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ESCUELA DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE TALCA
[2012]
Este apunte ha sido elaborado en base a los apuntes tomados en clases de la ctedra del Prof. Dr.
Ral Carnevali Rodrguez, para su curso de Introduccin al Derecho Penal y Teora del Delito y de la pena,
del ao 2011. A su vez, estos Apuntes han sido complementados con el Manual bsico del curso
Lecciones de Derecho Penal: Parte General. Politoff, S. Matus, J y Ramrez, C.
UNIDAD I: El Derecho Penal: Fundamentos Generales.
El Derecho Penal es un medio de control social, porque regula ciertos comportamientos que la sociedad
estima como indeseables y les adjunta una sancin penal. La familia, el colegio, las universidades y la
sociedad en su conjunto se erigen como medios de control social.
Pero respecto del Derecho Penal, decimos que es el medio de control social ms gravoso porque dispone
de sanciones, que llamaremos penas, siendo las privativas de libertad las ms comunes. La aplicacin y
ejercicio del Derecho Penal slo puede ser efectuada por el Estado, quien goza del monopolio.
El llamado Ius Puniendi, expresin latina para referirse a la facultad sancionadora del Estado, solo es
ejercido de forma monoplica por el Estado. Sin embargo, este debe tener ciertas limitaciones como las
garantas que gozan los ciudadanos y que estn contenidas en la Constitucin Poltica de la Repblica.
Como veremos ms adelante y en detalle, algunas de estas garantas se encuentran en el Principio de
Legalidad, que obliga al Estado a informar al ciudadano cuales son las conductas que se estiman
constitutivas de delito y las penas que estas conllevan o el Principio de la Ultima Ratio que nos seala que
el Derecho Penal es el ltimo recurso que debe ser empleado para la solucin de conflictos, debiendo
sancionarse determinadas conductas prefiriendo medios ms idneos y menos lesivos.
El Derecho Penal puede ser dividido en dos perspectivas.
1.- Derecho Penal Objetivo: Conjunto de normas que determina o precisa que comportamientos son
calificados como delitos y cul es la consecuencia jurdica que le sigue, es decir, que pena tiene asociado
dicha transgresin de la norma.
2.- Derecho Penal Subjetivo: Es la facultad sancionadora o el derecho de castigar que est entregada al
Estado. El monopolio del sistema punitivo lo tiene el Estado.
Proporcionalidad de la pena: El quantum de la pena debe corresponder con el quantum del delito.
Prevencin general negativa: La pena debe intimidar. Esto puede acarrear injusticias porque el
quantum de la pena puede ser desproporcionada. Ej: Lo que sucede con la pena asociada al delito
de robo con fuerza de cosas en lugar habitado.
Prevencin general positiva: No puede solo tener un carcter intimidatorio. La pena adems cumple
una funcin informativa, puesto que informa a la sociedad de cuales son los comportamientos
castigados. Por otra parte, la pena refuerza la confianza del ciudadano frente al ordenamiento
jurdico penal. Y fomenta el respeto por el ordenamiento jurdico porque recoge y protege los
valores fundamentales de la sociedad, pretendiendo que no se delinca para evitar la pena y
reafirmar dichos valores. Ej.: Derogacin del adulterio y de la sodoma por el cambio de los valores
de la sociedad.
El principal defecto de este tipo de prevencin es que eventualmente el Estado puede emplear el
sistema penal para reeducar o influenciar a una determinada sociedad, no protegiendo los valores
reales o fundamentales de la sociedad. O internalizando en la sociedad ciertos valores,
promoviendo un determinado orden moral.
Prevencin especial negativa: Pretende la neutralizacin o inocuizacin del sujeto. Mediante las
penas privativas de libertad.
Prevencin especial positiva: Tiene por objeto la resocializacin del sujeto, para as reinsertarlo en
la sociedad.
Von Liszt promova la prevencin especial en su Programa de Marburgo (1882). Antes de l Lombroso
abogaba por el reemplazo de la pena por una medida de seguridad. Siendo la pena una consecuencia
jurdica respecto de quien ha cometido un delito y que tiene como consecuencia un castigo. Y la
medida de seguridad fundamentada en la peligrosidad del sujeto, que por sus caractersticas
personales no se le puede imponer una pena determinada. (Ej.: enfermo mental).
Von Liszt estimaba la posibilidad de concurrir una pena con una medida de seguridad y que haban tres
clases de delincuentes.
1. Delincuente habitual o incorregible: Al que se le poda aplicar una medida de aislamiento o
inocuizacin de manera definitiva.
2. Delincuente ocasional: Se le impone la pena, como recordatorio para que no vuelva a delinquir.
3. Delincuente no ocasional o corregible: Se le aplican medidas de resocializacin para reinsertarlo
en la sociedad.
Como en este periodo est en boga el positivismo, se tiene la conviccin de que es posible,
mediante la observacin, la comprensin de los motivos que llevan a un sujeto a la comisin de un
delito, para as intervenir all y reinsertarlo en la sociedad.
3.- Teora Eclctica
Formulada por Claus Roxyn bajo el nombre de Teora Dialctica de la Unin, plantea que para entender la
verdadera funcin de la pena es necesario distinguir la etapa en que se encuentra el delincuente.
3.1 Etapa de la conminacin legal.
En esta etapa la pena cumple una funcin de prevencin general positiva y negativa. Aqu el ciudadano no
ha cometido el delito y por tanto, la amenaza de la pena lo conmina a abstenerse de realizar un delito.
3.2 Etapa de imposicin de la pena.
Esta etapa la ejecuta el juez y se materializa en la sentencia. Es la etapa ms importante porque se
transmite al ciudadano y a la sociedad cual es la valoracin del delito. Aqu el juez debe fundamentar la
sentencia en los hechos, normas y de forma detallada. La razn de la sentencia debe estar explicitada.
Roxyn estima que tambin existe una funcin retributiva porque el juez debe considerar el hecho concreto,
el grado de culpabilidad y una pena proporcionada.
Si un delito determinado es sancionado con una pena menor, da una seal a la sociedad de
minusvaloracin de un determinado bien jurdico.
3.3 Etapa de la ejecucin de la pena.
Se estima que tiene preponderancia la prevencin especial, porque se centra en el sujeto del delincuente,
buscando su resocializacin y que no vuelva a cometer el mismo delito.
1.2.- Subprincipio de Lex Scripta: Solo la ley es fuente del Derecho Penal. Excluyendo la
costumbre penal.
1.3- Subprincipio de Lex Stricta: La ley debe ser precisa y clara. El ciudadano al leer la norma
penal debe poder entender cul es la conducta que se castiga. Principio de taxatividad.
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Propias: Casos en que se recurre a un reglamento para complementar una ley penal.
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Despus de cometido el delito, antes de que se pronuncie sentencia de trmino, el juez est
obligado a aplicar la nueva ley, si esto no acontece procede el recurso de nulidad.
Sobre este tema: Carnevali Rodrguez, Ral. Los principios de primaca y complementariedad una
necesaria conciliacin entre las competencias de los rganos penales nacionales y los internacionales.
Revista de Derecho Facultad de Ciencias Jurdicas Universidad Austral de Chile (Valdivia), Vol. XXIII, Julio
2010. Pags 181-200. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v23n1/art08.pdf
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Los Jefes de Estado extranjeros: La ley penal chilena no es aplicable a los jefes de
Estado extranjeros que se encuentran de visita oficial en el pas. (Art. 297 Cdigo de
Bustamante)
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Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad: Ello significa, por una parte, el respeto de
la necesaria relacin que ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinacin de
las penas, pero tambin, como se ver, en las causales de justificacin y en otros terrenos de la
teora del delito), y, por la otra, que entre diversas opciones, el intrprete debe elegir, si cabe, la
menos daosa.
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Culpa Consciente: Sujeto realiza la accin, no quiere el resultado pero lo pudo haber
previsto.
Culpa Inconsciente: Sujeto realiza la accin, pero no puede preveer el resultado, aun
cuando, debi haberlo hecho con anterioridad.
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Existe una fuerte discusin entre los finalistas y los causalistas en torno al concepto de accin. Ambas se
consideran como las grandes corrientes del Derecho Penal. Su precursor es Hans Welzel y su teora final de
la accin. Entre nosotros Enrique Cury Urza su principal defensor. Lo particular del pensamiento de Welzel
es que desde la accin se irradian sus ideas a los dems elementos de la teora de delito.
a) Accin: Existen ciertas estructuras ontolgicas que son inmutables (lgico-racionales), no las
puede desconocer el legislador al momento de legislar. Para Welzel toda accin es final. El
comportamiento humano, es decir, la realizacin de una actividad est dirigida hacia un fin. La
esfera subjetiva es preeminente a la accin. En este sentido, si estamos frente a un sujeto que
tiene como finalidad delinquir, el tipo penal se concibe de forma distinta. Desde una perspectiva
lgica, ya la accin esta imbuida de una finalidad (dolo o culpa), dicha finalidad debe ser
necesariamente examinada en el tipo penal.
b) Tipo Penal: Comprende condiciones de carcter subjetivo (sujetos, aspectos volitivos) y otras de
carcter objetivo (hechos). En este sentido, el dolo es la finalidad de la accin del sujeto, dirigida a
realizar los elementos objetivos del tipo penal. La culpa p imprudencia supone una accin
descuidada del sujeto, que imprime a su accin final. La gran innovacin aqu es que el tipo penal
se subjetiviza, porque es en este elemento donde se examinar el dolo y la culpa.
c) Antijuridicidad: La comprensin de este elemento es objetiva y subjetiva. Ej.: El sujeto que acta
en legtima defensa debe saber que en l concurre una causal de justificacin.
d) Culpabilidad: Se le critica a Welzel el hecho de vaciar de contenido a la culpabilidad, en el
momento que el dolo y la culpa se examinan en el tipo penal. Lo cierto es que para los finalistas la
culpabilidad est compuesta por: Imputabilidad, Exigibilidad de otra conducta y conocimiento de la
prohibicin. La culpabilidad se erige como un reproche personal, del sujeto que pudo haber actuado
en conformidad a la norma.
Respecto a la conciencia de antijuridicidad o conocimiento de la prohibicin existen diferencias:
Causalismo valorativo: Concibe al dolo como conocer y querer realizar el tipo penal, con
conciencia de antijuridicidad (Dolo Malo)
Finalistas (Welzel): Concibe el dolo como conocer y querer realizar el tipo penal (Dolo
Natural) La conciencia de antijuridicidad adquiere autonoma y se examina en la esfera de la
culpabilidad bajo el nombre de Conocimiento de la Prohibicin.
Existen diferencias prcticas en cuanto a las distinciones anteriores. Ej.: Francotirador que mata
a otro francotirador apostado en el edificio de enfrente, pero que ignora que este a su vez le
estaba apuntando y lo quera matar. Para los neoclsicos el francotirador cumple con el tipo
penal pero le concurre una causal de justificacin (Legtima defensa). Para el finalista se
configura el tipo penal y hay dolo, no le concurre causal de justificacin porque desconoca que
el hecho de que le concurra una y por tanto se le sanciona con una pena ms baja. En este
sentido, Welzel es criticado, puesto que su teora poda acarrear, en la prctica, situaciones
injustas. Welzel intenta crear un sistema cerrado e inmutable que exige fidelidad al Derecho y a
los valores tico-sociales.
3.5 Claus Roxyn y la Escuela Funcionalista.
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Estados donde no hay voluntad como en el caso del sonambulismo o en los estados de sueo. No obstante
sobre esta ltima hay discusin. Tambin es tema de discusin lo relativo a la hipnosis o los delitos que
eventualmente se podran cometer en estados de hipnotismo. La ciencia ha realizado estudios
concluyentes que indican que si bien en los estados de hipnosis no hay pleno control de la voluntad por el
sujeto, este no puede actuar en contra de su acerbo valrico, ni contra s mismo, puesto que el cerebro
humano posee mecanismos de defensa propias.
2.- Casos donde se estima que no hay ausencia de accin.
2.1 Movimientos o comportamientos automatizados.
Son determinados comportamientos rpidos aprendidos con anterioridad producto de la repeticin
constante de los mismos, que hace que se ejecuten casi sin una conciencia real de ellos. Como el conducir
o las respuestas defensivas de aquel sujeto que sabe de artes marciales. Aqu se estima que si hay accin.
2.2 La actio liberae in causa.
Esta teora surge de la necesidad de hacer responsables penalmente a aquellos individuos que producen
un resultado lesivo en estados de inconsciencia derivados del sueo. Para ello, se hace un razonamiento
puramente causal, toda vez que en el comportamiento mediato hay ausencia de accin, sin embrago, el
Derecho Penal mediante la actio liberae in causa (accin libre en su causa), estima que si hay
responsabilidad cuando el sujeto pudo adoptar libremente una decisin diversa como la de ser ms
cuidados para evitar la produccin del resultado lesivo o el dao. El Derecho Penal entiende que debemos
retrotraernos al momento en que el sujeto es libre en su caso, pudiendo haber adoptado otro
comportamiento. Ejemplo: Conductor que se queda dormido y por ello causa un accidente de trnsito con
resultado de muerte. Para hacerlo responsable nos retrotraemos al momento en que el conductor se
percat de que estaba agotado producto de largas horas de conduccin y aun as decidi seguir
conduciendo que descansar un momento.
Esta teora tambin se aplica para perseguir la responsabilidad de aquellas personas que cometen delitos
en estados de embriaguez o bajo la influencia de alguna droga.
3.- La responsabilidad de las personas jurdicas.
La ley N 20. 393 introduce por primera vez en Chile la responsabilidad penal de personas jurdicas,
permitiendo que la actividad de personas jurdicas pueda subsumirse en algn tipo penal, ya que para
ciertos delitos si puede tener relevancia jurdico penal la actividad de las personas jurdicas. As tenemos
que las personas jurdicas pueden ser responsables de los delitos de lavado de activos, cohecho,
financiamiento del terrorismo. Por ello la ley sanciona estas conductas buscando desincentivar su comisin
e introducir nuevas herramientas para combatirlas, porque afectan intereses corporativos.
La ley introduce criterios para determinar la responsabilidad penal. Art.3 se cometen delitos en inters o
provecho de la persona jurdica. La persona jurdica debe adoptar modelos de organizacin tendientes a
evitar la comisin de delitos.
Las sanciones estn contempladas en el Art. 8 y entre ellas estn: Disolucin, multa a beneficio fiscal,
prohibicin para celebrar contratos con el Estado, prdida de beneficios fiscales.
II.- Teora de la Tipicidad.
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Tipo Objetivo: Comprendido por: sujeto, objeto, relacin de causalidad, conducta y resultado.
Objeto jurdico: El bien jurdico tutelado por la ley y afectado por el hecho delictual.
Ej.: Robo. Objeto material. Un computador porttil. Un televisor LCD. Objeto jurdico. La propiedad privada
del dueo del bien mueble.
1.3 Relacin de causalidad.
Siempre debe existir, entre la conducta desplegada por el sujeto un nexo causal con el resultado, en otras
palabras, lo que se tiene que determinar es que esa conducta produjo tal resultado. Por ello, se pondera
cuanta capacidad tiene ese comportamiento para causar ese resultado.
A partir del siglo XIX se acuda a las leyes de la naturaleza para determinar las situaciones de causalidad.
Posteriormente se introdujeron criterios de carcter normativo que permiten precisar de mejor forma los
problemas de causalidad.
Cuando uno habla de relacin de causalidad, nos referimos a determinar el nexo causal entre un
comportamiento y un resultado atribuible a dicho comportamiento. Esto resulta obvio, pero veremos que
no en todas las situaciones. Para ello, hay que realizar un reconstruccin ex post de los hechos.
1.3.1 Algunos problemas de causalidad.
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El conocimiento del tipo penal por parte de los ciudadanos permite motivar a los sujetos a abstenerse de
realizar las conductas prohibidas por el ordenamiento jurdico.
4.3 Funcin selectiva.
De todo el conjunto de acciones antijurdicas o consideradas indeseables por la sociedad, el tipo penal
selecciona solo algunas de ellas, aquellas que se estima que tienen relevancia penal.
5.- Clasificacin de los tipos penales.
5.1 Atendiendo al tipo objetivo
a) Consideracin del sujeto activo.
A1) Delitos Unisubjetivos: Son la regla general. Los delitos puedene ser cometidos por una sola
persona. La exigencia del tipo penal, se entiende satisfecha cuando la conducta es realizada por una
persona. Ej.: Delito de homicidio.
Delitos Plurisubjetivos: Requiere para su comisin la concurrencia de dos o ms personas. Ej.:
Asociacin ilcita.
A2) Delitos comunes: Son aquellos delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona. Constituyen
la gran mayora. Ej.: Delito de lesiones.
Delitos especiales: Son aquellos que son cometidos por determinadas personas, porque el tipo penal
contempla una calidad personal especial. Estos se dividen en propios, que solo pueden ser cometidos por
determinadas personas (Ej.: Prevaricacin: Cometido por funcionario del Poder Judicial) y los impropios,
que solo pueden ser cometidos por ciertas personas, pero que de no reunir la calidad contemplada en el
tipo penal, se comete el que establece la figura bsica comn. (Ej.: Delito de parricidio que exige que el
sujeto activo sea alguna de las personas sealadas en el Art 390 CP, y si no es ninguna de ellas, se castiga
como homicidio, que es la figura bsica comn.)
A3) Delitos de propia mano: Son aquellos delitos que por su naturaleza solo pueden ser calificados
como autores, aquellas personas que ejecuten el comportamiento descrito en el tipo penal. Ej.: Delito de
violacin.
b) Atendiendo a la modalidad de la accin.
B1) Delitos de accin: Son aquellos delitos que solo pueden ser cometidos mediante una actividad del
sujeto. Ej.: Delito de violacin.
Delitos de omisin: Son aquellos delitos que pueden ser cometidos an cuando no se lleva a cabo la
conducta exigida. Se dividen en delitos de omisin pura o propia, que son aquellos delitos que se
cometen toda vez que no se observa la conducta exigida en el tipo penal, en este sentido, basta para
configurar el delito dejar de observar la conducta u omitirla. Ej.: Delito de omisin de auxilio o socorro (Art.
494 N14 CP). Por otra parte, tenemos los delitos de omisin impura o impropia, tambin llamados
delitos de comisin por omisin, que son aquellos en que el sujeto no habiendo realizado actividad
alguna ha producido un resultado lesivo, debiendo haber actuado porque este se encontraba en una
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Aqu al garante se le imputa el resultado. Por ello, se hace relevante poder determinar qu persona est en
dicha posicin
7.3 Fuentes de la posicin de garante.
a) Tesis tradicional: La posicin de garante deriva de la ley, de un contrato o de el generar un riesgo
(hacer precedente).
b) Tesis no tradicional.
a) Funcin de proteccin de bienes jurdicos.
A1.- La existencia de un estrecho vnculo familiar, toda vez que en virtud de este vnculo hay
una dependencia existencial. Madre e hijo.
A2.- Comunidades de peligro: Casos en que se participa de manera voluntaria en actividades
peligrosas, Aqu los participantes se obligan recprocamente a socorrerse las unas a las otras. Ej.:
Bomberos o Montaistas.
A3.- Asuncin voluntaria de proteccin: Es el compromiso voluntario, en que el sujeto asume la
proteccin de los dems, sobre la base de la actividad profesional que desarrolla. Ej.: Salvavidas
respecto de los baistas.
b) Deber de control de fuentes de peligro.
B1.- Hacer precedente: Son aquellos casos en los cuales existe una fuente de peligro y el sujeto
asume el compromiso de controlar dicho riesgo. Aqu el hacer precedente o injerencia genera o
aumenta un riesgo determinado, surgiendo el deber de controlarlo. Pudiendo imputarle el resultado
lesivo ante la omisin de dicho deber.
B2.- Control de fuentes de peligro bajo su dominio: Casos en que sujeto debe dominar la
fuente de peligro. Ej.: Obrero operario de maquinaria pesada, tiene deber de controlarla.
B3.- Omisin de ciertos deberes de vigilancia y control sobre personas peligrosas.
7.4 Tipo subjetivo de los delitos de omisin.
Admite la forma dolosa y culposa. Siendo la primera cuando el sujeto omite la conducta conociendo su
posicin de garante. Y forma culposa cuando sujeto omite conducta siendo temerario o imprudente en
conocer que est situado en posicin de garante.
8.- Ausencia de tipicidad.
Para finalizar la teora de la tipicidad, tenemos que referirnos a los casos de ausencia de tipicidad. En estos
casos estamos frente a conductas que no cumplen con los elementos del tipo objetivo, ni con el tipo
subjetivo. A esto hay que sumarle que por regla general los cuasidelitos son casos de ausencia de tipicidad
objetiva, como lo seala expresamente el artculo 10 N13. Otro caso es el del caso fortuito del Art.10 N8,
y son aquellos casos en que el sujeto acta de manera lcita, por tanto, hablamos de un comportamiento
permitido por el Derecho y que causa un mal pero por mero accidente.
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Artculo 75: La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms
delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave.
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Antijuridicidad Material: No basta la mera contradiccin formal sino que tambin se exige que
exista una daosidad social, es decir, que pone efectivamente en peligro un bien jurdico
determinado.
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Artculo 10 N 4: El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Primera. Agresin ilegtima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
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Artculo 10 N5: El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de sus parientes consanguneos
legtimos
en
toda
la
lnea
recta
en
la
colateral
hasta
el
cuarto
grado inclusive, de sus afines legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus
padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas
en el nmero anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere
participacin en ella el defensor.
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Artculo 10 N6, inc. 1: El que obra en defensa de la persona y derechos de un extrao, siempre que concurran las
circunstancias expresadas en el nmero anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegtimo.
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Artculo 10 N6, inc. 2: Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este nmero y en los
nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el
escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u
oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de
impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este
Cdigo.
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Plantea solo ciertos casos: 1.- Rechazo del escalamiento de lugares habitados (casa, oficina,
departamento). 2.- Rechazo de escalamiento8 nocturno de establecimientos industriales y
comerciales. 3.- Rechazo de la consumacin (Impida o trate de impedir) de los siguientes ilcitos: de
los delitos de secuestro (con resultado de muerte), violacin (de menores y abuso sexual
agravado), parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidacin y robo calificado.
Para alegar este hay que probar elementos objetivos. Con respecto la calificacin de aquellas defensas
predispuestas, doctrinalmente llamadas ofendiculas como las rejas elctricas, vidrio picado o alambre de
pas. Se entiende que estos son mecanismos de legtima defensa cuya instalacin se realiza mediante el
legtimo ejercicio del derecho a la propiedad. Con todo, se previene que es necesario dar aviso sobre
alguna medida especial de proteccin que pudiera ocasionar un dao. Con respecto al uso de animales
como respuesta defensiva, Etcheberry estima que estos tambin se comprenden en la legtima defensa.
1.2 Estado de necesidad. (Art. 10 N79 y N11)
El Estado de Necesidad admite una distincin doctrinaria entre: Estado de Necesidad Justificante,
contenido en el Art. 10 N7 y el Estado de Necesidad Exculpante consagrado en el Art. 10 N11. Sin
embargo, dada la amplitud del exculpante se entiende que este comprende al justificante, por lo que
algunos estiman que su distincin es innecesaria.
Tradicionalmente el Art 10 N7 como causal de justificacin se estudia en esta esfera. No obstante, en la
prctica ha tenido escasa aplicacin porque es restrictiva.
Supone que para evitar un dao, se daa la propiedad ajena. En este sentido, para poder configurar el
estado de necesidad es preciso realizar una conducta tpica para evitar el dao, dicha conducta tpica
necesariamente debe recaer en la propiedad ajena, adems de cumplirse los requisitos del Cdigo. En
estos casos nuevamente nos encontramos ante una colisin de derechos o intereses, donde unos ceden
ante otros, para salvar bienes propios lesiono o destruyo bienes ajenos.
Ej.: Mi casa se est incendiando, para salvar la casa, rompo el vidrio de la casa del vecino para poder sacar
el extintor y as combatir el fuego.
A diferencia de la legtima defensa, esta causal de justificacin es subsidiaria, cuestin que est sealada
de forma expresa y por tanto se requiere acudir primero a los cauces institucionales. Asimismo todos los
bienes pueden ser objeto de proteccin a travs del Estado de Necesidad. Sean estos propios o ajenos,
individuales o colectivos. Sin embargo, solo se puede sacrificar la propiedad ajena o la intangibilidad de la
morada. Procede ante hechos del hombre que pongan en peligro los bienes jurdicos sealados.
Sus requisitos son:
Artculo 440 N1: Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por
Artculo 10 N7: El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que
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Artculo 10 N 10: El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo.
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Artculo 10 N 12: El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable.
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Artculo 10 N2: El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho aos y mayores de
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Artculo 224 N1: Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en
causa criminal.
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Vis absoluta: Cuando hay una fuerza fsica irresistible, y donde el sujeto acta como mero
instrumento.
Son supuestos donde el sujeto es compelido a actuar de una determinada forma para evitar un peligro que
puede recaer sobre su persona o sobre terceros como por ejemplo el caso de su familia. Ej.: Sujeto que
coacciona a otro a cometer ilcito, de tal manera que si se rehsa las consecuencias negativas recaern
sobre su familia. Aqu el sujeto compelido, de no mediar esta fuerza, habra actuado en conformidad a
Derecho.
Con respecto al miedo insuperable decimos que es un estado emocional que perturba anmicamente a una
persona, que altera la conducta del sujeto, determinndola a que su actuacin sea dirigida a la comisin
de un delito. En suma, el miedo es un estado psquico donde la persona teme que va a sufrir un dao
grave y serio. Por ello, la doctrina entiende que para estar ante una causal de exculpacin, la afectacin
debe ser seria.
En alguna medida podra relacionarse con el Art 10 N1 inciso segundo, que se refiere a los trastornos
mentales transitorios.
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Artculo 10 N9: El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
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Obediencia Absoluta: Son aquellas en las cuales el inferior debe obedecer y no podr valorar la
orden emitida por el superior.
Obediencia Reflexiva: Son aquellos donde el inferior jerrquico puede valorar la orden del superior,
pudiendo representarla por ilicitud. No obstante, si este insiste en su cumplimiento, el inferior no
tendr ms que ejecutarla.
Se relaciona estrechamente con la causal de exculpacin de obrar en cumplimiento de un deber del Art. 10
N 10, con la sola diferencia que en esta ltima siempre estamos frente a una orden lcita. En este sentido,
aquel inferior jerrquico que cumpla una orden que es ilcita y que ha representado al superior podr estar
exento de responsabilidad penal, toda vez que existen sanciones administrativas y penales respecto de
aquellos funcionarios que no cumplan con las rdenes impartidas. Algunos ejemplos. Arts. 214, 334 y 335
del Cdigo de Justicia Militar. Arts. 252, 159 Cdigo Penal.
En suma, para hablar de obediencia debida, nos enfrentamos a rdenes que son ilcitas, donde hay
relaciones jerrquicas de poder y cuyas rdenes tienen relacin con el servicio de que se trata.
5.3 Encubrimiento de parientes. (Art. 17 inc. final CP) 16
El encubrimiento de parientes en estricto rigor es una excusa legal absolutoria, toda vez que se funda en
razones poltico criminal, donde concurren todos los elementos del delito pero no se establece pena. Se
entiende que si se toma conocimiento de la comisin de un delito de un pariente, no se le puede exigir que
este lo acuse. En esta norma, se excluye el N1 del art. 17, en los casos en que hay un aprovechamiento
material del delito por parte del pariente.
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Artculo 17, inciso final: Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de
sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren
comprendidos en el nmero 1 de este artculo.
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1.1 La conspiracin.18
Para el Cdigo la conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de algn
delito. Esto equivaldra a un supuesto de coautora anticipada.
Sin embargo, el legislador a elevado a categora de delito autnomo a una forma ms completa de
preparacin del delito, es el caso de la asociacin ilcita (Art. 292 y ss.), cuyo objetivo es el de cometer
ilcitos, y por tanto, se distingue de la mera conspiracin porque tiende a la permanencia.
1.2 La proposicin.
Supone el haber resuelto cometer un delito y se lo comunica a otro para obtener de l su colaboracin. En
este caso la proposicin recae sobre un crimen o simple delito. Y hay un proponente que requiere de otro.
Aqu no hay principio de ejecucin, castigndose la propuesta.
La proposicin se castiga de manera excepcional en delitos contra la seguridad interior del Estado (Art.
111), donde la intervencin se adelanta para su eficacia.
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Artculo 8: La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en
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Artculo 7: Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
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Artculo 10 N7: Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
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El autor ontolgicamente es a quien podemos atribuirle un hecho como propio. Sin embargo, el Cdigo
Penal seala de forma expresa a quienes se consideran autores, en su artculo 15, toda vez que hay
partcipes que por el ministerio de la ley pasan a ser considerados autores, aun cuando ontolgicamente
no lo sean.
As el Cdigo seala que se considerarn autores:
1. Al que toma parte en la ejecucin del hecho de forma inmediata y directa o impidiendo o
procurando impedir que se evite.
2. Al que induce a otro a ejecutarlo.
3. Los que concertados para su ejecucin, facilitan los medios para que se lleve a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l.
En el caso del inciso segundo, estamos frente a un partcipe que se considera autor, este recibe el nombre
de autor inductor. Para que el inductor sea castigado penalmente, se exige que el autor material ejecute
los elementos del tipo, en todo o parte de l, de esta manera se configura la responsabilidad del inductor.
1.1 Cuestiones preliminares.
1.1.1
Concepcin unitaria de autor: No hace distingo entre autor y partcipe, por tanto, todo aquel que
interviene en el hecho y ha contribuido a que el hecho tpico se realice ser considerado autor. Para
la determinacin de la pena se valorar el grado de participacin, no antes. Es el caso de la
experiencia italiana donde el juez realiza esa valoracin.
Concepcin restrictiva de autor: Diferencia autora y participacin, estableciendo para ello una serie
de reglas o criterios. No todo aquel que contribuye al hecho es autor. En este sentido la teora
dominante es la Teora del dominio del hecho, formulada por Hans Welzel y desarrollada en
profundidad por Claus Roxyn, quien seala que solo ser considerado autor aquel individuo que
tenga el control o dominio final del hecho punible. Maurach lo plantea de la siguiente forma: Aquel
individuo que tiene las riendas del suceder causal tpico. En suma, autor es aquel que tiene el
poder para decidir si comete o no el delito determinado.
1.1.2 Distincin entre delitos para la aplicacin de la teora del dominio del hecho.
La teora anteriormente sealada sostiene que el autor tiene el dominio final del hecho, por tanto, controla
el suceder causal, control que el partcipe no tiene.
Delito de infraccin del deber: Sern considerados autores quienes tienen un deber extrapenal que
cumplir. Aqu no es relevante el dominio del hecho sino el deber que se ha incumplido. Es el caso de
los delitos especiales propios, como los delitos funcionarios. Ejemplo: Prevaricacin, donde el juez
incumpliendo su deber dicta sentencia, pero que es injusta.
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Delitos de dominio: Se aplica la teora en comento por regla general. Se considerar autor aquel
que tenga el dominio del curso causal para la verificacin del resultado.
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Principio de exterioridad: Son punibles las acciones del partcipe si el autor ejecuta un hecho, como
mnimo en grado de tentativa. Es decir, si este da principio de ejecucin. Por ms deseos e inters
que tenga el partcipe (y por mucho que haya colaborado en la preparacin del hecho de otro,
llegando incluso a convencerlo de ello), no est en sus manos dar comienzo a la ejecucin del
delito. En este sentido el partcipe depender del grado de desarrollo del delito del autor.
Principio de accesoriedad: La actividad del partcipe es accesoria a la actividad del autor, de tal
forma que la sancin estar sujeta a la gravedad del hecho principal. As tenemos que si el hecho
principal no es ilcito, el del partcipe, por razones obvias, tampoco lo ser. Luego se discute si es
necesario que el hecho del autor sea tpico, antijurdico y culpable para pasar a perseguir la
responsabilidad del partcipe. En este sentido hay dos tesis, siendo la primera la accesoriedad
mxima, que plantea que el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpable. Y la segunda
llamada accesoriedad limitada o media, que sostiene que el hecho principal debe ser tpico y
antijurdico pudiendo no ser culpable. De este modo, quien facilita arma a sujeto que mata a otro
para defenderse, no es castigado porque el autor se encuentra justificado (por una causa de
justificacin), a diferencia de aquel que facilita arma a enajenado mental para que mate a otro,
siendo que el autor es inimputable, sin embargo el partcipe no se encuentra justificado y deber
ser castigado penalmente. Esta es la teora dominante respaldada por el tenor literal del artculo 15
que se refiere a hechos directos y no a delitos.
Principio de convergencia: Para castigar a quienes intervienen en un hecho delictivo deben obrar
con dolo comn. As es preciso que los intervinientes conozcan el hecho principal. La doctrina
distingue dos clases de convergencia. Convergencia objetiva, que comprende al hecho tpico. Otros
sostiene la convergencia subjetiva, todos conocen y quieren y aceptan el hecho tpico. Puede
ocurrir que aqu haya una divergencia de voluntades. Ejemplo: A le pasa arma a B para que
amenace a C, pero este se excede y lo mata de un disparo. A no responder por el delito de
homicidio, pero si por el de amenazas.
Artculo 64: Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de
slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o
agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de
su cooperacin para el delito.
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Tipo objetivo: Cuando sujeto material no es idneo para la ejecucin del acto tpico. Ejemplo:
Delitos especiales propios (Art 242CP). Funcionario pblico ordena a su secretaria la destruccin de
documentos importantes. El tipo penal exige calidad de funcionario, luego la secretaria (autora
material) no es idnea para imputar delito, pero si quien dio la orden (autor mediato).
Tipo subjetivo: Cuando el sujeto instrumento acta sin dolo. Ejemplo: En la frontera, sujeto paga a
transportista para que le lleve cierta mercadera, que en realidad resulta ser droga, cuestin que es
ignorada por chofer. Autor mediato es el sujeto de atrs que se aprovecha de la ausencia de dolo
del instrumento.
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Aparatos organizados de poder para la comisin de un delito: Roxyn plantea esta teora, en el
contexto de la segunda guerra mundial y las masivas muertes provocadas por agentes estatales,
con el objeto de poder castigar penalmente a los altos mandos militares de la era nazi. Puesto que
ninguno de los imputados nazis realiz las conductas descritas en el tipo penal, utilizando para ello
a sus subordinados y valindose de los aparatos estatales. Para ellos, Roxyn planteaba tres
requisitos: 1.- Aparatos organizados, que actan amparados por el Estado y para la comisin de
determinados delitos. 2.- Que se pudiera apreciar una cadena de mando. 3.- Fungibilidad de los
ejecutores, en otras palabras, si no lo hace A, ser removido de su puesto y B ejecutar la orden.
No se excluye de la responsabilidad al ejecutor material. Se critica esta teora porque la solucin
puede ser encontrada en la tesis tradicional de autora mediata.
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Conexin causal entre el compartimiento del inducido a la actividad desplegada por el inductor.
Cabe la figura de dolo eventual. Sobretodo en aquellos casos donde existe un exceso por parte del
ejecutor.
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Artculo 16: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del
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Son aquellos sujetos que intervienen cuando ya se ha cometido el delito, por tanto, hablamos de actos
posteriores. Aqu decimos que se vulnera el bien jurdico de la administracin de la justicia, pues mediante
sus actos se obstaculiza la labor judicial.
Para estar frente a un encubridor, se requiere que este tenga conocimiento del hecho, que no sea autor ni
cmplice y que intervenga con posterioridad, bajo alguna de las formas sealadas:
Favorecimiento: Se distingue entre real y personal. 1.- Real: Ocultando o inutilizando el cuerpo o
los efectos del delito para impedir su descubrimiento. Esto se hace antes de que comience la
investigacin. 2.- Personal Ocasional: Albergando, ocultando o proporcionando fuga al delincuente.
Aqu la investigacin ya comenz. 3.- Personal Habitual: Acogiendo y protegiendo habitualmente los
malhechores.
La pena del encubrimiento est condicionada por el delito que se encubre. Y se regula en el artculo 52 del
Cdigo. Adems cabe sealar que tambin se recoge el encubrimiento de parientes como causa de
inexigibilidad.
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Artculo 17: Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los
actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen,
con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes:
1 Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del
crimen o simple delito.
2 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento.
3 Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4 Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento
de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus
armas o efectos, o suministrndoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus
parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,
de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el
nmero 1 de este artculo.
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