ellas. Tambin
se diferencia de la ausencia de tipo, ya que si un hecho no se adecua
a aun tipo penal, no es ilcito penal pero puede ser un ilcito civil; en
cambio si la accin esta justificada no constituye ilcito ni penal incivil ya
que es conforme a derecho.
Doctrinas supra legales de las causas de justificacin.
Analizar la procedencia del precepto permisivo conduce a tratar si su
fuente en la ley o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos
sociolgicos, pre jurdicos o meta jurdicos.
La justificacin supra legal propugnada por los normativistas que
trataron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo su
razn de ser en el exiguo catalogo de justificantes del cdigo penal
alemn de 1871, que slo reconocida la legitima defensa y el estado de
necesidad. Nuestro derecho no necesita recurrir a ella ya que contiene
un repertorio suficientemente amplio que permite establecer la fuente
de justificacin en la ley.
Segn Meyer, la comprobacin de un inters justificado constituye una
causa de justificacin de acciones tpicas, en la medida en que el inters
y la manera en que l se ah manifestado son reconocidos por una norma
de cultura que debe a su vez estar reconocida por el estado.
Para Mezger un hecho es antijurdico cuando no cumple con la finalidad
perseguida por el derecho que es conciliar de la mejor manera posible
intereses individuales con los de la colectividad.
Von Liszt, piensa que es antijurdico sino se presenta como el medio
adecuado para lograr el fin reconocido como legtimo por el legislador.
Graf Zu Dohna: la antijuridicidad de una conducta consiste, no slo en
que sta constituya el tipo especfico de un delito, sino en que es un
atentado a la idea de derecho, una accin injusta. Es injusta una accin
cuando no puede ser reconocida como medio justo para lograr un fin
justo.
Nez rechaza la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o
contenido supra legal. Pero el rechazo delas causas de justificacin
supralegales no significa que el derecho positivo nicamente admita las
causas mencionadas expresamente por la ley penal. sta restriccin
equivaldra a negar la vinculacin delas distintas ramas del derecho, la
unidad de la antijuridicidad y desconocera la encasara coherencia del
orden jurdico. La justificacin de los hechos legalmente tpicos funciona
segn el principio sancionado por el derecho de la proteccin del bien
jurdicamente preponderante, principio aceptado en toda su extensin
ene el art 34 inc3 (evitacin del mal mayor).
3.ESTADO DE NECESIDAD: nocin. Requisitos. Diferencia entre
accin coacta y accin encasara. Conflicto entre bienes iguales.
Nocin
Es la situacin en la que se encuentra el que causare un mal a un bien
ajeno, por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que
ha sido extrao. Su fundamento justificador reside en la preponderancia
del bien jurdicamente ms valioso que representa el mal menor.
Mal es el dao causado a un inters individual o social protegido
jurdicamente. El mal causado no puede consistir en una ofensa de
naturaleza civil; debe tener naturaleza penal, pues es el que constituye
el delito que el inc 3 del art 34 considera impune. Puede ser un delito
doloso o culposo, pues es posible que debido a su comportamiento
culposo, el autora para no causar un mal mayor deba optar por otro
menor.
57

La mayor entidad del mal, y as la determinacin del bien menos valioso,

no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego sino
tambin de la calidad del dao evitado al bien defendido y del causado
al bien lesionado. La apreciacin de ambas calidades no debe hacerse
con arreglo al criterio personal del autor ni del damnificado ni del juez
sino segn el valor que les asigne el derecho positivo de conformidad
con las normas de cultura social propias de cada tiempo y lugar y las
circunstancias de cada caso.
La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad
justificante. El mal es inminente si esta por suceder prontamente. Esto
no slo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivo sino
tambin que se presente como de realizacin inmediata. No se puede
invocar un estado de necesidad sin que el autor est frente ala
alternativa de actuar o de que no actuando o procediendo de una
manera inocente o ms benigna, se efectivice el dao para el bien ms
valioso.
La ley mediante la frmula por evitar... exige que el autor obre movido
por la necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un
hecho penalmente tpico, casualmente evita un mal mayor no comete
un dao justificado.
El autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su intencin.
Pero adems de serle extrao ese mal, el autor no debe estar
jurdicamente obligado a soportarlo.
Requisitos
1. Inminencia del mal para el que obra o para un tercero: el mal
que se cause debe ser para alejar el peligro, sea para el sujeto que
lo produce o para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien
ajeno, si fuere propio constituira un acto de disposicin.
2. Imposibilidad de evitar el mal por otros medios: quiere decir
que el utilizado es la nica forma para evitar el peligro. La ley
argentina no contiene este requisito en su articulado, pero surge
del mismo sentido de la necesidad. El sujeto debe haber tenido la
posibilidad de elegir entre dos o ms medios para alejar el peligro,
y su decisin debe recaer sobre el menos gravoso, caso contrario,
su conducta encuadrara en un exceso.
3. Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar:
ello considerado objetivamente y apreciado en la totalidad del
orden jurdico que permite distinguir adems del valor relativo de
los bienes, la licitud o ilicitud del obrar.
4. Que el autor sea extrao al mal mayor inminente: no lo debe
haber provocado. Hay dos postura en la doctrina: una que excluye
el estado de necesidad en los casos en que el sujeto provoc
dolosamente y otra, que agrega la situacin originada en un
actuar culposo.
5. Que el autor no est obligado a soportarlo: tampoco se
encuentra n al ley esta exigencia. El deber de afrontar el riego
debe ser impuesto jurdicamente (en sentido lato). 20 Estas
obligaciones jurdicas no son absolutas, los lmites surgen ante una
gran desproporcin de los bienes en peligro.
6. que el dao causado sea de tipo patrimonial, nunca en la
persona y menos si atenta a la vida.
El aspecto subjetivo de la justificante aparece en que el mal menor
debe haber sido causado para evitar otro mal mayor o inminente.
Debe existir ese fin o nimo de salvacin, si el beneficio resultare sin
ste componente subjetivo, sera casual ya ajeno a ste instituto.
Diferencia entre accin coacta y accin necesaria
Accin coacta: la situacin de necesidad proviene de una accin
humana, de una amenaza ( de una circunstancia que proviene del
actuar del hombre). La salvacin cometiendo el delito es impuesta.
20

Por ejemplo integrantes del cuerpo de bomberos, polica FFAA, o nacer de un contrato, baeros ,tripulantes
de buques.
58

Por ejemplo el que roba un pan porque un tercero lo obliga

apuntndole con un arma.
Art 34 inc 2: el que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o
amenazas de sufrir un mal grave o inminente.
-primera parte: violencia fsica. Excluye la accin humana, desplaza la
responsabilidad del autor inmediato al mediato. el que obra por
violencia, no obra
-segunda parte: coaccin fsica (accin coacta). Causa de exclusin
de la culpabilidad del coactor. Es impuesta por otro, excluye la
culpabilidad, y es de apreciacin subjetiva. Objetivamente subsiste la
ilicitud.
Accin necesaria: es una situacin natural, fsica, de peligro por un
bien jurdico, la salvacin es necesaria. Por ejemplo, el que roba
porque tiene hambre.
Art 34 inc 3: estado de necesidad propiamente dicho. Es un
fundamente de justificacin, de apreciacin objetiva que excluye la
antijuridicidad, es necesaria.
Conflicto entre bienes iguales.
Cuando de la ponderacin de los intereses en conflicto, se observa la
igualdad del valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se
hace imposible determinar cual es el de mayor valor. sin embargo,
ante ciertas puestas en peligro de bienes jurdicos tan valiosos como
la vida, puede justificarse hasta el caso de matar dolosamente a una
persona, como en el estado de necesidad defensivo y , lo que se trata
es de factores adicionales que no llevan a la justificacin los cuales
no son referidos a la valoracin de la vida humana en s misma.
Estado de necesidad justificante y disculpante
La teora de la equidad que se remonta a Kant, quien pese a no
considerar a la accin como inculpabilis ya que se opone al
imperativo categrico la estim impunibilis porque el autor en caso
de coaccin irresistible no puede ser determinado legalmente a
actuar conforme a derecho. As el hecho realizado en estado de
necesidad no deba ser castigado por razones de equidad. En la
teora de la colisin elaborada sobre ideas de Hegel, se parte de la
diferencia valorativa de los bienes jurdicos.
Han aparecido las teoras unitarias quien pretenden contemplar la
totalidad de los casos de estado de necesidad, sea como causa
exculpacin (teora de la equidad)o como causa de justificacin (ideas
de colisin).
Goldschmit (teora diferenciadora) desarrolla una de la
diferenciada admitida hoy con base a la contra posicin existente
entre: el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad
exculpante. Cuando se afecta un inters objetivamente menor al que
se salva, nos encontramos en un estado de necesidad justificante, es
una causa de justificacin con todos sus efectos. Pero si el valor
relativo de los bienes es igual o , el bien que se afecta es de mayor
valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de
la colisin, sino que ser disculpada (estado
de necesidad
exculpante) si no le es exigible al agente que soporte esa lesin.
Soler ante el ejemplo clsico del conflicto entre dos vidas(el naufrago
que en sui desesperacin arrebata al otro la tabla nica de escape)
y , siendo que en el estado de necesidad la ley se refiere al mal
causado para evitar otro mayor, subjetiviza la solucin considerando
que este es el punto que permitir resolver si nos hallamos o no ante
una justificante, adoptando el criterio del hombre medio. Adems
establece que la vida propia es un bien mayor que la ajena y slo
desde el enfoque de un tercero ellas pueden ser iguales.
Para Nez la impunidad del hecho cometido en estado de necesidad
representa una causa objetiva de justificacin y considera que el
imposible que se funde la diferencia entre quien acta coacciona con
59

el que obra necesitado, en un carcter subjetivo. La distincin radica

en que el derecho no castiga, en un caso, porque el autor d acta
para salvar el bien prevaleciente y en el otro, solo mira el temor que
constrie la libre determinacin de la voluntad del autor.

60

UNIDAD VIII
1. LEGTIMA DEFENSA: fundamentos tericos. Concepto.
Condiciones. Bienes defendibles. Casos especiales de
legtima defensa. Defensa de terceros. Los offendiculas y
las defensas mecnicas predispuestas. Legtima defensa
putativa.
concepto
Es un caso especial del estado de necesidad que implica la accin y
efecto de defender o defenderse, significando: amparar, librar o
proteger. Jurdicamente, la accin de amparo o proteccin debe ser la
consecuencia de una agresin ilegtima previa.
Para Soler es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno
mismo o de otro una agresin actual y antijurdica
Su justificacin reside en la prevalencia de inters por la proteccin
del bien del agredido respecto del inters por la proteccin del bien
del agresor, lesionado por aquel o por el tercero que lo defiende. Su
fundamento est en la injusticia de la agresin del que recibe la
respuesta del primeramente agredido.
Fundamentos tericos
Teoras de la simple impunidad: son aquellas que en la legitima
defensa ven una accin meramente impune:
a) coaccin psquica: supone que la defensa se hace impune por
mrito del estado de perturbacin del nimo en que se encuentra
el agredido. Esta doctrina constituye en realidad una especie de
causa de inimputabilidad basada en el temor, aunque no puede
explicarse con sta doctrina la defensa del extrao
b) inutilidad de la amenaza penal: para Kant el necesitado no
obedecera nunca a la ley que le amenazase con un mal todava
inseguro ante el temor del mal seguro y presente. Pero la
necesidad no puede hacer justo lo que no lo es en si mismo , sin
embargo , no pudindose evitar la realizacin de esos hecho por
impotencia de la amenaza penal, aquellos aun cuando no por eso
se tornan justos, quedan fuera del alcance de la ley: son
meramente impunes. Para Geyer el que se defiende devuelve mal
por mal, con lo cual se arroga arbitrariamente la facultad de
retribuir el mal, que no le corresponde al individuo sino al poder
pblico. Es mediante la reaccin que se verifica la retribucin del
mal con el mal, la pena no seria ms que un nuevo mal, porque no
encontrara una que retribuir.
c) Colisin de derecho: para Von Buri el agresor plantea un conflicto
de derechos ante el cual el estado debe necesariamente sacrificar
uno y, en ese dilema, se sacrifica el del agresor, que por su acto
viene a perder el derecho de ser protegido.
Teoras que justifican la legtima defensa: piensan que esa
circunstancia es algo ms que una mera excusa absolutoria y la
consideran como una verdadera causa de justificacin:
a) teora del derecho de necesidad: para Hegel la vida es la expresin
mas simple y concreta de la totalidad de los fines humanos. No
puede negarse a aquella en caso de extremo peligro, el derecho
de sacrificar el bien jurdico de otro. Al reconocerse el derecho de
necesidad, no se niega el derecho del que sufre la lesin, sino que
slo se declara la eventual y restringida necesidad de que la
soporte.
b) Teora de la cesacin del derecho de punir: para Carrara la
naturaleza impone al hombre dos preceptos: el de su propia
conservacin, y el de su subordinacin a una autoridad. Ambos
tienden al mismo fin de la conservacin del hombre. La ley de la
61

naturaleza no puede contradecirse y por eso ante ese hecho, cesa

en la colectividad el derecho de punir.
c) Teora de la legitimidad absoluta: Von Ihering dice que la legtima
defensa es un derecho y un deber: derecho en cuanto el sujeto
existe por s mismo y deber en cuanto existe para el mundo. Por
ello el concepto de legtima defensa, solo puede aplicarse al
hombre. Negarle o restringirle ese derecho es degradarlo hasta la
bestia.
Doctrinas positivistas: desconocida por el positivismo la naturaleza
objetiva de las causas de justificacin, los principios por los cuales
hay que explicar la impunidad del que se defiende deben buscarse en
razones de naturaleza subjetiva:
a) Ferri: la legitima defensa es un caso de justificacin positiva. Parte
de la afirmacin de que estos casos constituyen hiptesis de
colisin jurdica ante la cual el hecho realizado por el que se
defiende es slo aparentemente delictuoso. Por esto no es ms
que la condicin jurdica objetiva de la justificacin, el hecho tiene
que ser tambin subjetivamente justo, para lo cual es preciso que
los motivos determinante sean sociales.
b) Fioretti y Zerboglio: este tema va a vincularse con el de la
peligrosidad; Fioretti ve en el agresor un sujeto peligroso, de modo
que quien lo rechaza cumple una funcin social; Zerboglio
concluye en que la legtima defensa no viene a ser mas que una
ocasin para que el estado examine la peligrosidad del agresor y
del agredido y tome la medida conveniente, pues el hecho objetivo
puede conducir a engao con respecto a la verdadera calidad
psicolgica de los sujetos y bien puede suceder que el sujeto que
se defienda sea un hombre temible.
Condiciones de la legtima defensa
Segn nuestro CP en el art 34:
no son punible:
6- el que obrare en defensa propia o de sus derechos siempre que
concurriesen las siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel
que durante la noche rechazare el escalonamiento o fractura delos
cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o
de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al
agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de
su hogar, siempre que haya resistencia.
La agresin es un ataque o acometimiento contra personas o cosas;
pudiendo consistir en hechos, palabras, advertencias de repetir un
dao ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano, caso
contrario nos encontraramos en un estado de necesidad. La
conducta del agresor debe crear un peligro de dao o menoscabo del
bien que se trata de proteger. Puede ser tanto una comisin como
una omisin, siempre que de ella derive una situacin de necesidad y
provenir de un inimputable o un inculpable pues tiene naturaleza
objetiva.
Esto equivale a una agresin sin derecho que el agredido no est
obligado a soportar, llevndolo, a una defensa necesaria. Se
menciona como excepcin cuando el ataque est justificado sea que
el autor se encuentre en ejercicio de la patria potestad, de un cargo
publico o de su derecho. pero el abuso del derecho puede determinar
la ilegitimidad de la agresin.
Tambin falta la agresin antijurdica cuando el que amenaza producir
una lesin realiza un comportamiento sin peligro en s y es la vctima
quien se sita en esa situacin.
62

La calificacin de ilegtima dada a una agresin convierte en

legtima la reaccin del agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un
peligro concreto para las personas o sus derecho y la ley la autoriza
siempre que sea racional.
El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no
slo al concreto instrumento utilizado. La ley establece un criterio
amplio, teniendo en cuenta la edad, el sexo, la contextura fsica y
otras caractersticas de las que se pueda inferir la racionalidad dela
conducta defensiva dependiendo de los recursos que tenia a la mano
en ese momento el agredido.
Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la
agresin, por lo tanto debe ser oportuno, esto quiere decir que se usa
para evitar una agresin inminente o para repeler la agresin actual.
La defensa que se anticipa es agresin y la tarda es venganza,
pudiendo ser un exceso.
El aspecto subjetivo lo encontramos en la palabra para. Se debe
saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una agresin
ilegtima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias
objetivas que fundamentan la accin y la intencin de defenderse.
La falta de provocacin suficiente consiste en que el agredido no
cause concientemente la agresin. Provoca no slo el que insita
maliciosamente para disimular, so pretexto de defensa, la
criminalidad de su conducta, sino tambin el que se coloca en
situacin de agredido (como el ladrn y el amante de la adltera). No
basta que el que defiende haya provocado la agresin para que se
excluya la legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya
provocado suficientemente, esto es, que su conducta sin llegar a
constituir una agresin que legitime la agresin del provocado,
represente un motivo suficiente para causarla.
Bienes defendibles
Cualquier bien jurdico puede ser objeto de una agresin y por lo
tanto defendible. En la actualidad, adems de la vida y la integridad
fsica, todos los intereses que el derecho positivo reconoce al
individuo, sean personalsimos, patrimoniales o de familia, pueden
ser defendidos legtimamente.
Todos los bienes jurdicos que son objeto de derechos subjetivos,
incluso los interese inmateriales, pueden ser defendidos cuando son
ilegtimamente atacados, y la repulsa violenta aparece necesaria y
proporcionada. Y todo bien jurdico puede ser legtimamente
defendido, si esa defensa se ejerce con la moderacin que haga
razonable el medio empleado, con relacin al ataque y a la calidad
del bien defendido.
Adems se concilian las posiciones alemana- en las que lo que da la
medida dela reaccin es la gravedad del ataque; cualquier bien
jurdico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no
hay otro medio para salvarlo y latina- en la que el efecto modelador
lo da la necesidad racional, refirindose no slo a la gravedad del
ataque sino tambin a la naturaleza e importancia del bien que se
tutela utilizando el medio menos lesivo posible.
Casos especiales de legtima defensa
Legtima defensa privilegiada o presumida
Con arreglo al inc 6 parr 2 y 3 del art 34 cP, se presume que
concurren las circunstancias constitutivas de la defensa propia:
a) respecto de aquel que
durante la noche rechazare el
escalonamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que
sea el dao ocasionado al agresor.
b)Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro
de su hogar, siempre que haya resistencia.

63

Constituye una presuncin juris tantum ya que si el escalonamiento,

fractura o la resistencia no presentaron la situacin de peligro
personal para el morador no concurre la justificante.
Escalar muros ajenos en horas nocturnas (falta de luz natural) o la
fractura de lugares cerrados (una casa, depto o sus dependencias)
constituye una agresin ilegtima aunque no se haya concretado en
un acometimiento. La fractura comprende la perforacin y la entrada
puede no ser al del acceso habitual de la vivienda, pudiendo llegarse
al interior por el techo.
Respecto al supuesto de encontrar a un extrao en su hogar requiere
sorprender a un sujeto en la propia casa (no necesariamente
desconocido, sino que no viva en el hogar aunque est vinculado al
que se defiende), puede ser de da o de noche, pero la prerrogativa
existe siempre que haya resistencia por parte del intruso.
Defensa de terceros
Segn el art 34 inc 7CP hay legitima defensa de la persona o
derechos de otros (sean parientes o extraos) si este es objeto de
una agresin ilegtima y el autor emplea un medio racionalmente
necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya
provocado suficientemente la agresin o, en caso contrario, que no
haya participado en ella el tercero defensor.
Es una justificacin para el actuar de una persona (quien no ha sido
agredido) que interviene en defensa de otra, aunque esta haya
provocado suficientemente, la exigencia es que el defensor no haya
intervenido ene ella ni como coautor, cmplice o instigador. Si no hay
datos para suponer una voluntad contraria se supone que el agredido
quiere ser defendido dentro de los lmites de lo necesario..
Los offendiculas y las defensas mecnicas predispuestas.
Generalmente, se busca la justificacin de los daos causados por
aparatos mecnicos, predispuesto, en el ejercicio legtimo de un
derecho. Soler, dice que como consecuencia del legtimo ejercicio de
un derecho slo podra justificarse las lesiones y daos causados por
las offendiculas, que el propietario dispusiere entendindose por
ellas: los escollos, obstculos, impedimentos que oponen una
resistencia normal, conocida y notoria, que advierte previene al que
intente violar un derecho ajeno. Son offendiculas los vidrios en los
muros, los alambres de pas, los setos espinosos, las rejas con
lanzas. Excluyen la culpabilidad, corresponden al ejercicio legitimo de
un derecho. Las lesiones causadas fuera de esos lmites no pueden
justificarse con el principio del ejercicio de un derecho, sino
eventualmente por legtima defensa cuando las condiciones de stas
se hayan reunidas. las defensas mecnicas predispuestas (por
ejemplo un rosa electrificada), corresponden a un exceso de derecho.
El sujeto nunca esta dentro de la causa de justificacin. Hay dolo (art
35).
Legtima defensa putativa
Existe esta defensa cuando el sujeto cree errneamente que
concurren los presupuestos de la legtima defensa. Al ser un error se
lo trata generalmente al estudiar la responsabilidad. Cuando el error
versa en modo inculpable de la falsa apreciacin de una agresin
injusta tambin excluira la punibilidad pero por una causa de
inculpabilidad.
Se distingue entre defensa putativa y exceso putativo en la legtima
defensa. En la primera el error recae sobre todos los elementos de la
defensa, en el segundo slo sobre la necesidad de la defensa.
El tratamiento de sta eximente es el mismo de todo error sobre los
presupuestos tpicos de una causa de justificacin. Debiendo
distinguirse el error sobre los presupuestos objetivos de la defensa
del error sobre sus limites jurdicos.
64

2. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER: ejercicio legtimo de un

derecho, autoridad o cargo. Obediencia debida como
causal de justificacin y como causal de inculpabilidad.
Los autores sistematizan las causas de justificacin mencionada en el
inc 4 del art 34, separando por un lado, bajo el ttulo de
cumplimiento de la ley porque se tratara de deberes que surgen
directamente de ellas y que el autor directamente ejecuta- , el
cumplimiento de un deber y el ejercicio de autoridad o cargo; y por el
otro, el ejercicio de un derecho que comprendera acciones que la ley
no prohbe.
El criterio no agrega nada sustancias, sino una denominacin ajena a
la terminologa legal. Herrera , de acuerdo con autores nacionales y
extranjeros consider intil la mencin legal de esas causas de
justificacin.
Cumplimiento de un deber: quien comete un acto arreglado a un
tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber silo hace
obedeciendo a una obligacin legal (CC 1071). Es legal la obligacin
impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de
constitucin, ley reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos
los deberes derivados de una convencin particular o de un cargo
pblico.21. se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones
legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que representa
el tipo delictivo prevalece la ley autoritativa especial, de igual o
superior jerarqua constitucional que aquella. La prevalencia puede
tambin corresponder a una ley provincial.
Ejercicio legtimo de un derecho: el ejercicio regular de un
derecho propio no puede constituir en ilcito ningn acto (art 1071
CC). Un derecho en el sentido del art 34 inc 4 o un derecho propio en
el sentido del art 1071 , es el derecho subjetivo reconocido por la ley
a una persona para cometer un hecho penalmente tpico. Estos
derechos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque
estas a diferencia de aquellos, no implican facultades de exigir algo a
terceros. Aqu tambin se trata de la ley en sentido amplio, tan bien a
travs de una convencin.
Slo el ejercicio legtimo o regular del derecho propio es justificante.
la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho. Se considera tal el
ejercicio que contrare los fines que la ley tuvo en miras al reconocer
el derecho de quien se trata o que excede los lmites supuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Ejercicio legtimo de una autoridad:
Si bien el acto de autoridad a que se refiere el inc 4, implica el
ejercicio de una facultad legal, esta no es un simple derecho
subjetivo, sino un poder de imperio o supremaca respecto de otra
persona, cuya fuente no es el ejercicio de un cargo pblico sino
situaciones jurdicas de otra ndole.
La autoridad justificadora funciona en el mbito de la autoridad
familiar en razn de la facultad de correccin de ambos padres o de
los tutores y curadores. Al marido no le corresponde esa potestad
correctiva respecto de la esposa, sino que al caso de la violacin por
la mujer de su obligacin de cohabitar con su esposo debe hacer
valer su autoridad marital, polica lo judicialmente. Los padres pueden
delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o
establecimientos.
La
correccin
familiar
debe
ejercerse
moderadamente. El exceso puede ser reprimido por la autoridad local
sin perjuicio de la sancin represiva comn. Entran dentro dad los
21

Por ejemplo, la obligacin del testigo de declarar la verdad, justifica la deshonra y descrdito a otro (art
110); la obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de prestar declaracin (art 243)
65

lmites de la moderacin las coacciones, los trminos de sentido

injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los
castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. El ejerci de la
autoridad familiar autoriza tambin como medida de vigilancia la
apertura de la correspondencia privada del sujeto pasivo.
Ejercicio legtimo de un cargo:
Implica el ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin
correspondiente a un cargo pblico. El juez que orden un desalojo
con uso de la fuerza publica aunque su acto se adecua a la
instigacin de un despojo (art 81 inc 1) no es punible porque ha
obrado legtimamente. El ejercicio del cargo debe ser legtimo. La
legitimidad supone la legalidad del ttulo en cuya virtud el autor
desempea el cargo y la legalidad de su ejercicio en el acaso
concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada
y el ejercicio el legal si el autor obra en materia de su competencia y
no lo hace con abuso de autoridad ni con exceso en la accin, sea en
el modo o en la medida de su ejercicio.
Obediencia debida
Existen distintas situaciones de subordinacin que en sus respectivos
mbitos constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son la
subordinacin jerrquica administrativa, la laboral, la eclesistica, la
domestica, etc. Solo la primera, por su naturaleza pblica genera un
deber de obediencia jerrquica susceptible de constituir una causa de
justificacin de la conducta adecuada a un tipo delictivo. Mediando
un orden jerrquico administrativo, el principio de la obediencia
debida como acuda de justificacin cumple una esencial funcin
institucional: posibilitar que el superior jerrquico pueda delegar en
un inferior la ejecucin de las ordenes que emita, sin involucrarlo en
la responsabilidad que pueda resultar del contenido dela orden cuya
ejecucin ha puesto a su cargo.
Sobre la naturaleza de sta eximente existen opiniones discrepantes:
a) La obediencia a una orden legtima del superior jerrquico que es
la nica que el subordinado debe obedecer, no es otra cosa que
una especie de la justificacin por ejercicio legtimo de un cargo.
Por el contrario la obediencia a la orden del superior de cometer
un hecho delictuoso que el subordinado no tiene deber de
obedecer no justifica el hecho, sin perjuicio de que la culpabilidad
del subordinado se excluya por su error. (Herrera)
b) La obediencia por el subordinado a una orden ilegtima del
superior cuya legitimidad no tiene derecho a examinar, justifica su
hecho, porque la ley le impone un deber especifico de obediencia.
En este caso la obediencia debida queda absorbida por la
justificante genrica del cumplimiento de la ley. Cuando el
subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ilegtima,
es inculpable si obra por error a cerca de su legitimidad. (Soler)
c) Si lo ordenado es legtimo en s mismo, nos hallamos en presencia
de una causa de justificacin que se ampara en elaborar en
cumplimiento de un deber o en legtimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo. Si por el contrario la orden es en s misma
ilegitima la obediencia jerrquica no es otra cosa que un error
suscitado por el que manda en el uso de sus atribuciones y en la
forma debida, por lo que resulta ese error invencible por el
obligado a obedecer. No es una causa de justificacin sino una
causa de inculpabilidad. (Jimnez de Asua)
d) Por regla, es el error sobre la legitimidad dela orden y no la
obediencia debida, lo que excluye la responsabilidad del
subordinado. Pero si la orden ha sido impartida en situacin
excepcional o el subordinado est obligado a cumplirla y no media
error ni coaccin simple, lo que exime de responsabilidad al
ejecutor es la coaccin especial que en el caso implica la orden del
superior (Fierro)
66

e) La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que ,

debiendo el subordinado cumplir la orden sin examen, es puesto
por el derecho fuera de toda relacin imputativa y la accin se
desplaza hacia el superior que imparti la orden jurdicamente
inexcusable al cual, como en el caso de la violencia, le debe ser
directamente atribuida dicha accin (Soler).
Para Nuez, la obediencia debida, como causa de justificacin
conduce a una exclusin de responsabilidad penal, que se funda en la
distincin entre la funcin del superior que ha deliberado la orden y la
funcin del inferior que se ha limitado a su ejecucin y que por
consiguiente carece de la facultad de examinar, rectificar, o rechazar
lo deliberado por su superior. Esta exclusin presupone la obligacin
jurdica del inferior de obedecer la decisin del superior en cuanto lo
constituye en ejecutor de lo que l ha dispuesto de modo totalmente
ajeno a la voluntad del mandatario.
La obligacin jurdica de obedecer del subordinado debe tener su
fuente en una orden formalmente legtima emitida por el mandante.
Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes
condiciones:
- Que entre el que emite la orden y su destinatario medio una
vinculacin jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a
expedirla.
- Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el
caso de que se trata.
El destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no
convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales.
De lo contrario, si el inferior la ejecuta, a la par del dador de aquella,
tambin el inferior responde. Si por error el inferior ha credo en la
legitimidad formal dela orden, no responde delictivamente por
ausencia de culpabilidad.
Si la orden es formalmente legtima, el ejecutor slo responde ante
los terceros en caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es
el ejecutor responde por las consecuencias ilcitas de la orden.
3. AUTORIZACIONES LEGALES: aborto teraputico. Aborto
eugensico. Revelacin del secreto profesional por
necesidad. Injurias vertidas en defensa de un inters
publico. Tratamiento medico quirrgico. Lesiones
deportivas.
Aborto teraputico. Aborto eugensico.
Segn el art 86 CP incurrirn en las penas que estable ce el art 85 y
sufrirn adems inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la
condena los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren
de su ciencia o arte para causar del aborto o cooperen a causarlo. El
aborto practica por un mdico diplomado con el consentimiento de la
mujer en cinta no es punible:
1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre y si ste peligro no puede ser evitado por
otros medios. (aborto teraputico)
2. Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente (Camila).
En este caso, el consentimiento de su representante legal
deber ser requerido para el aborto (aborto eugensico).
Revelacin del secreto profesional por necesidad
Art 156 ser reprimido con multa de 1500 a 90 mil pesos e
inhabilitacin especial en su caso, por seis meses a tres aos, el que
teniendo noticias por su razn de estado, oficio, empleo, profesin o
arte, del un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin
justa causa.
Constituye justa causa para revelar el secreto, el consentimiento del
interesado, la defensa del propio inters de un tercero, el ejercicio del
67

propio derecho o el deber legal de comunicar o de denunciar el hecho a

la autoridad. Por ejemplo el deber de denunciar enfermedades infecto
contagiosas impuesto a los profesionales del arte de curar.
Nuestro cdigo no exime de penas el aborto sentimental (el aborto de la
mujer sana violada)
Injurias vertida en defensa de un inters pblico
Dentro de los delitos contra Leonor encontramos el art 111, en el cual el
acusado de injuria slo podr probar la verdad de la imputacin: inc 1
si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un
inters publico actual. Esta eximente de pena funciona como una causa
de justificacin ya que obedece ala proteccin del inters pblico
protegido por ese articulo, sobre el inters del acusador, protegido por el
art 110.
Violacin de domicilio por necesidad
El art 152 tambin contiene una causa de justificacin donde la reserva
de ala intimidad del domicilio cede ante la situacin del que penetra en
un domicilio ajeno para ... evitar un mal grave a s mismo, a los
moradores o a un tercero, ni el que lo hiciera para cumplir un deber de
humanidad o prestar auxilio a la justicia
Tratamiento medico quirrgico. Lesiones deportivas
Las actividades desarrolladas por los agentes del arte de curar en el
tratamiento medico quirrgico se ha ubicado dentro de al causas de
justificacin, no siempre formando parte de la misma eximente; una
veces ser el ejercicio de un d1, otras un estado de necesidad, otras el
cumplimiento de un deber.
El fin de estos actos debe ser el mejoramiento de la salud del que
consiente o de un tercero (por ejemplo donacin de un rgano) sea que
este propsito se logre o no. Se entiende que la salud del paciente
impide afirmar que se le ha menoscabado o lesionado porque, al
contrario ha resultado mejorada, el bien jurdico ha sido beneficiado. En
los casos de intervenciones correctamente efectuadas pero con
resultado negativo, la finalidad del medico excluir el dolo directo pero
en las intervenciones de alto riesgo no siempre podr descartarse el
dolo eventual o la culpa.
El medico diplomado y matricula ejerce legtimamente su d1 siempre
que acte conforme a la lex artis, borrando el carcter delictuoso del
hecho. Esta actividad debe completarse con el consentimiento, expreso
escrito en la mayor parte de los casos- o presunto, del interesado o de
sus derecho habientes.
Hay situaciones en las cuales, por su urgencia, no puede dilatarse la
intervencin ,de medico, obrando as el estado de necesidad, como
tambin en los casos en que la voluntad contraria del afectado o sus
parientes, impidan la actividad del terapeutas como en ciertas sectas
religiosas respecto a la transfusin de sangre o las intervenciones
quirrgicas, esta posicin considera que el bien resguardado de mayor
valor es la salud y la vida misma del paciente.
Lesiones deportivas
Pueden ser impunes si se realizan en la practica de un deporte
autorizado, dentro de los reglamentos respectivos con el consentimiento
del interesado y en oportunidad de la justa deportiva. En las
reglamentaciones correspondientes se observa el reconocimiento por
parte del estado de la actividad deportiva en cuestin, motivada en la
diminucin de los riegos para los participantes y terceros. Los resultados
luctuosos a consecuencia de deportes que llevan en s mismo un riesgo
considerable (como boxeo , carreras de autos..); autorizados por la
autoridad, quitan el carcter delictuoso del hecho aun por los daos que
dentro del mismo contexto puedan producirse a terceros. En los casos
de muerte o lesiones ocasionados durante estos encuentros en violacin
de las disposiciones vigente, la responsabilidad no surge nicamente
68

para el autor del hecho, sino que puede abarca a los organizadores y a
los funcionarios encargados de la vigilancia.
El fundamento radica en el ejercicio de un d1 completado por el
consentimiento del interesado, en una autorizacin legal, en una causa
de justificacin supra legal, en la falta de tipicidad conglobante o en la
costumbre.
4. EXCESO EN LOS LIMITES DE LA JUSTIFICACIN: nocin.
Formas. Punicin.
Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor
intensificando su accin, traspase los lmites permitidos por la ley y la
necesidad, situacin regulada en el art 35 CP cuando habla del exceso
que cubre todas las justificantes: el que hubiere excedido los lmites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado
con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
El exceso presupone 1- que el autor obre en defensa o por necesidad, o
en ejercicio de su d1, autoridad, cargo o autorizacin, u obedeciendo
una orden y 2- que vaya mas all de lo que le exiga la necesidad, le
permita la ley o la orden.
Se trata de un exceso inintencional en la accin por parte del agente
que obedece a la necesidad, la ley o la autoridad. Si el agente traspasa
intencionalmente esos limites no se encuentra dentro del exceso sino
que obra de manera totalmente injustificada. No existe solo un exceso
en la accin sino tambin un exceso en el fin. Lo que por el contrario
conduce al agente al exceso del art 35 es su negligencia o imprudencia
o su inobservancia reglamentaria a los deberes de su cargo, que
inducindolo en error a cerca de las reales circunstancias del caso, no le
permiti apreciar correctamente la situacin de necesidad o mantenerse
dentro de los lmites legales o de la orden superior (exceso extensivo).
El art 35 no dispone el castigo para todo delito que resulte del exceso,
sino para los delitos punibles a ttulo de culpa por el cdigo penal o una
ley complementaria, en la forma dispuesta para cada uno de ellos. La
menor pena no atiende al menor grado de antijuridicidad del delito,
cometido por exceso, sino el menor reproche que merece la
responsabilidad culposo frente a la dolosa.
En el marco del exceso de los lmites de la legitima defensa, la doctrina
y los tribunales, han aceptado el llamado exceso en la causa, que no
implica que el autor haya excedido los lmites que le impona la
necesidad de defenderse de la agresin ilegtima, sino que consiste en
que sta no guarda la debida proporcin respecto de la provocacin por
el agredido. El CP no ha receptado esta tesis y la atenuacin por exceso
en la causa tampoco puede surgir del art 35 pues ella no implica como lo
exige este precepto, tratndose de legtima defensa un exceso en los
lmites impuestos por la necesidad, pues en tanto que ele exceso en la
causa toma en cuenta la provocacin por el agredido y la agresin que
desencadena, el exceso extensivo atiende a la relacin de la agresin
con el medio empleado para evitarla o repelerla. Son dos situaciones
diferentes: mientras el exceso de los lmites impuestos por la necesidad
de defensa niega la existencia de la justificacin de defensa, la cuestin
del exceso en la causa busca a firmar esa existencia.
5.EL
CONSENTIMIENTO
DEL
INTERESADO:
fundamento.
Requisitos. Delitos contra la vida y contra el patrimonio.
Los tipos penales redactan conductas que se llevan a cabo contra la
voluntad de quien las padece, pero si este admite los efectos que sobre
sus derechos se producen, no se configurara el tipo. Desde el punto de
vista de la antijuridicidad si no hay inters por parte del sujeto pasivo,
no hay conflicto de intereses, motivo principal de las causas de
justificacin. As el consentimiento del ofendido puede verse en doctrina
como causas de atipicidad o como causa de justificacin. El
consentimiento de la vctima se presenta cuando en determinadas
circunstancias el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que
de otra manera constituiran delitos. La doctrina alemana distingue dos
69

grupos: en unos, desaparece toda lesividad de la conducta (no hay

allanamiento de morada si el morado acepta al extrao en su hogar) en
otros la lesividad no desaparece (en bienes jurdicos no disponibles
como en las lesiones producidas en cirugas estticas no necesarias). Al
primer grupo se lo llama acuerdo y al segundo consentimiento. Ene l
acuerdo se excluira la tipicidad y en el consentimiento se discute si
excluye el tipo o si se trata de una causa de justificacin.
El bien jurdico lesionado debe ser disponible, por ejemplo la vida es
un bien jurdico irrenunciable, no subsanndose por el consentimiento
la conducta que la afecte
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, sin
vicios de la voluntad; pudiendo ser expreso o presunto segn la forma
de concederlo.
Basta para consentir tener la capacidad natural de discernimiento
que le permita percibir el significado y consecuencias de su acto (sin
embargo en ciertos delitos se mencionan lmites de edad, como en
los delitos contra la integridad sexual art 119).
El consentimiento debe ser reconocible externamente por cualquier
forma de manifestacin y el autor debe haber actuado con
conocimiento del consentimiento y apoyado en este.
Debe ser anterior y subsistir en el momento del hecho, si es posterior
ser una especie de perdn que el privado no esta autorizado a dar.
Quien consiente debe ser el nico titular del bien.
Segn la doctrina, el consentimiento vlido exige de responsabilidad
tanto en los delitos dolosos como en los culposos, alcanzando no solo a
la accin sino tambin al resultado.
Delitos contra la vida y contra el patrimonio
Estos delitos se encuentran en el libro II de los delitos. En el ttulo I se
encuentran los delitos contra las personas y en su captulo I los delitos
contra la vida. El ttulo VI contiene los delitos contra la propiedad.
Los delitos contra la persona son: delitos contra la vida, lesiones,
lesiones en ria, duelo, abuso de armas y abandono de personas.
La vida est protegida como un inters pblico y no como un derecho
subjetivo privado y ene consecuencia no puede vlidamente alguien
consentirse en la propia. Los delitos que atentan al bien jurdico
vida son: homicidio (agravado, atenuado o simple); instigacin a otro al
suicidio o ayudar a realizarlo; el que por su culpa causare a otro la
muerte; el aborto con o sin el consentimiento de la mujer.
Entre los delitos contra el patrimonio, que son consentibles
encontramos: hurto, robo, extorsin, estafa u otras defraudaciones,
usura, usurpacin, daos y delitos realizados por quebrados y otros
deudores punibles.

70

UNIDAD IX
1.LA
CULPABILIDAD:
definicin.
Concepcin
normativa y finalista de la culpabilidad.

psicolgica,

El CP sigue la regla de nulla poena sine culpa pero este principio no est
especficamente expresado n el CP aunque surge del art 34, que libera
de pena al autor que en el momento del hecho al cometerlo, no ha
comprendido su criminalidad o no ha podido dirigir sus acciones (inc 1),
o no ha gozado de libertad de decisin.
A travs de la admisin de la culpabilidad, como presupuesto de la pena,
el d1 penal le reconoce al delincuente la categora de persona, de un ser
capaz de conducirse racionalmente, cuya responsabilidad jurdica no
descansa en la sla naturaleza lesiva de su comportamiento
(responsabilidad por el resultado) sino en su actitud espiritual al portarse
de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Esa actitud
espiritual no corresponde a la de un inmoral ni pecador sino a la de un
delincuente. No se trata de la actitud del individuo que ha quebrantado
una regla de rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su
actitud frente al quebrantamiento del d1 positivo.
La regla no hay pana sin culpabilidad presupone que el hombre goza del
libre albedro y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente.
Ese principio adquiere categora constitucional en virtud de la garanta
para la libertad civil que significa el art 19 CN. Tanto la obligacin, como
la prohibicin excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la
responsabilidad fundada subjetivamente.
Concepcin psicolgica (Radbruch, Von Liszt): la culpabilidad consiste
y se agota en la relacin de conocimiento o de posibilidad de
conocimiento entre el delincuente y su hecho. La culpabilidad es un
concepto genrico cuyas especies que agotan su contenido son el dolo y
la culpa. Estas especies de culpabilidad presuponen la imputabilidad del
autor y son excluidas por la ignorancia, el error y la coaccin. En contra
de esto se ha dicho que en la culpa inconsciente no se da esta relacin
psquica pues en ella la posibilidad del resultado delictivo no es
advertida por el autor; lo que condujo a negar que la culpa inconsciente
fuera una forma de culpabilidad. Pero ni siquiera cuando por falta de
precaucin no se prev que se puede delinquir desaparece la posibilidad
de conocer el resultado delictivo.
Concepcin normativa (Goldschmit, Mezger, Frank) la culpabilidad es
un juicio de valor, no es dolo o culpa sino que es la reprochabilidad de su
conducta antijurdica al autor en razn de que le era exigible otra
conducta distinta. El juicio de reprochabilidad se funda en la libertad del
autor para obrar, en el fin perseguido por l y en el conocimiento del
significado de su conducta (dolo) o en la posibilidad de conocerlo
(culpa). As el dolo y la culpa slo representan alternativamente un
elemento del juicio de culpabilidad; y la no exigibilidad de otra conducta,
incluso por causad de inculpabilidad no previstas por la ley (causas
supra legales), tiene el carcter de una causa general de exclusin de la
culpabilidad. Se le critica que es un criterio muy amplio.
Concepcin finalista (Welzel) purifica el normativismo excluyendo del
mbito de la culpabilidad los elementos subjetivos, que pasan a integrar
la accin. Liberada la culpabilidad de su base psicolgica conserva como
nico contenido la reprochabilidad, cuyas premisas son la imputabilidad
del autor (su capacidad psquica de motivarse de acuerdo a la norma) y
su posibilidad de comprender lo injusto. Esta concepcin desconoce que
a la culpabilidad debe pertenecer el soporte humano de la
responsabilidad, que no reside en un juicio de reprochabilidad que no
realiza el autor, sino en el comportamiento anmico de ste, que es lo
reprochable.
71

2. LA IMPUTABILIDAD: concepto. Formula de la imputabilidad en

el Cdigo Penal argentino. Presupuestos. actio libera in causa.
Causas de imputabilidad. Enumeracin legal. Fundamentos..
concepto
Es la capacidad para ser penalmente culpable. Presupone madurez,
salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones art 34 inc 1.
Es un criterio bio psicolgico.
Debe existir en el momento del hecho, que no es el del resultado sino el
del comportamiento delictivo. Esto se ve claro en la llamada actio libera
in causa: el autor que al producirse el resultado delictivo estaba en
estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el momento del
comportamiento activo u omisivo, gozaba de capacidad. Esto sucede
con frecuencia en los delitos culposos.
Segn Soler al imputabilibilidad es la posibilidad, condicionada por la
salud y la madurez espiritual del autor de valorar correctamente los
deberes y de obrar de acuerdo con ese conocimiento.
Formula de CP (soler)
Nuestra ley adopta una frmula mixta psiquitrico, psicolgica y jurdica,
lo que resulta del anlisis de las disposiciones que fijan el lmite de la
inimputabilidad art 34 inc 1 y 36 de la ley 14.394.
Alteracin morbosa de facultades..............................psiquitrica
Comprensin (referida al profano)............................psicolgica
Criminalidad del acto.................................................jurdica
Presupuestos
Presupuestos biolgicos
1.MADUREZ MENTAL
Es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente para comprender
la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones. Esa
madurez se alcanza a los 16 aos cualquiera sea el sexo del autor. Antes
de esa edad la persona es absolutamente incapaz, porque no depende
como en los otros casos de la inimputabilidad, de la imposibilidad de
comprender la criminalidad del acto o de dirigir las acciones en el caso
concreto, sino que se presume juris et de jure, no es necesario someter
al menor a un proceso para comprobar su incapacidad.
No es inimputable el menor entre 16 y 18 aos no punible en relacin a
delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad
que no exceda de 2 aos con multa o con inhabilitacin.
2.SALUD MENTAL:
Segn la frmula negativa del art 34 inc 1, el autor del delito goza de
salud mental sino padece una insuficiencia de sus facultades o una
alteracin morbosa de las mismas. Ambas son enfermedades de la
mente.
- Insuficiencia de las facultades mentales: se refiere a las
oligofrenias o las frenestenias ; que son procesos de detencin del
desarrollo intelecto volitivo, pero en especial del intelecto. Las
oligofrenias tienen tres grados:
a) idiocia: es el ms profundo de los grados con una
edad mental de 0 a 3 aos y un coeficiente
intelectual de 0 a 25.
b) Imbecilia: tiene la edad mental de un nio que oscila
entre los 3 y 7 aos con un coeficiente de 25 a 70.
c) Debilidad mental: equivale a la de una persona entre
7 y 10 aos, con coeficiente de 70 a 90.
Tanto los idiotas como los imbciles van a ser inimputables, mientras
que los dbiles mentales son imputables siendo inimputables en

72

aquellos casos prximos a la imbecilia y se deber tener en cuenta

adems la naturaleza del delito de que se trate.22
-

a)

b)

c)

d)

Alteraciones morbosas de las facultades mentales: se equipar a

alienacin mental o trastorno psicopatolgico de la esfera
intelectual (psicosis). La psiquiatra partiendo ahora de la unidad e
la mente humana ha ampliado la nocin de la enfermedad mental
a los trastornos de otra ndole, particularmente afectivos y
comprende en el concepto la neurosis y las personalidades
psicopticas (semi alienacin) .
demencias: son procesos generales y progresivos en los cuales,
por la destruccin de las clulas cerebrales se va produciendo un
deterioro de los elementos nobles de la personalidad: percepcin,
asociacin de ideas, juicio, pensamiento, memoria, etc. son
procesos irreversibles como ejemplos tpicos la demencia senil y la
alcohlica, la parlisis general progresiva o los ltimos grados de
sfilis.
psicosis: se distinguen de la demencia porque tienen la
posibilidad de ser mejoradas o curadas. Son: endgenas (aquellas
en que no se ha podido determinar el dao somtico, pero se
entiende que deba existir) y exgenas (las que surgen de un
traumatismo craneano , intoxicacin o tumor).Tanto las demencias
como las psicosis se caracterizan por alucinaciones y delirios que
consisten en ver y or cosas inexistentes, tener ideas errneas o
falta de captacin de la realidad.
psicopatas son variaciones anormales del modo de ser psquico
(persona mentalmente anormales a las que no se les descubra el
dao somtico o la disfuncin cerebral) que por su anormalidad,
hacen sufrir a la sociedad y sufren ellos.
Neurosis: son reacciones anormales ante vivencia realmente
existentes, que las causaban reacciones excesivas o defectuosas.

3.CONCIENCIA:
Es la cualidad psicolgica que tiene el individuo de conocer y valorar sus
propios estados, ideas, sentimientos, voliciones o algo exterior. El estado
de inconsciencia constituye una causa de inimputabilidad si alcanza el
efecto psicolgico a que se refiere el inc 1 del art 34. No se refiere a la
exclusin de la conciencia por enfermedad mental (causa morbosa) ,
sino a la producida por una causa fisiolgica. Son causas de sta especie
el sueo, el estado de hipnosis, el mandato post hipntico y los estados
afectivos en su grado ms profundo. La ley no exige la perdida absoluta
de la conciencia porque si esto sucede falta la accin ya que sta
supone un mnimo de participacin anmica del sujeto.
Actio libera in causa (conducta culposa precedente)
El estado de inconsciencia no le debe ser imputable al autor que lo
padece. Le es imputable si voluntaria o culposamente lleg a l. Pero la
imputacin del estado de inconsciencia al autor del delito no procede de
por s su plena responsabilidad penal, sino que sta se rige con la regla
al principio de la actio libera in causa, que plantea una cuestin de
causalidad y no de tipicidad delictiva. (Nuez)
Segn Soler el principio comprende aquellos casos en los cuales el
sujeto se ha colocado en situacin de inimputabilidad. La imputacin del
hacho realizado durante el tiempo de inimputabilidad se retrotrae al
estado anterior, y conforme sea el contenido subjetivo de ese acto se
imputar a ttulo de dolo o de culpa.
Presupuestos psicolgicos
La imputabilidad no presupone slo que el autor del delito goce de salud
mental y de conciencia sino que demanda que las posea en una medida
tal que en el momento del hecho, tenga la posibilidad de comprender la
22

el coeficiente mental de una persona normal se estima entre 90 y 110

73

criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Se trata de un sistema mixto

bio psicolgico que asienta la capacidad delictiva en un grado de salud
mental y conciencia que le permita al autor conducirse en la forma
sealada.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a la
posibilidad de comprender que la ley penal castiga el acto, ni tampoco a
la posibilidad de comprender la antijuridicidad del acto. Aquella frmula
se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y
comprender el significado social de ello: la criminalidad del acto
alude a su daosidad para un inters ajeno, individual o general, por
implicar una indebida interferencia violenta, fraudulenta, arbitraria,
intemperante o negligente, con relacin a un tercero o a la comunidad.
As la criminalidad del acto se conecta como presupuesto psicolgico al
tipo delictivo y a la antijuridicidad del hecho tipificado por la ley penal.
Para que el autor sea imputable adems es necesario que tenga la
posibilidad de dirigir sus acciones, de gobernar su conducta con arreglo
al sentido de su comprensin del acto que ejecuta. Se trata de una
situacin resultante del estado mental del autor, lo que supone que ste
ha accionado porque su obrar o no obrar ha obedecido a su voluntad,
aunque viciosa, de hacerlo: la persona se ha autodeterminado aunque
de modo psquicamente anormal. Si esto sucede, el autor es inimputable
aunque haya comprendido la criminalidad del acto.
Efectos de la inimputabilidad
La falta de salud mental o de conciencia en la medida requerida por el
art 34, excluye la pena. En caso de enajenacin mental el tribunal podr
ordenar la reclusin del agente en un manicomio del que no saldr sino
por resolucin judicial con audiencia del ministerio pblico y previo
dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dae a s mismo o a los dems. En los dems casos en que
se absolviese el procesado por las causales del art 34 inc 1 el tribunal
ordenar la reclusin en un establecimiento adecuado hasta que se
compruebe la desaparicin de las condiciones que le hicieran peligroso.
3.EL DOLO: concepto. Elementos. Clases: dolo directo, dolo
indirecto y dolo eventual. Dolos especializados. Momento y
presuncin del dolo. Causas que lo excluyen. Hechos
preterintencionales
Concepto
El CP no define el dolo de manera expresa pero el inc 1 del art 34
proporciona la base legal para elaborar su teora, como reverso del error
o ignorancia de hecho excluyente de la comprensin por parte del autor,
de la criminalidad del acto o de la direccin de su accin.
Para Soler, conforme a nuestra ley, existe dolo no solamente cuando se
ha querido un resultado, sino tambin cuando se ha tenido conciencia de
la criminalidad de la propia accin y a pesar de ello se ha obrado.
Teoras
a) El primer enfoque analtico, sistema causalista, haba adoptado el
concepto romano de dolo malo, que comprenda tanto el aspecto
objetivo de la conducta tpica, cuanto la conciencia de su
antijuridicidad, pues el dolo no consista en la simple intencin sino
en algo ms: querer algo que se sabe malo o ilcito. El dolo estaba
compuesto de dos elementos, la intencin de realizar el hecho y el
conocimiento de su carcter ilcito.
b) A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el
desmembramiento conceptual del dolo cuando se advirti que el
pargrafo 59 del cP de 1870 no requera la conciencia de la
antijuridicidad, pues solamente aluda a un error sobre circunstancias
de hecho. Este enfoque concibe al dolo como intencin, que no es
decisivo para la culpabilidad ya que existen casos como el estado de
74

necesidad en que, no obstante existir dolo entendido como

intencionalidad, queda excluida la culpabilidad. Si el dolo ya no
contena el conocimiento de la ilicititud y si, adems existan hechos
dolosos inculpables, el dolo ya no poda seguir teniendo una posicin
dominante en la culpabilidad como una de sus especies y, en
adelante ser un elemento de la culpabilidad al lado de otros. Lo
decisivo ser la reprochabilidad, juicio sinttico de valoracin que
recaer sobre diversos elementos, uno de los cuales ser el dolo. El
dolo result as escindido en la teora normativa: se transforma en
intencin y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que la
conciencia de antijuridicidad ser uno de los elementos de la
culpabilidad en los que se basar el juicio de reprochabilidad.
c) El paso final, el traslado del dolo al tipo de injusto- quedando en la
culpabilidad la conciencia de la ilicitud junto a la capacidad psquicalo dio Welzel cuando repar en la dificultad sistema tica de colocar en
un mismo plano la valoracin y el objeto valorado. Se llega as a un
concepto de dolo natural, carente de valor, que consista en conocer
y querer la realizacin del hecho tpico.
d) Superada la disputa entre causalismo y finalismo, en los ltimos aos
se ha dejado de lado el paradigma ontolgico naturalista de las
estructuras lgico objetivas que haba imperado hasta los aos 70,
para intentar la construccin de un derecho penal orientado a las
consecuencias, a los fines y valoraciones poltico criminales, que
implica un retorno al neokantismo y una renormativizacin de las
categoras del delito. Lo importante pasa a ser la funcin de
motivacin de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico
penal. El carcter doloso o culposo de la infraccin depender d cual
sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo
ser dolosos; si la norma es de cuidado, el tipo ser culposo.
e) El funcionalismo radical de Jakobs redefine el dolo sobre la base del
elemento cognitivo, pues salvo el dolo directo donde sigue teniendo
relevancia ele elemento volitivo- lo decisivo ser la representacin y
no la voluntad; por ello el dolo eventual es convertido en un dolo de
peligro para el cual basta que el agente haya obrado con conciencia
de la peligrosidad de la accin en s misma, aunque no acepte sus
consecuencias, con lo cual prescinde del elemento volitivo.
Desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo
eventual. La culpa queda reducida a la inconsciente y solo se da en
caso de error evitable.
elementos
El dolo tiene un doble contenido:
1- El elemento intelectual que est constituido por la comprensin o
conocimiento de la criminalidad del acto ejecutado, es decir por el
conocimiento del hecho y de las circunstancias que fundamentan el
tipo delictivo y su antijuridicidad. A pesar de que el inciso 1 del art 34
para caracterizar la imputabilidad nicamente exige que el autor
haya podido comprender la criminalidad del acto (mera posibilidad)
cuando se trata del dolo que representa el reverso del error y de la
ignorancia, esa posibilidad se transforma en comprensin o
conocimiento efectivo, ya que si no fuera as el autor ignorara la
criminalidad del acto o estara en error a su respecto.
2- El elemento volitivo del dolo consiste en el querer por el autor, el acto
cuya criminalidad conoce. Por lo tanto el elemento volitivo del dolo
presupone su elemento intelectual. El autor quiere el hecho:
A) si tiene la intencin directa de ejecutarlo (dolo directo)
B) si tiene la intencin indirecta de ejecutarlo (resultado necesariamente
ligado al efecto querido) (dolo indirecto)
C) Si asiente la realizacin del hecho que prev como probable (menos
precio de la consecuencia probable. (dolo eventual)
Clases
75

Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con

distintas intensidades. La combinacin de sus variante nos permite
diferenciar tres clases de dolo:
Dolo directo: en el mbito de la voluntad nos encontramos frente al
dolo directo cuando la accin o el resultado tpicos constituyen el
objetivo perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el
autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al
resultado comprendido en la intencin del sujeto. Por ejemplo, la actitud
de quien coloca una bomba en un avin para cobrar el seguro de vida
constituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los dems y
la destruccin de la aeronave son consecuencias no buscadas por el
agente pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
Dolo eventual: en ocasiones quien realiza la conducta conoce que
probablemente se produzca el resultado tpico y no deje de actuar por
ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa el umbral
mnimo del dolo. Esta clase de dolo de difcil delimitacin con la culpa
por imprudencia, consciente o con representacin- ha obligado a la
doctrina a elaborar varias construcciones del concepto:
a) La teora de la voluntad exige que el autor se haya representado el
resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya
consentido. No habras dolo, sino imprudencia consciente si el autor
en caso de haberse representado el resultado como seguro, hubiera
renunciado a actuar.
b) Un intento de objetivar la configuracin del dolo eventual es la teora
de la probabilidad, para la cual la definicin del dolo depende del
grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el
conocimiento que dispone de la situacin. En cambio, si el grado de
probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa
consciente y no frente al dolo pues en tal caso el agente no tenia
necesariamente que contar con el resultado.
Dolos especializados (elementos subjetivos del tipo distintos del dolo)
Pese a que el dolo es el ncleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos
de la parte especial contienen la expresa exigencia de cierto contenidos
especiales de ndole subjetiva diferentes a aquel.
Nuez afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo
elemento suyo que aluda a una situacin anmica del autor del delito,
cualquiera que sea su naturaleza. Puede comprender un determinado
conocimiento (sabiendo que lo son: art 80 inc 1), un sentimiento
(maliciosamente, art 179) un estado afectivo (estado de emocin
violenta art 81 inc 1). Sostiene que cuando el tipo delictivo exige un
conocimiento o una intencin especial, se produce la especializacin del
dolo, que excluya la imputacin de ese delito a ttulo de culpa o, cuando
consiste en una determinada intencin, la imputacin a ttulo de dolo
eventual.
Elementos normativos
En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos
descriptivos con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles
por medio de los sentidos y slo se puede captar por un acto de
valoracin. Segn la distinta naturaleza de la valoracin se clasifican
en:
valoraciones jurdicas: a) aquellas que adelantan sistemticamente la
antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son
incompatibles con la concurrencia de causas de justificacin. Por
ejemplo ilegtimamente (art 162),ilegalmente (art 141, 145, 249)
contrarias a la ley ( art 269. B) aquellas que no deciden sobre la
antijuridicidad del hecho, por lo que es factible la subsistencia de la
tipicidad penal, pese a la concurrencia de alguna causa de justificacin.

76

Por ejemplo, cheque art 175 inc 4, cosa mueble total o parcialmente
ajena art 162.
Valoraciones culturales: como la exigencia de que la mujer vctima del
estupro de la anterior relacin del art 120 fuera honesta, o el carcter
pornogrfico de la imgenes, material o espectculos del art 128.
Valoraciones cientficas: como la determinacin de que la lesin produjo
debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un
miembro o una dificultad permanente de la palabra o puso en peligro la
vida del ofendido.art. 90 .
Momento y presuncin del dolo
El dolo debe existir en el momento del hecho. No hay dolo antecedente
ni dolo subsecuente. Ese momento es el del comportamiento delictivo y
no el del resultado, si ambos coinciden temporalmente.
El CP no acepta el principio de la presuncin del dolo. Su existencia,
como la de los otros presupuestos de la pena depende de las pruebas de
la causa
Entiende Soler que, la doctrina de la voluntad procede en la siguiente
forma: examina las circunstancias del hecho, las circunstancias
particulares de la causa, y toda vez que ellas correspondan a la forma
que en general se produce en la vida cotidiana, presumir que as se ha
producido en el caso concreto. Tan manifiesto es que esa presuncin no
tiene otro alcance, que basta considerar el caso ordinario de un
accidente de automvil producido en las condiciones en que
ordinariamente estos se producen, ello es por culpa, para ver
claramente que mientras de las circunstancias de la causa no se
deduzca otra cosa, el hecho no se presumir doloso sino culposo.
Causas que lo excluyen
El error y la ignorancia de hecho excluyen el dolo, porque implicando
respectivamente la falsa nocin o la falta de nocin del autor respecto
del hecho cometido, eliminan su comprensin de la criminalidad del
acto, porque le impiden saber lo que hace. A los fines de su
consideracin jurdica, el tratamiento de la ignorancia va involucrado en
el del error porque en lo que atae a la exclusin del elemento
intelectual del dolo la falta de nocin equivale a la nocin falsa.(ver
causas que excluyen la culpabilidad)
Hechos preterintencionales (Soler)
La ley a veces crea figuras en las cuales la circunstancia agravante tiene
una procedencia objetiva y se distingue precisamente porque si esa
circunstancias estuviese subjetivamente presenta la figura no sera
aplicable. El delito es preterintencional, cundo el resultado excede a la
intencin que se tuvo al ejecutarlo, si el medio empleado no debi,
razonablemente producirlo. Tales los casos de lesiones seguida de
muerte art 81 inc 1 (entre otros).
En tales figuras la ley se refiere, ene le aspecto objetivo y subjetivo a un
hecho menos grave, al cual la accin del sujeto se dirige pero de eso
hecho ya en s punible deriva una consecuencia mayor no querida. En el
art 200 se pena con prisin de 3 a 10 aos el hecho de envenenar,
contaminar o adulterar aguas potables o sustancias alimenticias o
medicinales destinadas al uso pblico. Si el hecho fuere seguido de la
muerte de alguna persona, la pena ser de 10 a 25 aos. sta ltima
escala slo puede entrar en consideracin cuando se supone que la
intencin el autor no estaba proyectada a la muerte de alguien, pues en
tal caso esa agravacin quedara desplazada por la figura del homicidio
calificado por envenenamiento, en concurso real. Tanto en el caso en
que la muerte se produce como cuando no, la subjetividad del autor
solamente se orienta hacia la adulteracin de la sustancia. Es lo que
Beling llama el tipo fundamental que se caracteriza por ser un esquema
descriptivo igualmente vlido para la faz objetiva y para la subjetiva. En
77

estos casos en cambio, el tipo fundamental tiene un aditamento que,

cuando se produce agrava el hecho a un no siendo querido, pues si
fuese querido el tipo primario no sera ms aplicable.
Si bien en los hechos mixtos de dolo y culpas que constituyen el delito
preterintencional la totalidad se juzga dolosa, no puede olvidarse que la
pena se atena considerablemente con relacin a la que corresponde al
delito doloso. Para Carrara si sera inicuo imputar como dolosa tambin
la consecuencia culposa, no sera menos absurdo que, en razn de la
culposidad de la consecuencia se cancelase la dolosidad del
antecedente. Una vez entrado el hecho en la esfera de los delitos
dolosos, no puede salir ms de ella, y mucho menos a causa de un
evento ms grave y culposo que de ello ha derivado.
Para que las formas preterintencionales sean tericamente defendibles,
es necesario que la agravacin objetiva culposa se atenga a cierto
lmites de prudencia.

78

UNIDAD X
1. LA CULPA: concepto general. Formas de culpa. Culpa
consciente y culpa inconsciente. (Nuez)
Por debajo de la culpa no hay responsabilidad penal. El derecho penal no
admiten responsabilidad sin culpabilidad. Soler critica la bsqueda del
contenido de la culpa en la previsibilidad del resultado, este es un
criterio exterior, objetivo, que constituir el motivo por el cual el hecho
culposo se imputa. Tampoco ha previsto el que no es culpable.
A titulo de culpa nicamente se responde penalmente si una disposicin
particular lo d supone respecto de un delito determinado. La culpa debe
definirse como un comportamiento imprudente, negligente, imperito o
inobservable de reglamentos o deberes cuyo cumplimento corresponde
al autor en el caso concreto.
A diferencia del dolo, la culpa no encuentra su razn en la comprensin
y voluntad delictivas sino que reside en la voluntad contraria a la
precaucin que el autor est obligado a observar en determinadas
circunstancias para no daar intereses ajenos. Esa situacin
contravencional recin adquiere tipicidad penal cuando causa un
resultado delictivo, producido al margen del querer de l agente. Por esto
ltimo la multiplicacin de resultados delictivos no se destruye la unidad
del hecho culposo.
Formas
Segn el CP 4 son las formas en que una persona puede actuar con
culpa:
- Imprudencia: es
el comportamiento que con arreglo de las
circunstancias es riesgoso para las personas o los bienes ajenos.
Tales riesgos son por ejemplo los derivados del trnsito normal.
- Negligencia el comportamiento que de acuerdo a las
circunstancias es descuidado. Por ejemplo dejar enchufada una
plancha elctrica.
Ambas presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado
delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe un deber de
precaucin. Los tribunales hacen referencia a criterio objetivos
determinantes del grado de previsibilidad exigible. Se ha dicho que
no existe culpa si la previsibilidad del evento escapa a lo que una
prudencia comn puede apreciar; o cuando el resultado proviene de
un acontecimiento excepcional que no ha podido entrar en el calculo
humano. stos criterio no pueden satisfacer porque por su
generalidad prescinden de la posibilidad de previsin particular del
autor. A la mayor posibilidad particular d previsin corresponde una
mayor posibilidad de culpa y viceversa.
- Impericia: es una forma de imprudencia o negligencia en el
ejercicio del propio arte o profesin es una culpa profesional.
Consiste en la actuacin en el propio arte o profesin sin el saber,
experiencia, o habilidad mnimos exigibles para su ejercicio
beneficioso.
- Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del
propio cargo: es una forma de culpa caracterizada porque la
precaucin exigible est predeterminada por las normas
reguladoras de una actividad o cargo. Como las otras formas de la
culpa, sta slo implica una presuncin juris tantum de
responsabilidad por el resultado delictivo, ya que cede ante
prueba en contrario, de que la inobservancia fue la causante del
hecho. Por el contrario es correcto decir que se presumen juris et
de jure que obra con culpa el que viola el reglamento o deber.
El delito culposo requiere una relacin de causalidad entre la
contravencin de un deber de cuidado exigible en le caso y un
determinado efecto delictivo (art 84, 94, y 196). Se trata de
situaciones de hecho apreciables en cada caso con arreglo al
particular resultado delictivo de que se trate.
79

Culpa consciente y culpa inconsciente

Actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien
jurdico importa una culpa inconsciente. Actuar representndose esa
lesin pero confiando en que ella no suceder importa una culpa
consciente.
Esta diferenciacin no tiene ninguna importancia prctica, porque para
ambas clases de culpa el legislador asigna la misma pena, y hay
acuerdo doctrinario en afirmar que entre ambas no existe a priori una
diferencia de gravedad en el nivel de la culpabilidad. Tanto una culpa
consciente como una inconsciente puede merecer un muy elevado o un
casi insignificante reproche de culpabilidad, segn el caso concreto.
La distincin adquiere sentido respecto de la diferenciacin entre la
forma ms general del dolo (eventual) y la ms exigente de la culpa
(consciente), lo que significa que tal distincin determinar por donde
pasa la diferencia entre dolo y culpa.. y esta determinacin si es
relevante para la prctica pues el legislador o bien asigna y una pena
menor a la conducta culposa en relacin a la doloso, o bien asigna pena
slo a la modalidad dolosa de una conducta.
Por ejemplo si un homicidio es tenido por doloso, la pena mnima es de 8
aos de prisin y la mxima de 25 (art 79); si es considerado culposo la
pena mnima es de slo 6 meses y la mxima de 5 aos.
Una corriente minoritaria pero muy importante sostiene que en realidad
no cabe distinguir entre culpa consciente e inconsciente, ms
precisamente no hay una imprudencia consciente. Para ste punto de
vista dolo es conocimiento y culpa desconocimiento; la culpa es siempre
un caso de error: toda culpa es culpa inconsciente (Jakobs, etc)
Grado y concurrencia de culpas
La doctrina atendiendo la gravedad, divida la culpa en lata (no prever
lo que todos prevn) leve ( lo que no prev un hombre normal) y
levsima (alguien muy cuidadoso); siendo sta ltima penalmente
inimputable. Sin embargo, el derecho penal positivo no admite esta
manera de dividir la culpa aunque el juez pueda apreciar el distinto
grado para la mensuracin de la pena.
Tampoco tiene eficacia en el orden penal la llamada concurrencia de
culpas. Esta se presenta cada vez que el resultado delictivo se debe a la
concurrencia de actos culposos del autor y de la vctima. Esta
concurrencia no modifica en absoluta la imputacin penal culposa
porque esta es personal y slo exige que el autor haya obrado con culpa.
Sin embargo, esta participacin culposa de la vctima en el hecho debe
tenerse en cuanta para la medida de la pena.
2. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD: naturaleza del
error y de la ignorancia excluyentes de la culpabilidad. Sistema
del Cdigo Penal argentino. aberratio ictus. Delito putativo.
La coaccin. Concepto. Requisitos.
Las causas dotadas del poder de excluir la culpabilidad no estn
determinadas arbitrariamente: derivan de la naturaleza de aquella. Si la
culpabilidad es concebida como una realidad subjetiva consistente en un
actitud de menor precio puesta de manifiesto mediante la ejecucin libre
de algo que se sabe criminal, aquella no existir cuando experimente
alteracin alguno de los dos componentes de los cuales aquella actitud
resulta; cuando no exista el conocimiento de la criminalidad del acto, o
no se haya procedido con libertad. Lo que destruye o vicia el
conocimiento es el error. Lo que vicia la voluntad porque altera las
condiciones de libre expresin de la propia personalidad es la coaccin.
Segn Soler estas son las nicas causas de exclusin de la culpabilidad.
Naturaleza del error y de la ignorancia excluyentes de la culpabilidad
Evolucin de la teora del error
80

El principio error iuris nocet

Se discute si el error de hecho y no el de derecho elimina la culpabilidad
penal si no le es imputable al autor. La evolucin de la legislacin,
doctrina y jurisprudencia restringe cada vez ms aquel principio.
Tradicionalmente se hablaba de error sobre los hechos configurativos del
delito (error de hecho) y de error sobre la calificacin o regulacin
jurdico penal de esos hechos (error de derecho en sentido amplio).
Luego se distingui el error de hecho en el sentido sealado, el error
sobre una ley distinta de la penal que le sirve de fundamento a sta
(error de derecho extra penal) y el error sobre la existencia de la ley
penal (error de derecho penal). Modernamente el error de hecho y de
derecho extra penal, pasaron a configurar el error sobre el tipo delictivo,
que recae sobre un elemento objetivo del tipo, sea fctico (antiguo error
de hecho) o normativo (antiguo error de derecho extra penal). Frente al
error de tipo se distingui el error sobre la prohibicin penal del hecho.
En la primera etapa solo excusaba el error de hecho. En la segunda
producan ese efecto el error de hecho y el error de derecho extra penal.
En la tercera excusa el error sobre el tipo y respecto del error de
prohibicin se admite cada vez ms su eficacia exculpatoria.
Bajo el rubro de conocimiento por el autor de la antijuridicidad del
hecho y de la eliminacin de ese conocimiento por el error, los autores
alemanes han expuesto dos puntos de vista a cerca del conocimiento
por el autor de la prohibicin penal del hecho y de la eficacia del error a
su respecto.
Segn la teora del dolo (tradicional), el conocimiento de la
antijuridicidad integra el dolo, y el error evitable sobre la prohibicin, por
ms grave e imperdonable que sea, excluye el dolo y la culpabilidad,
salvo respecto de sta si en el caso cabe la responsabilidad por culpa.
sta teora solo niega la eficacia exculpatoria del error sobre la
prohibicin si el error depende de una actitud incompatible con una sana
concepcin jurdica. Para cubrir las lagunas de irresponsabilidad en los
casos en que el delito no es imputable a titulo de culpa, sta teora
propone la creacin de un tipo general de culpa jurdica destinado a
reprimir al autor en razn de su defectuosa informacin jurdica.
Para la teora de la culpabilidad (finalismo), el error sobre la
prohibicin no plantea una cuestin de exclusin de la culpabilidad por
exclusin del dolo sino que directamente influye sobre la existencia y
medida de la culpabilidad. El conocimiento de la antijuridicidad no es un
contenido del dolo. A ste lo mira como un dolo natural que pertenece a
la accin y representa la voluntad de accin antijurdica a la cual se
refiere el reproche constitutivo de la culpabilidad. Este reproche es mas
grave si el autor conoca la antijuridicidad y menos grave si esforzando
su conciencia o por consultas u otros medios el autor pudo conocerla.
Welzel pone el ejemplo de la muchacha en cinta que viene de Alemania
Oriental, donde el aborto se autoriza y ene la creencia de que en
Alemana Occidental tambin estaba permitido, intenta el aborto. Segn
la teora del dolo, el dolo de aborto de la chica se excluye por el error de
prohibicin, de modo que el hecho queda impune ya que no existe el
tipo de aborto culposo (peor resultara este ejemplo en caso de tentativa
o participacin). La teora de la culpabilidad en cambio soluciona
inobjetablemente el caso: el error de prohibicin de la chica no cambia
para nada su dolo del hecho, sino que afecta solamente la
reprochabilidad de ese hecho. El hecho es un aborto antijuridico-doloso-,
el que segn si el error sobre la antijuridicidad era o no evitable, se debe
penar mas benignamente o queda completamente impune.
Error de tipo (fontan Balestra)
Alcanza la equivocada suposicin de que no concurre un elemento del
hecho, no de hecho. quedan comprendidos en el error de tipo:
81

a) los errores sobre los elementos normativos del tipo, tales como el
titulo que produce obligacin de entregar o devolver en la retencin
indebida (art 173) o al carcter ajeno de la cosa en el hurto (art 162)
etc.
b) los casos en que el sujete cree actuar encubierto por una causa de
justificacin (eximentes putativas) ya que aqu tambin el sujeto cree
no concretar el hecho, por ejemplo quien supone errneamente que
esta autorizado a ejercer el derecho de retencin en la usurpacin
(art 181)
c) Quedan comprendidos tambin los casos de error no esencial, que no
son sin embargo errores accidentales puesto que producen
consecuencias jurdicas. Quien mata a su padre sin saber que lo es,
adecua su conducta a la figura del homicidio simple ( art 79), porque
yerra sobre una circunstancias del hecho tpico mas grave
Clases de error (Soler)
El error se llama esencial cuando versa sobre alguno de los elementos
constitutivos de la figura delictiva, sobre una circunstancias agravante
de calificacin o sobre la antijuridicidad del hecho,, y no permite
comprender la criminalidad del acto ; y se llama accidental cuando
recae sobre circunstancias que acompaan al hecho pero sin alterar su
esencia o calificacin. Segn Fontn Balestra, esta clasificacin responde
al aspecto objetivo del error.
Nuestra ley no dice cuales son las circunstancias de la figura sobre las
cuales puede recaer el error con eficacia excusante. Sin embargo del
propio enunciado de nuestra ley puede deducirse que no es indiferente
la distincin alemana que debemos referir a circunstancias esenciales y
no esenciales, pues el poder excusante del error reside en la fuerza que
l tenga para destruir subjetivamente la criminalidad del acto. No puede
computarse como esencial el error que recae sobre elementos
preterintencionales, sobre circunstancias meramente objetivas, sobre
presupuestos procesales, etc,
El error es inculpable (inevitable23) cuando no puede atribuirse a la
negligencia del que lo sufre, supuesto un sujeto de diligencia comn
(hombre medio), la ley dice error inimputable.
Error excusante: debe ser esencial e inculpable. si un error rene esas
dos condiciones no puede afirmarse que su efecto sea solamente el de
trocar el dolo en culpa, sino el de suprimir la culpabilidad en todas sus
formas. El error esencial puede recaer no solo sobre uno de los
elementos de la figura delictiva normal, sino tambin sobre una
circunstancia calificante (parentesco en el homicidio), en cuyo caso el
efecto es el de hacer inculpable la calificacin.
Justificacin putativa: presuponiendo todas las figuras delictivas,
dgalo o no expresamente la disposicin especial, su comisin
antijurdica, el error ser tambin esencial cuando el sujeto crea
encontrarse en situacin de justificacin. el sujeto conoce todas las
circunstancias de hecho que integran la figura, pero se determina
porque adems, errneamente cree que existen otras circunstancias que
le autoricen u obligan a proceder, y esas otras circunstancias son de tal
naturaleza que, si realmente hubieran existido, habran justificado la
conducta. Son los casos de legitima defensa putativa o de justificacin
putativa.24 En casos como este quedara excluida la culpabilidad, toda
forma de culpabilidad, o solamente excluido el dolo y subsistente la
culpa segn concurran o no plenamente los dems requisitos del error
excusante.
Estos casos deben ser distinguidos de los de simple error in persona
irrelevante, ya que cuando se yerra sobre la existencia de causas
23

la denominacin error evitable e inevitable se corresponde con las de error culpable e inculpable, puesto que
exiga la normal diligencia para todos los casos, si en tal actitud subjetiva el error se evita, es salvable; si aun
as se incurre en l es insalvable.
24
es el caso de un sujeto antes amenazado que es objeto de una agresin fingida por parte de un amigo
bromista, y que creyendo real la agresin comete un homicidio.
82

objetivas de justificacin, el error no versa sobre la persona sino sobre la

situacin, la que se estima justificada y efectivamente lo sera si los
hechos correspondieran a la representacin.
El error accidental no tiene el mismo efecto. Es accidental porque si bien
recae sobre circunstancias de hecho que, de hecho tambin, hacen
cambiar el suceso, ellas carecen de toda relevancia jurdica en general y
con relacin a la concreta figura delictiva.
Error in objeto, in personam, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus
generalis (Lascano)
Tres son las especies de error accidental que dejan subsistente la
culpabilidad en todas sus formas. (Fontan Balestra): abarratio ictus,
aberratio causae, error in personam (= in objeto). En los casos de error
in objeto y error in personam (sobre su identidad), en principio
carece de eficacia como excluyentes del tipo subjetivo, que el autor
haya querido apoderarse del abrigo de Juan y lo haya hecho respecto del
de Pedro; o que queriendo matar a Martn se haya confundido de vctima
matando a Alberto. En ambos casos hay un nico delito doloso
consumado de hurto y de homicidio respectivamente. La alteracin
proviene de la mente misma del sujeto el cual superpuso erradamente la
imagen de un objeto a otro objeto distinto, o de una persona a otra
persona distinta. Segn Soler el error in personam es un caso de error in
objeto.
Ordinariamente los errores sobre el nexo causal son accidentales y por lo
tanto no eximentes del dolo. Se plantean cuando el autor previ el
resultado como producto de su accin segn una determinada mecnica
causal, pero aquel se produjo por una forma diferente, aunque sin
impedir que el resultado sea producto de su accin (aberratio causae).
En la aberratio ictus (error sobre el hecho) el curso causal previsto por
el autor se produce segn una mecnica no esperada, en virtud de la
cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de
la tena en mira por el autor. En la doctrina tradicional se considera que
en tal caso existe un nico delito de homicidio doloso, pues lo que quiso
el autor fue precisamente un homicidio. Sin embargo ltimamente se
propugna la solucin del concurso ideal de homicidio doloso tentado
respecto del resultado buscado y no alcanzado- y homicidio imprudente
consumado en relacin al resultado efectivamente logrado- si era
previsible su produccin y existe el tipo culposo (Zaffaroni).El error se
produce sobre el hecho mismo.
En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto
voluntariamente por el autor, aunque sin conocimiento de que ste ha
sido el mecanismo que produjo el resultado propuesto. Por ejemplo el
que queriendo matar a otro, le dispara y creyndolo muerto cuando
slo estaba desmayado- lo arroja al ro para ocultar el cadver,
muriendo ahogado. Mientras el modus operandi carezca de valor
jurdico, los errores cometidos a cerca de l no cambian la naturaleza y
la calificacin del hecho resultante.
Delito putativo (Nuez)
Este no se vincula a la materia del error eximente o transformador del
dolo en culpa. En este caso tambin concurre un error del agente pero
su funcin es precisamente inversa a la del error eximente: mientras
ste no le permite al autor saber que delinque, aquel le hace creer
equivocadamente que lo hace.
El genuino delito putativo es aquel en el cual el error del autor recae
sobre la delictuosidad de lo que hace sin error o ignorancia sobre su
materialidad: cree delictuoso acceder carnalmente a la parienta mayor
de edad.
Pero tambin delinque putativamente, aunque no se trate de delito
putativo el que por error cree realizar un hecho calificado de delito por la
83

ley, como si se sustrae la cosa propia creyndose que es ajena. Tanto el

delito putativo como la ejecucin putativa de un delito son delincuencia
slo en el alma del autor y no son punibles.
Error inculpable (Soler)
La teora del error no puede ser construida como si fuera simplemente el
reverso del dolo. No toda legitimas defensa putativa deja un remanente
de culpa pues para que la haya ser necesario que el error sea
imputable. Si durante una representacin teatral el traspunte, que odia
mortalmente a uno de los actor es que han de fingir un duelo, pone en
manos del otro actor una pistola cargada con bala. El actor ha obrado sin
culpabilidad, sin conciencia de la criminalidad de su acto y por ello no
solamente se excluye el dolo sino toda forma posible de culpabilidad.
Esa ser la funcin del error cuando est presente con todos los
elementos asignados. Pero veamos ahora cuando quedara el remanente
culposo de al accin cometida por error.
Error imputable
Nuestra ley al hacer del error de hecho una causa de exclusin de pena,
requiere que el error no sea imputable. A contrario sensu, se deduce que
el error no excluye la pena cuando puede imputarse al autor. Pero el
cdigo no contiene una definicin expresa de las dos distintas formas de
culpabilidad de modo que podra incurrirse en el equivoco de afirma que
la responsabilidad por el hecho cometido por error imputable es idntica
a la del hecho cometido sin error alguno. Todos los delitos por culpas
quedaran reducidos a delitos dolosos, porque en el fondo de casi todos
ellos hay un error que con mayor diligencia se pudo evitar. El error
culposo es el que comete en la persona del amigo contra el cual se
gatillo el revolver que por error se crea descargado. Ese error es
imputable y es justamente la negligencia del sujeto que lo ha mantenido
en el error lo que hace imputable el hecho a titulo de culpa.
Efectos: el error, aunque sea imputable, siempre que sea esencial,
destruye el dolo en todo caso. El hecho es punible, como lo dice a
contrario sensu el inc 1 del art 34; pero no al mismo titulo sino bajo la
forma culposa, si la forma culposa del delito est prevista en la parte
especial; si no lo est el hecho no ser punible.
Sistema del Cdigo Penal Argentino (Nuez)
El art 34 inc 1 slo admite el error o la ignorancia de hecho. La vieja
doctrina cuya interpretacin reduca esta causa de inculpabilidad a la
estrecha nocin de un error o ignorancia sobre la consistencia del estado
de hecho configurativo del delito o de la antijuridicidad, ha sido
desplazada por otra que en consonancia con el progreso cientfico
tambin considera error de hecho al recado sobre las caractersticas
jurdicas estructurantes del hecho delictivo. La cuestin consiste en
saber si el sistema positivo llega hasta admitir la eficacia exculpatoria
del error de derecho penal, pues el error de derecho sobre
caractersticas del hecho legal o circunstancias de su antijuridicidad, no
encuentra obstculos legales ya que es un error sobre la consistencia de
los hechos prohibidos y punibles que no contradicen la regla del art 20
del CC y se amolda a la limitacin del art 34 inc 1 del CP.
El obstculo principal para admitir la eficacia exculpatoria del error de
derecho, como el que recae sobre la existencia del precepto
incriminatorio de un hecho dado, sea que se ignore su vigencia o se
yerre sobre su alcance legal, es el art 20 del CC.
Respecto del impedimento que ya surge del art 34 inc 1 CP, que
nicamente se refiere al error o ignorancia de hecho, podra alegarse
que ese precepto slo alude al error excluyente del dolo, pero no a la
funcin del error respecto de la reprochabilidad de ese acto psquico del
dolo o del acto psquico de culpa del actor. La regla general del art 20
rige en la esfera del CP, no slo porque este no dispone lo contrario sino
tambin porque limita de manera expresa el poder exculpatorio al error
o ignorancia de hecho. Por consiguiente en nuestro derecho penal
comn la ignorancia de derecho penal no excluye la culpabilidad dolosa
84

o culposa. Por el contrario con arreglo al art 34 inc 1 es admisible la

ignorancia o error sobre una ley, reglamento o precepto jurdico,
cualquiera que sea su naturaleza cuando su conocimiento atae a la
comprensin del acto objeto de la imputacin
Coaccin
Vis absoluta y vis compulsiva (Nuez)
Al lado del error, y dentro del mismo rango debe colocarse la coaccin
como causa que excluye la culpabilidad del que la sufre ( art 34 inc 2).
Ha de distinguirse la coaccin (vis compulsiva) de la violencia fsica (vis
absoluta), pues en este ultimo caso se supone que el violentado acta
como cuerpo, objeto pasivo o instrumento por medio del cual un tercero
ejecuta el delito. El violentado no obra. De este modo la violencia es
tpicamente un caso de no accin pues no existe en el que la sufre ni un
mnimo de participacin subjetiva.
La coaccin en cambio es un caso tpico de causa de inculpabilidad. Son
aquellos casos en los cuales el sujeto resuelve entre un numero
restringido de posibilidades pero resuelve l. Entre la violencia y la
coaccin media la diferencia que va entre ser autor y no serlo. No parece
posible la admisin de un estado intermedio o admitir una forma de
fuerza moralmente irresistible o violencia moral como loa postula
Nuez. La expresin fuerza fsica irresistible del art 34 debe ser
entendida en el sentido estricto de violencia, eliminando toda
apreciacin subjetiva del autor a cerca de su grado, potencia o eficacia.
Cuando interviene la apreciacin subjetiva no debe hablarse de violencia
sino de coaccin.
Por lo tanto es coaccin la amenaza de un mal inminente, tanto si va
acompaado de sufrimientos actuales como si no los comporta. Las
torturas, padecimientos y daos no son violencia sino coaccin y lo son
en la medida en que doblegan la voluntad por la efectiva y elocuente
demostracin de lo que aun puede venir.
Para Nuez, la amenaza se funda lo mismo que el estado de necesidad,
ene le temor de la pronta efectivizacin (inminencia) de un perjuicio de
consideracin (mal grave) para la persona o bienes del autor o de un
tercero vinculado a l, de una manera que le mal de ste se convierta en
un mal para el autor. La gravedad del mal y su inminencia no son las
realmente existentes, sino las realmente apreciadas por el agente, que
son las que generan su temor. El autor debe ser ajeno a la produccin de
la amenaza del mal y no debe estar jurdicamente obligado a afrontarlo.
Coaccin y necesidad (Soler)
Como causa de inculpabilidad debe, pues, considerarse exclusivamente
la referencia de la ley a las amenazas de sufrir un mal grave e
inminente. La situacin es, psicolgicamente, ms prxima a la del
estado de necesidad que a la violencia fsica; pero el estado de
necesidad puro funciona como causa de justificacin, mientras que es
imposible acordar ese efecto a la coaccin, pues debiendo ella partir de
un tercero, la responsabilidad de ste subsistir siempre (como autor
mediato o instigador).
Separada por la ley y la doctrina la vis absoluta, segn Soler, debe
entenderse dentro del concepto de vis compulsiva (amenaza de un mal
grave e inminente), no solo el mal que directamente afecta la persona
del amenazado, sino al de los otros.
El hecho de que la accin coacta sea accin voluntaria, no importa que
esa voluntad sea jurdicamente vlida. El principio nulla poena sine
culpa, en el aspecto volitivo, solo se cumple en la medida en que sta se
exterioriza libremente. La coaccin se caracteriza por determinar un
estrechamiento dilemtico de las condiciones en que una decisin debe
ser tomada, evitando el escape, esto es, la posibilidad de no hacer ni lo
uno ni lo otro.

85

UNIDAD XI
1. LA PUNIBILIDAD: Concepto.
penalidad. Excusas absolutorias

Condiciones

objetivas

de

Concepto (Lascano)
La punibilidad en sentido amplio hace referencia a todas aquellas
condiciones de las que ley hace depender el castigo penal. Quedaran
incluidas las categoras que integran el concepto analtico de delito
(accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), porque como elementos
que caracterizan al hecho punible, no se presentan mas que como
presupuestos que subordinan la punicin.
En sentido restringido hablaremos del estudio de aquellas condiciones
de las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los
intervinientes en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya
es delito. Puede tratarse de condiciones positivas, en tanto es necesaria
su concurrencia para que proceda el castigo (subsistencia de accin
penal) o de condiciones negativas que no deben concurrir para que sea
viable la punicin (excusas absolutorias)
Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de la imputacin
jurdico delictiva
Algunos consideran que esta nocin se trata de un presupuesto del
castigo penal que debe situarse antes de la teora de las consecuencias
del delito, de modo que al anlisis de la accin, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Pero no
resultara tcnicamente correcto incluir esta categora dentro de la
teora del delito, ya que conceptualizar lo punible a partir de lo punible,
an cuando se le asignaran sentidos distintos importara una tautologa.
(Zaffaroni). Por ello algunos partidarios de esta posicin buscan un
concepto superior al de la teora del delito, que resulte abarcativo de
todos los postulados de la coercin penal.
De esa manera se da paso a la teora de la imputacin jurdico delictiva,
que en vez de referirse exclusivamente al delito, comprende el estudio
de todos los presupuestos de la pena (accin, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad + punibilidad). (Nuez)
Para Soler el hecho antijurdico y culpable puede no estar subordinada
una figura por dos razones distintas:
1- Porque la ley, adems de los elementos comunes, incluye en la figura
otras circunstancias exteriores que actan como condiciones
objetivas de puinibilidad.
2- Porque la ley expresamente se niega aplicar la pena en determinados
casos, tambin por razones extraas a la pura ilicitud culpable de la
accin: excusas absolutorias.
Condiciones de operatividad de la coercin: de carcter penal y de
carcter procesal. (Lascano)
Condiciones de carcter penal: su efecto principal es el de hacer
depender el poder estatal de castigar en s mismo. Se manifiestan de
dos maneras:
Causas personales de exclusin de la pena: consisten en
circunstancias que impiden que la coercin penal se ponga en
funcionamiento con relacin a determinados intervinientes en el
delito, como sucede con algunas excusas absolutorias.
Causas personales de levantamiento de la pena: son condiciones que
cancelan una penalidad que inicialmente gozo de operatividad con
relacin a determinados partcipes en el hecho delictivo, por lo que
dependen de circunstancias sobrevivientes al delito. Son los casos de
extincin de la pena por el perdn del ofendido, indulto, prescripcin
de la pena , no de la accin- o la muerte del condenado, y los

86

supuestos especiales representados por desistimiento en la tentativa,

la retractacin pblica en los delitos contra el honor, etc
Condiciones de carcter procesal: impiden el castigo, no porque su
efecto principal sea el de afectar la potestad estatal de castigar sino
porque su fin esencial es el de impedir el inicio o prosecucin de un
proceso penal.
Los obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales
que exigen para la operatividad de la coercin penal, que se cumplan
con ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el
proceso penal. (desafuero, juicio poltico, etc)
Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales: como
acontece con la necesidad de denuncia del agravado, su tutor,
guardador o responsable en los delitos de accin pblica dependiente
de instancia privada y con la querella del ofendido penal, re querida
para iniciar el proceso en los ilcitos de accin privada.
Tambin integraran esta categora la ausencia de impedimentos de
perseguibilidad, como sucede con los casos de extincin de la accin
penal (algunos le atribuyen naturaleza material como Nuez y otros
un carcter mixto, material y procesal como Creus)
Condiciones objetivas de punibilidad (Lascano)
Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se asemejan a
las que conforman la categora independiente de punibilidad porque se
inspiran en criterios poltico criminales que, siendo diversos de los que
informa la norma primaria no afectan los presupuestos especficos que
hacen a su infraccin (disvalor de la accin o disvalor del resultado).
Estas condiciones se diferencian de las que integran la punibilidad
propiamente dicha porque en vez de referirse a la operatividad del
castigo penal con relacin a determinadas personas, hacen depender la
objetiva relevancia jurdico penal del hecho en s mismo (tipicidad), por
lo que subordinan el castigo de todos y no slo de algunos de sus
intervinientes. Su naturaleza es objetiva, se refieren al hecho opuesta al
carcter subjetivo o personal propio de las condiciones que integran la
categora independiente de punibilidad.
Para Nuez son condiciones objetivas de punibilidad aquellas
circunstancias tpicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho
punible. Aquellas descriptas en la figura respectiva, que slo
representan modalidades de ejecucin (intervencin de dos o ms
padrinos, art 97) calidades del autor (funcionario pblico, art 143) etc
En cuanto a su ubicacin sistemtica algunos sitan estas condiciones
dentro de la categora independiente de punibilidad, por entender que
aunque se relacionan con la conducta tpica no la integran y solo
determinan la necesidad de aplicar la pena en le caso concreto (Creus).
Lascano entiende que aunque es cierto que esas condiciones no se
identifican con los elementos tpicos propiamente dicho igualmente
integran la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para seleccionar los
hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los
elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un evento y no
solamente aquellos que hacen a la infraccin de la norma primaria.
Excusas absolutorias25
Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de
carcter penal sustantivo, que fundadas en razones poltico criminales
de diversa naturaleza distintas de aquellas que informan la infraccin
de la norma primaria- actan como causas personales de naturaleza
subjetiva de exclusin o de levantamiento de la pena merecida por un
hecho tpico, antijurdico y culpable . Por ejemplo el art 185 que obedece
a la preeminencia que el legislador le otorga al inters en preservar el
ncleo familiar, por sobre el inters pblico en el castigo penal.
Distintos supuestos
25

trataremos las excusas absolutorias dentro de la categora independiente de punibilidad (posicin clsica)
aunque debe destacarse la solidez de modernas tendencias que las conceptualizan como causas de exclusin
de la antijuridicidad especfica penal.
87

Operan como causas personales que excluyen la penalidad impidiendo

que la coercin penal se ponga en funcionamiento:
Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con
su persona: los casos de impunidad de la mujer embarazada por la
tentativa de su aborto art 88; de los familiares enunciados en el art
185 respecto de los hurtos, daos o defraudaciones que
recprocamente se causaren; y del autor del encubrimiento de un
delito que no est previsto con pena privativa de libertad cuando se
cometiere por imprudencia. Art 278 y 279.
Relacionadas con las particulares circunstancias en el que autor
comete el delito: la impunidad de las injurias proferidas por los
litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o
informes, producidos ante los Tribunales y no dados a publicidad art
115.
Actan como causas personales que cancelan una penalidad que
inicialmente goz de operatividad:
Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o an a
la consumacin de la conducta delictiva. Son los casos del
desistimiento voluntario de la tentativa (art 43) y de la retractacin
pblica previa o concomitante a la contestacin de la querella en los
delitos contra el honor (art 117)
Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la
exencin de pena en las injurias recprocas previstas por el art 116
2. ACCIONES PENALES
concepto y principios generales
La potestad represiva del estado se manifiesta bajo la forma de las
acciones penales. Estas son las modalidades del derecho deber del
estado aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un hecho
penalmente tpico, antijurdico y culpable.
Para soler, la potestad represiva que se concreta en una disposicin
penal, dado el principio de tipicidad al cual stas se ajustan, reviste
siempre una especie de fisonoma particular y precisa. Estas potestades
jurdicas concretas, que tienen por objeto la aplicacin real de la pena,
que transforman la punibilidad en punicin se denominan acciones. La
accin no es ms que le momento dinmico de una pretensin punitiva
preexistente y esttica, a la cual la desencadena la comisin de un
hecho. Producido ste la amenaza genrica de una pena se pone en
relacin con un sujeto determinado, por medio de la actividad de ciertos
rganos, tendiente a producir en los hechos, la consecuencia
amenazada, esto es la pena.
Ese derecho deber del estado (accin penal en sentido material) se
diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso (accin penal en
sentido formal o procesal) la regulacin de la primera corresponde al
legislador nacional, la de la segunda a los legisladores locales. La
primera hace referencia al contenido sustancial y esttico del concepto;
la segunda alude a quien la ejerce y el modo de ejercerla , su aspecto
dinmico.
La accin penal puede ser pblica, d instancia privada o privada, pero
su naturaleza es siempre pblica porque, aunque su ejercicio puede
depender de la instancia del particular ofendido por el delito o
pertenecer a ste, el derecho deber en que consiste tiene por objeto la
aplicacin de una pena pblica, tendiente a satisfacer el inters social
en el castigo del delincuente.
Accin publica.
Por regla las acciones penales son pblicas y se ejercen de oficio (90%)
art 71. El art 120 CN otorga al ministerio pblico la funcin de promover
la actuacin de justicia en defensa de la legalidad de los intereses
generales de la sociedad. sta accin tiene tres caractersticas:
Oficiosidad: exige que la promocin de la accin sea de oficio por el
rgano del Estado habilitado a tal fin (Min. Pub o Fiscal)
88

 Legalidad: torna necesaria y obligatoria la promocin de la accin,

no pudiendo el rgano habilitado una vez iniciada, retractarla. El Min
Pub. Esta obligado a tal menester siempre que existan indicio de que
se ha cometido un hecho perseguible por accin pblica a no ser que
existan obstculos fundados en privilegios constitucionales, que
supediten la continuacin de, la persecucin a la realizacin un ante
juicio. Algunos autores consideran como anttesis el binomio
legalidad- oportunidad (Nuez), entendida sta ltima como la
posibilidad de que no exista siempre la necesidad de promover y
ejercer la accin.
Indivisibilidad: de haber varios partcipes no puede ejercerse la
accin contra alguno y reservarse la posibilidad respecto de otros.
Irretractable: la accin debe continuar hasta el final del juicio. Este
culmina solamente con una resolucin judicial. La sentencia del juez
puede ser absolutoria o condenatoria. Las partes no arreglan entre
ellas los delitos.
Accin dependiente de instancia privada
sta es una accin pblica cuyo ejercicio corresponde al rgano pblico,
pero no de oficio sino que slo corresponde formar causa contra el
imputado a instancia (esto es denuncia o acusacin del agraviado por el
delito) . Siendo ste incapaz, la instancia corresponde a su tutor,
guardador, o representante legal. En este caso, las leyes procesales
establecen el orden de prelacin para instar. La titularidad de la facultad
de instar es instransferible, pero el titular puede actuar por mandatario.
De acuerdo con le art 72 CP, son acciones dependientes de instancia
privada las que nacen de los siguientes delitos:
Violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el
art 91.26
Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo en los casos de
ste inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o inters pblico27.
Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
conviviente.28
La supeditacin del ejercicio de la accin la instancia del agravado solo
se debe al inters de este en que el strepitus fori29 no agrave la lesin a
su honestidad, causada por la violacin, el estupro, el rapto o el abuso
deshonesto. En los dems casos (inc 2 y 3) el legislador ha tomado en
cuenta el exclusivo inters del agraviado, salvo que tratndose de
lesiones leves medien razones de inters o seguridad pblicos.
Concurren razones de inters pblico cuando el conocimiento y
juzgamiento de la accin resulta til para el orden o bienestar de la
comunidad. Median razones de seguridad pblica si por su naturaleza o
circunstancia el hecho resulta sintomtico de un peligro potencial para la
incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia, que es irretractable
no tiene por objeto persona
determinada, sino hecho determinados y comprende por lo tanto a todos
los partcipes en ellos. La instancia es subjetivamente indivisible
(respecto del hecho por el cual se impetr), pero es objetivamente
divisible (en tanto concurra en el mismo contexto distintos hechos
subsumibles en delitos de accin de ejercicio pblico, promovible a
instancia de parte).
La instancia a que alude el art 72 puede consistir en una acusacin o
una denuncia. La primera si la pertinente ley procesal la admite debe
realizarse mediante una querella y guardar las formas que la ley
26

Abuso sexual: 1) simple: tocamiento, no tiene que haber consentimiento de la vctima ni dolo; 2) agravado:
acceso carnal; 3)abuso sexual aprovechando; 4) rapto sexual: secuestro con miras sexuales. (art 119)
27
Lesiones leves: daos en el cuerpo o la salud de una persona que se cura en el lapso de 30 das.. Pueden ser
dolosas o culposas.
28
Separacin de los padres, el que se queda con los menores tiene la obligacin de que el otro padre los vea.
29
Son delitos que afectan tan ntimamente a la vctima que la ley prefiere hacer depender a la persecucin del
delito de la voluntad de la vctima.
89

establece, ligando al querellante al proceso; constituye una acusacin

contra el presunto responsable que implica el ejercicio de la pertinente
accin penal. La segunda, que representa la noticia a la autoridad
competente de la comisin el delito y no implica ejercer la accin penal
sino que tiende a provocar su ejercicio, es un acto escrito u oral que no
exige llenar las exigencias que a los fines del procedimiento penal
establecen los cdigos procesales.
La instancia privada no es necesaria y corresponde el procedimiento de
oficio, cuando en los casos del art 72 , el delito fuere cometido contra un
menor que no tenga padres, tutor , ni guardador, o que lo fuere por uno
de sus ascendientes , tutor o guardador.
Accin privada
Son aquellas en que si bien existe tambin un inters social en la
persecucin y represin del delito, ste se identifica con el inters del
agraviado por el hecho, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de
todo el proceso penal. Son acciones privadas segn el art 73 las que
nacen de los siguientes delitos:
Calumnia o injurias. La accin por estos delitos puede ser ejercitada
slo por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos,
nietos o padres sobrevivientes.
violacin de secretos, salvo en los casos de los art 154 y 157
(empleado de correo y funcionario pblico)
concurrencia desleal art 159 (propaganda desleal)
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
vctima fuera el cnyuge.
En los casos 2, 3 y 4 se procede nicamente por querella o denuncia del
agraviado o de sus guardadores o de sus representantes legales (art 76).
Segn Nuez a pesar de que el art 76 admite la procedencia de la accin
por querella o denuncia, slo la primera es procesalmente apta para
hacerlo, pues la segunda no significa ejercicio de la accin ni liga al
denunciante al procedimiento.
La accin carece del carcter de oficiosidad en tanto no existe
promocin de oficio ni tampoco su articulacin es inevitable. En cuanto a
la legalidad, tampoco es vlido en este sector pues el agraviado dispone
de la posibilidad de ejercer o no la accin y ella es retractable. En
relacin con la divisibilidad, si en el mismo contexto concurren varios
delitos de accin de ejercicio privado, puede no ejercerse la accin o
slo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de vista subjetivo, la
accin puede ejercerse contra algunos o contra todos los partcipes del
delito. Incluso, en los delitos de accin de ejercicio privado, la pena
impuesta por sentencia firme puede extinguirse por el perdn (art 69)
La querella tiene un procedimiento especfico, no interviene el fiscal y se
realiza ante el juez de sentencia, no ante la polica o el juez de
instruccin. Existe el estado atrs que imparte justicia por eso sigue
siendo pblica.
Accin por calumnias e injurias
Esta accin debe ser ejercida por el ofendido (art 75). Segn Soler, esa
disposicin no tiene por objeto excluir a los representantes legales de un
incapaz, sino que tiende a consagrar un principio extraordinario, cual es
la concesin de la facultad de accionar al cnyuge, a los hijos, nietos o
padres del injuriado, despus de la muerte de sta. La disposicin
motiva algunas dificultades porque tienen antecedentes que pueden dar
lugar a dudas en especial el cdigo espaol. Esta ley se refiere a la
calumnia o injuria que trasciende al heredero: pero no fija ninguna
limitacin temporal, de manera que se plantea la cuestin de saber si la
crtica a personas muertas con gran anterioridad puede hacerse con la
libertad plena de la reconstruccin histrica.
Soler no cree que tales cuestiones puedan presentarse con respecto
nuestra ley. Para aclarar el concepto sta dispone que la accin puede
ser ejercida por el ofendido y, despus de su muerte, por el cnyuge,
hijos, nietos, o padres sobrevivientes. sta ltima palabra que para
90

algunos autores puede suprimirse es en la opinin de Soler la que limita

el alcance; pues si la esposa, hijos, etctera, tuviesen la accin en todo
caso, no seria necesario que la ley agregase aquel trmino ya que es
obvio que ningn heredero muerto puede iniciar accin alguna.
Parece ms bien que al emplear esa expresin la ley quiere indicar que
la accin puede ser ejercida cuando el ofendido no sobrevivi a la
injuria; que los herederos pueden accionar para reparar el honor del que
efectivamente sufri la injuria en vida, sin demandarla. En consecuencia,
la injuria a un muerto no da lugar a la accin por s misma, si ella no
afecta directamente el honor de los herederos. Para sancionar ese
derecho no hacia falta una disposicin especial; para dar accin
indefinidamente a los herederos d un injuriado despus de muerto, no
hacia falta referirse a los sobrevivientes.
3. CAUSAS DE EXTINCIN DE LAS ACCIONES PENALES:
Principios generales:
Producido el delito, la accin correspondiente no obra indefinidamente,
sino que existen causan que la extinguen y as excluyen la punibilidad.
Una causa extintiva puede operar desde la comisin del delito hasta la
sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por
sobreseimiento y no la absolucin del imputado , ya que la causa
extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.
Esas causas pueden tener un carcter objetivo, personal o mixto. Son
causas objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en s como
sucede con la amnista. Son causas personales las que como la
prescripcin, la oblacin voluntaria de la multa y la muerte del
imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los
participantes a que se refieren. Es mixta la causa que, como la renuncia
puede tener un efecto objetivo o personal segn la voluntad del que la
haga.
La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la accin
sino que la agota porque realiza su finalidad propia. Ocurrida la
extincin de la accin penal, la exclusin de la persecucin penal es
definitiva, quedando amparado su beneficiario por el principio
constitucional non bis in idem, incluso respecto de la aplicacin de una
medida de seguridad derivable del hecho imputado.
Muerte del imputado
La accin penal se extingue por la muerte del imputado art 59 inc 1.
Esto es un efecto del carcter personal de la pena, incluso de la
naturaleza pecuniaria. El efecto de la muerte del imputado es de
carcter estrictamente personal y no favorece a los otros participantes,
aunque se trata de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la accin penal. La muerte
natural del imputado debe probarse con arreglo a los art 104 y ss. CC;
no implica esa prueba la presuncin del fallecimiento que slo atiende a
finalidades civiles.
Amnista
En materia penal es el olvido de una infraccin punible para restablecer
la calma y la concordia social. Su objeto no es el olvido de las
circunstancias agravantes de aquella infraccin, sino la infraccin
punible en s misma. Es un acto de naturaleza poltica, que, interfiriendo
en el mbito de la delictuosidad aniquila la accin penal o la pena. Se
inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor
consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor, del olvido
del delito o de la infraccin. La amnista es admisible respecto de toda
clase de delitos e infracciones punibles, as sean de accin privada.
La facultad de amnistiar es nuestro pas es constitucionalmente
correspondiente al congreso de la nacin y de las legislaturas
provinciales. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional.
Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los
delitos de imprenta y de las contravenciones locales. No es vlida la
91

amnista concedida a si mismo porque involucra un perdn, que es

remisin a la ofensa interferida por un tercero.
Aunque es un acto poltico, puede constituir cuestin judiciable si media
exceso de poder por el congreso, quien no puede decidir
discrecionalmente que algo que razonablemente es perjudicial para la
tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar.
Como causa de extincin de la accin puede dictarse mientras no exista
sentencia condenatoria firme; despus de sta opera como causa
extintiva de la pena.
La amnista debe ser general. La generalidad es inherente a su
naturaleza porque de otra manera no podra llenar su fin esencial de
tranquilizar a la sociedad. Significa que el olvido debe referirse a una o
ms especies de delitos o a todos lo delitos cualquiera que sea su
especie. La amnista puede ser limitada en relacin a la medida o
especie de las penas, o por la determinacin de la delincuencia, el
tiempo de su ejecucin, los objetivos delictuosos como por alguna otra
circunstancia que no implique una restriccin individualizadora por
hecho o personas.
Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o
terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno
derecho a partir del momento establecido expresamente por la ley o, en
caso contrario desde que aquella entra en vigencia y no pueden ser
rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la accin
civil emergente del delito.
Prescripcin
Fundamento
Cientficamente se funda en la destruccin por el transcurso del tiempo
de los efecto morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social
ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo
reprima, que es lo que constituye el fundamento poltico de la pena.
El CP se atuvo originariamente a este fundamento, pues no prevea
causa alguna interruptora de la prescripcin de la accin pero a partir de
la ley 11221 de fe de erratas, que admiti la interrupcin por la comisin
de otro delito, la prescripcin tambin tuvo en cuenta como fundamento
la presuncin de enmienda del imputado ( regeneracin social). A partir
de la ley 13.569 que introdujo la secuela del juicio como causa
interrupotora, la prescripcin tambin atiende a la falta de voluntad
persecutoria de los rganos publico o del particular encargados de la
secuela del juicio penal.
Naturaleza jurdica
Sobre este aspecto no hay acuerdo. Para algunos es de naturaleza
material, porque extingue la potestad represiva y su regulacin
corresponde al derecho penal sustantivo. Para otros su naturaleza es
procesal, porque impide la prosecucin del proceso y es regulable por
el derecho procesal. Tambin se le asigna una naturaleza mixta,
aunque por su esencia es material procede efectos procesales.
Nuez sostiene que en nuestro derecho positivo es indudable la
naturaleza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad
represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial.
La prescripcin no tiene naturaleza objetiva sino personal. Corre, se
suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
partcipes del delito.
trminos
El CP no admite un nico trmino de prescripcin, esta se produce en los
diferentes tiempos fijados en el art 62 (ley 23.077, de acuerdo a la
especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado.
La pena que debe tenerse en cuenta no es siempre la establecida para
el autor respecto del delito consumado, en su forma simple, agravada o
atenuada, sino que teniendo la complicidad y la tentativa escalas

92

penales propias predeterminadas por la ley, a esas escalas debe

referirse, en su caso, el trmino de prescripcin.
El tiempo mximo de prescripcin que corresponde a los delitos cuya
pena fuere la de reclusin o prisin perpetua, es de 15 aos. El mnimo,
que pertenece a los hecho reprimidos nicamente con inhabilitacin
temporal , es de 1 ao. La regla general para los delitos reprimidos con
reclusin o prisin temporal, es que la accin se prescribe una vez
transcurrido el mximo de la pena sealada por la ley para el delito, sin
que el trmino pueda exceder de 12 aos, si la pena es de multa,
cualquiera sea su cantidad.
Siendo nica la accin emergente del delito, el trmino de la
prescripcin es nico si se trata de delitos reprimidos con penas
alternativas o conjuntas o si una pena es principal y la otra accesoria. La
prescripcin no se rige entonces por la pena de naturaleza ms grave
(CP5) sino por la pena a la que corresponde el mayor trmino de
prescripcin.
Computo
El termino de la prescripcin comienza a la medianoche del da en que
se cometi el delito ( art 63) y el plazo se cuenta con arreglo a las
disposiciones del CC. La comisin del delito se refiere a su consumacin
o tentativa. Por lo tanto, tratndose delitos materiales el trmino no
comienza el da del comportamiento del autor sino el da del resultado
delictivo. En los casos en que la tentativa, continuacin o permanencia
delictiva prosigue mas de un da, la prescripcin nica, comienza a partir
de la media noche del da de su cese.
La prescripcin de la accin penal debe declararse de oficio desde el
momento sealado, hasta que una sentencia que ha quedado firme, por
no admitir recurso alguno, haya agotado la accin mediante un
pronunciamiento condenatorio o absolutorio.
Casos de concursos
Si dos delitos concurren idealmente, la prescripcin del accin se rige
por el termino correspondiente a la pena mayor, porque sta es la nica
pena aplicable (art 54). Las opiniones se han dividido respecto como se
cuenta la prescripcin ene caso de concurso real. Para unos la accin
emergente de cada delito prescribe por separado porque los trminos
correspondientes a los distintos delitos corren paralelamente a partir del
ltimo delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros
(teora de la acumulacin)con arreglo al art 55 existe un termino nico
de prescripcin, que resulta de la suma de los trminos mximos
correspondientes a cada delito, sin que la suma pueda exceder los
lmites mximos de prescripcin que fija el art 62.
La tesis del paralelismo es la dominante y la correcta segn Nez. el art
55 es una regla cuyo objeto es la aplicacin de la pena. Utilizarla para
regular una institucin cuya finalidad es la impunidad significa extender
la ley penal en contra del imputado. Dogmticamente la inaplicabilidad
del art 55 los efectos de la prescripcin resulta del propio art 62, que al
establecer los trminos mximos d prescripcin para los distintos
delitos, no admite como base para establecerlos, la pena resultante dee
la acumulacin de las distintas penas.
Causales de suspensin
a. En los casos de delito para cuyo juzgamiento sea necesaria
la resolucin de cuestiones previas 30o prejudiciales31, que
deban ser resueltas en otro juicio, judicial o no. En este caso
no basta la simple necesidad de que se dicta una resolucin

30

Las cuestiones previas al proceso penal son las que impiden su iniciacin (juicio poltico, enjuiciamiento
por iuri de magistrados ) o detienen su curso (la prelacin jurisdiccional establecida por los art 19 y 20 del
CPP)
31
son las que teniendo por objeto un punto discutible y discutido en el juicio criminal, no suspenden su
trmite sino la sentencia y deben ser resueltos en la jurisdiccin civil ( por ejemplo nulidad del matrimonio, en
los casos de bigamia)
93

previa o prejudicial, sino que es necesario el planteamiento

de la cuestin.
b. En los casos de delitos previstos en los captulos
6/7/8/9/9bis/10 del ttulo XI, libro II del CP mientras
cualquiera de los que hayan participado en ellos se
encuentren desempeando un cargo pblico.
c. En los casos de los atentados al orden constitucional y a la
vida democrtica previstos en los art 226 y 227 bis, la
suspensin alcanza a todos los que intervinieron como
instigadores, coautores o cmplices.
La suspensin termina con el restablecimiento efectivo del orden
constitucional. La suspensin no aniquila el termino de prescripcin ya
corrido. Solo impide que ese termino comience a correr o que siga
corriendo. Terminada la causa de suspensin la prescripcin sigue su
curso ( art 67 CP)
Causales de interrupcin
Segn el art 67 el curso del termino de prescripcin se interrumpe:
1) por la comisin de otro delito: y
El otro delito debe ser de naturaleza comn consumado o tentado
durante el curso del termino de la prescripcin correspondiente al delito
de que se trata, y en el que el agente haya intervenido como autor,
instigador o cmplice. La existencia del nuevo delito y la responsabilidad
del imputado deben ser declaradas judicialmente. El nuevo delito solo va
a ser tenido en cuenta como interruptivo si en l el autor es hallado
condenado y culpable.
2) por la secuela del juicio:
alude a la interrupcin de la prescripcin por actos del proceso judicial
incoado para el conocimiento y juzgamiento del delito en cuestin. Para
algunos por juicio se entiende la etapa plenaria o contradictoria del
proceso; para la opinin prevaleciente en el pas el juicio equivale a todo
el proceso judicial comprendiendo la instruccin y el plenario. Los actos
interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevencin
judicial. Secuela del juicio no significa juicio abierto sino actos concretos
y legalmente vlidos d impulsin del procedimiento en lo que respecta
a la accin penal, seguidas contra un imputado determinado, como por
ejemplo la declaracin indagatoria. No entran los actos de imputado, del
defensor y del actor civil , as como los del ministerio fiscal cuando
interviene a favor del imputado.
Interrumpida la prescripcin queda sin efecto el tiempo transcurrido y se
inicia un nuevo trmino.
Participacin
Renuncia del agraviado
Extingue la accin respecto de los delitos de accin privada (art 59 inc
4). Es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad
de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal privada. La renuncia,
que es irretractable aunque puede ser condicionada, opera por s sin
necesidad de la aceptacin del beneficiario el cual no puede renunciar a
sus efectos.
Debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la accin
civil emergente del delito o hubiese hecho convenios sobre el pago del
dao, caso en el que se tendr por renunciada la accin criminal
privada. (CC 1097). La renuncia no exige formalidades pero si fuera
hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe publica,
debe ser ratificada para hacerla valer. El efecto activo de la renuncia es
personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el delito, sino solo
al renunciante y a sus herederos (art 60). Su efecto pasivo no es objetivo
y depende del renunciante extenderla a uno o ms partcipes en el
delito.

94

Oblacin voluntaria
Es otra causa de extincin de la accin penal no enumerada en el art 59,
que es cientficamente objetable32 y tiene en cuanto a sus efectos un
carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios
partcipes, se extingue la accin solo respecto de aquel que hizo el pago.
Pese a que ste significa reconocimiento de la responsabilidad, no
coloca al imputado en la condicin de condenado. La causal funciona
respecto de los delitos reprimidos nicamente con multa; no si adems
media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
El objeto de la oblacin voluntaria (por propia decisin unilateral o por
convencin con el ofendido por el delito, no por mandato judicial pero si
por transaccin judicial o extrajudicial), debe ser:
1- el minimum de la multa correspondiente al delito imputado, en
cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado
el juicio o el maximum de la multa correspondiente si se hubiera
iniciado el juicio.
2- La reparacin de los daos causados por el delito.
El mximo de la multa es el que la ley fija en abstracto para el delito
imputado, que puede estar establecido de manera fija o tener que
establecerse en el caso concreto. La reparacin de los daos causados
por el delito son los que surgen del dao material y moral causados a
todos lo que tengan derecho a esa reparacin como directa o
indirectamente damnificados y las costas. Pero el pago de esta
reparacin es obligatorio slo si se ha reclamando por el damnificado,
que es el titular del derecho reparatorio.
Adems el imputado deber abonar en favor del estado los objetos que
presumiblemente resultara decomisados en caso de que recayera
condena (art 64). Son los objetos sealados en el art 23 (instrumentos
del delito)
El modo de extincin de la accin penal previsto en el art 64 podr ser
admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus
de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la resolucin que
hubiese declarado la extincin de la accin penal n la causa anterior.
Suspensin del juicio a prueba
Concepto: fue introducido en el CP por ley 24.316 , en el titulo XII, libro I
art 76 bis, ter y Quatre. Este instituto, que se aproxima por sus
fundamentos a la condenacin condicional diferencindose de ella por la
forma y oportunidad de su otorgamiento, procura la evitacin de
condenas impidiendo la estigmatizacin del delincuente y la saturacin
del sistema judicial penal. A ello se llegara una vez concluida la
pertinente investigacin judicial, mediante la suspensin de da siguiente
etapa del proceso penal, el juicio, sometiendo al imputado al
cumplimiento de condiciones las cuales estn sujetas a control y
vigilancia durante un plazo legal. Cumplidas estas condiciones, su
resultado es la extincin de la accin penal. Su concesin es una
facultad del tribunal, sometida a cierto requisitos.
Requisitos
a) delitos comprendidos: debe tratarse de un delito de accin
publica, ya sea ejercitable de oficio o dependiente de instancia
privada, reprimido en abstracto con pena de reclusin o prisin
cuyo mximo no excede los tres aos. En casos de concurso el
mximo esta dado tambin en abstracto por la pena legalmente
posible para dicho concurso. Es tambin admisible en los casos en
que se prevea multa aplicable en forma conjunta o alternativa. En
este supuesto es condicin que se pague el mnimo previsto.
Quedan excluidos los delitos o el concurso de estos reprimidos con
pena privativa de la libertad superior a aquel mximo, con multa
como pena nica y los reprimidos con inhabilitacin como pena
principal, conjunta o alternativa; tambin los delitos en los que
32

para Zaffaroni la disposicin importa una forma de desjudicializacin del conflicto social por una va
conciliatoria.
95

b)

c)

d)
e)

f)

hubiese participado un funcionario publico en ejercicio de sus

funciones.
Solicitud del imputado: esta exigencia responde al derecho
constitucional que tiene toda persona liberarse del estado de
sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito,
mediante una sentencia que establezca su situacin frente a la ley
penal. Excluye la actuacin de oficio por el tribunal. Si la
imputacin hubiera sido formulada contra varios participes,
requiriendo el tramite uno de ellos, el juicio se suspende en
relaciona quien lo solicit. En relacin al termino inicial para
solicitar esta suspensin, para unos es admisible luego que se
recepta la declaracin al imputado, para otros lo es a partir de los
actos con que se inicia la etapa del juicio. En cuanto al termino
final, se piensa que es procedente hasta que se inicia el debate o
mientras no se disponga su clausura.
Ofrecimiento de reparar el dao: el imputado debe ofrecer esa
reparacin en la medida de lo posible, sin que ello implique,
confesin ni reconocimiento de su responsabilidad civil. La
exigencia presupone la intervencin del damnificado ene proceso
penal como actor civil. El damnificado puede acertar o rechazar el
ofrecimiento y en este caso le queda expedita la va civil sin que
su rechazo perjudique la suspensin del juicio.
Concurrencia de las condiciones del art 26 33 CP: demanda al
tribunal una estimacin favorable sobre la posibilidad de que en
caso de condena la pena no ser de cumplimiento efectivo
Consentimiento fiscal: la concurrencia de un dictamen favorable
del fiscal sobre la existencia de los requisitos que tornan
procedente la solicitud es indispensable impidiendo la concesin
del beneficio su rechazo.
Abandono de bienes sujetos a decomiso: implica el
desprendimiento material de su posesin por el imputado con la
mira de no continuar en su dominio. El abandono de esos bienes
(art 23) a diferencia de lo que ocurre en el art 64, no es definitivo
porque llevado a cabo el juicio, le pueden ser restituidos.

Efectos y condiciones
Declarada la suspensin del juicio por un trmino que ser fijado por
el tribunal entre uno y tres aos segn la gravedad del delito, la
accin penal se suspende por ese tiempo sin que ello obste a la
aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o
administrativas que pudieran corresponder. La subsistencia de la
suspensin queda sometida al cumplimiento de determinadas
condiciones a cargo del imputado: no cometer nuevos delitos, repara
los daos en la medida que hubiera ofrecido y aceptara el
damnificado y la observancia de las pautas de conducta que de
acuerdo al art 12734 si
le impusiera el tribunal.
Revocacin
El beneficio es revocable si con posterioridad se conocieran
circunstancias que resultad de elementos incorporado luego de
declarad la suspensin pero dispuestos antes de ese momento y que
era ignorados por el tribunal que :A) modifican el mximo de la pena
aplicable o B) hacen variar la estimacin a cerca de la condicionalidad
de la posible condena. Tambin si durante el tiempo fijado por el
tribunal el imputado no cumple con las condiciones nombradas
anteriormente; dispuesta la revocacin, el juicio se llevara a cabo
33

En casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos el tribunal podr disponer que se
deje en suspenso el cumplimiento de la pena fundndose en la personalidad moral del condenado su actitud
posterior al delito, la naturaleza del hecho, motivos que lo impulsaron a delinquir y dems circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad.
34

Por ejemplo fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato; abstenerse de usar estupefacientes o
abusar de bebidas alcohlicas; realizar estudios o prcticas necesarias para su capacitacin laboral o
profesional; realizar trabajos no remunerados a favor del Estado o instituciones de bien publico, etc.
96

pero, si mediara absolucin se le devolvern los bienes abandonados

y la multa pagada, no as la reparacin que hubiera cumplido.
Extincin de la accin penal
Cumplido el tiempo establecido por el tribunal, sin que el imputado
cometa un nuevo delito, habiendo reparado los daos en la medida
ofrecida y observado las pautas de conducta impuestas, la accin
penal se extingue.
Segunda suspensin o reiteracin
La suspensin del juicio podr ser concedida por segunda vez si el
nuevo delito hubiera sido cometido despus de haber transcurrido 8
aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiere
sido suspendido el juicio en el proceso anterior, con prescindencia si
el nuevo delito es doloso o culposo. la regla no rige para quienes
incumplieran las reglas fijada en una suspensin anterior.
Cdigo procesal penal de Mendoza (ley 6730).
Avenimiento en delitos contra la integridad sexual.
Titulo III capitulo V art 132... si ella (la vctima) fuere mayor de 16
aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal
podr excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido
libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando,
en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva
preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar
el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso
la accin panal quedar extinguida...
Corresponde para los delitos mencionados en los art .119, 120 y 130
Conciliacin entre vctima y victimario por razones familiares,
afectivas, etc, donde el juez puede aceptarla o no y dar por
extinguida la accin.
Por ejemplo si Bocha accede carnalmente a Cecilia, solo el juez podr
dar por extinguida la accin penal.
4.LA ACCIN CIVIL: Concepto. Sistema legal. Caracteres.
Titulares. Responsables. Perjuicios reparbles.
Modos de reparacin del dao. La indemnizacin y la restitucin.
Vinculaciones con la accin penal. Preferencia, solidaridad,
muerte insolvencia.
Perjuicios reparables
El delito, a la par de la ofensa al bien penalmente protegido que
fundamenta el castigo del autor, puede causar perjuicios patrimoniales
que fundamentan el derecho de los damnificados a su reparacin. Segn
el art 29 del cP la reparacin de los perjuicios causados por el delito
comprende:
1- La indemnizacin del dao material y moral causado por el delito.
2- La restitucin de la cosa obtenida por el delito.
3- El pago de las costas.
Accin reparatoria:
Para obtener la reparacin de los perjuicios que les ha acusado el delito,
la ley les concede a los damnificados una accin civil independiente de
la accin criminal ( art. 1096)CC. Esta autor tiene naturaleza privada
porque su objeto solo les interesa de manera inmediata y principal a los
damnificados. La independencia de la accin civil respecto de la criminal
impide que se unifique e identifiquen sustancial y formalmente su
regulacin material y su ejercicio por el mismo rgano, con los mismos
procedimiento, derecho, y deberes procesales de manera que el ejercicio
de una involucre el de la otra.
El art 29 del CP no desconoce la naturaleza privada de la accin
reparatoria sino que en atencin al inters social en facilitar y garantizar
la reparacin la ley se ha limitado a facultar al tribunal en lo penal para
97

ordenar la reparacin, pero subordinadamente a la demanda del

damnificado y a lo que sobre la materia dispongan las leyes procesales
locales. Los nuevos cdigos de procedimientos penal permiten el
ejercicio de la accin civil en el proceso penal.
Titulares
Pueden ser la vctima del delito, su familia o los terceros a los que el
delito les haya causado un dao material o moral. La vctima es la
persona fsica o ideal ofendida en su persona o bienes por el delito. La
familia esta compuesta por el cnyuge sobreviviente y los herederos
necesarios o forzoso del muerto por el delincuente. Los terceros son las
personas fsicas o ideales a las cuales el delito les ha causado un dao
material en virtud de su relacin jurdica de ndole patrimonial con la
vctima.
Responsables
La obligacin de reparar el dao es solidaria
entre todos los
responsables del delito (art. 31 CP), cualquiera que sea la participacin
que hayan tenido en l. Por lo tanto el damnificado tiene el derecho de
demandar la totalidad del dao contra uno o todos los responsables. La
solidaridad funciona en lo que respecta a la reparacin del dao que
comprende, de acuerdo al art 29, la indemnizacin del da material y
moral, la restitucin de las cosas al estado anterior al delito y las costas.
La accin reparatoria tambin puede dirigirse contra el que por titulo
lucrativo hubiese participado de los efectos del delito, pues esa persona
esta obligada a la reparacin hasta la cuanta en que hubiese
participado. Tambin puede dirigirse en forma conjunta o no con el
autor del delito, contra el civilmente responsable por el dao causado.
Vinculaciones con la accin penal.
Cuando la accin reparatoria no se ejerce conjuntamente con la accin
penal, no se desvincula totalmente de ella sino que en ciertas
condiciones, el juicio penal tiene prioridad sobre el civil y la decisin en
aquel tiene preeminencia respecto a la que se dicte en ste.
Prioridad del juicio penal.
Si la decisin sobre la accin civil hubiere precedido al ejercicio de la
accin penal, cualquiera que sea la sentencia posterior sobre sta, la
sentencia civil dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada conservara
todos sus efectos (art 1106CC). Si por el contrario, al instaurarse la
accin penal la sentencia civil no estaba firme, ser nula por violacin
del art 1101 CC. Cuando el ejercicio de la accin penal hubiere precedido
al de la civil o fuere intentado estando pendiente el ejercicio de sta, en
el juicio civil no podr haber sentencia antes de la decisin sobre la
responsabilidad del acusado en el juicio criminal. La prioridad cesa por el
fallecimiento o ausencia dl imputado.
Preeminencia de la decisin penal
Cuando el juicio penal se ha promovido en las condiciones que le
confieren prioridad, la decisin penal tiene preeminencia sobre la civil. Si
la decisin penal ha sido condenatoria, en el juicio civil no se podr
contestar la existencia del hecho principal que constituye el delito ni
impugnar la culpa del condenado. Si la decisin penal fue absolutoria, en
el juicio civil no se podr alegar ola existencia del hecho principal sobre
el que hubiere recado la absolucin. El hecho principal no solo
comprende el hecho como tal, sino su tipicidad y antijuridicidad y la
autora. La culpa del condenado comprende la imputabilidad y la
culpabilidad del autor.
La decisin penal condenatoria es la sentencia. La absolutoria puede ser
la sentencia o el sobreseimiento definitivo. El punto se discute, pero los
que niegan que el sobreseimiento hace cosa juzgada en el juicio civil de
reparacin, no advierte que lo que el art 1103 quiere asegurar es la

98

preeminencia de la decisin definitiva de la justicia penal respecto de la

civil, y no la invulnerabilidad de la cosa juzgada entre partes privadas.
La indemnizacin del dao.
Debe ser plena, en el sentido de que debe comprender todo el perjuicio
causado. Deber ser hecha en dinero fijndose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. sta regla
presupone que est probada la existencia pero no el valor del dao. ste
puede ser material o moral.
Dao material
Lo hay siempre que se causa a otro algn perjuicio susceptible de
apreciacin pecuniaria directamente en las cosas d su dominio o
posesin o indirectamente por el mal hecho a su presiona o a sus
derechos o facultades. Comprende no slo el perjuicio efectivamente
sufrido (dao emergente), sino tambin la ganancia d que fue privado el
damnificado por el acto ilcito (lucro cesante). Debe ser cierto y no
simplemente eventual o hipottico. Su existencia actual o futura debe
ser segura, aunque no se pueda establecer su verdadero monto. El dao
es incierto si solo se presenta como una simple posibilidad, porque
existe peligro de que se produzca.
Dao moral
Es la molestia que el delito produce en la seguridad personal o en el
goce de los bienes, o la lesin que el delito causa en las afecciones
legtimas. No es moral, sino material el dao producido por las
repercusiones econmicas que la molestia o la lesin puramente moral,
tiene en la capacidad laborativa o en el crdito del que la sufre. La
accin por indemnizacin del dao moral slo compete al damnificado
directo por el delito, salvo que del hecho hubiere resultado su muerte,
caso en el que nicamente tendrn accin los herederos forzosos.
Restitucin
La primera manera d repara el dao material a que esta obligado el
responsable es, siendo posible la restitucin de la cosa obtenida por el
delito. Con arreglo a la reforma del art 183 CC el damnificado puede
optar por la indemnizacin en dinero. La restitucin, que excede la idea
de una mera devolucin de la cosa obtenida por el delito, consiste en la
reposicin de las cosas a su estado anterior. Si es imposible de hecho
(destruccin o perdida) o legalmente (derecho legtimamente adquirido
por un tercero), el damnificado puede exigir en sustitucin de ella el
pago del precio de la cosa, ms el de estimacin si lo tuviere. Si la falta
de restitucin fuese parcial, la indemnizacin consistir en la pago de la
diferencia del valor actual y el primitivo de la cosa. En el caso de
restitucin como en el de su imposibilidad, la reparacin integral
comprende los daos originados por la privacin de la cosa.
Preferencia de la obligacin de indemnizar.
Es preferente a todas las que contraiga el responsable despus de
cometido el delito y al pago de la multa (art 30 CP) . Para el titular el
derecho a la indemnizacin, restitucin y pago de las costas, el del art
30 es un privilegio general sobre los bienes muebles e inmuebles del
condenado.
La preferencia rige para las obligaciones civiles y
comerciales, pero no para las fiscales. En caso de concurso de
acreedores, el privilegio no cede frente a privilegios especiales
establecidos por las leyes. La obligacin de restituir no tiene necesidad
de sta proteccin ya que ningn tercero puede invocar preferencia
frente al derecho de la vctima a que se restituyan las cosas al estado
anterior al delito.
Si los bienes del responsable no fueran suficientes para cubrir todas las
responsabilidades pecuniarias emergentes del delito, ellas se satisfarn
en el orden siguiente:
1- la indemnizacin de daos y perjuicios.
99

2- el resarcimiento de los gastos del juicio. ( art 30 CP).

A esos efectos, el producto del trabajo del recluso solo responde en un
10 % a la obligacin de reparar.
Insolvencia.
Con arreglo al art 33 del CP, en casos de insolvencia total o parcial del
responsable, se observarn las siguientes reglas:
1- Tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har
en la formas determinada en el art 11 del CP.
2- Tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte
de sus entradas o emolumentos que deban depositar peridicamente
hasta el pago total.

100

GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA

UNIDAD XII

1.ITER CRIMINIS: actos preparatorios: su diferencia con los actos

de ejecucin. Tentativa. Concepto. Elementos. Delito frustrado.
Desistimiento voluntario. Pena de la tentativa. Posicin del
finalismo. Delito consumado y delito agotado.
Es el camino o va que recorre un sujeto para la realizacin de un delito.
Va que comienza en una faz interna propia e inmanente del individuo
que imagina o idea su accin criminal; y culmina con el agotamiento de
su pretensin delictiva. En este recorrido el sujeto ir atravesando
dinmicamente distintos estados cada vez mas perfectos y eficaces en
relacin a su cometido criminal. Serie concatenada de actos que tienden
a un fin (delito). Toda la doctrina divide al iter criminis en dos partes.
Una primera parte impune que comprende las fases internas del sujeto
tales como la ideacin, deliberacin o reflexin sobre la idea y decisin;
y las fases externas que no signifiquen una manifestacin clara y directa
de la voluntad criminal (los actos preparatorios del delito). Hasta aqu el
sujeto ha imaginado, planeado y decidido como llevar adelante su obra
delictiva, incluso hasta la puede haber preparado disponiendo los medio
elegidos para obtener su finalidad. Estos actos preparatorios si bien no
son punibles como delitos suelen algunas veces ser materias de
infracciones contravencionales.
La segunda parte, ya punible, es la comprensiva de los actos
certeramente demostrativos de intencin criminosa para unos, o
productores de peligros para otros, segn se parta de teora subjetivas u
objetivas respectivamente, en los que inequvocamente el autor
demuestra que ha puesto en marcha la ejecucin de su plan delictivo
(actos de tentativa).
Tambin comprende los actos de consumacin delictiva en los que ya
concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto
subjetivo como objetivo, y el agotamiento del delito, que suma a la
consumacin, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso el
autor.
Es en el limite entre ambos tramos del iter criminis, esto es en el lmite
entre lo punible y lo impune, entre actos preparatorios y actos ejecutivos
o de tentativa, donde surgen las diferencias y donde tiene gravitacin la
perspectiva de que se parte.
Actos preparatorios: su diferencia con los actos de ejecucin
Adems del pensamiento delictivo, existe otro tramo en el camino de la
realizacin del delito que tambin por regla es impune delictivamente;
es lo que constituye la preparacin del delito. Estos actos no implican
ejecucin del delito, que es lo punible, sino que son actos que en si
mismo no son idneos para realizarlo y mediante los cuales el agente se
limita a disponer lo conveniente para llevar a acabo su ejecucin . Tales
actos no entraan un inequvoco peligro inmediato para el bien que
protege la pena respectiva. Los individuos que todava no han
comenzado a delinquir y cuyos comportamientos no han generado un
efectivo peligro de comisin de un delito, solo pueden violar las leyes del
ordenamiento administrativo preventivo respecto de la seguridad de los
bienes y de las personas en general. No constituyen una excepcin a la
impunidad de estos actos preparatorios los casos en que el cdigo penal
castiga como delitos consumados determinados hechos que representan
conductas de tendencia delictiva ulterior art 210- 216-299, pues en
estos casos la consumacin del primer delito no representa una etapa
del iter criminis del hecho delictivo que se ha determinado a cometer.
El hecho de que los actos preparatorios no pueden alcanzar por s
mismos la punibilidad a titulo de tentativa, no excluye que cuando se
101

vinculan al comienzo de ejecucin o consumacin del delito, resulten

punibles a titulo de complicidad.
Actos preparatorios
-

no llevan a la comisin del delito

(objetivamente)
son elementos para consumar el delito
no son punibles
equvocos

Comienzo de ejecucin
-el sujeto tiene conciencia de ejecutar el delito( esta
en condiciones de realizarlo).
-llevan a la consumacin del delito
-hay un peligro inequvoco de que se concrete el
dao.
-es punible

Tentativa: concepto y elementos

El art 42 CP, a titulo de tentativa recin castiga como tramo de la
exteriorizacin de la intencin delictiva, al que, con el fin de cometer un
delito determinado comienza sus ejecucin pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad.
La tentativa no es un delito distinto e independiente del pertinente delito
consumado sino una ampliacin de la imputacin delictiva perfecta que
ese delito representa. El castigo de la tentativa atiende a quien el
comienzo de ejecucin de un delito determinado involucra de manera
inequvoca el peligro de que se concrete el dao o el peligro inherente a
la consumacin de ese delito.
Imputacin delictiva imperfecta: tiene por objeto la ejecucin
delictiva sin consumacin del pertinente delito, tiene su
fundamento en el peligro efectivo de aquel dao.
Imputacin delictiva perfecta: tiene por objeto un delito
consumado y encuentra su fundamento en el dao del derecho
que protege la respectiva pena.

Con arreglo a la art 42, los elementos de la tentativa son tres:

a) fin del autor: el art 42 exige que el autor de tentativa obre con el fin
de cometer un delito determinado. Esto requiere el dolo directo,
consistente en la intencin de cometer el delito. El que obra sin prever o
querer el delito (culpa), as como el que lo hace previndolo como
probable (dolo eventual),no tiene al delito de que se trata como objeto o
motivo de sus actos y por consiguiente no acta con el fin propio de la
tentativa. El dolo del autor de tentativa no coincide siempre con el dolo
admitido por el delito consumado, ya que ste puede admitir dolo
eventual o dolo directo. Es un elemento subjetivo. Solo intenta algo el
que lo quiere hacer; no el que no lo quiere hacer pero admite que
suceda ese algo. el fin del autor debe ser cometer un delito
determinado, es decir un hecho configurado como delito por la ley penal.
No existe una tentativa si el autor obra con el fin de cometer un hecho
que por error o ignorancia considera delictivo (delito putativo) porque en
tal caso la conducta del tutor no constituye el peligro que fundamente el
castigo de la tentativa.
b)comienzo de ejecucin del delito: es elementillo material de al
tentativa. La tentativa significa un adelanto de la represin la cual, en
vez de recae recin sobre el resultado consumativo del delito, alcanza la
etapa anterior del comienzo de ejecucin. Hay dos formas de
interpretacin:
- La tesis objetiva que toma como criterio la estructura tpica de
los actos objetivos, exige que los actos ejecutados por el autor
sean de iniciacin de la conducta que constituye el tipo delictivo
(Soler), por ejemplo respecto del hurto recin sera un acto de
ejecucin el de pone la mano sobre la cosa, en el homicidio
disparar el revolver o tirar la pualada.
- La tesis subjetivo- objetiva (posicin de la ctedra), que
atiende al significado de los actos, considera que hay comienzo de
ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto
en obra su finalidad delictiva. Tiene en cuenta los elementos
formales del tipo y los hechos que rodean al hecho concreto,
102

aquellos que demuestran de forma inequvoca la voluntad de

sujeto. Para Nez es la tesis correcta ya que el comienzo de
ejecucin no comprende slo los comportamientos tpicos por ser
los adecuados para consumar el delito, sino tambin los
comportamientos que careciendo en s mismos de esa capacidad,
por su inmediata conexin con la conducta tpica y sus sentidos
demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de
cometer el delito. As se amplan las posibilidades de admisin de
la tentativa. La critica a Soler es que el comienzo de delito no deja
espacio para la tentativa.
a) falta de consumacin del delito: la tentativa existe desde que el
autor con el fin de cometer el delito comienza a ejecutar su propsito
delictivo y puede prolongarse mientras el delito no se haya
consumado. A diferencia de legislaciones inspiradas en los clsicos
italianos, el CP no distingue entre tentativa y delito frustrado, segn
que el autor no haya hecho todo lo necesario para lograr la
consumacin (tentativa) o lo haya hecho (delito frustrado). La
consumacin del delito consume su tentativa y entones el castigo se
determina por aquel y no por sta. La tentativa requiere que la falta
de consumacin del delito se deba a circunstancias ajenas a la
voluntad del autor35. Tienen este carcter las circunstancias
subjetivas (impotencia, error de calculo, temor) u objetivas (como la
resistencia de la victima) o los obstculos que siendo extraos a la
intencin del autor, lo determinan a abandonar la ejecucin del delito,
impiden que la prosiga, o que agotada la ejecucin se produzca el
resultado.
Delito frustrado
(Soler) la distincin con la tentativa solo puede entenderse desde el
punto de vista subjetivo, es decir, con relacin al hecho final propuesto
por el autor. Para Romagnosi hay frustracin cuando el delito es
subjetivamente consumado, es decir con relacin al hombre que lo
comete, pero no lo es objetivamente, ello es con relacin al objeto
contra el cual se dirija y a la persona que habra sufrido perjuicio. Al
autor no le queda nada ms por hacer, hizo todo lo posible. Lo decisivo
en tales casos es siempre la consideracin concreta de los medios
empleados o del objeto del atentado, tratando de determinar si desde el
punto de vista del autor era o no posible o necesario, en concreto, hacer
algo ms de lo hecho para lograr el resultado.
Desistimiento voluntario
El autor de tentativa no est sujeto a pena cuando desiste
voluntariamente del delito (art 43). El precepto no supone la inexistencia
de una tentativa, sino su existencia. Hay desistimiento voluntario si el
autor no prosigue su conducta ejecutiva del delito, porque ha cambiado
definitivamente de actitud respecto de su finalidad de consumarlo. No
cambia de actitud el que simplemente suspende la ejecucin para
realizar el delito, en otro tiempo, en otro lugar, sobre otra persona o de
cualquier otro modo. No es necesario que el cambio de opinin se deba
al arrepentimiento o que sea espontneo: el desistimiento no deja de ser
voluntario, porque el autor no haya sentido pesar por su conducta
delictiva, o porque haya mudado de idea por la accin persuasiva de un
tercero.
Tiene el carcter de una excusa absolutoria. Esta se funda en el estmulo
que representa el ofrecimiento de la impunidad como medio de impedir
el delito. El efecto de la excusa es personal, el liberado de la pena es el
autor de la tentativa y no la tentativa. Los trminos autor de tentativa no
excluyen del beneficio al instigador y al cmplice que hubiesen logrado
que el autor desistiera de la ejecucin o evitado que el delito se

35

Si se originase en la propia voluntad del agente art 43 sera una excusa absolutoria, desistimiento
voluntario.
103

consume o que hubiesen contribuido eficazmente para el logro de esos

efectos.
La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido pero no a los
delitos ya consumados por el autor: si el autor que ya ha lesionado a la
vctima desiste voluntariamente de darle muerte, no est sujeto a pena
por tentativa de homicidio, pero si por lesiones.
Pena de la tentativa
La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa es la del
delito consumado disminuida de un tercio a la mitad (art 44). Las
opiniones se han dividido a cerca de cmo debe hacerse la disminucin
de la pena del delito consumado:
a)se dice que el mximo de la pena establecido para el delito
consumado debe disminuirse en un tercio y el mnimo en la mitad.
Segn sta tesis el art 44 no se refiere a la pena aplicable al autor de la
tentativa en el caso concreto, sino a la escala penal aplicable a ella.
Esta interpretacin conduce al resultado inadmisible de que, en caso de
delito castigado con prisin temporal de 25 aos de mximo, el mximo
de la pena de la tentativa (16 aos y 8 meses) es superior al mximo de
ella si el delito esta reprimido con prisin perpetua (15 aos art 44
parr3).
b)el juez tiene que determinar en abstracto, dentro de la escala
respectiva, la pena que con arreglo a los art 40 y 41 le correspondera al
autor si hubiera consumado el delito, y disminuirle un tercio como
mnimo la mitad como mximo. Esta tesis que comienza por no
determinar la escala penal para el delito tentado, sino su penal en el
caso concreto, exige que en primer lugar, la pena se individualice en
relacin a un delito que no se ha consumado, respecto del cual por eso
mismo no se conocen las circunstancias atenuantes y agravantes
particulares apreciables para fijar la condenacin (art 41)
c)el art 44 parr 1 establece en realidad una escala penal en abstracto y
no una escala penal o una pena para el caso concreto. Esa escala penal
es la del delito consumado disminuida en un tercio en su mnimo y en la
mitad en su mximo. para aceptar sta interpretacin basta sealar que
salva las incongruencias derivables de las tesis anteriores.
Esa escala penal general, no corresponde si la pena para el delito
consumado:
1- fuera de reclusin perpetua, caso en el que la pena de la tentativa
ser reclusin de 15 a 20 aos (art 44 parr 2)
2- o fuera de prisin perpetua supuesto en que la pena de la
tentativa ser prisin de 10 a 15 aos (art 44 parr 3)
3- o fuera de inhabilitacin absoluta perpetua, pues sta no es una
pena divisible a la que le sea aplicable la regla del parr 1, ni el
caso tiene asignado una regla especial.
Posicin del finalismo (Fras Caballero)
Afirman que el dolo de la tentativa es igual al dolo de la consumacin
y por ello, si en sta se admite el dolo eventual entonces en la
primera tambin: dolo de tentativa= dolo del delito consumado. De
sta manera el dolo de la tentativa comprende no slo el dolo de
propsito o premeditado (Carrara) sino tambin el dolo de mpetu
(eventual). Dicen que por el art 42 el CP Argentino es finalista.
Delito consumado y delito agotado
Dogmticamente el delito esta consumado cuando el hecho cumple las
exigencias del respectivo tipo penal.
La consumacin del delito importa el dao efectivo del bien que protege
la pena o la recreacin de un peligro concreto o por lo menos abstracto
de dao. La consumacin delictiva mira siempre el disvalor jurdico de
uno de esos efectos y no el disvalor jurdico del simple comportamiento.
Algo distinto es que el comportamiento en s implique ya ese efecto,
como sucede en los delitos de peligro abstracto.

104

Los autores clsicos distinguan el delito consumado o perfecto del delito

agotado. ste, que esta ms all del proceso ejecutivo del delito, es un
delito consumado mediante el cual el autor ha logrado el fin que se
propuso al cometerlo: el estafador consuma su delito al defraudar a la
vctima, pero lo agota al conseguir el enriquecimiento para si o para un
tercero que se propuso.
2. EL DELITO IMPOSIBLE Concepto y elementos. Distincin con
el delito putativo y con la carencia de tipo. Penalidad.
Concepto y elementos:
El art 44 parr 4 establece la pena para el delito imposible pero no lo
define. Es delito es imposible si los actos ejecutivos de la finalidad
delictiva del autor, ignorndolo ste son inidoneos para consumar el
delito. La disposicin no trata de la tentativa imposible, sino del delito
imposible, no slo porque as surge de la ley (el delito fuera
imposo9sible) sino porque adems si el castigo de la tentativa atiene
su razn ene la peligrosidad de los actos ejecutivos del delito para el
bien protegido por la pena, y una caracterstica del hecho previsto
por el parr 4 es que el delito fuera imposible, mal se puede pensar
que el prrafo supone la existencia de una tentativo.
De los elementos constitutivos de la tentativa, el delito imposible
contiene la finalidad e cometer un delito determinado y la falta de
consumacin por una causa ajena ala voluntad del autor. Carece del
comienzo de ejecucin del delito, sea por la inidoneidad del medio
elegido p0or el autor para cometer el delito de que se trata , sea por
inidoneidad del objeto sobre el que recay o por la inidoneidad de la
autor para cometer ese delito.
Se han distinguido tambin circunstancias de inidoneidad absoluta,
en donde nunca el comportamiento desplegado hubiera podido
realizar el resultado consumativo (pretender matar con sal), de
aquellos casos en los que la inidoneidad es relativa como cuando la
vctima que circunstancialmente lleva puestos un chaleco antibalas,
no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era
idneo a tal fin36
Fundamento de su castigo:
Implica un injerto irregular en el sistema del CP fundado en la
comisin delictiva o por lo menos en la ceracin de un peligro
efectivo de que ocurra tal cosa. Se trata en realidad de un caso de
delictuosidad puramente subjetiva.
Con respecto a la imposibilidad no significa imposibilidad jurdica sino
fctica (disparar contra un bulto creyendo que esta el sujeto). Si fuera
jurdica sera un caso de atipicidad jurdica (disparar contra un muerto
creyendo que est vivo).
Distincin con el delito putativo y con la carencia de tipo
Delito putativo:
Cuando el autor errneamente supone la antijuridicidad del hecho
que quiere y que produce. En estos casos el sujeto comete un hecho
licito en la creencia equivocada de estar cometiendo uno de carcter
delictivo. la intencin del autor esta dirigida hacia un comportamiento
no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningn delito,
aunque el as lo crea. Ni la conducta objetiva es tpica, ni el resultado
querido o pretendido por el autor lo es.
Carencia de tipo (atipicidad jurdica) puede provenir de: 1) defectos del
autor (s quien no es funcionario pretende cometer abuso de autoridad);
2) su comportamiento (si alguien por error de concepto pretende injuriar
sin deshonrar o desacreditar a la vctima); 3) en el objeto sobre el que
36

En esta segunda clase de supuestos se ha discutido si se trata de delito imposible o de tentativa. Debido a
que en stos no ha corrido peligro el bien jurdico protegido por la norma penal y se estara dejando sin base
el fundamento de la represin de la tentativa.
105

recae el delito (si alguien creyendo que acciona contra una persona
pretende matarla accionando sobre un cadver); 4) respecto de las
circunstancias tpicas (si alguien creyendo que la Nacin est en guerra
no cumpliere debidamente las obligaciones para con su patria).
La imposibilidad de la carencia de tipo, a diferencia de la delito
imposible es que es jurdica; existe tipo pero la conducta no encuadra y
se diferencia tambin del delito putativo porque en ste no existe tipo.
Penalidad
El art 44 parr4 dispone que : si el delito fuere imposible, la pena se
disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de
ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
La pena sobre la que deber hacerse la disminucin no es la pena del
delito consumado, sino la escala penal de la tentativa. sta no se
diminuye a la mitad, sino en la mitad, vale decir disminuyendo en la
mitad su mnimo y su mximo.
El criterio para determinar la pena, es el grado de peligrosidad revelada
por el delincuente. Se trata de la peligrosidad en el sentido de la mayor
o menor probabilidad de que el individuo delinca. El hecho a considerar
a los efectos de tal juicio no es slo el delito cometido en su objetividad,
porque la peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en
condiciones personales, a cuyo respecto el delito cometido es un efecto.
Juegan los art 40 y 41 CP
3.EL DELITO EXPERIMENTAL: el agente provocador. El agente
encubierto. Rgimen de estupefacientes (ley 23.737) y Cdigo
Procesal Penal de Mendoza (ley 6730)
Cuando la causa de imposibilidad que el delito se consume reside en la
inidoneidad del medio utilizado por el autor para cometerlo, los autores
y tribunales se han ocupado con frecuencia de los efectos de la
intervencin de un agente provocador del delito.
Agente provocador: no es un instigador porque no es un particip, sino
un tercero que, desvinculado del proceso ejecutivo del delito, tiene
inters, con finalidad probatoria, en que el provocado lo intente, pero
sin que llegue su consumacin (delito experimental).
Cometido el intento, al impedirse la consumacin delictiva por obra del
agente provocador, el provocado incurre en una tentativa porque el
delito no se consum por una circunstancia ajena a su voluntad. No se
trata de un delito imposible porque la intervencin impedidora del
agente provocador, no implica ni la concurrencia de un medio o de un
objeto o de una persona que por su propia naturaleza o condicin
imposibilitara en absoluto la consumacin. Dicha intervencin ene
realidad representa una circunstancia ajena a la voluntad del provocado,
que impide que ste consuma el delito que tena el fin de cometer.
Agente encubierto (art 31 bis ley 23.737)
Durante el curso de una investigacin y a los efectos de comprobar la
comisin de un delito previsto por sta ley de impedir su consumacin,
lograr la individualizacin o detencin de los autores, partcipes o
encubridores o para asegurar los medios de prueba necesarios el juez
por resolucin fundada podr disponer, si las finalidades de la
investigacin no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de
fuerzas de seguridad activa, actuando en forma encubierta:
a- se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que
tengan entre sus fines la comisin de estos delitos
b- participen en la comisin de alguno de los hechos previstos...
art 31 ter no ser punible el agente encubierto que como consecuencia
necesaria del desarrollo de la actividad encomendada se hubiere visto
compelido a incurrir en un delito, siempre que ste no implique poner en
peligro cierto la vida o la integridad fsica de una persona la imposicin
de un grave sufrimiento fsico o moral u otro.
Art 29 ley 6730 CPPMza actuacin encubierta:
106

Fiscal de instruccin o juez de instruccin.

Investigacin de un delito con pena mayor de tres aos
No es punible en razn del inc 4 del art 34 CP (cumplimiento de
un cargo)
- Su funcin puede ser de carcter permanente o durante al
investigacin.
La diferencia entre el agente encubierto introducido por la ley de
Estupefacientes y el del cdigo procesal de Mendoza, reside en que este
ltimo es reconocido para cualquier tipo de delito y llevado a cabo por
cualquier persona que designe el juez o el fiscal. Mientras que el agente
encubierto a nivel nacional slo corresponde para los delitos previstos en
dicha ley.
-

107

UNIDAD XIII
1.PARTICIPACIN CRIMINAL: concepto. Presupuestos. Casos
excluidos. Formas de la participacin criminal. Autora y
complicidad. Teoras. Posicin del finalismo. Penalidades.
Instigacin. Participacin en los delitos contra la integridad
sexual.
Concepto
Existe participacin criminal si varias personas intervienen como sujetos
activos en el proceso de comisin del mismo hecho delictivo (comunidad
de hecho), en ayuda recproca o unilateral (convergencia intencional)
Nez-. Cuando por un hecho delictivo la responsabilidad corresponde a
ms de una persona
La intervencin en le proceso comisivo del delito puede realzarse
mediante actos positivos o negativos; por aportes indirecto, inmediatos
o mediato, anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al
delito slo es participacin si se debe a su promesa anterior al mismo.
1 comunidad de hecho: la participacin gira alrededor de un hecho
comn a todos los partcipes en el delito. Segn Soler cada una de ellas
tiene que haber aportado al hecho comn una contribucin recproca.
Para Nez existen casos donde no hay tal contribucin y sin embargo
hay comunidad de hecho. Contina diciendo que es accesoria de
carcter real y personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no a la
persona de un ejecutor penalmente responsable. La participacin
depende del hecho y no de la culpa del autor.
Se plantea si puede haber participacin en la tentativa 37. Para Nez es
posible ste caso pero no existe tentativa de participacin 38, porque en
este caso no se hace aporte alguno al proceso de comisin del delito.
Se puede participar en delitos de accin o de omisin.
Quien tiene el deber jurdico de actuar para no delinquir puede ser
instigado o ayudado a no hacerlo.
2 convergencia intencional: es la intervencin dolosa de esas varias
personas en contribuir a la comisin de ese hecho. Para Nez es la
base de la construccin criminal porque siempre que hay participacin
hay un aporte de hecho comn.
La participacin es posible en los delitos dolosos y se discute si lo es
tambin en los culposos 39. Segn Jimnez de Asua no puede haber
participacin en un delito culposo porque el hecho de que exista
convergencia intencional implica que haya habido intencin de cometer
el dao. Para Nez y Soler si es posible porque hay intencin de
participar en una conducta, no en el resultado.
Casos excluidos
no siempre que hay varios individuos hay participacin, existen casos
excluidos:
- Codelincuencia: son los casos en que la misma ley presupone en el
delito la intervencin de mas de un sujeto activo: art 80 inc 3 es la
promesa de dinero; art 118 adulterio; art 97 duelo; art 210
asociacin ilcita.
- Encubrimiento personal o real: es una cooperacin que se presta
con posterioridad a la ejecucin del hecho delictivo. En neutra
legislacin el encubrimiento no est en el rgimen e la
participacin sino que es delito autnomo. Se distingue de ella
porque en el encubrimiento no hay acuerdo previo (art277)
- Cooperacin o intervencin voluntaria: cuando hay varias
personas que coinciden en un hecho comn y hay convergencia
37

Participacin de delito tentado: SI. La tentativa requiere el dolo directo (dolo de tipo segn Zaffaroni), el
comienzo de la ejecucin y la no ejecucin por causas ajenas a su voluntad. Ej: dos sujetos se ponen de
acuerdo para robar un banco y las polica los intercepta.
38
Tentativa de participacin: NO. Ej una persona que va a prestar su ayuda y despus se arrepiente. En el
momento que dio el consentimiento ya es partcipe.
39
Participacin del delito culposo: se discute. Para Zaffaroni y Carrizo (se ponen de acuerdo para cometer una
falta no un delito)no existe. Para Altamira si.
108

intencional pero una de ellas es la vctima. Art 120 estupro y art

175 usura
Delitos cometidos por la prensa: art 49, no se considerarn
partcipes de stos delitos a las personas que solo prestaren al
autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para
su publicacin difusin o venta.
Castigo a terceros: art 83 (castigo al instigador a otro al suicidio);
art 281(castiga al favorecedor de una evasin no al que se evade).

Formas
El CP ha abandonado el criterio o concepto extensivo que
consideraba autores tanto a los que ejecutaban el hecho, como a, los
que prestaban al ejecutor su auxilio o cooperacin sin los cuales el
hecho no habra podio tener lugar o lo instigaron a cometerlo.
Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora el CP distingue:
1- Los que toman parte en la ejecucin del hecho: autor o autores
(art 45 primera disposicin 1 supuesto)
2- Los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin
los cuales el hecho no habra podido cometerse: cmplices
necesarios (art 45 segundo supuesto)
3- Los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el
hecho: instigadores (art 456 segunda disposicin)
4- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho
y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo: cmplices no necesario ( art 46)
Autor: el art 45 no define al autor del delito sino a la coautoria o
pluralidad de autores, pero permite deducir que es el que ejecuta el
delito, el que pone en obra la accin o la omisin definida por la ley.
Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoria. Se piensa que no
sera posible distinguir la autoria de la complicidad cuando,
interpretndose los trminos tomar parte en la ejecucin del hecho se
dice que es autor el que ejecuta al tipo delictivo y que son cmplices los
que observan conductas sin la cuales esa ejecucin no habra podido
realizarse , o prestan al ejecutor otra cooperacin o ayuda.
El autor puede ejecutar por s mismo el delito con sus manos o
valindose de cualquier instrumento (autor directo).
Autor mediato: no debe confundirse autora mediata con coautora. En la
primera hay un solo autor, a pesar de que intervienen dos individuos.
Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el
delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro
intervieniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El
otro, el autor material es el instrumento humano con que manejando la
voluntad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un
instrumento de sta clase cuando, por su incapacidad delictiva,
ignorancia o error, no comprende la criminalidad del acto o si la
comprende, se encuentra dominado por fuerza fsica o moral.
Si la autora mediata presupone que
el tercero, por las razones
expuestas, no puede darse cuanta de lo que hace o si lo hace actuad
dominado, se puede diferenciar la autora mediata de la instigacin, que
requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que
supone su decisin conciente y libre.
La autoria mediata por ltimo que en el autor concurran las
caractersticas personales tpicas. As en l y no en el tercero deben
darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor.
La autora mediata no puede darse en los delitos que slo pueden
perpetrarse personalmente por el autor (delitos de propia mano)40.
Coautora: el art 45 considera coautores a los que toman parte en la
ejecucin del hecho. Supone la divisin de tareas en el mbito de la
ejecucin del delito. Abarca a los que cometen actos tpicamente
consumativos y a quienes cumple actos que ayudan o complementan
40

Por ejemplo el hermano que quiere cometer un incesto, debe hacerlo l mismo.
109

dicho actos. Tipos los que ase incorporan a la labor agresiva contra la
vctima.
Importa tambin coautora la presencia concomitante al delito, si el que
est presente adopta una conducta principal o cohacedora. No la
presencia activamente ineficaz. Si se trata de un delito especializado por
la calidad, estado, situacin o nimo que se exige en la persona para
incurrir en l, nicamente son coautores los participantes que tienen esa
calidad, y los que carecen de ella solo son cmplices ya que la
complicidad no debe llenar las exigencias de la particular figura
delictiva.
Complicidad: de acuerdo al cdigo, son cmplices los partcipes en el
delito: a) que auxilien o cooperan con l o los ejecutores del hecho para
que este se pueda cometer: cmplices necesarios. Art 45
b) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho:
cmplices no necesarios, art 46
c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas
anteriores a l: cmplices no necesarios art 46.
Los cmplices, necesarios o no, obran fuera del mbito referido a la
actividad propiamente ejecutiva del tipo delictivo de que se trate. La
complicidad bajo la letra C) no consiste en un aporte posterior al hecho,
porque la promesa que es lo determinante de la complicidad es anterior
a l.
El aporte puede consistir en un auxilio, que es una contribucin
prestada al ejecutor del delito para que ste se realice, no acordada por
el cmplice con otro participante 41. Tambin en una cooperacin, que
es una contribucin prestada al ejecutor del delito para que ste se
realice acordada con otro partcipe. Es el caso del que participa en el
complot criminal o conviene y presta un determinado aporte.
Y por ltimo en una prestacin de ayuda prometida, que es una
cooperacin hecha efectiva despus de cometido el hecho, en
cumplimiento de lo acordado con otro partcipe antes de su comisin.
Sin la efectivizacin de la ayuda no hay complicidad punible. La ayuda
posterior tambin puede consistir en una abstencin por ejemplo no
denunciar a los responsables.
Categoras de cmplices:
Los cmplices necesarios estn sometidos a la escala penal establecida
para el autor del delito. Los no necesarios lo estn a escalas penales
ms benignas. Para distinguir estas complicidades el art 45 requiere la
valoracin del aporte. Es un cmplice necesario aquel sin cuyo auxilio o
cooperacin el hecho no habra podido cometerse. La frmula no alude a
que el hecho no hubiera podido cometerse de ninguna manera, porque
lo que interesa es la modalidad del hecho concreto al que accede y no
cualquier otro modo de cometerlo. La formula legal se refiere a que el
auxilio o cooperacin es complicidad necesaria si la tarea propiamente
ejecutiva del tipo delictivo, sin el concurso del aporte del cmplice no se
hubiera realizado como se realiz en el caso concreto sino con otras
modalidades. El aporte del cmplices es necesario, no por su grado sino
por su efecto respecto de la configuracin practica del pertinente tipo
delictivo.
Son cmplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a
la ejecucin del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo. Son participes cuya intervencin no fue
necesaria para que el hecho sucediera tal como sucedi porque no
contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecucin o sus
modalidades.
Instigacin:
Es un instigador el que hubiese determinado directamente a otro a
cometer el delito, art 45. La participacin del instigador, equiparado en
la pena al autor, est al margen de la ejecucin del delito y del auxilio o
41

Por ejemplo el que apaga o enciende la luz, de propia iniciativa para que el delito se cometa.
110

de la cooperacin en ella. Es una participacin puramente psquica,

consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin de ejecutar el
delito consumado i intentado. Si el tercero ya est determinada delinquir
no puede haber instigacin.
La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la
cooperacin consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la
individualizacin el o de los instigadores y de los instigados. No hay
instigacin por culpa. Tampoco existe la cooperacin requerida por la
instigacin si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).
La instigacin presupone que el autor consume o intente el delito, pues
si esto no sucede no habr participacin criminal en un hecho delictivo.
Pero al margen de la participacin criminal existen casos o en los cuales
la sola instigacin es punible como delito por s misma, art 99 inc 1 y
209.
La determinacin al delito debe realizarse directamente, pero no es
necesario que lo sea de manera inmediata, pues no exige una relacin
personal inmediata del instigador con el autor, sino que la accin de
aquel se encamine derechamente a lograr que el autor se resuelva a
cometer el delito. Solo es compatible con el dolo directo. Si el agente
con su discurso o actitud pero sin quererlo hacer determina
involuntariamente a otro a cometer el delito, no es instigador ni un
cmplice.
El cdigo no admite como instigacin aunque si como complicidad la
determinacin al auxilio o cooperacin delictivos. Pero el determinador
del instigador es a su vez un instigador mediato.
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso
cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que ha
incurrido, no estuvo en la intencin del instigador.
Como el art.45 no plantea restriccin alguna, el objetivo del instigador
puede ser la comisin por el instigado de un delito doloso o culposo,
porque, por otro lado el dolo del instigador no lleva inherente el obrar
doloso del instigado.
Penalidades:
El CP prev para los autores y coautores la pena establecida para el
delito. Al instigador se le adjudica la misma pena que aquello. Los
cmplices necesarios o primarios tambin son castigados con la misma
pena. Los cmplices no necesarios o secundarios deben ser reprimidos
con la pena correspondiente al delito, disminuida de tercio a la mitad. Si
la pena fuese de reclusin perpetua ser de 15 a 20 aos; si fuere de
prisin perpetua ser de 10 a 15 aos, art 45 y 46. En caso de exceso
del autor, los cmplices necesarios o no son castigados con la pena
aplicable al delito que prometieron ejecutar, art 46. Si el hecho no se
consumase, la pena del cmplice se determina conforme a los preceptos
que rigen la participacin necesaria o no y a los del ttulo de la tentativa
( art 44) .
Autora y complicidad: teora diferenciadoras:
a) Teora formal objetiva: tienen en cuenta la forma del aporte. El
autor realiza el tipo delictivo ejecutndolo o interviniendo en su
ejecucin. El cmplice se limita a prestarle auxilio o cooperacin al
autor. Es para Nuez la teora receptada por el art 45 del CP.
b) Teoras material- objetivas: para la diferenciacin no toman en
cuanta la forma del aporte sino su valor:
1- Teoras causales aplicndose el principio causal de la equivalencia
de las condiciones de un resultado, se sostuvo un concepto extensivo
de la autora: todos los que participan en le delito son autores. Pero
frente a los cdigos que castigaban la instigacin y la complicidad de
manera distinta que la autora, a los fines del castigo se tuvo que
restringir el alcance de la ltima y se dijo que autor era todo el que
pona una condicin para el resultado delictivo. El cdigo rechaza sta
teora, que, al distinguir a los efectos del castigo el autor del

111

instigador y del cmplice, si bien evita aplicarles a stos una pena

ilegal, acepta que la ley contradice la equiparacin que se propugna.
Por el contrario distinguindose entre la causa y la condicin de un
resultado, se dijo que autor era el que aportaba la causa para que el
delito se produjera y cmplice el que slo aportaba una condicin para
ello. Se alcanz as un concepto restrictivo de autora. Esta tesis padece
las dificultades que existen para diferenciar prcticamente esos
conceptos. El CP slo toma en cuenta el valor del aporte causal de los
partcipes como criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no
necesaria.
2- El dominio del hecho: seria autor a) aquel que mediante una
conduccin consciente del fin, del acontecer causal en direccin al
resultado tpico es seor sobre la realizacin del tipo. B) solo el
cooperador que dolosamente tiene en las manos el curso del suceso
tpico, que puede voluntariamente interrumpir o dejar correr la
realizacin del resultado total. Para ello no bastara la simple voluntad
de dominio del hecho sino que se requerira el voluntario moldeador
del hecho. Esta teora, que comienza por ser aplicable slo a los
delitos dolosos, no ha podido dejar de lado la teora formal objetiva
pues ha debido reconocer que la inmediata realizacin tipo implica la
presuncin irrefutable de su dominio. El predominio de los material
(efectivo) sobre lo formal (presuncin) , conduce en ste caso al
abandono del principio de la legalidad del delito. Para Nuez si el
principio del dominio del hecho fuese el criterio vlido para la
interpretacin del art 45, los conceptos utilizados en l a los fines de
la discriminacin de los modos de la participacin criminal seran
letra muerta sin funcin alguna.
Si bien fue Hegler el primero en utilizar la denominacin y Lobe el que la
desarrollo, fue con el finalismo de Welzel que adquiri relevancia
llegando su esplendor con Roxin. En la nocin finalista, autor de un
delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecucin del hecho.
Predominaba el componente intencional. Por obra de Roxin esta teora
tambin denominada final objetiva- se ha impuesto en al actualidad
como teora objetiva subjetiva: aunque el dominio del hecho supone un
control final (subjetivo), no requiere slo la finalidad sino tambin una
posicin objetiva que determine el objetivo dominio del hecho. Ser autor
es tener en las manos el curso tpico de los acontecimientos, tanto en lo
objetivo y subjetivo, como en lo material.
c) teora subjetiva: se origin como una limitacin a los resultado de la
teora de la equivalencia de las condiciones en cuanto equiparaba como
autores a todos los partcipes en el delito. Esta teora es fiel al principio
de la equivalencia causal de los aportes ya que objetivamente no
distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el
cmplice. La distincin la hace subjetivamente, tomando en cuenta la
direccin de sus voluntades: el autor quiere el hecho como propio, el
cmplice quiere el hecho como ajeno. Nada indica que el cdigo penal
haya receptado esta teora pues el art 45 se refiere claramente al
criterio objetivo de la ejecucin del hecho.
Participacin en los delitos contra la integridad sexual
Art 133 CP los ascendientes, descendientes, cnyuges, convivientes,
afines en lnea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera
persona que, con abuso de una relacin de dependencia, de autoridad,
de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin de los
delitos comprendidos en este ttulo ser reprimido con las penas de los
autores.
Este artculo trastoca la teora de la participacin, ya que quien acte en
calidad de partcipe (as sea no necesario)va a responder como el autor.
Es el caso de Francisco quien se aprovecha de la inmadurez sexual de
Cecilia por su relacin de preeminencia respecto de ella. Si Roberto y
Miguel lesionaron a la vctima facilitando el acceso carnal, por ms que

112

ellos no hayan cometido el tipo penal. Respondern igual que el autor

(Francisco)
2. LIMITACIONES SUBJETIVAS A LA PARTICIPACIN: teora del
exceso
del
autor.
Comunicabilidad
de
las
relaciones,
circunstancias o calidades.
Teora del exceso del autor
La complicidad es por regla accesoria al hecho ejecutado por el autor o
autores, pero esta accesoriedad puede estar limitada subjetivamente.
Esto sucede si de las circunstancias particulares de la a causa resultare
que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos
grave que el cometido por el autor, caso en el que la pena del cmplice
ser medad en razn del hecho que prometi ejecutar. Art 47
Aunque la regla limitativa slo se refiere a la complicidad por
cooperacin tambin rige respecto del auxilio y de la ayuda prometida
porque, salvo los casos de responsabilidad por resultados
preterintencional u objetivos, nadie responde ms all de su
culpabilidad.
La regla no es aplicable a los coautores y al instigador. Los primero
tomando parte en la ejecucin del hecho no pueden alegar una intencin
distinta y menos grave que la correspondiente al hecho cometido. El
instigador no necesita de la regla, pues no responde por exceso del
ejecutor.
La limitacin del querer del cmplice a un hecho menos grave que el
cometido por el autor, tiene su fuente en su error culpable o inculpable,
respecto del verdadero propsito dl autor. El error puede recaer sobre el
hecho bsico o un agravamiento de ste. La mayor gravedad del hecho
cometido por el autor se determina por al mayor pena correspondiente
al hecho cometido por l, en relacin a la pena del hecho cometido por
el cmplice.
La regla no juega al revs: si el cmplice quiso que se cometiera un
delito ms grave que el que cometi el autor, sta delito es el parmetro
de la responsabilidad y pena del cmplice, porque su intencin delictiva
no tuvo efectividad.
Comunicabilidad de las relaciones, circunstancias o calidades especiales
Los partcipes cargan con la limitacin del art 47 con todo lo que
representa un elemento del delito en el que toman parte auxilian,
cooperan o ayudan. Cuando no se trata de elementos del delito, sino de
accidentes suyos, los partcipes tambin cargan con ellos, en razn del
mismo art si se trata de circunstancias materiales que agraven el delito
y que les han sido conocidas.
Cuando se trata de accidentes de naturaleza personal determinantes
respecto de la responsabilidad de los partcipes en el delito, la cuestin
reside en saber si esos accidentes tienen influencia respecto de los
partcipes a los que no les corresponden. La cuestin se resuelve por el
art 48.
Los accidentes de naturaleza personal pueden ser relaciones entre los
partcipes y el ofendido por el delito art 80 inc 1, o un tercero art 279; o
circunstancias en las que se encuentran los partcipes art 81 inc 1 o
calidades de estos (ej. Sacerdote) referidas a determinados delitos y
cuyo efecto es agravar, disminuir o excluir la penalidad (art 48). Son
accidentes que no refirindose a la aplicacin de la pena, sino a la
configuracin o aplicabilidad de las figuras delictivas, no influyen en la
aplicacin de las escalas penales establecidas para los delitos, sino que
las alteran o las dejan de lado por su efecto sobre la criminalidad del
hecho cometido. No pertenecen a esa categora:
a- Las calidades personales del autor que especializan el delito porque
son elementos de ste, por ejemplo la calidad de funcionario pblico
en la malversacin de caudales pblicos art 260.
b- Ni las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada
caso con arreglo a las cuales se fijan las penas divisibles por razn de
113

tiempo o cantidad ( art 40 y 41) pues su funcin es servir para la

aplicacin de las escalas penales, sin alterarlas o excluirlas.
c- Ni las calidades personales agravantes generales referida a los
partcipes de cualquier delito, como es la calidad de reincidente
porque no se trata de un accidente personal referida a
la
criminalidad de hecho cometido, sino a la personalidad criminal del
partcipe.
d- Ni las calidades personales, que como la menor edad o la enfermedad
mental, excluyen la capacidad delictiva de los partcipes, porque
tampoco ataen a la criminalidad del hecho cometido, sino a la
culpabilidad e los participes.
Las relaciones, circunstancias o calidades personales atenuantes o
eximentes de la penalidad, no son comunicables, sino que slo tienen
influencia respecto del autor o cmplice a quienes corresponden, sean o
no conocidas por ellos (art 48 ,1disp) . El cP se atiene aqu al principio
de que la participacin se refiere al hecho y no a la persona del autor.
Por el contrario si el efecto esas relaciones, circunstancias o calidades es
agravar la penalidad, son comunicables limitadamente, porque slo
tienen influencia respecto de los partcipes a lo que no les corresponden
si fueron conocidas por ellos (art 48 , 2 disp). El cdigo no requiere que
adems la relacin, circunstancia o calidad personal haya servido para
facilitar la ejecucin del hecho. Basta que los partcipes a los que no les
corresponden esos accidentes, los hayan conocido, porque entonces ya
han podido tenerlos en cuenta.
3. PARTICIPACIN EN TENTATIVA : participacin en delitos
culposos.
La convergencia intencional es la intervencin dolosa de esas varias
personas en contribuir a la comisin de ese hecho. Para Nez es la
base de la construccin criminal porque siempre que hay participacin
hay un aporte de hecho comn.
La participacin es posible en los delitos dolosos y se discute si lo es
tambin en los culposos. Participacin del delito culposo: se discute su
existencia. Para Zaffaroni y Carrizo (se ponen de acuerdo para cometer
una falta no un delito)no existe. Para Altamira si.
Segn Jimnez de Asua no puede haber participacin en un delito
culposo porque el hecho de que exista convergencia intencional implica
que haya habido intencin de cometer el dao. Para Nez y Soler si es
posible porque hay intencin de participar en una conducta, no en el
resultado.
La participacin depende del hecho y no de la culpa del autor.
Se plantea si puede haber participacin en la tentativa: la respuesta es
afirmativa , ya que, la tentativa requiere el dolo directo (dolo de tipo
segn Zaffaroni), el comienzo de la ejecucin y la no ejecucin por
causas ajenas a su voluntad. Ej: dos sujetos se ponen de acuerdo para
robar un banco y la polica los intercepta. Para Nez es posible ste
caso pero no existe tentativa de participacin, porque en este caso no
se hace aporte alguno al proceso de comisin del delito. Tentativa de
participacin: no es posible. Ej una persona que va a prestar su ayuda y
despus se arrepiente. En el momento que dio el consentimiento ya es
partcipe.

114

UNIDAD XIV
1. CONCURSO DE DELITOS: concepto. Distincin con la
reincidencia.
El delito es siempre un episodio de la conducta humana como tal puede
ocurrir que la actuacin delictiva se manifiesta una o ms veces dentro
de una serie siempre continua de modos de conducta. Debemos
aprender a aislar e individualizar cada delito, no ya como figura sino
como hecho humano de manera que podamos contar delitos. Ese es el
objeto de la teora de concursos de delitos.
Nuez dice que existe concurso de delitos si una persona a cometido dos
o ms delitos no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no
originan un concurso de delitos, sino en ciertas condiciones, la
reincidencia del condenado.
Bajo el epgrafe del concurso de delitos, el CP se refiere a las tres
modalidades que puede presentar la atribucin a una persona de la
violacin a ms de una disposicin penal: a) las cometidas mediante un
hecho o concurso ideal (formal o aparente) de delitos (art 54); o b) las
cometidas mediante varios hechos independientes o concurso real o
material de delitos (art 55) y las cometidas mediante varios hechos
dependientes entre s o delito continuado (art 55 a contrario sensu).
Slo el concurso real de delitos implica una imputacin delictiva plural.
Para que esta sea posible a las distintas violaciones de la ley penal
deben corresponder otros tantos elementos materiales y morales del
delito. En el concurso ideal y en el delito continuado la imputacin
delictiva es simple, porque no obstante la pluralidad de las disposiciones
penales violadas, la unidad del hecho en el primero y la dependencia de
los varios hechos en el segundo, unifican la delictuosidad.
2. CONCURSO IDEAL: Teoras. Concepto en el cdigo penal
argentino. Penalidad. Diferencia con el concurso aparente de
leyes.
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae
bajo ms de una sancin penal (art 54). Cuando una persona es juzgada
por cometer dos o ms delitos no juzgados penalmente con anterioridad.
Sancin no significa pena sino precepto o ley que impone, vale decir el
tipo delictivo y la pena respectiva.
El concurso ideal presupone que los tipos penales no se excluyen entre
s en razn de un concurso aparente de leyes penales. Dos son sus
caractersticas: la comisin de un hecho por el autor y la pluralidad de
sanciones penales bajo las que cae.
Teoras
Unidad de accin en sentido natural: esta posicin funda el
concurso ideal en la unidad e accin entendida naturalmente, tomando
en cuenta slo si la conducta es material o corporalmente unitaria,
dejando de lado el resultado material causado. Recurre al ejemplo del
sujeto que en un lugar cerrado arroja un explosivo que mata, hiere
personas y destruye cosas. Pero el inconveniente es que no defini con
claridad si la unidad natural de la accin consista en uno o en varios
actos o comprenda adems de los actos realizados por el autor- su
efecto real (resultado, como modificacin del mundo exterior). Al no
considerar los resultados daba lo mismo cumplir el designio de matar a
varias personas prendiendo fuego la casa donde duermen que quitarles
la vida disparndoles con un arma una despus de otra. As se acordaba
una amplitud exagerada al concurso ideal, cuando la conducta nica
hubiera sido escogida a propsito por el autor para lograr varios fines
criminosos. Esta posicin es plasmada en los cdigos penales: toscanos
1853, alemn 1870 y 1975 e italiano segn la reforma de 1974.
Unidad de accin fundada subjetivamente: explican el concurso
ideal mediante el criterio de la existencia de una unidad delictiva
115

fundada subjetivamente. Slo tienen en cuenta la unidad del nimo del

autor, el fin ltimo que se propuso, sin considerar su comportamiento
corporal o material. Tales posiciones son:
Unidad de fin , propsito o designio del autor: sostena la existencia del
concurso ideal si el autor de varios delitos los haba cometido con un
nico fin, propsito o designio porque esa unidad anmica unificaba los
distintos hechos delictivos. Por ejemplo si el autor violaba un domicilio e
intentaba o cometa un hurto simple. Para Nuez es objetable por:
- La pluralidad de los delitos cometidos no se unificaba por la
vinculacin de los elementos materiales y subjetivos de cada tipo,
sino en razn del estado anmico o propsito con que los cometi
el autor, que es extrao a tales elementos; se pretende explicar
subjetivamente lo que como el hecho es de naturaleza objetiva.
- La tesis define el concepto de unidad de hecho mediante el
concepto de unidad de delito, con lo que define al concurso ideal
mediante su efecto jurdico y no por su causa.
- La capacidad unificadora de la unidad anmica del autor no tena
lmites: un individuo poda violar un domicilio, destruir su `puerta,
matar a quien pretendiera oponerse, violar a la mujer que
encontrara all y a pesar de todo eso slo mereca una pena cuya
unidad se funda en la supuesta unidad de la actividad delictiva.
Teora del nexo ideolgico de medio a fin: se intent poner lmites a la
tesis anterior a travs de la teoras de la unidad delictiva fundada en que
un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer otro. Por
ejemplo cuando una falsificacin documental serva como medio para
realizar una estafa. Pero en ese caso si lo falsificado es un instrumento
pblico, como en el caso de la violacin de domicilio para cometer un
hurto, en razn de que en el concurso ideal se conmina la pena del
delito ms grave, se aplicara la pena del delito medio y no la del delito
fin. Adems no es justo que al sujeto que para cometer un delito escoge
libremente otro medio criminoso en s mismo, se lo exima de la pena
que corresponde a ste , por la sola circunstancia de que fue utilizado
como medio para consumar otro delito, despreciando la delictuosidad
que de por s ya representaba dicho medio. Tampoco puede explicar
adecuadamente la frmula del art 54 (un hecho) porque si uno de los
hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta
evidente su pluralidad (Nuez).
Teora del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurdica de las
lesiones): Soler siguiendo al italiano Alimena sostiene que existe
concurso ideal de delitos cuando las lesiones producidas por el autor son
natural o jurdicamente inseparables, de modo que queriendo el autor
producir una debe producir necesariamente la otra y queriendo ambas
no ha de producir ms dao que el causado queriendo una. Exista
concurso ideal por ejemplo cuando se mataba a una mujer embarazada,
porque la muerte de la madre y del feto eran lesiones materialmente
inseparables. Si las lesiones fueran separables habra varios delitos
porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido
separarlos, violando uno y respetndose el otro. Por ejemplo acceso
carnal violento realizado en pblico. Para Nuez el criterio de la
inseparabilidad no surge del texto del art 54, ni del concepto natural de
un hecho, que representa la base fctica del concurso ideal y que slo
alude a la singularidad de los que el delincuente realiza materialmente.
Tampoco resulta del efecto jurdico del concurso ideal, es decir la
inclusin del hecho nico en ms de una sancin penal. Concluye que
sta teora reduce el mbito del concurso ideal a muy pocos casos.
Unidad de hecho: siguiendo las posiciones de Von Buri e Impallomeni,
en nuestro pas Nuez fue quien ms claramente expuso sta cuestin.
el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de la
objetividad real del delito, es decir que el hecho consiste en la
modificacin causada por la conducta del autor en el mundo exterior, o
sea en el efecto real del delito. El criterio se apoya en la evolucin de la
116

legislacin italiana ya que el art 81 del cdigo toscano que fundaba el

concurso ideal en la unidad de accin fue reemplazado por el art 78 del
cdigo italiano de 1889 que lo sustentaba en la unidad de hecho. De all
deriva el texto y la teora del art 54 del cdigo penal argentino.
Nuez entiende que el trmino un hecho empleado por el art 54 encierra
un concepto legal que no puede construirse al margen del sistema del
cdigo penal. Los artculos 22 bis, 35 inc 1, 45, 46, 47 y 55 del CP al
referirse a un hecho estn aludiendo un hecho previsto y penado como
un delito en la parte especial del cdigo por lo cual segn el art 54 el
concurso ideal implica la unidad delictiva que n reside en la unidad de
las lesiones jurdicas buscadas subjetivamente sino en la propia unidad
del hecho. Es un hecho tpico que por las circunstancias de modo, lugar,
tiempo, personas, ajenas a su propio modo de ejecucin, reviste una
doble tipicidad pues sin que se multiplique materialmente la conducta
del autor- se multiplica su delictuosidad. Quien comete un delito de
determinadas circunstancias,
automticamente ejecuta otro. Por
ejemplo la violacin de una menor, que adems es incesto por el
agravante del parentesco.
Penalidad
El art 54 a seguido el principio de la absorcin pues unifica la pena d los
distintos tipos involucrados en el concurso ideal: se aplicar solamente
la que fijare pena mayor. para determinar cual es la pena mayor se
deben considerar dos situaciones:
1- Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma
naturaleza: a) pena mayor es la que tiene conminado un mximo
superior.
b) si los mximos son iguales la que presente el mnimo mayor.
c) si tanto los mximos como los mnimos son iguales, pena mayor
ser la del tipo que prev penas conjuntas.
2- si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor ser la de
naturaleza ms grave, segn el orden del art 5 del CP. Por ejemplo
conjuntas o alternativas
La pena mayor no es slo la pena establecida para del delito consumado
sino cuando sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad
no necesaria. La pena mayor implica la aplicacin en su caso de la pena
conjunta correspondiente, que es la que determina la mayora de la
pena si las penas de naturaleza ms grave de las sanciones en juego,
son iguales,. Tambin subsiste la aplicacin de las penas y
consecuencias accesorias de la pena mayor.
Diferencia con el concurso aparente de leyes.
A veces, incluso en el caso de existir una perfecta autonoma entre
las figuras, la esencia de los hechos descriptos o la tcnica de la ley,
las vinculan en su funcionamiento y, haciendo desaparecer la
respectiva posicin neutral excluyen la aplicacin de una en virtud de
que procede otra. Esto es un concurso aparente de leyes, es decir
que las distintas figuras concurren slo aparentemente, para
castigar el mismo hecho, porque en realidad slo se aplica una de las
figuras en juego.
Lo que aqu se trata es saber como se aplica la ley en los casos en
que slo aparentemente es posible un encuadramiento doble del
hecho. Por ello se lo llama concurso aparente de leyes para
distinguirlo de los casos de unidad de delito por concurso ideal en los
cuales el mismo hecho cae efectivamente bajo ms de una sancin.
La diferencia entre concurso aparente de leyes y concurso ideal es
que en el primero lo que queda absorbido es la figura aparentemente
autnoma, la pena aplicada desplaza la pena y el tipo anterior. En el
segundo el hecho es doblemente tpico y el principio es que la pena
mayor absorbe a la menor.

117

Para resolver sta situacin nos encontramos con 4 principios (ver u.6
punto 3)
- Alternatividad
- Especialidad
- Consuncin:
- Subsidiariedad
3. CONCURSO REAL: sistema del Cdigo penal Argentino.
Penalidad.
Segn el art 55 existe un concurso real o material de delitos cuando
concurren varios hechos independientes cometidos por una misma
persona. La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En el
segundo caso existe una reiteracin delictiva. la concurrencia
simultnea puede presentarse de dos formas:
- Concurso real homogneo: cuando los varios hechos
independientes realizados por el mismo agente son contextual y
jurdicamente iguales, pues se ejecutan en el mismo contexto de
tiempo y lugar y encuadran en el mismo tipo penal. Por ejemplo
Luis con un solo disparo mata a Manuel, Diego y Mara.
Concurso real heterogneo: si los varios hechos autnomos se
cometen en un mismo contexto espacio temporal, pero son
jurdicamente distintos pues encuadran en diversos tipos penales
que nada tienen que ver entre s. Por ejemplo Martn mientras
rompe a patadas la puerta del vecino lo injuria.
La concurrencia sucesiva tambin da lugar dos formas:
- Reiteracin homognea: cuando en un contexto espacio temporal
distinto el mismo sujeto comete varios hechos independientes que
encuadran en el mismo tipo penal. Por ejemplo el 5 de julio Pablo
mata a Lucas y el 2 de octubre priva de la vida a Camila.
- Reiteracin heterognea: se trata de hechos contextual y
jurdicamente distintos, pues se ejecutan en distintos contexto de
lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes: el 10 de
abril Flor roba un supermercado, el 23 de junio mata a Checho y el
18 de noviembre estafa a Agustn.
Presupone: 1. Dos o ms hechos; 2. Independencia de esos hechos; 3.
Su concurrencia ; 4. Su enjuiciamiento en un mismo proceso judicial.
Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados
como partes de una misma empresa delictiva. Los hechos son
concurrentes si, no habiendo condena firme son imputables al mismo
autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y
constituye la base de la reincidencia, pero no impide la aplicacin de las
reglas sobre la penalidad del concurso real.
Penalidad
A pesar de que en el concurso real sera imposible imponer al autor
varias penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad
delictiva, nuestro cdigo penal ha consagrado el sistema de pena
nica, que rige tanto s cada uno de los delitos est reprimido con una
sola pena, como si alguno de ellos o todos lo estn con penas
alternativas. La pena nica fija una escala abstracta para graduar la
pena en funcin de los artculos 40 y 41 que se establece de la siguiente
manera.
- Principio de acumulacin jurdica: si los tipos delictivos en que
encuadran los plurales hechos independientes estn conminados
con pena divisibles de la misma especie por ejemplo prisin
temporal), segn el art. 55 nuevo las penas correspondientes a
tales hechos se suman de modo aritmtico teniendo un tope en
CINCUENTA AOS : el mximo de la escala de la pena nica no
podr exceder del mximum legal de la especie de pena de que se
trate. El mnimo de la escala del concurso real es el mnimo mayor

118

de las escalas penales de los tipos en jugo, aunque pertenezca a

un tipo cuyo mximo de pena sea inferior al de los otros.
Sistema de conversin: si todos los tipos delictivos
correspondientes a los distintos hechos independientes estn
conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie
(una de reclusin y o0tro de prisin), se aplicar la pena ms
grave teniendo en cuenta los delitos de pena menor 8 art 56
primer prrafo) la ms grave es la pena de reclusin segn surge
del art 57 y su remisin a l orden de prelacin del art 5. En tal caso
corresponde la acumulacin de las penas de diferente especie,
previa su conversin; sta consiste en la reduccin de todas las
penas concurrentes a la especie ms grave, es decir la reclusin,
en base a la equivalencia del art 24 (dos das de prisin hacen un
da de reclusin). La acumulacin por el art 55.
Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena
de igual naturaleza no divisible, se aplicar nicamente sta pena,
salvo el caso en que concurran la de prisin perpetua y la de
reclusin temporal en la que se aplicar reclusin perpetua (art 56
2 parr). El ltimo prrafo del art 56 establece que si alguno de los
tipos conminan penas de inhabilitacin o multa, estas se, aplicarn
siempre, sumndose a la pena privativa de libertad que resulte de
las reglas precedentes.

4. DELITO CONTINUADO: concepto. Elementos. penalidad

La concurrencia de varios hechos que no son independientes,
excluida del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del
concurso real por la falta de independencia de ellos, y que
legalmente no puede caer nada ms que en la sancin legal a la que
se adecua cada uno de ellos, es lo que en el CP, se debe calificar
como un delito continuado. Se extrae a contrario sensu de los art 54 y
55
El delito continuado no es en cuanto derecho, una creacin
doctrinaria o jurisprudencial, sino una unidad delictiva reconocida por
la ley, porque la dependencia de los hechos que la integran, la
somete a contrario, con arreglo a lo que dispone el art 55,a una sola
sancin legal.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputacin delictiva es
plural fctica y legalmente y en el concurso ideal es fcticamente
nica y legalmente plural, en el delito continuado esa imputacin es
fcticamente plural pero legalmente nica.
Elementos
1- Pluralidad de hechos: el hecho es tomado en el sentido de
hecho tipificado delictivamente. La pluralidad exige que la misma
persona cometa dos o ms hechos discontinuos, incluso en
tiempos y lugares distintos. La prolongacin discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito
permanente, que consiste en una conducta delictiva continua.
2- Dependencia de los hechos entre s: se exige que el agente
vincule subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de
su resolucin, designio , propsito, intencin , voluntad, nimo o
conciencia delictivos, formados de antemano o precedentemente.
Hay que ver la intencin ( no la subjetiva individual) sino al
intencin conglobante, la unidad criminosa prefijada, que une a
todas las intenciones particulares, la unidad de designio criminoso.
Ese subjetivismo se puede entender de distintas maneras. En un
punto extremo puede absorber casos de concurso real de delitos,
la unidad de resolucin delictiva se unifica con la unidad de
propsito del autor, porque la independencia o dependencia entre
los hechos, por ser algo inherente a ellos, no habindola
supeditado el legislador a un elemento de tipo subjetivo, tiene que

119

tener bases fcticas que no pueden ser creadas ni excluidas por la

simple voluntad de su autor.
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue
cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados.
Esta identidad comisiva slo es compatible con hechos que por su
homogeneidad material no la desvirtan o alteran de una manera
esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como
momentos de una misma conducta comisiva.
Pero la homogeneidad material (son homogneos y no iguales)de
los apoderamiento es insuficiente para determinar por s sola la
unidad de la comisin delictiva. Esto sucede si:
- Los particulares hechos ejecutados por el autor se presentan como
partes de un mismo y nico contexto delictivo.
- Si los hechos ulteriores no son nada ms que la secuela de una
misma conducta delictiva.
- Si los hechos ulteriores no son nada ms que los efectos de una
misma trama delictiva.
- Si entre los distintos hechos media una relacin de servidumbre
del posterior al anterior, como sucede cuando uno de ellos tiende
esencialmente a mantener y ocultar los efectos de los otros.
3- Sometimiento a una misma sancin legal: esta condicin le
confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
independientes. Este sometimiento depende :
a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictivas
merezcan la misma calificacin delictiva y
b) de que , en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los
bienes lesionados admita esa unificacin delictiva.
La naturaleza de los bienes lesionados puede impedir que los hechos
materialmente dependientes y merecedores de una misma calificacin,
constituyan una unidad delictiva (no existe respecto de un homicidio
pero si respecto de la propiedad, el honor, la honestidad).
Finalmente, no media continuidad delictiva si la estructura del delito
excluye la repeticin de la conducta, so pena de multiplicarlo, pues
aquella, como la continuacin de algo, requiere la prosecucin de algo
no concluido y no la repeticin del mismo delito concluido. Por esta
razn, no constituye un delito continuado la conducta de quien, en el
mismo acto, le entrega al mismo acreedor varios cheques sin fondos,
para totalizar con sus parciales la cantidad adeudada.
A diferencia del concurso real, el sujeto va a estar en libertad mientras
dure el proceso, no tiene prisin preventiva, se le otorga la excarcelacin
mientras dure el proceso. Se le puede dar condena provisional.
penalidad
El delito continuado genera como principal consecuencia que los
plurales hechos dependientes son sancionados con una pena nica. No
hay dificultad cuando se trata de los mimos tipos delictivos en juego,
p0ero la cuestin puede complicarse en el caso de continuidad delictiva
entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y
agravados. En tales casos se impondr el principio de absorcin
consagrado en el art 54 debiendo aplicar la pena mayor.
5. UNIFICACIN DE PENAS: procedimiento. Casos.
El art 58 tiene por finalidad la unificacin de las penas impuestas en
distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas
en distintas jurisdicciones. En ste ltimo caso tiende a establecer la
unidad legislativa penal en el territorio del pas, no solo a los efectos de
la imposicin de la pena sino tambin de su cumplimiento. Dos son los
casos en los que corresponde esa unificacin:

120

1- la unificacin de penas corresponde si despus de una condena

pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que
est cumpliendo pena por otro hecho distinto. ( art 58). La regla exige:
a) Una sentencia condenatoria que no admita recurso.
b) Que la persona est condenada por esa sentencia a sufrir una
pena en forma efectiva o condicional.
c) Que esa persona est sometida a proceso por un hecho distinto,
anterior o posterior al que motiv la condena.
d) Que la condena no est cumplida o extinguida en el momento de
la comisin del hecho por el que se debe juzgar nuevamente a la
persona.
e) Que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la
nueva sentencia.
2- tambin procede si se hubieran dictado dos o ms sentencias firmes
con violacin de las reglas de los art 55, 56 y 57. esta disposicin
supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias no se
unificaron las penas como lo exige el Art 58. la regla se aplica aunque
algunas o todas las penas estn cumplidas o extinguidas, siempre que
exista un inters en su unificacin.
Le corresponde al juez ordinario (nacional o provincial) o federal que
haya aplicado la pena mayor dictar la sentencia nica a pedido de parte
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias
cuyas pena unifica, aunque con libertad para determinar la naturaleza y
la medida de la pena nica. Pero si por cualquier causa la justicia federal
en autos que haya intervenido, no puede aplicar la regla de la
unificacin de penas, lo har la justicia nacional o provincial segn sea
el caso. Ese impedimento existe slo cuando habindose dictado varias
sentencias firmes sin haberse unificado las penas, la justicia federal que
ha aplica en una de ellas la pena mayor, se encuentra imposibilitada
para entender por no ser materia de su competencia el conocimiento del
procedimiento judicial unificatorio. La justicia federal slo puede aplicar
la regla de la unificacin sea porque en razn de la materia , de lugar o
de las personas, le corresponda el juzgamiento del hecho, no juzgado,
sea porque haba intervenido en los autos en los cuales se aplic la pena
mayor. Pero en este ltimo caso la jurisdiccin federal no puede dictar la
sentencia nica ya que ella no corresponde slo para corregir las
omisiones de sentencias firmes dictadas por la justicia ordinaria por
estar limitada a los supuesto establecidos por la constitucin. En ste
caso la pena debe ser unificada por la justicia ordinaria.

121

TEORA DE LA PENA
UNIDAD XV
1.LA PENA: principios generales. Concepto. Fines de la pena.
Exigencias constitucionales y de los tratado internacionales.
Clasificacin de las penas . Modo de conminarlas.
La pena es un mal consistente en la prdida de bienes como retribucin
por haber violado el deber de no cometer un delito.
Cualquiera que haya sido la finalidad poltica que se le haya asignado al
derecho penal, la pena ha consistido siempre en la prdida de un bien
del delincuente. Entran en ste concepto tanto la prdida de la vida,
libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposicin de
ciertas cargas legales, segn son el trabajo y otras obligaciones. La
prdida de bienes es jurdicamente un mal, porque significa la privacin
a la persona d algo que lo gozaba o la imposicin de una carga personal
que no tena la obligacin jurdica de soportar.
Slo la prdida de bienes como retribucin por el mal causado por el
delito cometido es una pena. Esa prdida tambin puede
experimentarse por responsabilidades que no se asientan en la idea de
retribucin por el mal causado sino en la de su reparacin mediante la
restauracin real o aparente de las cosas al estado anterior a la
infraccin.
La pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no
compone la ofensa en que ste consiste. La pena es retributiva porque
con ella la sociedad responde a la ofensa que violando su deber de
abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o
sociales. La pena es la retribucin a la culpabilidad del autor con arreglo
a su personalidad, y es por ello intransferible.
Fin de la pena:
No es la expiacin de sentido moral porque el delito no es un mal
consistente en la motivacin inmoral de la voluntad, curable por la
fuerza del dolor que causa la pena y que expa la culpa. Tampoco es una
expiacin de sentido jurdico que tienda a devolver mal por mal. Pues no
se castiga porque se ha delinquido sino para que no se delinca. A ste
fin se lo puede lograr por dos vas. Por un lado, procurando que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, a fin
de posibilitar su adecuada reinsercin social y evitando as su recada
mediante el cumplimiento efectivo de la pena o su suspensin
condicional(fin individual). Por otro lado funcionando como prevencin
respecto de los dems miembros de la sociedad. (fin general de la
pena).
Exigencias constitucionales y de los tratados constitucionales.
La constitucin confiere a los habitantes dela nacin las siguientes
garantas:
a) la de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Implica:
- que la aplicacin dela pena e siempre facultad del poder judicial.
Cuando por tratarse de una pena por infraccin de naturaleza
administrativa, la administracin tiene la facultad de aplicar la sancin,
es una garanta constitucional el derecho del condenado a que los
tribunales de justicia puedan revisar esa aplicacin si el interesado lo
requiere.
- que la pena slo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias
son: acusacin, prueba, defensa y sentencia legalmente fundada.
- que la naturaleza y medida dela pena debe estar establecida mediante
la definicin del delito a la que le corresponde por una ley anterior as la
comisin el hecho de que se trate., salvo si la posterior es ms benigna.

122

b) La de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por

causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Implica:
- que los delitos que obedecen a causas polticas no pueden ser
castigados con al pena capital. Las causas polticas no equivalen a
delitos polticos. Las causas polticas no atienden nicamente a lo
efectos jurdicos dedo los delitos sino tambin a la naturaleza del
derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilcita como
sucede en la rebelin sedicin o motn.
- que la pena no puede consistir en un dolor corporal causada por azotes
u otros medios de coercin fsica.
c) la de que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias para
seguridad y no para el castigo de los detenidos en ellas. Las crceles en
s mismas, por sus condiciones materiales higinicas y de salubridad no
deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarla
en forma que aumente ese mal.
d) la de que la pena del dedillo de traicin contra la Nacin ser fijada
por una ley especial y no pasar de la persona del delincuente, ni la
infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado ( art
119). Exige por un lado, la legalidad de la pena d traicin y la necesidad
de que esa legalidad tenga su fuente en el congreso de la Nacin. Por
otro lado oponindose a los precedentes de la tirana rosista asegura la
personalidad de la EPNA del delito de traicin y de la nota de infamia
inherente a ella. Ni la pena ni la infamia pueden ser trascendentes.
e) al de que la confiscacin de bienes est borrada para siempre de
Cdigo penal argentino art 17. lo que caracteriza a la confiscacin
represiva prohibida por dicho artculo es su generalidad, lo que la
distingue de los decomisos y multas que son lcitos cuando se imponen
como pena con arreglo a la ley.
Tratados internacionales
La reforma constitucional de 1994 ampli el crculo delas garantas
relativas a la pena:
- La pena no puede trascender la persona del delincuente.
- Queda abolida para siempre la pena de muerte.
- Se ampli el principio de humanidad las penas, con la proscripcin
de tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes.
- La reforma y readaptacin social de los condenados es la finalidad
delas penas privativas de libertad.
- Se prohben las penas que privan el honor de las personas y el
destierro respecto delos nacionales.
- Los trabajos forzosos impuestos no deben afectar la dignidad ni la
capacidad fsica e intelectual del recluido.
- Salvo li inherente a los deberes alimentarios, se prohbela pena de
prisin por incumplimiento de puras obligaciones civiles.
Clasificacin de las penas
Divisin por su naturaleza:
Se dividen con arreglo al bien del delincuente que afectan.
Las penas corporales o aflictivas son las que causan dolor afliccin o
incomodidad al cuerpo humano. Eran los azotes, flagelacin, rotura de
miembros.
Las penas privativas de la libertad son las que causan la privacin de
la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusin, prisin, arresto)
obligacin de residencia en un lugar (deportacin, confinamiento) o
prohibicin de habitar en un lugar determinado en el pas (destierro local
o general).

123

Las penas pecuniarias afectan el patrimonio del delincuente. Son los

pagos de una cantidad de dinero (multa) y la perdida de efectos o
instrumentos (comiso o decomiso).
Las penas impeditivas o privativas son las que incapacitan para el
ejercicio de derechos, empleo, cargos o profesiones (inhabilitacin) o
producen la prdida del empleo (destitucin ) o impiden temporalmente
su ejerci (suspensin).
Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o
depresivo afectan el honor de la persona que las padece. Tales son: a)
desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en
forma pblica o privada (retractacin); b)confesar verbalmente en delito
cometido para desgraviar
al ofendido publica o privadamente
( satisfaccin); c) la reprensin personal pblica o privad y d) la sujecin
la vigilancia de la autoridad.
Se dividen por la determinacin de la ley en:
Principales: aquellas cuya imposicin no est subordinada a la
aplicacin de otra pena. Segn el cdigo tiene ese carcter la reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin.
Accesorias: penas inherentes a otra pena principal. La accesoriedad se
manifiesta procesalmente pro no ser necesario que stas penas se
impongan expresamente en las sentencias. Son la inhabilitacin del art
12, el decomiso del art 23, etc. El carcter principal o accesorio de las
penas no depende de su naturaleza, sino e la forma como las conmina la
ley.
Divisin e las penas por su duracin:
Perpetuas: las que duran por vida del condenado. Pueden tener ste
carcter la reclusin y prisin ( art 6 y 9) y la inhabilitacin ( art 214);
pero la reclusin y prisin perpetuas pueden cesar a los 20 aos si el
condenado es acreedor a la libertad condicional y la inhabilitacin
perpetua a los 10 o 5 aos, segn se trate de inhabilitacin absoluta o
especial, si el condenado es acreedor a la rehabilitacin.
Temporales: penas que dura por algn tiempo. Pueden ser la reclusin,
prisin e inhabilitacin. El cdigo no establece en su ap0rte general cual
es el mximo y el mnimo de las penas temporales. Con arreglo a las
medidas de las penas de la parte especial, el mximo legal de la
reclusin y prisin es de 25 aos. El mnimo legal de la prisin es de 4
das y el de la reclusin de 15 das.
Modos de conminar las penas
La ley conmina a veces una sola pena principal para el delito y otras ,
conmina varias. En este ultimo caso las penas pueden ser alternativas o
conjuntas.
Son alternativas las que no se pueden aplicar
acumulativamente sino que le juez debe optar por una de ellas ( art 79,
94 y 142). La alternatividad obedece a la idea de posibilitar la
individualizacin de la pena atendiendo al mvil del delito y a la
individualidad del agente. Las penas alternativas se denominan
paralelas si diferencindose cualitativamente, estn conminadas en
magnitudes o escalas semejantes.
Son penas conjuntas las que se aplican unidas. La acumulacin puede
ser facultativa. Encuentran su razn en el resguardo de los distintos
intereses lesionados por el delincuente.
Las pena conminada por la ley pueden ser indivisibles, que son fijas por
su naturaleza (pena de muerte) o por la forma de su imposicin (un ao
de prisin, mil pesos de multa) son penas fijas o rgidas. Son divisibles
las penas conminadas por escalas penales determinadas por su mnimo
y su mximo, entre las cuales puede el juez elegir la pena aplicable en el
caso, con arreglo a sus circunstancias objetivas y subjetivas ( art 40 y
41). Son penas elsticas o flexibles. La reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin pueden amenazarse en forma divisible.
124

2.PENAS PRINCIPALES: principios generales. Pena de muerte.

principios generales
La de reducir el numero de las penas ha sido una tendencia clara de
nuestra codificacin. Delas 18 penas del proyecto Tejedor, se pasa al
sistema de 8 penas del cdigo de 1886 y de ah al rgimen actual de 4
penas principales: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. La tendencia
reductora tiene su ltima manifestacin ene la ley penitenciaria nacional
que unifica las
penas de reclusin y prisin en su
ejecucin
penitenciaria. Los proyectos posteriores al cdigo penal vigente
demuestra una tendencia ampliatoria de las sanciones, pero entre estas
incluyen verdaderas medidas de seguridad y correccin.
Pena de muerte
Fue admitida por la ley 49 ( ao 1863), el proyecto Tejedor, el d e 1881,
el cdigo de 1886, la ley de reformas 4189 (ao 1903) y la ley de
seguridad social 7029 ( ao 1910) ha si como los proyectos de 1891 y
1906 y el proyecto de reformas del senado de 1933.
La elimin el proyecto de 1917 y sus razones fueron: la falta de derecho
de matar al semejante, la irreparabilidad el mal, la necesidad de que el
condenado viva para reparar el perjuicio causado a la victima y a la
familia, la imposibilidad de un diagnstico de incorregibilidad absoluta
del autor en cuya virtud pueda afirmarse que sea necesario matar y la
tendencia abolicionista de la legislacin comparada.
El cdigo penal de 1922 no la recept; lo hizo la ley de espionaje y
sabotaje 13.985 ao 1950, luego derogada. La restableci la ley 18701
de 1970 y la mantuvo al nmero 18.953 de 1971. esta la conmin en
forma alternativa con la reclusin perpetua para el latrocinio y otros
homicidios calificados, para determinados atentados contra la libertad
personal, la asociacin ilcita, etc. Se trataba de un sistema de defensa
frente al auge del bandolerismo y como refuerzo, aparentemente
ineficaz, de la incapacidad de las fuerzas policiales de seguridad y
militares. Finalmente la ley 23077 elimin del cdigo la pena de muerte
y hoy est prohibido se restablecimiento (cn y tratados internacionales).
Las razones jurdicas fundamentales para excluir sta pena son, por una
parte, que implica el abandono del fin individual de la pena porque no
tiende a la readaptacin del delincuente; y por otra parte, que la pena
capital no satisface la necesidad de que la defensa e la sociedad se
realice con el mnimo de suficiencia, pues la seguridad social puede
lograrse con medios menos gravosos que admites subsanar un error.
Este
segundo
argumento
presupone
un
sistema
represivo
razonablemente concebido y con posibilidades de una eficaz ejecucin.
3. PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD: concepto. Especies.
Diferencia y unidad de ejecucin. Duracin. Ejecucin
penitenciaria. Libertad asistida. Libertad condicional: concepto;
requisitos; condiciones; revocacin; efectos. Cmputo de la
prisin preventiva . Plazos (ley 24.390). Prisin domiciliaria.
Condena
de ejecucin condicional:
concepto,
sistemas,
fundamento, condiciones, reglas de conducta, revocacin,
reiteracin, efectos penales y civiles.
concepto
Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre al persona y el
comportamiento del penado, la penas privativas e libertad se presentan
como las ms aptas para que, razonablemente aplicadas, logren su fin
individual. Se dice por ello que son penas reformadoras. Aunque son las
ms costosas para el estado, sobre todo si la falta de una adecuada
estructura, organizacin y administracin penitenciarias no permite
aprovechar las posibilidades laborales de la poblacin carcelaria.
Tambin aplicadas sin resguardos para la salud fsica y moral de los
presos, constituyen una peligrosa fuente de corrupcin y delincuencia.
125

Especies. Diferencias y unidad de ejecucin. Duracin

El CP prev como penas privativas de libertad la reclusin y prisin. Son
penas de encierro, privativas de la libertad ambulatoria, pero no de la
libertad de movimiento corporal. Incluso en los traslados de los penados
debern evitarse medidas que so pretexto de seguridad supongan
padecimientos innecesarios. Ambas, que pueden ser temporales o
perpetuas no estn exhaustivamente estructuradas por el cdigo penal.
La diferencia entre la reclusin y la prisin reside en el trabajo y en la
disciplina carcelaria. La pena de reclusin se debe cumplir con trabajo
obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos
pueden ser empleados en obras publicas de cualquier clase con tal que
no fueren contratadas por particulares. Pero los hombres dbiles o
enfermos y los mayores de 60 aos que merecieren reclusin sufrirn la
condena en prisin, no pudiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo
especial que determine la direccin del establecimiento. La pena de
prisin debe cumplirse con trabajo obligatorio en establecimientos
distintos de los destinados a los recluido y cuando la prisin no
excediere de 6 meses podrn ser detenidas en sus propias casas las
mujeres honestas y las personas mayores de 60 aos o valetudinarias.
Las diferencias del art 6 , hoy son letra muerta y se cumplen por igual.
Las diferencias entre ambas sanciones, proviene de la antigua divisin
entre crmenes y delitos. Mientras la reclusin se aplicaba a los primeros
y revesta carcter infamante, la prisin se reservaba a los delitos y se
satisfaca con el encarcelamiento. Luego la reclusin nacin como una
pena ms gravosa que la de prisin.
Aun subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de cumplimiento del
encierro, que determinan que la reclusin siga siendo una pena ms
severa que la de prisin. Como los casos de detencin domiciliaria
(art10), libertad condicional ( art 13), condena de ejecucin condicional
(art 26), delitos tentados y cmplices no necesarios ( art 44 y 46). Los
recluidos vana
tener que esforzarse mas para obtener ciertos
beneficioso bien no se le van a reconocer, para hacer mas grave su
pena.
Los plazos de la reclusin y prisin temporales se cuentan con arreglo a
los art 23 y siguientes del cdigo civil (art 77 cP). Un da de prisin
preventiva se computa por uno de prisin, y dos das de prisin
preventiva por uno de reclusin. Si durante la condena el penado se
vuelve loco, el tempo de locura se computa para el cumplimiento de la
pena, sin que ello conste para que sea internndose en un manicomio o
establecimiento especial o excluido del rgimen penitenciario comn.
Ejecucin penitenciaria
La ley penitenciaria nacional numero 24660 de 1996, que es
complementaria del CP y de acuerdo al art 75 inc 12 CN. Est destinada
a regir en todo el pas, regula la ejecucin de las penas de reclusin y
prisin . esta ley tiende a lograr la integracin del sistema penitenciario
nacional:
a) Exigindoles a las provincias revisar sus legislaciones y
reglamentaciones penitenciarias a los efectos de concordarlas con
las disposiciones de la LPN.
b) Permitindoles enviar sus condenados a los establecimientos
nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecuados.
c) Conviniendo el gobierno nacional con los provinciales, cuando no
disponga de servicios propios, por intermedio del ministerio de
justicia, el alojamiento a los procesados a disposicin de los
juzgados federales en crceles provinciales.
d) Admitiendo acuerdo entre la Nacin y las provincias para la
creacin de establecimientos penitenciarios regionales y entre la
Nacin y las provincias y stas entre s para recibir o transferir
condenados por sus respectivas jurisdicciones.
La LPN establece un rgimen penitenciario progresivo que consta de 4
periodos: son observacin, tratamiento, prueba y libertad condicional.
126

Periodo de tratamiento: se cumple en un establecimiento penitenciario

cerrado, es fraccionable en fases que importan una paulatina atenuacin
de las restricciones inherentes a la pena. Integran el tratamiento el
rgimen disciplinario, el trabajo, la educacin, la asistencia espiritual y
las relaciones sociales.
Periodo de prueba: comprende sucesivamente al incorporacin del
condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de este
que se base en el principio de auto determinacin, la posibilidad de
obtener salidas transitorias del establecimiento segn el motivo que las
fundamente y el nivel de confianza que se adopte. Y por ltimo la
incorporacin al rgimen de semi libertad que permite al condenado
trabajar fuera del establecimiento sin supervisin continua, en iguales
condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social,
regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral.
En el ultimo periodo el juez de ejecucin o juez competente podrn
conceder la libertad condicional prevista por el art 13 CP.
Libertad asistida
La LPN en su art 54 satisfechas las exigencias que establece, concede al
condenado el derecho a egresar 6 meses antes del agotamiento de la
pena impuesta. El beneficio requiere que medie un pedido dedo interno,
lo que excluye su concesin de oficio. El instituto reconoce dos
impedimentos: no procede respecto de aquello condenados a quienes se
les hubiere impuesto efectivamente la accesoria del art 52 y tampoco
cuando el tribunal al efectuar la prognosis a que alude el art 54
considere que el egreso puede constituir un grave riesgo para el
condenado o para la sociedad.
Es como la libertad condicional una libertad vigilada que no est exenta
de condiciones: cumplir reglas de conducta que se impongan,
desempear un trabajo, oficio o profesin, residir en el domicilio que fije,
repara en la medida de las posibilidades los daos causados por el delito
etc. Estas condiciones rigen desde el da el egreso anticipado hasta el
agotamiento de la condena. Si durante ese periodo comete un nuevo
delito o viola la obligacio0n de presentarse al patronato deliberados, la
libertad asistida debe ser revocada. En los dems
supuestos, su
incumplimiento no obliga la revocacin de la libertad sino que es ms
flexible.
Libertad condicional: concepto. Requisitos. Condiciones. Revocacin.
Efectos
El CP le confiere el derecho a obtener, bajo ciertas condiciones la
libertad por resolucin judicial y previo informe de la direccin del
establecimiento al que esta cumpliendo una pena de reclusin o prisin
perpetua o temporal que durante los trminos que seala la ley ha
observado con regularidad los reglamentos carcelarios y no es
reincidente. La LPN prev este beneficio en el periodo final del rgimen
penitenciario. Se trata de una suspensin condicional del encierro y de
sus consecuencias, que no modifica la calidad de penado del beneficiario
y que no implica cumplir o ejecutar el resto que falte de la pena de
encierro porque precisamente consiste en al liberacin del encierro.
Requisitos y condiciones
La condicin de reincidente y el hecho de habrsele revocado una
libertad condicional son los nicos impedimentos para que el condenado
que ha cumplido los requisito del art 13 pueda obtenerla nuevamente.
Art 13 el condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere
cumplido 20 aos de condena, el condenado a reclusin temporal o a
prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios de su
condena y el condenado a reclusin o prisin por tres aos o menos que
por lo menos hubiese cumplido un ao de reclusin u ocho meses de

127

prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios 42

, podrn obtener la libertad por resolucin judicial previo informe de la
direccin del establecimiento bajo las siguientes condiciones:
1. residir en el lugar que determine el auto de soltura
2. observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto,
especialmente la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas
3. adoptar en el plazo que el auto determine oficio, arte, industria o
profesin, sino tuviere medios propios de subsistencia.
4. no cometer nuevos delitos
5.someterse al cuidado e un patronato, indicado por las autoridades
competentes.
Estas condiciones regirn hasta el vencimiento de los trminos de las
penas temporales y en Ali perpetuas hasta cinco aos mas, a contar
desde el da de la libertad condiciones.
Revocacin
El incumplimiento de las condiciones impuestas no trae siempre la
revocacin de la libertad. Solo producen ese efecto al comisin de un
nuevo delito, declarada por sentencia firme y la violacin de la
obligacin de residencia. Revocada la libertad, el termino que ha durado
la libertad no se computa en el de la pena ( art 15). La revocacin
deber ser resulta por el juez a cargo de la ejecucin de la pena, si se
debe a que el penado ha violado el deber de residencia, porque
nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Pero si la causa
fue la comisin de un nuevo delito es aplicable el art 58: en principio es
competente el juez del nuevo delito que lo deber hacer en la pertinente
sentencia condenatoria, y si ese juez no lo ha hecho, es competente el
juez que haya aplicado la pena mayor.
La violacin de las dems condiciones no ocasiona la revocacin pero el
tribunal podr disponer que no se compute en el termino de la condena
todo o parte del tiempo que haya durado la libertad, hasta que el
condenado las cumpla (art 15).l
Efectos: extincin de la pena
Transcurrido el termino de la condena o el plazo de cinco aos en el caso
de penas perpetuas, sin que la libertad condicional haya sido revocada,
la pena quedara extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del
art 12 (CP art 16). La regla no exige que la resolucin revocatoria no se
produzca dentro del termino de la condena o de los cinco aos, sino que
en esos casos no se produzcan los hechos por los cuales la libertad debe
ser revocada.
De acuerdo al art 14 la liberta condicional no se conceder a los
reincidentes.
Computo de la prisin preventiva (art 24 CP y ley 24.390)
La prisin preventiva consiste en una restriccin especial de la
libertad ambulatoria de un individuo sometido a proceso que aun no ha
sido condenado ni declarado culpable, a los fines de posibilitar la
aplicacin de la ley penal sustantiva. Se debe descontar de la pena.
El art 24 prescribe las equivalencias que deben tenerse en cuenta para
que en caso de condena, se compute el tiempo cumplido en prisin
preventiva como parte del cumplimiento de la pena impuesta. A tal fin
deber entenderse por prisin preventiva no solo al encierro cautelas
dispuesto desde el da en que procesalmente a sido ordenada por el juez
sino tambin al transcurrido desde el da en que el condenado fue
privado de su libertad por la comisin del delito por el cual fue
condenado. El art 24 establece que se computaran por dos das de
prisin preventiva uno de reclusin y por un da de prisin preventiva
uno de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que le
tribunal fijase entre 35 y 175 pesos.
42

Esta exigencia tiene un valor sintomtico juris et de iure, en razn de su adaptacin social, respecto a que el
condenado por su conducta est en condiciones de obtener su libertad en forma condicional. La regularidad no
significa cumplimento absoluto del los reglamentos sino su acatamiento sin infracciones graves o repetidas
durante todo el lapso del encierro.
128

Pero la ley 24.390 establece que la prisin preventiva no podr durar

mas de dos aos sin que se haya dictado sentencia. No obstante cuando
la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente
complejidad e la causa hayan impedido el dictado de la mismo en el
plazo indicado , este podr prorrogarse por un ao ms ( art 1). Los
plazos previsto en el art anterior no se computar a los efectos de esta
ley, cuando los mismos se cumplieren despus de haberse dictado
sentencia condenatoria aunque la misma, no se encontrare firme.
Se trata de la reglamentacin nacional de una fuerte tendencia
internacional hacia limitaciones en el encarcelamiento preventivo
consagrado en la reforma de 1994.
Prisin domiciliaria
Art 33 ley 24.660 el condenado mayor de 70 aos o el que padezca una
enfermedad incurable en periodo terminal podr cumplir la pena
impuesta en detencin domiciliaria por resolucin del juez de ejecucin
o juez competente cuando mediare pedido de un familiar, persona o
institucin responsable que asume el cuidado, previo informe medico,
psicolgico y social que lo fundamente y justifique.
Condena de ejecucin condicional
Concepto
Segn el texto originario del art 26 proceda respecto de las penas de
reclusin, prisin y multa y que los autores y los tribunales extendieron a
la inhabilitacin ha quedado restringida de acuerdo con el texto del art
26 ( ley 23.057) a un privilegio concebible nicamente a los condenados
a prisin.
Como la libertad condicional representa un medio para evitar los
defectos que se les atribuyen a las penas privativas de libertad de corta
duracin. La condenacin se diferencia de la libertad condicional, porque
mientras esta consiste en la cesacin e la ejecucin de una pena
privativa de la libertad, la condenacin condicional consiste en la
suspensin de la ejecucin de la prisin.
Es la condena dictada dejndose en suspenso el cumplimiento de la
pena, para que esta se tenga por no pronunciada si en un termino dado
el condenado no cometiere un nuevo delito.
La suspensin de la pena no comprende la reparacin de los daos
causados por el delito ni el pago de los gastos del juicio penal
adelantados a favor del imputado por el estado. Pero afecta a las
consecuencias accesorias de la condena.
Es una verdadera sentencia condenatoria, definitiva e irrevocable,
susceptible de generar consecuencias inherentes a la calidad de
condenado, pero que se caracteriza porque la ejecucin de la pena
impuesta se suspende bajo condicin que cumplida, excluye
definitivamente esa ejecucin y que por el contrario no cumplida vuelve
ejecutable la condena.
Sistemas
El CP sigue el sistema continental europeo que consiste en la suspensin
condicional de la pena impuesta por la sentencia por un termino de
prueba sin sometimiento a vigilancia. Si el beneficiario no delinque en
ese termino, la pena no se ejecuta; caso contrario se ejecuta.
El sistema anglo americano no suspende condicionalmente la ejecucin
de la pena impuesta, sino el pronunciamiento de la condena por un
termino de prueba, bajo la vigilancia de un funcionario especial en EEUU
o bajo la simple promesa de buena conducta en Inglaterra. Si el
beneficiario rinde la prueba queda definitivamente libre. Si incurre en un
delito o accin indigna se aplica la pena.
El sistema noruego suspende condicionalmente el procedimiento, solo se
realiza un procedimiento puramente informativo a los efectos de
suspender la accin penal por un termino de prueba. Si el autor delinque
en ese termino se realiza el procedimiento, caso contrario no.

129

Condiciones respecto de la condena

Debe ser la primera condena dictada contra el beneficiario como autor o
participe de un delito comn. No cuentan las dictadas por infracciones a
leyes especiales o por faltas. Para determinar la prioridad de la condena
la ley atiende slo al momento del pronunciamiento de la sentencia y no
al de la comisin del dedlito pertinente.
La condena debe ser una pena de prisin que no exceda de tres aos
incluso en el caso de concurso real o ideal de delitos. La condenacin
condicional no procede si la pena impuesta es de reclusin, multa o
inhabilitacin, aunque estas dos ultimas hayan sido dispuestas
conjuntamente
con
al
prisin
en
la
condena
suspendida
condicionalmente.
Fundamentos de la decisin
La concesin de la condenacin no es una potestad discrecional del
tribunal, sino una potestad reglada ya que debe ser fundada bajo pena
de nulidad, en la propia sentencia condenatoria en una serie de
circunstancias. Demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento de
la pena:
a) la personalidad moral del condenado, su modo de ser,
sentimientos, defectos o virtudes
b) los motivos que lo impulsaron delinquir, causas anmicas que lo
movieron a cometer el hecho para constituir ndices positivos de
futura delictuosidad
c) la actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a
su delito y su victima, a pautas que permiten fundar la
probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito.
d) La naturaleza del hecho atae a la especie del delito y a las
circunstancias de su ejecucin para indicar si media proclividad e
la reiteracin delictiva.
Adems de las mencionadas, el tribunal puede considerar otras
circunstancias para demostrar la inconveniencia de aplicar la pena
efectiva.
Condiciones que debe cumplir el condenado
No debe cometer un nuevo delito comn, tentado o consumado, como
autor o participe, cualquiera sea su carcter o gravedad en el termino de
cuatro aos a partir de haber quedado firme la sentencia que dispuso al
suspensin del cumplimiento de la pena.
Tambin debe cumplir las reglas de conducta que el juez le imponga
durante un lapso entre dos y cuatro aos segn la gravedad el delito.
Son entre otras fijar residencia, y someterse al cuidado de un patronato,
someterse a un tratamiento medic o psicolgico, adoptar oficio, arte,
industria o profesin, etc.
Si dentro del termino de 4 aos el condenado no comete un nuevo delito
comn, la condenacin se tiene como o pronunciada. La condenacin
esto es la pena y no la sentencia es la que se tiene como no pronunciada
y ya no se puede ejecutar y unificar en los trminos del art 58. en casos
de incumplimiento de las reglas de conducta durante el plazo de pena
fijado, este termino puede extenderse porque el juez est facultado para
no computar como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo
transcurrido hasta ese momento.
Revocacin
Si dentro del termino de 4 aos a partir de haber quedado firme la
sentencia el penado comete el nuevo delito, la condenacin le debe ser
revocada y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le corresponde
por el segundo delito conforme a los dispuesto sobre acumulacin de
penas. La persistencia en el incumplimiento de las condiciones o su
reiteracin durante el plazo fijado faculta al juez a revolcar la
condicinalidad de la condena y la pena de prisin impuesta en la
sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad.

130

Reiteracin del beneficio

La suspensin de la pena puede ser acordada por segunda vez si el
nuevo delito a sido cometido despus de haber trascurrido ocho aos a
partir de las 24 hs del da en que quedo firme la primera condena. Si el
condenado por primera vez recin vuelve a cometer un nuevo delito
despus de transcurrido ese termino, la nueva sentencia condenatoria
puede suspender por segunda vez la pena. Salvo lo relativo a que se
trate de la primera condena, para la procedencia de la nueva
condenacin deben concurrirlas condiciones del art 26. adems para
que rija el termino de 8 aos ambas condenas o una de ellas debe ser
por delito culposo ya que si los dos delitos son dolosos el termino es de
10 aos.
Puede llegar a ocurrir una tercera condena en suspenso.10aos despus
de la ultima condena condicional. Ese antecedente no aparece en ningn
registro. Ante el juez no tendra condenas anteriores.
Efectos penales y civiles
4. PENA DE MULTA: concepto. Multa penal y multa civil. Carcter.
Personalidad. Medida legal de la multa. Sistema legal.
Individualizacin judicial. Fijacin. Pago y conversin. Animo de
lucro.
Concepto
La pena de multa, que no permite el contralor de la persona y conducta
del condenado, no es una pena reformadora sino de intimidacin que
de acuerdo al aprecio que los individuos tienen por el bien que se afecta
es susceptible de alcanzar un relevante valor penitenciario para sustituir
con ventajas las penas privativas de libertad de corta duracin, cuyos
efectos corruptores o depresivos no pueden por razn de tiempo ser
evitados o corregidos mediante un adecuado tratamiento carcelario.
Adems tambin es apta para cumplir una importante funcin como
pena complementaria capaz de atender las motivaciones delictivas de
ndole lucrativa. La idea de que la condenacin condicional es un medio
reservado para evitar las penas privativas de libertad de corta duracin,
condujo a la supresin de ella respecto de la multa.
La pena de multa es el pago por el condenado al fisco, en concepto de
retribucin del delito cometido, de la cantidad de dinero que determina
la sentencia condenatoria.
Multa penal y multa civil carcter y personalidad.
En lo que atae a su carcter, la pena de multa por ser una pena es el
pago de dinero en concepto de retribucin del delito cometido. Esto la
distingue de la multa reparatoria y de la indemnizacin de perjuicios
causados por delitos, pues aunque las dos ultimas son tambin pagos de
cantidades de dinero, no tienden a la pura retribucin de la infraccin o
del delito, sino a la reparacin del dao pecuniario causado en el
patrimonio fiscal o privado por la infraccin o el delito. La esencia de la
pena de multa es ser retributiva y por consiguiente penal, porque se
impone por el solo hecho de haberse cometido el delito o la infraccin y
non porque alguien necesite que se le repare el dao patrimonial que ha
sufrido.
La pena de multa es un pago de dinero que el condenado hace al
patrimonio del estado. El patrimonio del ofendido penalmente por el
delito o el del damnificado civilmente por el , no se beneficia con la
ejecucin de la pena de multa. En esto se diferencia la pena de multa de
la pena de indemnizacin establecida a favor del ofendido o de su
familia.
Rige el principio general de la personalidad e la pena. La multa es un
mal que debe sufrirse por el delincuente y no por otra persona, porque
slo aquel responded por el delito que fundamenta la retribucin
punitiva pecuniaria. Es verdad que el condenado a una pena de multa
est obligado a pagar la cantidad de dinero que determina la sentencia
131

pero no quiere decir que esa obligacin sea una obligacin personal que
tenga su fuente en causas civiles y por consiguiente sea transmisible
activa y pasivamente por actos entre vivos o por sucesin.
La multa es una obligacin penal cuyo nico sujeto pasivo es la persona
penada. El patrimonio de sta solo representa el bien mediante cuya
disminucin ella experimenta el mal de la pena.
Medida legal de la multa.
Salvo casos excepcionales el cdigo penal y las leyes complementarias
no sigue el sistema de la multa establecida por la ley en una cantidad
fija, no divisible. Tambin salvo casos de excepcin en los cuales se hace
depender la medida legal de la multa del monto del dao pecuniario
causado por el delito, la ley determina entre un mnimo y un mximo.
Jimnez de Asua consider demasiado simplista este sistema y propugno
el de da- multa del anteproyecto sueco de 1916, consistente en fijar el
cuantum de la pena por das de multa variable en su valor pecuniario
con arreglo a la fortuna, rentas y cargas del penado. Sistema que segn
se piensa, individualizndose en la mayor medida posible la pena,
evitara el inconveniente que las diferencias de la fortunas de los
condenados significa para lograr la igualdad del valor retributivo de la
multa.
Fijacin de la multa e individualizacin judicial
La determinacin judicial dela medida de la multa aplicable dentro de la
respectiva escala penal esta sometida, como toda pena divisible, a los
criterios objetivos y subjetivos del art 41 entre los cuales cuenta
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos. Pero este criterio subjetivo tiende a la
necesidad econmica como causa impulsiva de la delincuencia, sin mirar
a la situacin econmica par individualizar con justicia la multa en el
caso particular. A esto lo hace el art 21 al ordenar que para determinar
la cantidad de dinero constitutiva dela multa que impone la sentencia,
adems de las causas generales del art 41 deber tener en cuenta la
situacin econmica del penado. Esta situacin no atiende solo al
capita y entradas del condenado, sino tambin a todo lo que como sus
obligaciones pecuniarias, su estado civil, carga de familia, profesin,
edad y estado de salud, concurre a determinar sus mayores o menores
posibilidades econmicas.
Pago y conversin de la multa
La multa debe pagarse en la actualidad en pesos. El pago debe
efectuarse en el termino que fije la sentencia . A veces la ley procesal
establece el pago en papel sellado y determina el termino que debe fijar
la sentencia para hacerlo efectivo.
Si el reo no paga la multa en termino, antes de transformar la multa en
prisin, como lo dispone el art 21, el tribunal procurar su satisfaccin
hacindola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras entradas del
condenado, salvo el derecho de este a solicitar y la facultad del tribunal:
- de autorizarlo a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo
libre siempre que se presente ocasin para ello.
- De autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la
fecha de los pagos segn la condicin econmica del condenado.
El incumplimiento de la obligacin contrada por el condenado no
conduce de inmediato a la conversin de la multa en prisin. Sino que
previamente el tribunal deber procurar el pago de aquella mediante la
ejecucin ya mencionada. Su esta no da resultado o lo da slo parcial, el
tribunal debe convertir toda la multa o su saldo en prisin, computando
un da de sta pena por la cantidad de multa que fije entre 35 a 175
pesos. Como no se trata de la fijacin de la pena no rige la regla del art
21 parr 1 sino que lo determinante a los efectos de la conversin es la
aptitud del penado respecto del cumplimiento de la pena pecuniaria.
La prisin aplicable no podr exceder de ao y medio, cualquiera sea el
monto de la multa impaga.
132

La conversin no es irreversible sino que el reo quedara en libertad en

cualquier tiempo que satisficiere la multa, descontndose del importe de
sta, de acuerdo con las reglas establecidas para el computo de la
prisin preventiva , la parte proporcional al tiempo de tensin que a
aquel hubiere sufrido ( art 22).
Animo de lucro
La pena de multa es una pena principal y ocupa el tercer lugar en el
orden de gravedad de las penas. Puede ser conminada como pena nica,
o alternativa con la prisin, o conjunta con la inhabilitacin o prisin.
Si el hecho ha sido cometido con animo de lucro podr agregarse a la
pena privativa de libertad, como pena conjunta o complementaria, una
multa, an cuando no est especialmente prevista o lo est solo
alternativamente con aqulla. Cuando no este prevista, la multa no
podr exceder de 90 mil pesos art 22 bis.
El condenado a cometido el delito con nimo de lucro si su motivo
predominante para delinquir ha sido el inters de ganancia o provecho
econmico. Ese motivo no va siempre insito en los delitos contra la
propiedad. No se identifica con el concepto de codicia del art 80 inciso 4
y es compatible con cualquier delito doloso e incompatible con el
cometido por culpa pues esta excluye la voluntad de delinquir. El art 22
bis es aplicable incluso si el animo de lucro integra el tipo delictivo, salvo
que tomndolo en cuenta el delito ya tenga asignada pena de multa
conjuntamente como la pena privativa de libertad.
5.PENA DE INHABILITACIN: concepto y carcter. Inhabilitacin
absoluta. Inhabilitacin especial. Inhabilitacin complementaria.
Trminos. Rehabilitacin.
Concepto y carcter.
Es una pena principal que de acuerdo al art 5 ocupa el ltimo lugar en el
orden de gravedad de las penas. Es una pena accesoria o inherente a un
principal si la ley lo dispone de una manera expresa.
Como pena principal, la inhabilitacin consiste en la incapacidad para
desempear empleos, cargos o comisiones publicas, ejercer profesiones
o derechos y gozar de beneficios asistenciales. En su especie ms grave
que es la absoluta , la inhabilitacin es solo una reminiscencia de las
gravsimas penas que en la antigedad producan una capitis diminiutio
tan grave que reduca al afectado a la condicin de un verdadero muerto
civil. As lo hacan la degradacin cvica de los atenienses, la privacin
de la ciudadana de los romanos, la privacin de la tutela de los
germanos y la muerte civil de los franceses y espaoles. Por el contrario
hoy existe una tendencia a darle a la inhabilitacin el carcter de una
medida de seguridad. sin embargo, cientficamente esto no depende de
la voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva o no dela
inhabilitacin en cada caso: si se impone por lo que se ha hecho, es una
pena; pero si se dispone para evitar que se haga algo es una medida de
seguridad.
La inhabilitacin no es una pena que como la privativa de libertad
busque la reforma del delincuente mediante su tratamiento. Sus valores
esenciales son la intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo
primero por la perdida de bienes que involucra y lo segundo por las
abstenciones que importa.
Inhabilitacin absoluta
No significa una incapacidad total pues no alcanza las incapacidades
profesionales y las referidas al ejercicio de los derechos, que constituyen
la inhabilitacin especial. Por consiguiente ambas pueden imponerse al
mismo tiempo. La absoluta puede ser perpetua o temporal, principal o
accesoria ( art 12). Como pena principal puede ser nica ( art 273 y 274)
o conjunta (art 214, 256 y 259), pero no alternativa. De acuerdo con el
art 19 la inhabilitacin absoluta importa:

133

1- la privacin del empleo o cargo publico que ejerca el penado aunque

provenga de eleccin popular. Por lo tanto no importa la privacin de
grados ni dignidades acadmicos, ni de ttulos o condecoraciones.
2- la privacin del derecho electoral ene elecciones nacionales,
provinciales o municipales.
3- La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicos
(en cargo especial y transitorio) cualquiera que sea su especie
4- La suspensin por el termino de la inhabilitacin del goce de toda
jubilacin, pensin o retiro. El importe de estos beneficios ser
percibido una vez suspendidos por los parientes del inhabilitado que
respeto de ste tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer
por razones de carcter asistencial que la vctima o los deudos que
efectivamente estaban a su cargo concurran hasta la mitad del
importe del beneficio suspendido o que lo perciban en su totalidad
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin. Ene
ambos casos la concurrencia ser hasta integrar el monto de las
indemnizaciones ya fijas por la sentencia condenatoria o por una
sentencia civil.
Inhabilitacin especial
Presupone el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un empleo,
cargo, profesin, actividad o derecho, y en general consisten en su
privacin e incapacidad para obtener otro del mismo genero o clase
durante la condena (art 20). Deben incluirse aquellas artes que se
desempean sin alcanzar caracteres de profesin y que , necesitando de
especiales habilitaciones o permisos del estado pueden ser objeto de
aquella pena ( por ejemplo la caza y la pesca deportivas). Tratndose de
derecho polticos, consiste en la incapacidad de ejercer durante la
condena aquel sobre que recayere. Por derecho poltico se entiende la
funcione electoral nacional, provincial, o municipal y la elegibilidad para
uno de los poderes de los respectivos gobiernos.
Inhabilitacin especial complementaria
Se trata de una inhabilitacin de tipo especial prevista por el art 20 bis
como pena principal , paralela, conjunta y facultativa (como suceded con
al multa complementaria del art 22 bis). Sus alcances son los de la
inhabilitacin especial del art 19 y su imposicin proceder por el
termino de 6 meses a 10 aos cuando, an no estando prevista, el
delito importe:
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo.
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela.
3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o
actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin,
licencia, o habilitacin del poder pblico.
Incompetencia significa una falta de saber o de aptitud cualquiera sea su
causa para ejercer el empleo o cargo o para desempear la profesin o
cargo sobre que recayere. Se advierte que su contenido es mas amplio
que del concepto de impericia empleado en el cdigo penal para la
formulacin de los delitos culposos. Abuso, en cambio, importa el
ejercicio o desempeo, contrarios a los fines de la ley o que excede los
limites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
La inhabilitacin especial es por regla temporal y excepcionalmente
perpetua.
Trminos
La inhabilitacin tanto absoluta como especial, puede ser perpetua o
temporal. Para la perpetua la ley no admite rehabilitacin ni por buena
conducta ni en razn del tiempo. El termino de la inhabilitacin
comienza a la media noche del da en que la sentencia queda firme y
cuando es pena conjunta corre paralelamente con el de la otra pena. la
inhabilitacin perpetua no tiene trmino. Si la inhabilitacin es pena
nica, en su trmino se computa la prisin preventiva sufrida por el
condenado a razn de dos das de inhabilitacin por cada uno de ella
134

( art 24). Si la inhabilitacin se ha impuesto conjuntamente con una

pena privativa de libertad, la prisin preventiva debe computarse en
primer termino sobre esa pena ms grave, porque un da de sta ya
agota el da- prisin preventiva computable. En el caso de concurrencia
de la inhabilitacin con multa la conversin de la prisio9n preventiva se
hace primero con al segunda, por ser la pena mas grave y , por
consiguiente es la que la prisin preventiva, que no puede computarse
doble, debe satisfacer antes.
Rehabilitacin
Consiste en al restitucin del condenado al uso y goce de los derechos y
capacidades de los que fue privado con motivo de la imposicin de una
pena de inhabilitacin. No se trata de una restitutio in integrum ya que
no implica ni la desaparicin de la condena sufrida ni la reposicin del
inhabilitado en el cargo publico, tutela o curatela, objeto de la
inhabilitacin ( art 20). No obstante , una vez obtenida la rehabilitacin,
la inhabilitacin no puede volver a imponerse por ese delito.
En cuanto a su regulacin legal , se encuentra prevista por el art 20 ter
que establece para que proceda, que ser necesario:
a) que el inhabilitado se haya comportado correctamente durante los
siguientes lapsos:
- Tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo
de ala inhabilitacin temporal o de 10 aos si la inhabilitacin es
perpetua.
- Tratndose de inhabilitacin especial , durante la mitad del plazo
de inhabilitacin o de 5 aos si la inhabilitacin es perpetua. Se
entiende como comportamiento correcto el gobierno delas propias
acciones sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra
ndole, indicativos de desarreglo o dejadez material o moral.
b) que el penado haya reparado los daos en la medida de lo posible. Lo
que significa que la reparacin sea correlativa a la capacidad econmica
del inhabilitado y a las cargas que sobre l pesan.
c) adems en caso de inhabilitacin especial se exige que haya
remediado su incompetencia o que no sea de temer que incurra en
nuevos abusos. Esto ltimo
exige la acreditacin de la buena conducta y de un modo de vida que
permitan presumir una recuperacin moral y responsabilidad suficientes
para el desempeo o ejercicio del que fue privado.
Quebrantamiento
El art 281 bis estable una pena de dos meses a dos aos de prisin para
el delito d quebrantamiento de la pena de inhabilitacin, sea que aquel
recaiga sobre una absoluta o una especial.

135

UNIDAD XVI
1.PENAS ACCESORIAS: Concepto. Inhabilitacin accesoria.
Prdida de la carta de ciudadana y expulsin del pas. Decomiso
de los instrumentos y efectos del delito. Consecuencias civiles
accesorias.
Concepto
Son consecuencias retributivas inherentes a las penas principales. La
accesoriedad no depende de la naturaleza delas penas sino del criterio
formal mencionado. No son accesorias por consiguiente las penas
complementarias que el juez le puede imponer para complementar el
efecto retributivo de otra pena principal, como sucede con la
multa(art.22 bis) o la inhabilitacin (art. 20 bis). Tampoco son accesorias
las sanciones que denominadas as por el legislador, son imponibles
facultativamente por el juez. La inherencia se traduce procesalmente en
su funcionamiento de pleno derecho como pena accesoria, una vez
impuesta la principal.
Inhabilitacin accesoria
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente las
inhabilitacin absoluta del art. 12 por el tiempo de la condena o hasta
tres aos o ms, si as lo resuelve el tribunal en la sentencia, de acuerdo
con la ndole del delito. Esta atiende, a la par que la naturaleza objetiva
del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al mvil bajo,
deshonroso antisocial del autor y a las condiciones especiales de ste,
que hagan preexhibir su indignidad para el desempeo o ejercicio
comprendidos en la inhabilitacin. sta subsiste durante la libertad
condicional y se extingue con sta (art. 16). La extincin comprende la
inhabilitacin suplementaria impuesta por el trivial, porque el art. 16 al
disponer esa extincin, no hace ninguna excepcin.
Decomiso de los instrumentos y efectos del delito
La condena importa la prdida de los instrumentos del delito, los que
con los efectos provenientes del mismo, deben ser decomisados, a no
ser que pertenecieren a un tercero no responsable (art. 23). El decomiso,
que es la privacin de los objetos al delincuente en razn de su prdida,
no debe confundirse con la medida procesal de secuestro, que no
importa la prdida de los objetos, sino su aseguramiento a los efectos de
la prueba o de los resultados del juicio.
Instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para
consumar o intentar el delito; sea que de ellos se hayan servido todos
los partcipes o uno o alguno de ellos; sea que estn especialmente
destinados al efecto o que slo hayan sido utilizados ocasionalmente. No
son tales los objetos utilizados nicamente en los actos preparatorios
del delito o despus de consumado ste para asegurar o aprovechar su
resultado. En los delitos culposos no existen instrumentos del delito
aunque
s
instrumentos
del
acto
imprudente,
imperio
o
antirreglamentario
Efectos del delito son los objetos que son su resultado, sea porque el
delito los haya producido (la moneda o el documento falsificado o la
sustancia adulterada); o porque se los ha logrado por el (la cosa
hurtada). Por pertenecer a un tercero no responsable, los ltimos no son
decomisables. El decomiso no alcanza a los efectos adquiridos con los
efectos del delito.
Los instrumentos decomisados no se pueden vender, debiendo
destruirse, salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los
gobiernos de la Nacin o de las provincias (art.23)
Consecuencias civiles accesorias
136

La reclusin y la prisin por mas de tres aos importan la privacin

mientras dure la pena, de la patria potestad de la administracin de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Art 12
CP.
No se trata de un pena accesoria, sino de incapacidades de carcter civil
cuya finalidad no es castigar al delincuente para que no recaiga en el
delito, sino suplir su incapacidad de hecho producida por el encierro.
La incapacidad que est restringida a los objetos enumerados por el art
dura mientras dura el encierro, a partir de la medianoche de da en que
la sentencia condenatoria queda firme. Para suplir la incapacidad el
penado queda sujeto a la curatela establecida por el CC para los
incapaces, salvo que ya est sometido a otra representacin tuitiva de
los bienes. El juez debe proveer de oficio a esa curatela, pero desde que
el penado tiene intereses que resguardar respecto de su representacin,
el tribunal debe darle la posibilidad de hacerse or a travs de sus
representantes en el procedimiento judicial abierto a los fines de la
designacin de su curador, porque su incapacidad deriva de la situacin
de hecho en que se encuentra y no por insuficiencia o defecto de su
conciencia o voluntad. Los actos realizados por el penado al margen de
la curatela , son nulos pero confirmables desde que la nulidad es relativa
porque el penado no0 carece de discernimiento.
2. INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA:
concepto y clases
Cuando el delito cometido no tiene asignada una pena fija, le
corresponde a los tribunales fijar la condena. Si la ley castiga al delito
con penas alternativas el juez debe elegir la que considere apropiada.
Elegida, el juez debe tambin fijar la medida de ella dentro del mnimo y
el mximo legal.
La fijacin judicial de la condena es un procedimiento de adaptacin de
la pena legal al caso concreto. Cientficamente se denomina
individualizacin de la pena. Con un significado ms amplio de
individualizacin de la pena se puede hablar en un triple sentido:
Individualizacin legal: tiene dos momentos. El primero y
fundamental se realiza cuando el legislador adecua la pena a cada figura
delictiva bsica, guindose por el valor del derecho ofendido y el modo
particular de ofenderlo que especifica la figura. El segundo corresponde
cuando el legislador agrava la pena con arreglo de las circunstancias
particulares que especifica en figuras accesorias de las bsicas. As
resultan las penalidades legales bsicas, atenuadas y agravadas.
La individualizacin judicial es slo un paso hacia la aplicacin de la
pena al delincuente cuando se tata de penas que, como las de encierro,
no son directamente ejecutables por los tribunales de justicia. En estos
casos, la ejecucin penal est a cargo de la administracin, la cual en los
periodos penitenciarios de observacin y tratamiento, realiza la
individualizacin administrativa de la pena.
Eleccin de la pena
El cdigo establece reglas para que los tribunales fijen la medida de las
penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad ( art 40 y 41) pero no
dicen nada acerca del criterio con que los jueces deben elegir la pena en
el caso en el que la ley conmine ms de una alternativamente. El
silencio de la ley no significa un vaco. Concedida la potestad de elegir la
pena, va implcita la de valorar las circunstancias determinantes de esa
eleccin. La cuestin de esa valoracin ha de realizarse segn la regla
de los art 40 y 41 o si ha de ser discrecional debe resolverse a favor de
esta ltima tesis.
Tienen un valor preponderante la personalidad del condenado y los
motivos que lo impulsaron al delito. Para elegir entre reclusin y prisin
se debe tener en cuenta que la primera es una pena infamante cuya
aplicacin se adecua a las personalidades pervertidas y a los motivos

137

bajos y deshonrosos. Las personalidades egostas y los motivos de lucro

fundamentan la imposicin de la pena de multa.
Medida de las penas divisibles
En la escala penal no existe una pena ordinaria. Las penas divisibles
deben fijarse por los tribunales dentro del mnimo y del mximo
establecidos por la ley. La medida de la pena no se fija segn
circunstancias agravantes y atenuantes legalmente determinadas como
lo hacia el cdigo de 1886. El proyecto de 1906 fue el indiciador del
sistema de absoluta prescindencia valorativo legal de las circunstancias
determinantes de la medida de la pena. El cdigo vigente recibi ste
sistema. El proyecto de 1891 es el que introdujo el criterio
fundamentador de la medida de la pena. Sus redactores adoptaron un
conjunto de datos objetivos y subjetivos que los tribunales deban tomar
en cuenta para indagar y establecer la mayor o menor perversidad del
delincuente. Los proyectos de 1906 y 1917 siguieron el sistema pero el
senado substituyo la mayor o menor perversidad del delincuente por su
mayor o menor peligrosidad, que hoy constituye el fundamento de la
medida de la pena. Esto significa asentar la represin en el dualismo
culpabilidad- peligrosidad la primera como fundamento de la
responsabilidad penal y la segunda como medida de ella.
La mayor o menos peligrosidad en el sentido de mayor o menor
capacidad delictiva se define como la mayor o menor probabilidad de
que el individuo vuelva a delinquir.
Circunstancias utilizables para investigar la mayor o menor peligrosidad
( art 40 y 41)
Las enuncia el art 41, que hace una enumeracin no taxativa porque el
juez fuera de las circunstancias mencionadas para fijar la condenacin
del penado tendr en cuenta los dems antecedentes y condiciones
personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas
y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren
su mayor o menor peligrosidad. Las circunstancias tienen un doble
carcter. Unas se refieren al delito en s mismo: circunstancias objetivas
y otras se refieren al delincuente en sus condiciones, antecedentes,
motivos, vinculaciones y participacin: circunstancias subjetivas. Las
circunstancias que por s o relacionada con otras no sea significativa de
mayor o menor peligrosidad no puede computarse para medir al pena.
Circunstancias referidas al delito: son las referidas a la naturaleza de la
accin (a la manera de ser del delito cometido), y de los medios
empleados y al resultado (dao causado o peligro producido) en cuanto
pueden revelar mayores o menores tendencias y aptitudes delictivas.
Circunstancias referidas al delincuente: son las que, como la edad, el
sexo, la educacin, la conducta, las costumbres, el carcter, las
aptitudes y tendencias psquicas, permiten establecer la estructura de
cada personalidad, como fuente de capacidad delictiva en el momento
de la imposicin de la pena.
Circunstancias referidas a las modalidades particulares de la conducta
delictiva de que se trata: juegan aqu la calidad de los motivos que
determinaron al condenado a delinquir, la participacin que ha tomado
en el hecho los vnculos personales que ha ofendido y las circunstancias
de tiempo, lugar, modo, y ocasin vinculados al delito.
Computabilidad subsidiaria:
La aplicabilidad de las circunstancias del art 41 est regida tambin por
el principio non bis in idem. Cuando la ley ha tomado en consideracin
una de esas circunstancias para establecer la imputacin delictiva, no se
la puede computar nuevamente para medir la pena. La misma regla rige
si la circunstancia ha sido valorada para modificar la pena o imponer una
medida de seguridad, segn sucede con la reincidencia.

138

Examen judicial
Para asegurar la autenticidad del juicio sobre la mayor o menor
peligrosidad del condenado, la ley exige que el juez que fije la pena
examine personal y directamente el material fundamentador de ese
juicio. el juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto,
de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida
para cada caso
3. AGRAVAMIETO DE LA PENA: Reincidencia. Concepto y clases
Reincidencia. Concepto y clases
La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido sino
porque el autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal;
segn unos porque esa pena es insuficiente en relacin
a su
sensibilidad (Carrara); segn otros porque la recada del autor en el
delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la pena que le
fue impuesta demuestra su mayor rebelda frente a la ley penal y a su
mayor perversidad o su mayor peligrosidad delictiva. Este ltimo es el
criterio del CP en el art 41.
Si ambos delitos son de la misma especie, la reincidencia es especifica.
En caso contrario es genrica. Es ficta si basta la condenacin anterior.
Es real o verdadera si el delincuente tiene que haber sufrido la pena.
Este ultimo es el sistema que sigue el CP a partir de la ley 23.057, que al
requerir el cumplimento total o parcial de la condena anterior, que
representa el ms efectivo contraimpulso respecto de la recada en el
delito, atiende al efecto corrector de aquel cumplimiento. Con arreglo a
la ley vigente hay reincidencia siempre que quien hubiera cumplido,
total o parcialmente una pena privativa de libertad, dictada por
cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito punible, tambin
con esa clase de pena. ( art 50 ley 23.057).
De acuerdo con el art 50 CP es reincidente:
1 - el condenado por un tribunal del pas por sentencia firme a un
aprueba privativa de libertad en virtud de un delito que no sea militar o
poltico y que no est amnistiado, que antes de transcurrido el trmino
de la prescripcin de la respectiva pena y otro tanto ms que no podr
exceder de 10 aos ha cometido un nuevo delito que no es militar o
poltico y no est amnistiado. Es un sistema de reincidencia ficta.
2- el que en el extranjero ha sufrido una condena pronunciada por
razn de un delito que no es militar y pueda, segn la ley argentina dar
lugar a extradicin, que en el trmino de la prescripcin de la pena
establecido por nuestra ley u otro tanto ms que no podr exceder de 10
aos ha cometido un nuevo delito punible en el pas que no es militar o
poltico y no est amnistiado. Es un sistema de reincidencia verdadero.
Sistema legal
La condena anterior: puede haber sido dictada en el pas o en el
extranjero. Dictada en el pas tiene que provenir de un tribunal judicial
que puede ser federal, nacional o provincial. Y, antes de la comisin del
nuevo delito debe estar firme por no admitir recurso alguno. Dictada
fuera del pas, la reincidencia tambin es real porque solo se tiene en
cuenta la condena sufrida en el extranjero. En este caso debe tratarse
de una condena firme de acuerdo con la ley procesal extranjera
pronunciada por razn de un delito castigado, en el caso concreto con
pena privativa de libertad, cumplida total o parcialmente de conformidad
a la ley extranjera siempre que el delito que la ha motiva pueda, segn
la ley argentina dar lugar a la extradicin del condenado.
La condena debe ser a pena privativa de libertad, prisin o reclusin de
cumplimiento efectivo. La pena debe haber sido impuesta a la persona
como autora o participe de un delito comn, previsto por el CP o las
leyes que lo complementa, con prescindencia de si es doloso o culposo,
tentado, consumado o imposible, de su naturaleza o especie , gravedad
o modo de comisin. Adems de los delitos mencionados en el prrafo
tres del art 50 quedan excluidas las contravenciones o faltas. La pena
139

debe haber sido impuesta originariamente, no debe ser impuesta por

conversin de otra.
Cumplimiento de la pena
No basta que medie una sentencia condenatoria anterior, sino que esta
debe haber sido cumplida, total o parcialmente, exigencia que ha
producido discrepancia sobre si el tiempo de prisin preventiva debe
computarse a los efectos del cumplimiento de la pena, requerido por el
prrafo 1 del art 50 y adems sobre el significado del cumplimiento
parcial de la pena.
El rgimen legal de la reincidencia en el caso de cumplimiento parcial de
la pena, excluye la necesidad de determinar judicialmente en los casos
ocurrentes, cual debiera ser el lapso de privacin de libertad admisible,
desde que a los efectos de la declaracin de reincidencia, solo se puede
hablar de cumplimiento parcial de la pena cuando el penado ha obtenido
un indulto parcial o una conmutacin de la pena o su libertad
condicional, que de por s excluyen la posibilidad del planteo de la
cuestin porque el lapso de cumplimiento queda determinado
automticamente.
El nuevo delito.
Debe ser punible con pena privativa de libertad para considerar que un
condenado es reincidente. No basta que la ley lo declare punible con esa
especie de pena, sino que es necesario que la nueva sentencia haya
aplicado esa pena. Por consiguiente no concurre el nuevo delito exigido
por el art 50 si a favor del autor concurre una causa de justificacin o de
inculpabilidad o una excusa absolutoria.
Delitos excluidos
A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la pena cumplida
por delitos polticos, amnistiados o previstos exclusivamente en el
cdigo de justicia militar, ni los cometidos por menores de 18 aos. La
enumeracin es taxativa.
Los delitos militares excluidos son los que por afectar la existencia de la
institucin militar, exclusivamente las leyes militares prevn y
sancionan.
A los efectos de la improcedencia de la reincidencia por delitos polticos
que implican una ofensa a un bien de naturaleza poltica, quedan
equiparados a estos los delitos por causa poltica. Los delitos
amnistiados han quedado borrados como antecedentes y por ello no
pueden oponerse a cargo de su autor.
Los delitos cometidos por menores de 18 aos de edad en el momento
de cometer el hecho, tampoco dan lugar a reincidencia. Esta regla no ha
derogado el art 5 de la ley 22.278 en cuanto dispone por un lado que las
disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que
sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos,
cometidos antes de cumplir 18 aos; y en cuanto, por otro lado, dispone
que si el menor fuera juzgado por delitos cometidos despus de esa
edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podrn ser tenida en
cuenta o no a efectos de considerarlo reincidente. La del art 5 es una
excepcin reservada para los casos de juzgamiento de menores de
edad, esto es de personas que en el momento de la sentencia no hayan
cumplido la edad de 21 aos.
La llamada prescripcin de la reincidencia
La pena sufrida no se tiene en cuenta a los efectos de la declaracin de
reincidencia, cuando, a partir de su cumplimento hubiere transcurrido un
lapso igual al monto de prisin o reclusin impuesta, que nunca
exceder de 10 ni ser inferior a 5 aos ( art 50 parr 4). Se trata de la
inoperatividad de la pena cumplida por el condenado como factor de
reincidencia y no de la prescripcin de estado de tal. El trmino, que se
cuenta a partir del cumplimiento de la pena impuesta es corrido y solo
140

puede ser interrumpido por la comisin de un delito, debiendo entonces

iniciarse un nuevo trmino.
Condicin de reincidente.
Una vez que el delincuente ha adquirido la condicin de reincidente ya
no la pierde por el transcurso del tiempo. La nueva sentencia no es
constitutiva del estado de reincidente, sino simplemente declarativa de
la comisin del nuevo delito que genera ese estado, por lo que la
adquisicin de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia
que declara la existencia dl hecho que la genera, declare reincidente al
condenado.
Efectos.
Tiene un doble efecto respecto de la pena: la reincidencia simple y la
reincidencia mltiple.
Ambas adems de operar como circunstancia generalmente agravante
en la individualizacin de la pena, impide la libertad condicional del
reincidente (art 14). Tambin la condenacin condicional en caso de
primera concesin, por no ser primera condena; en el caso de segunda
tambin porque entre la primera condena y el segundo hecho es
imposible que se de la condicin temporal del art 27 , 2 parr. La
reincidencia mltiple del los art 51 y 52 produce un aumento en la pena,
agravndola en s misma o prolongndola mediante una reclusin por
tiempo indeterminado. La reincidencia, cuando es mltiple, determina la
imposicin de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado.
Reclusin accesoria. Concepto.
Mientras que en el sistema derogado por la ley 23.057 la mera primera
reincidencia ya agravaba la pena, el nuevo art 52 no la agrava sino que
en el caso de reincidencia mltiple impone la accesoria de reclusin por
tiempo indeterminado, siempre que preexistan las condenas que la ley
requiere.
La reclusin accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina
medida es en realidad una verdadera pena de reclusin que se le aplica
al reo en razn de su reiterada violacin del deber de no delinquir y se
cumple con rgimen carcelario. Esta medida de seguridad accesoria a la
ultima condena no es aplicable a los hombres que en el momento de su
ejecucin estn dbiles o enfermos o son mayores de 70 aos, porque
ellos deben cumplir su condena en prisin con trabajo especial arreglado
a su condicin fsica. Las mujeres cumplirn la accesoria en
establecimientos especiales.
Procedencia
Deben mediar las siguientes penas anteriores:
a- 4 penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres
aos o
b- 5 penas privativas de libertad de tres aos o menores. En cada caso
deben concurrir los requisitos de los art 50 y 51 parr 1 y 2.
Las condenas que pueden ser a reclusin o prisin deben haberse
cumplido sucesivamente aunque con soluciones de continuidad entre
ellas, siempre que entre la condena anterior y al subsiguiente no hubiere
transcurrido el trmino de caducidad ( art 51). El cumplimiento de la
pena impuesta por una sentencia de unificacin de penas, no multiplica
el numero de estas a los fines de los inc 1 y 2 del parr 1 del art 52.
La repeticin de la reincidencia mltiple no agrava la nueva medida. La
ultima condena en el caso de reincidencia mltiple representa la primera
condena cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior
reincidencia mltiple. Dadas las condiciones establecidas por el art 52 la
medida es de aplicacin obligatoria pero no de pleno derecho sino que
debe ser impuesta en la condena a la que accede.
Suspencin de la accesoria

141

La imposicin de la medida accesoria no es absolutamente obligatoria

sino que los tribunales pueden por nica vez dejarla en suspenso
fundando expresamente su decisin de acuerdo al art 26. Si falta o es
insuficiente la fundamentacin, la suspensin puede ser revocada o
casada por el juez ad quem, sea de apelacin o de casacin con arreglo
al ordenamiento procesal que se trate.
La suspencin de la medida no implica una revocacin de la medida ya
aplicada, sino la no aplicacin de ella inicialmente. Pero esta decisin
puede ser tomada tanto en la primera reincidencia mltiple como en una
ulterior.
Liberacin condicional
La accesoria de reclusin es impuesta por tiempo indeterminado.
Tericamente la indeterminacin no equivale perpetuidad pues su
termino debe estar dado por la desaparicin de las condiciones que
dieron lugar a la imposicin de la medida o sancin. Pero segn el
cdigo la indeterminacin de la medida accesoria del art 52 y la
perpetuidad del encierro inherente a las penas privativas de libertad solo
pueden terminar de la misma manera, mediante el cumplimiento por
parte del penado de las condiciones bajo las que obtuvo la libertad o
liberacin condicional. El otorgamiento de ella es una facultad del
tribunal que conden al penado en ltima instancia o le impuso la pena
nica. Pero no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o
no de la libertad condicional pues la ley lo obliga a fundar la decisin de
acuerdo a los requisitos que menciona el art 53 parr 1.
Transcurrido cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria el
tribunal previo informe a la autoridad penitenciaria podr otorgarle al
condenado la libertad condicional. Siempre que de prueba:
a- De buena conducta como recluido que implica la observancia de los
reglamentos carcelarios, demostrando su aptitud para desempear
un trabajo.
b- De que no constituira un peligro para la sociedad sea por la ausencia
de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda
ocasionar a su familia o a la comunidad.
Se otorga en iguales condiciones que el art 13 respecto de la libertad
condicional salvo que es revocable por la violacin de cualquiera de las
condiciones de dicho artculo.
La libertad vigilada es reiterable, pues si ha sido revocada por otra causa
que la comisin de un delito el condenado al puede solicitar nuevamente
en las mismas condiciones anteriores.
Transcurrido 5 aos de obtenida la libertad condicional el condenado
puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedi aquella.
La libertad definitiva es irrevocable.
El registro nacional de reincidencia ley 22.117. registros penales ( art 51
CP)
El art 51 mal agregado al CP por la ley 23.057 es una ley como la 22.117
de registro de reincidencia y estadstica criminal, que salvo su ltimo
prrafo no contiene disposiciones complementarias del derecho penal
comn sino disposiciones de naturaleza registral, aunque con influencia
sobre la ley penal. Se establece:
Prohibiciones impuestas a los entes registrables: sea que formen parte
de la administracin publica central o una entidad autrquica y que
lleven el curriculum penal de las personas, les esta prohibido informar:
sobre datos correspondientes
a un proceso terminado por
sobreseimiento definitivo, y sobre la existencia de detenciones que no
provengan de la formacin de una causa penal contra una persona,
salvo que los informes se requieran para resolver un habeas corpus o
traten de causas por delitos en que haya sido vctima el detenido.
Caducidad: el registro de las sentencias condenatorias caduca respecto
de todos los efectos posibles de la sentencia de pleno derecho en los
142

siguientes trminos: a) si la condena es condicional despus de 10 aos

de la fecha de la sentencia; b) por otras condenas a penas privativas de
la libertad de cumplimiento efectivo transcurridos 10 aos a partir de la
extincin de la pena impuesta; c) por condenas de multa o inhabilitacin
transcurridos 10 aos de cualquiera de ambas. En estos casos la
extincin de la pena a los efectos de la prohibicin de informar, se
produce por su cumplimento y por las causales de extincin de los art
65, 68 y 69.
Deber de informar: el registro debe dar la informacin siempre que el
interesado en ella haya dado su consentimiento expresamente al rgano
requirente o cuando un magistrado penal o no, lo requiera por ser
necesaria como elemento de prueba de los hechos en un proceso
judicial.
Obligacin de comunicar: los tribunales judiciales que dictaron las
condenas tiene la obligacin de comunicar a los organismos
penitenciarios o administrativos que registraron las condenas: a) la
extincin de las penas perpetua; b) el cmputo de las penas temporales,
condicionales, o de cumplimiento efectivo; c) el cumplimento total de la
pena de multa o, en caso de sustitucin por prisin la realizacin del
computo de sta; d) la extincin de las penas.
Violacin a la prohibicin de informar: segn el art 51 es una forma de
violacin de secreto oficial y lo castiga con la pena del art 157 si el
hecho no constituye un delito ms severamente penado. Se trata de una
equiparacin y no de una identidad de dos figuras delictivas porque
tienen objetos distintos. Si el informe contiene una falsedad se aplica el
art 293.
4.CAUSAS DE EXTINCIN DELA PENA:
principios generales
Impuesta la pena por sentencia firme, cualquiera que sea su especie
debe ejecutarse, pero sta pretensin de ejecucin no es legalmente
absoluta pues la propia ley admite que la pena se extinga en toda o
parte de su medida. La sentencia firme traza el lmite divisorio entre el
tramo de la caducidad de la realizacin de la pretensin punitiva del
estado que pertenece a la extincin de la accin penal y la que toca a la
extincin de la pena. Las causas de extincin son: la muerte del
condenado, la amnista, el indulto, la prescripcin y el perdn del
ofendido.
Muerte del condenado: a diferencia de lo que sucede respecto de la
extincin de la accin penal ( art 59 inc 1). El CP no dice de manera
expresa que la pena se extinga por sta razn. Ello surge sin embargo
del carcter personal de la pena, especialmente en lo que respecta a la
pena privativa de libertad y a la de inhabilitacin. Aunque el carcter
personal de la pena de multa ha sido desconocido en el derecho fiscal,
eso no ha sucedido en el marco del cdigo penal en el cual la opinin
unnime es que despus de muerto el condenado, slo las
indemnizaciones pecuniarias civiles pueden hacerse efectivas sobre sus
bienes ( art 70). Esta opinin ahora encuentra otro argumento en el art 5
inc3 de la convencin americana sobre derechos humanos que
expresamente consagra el principio de personalidad de la pena.
Amnista (ver lo dicho en extincin de la accin penal)
Indulto: extingue la pena y sus efectos con excepcin de las
indemnizaciones debidas a particulares (art 68). Los efectos son los
inherentes a la pena, por ejemplo los del art 12, pero no los inherentes a
la condena como los del art 23. El objeto del indulto es la pena y no la
accin penal, por lo que no es aplicable al procesado.

143

El presidente puede indultar las penas por delitos sujetos

a la
jurisdiccin federal previo informe del tribunal correspondiente. En las
provincias es un poder conservado por ellas ejercitable respecto de las
penas impuestas por infracciones de carcter local y delitos comunes.
Los poderes constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al
poder ejecutivo o legislativo.
Tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar de la
limitacin e imperfeccin e la ley penal. Por esto desde el punto de vista
de la ciencia receptado por la CN, el indulto debe ser un acto particular a
cargo del poder ejecutivo, pues el legislativo no est en las mismas
condiciones para practicarlo. Sin embargo algunas provincias como
Crdoba admiten indultos generales.
El de indultar, que es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad
alcance y modalidades, puede se4r total o parcial. Cuando es parcial,
porque sustituye la pena por otra menor en especie o cantidad, toma el
nombre de conmutacin. El condenado no puede rechazar el indulto
porque el obtenerlo no es un derecho suyo.
Prescripcin: concepto, trminos, casos de participacin criminal,
suspensin, interrupcin y efectos.
Las penas, excepto la de inhabilitacin se prescriben en los trminos
establecidos por el art 65 CP. La prescripcin de la pena se funda como
la de la accin penal en la destruccin por le transcurso del tiempo de
los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social
causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo
reprima. Por ello debe declararse de oficio y no puede ser rehusada por
su beneficiario.
Empieza a corres desde la medianoche del da en que le fue notificada al
reo la sentencia que, de acuerdo con la ley procesal quedo firme; o
desde la medianoche del da del quebrantamiento de la condena si esta
haba empezado a cumplirse (art 66). Es la ley procesal la que determina
la forma de notificacin.
La pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del
encierro, y la de multa si autorizado el pago en cuotas, despus de
haber abonado una o alguna de ellas, el penado no paga oportunamente
la posterior. Ni la concesin de un termino para pagar la multa, ni la
solicitud de pago en cuotas y el autor que la consciente, implican el
comienzo del cumplimento de la pena de multa. Pero el pago de las
cuotas constituye cumplimiento de la pena.
El concurso de penas de la misma especie (art 55) o de distinta
naturaleza ( art 56) impuestas por distintas sentencias, no altera el
trmino de prescripcin de cada una de ellas, salvo en caso de su
unificacin ( art 58) supuesto en el cual la pena nica tiene su propio
termino de prescripcin.
Las penas conjuntas, salvo la de inhabilitacin por ser imprescriptible,
prescriben con arreglo al termino mayor ya que no se trata de penas
independientes sino de una medida penal nica pero compleja en su
composicin. En caso de que la multa se convierta en prisin, la
prescripcin se rige por esta pena. Las penas accesorias prescriben junto
con la principal. Pero la prescripcin que extingue la pena, no borra la
condena ni afecta los efectos inherentes a sta (art 23). Tampoco afecta
las indemnizaciones debidas a particulares.
En el caso de condenados en participacin criminal, la prescripcin de la
pena tiene carcter personal, pues corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los partcipes del delito ( art 67 parr
3).
La prescripcin de la pena se interrumpe si antes de vencido su termino
el reo comete otro delito. A diferencia de lo que sucede respecto de la
accin penal, los actos de procedimiento tendientes a ejecutar la pena
no interrumpen su prescripcin (secuela de juicio). La interrupcin deja
sin efecto el trmino corrido hasta el momento de la comisin del delito.

144

Aunque el cdigo penal no prev causas de suspensin de la

prescripcin de la pena, aquella se produce si la ley impide la ejecucin
de sta.
Perdn del ofendido: el perdn de ste o d su representante o
guardador si es incapaz extingue la pena impuesta por delito de accin
privada ( art 69 parr.1).
El perdn es la remisin que el agraviado por el delito que ejercicio al
respectiva accin, hace por la cancelacin de la ofensa, de la pena
impuesta por sentencia firma al delincuente. Si la accin fue ejercida por
varios, solo el perdn de todos ellos extingue la pena impuesta al reo. El
ofendido que no ejerci la respectiva accin puede renunciar a ella pero
no puede perdonar la pena impuesta en razn de la accin de otro. Si
son valor los participes, el perdn a favor de uno aprovecha a los
dems. ( art 69 parr 2).
El perdn debe ser otorgado en forma expresa y autentica. Opera
judicialmente y de una manera obligatoria para el condenado.

145

UNIDAD XVII
1. MEDIDAS DE SEGURIDAD:
Principios generales. Concepto. Fundamentos y diferencias con la pena.
El delito no solo tiene consecuencias represivas y reparatorias para el
delincuente sino cada vez en mayor medida consecuencias asegurativas
y correctivas que en su beneficio y en el de la sociedad tambin lo
afectan.
A partir de los aportes iniciales de Carlos Sotos, en especial su
anteproyecto de cdigo penal para Suiza de 1893, el derecho penal se
hizo cargo de un nuevo objetivo representado por las medidas de
seguridad y correccin.
Su distincin de la pena se hizo al comienzo en forma clara. La pena
sigui siendo el mal retribuido al delincuente culpable en razn del delito
cometido. Las medidas de seguridad y correccin eran por el contrario
medios aplicables al delincuente inimputable por el peligro que
implicaba para la sociedad. La pena era un castigo para intimidar al
delincuente y a los terceros. Y as dar seguridad a ala sociedad. Las
medidas de seguridad y correccin no tendan a castigar sino a volver
inocuo al autor del delito, ponindolo en seguridad curndolo o
educndolo, tambin para seguridad de la sociedad. Este dualismo
conceptual presida igualmente la aplicacin de ambas consecuencias
del delito: se aplicaba pena propiamente dicha o se aplicaba una medida
de seguridad o sta se aplicaba como complemento de aquella.
Hoy la distincin no merece tanto respeto. Ahora se tiende hacia un
monismo consistente en englobar cada vez mas la seguridad y la
correccin en la pena o incluso reemplazar totalmente el castigo por
aquella.
En pro de una identidad sustancial entre ellas se hace valer la
semejanza practica de la pena con el internamiento de seguridad.
Sin embargo siempre ser posible mantener la diferenciacin en lo que
atae al fundamento cientfico de la pena y de la medida: culpabilidad
delictiva por un lado y peligrosidad delictiva por el otro. Tambin la
diferenciacin de los fines y de los modos de su ejecucin: medios de
castigo por un lado y medios de segregacin social, cura o educacin por
el otro.
Tericamente las medidas de seguridad pueden ser curativas o
eliminatorias. Las curativas tienden a eliminar la acusa determinante de
la medida. Las eliminatorias son aplicables a los delincuentes que por
habitualidad o reincidencia se presentan como aparentemente
incorregibles. Estas son las medidas que el cdigo a reemplazado por la
llamada sancin accesoria carcelaria ( art 52 ley 23.057).
Fundamento: para Soler la medida procede aun cuando el dao que del
sujeto pueda esperarse no sea estrictamente un delito, adems s de ese
peligro la ley considera el de que el enfermo se dae a si mismo. La
medida se funda adems de los fines de prevencin especficamente
criminal, en la asistencia tutelar del propio sujeto.
El llamado Estado Peligroso
Se llama peligrosidad a la probabilidad de que un sujeto cometa un
delito, pero en el cP ese no es el nico sentido en que la expresin se
usa, pues a veces quiere indicar la probabilidad de que un sujeto cometa
actos daoso para s mismo o para los dems. No es preciso que se trata
de delitos, pues la ley autoriza ciertas medidas, como la del art 34 inc.1
en consideracin al peligro genrico o comn que un sujeto representa
an cuando ese peligro no sea especficamente criminal.
Para Soler ese pretensin de generalizar el principio, no solamente no
corresponde a la forma en que ha sido legislado en el cdigo penal, sino
que se muestra deficiente, falsa y peligrosa pues conduce a la
destruccin d las figuras delictivas, y en nombre de un error cientfico
146

reduce la represin a un plano poltico de inseguridad, toda vez que no

existe procedimiento alguno que permita pronosticar la delincuencia
posible de un sujeto determinado. Considera que es un criterio que
juega un papel coadyuvante con las otras bases de la sancin.
2. REGIMEN PENAL PARA MAYORES INIMPUTABLES:
sistema del cdigo penal
Adems de lo aplicable a los delincuentes reincidentes y reiterantes (art.
51 y 52) el CP prev medidas de seguridad para los que delinquen en
estado de enajenacin mental o lo hacen en estado de inconciencia.
Esas medidas tienden a evitar el peligro de que el delincuente enfermo
se dae a si mismo o a los dems o a procurar la desaparicin de las
condiciones que hicieren peligroso al delincuente inconsciente.
Reclusin del enajenado
Cuando el autor del delito es inimputable por enajenacin mental, el
tribunal podr ordenar su reclusin en un manicomio aunque no sea
judicial ( art 34 inc1 apartado segundo).
Segn el concepto legal es enajenado el delincuente que en el momento
del hecho no pudo comprender su criminalidad o dirigir sus acciones por
insuficiencia o alteracin morbosa de sus facultades. La reclusin es el
encierro de la persona con fines de seguridad y cura.
El ejercicio de la facultad a que se refiere el apartado segundo
presupone que la persona ha sido autora o participe de un delito y que
existe el peligro de que el enfermo se dae a si mismo o a los dems. El
dao amenazado puede ser a la persona o bienes del agente o a la
persona o bienes de terceros. El juicio de peligro no es un juicio limitado
a la peligrosidad criminal del agente, sino que tambin se extiende a su
peligrosidad en relacin a daos no delictivos. Aunque la ley no lo
establece expresamente tratndose de una materia que requiere
conocimientos especiales, el juicio de peligro supone la observacin
psiquitrica del individuo.
La conclusin afirmativa del juez no la de los peritos, con los que aquel
puede discrepara- vuelve obligatoria la reclusin pues, por un lado el
podr de la ley tiene en cuenta el simple caso de enajenacin y por
otro, la ley obliga a mantener la reclusin mientras exista el peligro del
dao propio o de terceros. El concepto de manicomio como
establecimiento destinado a la internacin del enajenado ya no puede
interpretarse como establecimiento destinado al alojamiento y atencin
de los locos o alienados, sino como establecimiento destinado a la
internacin de enfermos mentales cualquiera sea su afeccin mental.
El recluido no podr salir del manicomio sino por resolucin del juez que
decreto al medida, con audiencia del ministerio publico y previo
dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dae a si mismo o a los dems. El juicio pericial tampoco
obliga aqu al juez. La liberacin es definitiva e irrevocable.
Reclusin del inconsciente
en los dems casos en que se absolviese a un procesado por las
causales del presente inciso el tribunal ordenar la reclusin del mismo
en un establecimiento adecuado hasta que se compruebe la
desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso art 34 inc 1
parte 3.
A pesar de la generalidad de sus trminos, el apartado comprende
nicamente a los autores de un delito inimputables por su estado de
inconciencia, principalmente por ebriedad o toxicomana, desde que
ellos y no los delincuentes inculpables por error o ignorancia, son
susceptibles de presentar las condiciones de peligrosidad que
fundamentan la reclusin.
Comprobadas por el juez, con la ayuda pericial, las condiciones que
hicieren peligroso al autor del delito en estado de inconsciencia, es
obligatoria su reclusin en un establecimiento adecuado. Este no tiene
que ser necesariamente un establecimiento especializado sino que basta
que sea adecuado para el tratamiento pertinente. La peligrosidad puede
147

ser delictiva o referida a daos de otro carcter, en perjuicio del propio

sujeto o de terceros. La reclusin debe terminar una vez que el juez con
ayuda pericial compruebe la desaparicin de las condiciones que hacan
peligroso al recluido.
Disposiciones del cdigo procesal penal de Mendoza (ley 6730).
Internacin provisional: art 299
Si fuere presumible, previo dictamen de dos peritos, que el imputado
padeca en el momento del hecho de alguna enfermedad mental que lo
hace inimputable, el juez a requerimiento del fiscal de instruccin o de
oficio, podr ordenar provisionalmente su internacin en un
establecimiento especial (hasta la sentencia)
3. REGIMEN PENAL PARA MENORES:
legislacin nacional ( ley 22.278)
Regula el derecho penal de menores y es aplicable aunque el menor
fuere emancipado. Con arreglo al sistema vigente, cabe distinguir entre
menores punibles y no punibles: dentro de los primeros se encuentran
los menores de16 aos y los de entre 16 y 18 que no son punibles slo
con respecto de delitos de accin privada o reprimidos con pena
privativa de libertad que no exceda de dos aos, con multa o
inhabilitacin(art 1 ley 22.278). Dentro de los segundos, el menor de
entre 16 y 18 aos que incurriere en delito que no fuera de los
enunciados en el art 1 y el de entre 18 y 21 aos de edad.
Menores de 16 aos
No es punible el menor que no haya cumplido esa edad, producida la
imputacin la autoridad judicial dispondr del menor provisionalmente,
procediendo a la comprobacin del delito, a tomar conocimiento directo
del menor de sus padre, tutor o curador, y a ordenar informes y peritajes
para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y
ambientales.
La ley no especifica cuales son las medidas inherentes a la disposicin
provisoria pero se interpreta analgicamente que son las mencionadas
en el art 3: control judicial, con medidas modificables en beneficio del
menor, restricciones de la patria potestad y tutela y decisin sobre la
guarda.
A los fines del estudio dela personalidad del menor podr disponerse su
interaccin solo el tiempo indispensable. De no ser necesario poner al
menor en un lugar adecuado podr confirselo bajo condiciones, a sus
padres, tutores, guardadores o personas de confianza.
Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situacin de
abandono, de falta de asistencia, peligro material o moral, o que
presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del
menor, por auto fundado y previa audiencia de los padre, tutor o
guardador. En tal caso el tribunal determinara las medidas previstas por
el art 3 pero la disposicion definitiva podr cesar en cualquier momento
por resolucin fundada , cuando el menor alcance la mayora de edad.
Respecto del los padres, tutores o guardadores, el juez podr declarar la
privacin de la patria potestad o la suspensin o la privacin de la tutela
guarda segn corresponda.
En el mbito nacional la autoridad competente para el ejercicio del
patronato de menores se encargara de las internaciones que por
aplicacin de los art 1 y 3 dispongan los jueces, que sin embargo
motivadamente podrn ordenar que se realicen en otras instituciones
pblicas o privadas.
Menores entre 16 y 18 aos no punibles
Estos menores tampoco son punibles respecto de delitos de accin
privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de
dos aos con multa o inhabilitacin.

148

A diferencia de los menores de 16 aos, los cuales no son punibles por

su inmadurez mental, los que tienen entre 16 y 18 no son punibles en
relacin a los delitos mencionados no por su inimputabilidad sino por
razones de poltica legislativa. Pero quedan sometidos al mismo rgimen
que los menores inimputables por minoridad y por ende no son
sometidos a proceso.
Menores entre 16 y 18 punibles
El menor de esta edad que cometiera un delito que no fuera de los
enunciados en el art 1 parr 1 2 parte ley 22278, es imputable y por lo
tanto punible. Como tal es sometible al respectivo proceso, durante el
cual se dispondr del provisoriamente a los fines de posibilitar la
aplicacin delas facultades conferidas por el art 4 sujetndolo a un
periodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao prorrogable en caso
necesario hasta la mayora de edad.
La imposicin de pena a estos menores requiere:
- Su previa declaracin de responsabilidad penal y civil si
correspondiere.
- Que haya cumplido 18 aos.
- Que haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un ao
prorrogables hasta la mayora de edad.
Cumplidos estos requisitos el juez decidir si es necesario aplicarle una
pena, sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutela y la impresin de visu que
deber formar. Si decide que la pena es innecesaria lo absolver sin que
en tal caso, sea necesario que el menor haya cumplido los 18 aos. Si
decide aplicarle una pena la ley lo autoriza a disminuirla en la forma
prevista para la tentativa, facultad que presupone que el delito fue
consumado. En caso de condena la pena se har efectiva en institutos
especializados y, alcanzada la mayora de edad, el resto de la condena
se cumplir en establecimientos para adultos.
Si el proceso por delito cometido por un menor de 18 aos punible
comienza o se reanuda despus que le imputado hubiere alcanzado esa
edad, el tratamiento pupilar se cumplir en cuanto fuera posible,
debindose ser complementado con una amplia informacin sobre su
conducta. Si en cambio el imputado fuera ya mayor de 21 aos, esta
informacin suplir el tratamiento al que debi ser sometido.
Legislacin provincial ( ley 6354)
Art 11 el estado garantizara al nio y al adolescente, los siguientes
derechos y garantas:
a- a ser considerado inocente hasta tanto se
demuestre su culpabilidad
b- el pleno y formal conocimiento del acto infractor
que se le atribuye y de las garantas procesales
con que cuenta.
c- A ser odo personalmente por la autoridad
competente.
d- A solicitar la presencia de sus padres a partir de
su aprehensin.
e- A no declarar contra s mismo.
f- A que los hechos que se le imputen sean
estrictamente confidenciales. (entre otros)
Art 12 ningn medio de comunicacin publicara o difundir,
informaciones que puedan dar lugar a la individualizacin de nios y
adolescentes sean infractores o vctimas de un delito.
Art 13 los antecedentes por delitos, faltas, o contravenciones cometidos
por nios y adolescente ser secretos en forma absoluta salvo orden
judicial.
149

Art 14 toda persona que tomara conocimiento de situaciones que

atente contra la integridad psquica y/o fsica de los nios y adolescentes
deber ponerlo en conocimiento de los organismos competentes.

150