INTRODUCCION

Otra manera de abordar la Contratacin Pblica, en este caso con el

propsito de delimitarla, est referida a la relacin entre la categora
general del Contrato con la nocin de Contrato de la Administracin
Pblica. El Contrato en general es una categora abstracta que se
extiende en todo el orden jurdico y que consiste en el acuerdo de
voluntades entre dos o ms partes que crean, modifican o extinguen
derechos y obligaciones con un efecto patrimonial.
De lo sealado en el acpite anterior se deriva que la relacin entre la
categora Contrato y la de Contrato de la Administracin Pblica es
una de gnero a especie; en virtud de la cual la figura Contrato como
el acuerdo de voluntades entre dos o ms partes destinada a crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de efectos
patrimoniales, subyace a la nocin de Contrato de la Administracin
Pblica. Sin embargo, en este ltimo concepto la nota caracterstica
es que por lo menos una de las partes que celebra el contrato es una
entidad de la Administracin Pblica.
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
El contrato es una institucin jurdica que se encuentra presente en
casi todas las relaciones sociales, ntese que nosotros a diario
contratamos. En efecto, desde encender la bombilla de luz en nuestra
casa hasta hacerle el alto a un taxi o celebrar un complejo contrato
de leasing, estamos contratando.
La doctrina en general y nuestro ordenamiento civil en su articulo
1351 entienden por contrato al acuerdo de voluntades destinadas a
creer, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales;
en tal sentido observamos que la nota caracterstica de todo contrato
es el acuerdo de voluntades que no es otra cosa que los acuerdos
comunes reconocibles de las congruentes declaraciones y conductas
de las partes.
Sin embargo el contrato administrativo: Es el acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad
de la Administracin Pblica.
La primera parte de la definicin (acuerdo de dos o ms partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial)
comprende los elementos propios de la categora general de
Contrato; mientras que la segunda parte (en el cual por lo menos una
de las partes es una entidad de la Administracin Pblica), muestra la

peculiaridad que caracteriza a los contratos de la Administracin

Pblica.
De la definicin sealada se infiere que el concepto de Contrato de la
Administracin Pblica comprende como elemento subyacente la
nocin genrica de Contrato, pero incorpora como especificidad y
componente distintivo el hecho de que por lo menos una de las partes
que celebran el contrato es una entidad de la Administracin Pblica,
es decir, una entidad que, ejerciendo funcin administrativa en una
de las modalidades de sta funcin (accin de contratar
administrativamente) establece un vnculo contractual con una o ms
personas privadas y/o con una o ms entidades de la Administracin
Pblica.
Entonces Conceptualmente entendemos que contrato administrativo
es: TODA DECLARACIN BILATERAL O DE VOLUNTAD COMN,
PRODUCTORA DE EFECTOS JURDICOS ENTRE DOS O MS PERSONAS,
DE LAS CUALES UNA DE STA EN EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA
Anlisis de la definicin.
Veamos analticamente la definicin propuesta:
Es una declaracin de voluntad comn.
En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado
(manifestada a travs de un rgano estatal) o de otro ente en
ejercicio de la funcin administrativa, por una parte, y de un
particular u otro ente pblico (estatal o no estatal), por otra.
Es un acto bilateral que emana de la manifestacin de voluntad
coincidente de las partes. En tanto es una declaracin volitiva, no una
actuacin material, difiere del hecho de la Administracin, y en
cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue
del acto administrativo, que por esencia es unilateral.
Productora de efectos jurdicos. El contrato de la Administracin,
determina recprocamente atribuciones y obligaciones con efectos
jurdicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples
actos de la Administracin) y de manera individual para cada una de
las partes (por oposicin a los reglamentos, que producen efectos
jurdicos generales).
Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la funcin
administrativa. Cualquiera de los tres rganos (legislativo, ejecutivo y
judicial) puede celebrar contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y
5, 100, inc. 1, 113 y 114 inc. 3, CN). Los rganos estatales
intervinientes pueden corresponder a la Administracin central o a
entes
descentralizados.
Pero
tambin
celebran
contratos
administrativos los entes pblicos no estatales y los entes privados
que ejercen tcnicamente la funcin administrativa por delegacin
estatal.
Y un particular u otro ente pblico. El contratista puede ser un
particular (persona fsica o jurdica) u otro ente pblico (estatal o no

estatal).

En este segundo

caso estaramos

ante un contrato

interadministrativo.
CARACTERISTICAS
El estado es una de las partes contratantes.
Prima el inters publico sobre el inters particular.
Existe el privilegio de la decisin unilateral del estado.
La vigencia estatal es permanente

para su estricto y cabal

cumplimiento
Su finalidad bsica es el servicio publico
Siempre es oneroso
Formalismo.
En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al
cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones
vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin.
legal.
Desigualdad jurdica.
Las partes contratantes estn en un plano desigual. En los contratos
administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes,
que es uno de los elementos bsicos de los contratos civiles. La
Administracin aparece en una situacin de superioridad jurdica
respecto del contratista. Cuando una de las partes contratantes es la
Administracin, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que
subordinan jurdicamente al contratista. El principio de la
inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que
cede ante el ius variandi que tiene la Administracin a introducir
modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los lmites
de la razonabilidad, para el contratista.
La participacin de un rgano estatal o de un ente pblico
en ejercicio de la funcin administrativa.
La presencia de la Administracin como una de las partes
contratantes, en todo contrato administrativo una de las partes ha de
ser necesariamente el Estado. La presencia subjetiva de la
Administracin es un requisito sine qua non de estos contratos.
La adhesin.
Con respecto a lo que he denominado como caracterstica de los
contratos administrativos como adhesin, es en lo referente a que, en
estos contratos, las clusulas esenciales de los mismos son
elaboradas unilateralmente por el Estado, sin participacin alguna de
los particulares.
Esta particularidad refleja a que la generalidad de los contratos
administrativos son contratos de adhesin.

Por lo que considero que la adhesin es una caracterstica que

sobresale en todos los contratos administrativos.
Las prerrogativas especiales de la Administracin (Ejemplos:
interpretacin, modificacin y resolucin del contrato).
Con respecto a la caracterstica de las prerrogativas de la
Administracin, que es sealada por la mayora de la doctrina
administrativista, debemos subrayar lo siguiente:
Los principios de la autonoma de la voluntad (caracterizante de los
contratos privados), e igualdad jurdica de las partes, quedan
subordinados en el contrato administrativo, debido a que es el inters
pblico el que prevalece sobre los intereses privados o de los
particulares.
La Administracin aparece investida de una posicin de superioridad
jurdica y de prerrogativas en cuanto a interpretacin, modificacin y
resolucin del contrato, en virtud de las clusulas exorbitantes del
Derecho Privado, que ste contiene.
Como ya afirm, en los contratos de la Administracin una de las
partes es un potentior personae, o sea, un sujeto privilegiado,
revestido de un poder especial que le otorga el ordenamiento jurdico
para poder concretar el inters general.
Debido a estas particularidades, es que estos contratos tendrn la
configuracin de administrativos, es decir, unos caracteres propios
y especficos regulados por el Derecho Administrativo.
Pero aqu, nos apartamos de la concepcin clsica de los contratos
administrativos, la que considera que estas clusulas exorbitantes
del Derecho Privado que caracterizan a los contratos de la
Administracin, aunque no aparezcan escritas en el texto del
contrato, existirn siempre en forma virtual o implcita como
resultante de la ndole misma del contrato.
No debemos olvidarnos, que la existencia de una normatividad
especial que regula determinados aspectos de los contratos estatales,
tiene como finalidad, la necesidad de atender las exigencias
especiales que presenta la Administracin Pblica en el trfico
jurdico. Por lo cual, no podr aceptarse bajo ningn concepto,
ninguna prerrogativa especial, si no est prevista en el ordenamiento
jurdico vigente.
2.5. Clusulas exorbitantes
Son clusulas derogatorias del derecho comn, inadmisibles en los
contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad
de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la
contratacin civil.
En otros trminos, son clusulas inusuales en el derecho privado, o
que incluidas en un contrato de derecho comn resultaran "ilcitas",
por exceder el mbito de la libertad contractual y contrariar el orden
pblico.

Este rgimen jurdico exorbitante del derecho privado al que se

somete, porque la razn de ser de esa clase de negocio contractual
deriva de su rgimen jurdico que rebasa la rbita, los limites del
derecho privado, por generar derechos y obligaciones impensables y
aun inadmisibles en ste, como son la posibilidad de su modificacin,
o de su ejecucin directa y, aun, de su rescisin o revocacin
unilateral, por parte de la administracin pblica contratante. Se
califica de exorbitante del derecho privado al rgimen jurdico
regulador del contrato administrativo, ya por ser de derecho pblico,
o bien por ser en parte de ste y en parte del primero, pero en ambos
casos rebasante del derecho
La subcontratacin o contratacin derivada.
Igual prohibicin rige respecto de la subcontratacin, por la que un
tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista.
Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibicin
legal o convencional de subcontratacin, se prohbe todo nuevo
contrato por el cual una persona extraa a la relacin contractual
asuma facultades concernientes a la posicin de una de las partes por
va de sucesin constitutiva, sin que se extinga la primitiva relacin.
No puede el contratista realizar subcontratacin sin la previa
autorizacin de la Administracin. Esta autorizacin no exime al
contratista de sus responsabilidades.
Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen
por s, sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el
contrato, porque pertenecen a la esencia o naturaleza de l y su
derogacin slo procede por texto expreso, pactado en sentido
contrario.
Empero, la subcontratacin autorizada por la Administracin, otorga
al subcontratista accin directa contra ella.
JURCIDAD
Por implicar la creacin, modificacin, transmisin o extincin de
derechos y obligaciones, el contrato administrativo es, a todas luces,
un acto jurdico y, en consecuencia, voluntario. Entindase como acto
jurdico, todo acto de voluntad que interviene con la intencin de que
se produzca una modificacin en el ordenamiento jurdico, tal como
existe en el momento en que se produce, o tal como existir en un
futuro dado.
Los actos de administracin pblica se divide en dos partes, segn
produzcan o no consecuencias jurdicas: los jurdicos y los actos no
jurdicos, que consecuentemente estos ltimos no producen efectos
jurdicos, siendo solo la manifestacin de la voluntad, por tratarse
generalmente de informes u opiniones de servidores pblicos de la
administracin pblica o si llegan a producir, como en el caso de
dictmenes o peritajes, no son efectos jurdicos directos.
BILATERALIDAD
Sin embargo, es claro, que se puede hablar de la bilateralidad en la
mayora de los contratos administrativos por ser sinalagmticos, dado
que ambas partes acuerdan, en virtud del contrato, obligaciones
mutuas y recprocas, razn por la cul los contratantes tienen el

mutuo y recproco carcter de deudores y acreedores entre s, al

haberse obligado los unos recprocamente respecto de los otros.
DESIGUALDAD DE LAS PARTES
Al hablar de diferentes categoras contractuales implica el
reconocimiento de disimilitudes entre las mismas; mientras la
igualdad de las partes lleg a ser una caracterstica de los contratos
privados, en la doctrina imperante en la actualidad su desigualdad
representa un carcter esencial de los contratos administrativos, sin
que se bice para ello la celebracin de contratos entre dos personas
de derecho pblico, porque de ubicarse en un plano de igualdad
estaran celebrando un contrato de derecho privado, toda vez de
sujetarse a un rgimen exorbitante del derecho privado, una de ellas
estara en situacin de privilegio respecto de la otra.
Como ocurre cuando la titularidad del servicio pblico, obra pblica,
dominio pblico o actividad sobre la que versa el contrato,
corresponde a ambas personas de derecho pblico, no se est, en
rigor, frente a un contrato administrativo, sino ante un convenio de
coordinacin, o ante lo que Beraitz llama acto complejo o
colectivo: Es un contrato administrativo, el titular del servicio
pblico, o de la obra pblica, o del dominio pblico, tendr siempre
una situacin de privilegio frente a la otra, impuesto por la necesidad
del servicio de que se trate o por la necesidad pblica que el contrato
efectu.
El acto complejo, implica la reunin de varias voluntades para
satisfacer intereses comunes, en tanto que el acto colectivo se forma
con el concurso de varias voluntades con contenido y finalidad
distinta, que nicamente se unen en una sola declaracin,
conservndose jurdicamente autnomas.
RESTRICCIN DE LA LIBERTAD DE LAS PARTES
En el contrato administrativo, las administracin pblica contratante
enfrenta serias restricciones a su libertad contractual, que van desde
la seleccin de co-contratante hasta la estructura y trminos mismos
del propio contrato, pasado por el procedimiento de contratacin.
La parte co-contratante ve restringida tambin su libertad
contractual, al ser marginada en la elaboracin y redaccin del
clausulado del contrato, mismo que es formulado por la
administracin pblica contratante de acuerdo con la normativa
jurdica en vigor, por lo que su libertad se ve reducida a su mnima
expresin: contrata o no.
Adems, el co-contratante carece de libertad para subcontratar,
transferir o ceder el contrato administrativo que suscribe, por
ser intuitu personae, independientemente de que sera una forma de
evadir la restriccin impuesta a la administracin pblica contratante
para elegir al contratista.
INTERS PBLICO PREVALECIENTE
Carcter esencial del contrato administrativo es, sin duda, el
predominio del inters pblico sobre el inters privado, por ser tal
preponderancia, gua que orienta el ejercicio de la funcin
administrativa de la que el contrato administrativo viene a ser una de
sus manifestaciones. Segn lo explica Hctor Jorge Escola, el inters

pblico, as entendido, es no slo la suma de una mayora de

intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o
eventuales, sino tambin el resultado de un inters emergente de la
existencia de la vida en comunidad, en la cul la mayora de los
individuos reconocen, tambin, un inters propio y directo.
Elementos del contrato administrativo
1. Celebrado por un organismo estatal competente.
2. Objeto del contrato es la obligacin consistente en una
prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes.
Pueden ser objeto del contrato cosas que estn fuera del
comercio.
3. Acuerdo de voluntades, que implica una manifestacin de
voluntad coincidente de las partes y presupone la capacidad
jurdica del cocontratante y la competencia del rgano estatal.
4. Causa del contrato es la situacin de hecho que ha considerado
la Administracin y que la determina a contratar para
satisfacerla. Es considerada un elemento esencial por aplicacin
analgica de lo dispuesto por el art. 7 de la ley 19.549.
5. Forma se refiere al como se documenta el vnculo contractual.
Elementos del Contrato Administrativo.
El Contrato Administrativo est configurado por una serie de
elementos, objetivos, subjetivos y formales, que deben concurrir en
debida forma para que el contratos se constituya vlido. La Doctrina
establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los
elementos para que el contrato se torne ineficaz.
La validez de la relacin contractual exige la presencia de
determinados elementos esenciales, sin los cuales no habr contrato.
As como tambin el Contrato Administrativo esta compuesto por
elementos no esenciales, los cuales le son muy caractersticos. stos
dos tipos de elementos se desarrollaran a continuacin.
Elementos Esenciales.
Sujetos.
Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin
los sujetos o partes que lo celebren, de ah que los sujetos
constituyan un elemento esencial presupuesto del elemento
esencial bsico que es el consentimiento. Adems, en los contratos
administrativos uno de tales sujetos, habr de ser la administracin
Pblica, en ejercicio de una funcin administrativa, en tanto que el
otro sujeto ser un particular; o, en el caso del llamado contrato nter
administrativo, otro ente pblico.
Consentimiento. Es la manifestacin recproca del acuerdo
completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una
prestacin respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de
voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es
diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurdica lo externa
en forma simple y llana, como lo hara respetando las normas del
Derecho Privado; pero en el caso de la Administracin Pblica, el
consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe
satisfacer, como la convocatoria y licitacin pblica, si es el caso.

Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es

distinta, es ms compleja para el lado de la Administracin Pblica, lo
cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento
del contrato. El consentimiento tiene adems la siguiente
caracterstica:
Capacidad. Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual
implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas.
Ahora bien, nos interesa un poco ms conocer la capacidad de la
Administracin, la competencia de la administracin es el conjunto de
facultades que se le han atribuido; es la competencia para al
Administracin Pblica lo que la capacidad es para los particulares.
Esto se explica porque las entidades del Estado no pueden contratar
libremente, sino dentro de la esfera sealada por las leyes
administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos
contratos en que la entidad administrativa contratante no tuviera
facultades para conocer lo pactado en los mimos. Existen adems un
conjunto de circunstancias que pueden alterar las manifestaciones de
la voluntad que se expresan en el consentimiento de las partes,
privando de validez al mismo al ocasionar la formacin de una
voluntad distinta a la que debi formarse y que hubiera sido la
verdadera voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en tales
circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel, solamente
mencionarlas: Error, Violencia o Dolo.
L REQUISITO DE COMPETENCIA
Segn, el principio de legalidad, como ente de la administracin
pblica, puede celebrar contratos administrativos si, y slo si, tiene
competencia para ello. El hecho de que la administracin pblica
contratante deba ser competente para celebrar el contrato no
significa que esa competencia constituya un elemento, o sea, un
componente del contrato, sino un requisito de validez del mismo, que
debe satisfacer el ente pblico contratante.
Por tanto, solo ser competente para celebrar los contratos
administrativos que el orden jurdico vigente autorice.
Objeto. Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual
puede recaer la voluntad, el objeto es el propsito de las partes de
generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos
administrativos es un requisito tan esencial, que sin l no se concibe
la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez
legal. El contenido de los contratos administrativos est constituido
por la prestacin o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto
de stos contratos ha de ser desde la ejecucin de obras hasta la
gestin de servicios al Estado o la prestacin de suministros al
mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a
estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de
la competencia de la administracin y que quedar asegurada la
validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en
lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea
competente por razn de la materia, para llevar a cabo la actividad a
cuyo desarrollo se contrata.

Se habla de que el objeto, es el elemento esencial y bsico de todo

contrato, el cul debe ser cierto, posible, lcito y determinado o
determinable en cuanto a su especie, y consiste en la creacin o
transmisin de derechos y obligaciones tratndose de objeto directo,
o tratndose de objeto indirecto, en la cosa que el obligado debe dar
o en el hecho que debe hacer o no hacer.
Afirma Roberto DROMI que el contenido del contrato debe ajustarse
estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto
ser cierto, posible, determinado o determinable, lcito, y tico. Las
clusulas que tengan un objeto ilcito son nulas; por ejemplo, la
construccin de una servidumbre sobre bienes del dominio pblico sin
ley que autorice a hacerla; el llamado a licitacin para construir una
plaza de toros estando prohibidas las corridas; o clusulas por las que
se renuncia contractualmente a los llamados poderes de polica.
Causa.
En cuanto a la causa, son los elementos que dan origen al contrato. Y
a la necesidad del Estado de proveerse de productos y servicios de
los particulares, vindose obligado a contratar por medio de este tipo
de contratos Administrativos- que se rigenbajo las reglas del Derecho
Publico.
Forma.
En el contrato administrativo, la voluntad del ente de la
administracin pblica significa su determinacin deliberada de
producir un acto bilateral especfico, generador de derechos y
obligaciones, en concurrencia con su co-contratante; voluntad que se
exterioriza a travs de una manifestacin realizada en
la forma sealada en la norma jurdica aplicable. Lo anterior significa
que tal forma no es un elemento de contrato, sino un requisito que
habr de satisfacerse tanto respecto al consentimiento y en particular
a la manifestacin de la voluntad como a la implementacin del
contrato
Rgimen Jurdico Especial.El contrato administrativo est
sometido a un rgimen de estricto Derecho Pblico, solo por
excepcin debe remitirse al Derecho Privado. Es a travs de las
clusulas reglamentarias, como la ley asegura el mantenimiento del
inters general, que no puede quedar al arbitrio de los particulares.
EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIN ADMINISTRATIVA
En cuanto a la administracin pblica, sta debe cumplir el requisito
de actuar en ejercicio de funcin administrativa en la celebracin del
contrato, lo cul implica la finalidad de satisfacer directa e
indirectamente el inters pblico, pues de lo contrario, de no actuar
en ejercicio de funcin pblica, el contrato ser de la administracin
pblica, ms no un contrato administrativo, sino de derecho privado.
Elementos no Esenciales.
Plazo.El Plazo se determina de acuerdo con la naturaleza del
contrato que se celebra. En unos casos los contratos demandan

plazos muy amplios para que se pueda operar la amortizacin de los

capitales invertidos y en otros casos, se fijan plazos breves, como
la construccin de un edificio.
Es frecuente que se sealen diversas sanciones por el incumplimiento
del plazo, los contratistas con frecuencia se comprometen a pagar
determinadas cantidades por el plazo excedido. En sta ltima parte
opera el Derecho Administrativo Sancionador.
Conmutabilidad. Los contratos administrativos se califican como
contratos conmutativos, porque los provechos y gravmenes que
corresponden a las partes, son ciertos y conocidos desde la
celebracin del contrato. ste elemento es la proporcin que debe
existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la
proporcin que debe existir en los procesosde contratacin pblica; se
considera que se desprende de los principios de igualdad y
de justicia.
Intransferibilidad.Al celebrarse un contrato administrativo, la
administracin se cerciora de la idoneidad de su co-contratante, es
por ello que en principio se prohbe el transferir esos contratos a otras
personas.
Existen excepciones, como en el caso que la ley lo autorice o que se
haya pactado expresamente por las partes. En los contratos de obra
pblica la administracin autoriza a los contratistas para que celebren
determinados tipos de contratos con otras personas, como puentes,
obras
de arte (por
ejemplo
el
monumento
del
boulevard
constitucin) , jardinera y otros anlogos.
Garantas. La garanta es sinnimo de obligacin y responsabilidad.
En los contratos es un medio para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones asumidas. Las garantas que se pueden exigir por la
administracin pueden ser: las que sealan las leyes o las que se
pactan en el contrato respectivo.
Sanciones.El concepto sancin se emplea como pena o represin.
Es la ley la que ordena una pena contra quienes la violen; en otro
aspecto es la pena que se pacta por el incumplimiento del contrato.
Ac es donde en esencia podemos observar el poder sancionador del
Estado, ya que ante el incumplimiento de las clusulas contractuales
o del contrato mismo, la Administracin tiene la facultad de
unilateralmente disponer de sanciones en perjuicio del que incumple
el contrato.