Derecho Penal - Parte Especial 04 PDF

Ao 1 Volumen 1
Julio / 2014
rea
DerechoDerecho
penal - Parte
especialpenal
Parte especial
Contenido
DOCTRINA
DOCTRINA
COMENTARIO DE
JURISPRUDENCIA
JOS ANTONIO ARBUL RAMREZ: La penalizacin del cumplimiento normativo

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antilavado de activos
GUSTAVO A. AROCENA: La incorporacin de los discursos de gnero en la tipificacin
202
legal del homicidio en el Derecho argentino
JONY ANTONIO PEA SUASNABAR: La infraccin de deber objetivo de cuidado en
el delito de peculado (Comentarios a la Sentencia N. 005-2014 del Primer Juzgado 226
Penal Unipersonal de Lima)
DOCTRINA PRCTICA
La penalizacin del cumplimiento normativo
antilavado de activos
Jos Antonio Arbul Ramrez
Abogado por la Universidad San Martn de Porres

Especialista en prevencin, deteccin y control del lavado de activos
SUMARIO
Doctrina prctica
CONSULTA N 1: El Director del Colegio Nacional La Nueva Cultura recibi del

Ministerio de Educacin el importe S/. 5000.00, con la finalidad de realizar trabajos de
mantenimiento y mejora en la infraestructura del mencionado colegio; sin embargo, el 250
NOS PREGUNTAN Y indicado Director se apropi el 20 % del indicado importe, conducta que lo conlleva a
ser sujeto de imputacin. Cul es la respuesta correcta?
CONTESTAMOS
CONSULTA N 2: Segn el Acuerdo Plenario N 03-2010/CJ-116, los actos de conversin y
transferencia que ejecuta el agente en el delito de lavado de activos vulnera el siguiente 251
bien jurdico tutelado.
190
1. Introduccin
2. El lavado de activos
2.1. Nociones introductorias
2.2. El delito de lavado de activos
3. La participacin de la empresa
3.1. mbitos de actuacin
3.2. Consecuencias accesorias
4. El compliance, el criminal compliance y la prevencin del lavado de activos
5. La participacin de la empresa en el delito en el marco del cumplimiento normativo antilavado
5.1. El Sistema de Prevencin del Lavado de Activos como instrumento de defensa frente a la
responsabilidad administrativa y a la imputacin penal.
5.2. La comunicacin de operaciones sospechosas
5.3. El suministro de informacin a las autoridades competentes
6. Conclusiones
7. Bibliografa
Instituto Pacfico
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina prctica
1. Introduccin
En el presente artculo abordar la importancia
de contar con un sistema de prevencin del lavado
de activos en los denominados sujetos obligados
frente a su utilizacin para operaciones de
legitimacin de capitales de origen ilcito, en el
marco del compliance.
Por mandato legal1, determinadas empresas,
negocios y actividades han sido seleccionados
para prevenir, detectar y controlar posibles
actos de blanqueo, para ello deben disear
e implementar un sistema de prevencin del
lavado de activos, llamado tambin programa de
cumplimiento antilavado, extensivo a los actos de
financiacin del terrorismo, como mecanismo
empresarial (humano y tecnolgico) que facilita
el cumplimiento de todas y cada una de las
obligaciones establecidas en la Ley as como
reduce el riesgo de responsabilidad penal para
sus directivos, gerentes, oficial de cumplimiento
y dems miembros de la empresa, y de consecuencias accesorias para la propia organizacin
empresarial2.
En la actualidad, el lavado de activos es un delito
que, repentinamente, se ha convertido en un
problema nacional, digno de titulares y merecedor de una gran audiencia. Y no es para menos.
Las cifras hablan por s solas: 8207 millones de
dlares involucrados en 635 Informes de Inteligencia Financiera comunicados por la Unidad
de Inteligencia Financiera del Per al Ministerio
Pblico, desde enero de 2007 hasta enero de
2014, que involucran a una diversidad de delitos determinantes tales como el trfico ilcito de
drogas, minera ilegal, defraudacin de rentas
de aduana / contrabando, corrupcin de funcionarios, defraudacin tributaria, estafa / fraude,
proxenetismo, financiamiento del terrorismo,
delitos contra la administracin pblica, enriquecimiento ilcito, trata de personas, secuestro,
delitos contra el patrimonio agravados, trfico
ilcito de migrantes, delitos contra los derechos
intelectuales, entre los ms representativos3.
1 Por Ley N. 29038, publicada el 12.06.2007, se establece la relacin de sujetos obligados a informar.
2 Las obligaciones sobre prevencin del lavado de activos estn contenidas en la Ley N. 27693, publicada
el 12.04.2002, as como en una norma especfica que
atae a determinados sujetos obligados expresamente
sealados en dicha norma.
3 Fuente: Informacin estadstica de la Unidad de Inteligencia financiera del Per, enero de 2007 a enero de 2014.
RESUMEN
En este artculo, el autor hace un estudio del

sistema de prevencin del lavado de activos
y frente a operaciones de legitimacin de
capitales de procedencia ilcita en el marco
del compliance. Se trata pues del programa
de cumplimiento antilavado de activos, y para
mejor entendimiento el autor nos presenta
previamente, en breves lneas, el delito de
lavado de activos y la participacin de las
personas jurdicas, con las sanciones existentes
para estas frente a las infracciones. Rescata el
programa de medidas internas en la empresa
para prevenir, detectar y controlar el lavado de
activos, todos estos destinados al cumplimiento
de disposiciones legales imperativas para que
de algn modo, con ello se logre reducir las
probabilidades de que se cometan los delitos.

CONTEXTO NORMATIVO
Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el

lavado de activos y otros delitos relacionados
a la minera ilegal y crimen organizado [D.
Leg. N. 1106]: artculos 5 - 6.
Ley General del Ambiente [Ley N. 28611]:
artculo 75.1
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo [Ley
N. 29783]: artculo 17
Ley que crea la UIF-Per [Ley N. 27693]:
artculos 11, 13.1 y 13.2.
Su asociacin con el crimen organizado lo

encumbra como necesidad insoslayable de
este para disfrutar de la riqueza mal habida
y del Estado por combatirlo. Como afirma
Prado Saldarriaga: Es natural la conexin
interactiva entre la criminalidad organizada
y el lavado de activos como empresa criminal
que ofrece servicios que aquella requiere
para reciclar y seudo legitimar sus ingentes
ganancias ilcitas4. Tanto en los delitos de
lavado de activos propiamente dichos (actos
de conversin y transferencia, actos de ocultamiento y tenencia, y actos de transporte y
traslado de dinero o ttulos valores de origen
4 Prado Saldarriaga, Vctor Roberto, Criminalidad organizada y lavado de activos, Idemsa, Lima, 2013, p. 171.
Actualidad Penal
191
Derecho penal - Parte especial

ilcito) como en los delitos perifricos5 de
lavado de activos (omisin de comunicacin
de transacciones u operaciones sospechosas y
rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de informacin), una persona jurdica
puede tener participacin en alguna de las
conductas punibles descritas por ejecutar,
encubrir o favorecer operaciones de lavado
de activos, sobre quienes se les impondra
nicamente consecuencias accesorias
ante la imposibilidad de ser responsables
penalmente segn nuestra legislacin penal
vigente6.
SABA USTED QUE?

El compliance o sistema de cumplimiento normativo exige que la
empresa adopte un conjunto de
medidas que le impida incurrir en
infracciones legales (administrativas y penales), orientndose, contrario sensu, hacia el cumplimiento
de la ley.
El compliance o sistema de cumplimiento
normativo exige que la empresa adopte
un conjunto de medidas que le impida
incurrir en infracciones legales (administrativas y penales), orientndose, contrario
sensu, hacia el cumplimiento de la ley. Para
Garca Cavero, el compliance vendra a ser
una herramienta que la empresa pone en
prctica para procurar dar cumplimiento a
la Ley en extensin y contenido. Mediante
el compliance se busca asegurar pero no
se garantiza la satisfaccin de la ley, que
depende de otros factores.
5 Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada y lavado

de activos, cit., p. 285.
6 En el caso espaol, Fabin Caparrs indica sobre
la responsabilidad de las personas jurdicas que la
prctica totalidad de la doctrina en nuestro mbito de
cultura jurdica defiende la irresponsabilidad criminal
de los entes colectivos, tomando como base la vigencia
de tres argumentos clave: uno, su incapacidad de accin
en sentido jurdico-penal; dos, su incapacidad de culpabilidad; por ltimo, su incapacidad de pena (Fabin
Caparrs, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales,
Colex, Madrid, 1998, p. 313). Lo mismo acontece en
el Per.
192
Instituto Pacfico
2. El lavado de activos
2.1. Nociones introductorias
El lavado de activos no es un fenmeno
reciente. La prohibicin de la usura por
parte de la Iglesia en la Edad Media y el
contrabando de bebidas alcohlicas, el juego
y la prostitucin en la dcada de 1920 en los
Estados Unidos de Norteamrica, propiciaron
que los mercaderes y prestamistas en el
primer caso y los gnsteres en el segundo
recurrieran a diversas tcnicas de ocultacin,
desplazamiento y legalizacin de dinero de
origen delictivo7.
El lavado de activos, llamado tambin lavado

de dinero o blanqueo de capitales es un proceso
mediante el cual se busca dar apariencia de
licitud a los bienes derivados de actividades
delictivas (delitos determinantes), a travs de
un conjunto de transacciones u operaciones
de naturaleza civil, comercial o financiera,
realizadas a fin de romper el vnculo de dichos
bienes con su origen criminal y permitir su
disfrute o utilizacin posterior por parte del
delincuente.
Aun cuando a simple vista pudiera parecer,
frente a la falta de una vctima concreta, el
lavado de activos no es una actividad inocua;
se trata de un delito econmico complejo
cuyo efecto contaminante socaba seriamente
las mismas estructuras sociales, transforma
las economas donde acta, volvindolas
dependientes, impulsa la actividad delictiva
y la criminalidad, promueve el sufrimiento,
la pena y el dolor de las vctimas y de sus
familiares8.
En esencia, las operaciones de lavado de
activos usualmente pasan por tres etapas:
la primera, donde el lavador introduce los
ingresos delictivos en el sistema financiero y
no financiero, llamada colocacin; la segunda, donde realiza una serie de transacciones
para romper el vnculo del activo con su
origen (mancha criminal), denominada etapa
de diversificacin o intercalacin; y, la tercera
etapa, donde los activos lavados retornan al
7 Del Cid Gmez, Juan Miguel, Blanqueo internacional de
capitales, Deusto, Barcelona, 2007, pp. 20 y ss.
8 Arbul Ramrez, Jos Antonio, Lavado de activos: prevencin, deteccin y control, Ediciones Legales, Lima,
2014, p. 8.
Doctrina prctica
poder del delincuente, llamada integracin.
No obstante, debido a la complejidad de las
operaciones de blanqueo, la realidad suele
superar a la teora.
IMPORTANTE
El lavado de activos, llamado tambin lavado de dinero o blanqueo
de capitales es un proceso mediante
el cual se busca dar apariencia de
licitud a los bienes derivados de
actividades delictivas (delitos determinantes), a travs de un conjunto
de transacciones u operaciones de
naturaleza civil, comercial o financiera, realizadas a fin de romper
el vnculo de dichos bienes con su
origen criminal y permitiendo su
disfrute o utilizacin posterior por
parte del delincuente.
El lavado de activos recurre a diversas tcnicas
o mtodos, a partir de los cuales se ha elaborado un conjunto de tipologas siendo las
ms comunes el ocultamiento bajo negocios
lcitos, adquisicin de loteras y juegos de
azar ganadores, utilizacin de cuentas de
terceros, crditos ficticios, sobrefacturacin
de exportaciones, estructuracin, negocio o
empresa fachada, transferencias electrnicas,
ventas fraudulentas de inmuebles, etc., cuyo
estudio es de suma utilidad para los fines de
la investigacin y persecucin del delito as
como para su prevencin.
La variedad de los mtodos de blanqueo produce la presencia de diversos actores en sus
diferentes etapas. Intermediarios, testaferros
y empresas de fachada facilitarn el reciclaje
de fondos ilcitos en la economa de un pas,
pues no hay negocio o empresa, actividad, ni
sector econmico que no pueda ser utilizado
para el lavado de activos9.
2.2. El delito de lavado de activos
El lavado de activos es delito en nuestro
pas desde el ao 1991, habiendo tenido
9 Arbul Ramrez, Lavado de activos: prevencin, deteccin
y control, cit., p. 19.
el siguiente proceso regulatorio (conductas

tpicas): El Decreto Legislativo N. 736 (promulgado el 08.11.1991) incorpor al artculo
296 del Cdigo Penal, los artculos 296-A y
296-B, tipificndosele por primera vez como
delito, siendo su nico delito precedente el
trfico ilcito de drogas. Luego, el Decreto Ley
N 25428 (promulgado el 09.04.1992), modific los artculos 296-A y 296-B del Cdigo
Penal, amplindose las penas y conservndose
las conductas tipificadas inicialmente. Diez
aos despus, la Ley N. 27765 (promulgada
el 27.06.2002), Ley Penal contra el Lavado de
Activos, dot al delito en cuestin de un cuerpo legislativo propio, ampliando la relacin
de delitos previos y tipificando los actos de
conversin y transferencia y de ocultamiento
y tenencia. Finalmente, el Decreto Legislativo
N. 1106 (publicado el 19.04.2012), Decreto
Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado
de Activos y otros Delitos relacionados con el
Minera Ilegal y Crimen Organizado, actualmente vigente, estructur las conductas tpicas
del lavado de activos en actos de conversin y
transferencia10, de ocultamiento y tenencia11,
y de transporte y traslado de dinero o ttulos
valores de origen ilcito12, manteniendo la
misma redaccin en la primera conducta
ilcita y extrayndose del segundo tipo penal
el tercer acto, con mejor redaccin.
Siguiendo a Prado Saldarriaga13, hemos elaborado el siguiente cuadro comparativo entre las
etapas del lavado de activos y su tipificacin
penal en el Decreto Legislativo N. 1106:
10 Art. 1. Actos de conversin y transferencia. El que
convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o deba presumir, con
la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su
incautacin o decomiso, ser reprimido.
11 Art. 2. Actos de ocultamiento y tenencia. El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe,
oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o
ganancias, cuyo origen ilcito conoce o deba presumir,
con la finalidad de evitar la identificacin de su origen,
su incautacin o decomiso, ser reprimido
12 Actos de transporte y traslado de dinero o ttulos
valores de origen ilcito. El que transporta o traslada
dentro del territorio nacional dinero o ttulos valores
cuyo origen ilcito conoce o deba presumir, con la
finalidad de evitar la identificacin de su origen, su
incautacin o decomiso; o hace ingresar o salir del
pas tales bienes con igual finalidad, ser reprimido.
de activos, cit., pp. 124 y ss.
Actualidad Penal
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sumidores; en cualquier caso, el desprestigio
y mala imagen del negocio pueden ser la
consecuencia de la materializacin del riesgo
reputacional y puede conllevar la disminucin
de clientes, ingresos e incluso la prdida total
del negocio14. Frente a esta eventualidad y
sobre todo a la amplitud y complejidad del
lavado de activos que alcanza hoy en da, es
impostergable que las empresas, sobre todo
aquellas que son sujetos obligados, adopten
sistema de cumplimiento normativo antilavado o de prevencin de riesgos que les permita
protegerse frente a las posibles prdidas econmicas que puede generarle su asociacin,
de cualquier modo, con dicho ilcito penal.
Etapas del lavado de activos

Colocacin
Intercalacin
Integracin
Conductas tpicas
Actos de conversin
Actos de transferencia
Actos de transporte y traslado
Actos de ocultamiento y tenencia
Las personas jurdicas pueden tener una participacin en cualquiera de las conductas tpicas
descritas, y su intervencin puede ser tan
concluyente que sin ellas no hubiese podido
consumarse los delitos de lavado de activos.
3. La participacin de la empresa
Actividad u organizacin puesta al

servicio del lavador
Conocimiento de la
alta gerencia o consejo directivo
Utilizacin de la
actividad
Desconocimiento
de la alta gerencia
o consejo directivo
Algn miembro de la
persona jurdica puede estar involucrado
n pasiva
Participaci
Participacin
activa
3.1. mbitos de actuacin

La participacin de las personas jurdicas en
las operaciones de lavado de activos puede
darse en forma activa, si a travs de su actividad u organizacin y con conocimiento de
la alta gerencia o el consejo directivo realiza
actos de legitimacin, y pasiva si es utilizada
como cobertura para el blanqueo.
E incluso, sin mediar en las operaciones de lavado puede quedar involucrada por la actuacin de un tercero (miembro de la empresa,
proveedores, clientes) y daar su prestigio y
la buena percepcin que tiene entre los con-
194
Instituto Pacfico
3.2. Consecuencias accesorias

La realizacin de las conductas tpicas de lavado
de activos trae como resultado la aplicacin de
consecuencias jurdicas de tres clases: las personales, para el agente del delito; las patrimoniales o reales, para los instrumentos, efectos y
ganancias del delito, y para el patrimonio del
agente; y, las de carcter administrativo, para
las personas jurdicas vinculadas a la comisin
del delito15, siendo la ms relevante a efectos
de nuestro estudio las consecuencias jurdicas
de naturaleza administrativa, denominadas
consecuencias accesorias.
VCTOR PRADO SALDARRIAGA dice:

Es natural la conexin
interactiva
entre la criminalidad organizada

y el lavado de
activos como empresa criminal que
ofrece servicios que
aquella requiere para reciclar y seudo
legitimar sus ingentes ganancias
ilcitas .
Prado Saldarriaga nos ensea que las consecuencias accesorias son sanciones penales
15 Glvez Villegas, Toms Aladino, El delito de lavado de
activos, 2. ed., Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 165 y ss.
Doctrina prctica
especiales aplicables a las personas jurdicas
que resultan vinculadas desde su actividad,
administracin u organizacin, con la ejecucin, favorecimiento o encubrimiento de
un hecho punible, en este caso, operaciones
de lavado de activos16. El art. 8 del Decreto
Legislativo N. 1106 ha contemplado las
siguientes consecuencias accesorias que
pueden imponerse a las personas jurdicas
que hubieran intervenido en los actos de
conversin y transferencia, ocultamiento y
tenencia y actos de transporte y traslado
de dinero o ttulos valores de origen ilcito:
a) Multa con un valor no menor de cincuenta ni mayor de trescientas unidades
impositivas tributarias.
b) Clausura definitiva de locales o establecimientos.
c) Suspensin de actividades por un plazo
no mayor de tres aos.
d) Prohibicin de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito.
e) Cancelacin de licencias, derechos y otras
autorizaciones administrativas o municipales.
f) Disolucin de la persona jurdica.
Adems de la medida impuesta, el Juez
puede ordenar la intervencin de la persona
jurdica para salvaguardar los derechos de los
trabajadores y de los acreedores, hasta por
un plazo de dos aos.
PERCY GARCA CAVERO dice:

[El compliance]
constituye
un me-
canismo interno
de supervisin de
la empresa, cuya
finalidad es asegurar la observancia
de la ley en las
actividades corporativas (to be in
compliance with the law) .

de activos, cit., p. 274.
Cualquiera sea la consecuencia accesoria impuesta, el perjuicio econmico es evidente,

el riesgo de prdida parcial o total del negocio, alto y, por lgica derivacin, la prdida
de empleo por parte de sus trabajadores,
inminente.
4. El compliance, el criminal compliance y la prevencin del lavado

de activos
El compliance, llamado tambin programa de
cumplimiento normativo, aparece como una
necesidad de controlar los riesgos generados
por las actividades empresariales17, y constituye un mecanismo interno de supervisin
de la empresa, cuya finalidad es asegurar
la observancia de la ley en las actividades
corporativas (to be in compliance with the
law)18. En este escenario caracterizado por
la exposicin al riesgo que se cierne sobre
la empresa de quedar involucrada en la
comisin de infracciones legales, aparece
el criminal compliance como un mecanismo
de evitacin de infracciones legales de
naturaleza penal, el cual es definido por
Garca Cavero como aquel sistema de cumplimiento normativo que procura asegurar
la observancia especfica de la normativa
jurdico-penal por parte de los miembros
de la empresa19. Cumple dos funciones: la
de prevencin de delitos, a fin de reducir el
riesgo de aplicacin de consecuencias accesorias contra la empresa como institucin y de
la responsabilidad penal de sus integrantes
(directivos, alta gerencia, trabajadores), y la
de confirmacin de la normativa penal, que
incide en la imputacin penal20.
El criminal compliance tiene como mbitos de
actuacin sectorial la proteccin del medio
ambiente21, la seguridad de los trabajado17 Garca Cavero, Percy, Criminal compliance, Palestra,
Lima, 2014, p. 13.
18 Garca Cavero, Criminal compliance, cit., p. 22.
20 Garca Cavero, Criminal compliance, cit., pp. 57 y ss.
21 El art. 75.1 de la Ley General del Ambiente, aprobada por Ley N. 28611 (publicada el 15.10.2005),
establece que el titular de operaciones [personas
naturales y jurdicas] debe adoptar prioritariamente
medidas de prevencin del riesgo y dao ambiental
en la fuente generadora de los mismos, as como las
dems medidas de conservacin y proteccin ambien-
Actualidad Penal
195

res22 y la prevencin del lavado de activos23.
Sobre la prevencin del lavado de activos,
Lamas Puccio afirma que con miras a asegurar e impedir de que el sistema financiero y
otros mbitos de la actividad comercial sean
utilizados como un canal de fondos procedentes de actividades ilcitas, las instituciones
que pueden ser usadas por gente inescrupulosa para legitimar fondos de procedencia
criminal deben poner en prctica una serie
de mecanismos internos que les permita
detectar operaciones que hacen sospechar
una finalidad contraria a la ley24. Estos mecanismos internos constituyen el sistema de
tal que corresponda en cada una de las etapas de sus
operaciones, bajo el concepto de ciclo de vida de los
bienes que produzca o los servicios que provea, de
conformidad con los principios establecidos en el Ttulo
Preliminar de la presente Ley y las dems normas
legales vigentes (el agregado es nuestro).
22 El art. 17 de la Ley N. 29783, Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo (publicada el 20.08.2011), establece que el empleador debe adoptar un enfoque de
sistema de gestin de seguridad y salud en el trabajo,
de conformidad con los instrumentos y directrices
internacionales y la legislacin vigente (el resaltado
es nuestro).
23 La primera disposicin complementaria y final del
Decreto Legislativo N. 1106 establece que Las instituciones sometidas a control de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones, estarn obligadas a adoptar medidas de
control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar
que en la realizacin de sus operaciones se produzca
el ocultamiento, manejo, inversin o aprovechamiento
en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de la minera ilegal, as como de cualquier
otra actividad de crimen organizado o destinados a
su financiacin, o para dar apariencia de legalidad a
las actividades delictivas o a las transacciones y fondos
vinculados con las mismas.
Los sujetos obligados establecidos a travs de la Ley
N. 27693 debern reportar bajo responsabilidad de
forma inmediata y suficiente a la Unidad de Inteligencia Financiera cualquier informacin relevante sobre
manejo de activos o pasivos u otros recursos, cuya
cuanta o caractersticas no guarden relacin con la
actividad econmica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su nmero, por las
cantidades transadas o por las caractersticas particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente
a sospechar que se est utilizando a la entidad para
transferir, manejar, aprovechar o invertir recursos
provenientes de actividades delictivas o destinados a
su financiacin.
24 Lamas Puccio, Luis, Inteligencia financiera y operaciones sospechosas, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 132.
196
Instituto Pacfico
prevencin del lavado de activos o programa

de cumplimiento antilavado. La prevencin del
lavado de activos es un conjunto de polticas,
mecanismos y controles que adopta el sujeto
obligado para prevenir, detectar y controlar el
uso de sus productos y servicios para el lavado
de activos: la aplicacin de las normas sobre
prevencin del lavado de activos contribuye
a proteger al negocio ante una eventual
utilizacin de sus productos y/o servicios con
fines ilcitos, relacionado con el lavado de
activos; donde prevenir permite proteger
al negocio, dndole seguridad para el desarrollo de su actividad econmica25, en el que
el principal riesgo de sancin por lavado de
activos y financiamiento del terrorismo para
una institucin o corporacin, radica en la
falta de controles, omisin de los mismos o
ceguera voluntaria, dado que no demuestra
la debida diligencia mejorada en sus procedimientos antilavado26.
5. La participacin de la empresa en
el delito en el marco del cumplimiento normativo antilavado
5.1. El Sistema de prevencin del lavado de
activos como instrumento de defensa
frente a la responsabilidad administrativa y a la imputacin penal.
El programa de cumplimiento antilavado
resume las medidas internas para prevenir,
detectar y controlar el lavado de activos, que
persigue el cumplimiento de disposiciones
legales imperativas tales como identificacin
de clientes, obligaciones de registro, capacitaciones a los empleados, elaboracin de
cdigos de conducta y manuales de cumplimiento, y sobre todo, la deteccin y comunicacin oportuna de operaciones respecto de
las cuales se presume estaran contaminadas
con activos de procedencia delictiva. Estas
medidas preventivas no garantizan que no se
incurran en los hechos tpicos del lavado de
activos, pero reduce las probabilidades que
ello ocurra. Sin embargo, no debe pasarse
por alto que el incumplimiento del deber de
implementar un criminal compliance idneo
25 Arbul Ramrez, Lavado de activos: prevencin, deteccin y control, cit., p. 41.
26 Cano, Donaliza y Danilo Lugo, Auditora financiera
forense, 3 ed., Ecoe, Bogot, 2009, p. 162.
Doctrina prctica
no siempre conlleva una imputacin penal
de los delitos producidos, pues sabido es
que la imputacin objetiva no se reduce a
la creacin del riesgo penalmente prohibido,
sino que ese riesgo debe haberse realizado
en el resultado27. Su efectividad como mecanismo de reduccin de riesgos de infracciones penales est directamente relacionada
con la vocacin por su real cumplimiento
por parte de la alta gerencia o del consejo
directivo: prevenir el lavado de activos requiere del compromiso de la empresa como
institucin (compromiso institucional) y del
compromiso de cada uno de los trabajadores (compromiso individual), sin excepcin.
Asimismo, se requiere de conocimientos,
experiencia y adoptar decisiones adecuadas
y oportunas28. Aun cuando haya habido una
decisin seria y responsable por parte de la
alta gerencia de implementar el programa,
vigilando su funcionamiento, la existencia
de un sistema de prevencin de infracciones
penales idneo no habra trado necesariamente como consecuencia la evitacin de la
infraccin penal cometida29. Como fuere,
la imputacin penal recaer siempre sobre
el oficial de cumplimiento o en el miembro
de la empresa a quien se le asign la labor
de control y revisin.
Volviendo a los escenarios de participacin
de la empresa en operaciones de lavado
de activos, si esta es activa, el programa de
cumplimiento normativo servira solo para
maquillar fines ajenos al propsito empresarial nominal, aun cuando aquel sea eficaz
y efectivo pues por decisiones superiores
siempre habr algn punto vulnerable para
efectuar transacciones sospechosas. Aqu, la
empresa formara parte de la organizacin
criminal o, cuando menos, sera puesta a su
disposicin para ejecutar, favorecer o encubrir
operaciones de legitimacin de dinero sucio.
En el supuesto contrario, es decir, frente a
su eventual utilizacin para fines ilcitos, el
programa de prevencin antilavado adquira
un papel protagnico al convertirse en un
instrumento de defensa frente a la imputacin penal.
DATOS
Cabe mencionar, que los Informes
de Inteligencia Financiera emitidos
por la UIF-Per desde enero de
2007 a marzo de 2014 involucran
un total de US$9,509 millones. En
cuanto al monto involucrado por
delito precedente en los IIF, la mayor participacin la tiene el trfico
ilcito de drogas (55 %), seguido de
minera ilegal (29 %), defraudacin
de rentas de aduanas / contrabando
(3 %), corrupcin de funcionarios
(2 %), defraudacin tributaria (2%)
y estafa o fraude (2 %). [Superintendencia de Banca, Seguros y AFP,
Unidad de Inteligencia Financiera:
Informacin estadstica: enero de
2007 a marzo de 2014, ver en lnea
en: <bit.ly/1rf06Rl>, p. 8].
Revisemos el siguiente caso hipottico: Juan
Prez compra S/.100,000 a razn de cuatro
transacciones en un mes en la casa de cambio
Money Exchange ubicada en la ciudad de
Hunuco. Contrata a Pepe el Vivo y Perico
de los Palotes, quienes con empleo estable y
con buenas referencias en el sistema crediticio,
ambos son, el cliente perfecto, y a cambio
de una comisin adquieren a su nombre
dos certificados de depsitos a 180 das por
S/.50,000 cada uno en el Banco del Pueblo y
el Banco Hemisfrico, respectivamente, ubicados en Lima. Vencido el plazo, Pepe el Vivo
y Perico de los Palotes autorizan a Perencejo
para el retiro del dinero. Luego, Perencejo es
detenido en una intervencin policial en el
Aeropuerto Internacional Jorge Chvez mientras intentaba transportar dinero en efectivo
adherido a su cuerpo por US$250,000. El
personal de Aduanas del aeropuerto comunica el hecho al Fiscal y a la UIF-Per. En sus
investigaciones, la UIF-Per decide realizar
una visita de supervisin a la casa de cambio
Money Exchange motivado por las posibles
fallas de su sistema de prevencin del lavado
de activos debido a que no calific ni report
las transacciones de Juan Prez, las que, a
priori, debieron ser consideradas como sospechosas por su frecuencia y volumen y por
Actualidad Penal
197

no tener conocimiento de su actividad o la
procedencia de los fondos. De igual forma, al
no poder acreditar el origen legal del dinero
incautado, la Fiscala les inicia un proceso
penal por lavado de activos. El resultado de
la visita de supervisin arroj que el sistema
de prevencin antilavado implementado era
eficiente, el personal estaba bien capacitado
y se haban establecido controles apropiados
para obtener informacin adicional sobre
todo para aquellos clientes que realizan
operaciones por encima de lo usual, lo cual
estaba debidamente documentado. En la
investigacin penal, el dueo de la casa de
cambio argumentar la efectividad de su
programa de cumplimiento antilavado en
su propia defensa, acreditando su accionar
diligente y descartando su participacin o la
de su negocio en la organizacin criminal.
Mayor credibilidad habra si dicho programa
ha sido objeto de una evaluacin por parte
de un experto externo.
No basta con tener un programa de cumplimiento antilavado, este debe permitir
detectar operaciones inusuales a travs de la
identificacin de seales de alerta y, de ser el
caso, calificarlas como sospechosas por estar
presuntamente vinculadas con el lavado de
activos o el financiamiento del terrorismo,
aplicando medidas de debida diligencia
adecuadas al nivel de riesgo que representa
el cliente, encarpetndolas y documentando
los anlisis realizados.
5.2. La comunicacin de operaciones sospechosas
Las operaciones sospechosas son aquellas
de naturaleza civil, comercial o financiera que
tengan una magnitud o velocidad de rotacin
inusual, o condiciones de complejidad inusitada
o injustificada, que se presuma proceden de
alguna actividad ilcita, o que, por cualquier
motivo, no tenga un fundamento econmico o
lcito aparente30. Las normas sobre prevencin
del lavado de activos establecen la obligacin
de comunicar dichas operaciones a la Unidad
de Inteligencia Financiera del Per durante
el plazo sealado expresamente en la norma
especfica aplicable a cada sector de sujetos
obligados y que oscila entre los 15 y 30 das.
Esta comunicacin no solo constituye una
30 Art. 11 de la Ley N. 27693 y sus modificatorias.
198
Instituto Pacfico
obligacin legal sino que adems forma parte

del programa de cumplimiento normativo de
la empresa, estando exenta de toda clase de
responsabilidad31. Veamos el siguiente cuadro:
SUJETO OBLIGADO
Cliente realiza operacin con
ingresos delictivos
OC califica operacin como sospechosa
OC reporta la operacion sospechosa

dentro del plazo
legal
UIF-PER
El incumplimiento de esta prescripcin normativa genera responsabilidad penal en el oficial de cumplimiento, funcionario del sujeto
obligado llamado a calificar las operaciones
inusuales como sospechosas y comunicarlas al
mencionado organismo rector de la lucha antilavado en el campo administrativo. En efec31 El art. 13.1 de la Ley N. 27693, establece que los
sujetos obligados por la presente Ley, sus trabajadores, directores, y otros representantes autorizados
por la legislacin, estn exentos de responsabilidad
penal, civil o administrativa, segn corresponda,
por el cumplimiento de esta Ley o por la revelacin
de informacin cuya restriccin est establecida
por contrato o emane de cualquier otra disposicin
legislativa, reglamentaria o administrativa, cualquiera
sea el resultado de la comunicacin. Esta disposicin
es extensiva a los funcionarios de la UIF-Per, que
acten en el cumplimiento de sus funciones y a los
funcionarios de otras instituciones pblicas nacionales
competentes para detectar y denunciar la comisin de
ilcitos penales que tienen la caracterstica de delito
precedente del delito de lavado de activos, con las
que la UIF-Per realice investigaciones conjuntas, as
como a los Oficiales de Enlace designados por otras
instituciones pblicas que proporcionen informacin
a la UIF-Per para el cumplimiento de sus funciones.
A regln seguido, el art. 13.2 establece que se excepta de lo dispuesto en el prrafo anterior a aquellos
funcionarios o trabajadores de la UIF-Per que: a) alteren la verdad de los hechos conocidos. b) falsifiquen
documentos. c) Fundamenten sus actos o informes
en informacin inexistentes o supuestos contrarios a
la legislacin vigente. d) Realicen actos que infrinjan
normas aplicables a los funcionarios o trabajadores del
Estado. e) Realicen cualquier acto delictivo en perjuicio
del Estado o los investigados.
Doctrina prctica
to, entre los delitos perifricos del lavado de
activos, encuentra sancin penal la omisin de
comunicacin de operaciones o transacciones
sospechosas32, delito que puede ser cometido
con dolo o culpa, siendo este ltimo elemento
de la tipicidad subjetiva incorporado por el
Decreto Legislativo N. 1106. Los exmenes
que debe hacer el oficial de cumplimiento
sobre las operaciones y los clientes se produce
dentro de las disposiciones que informan el
programa de cumplimiento antilavado, por
lo que las fallas en el control (reporte interno
del empleado) y de los anlisis subsiguientes
o independientes constituyen deficiencias del
sistema de prevencin. Diferente es el caso en
el que la revisin del oficial de cumplimiento
lo conduce a sostener la ausencia de mrito
para calificar la operacin como sospechosa,
lo que puede ocurrir debido a la informacin
limitada con que cuenta para su evaluacin y
es argumento para la defensa siempre que se
haya aplicado la debida diligencia en la etapa
anterior al examen, y este se haya efectuado
basndose en la informacin acopiada sobre
el cliente, proporcionado por este u obtenido
por el personal responsable, cindose a las
regla de la lgica, lo cual, dems est decirlo,
debe estar debidamente documentado.
5.3. El suministro de informacin a las
autoridades competentes
Los procesos penales sobre lavado de activos
usualmente requieren la colaboracin de la
empresa privada en general para brindar
determinada informacin, til a efectos de
la investigacin y el juzgamiento. Los sujetos
obligados no estn ajenos a este deber de colaboracin. No obstante, la renuencia, demora y
otras dificultades advertidas en el requerimiento
de informacin por parte de las autoridades
competentes (Polica Nacional, Ministerio Pblico y Poder Judicial) ha generado la necesidad
de penalizar el rehusamiento, el retardo y la
falsedad en el suministro de informacin33. De
32 El art. 5 del Decreto Legislativo 1106 establece que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales,
omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado,
segn las leyes y normas reglamentarias, ser reprimido.
La omisin por culpa de la comunicacin de transacciones u operaciones sospechosas ser reprimida.
33 El art. 6 del Decreto Legislativo N. 1106 establece
que rehsa o retarda suministrar a la autoridad
all la importancia de que los sujetos obligados

cuenten con un programa de cumplimiento
normativo que les permita atender dichos
requerimiento en el menor plazo posible, brindando informacin veraz, completa y oportuna
a las autoridades. Lo contrario, expone al representante legal de las instituciones obligadas
a incurrir en estos delitos.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
La existencia de un sistema de prevencin del lavado de activos no garantiza que el sujeto obligado est
exento de las consecuencias penales
por su actuacin frente al delito,
si su alta gerencia o su cuerpo
directivo permiten operaciones de
blanqueo, poniendo a disposicin
de la delincuencia organizada la
infraestructura comercial y humana
del negocio.
6. Conclusiones
a) Un buen programa de cumplimiento
antilavado debe permitir a los sujetos
obligados controlar la realizacin de los
comportamientos tpicos de lavado de
activos, detectando los casos de presunta
utilizacin de la entidad y comunicando
a la UIF-Per los elementos de juicios que
contienen sus sospechas.
b) La conformacin del programa de cumplimiento protege al sujeto obligado frente a
consecuencias legales no queridas, reduciendo la exposicin al riesgo de incurrir
en infracciones administrativas as como
en ilcitos penales, con las previsibles
consecuencias que ello puede generar.
c) La existencia de un sistema de prevencin del lavado de activos no garantiza
que el sujeto obligado est exento de las
consecuencias penales por su actuacin
competente, la informacin econmica, financiera,
contable, mercantil o empresarial que le sea requerida,
en el marco de una investigacin o juzgamiento por
delito de lavado de activos, o deliberadamente presta
la informacin de modo inexacto o brinda informacin
falsa, ser reprimido.
Actualidad Penal
199

frente al delito, si su alta gerencia o su
cuerpo directivo permiten operaciones de
blanqueo, poniendo a disposicin de la
delincuencia organizada la infraestructura
comercial y humana del negocio.
7. Bibliografa
Arbul Ramrez, Jos Antonio, Lavado de activos:
prevencin, deteccin y control, Ediciones
Legales, Lima, 2014.
Cano, Donaliza y Danilo Lugo, Auditora financiera forense, 3 ed., Ecoe, Bogot, 2009.
Del Cid Gmez, Juan Miguel, Blanqueo internacional de capitales, Deusto, Barcelona, 2007.
200
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Fabin Caparrs, Eduardo, El delito de blanqueo

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Glvez Villegas, Toms Aladino, El delito de
lavado de activos, 2 ed., Jurista Editores,
Lima, 2009.
Garca Cavero, Percy, Criminal compliance, Palestra, Lima, 2014.
Lamas Puccio, Luis, Inteligencia financiera y
operaciones sospechosas, Gaceta Jurdica,
Lima, 2008.
Prado Saldarriaga, Vctor Roberto, Criminalidad
organizada y lavado de activos, Idemsa,
Lima, 2013.
I N S T I T U T O
ENTREGA GRATUITA
PARA LOS SUSCRIPTORES DE
P A C F I C O
Penal
PENAL PROCESAL PENAL PENITENCIARIO CRIMINOLOGA
Jos Luis Castillo Alva
EL DELITO DE
NEGOCIACIN INCOMPATIBLE
SOBRE LA OBRA
La obra del profesor Jos Luis Castillo
Alva aborda un tipo penal cuya
complejidad se deriva de la interpretacin que realizan los profesionales del
derecho, puesto que asumen su
naturaleza residual respecto de la
configuracin del delito de colusin
desleal; sin embargo, al realizar el
juicio de tipicidad se encuentran con
problemas sobre el elemento inters
indebido, as como el rol que juegan
los beneficiados por el accionar del
funcionario o servidor pblico.
Es as que el autor desarrolla un
examen exhaustivo de todos los
elementos que son de concurrencia
necesaria para atribuir la comisin del
delito de negociacin incompatible,
tanto objetivos como subjetivos, as
como la determinacin de la autora y
participacin, todo ello vinculado
siempre con la jurisprudencia nacional
ms importante que describe la
problemtica y posibles soluciones.
FICHA TCNICA
PRESENTACIN
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NTACIN
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Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
La incorporacin de los discursos de gnero
en la tipificacin legal del homicidio en el
Derecho argentino
Gustavo A. Arocena*
SUMARIO
Profesor de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal

en la Universidad Nacional de Crdoba
1. Aproximaciones generales
2. El homicidio simple (art. 79 C.P. de Argentina)
3. Homicidio del exconyuge o la persona con quien el autor mantiene o ha mantenido una
relacin de pareja, mediare o no convivencia
4. Homicidio por odio de gnero o a la orientacin sexual, identidad de gnero o su expresin
5. Femicidio o feminicidio
6. Homicidio inspirado en el propsito de causar sufrimiento a una pareja o expareja
7. Inaplicabilidad de la atenuacin de la pena para las circunstancias extraordinarias de atenuacin, en los casos de violencia contra la mujer
Hay razones para mirar al sesgo el problema de la violencia. Mi premisa

subyacente es que hay algo inherentemente desconcertante en una confrontacin directa con l: el horror sobrecogedor de los actos violentos y la
empata con las vctimas funcionan sin excepcin como un seuelo que nos
impide pensar. Un anlisis conceptual desapasionado de la tipologa de la
violencia debe por definicin ignorar su impacto traumtico. Aun as hay un
sentido en el que un anlisis fro de la violencia de algn modo reproduce
y participa de su horror1.
1. Aproximaciones generales1
1. Sin pretensiones de exhaustividad,
pensamos que resulta conveniente llevar

a cabo algunas reflexiones generales, de
tipo introductorio, en relacin con el
problema de la llamada violencia de
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Codirector del

Centro de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho
Penal Econmico (www.ciidpe.com.ar)
1 iek, Slavoj, Sobre la violencia. Seis reflexiones marginales, trad. de Antonio Jos Antn Fernndez, Paids,
Buenos Aires, 2009, p. 12.
202
Instituto Pacfico
gnero y la utilizacin del Derecho penal

como mecanismo para hacer frente a este
flagelo.
En rigor de verdad, y segn veremos a
lo largo del presente artculo, no todas
las modificaciones que introduce en el
Derecho argentino la Ley N. 26.7912 se
corresponden enteramente con el concepto estricto de violencia de gnero, en-
2 Sancionada el 14.11.2012, promulgada el 11.12.2012

y publicada en el Boletn Oficial de la Nacin el da
14.12.2012.
Doctrina prctica
tendida como la violencia que se despliega

contra una mujer y que, adems, se muestra como una manifestacin de relaciones
de poder histricamente desiguales entre
el varn y las personas de sexo femenino3;
sin embargo, la violencia contra la mujer,
en trminos empricos, suele mostrarse
como el contexto criminolgico en el
marco del cual generalmente tienen lugar
las nuevas conductas que prev el legislador argentino.
Sentado esto, nos parece necesario enfatizar, con Villacampa Estiarte, que no
cualquier atentado de un hombre contra
una mujer debe considerarse manifestacin
de la violencia de gnero, sin perjuicio de
lo cual es necesario que se tome consciencia de que la violencia de gnero constituye
un fenmeno suficientemente caracterizado,
que tiene una serie de elementos que
la distinguen de cualquier otro tipo de
violencia incluso de la que tiene lugar en
el mbito familiar, y que puede hacerse
merecedora de una reaccin penal ms
3 No debe confundirse la nocin de violencia de

gnero con la de violencia domstica, en la
que la violencia sobreviene como consecuencia de una
posicin de partida necesariamente subordinada
que por sus propias condiciones ocupan los nios,
los ancianos y los incapaces en el mbito de la familia.
Como asevera Laurenzo Copello, estos miembros del
grupo domstico son naturalmente vulnerables, mientras que, en la violencia de gnero, a la mujer, es el
agresor quien las hace vulnerable a travs del ejercicio
de la violencia. En otros trminos, la vulnerabilidad
de la mujer no es consustancial a su posicin jurdica
dentro de la familia ni tampoco a sus condiciones
personales, sino que es el resultado de una estrategia
de dominacin ejercida por el varn al amparo de las
pautas culturales dominantes para mantenerla bajo
su control absoluto, cfr. Laurenzo Copello, Patricia,
La violencia de gnero en la ley integral. Valoracin
poltico-criminal, en Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, N. 07-08 (2005), p. 4. Se trata,
en definitiva, de fenmenos diferentes no obstante
que emparentados, derivados de causas distintas y
necesitados de respuestas penales autnomas. De all
que acierte Laurenzo Copello, cuando asegura que la
equiparacin de ambos conceptos ...ha conducido
a que la violencia contra las mujeres quede diluida
entre otras muchas manifestaciones de agresividad
originadas en causas ajenas al sexo de la vctima,
dando lugar a una respuesta desenfocada del Derecho
penal no carente de peligrosos efectos prcticos (vid.
Laurenzo Copello, La violencia de gnero en la ley
integral, cit., p. 4).
RESUMEN
El autor comenta una de las ltimas leyes
argentinas que modifica el Cdigo Penal,
respecto al delito de homicidio agravado. Y
se trata nada menos que de la incorporacin
del delito de femicidio o feminicidio en la
legislacin argentina, y acompaado de ello
tambin se modifican dos incisos y un prrafo
del delito de homicidio calificado. Nuestra
realidad nos muestra que es preocupante la
muerte que se da a las mujeres en el contexto
de la violencia de gnero, y el Estado debe
reaccionar desde diferentes ngulos y polticas
preventivas, tomando incluso al Derecho penal, pero en este caso con especial prudencia
y razonable economa, pues el Derecho penal
es de intervencin ltima. Bajo esa idea el
autor analiza todas las figuras modificadas y
nuevas que amplan el radio de accin y punen
de manera ms severa los delitos realizados
por: razones de vnculo actual o anterior, por
placer de gnero o a la orientacin sexual,
identidad de gnero o su expresin; as como
cuando el hecho sea perpetrado por un
hombre y mediare violencia de gnero, esto
es por condiciones de gnero, entre otros. En
fin, el artculo es muy interesante, en nuestro
medio, y con ello podremos entender que los
delitos que trata el autor no son aislados en un
determinado pas, sino que suceden tambin
en otras latitudes.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo penal peruano: Arts. 22, 106,

107, 108, 108-B.
Cdigo penal argentino: artculos 80.1,
80.4, 80.11, 80.12 y 80 in fine.
Ley N. 26.791 (Argentina): artculos 1,
2, y 3.
intensa que otras manifestaciones del comportamiento violento4.

Con todo, lo que acaba de anotarse
no debe hacernos incurrir en un yerro
polticocriminal nada infrecuente en
los ordenamientos jurdicos de nuestro
4 Cfr. Villacampa Estiarte, Carolina, El maltrato singular

cualificado por razn de gnero. Debate acerca de su
constitucionalidad, en Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, N. 09-12 (2007), p. 17.
Actualidad Penal
203

mbito, a saber: que la proteccin cualificada del sujeto pasivo de un entuerto
concreto no encubra la incompetencia de
las distintas agencias estatales para hacer
frente al conflicto en el que se emplaza la
situacin de aquella vctima especfica; en
trminos concretos, la tipificacin de, por
ejemplo, el femicidio, no ha de esconder
la imposibilidad de combatir el fenmeno
de la violencia de gnero por medio de polticas sociales adecuadas5. En este sentido,
la legislacin penal de gnero, segn
nuestra opinin, debe evitar partir de la
idea general de que la mujer se halla en una
relacin de dominacin y subordinacin
respecto del hombre siempre. Es que, no
se verifica necesariamente tal situacin en
todos los casos de violencia que involucran
a un hombre y a una mujer, y por ello
puede tornarse de dudosa legitimidad
una punicin agravada asentada en una
presuncin que se basa exclusivamente
en el gnero femenino de la vctima, sin
que deba probarse que ella se trata de
una vctima especialmente vulnerable,
como tambin puede serlo, verbi gratia,
un anciano o un nio.
SABA USTED QUE?

[El delito de feminicidio] es la
muerte dolosamente causada por
un hombre a una mujer, mediando
violencia de gnero. En otras palabras, se trata de la privacin arbitraria de la vida de una mujer por
parte de un hombre, en un contexto
de violencia de gnero.

Desde otro costado, hay que poner de

resalto que ciertos discursos feministas
5 En esta direccin, vid. Bolea Bardn, Carolina, En

los lmites del Derecho penal frente a la violencia domstica y de gnero, en Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, N. 09-02 (2007), p. 22, donde
la jurista espaola agrega: ...hay que tener en cuenta
que un exceso de proteccionismo puede fomentar actitudes contrarias al reconocimiento de la mujer como
ser autnomo y responsable, pudiendo incluso atentar
contra la dignidad de la mujer, que se ve cuestionada
cuando se le presume una especial vulnerabilidad en
el marco de las relaciones de pareja.
204
Instituto Pacfico
que impulsan o subyacen a determinada

configuracin expansionista de un Derecho penal de gnero se apoyan en
el convencimiento de la incapacidad del
sistema penal para ofrecer una respuesta
satisfactoria a los atentados de gnero; y esta
perspectiva puede hacer perder de vista
que, un tal punto de partida, acarrea el
riesgo de privar de significado poltico y alejar al problema de la violencia de gnero, del
complejo contexto en que debe ser planteado
y resuelto. Si se admite que la violencia
contra la mujer pone en evidencia relaciones de poder histricamente desiguales
entre el varn y aquella que decantan
en una suerte de dao colectivo que
es apuntalado por la ineficiencia de la
administracin de justicia criminal, debe
reflexionarse si buscar la solucin exclusiva
o principal en este mbito institucional no
conduce a un nocivo reduccionismo que,
en el marco de un proceso penal, tiende
a individualizar el conflicto traducindolo
en trminos de violencia interpersonal. Paradigmas de opresin de la mujer pueden
convertirse, as, en casos individuales aun
numerosos, pero siempre singulares de
victimizacin de vctimas concretas, y de
una situacin estructural que involucra a
todo el gnero femenino puede pasarse a
reducir el problema a un dao individual.
Para resumir estos pensamientos, diremos
que, indudablemente, la violencia de
gnero es un fenmeno de reconocimiento
relativamente reciente6 y de dolorosa vigen-
6 Ilustra Maqueda Abreu: El uso de la expresin violencia de gnero es tan reciente como el propio reconocimiento de la realidad del maltrato a las mujeres. Es
significativo que hasta muy avanzado el siglo pasado
no se encuentre ninguna referencia precisa a esa forma
especfica de violencia en los textos internacionales,
salvo acaso como expresin indeterminada de una de
las formas de discriminacin contra la mujer proscrita
por la Convencin de Naciones Unidas de 1979. Solo
a partir de los aos noventa, comienza a consolidarse
su empleo gracias a iniciativas importantes tales como
la Conferencia Mundial para los Derechos Humanos
celebrada en Viena en 1993, la Declaracin de Naciones Unidas sobre la eliminacin de la violencia contra
la mujer del mismo ao, la Convencin Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer (1994) o la Conferencia Mundial de Mujeres
de Beijing (1995). Es una manifestacin ms de la resistencia que existe a reconocer que la violencia contra
Doctrina prctica
cia y actualidad, que debe ser afrontado

desde mltiples perspectivas, que aporten
soluciones no solo preventivas, asistenciales, educativas y de intervencin social,
sino tambin cientficas, econmicas y
legislativas. Estas ltimas, materializadas
en disposiciones legales de naturaleza
sustantiva o adjetiva, no deben, sin embargo, opacar la preponderancia que tienen en
este terreno las polticas sociales previas, las
acciones educativas y las inversiones estatales destinadas a mitigar los efectos de estas
conductas en relacin con sus vctimas.
Pero la legislacin penal tiene su importante papel en la lucha contra el problema
de la violencia de gnero, que deber ser
cumplido sin olvidar que la intervencin
punitiva es la ltima ratio entre las distintas
herramientas con las que cuenta el Estado
para garantizar la pacfica convivencia
entre los ciudadanos, y ello impone que
el Derecho penal se emplee, incluso en el
mbito de estas repudiables conducta, con
especial prudencia y razonable economa7.
La mejor doctrina jurdica resume la idea
en los siguientes trminos: El Derecho
Penal, en la tarea de prevencin de la violencia en la relacin de pareja, constituye
el ltimo recurso en manos del poder pblico, dada la exigencia, inexcusable en un
Estado social y democrtico de Derecho,
de ubicar al sistema punitivo en el lugar
postrero a la hora de pergear las diversas estructuras de tutela de los proyectos
vitales de los seres humanos. Su presencia,
consecuentemente, se cie a ser el colofn
de una estrategia preventiva, de contenido
educativo y finalidad comunitaria, centrada en fomentar la igualdad entre mujeres
y hombres en el entramado social y acuar
los valores de libertad y diversidad en las
relaciones personales. La colocacin de
las mujeres no es una cuestin biolgica ni domstica

sino de gnero, cfr. Maqueda Abreu, Mara Luisa, La
violencia de gnero. Entre el concepto jurdico y la
realidad social, en Revista Electrnica de Ciencia Penal
y Criminologa, n. 08-02 (2006), p. 2.
7 Recurdese que la intervencin del Derecho Penal
solo est legitimada en la medida en que existe un
bien jurdico digno de proteccin cuya indemnidad,
adems, no puede tutelarse a travs de la utilizacin de
otras ramas del ordenamiento jurdico menos incisivas
de los derechos de la persona.
la funcin penal del Estado en la lnea de

cierre del sistema institucional de tutela
no cohonesta con propuestas pblicas, de
frtil presencia en la agenda poltica por
su rpida acogida meditica e inmediata
percepcin ciudadana, que, desatendiendo las causas, ponen el acento en los
efectos, propugnando, como una excelsa
receta, una estrategia de criminalizacin
guiada por una sincrnica hipertrofia del
Estado penal y atrofia del Estado social.
El Derecho Penal, en un Estado social
y democrtico de Derecho, no debiera
constituir la tarjeta de presentacin de
las polticas pblicas para afrontar las
conductas violentas; ms bien, procedera su articulacin como la ltima receta
para enervar o, cuanto menos, contener
el riesgo de victimacin de las personas.
De esta manera, su tarea, en la funcin
de prevencin limitada de los delitos,
es residual, por su localizacin dentro
de las estrategias pblicas de un Estado
democrtico, y esencial, por la aportacin
que se espera de l cuando se requiere su
intervencin8.
2. Como es sabido, el ordenamiento jurdicopenal argentino tutela la vida humana
desde la concepcin hasta la muerte de
las personas por medio de las figuras
delictivas del homicidio (arts. 79, 80, 81,
82 y 84 del Cdigo Penal de la Nacin Argentina), la instigacin o ayuda al suicidio
(art. 83) y el aborto (arts. 85 a 88).
Las dos primeras especies delictivas protegen la vida humana independiente; la
segunda, la vida de la persona por nacer.
Ahora bien, los delitos contra la vida
humana independiente cuya accin tpica consiste en matar a otro (homicidios)
pueden clasificarse con arreglo al criterio
de la tipicidad subjetiva.
Conforme esta pauta, el homicidio puede
ser doloso (arts. 79 a 82 del Cdigo Penal
de la Nacin Argentina, con excepcin de
la figura del art. 81.1, letra b), preterin8 Cfr. Subijana Zunzunegui, Ignacio Jos, La igualdad
y la violencia de gnero en el orden jurisdiccional
penal. Hacia una estrategia actuarial en el tratamiento
punitivo de la violencia del hombre sobre la mujer en
la relacin de pareja, en Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, N. 12-05 (2010), pp. 19 y 20.
Actualidad Penal
205

tencional (art. 81.1, letra b, que en rigor
de verdad tipifica una figura dolosa de
lesin cualificada por un resultado mortal
causado imprudentemente por el autor) o
imprudente (art. 84).
3. Ya dentro de los homicidios dolosos, el
Cdigo Penal de la Nacin Argentina prev
un tipo penal bsico y derivaciones tpicas de
ste.
El primero se encuentra en el artculo 79,
mientras que las ltimas estn contempladas en el 80 y el 81.1, letra a.
Conviene anotar, en vinculacin con los
tipos penales derivados de homicidio, que
ellos estn construidos a partir del procedimiento de adicionar al delito base
diferentes elementos que agravan o atenan
el reproche penal. Son modalidades especiales de la accin homicida, que deben
ser abarcadas por el dolo del agente, y
que dan lugar a las particulares situaciones
tpicas reguladas en dichas normas.
En el artculo 80 de nuestra ley se prevn
las formas agravadas del homicidio doloso, y
pueden ser clasificadas atendiendo el fundamento del mayor contenido de injusto
y, con ello, del mayor reproche que el
legislador atribuye al hecho.
No es necesaria mayor reflexin para
advertir que tal fundamento de la ms
severa punicin del hecho se apoya en
estas circunstancias que se agregan al tipo
objetivo de la figura bsica, condicionando la situacin tpica.
En breve sntesis, puede sostenerse que,
hasta finales de 2012, el delito de homicidio se agravaba por el vnculo existente
entre autor y vctima (p. ej., el lazo conyugal), el modo de cometer el homicidio
(v. gr., el ensaamiento o la alevosa), el
motivo que impulsa la conducta homicida (p. ej., el odio racial o religioso, o la
intencin de consumar otro delito), el
medio empleado para realizar el delito (v.
gr., uno que resulte idneo para crear un
peligro comn), la pluralidad de agentes
que intervienen en el hecho (p. ej., dos
o ms personas que actan junto con el
homicida en virtud de un acuerdo premeditado) y la condicin funcional de los
sujetos (v. gr., la calidad de miembro de
las fuerzas de seguridad pblica, policiales
206
Instituto Pacfico
o penitenciarias, del autor o, incluso, del

ofendido).
La ya mencionada Ley argentina N.
26.791 ha ampliado el universo de
casos de homicidio agravado previsto
por el ordenamiento jurdico argentino,
ensanchando el alcance de las figuras que
contemplaban los incisos 1 y 4 del artculo
80 del Cdigo Penal de la Nacin Argentina, y agregando a esta disposicin legal dos
nuevos incisos: el 11 y el 12.
Se trata, como veremos al analizar separadamente cada uno de estos supuestos, de
modalidades agravadas de homicidio en
las que se endurece el castigo de la infraccin en razn de un vnculo entre el sujeto
activo y el paciente existente al momento del
delito o con anterioridad (art. 80.1, C.P.
de Argentina), el motivo que empuja el
comportamiento prohibido (incs. 4 y 12
de la misma manda legal), y la condicin
de gnero del sujeto pasivo y la situacin
tpica (inc. 11).
En efecto, la ley argentina N. 26.791, en
primer trmino, incorpor al artculo 80,
inciso 1, del ordenamiento penal argentino, la muerte dolosamente causada del
excnyuge o la persona con quien el autor
mantiene o ha mantenido una relacin de
pareja, mediare o no convivencia.
Asimismo, en el inciso 4, ella consagra un
castigo agravado para quien matare por
placer de gnero o a la orientacin sexual,
identidad de gnero o su expresin.
El nuevo inciso 11 del artculo 80 del Cdigo Penal de la Nacin Argentina pune
ms severamente al que matare a una
mujer cuando el hecho sea perpetrado por
un hombre y mediare violencia de gnero.
Por ltimo, en el inciso 12 se ha aadido
la hiptesis de quien matare a otro con el
propsito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido
una relacin en los trminos del inciso 1.
4. Pero, junto con todo esto, la ley argentina
N. 26.791 establece una modificacin a
la parte final del artculo 80 del Cdigo Penal
de la Nacin Argentina, conforme la cual el
mismo quedar redactado de la siguiente
manera: Cuando en el caso del inciso 1
de este artculo, mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuacin, el juez poVolumen 1 | Julio 2014
Doctrina prctica
dr aplicar prisin o reclusin de ocho (8) a
veinticinco (25) aos. Esto no ser aplicable
a quien anteriormente hubiera realizado actos
de violencia contra la mujer vctima.
IMPORTANTE
[El] concepto de violencia de gnero es una nocin que, a diferencia
de la idea de odio de gnero, no
repara en la cuestin biolgica de
la condicin orgnica masculina o
femenina de hombre y mujeres,
sino en el aspecto cultural de la
construccin de roles derivada de
las estructuras sociales de naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de signo machista ha
consagrado desigualdades sensibles
entre una identidad masculina y
un subordinado conjunto de rasgos
inherentes a lo femenino.

Hecha esta breve introduccin, corresponde

recordar los elementos tipificantes de la
figura del homicidio simple (art. 79 C.P. de
Argentina), para luego analizar las diferentes reformas que la citada ley ha incorporado al ordenamiento criminal argentino.
2. El homicidio simple (art. 79 C.P.

de Argentina)
1. Sostener, como lo hemos hecho, que
las nuevas figuras delictivas constituyen
derivaciones tpicas de la figura bsica
de homicidio del artculo 79 del Cdigo
Penal de la Nacin Argentina implica
expresar, en definitiva, que todo lo que no
est previsto por la figura especial deber
ser completado sit venia verbo por la
descripcin genrica.
Por consiguiente, cabe examinar sucintamente los requerimientos tpicos que,
como dijimos, nos permitirn escrutar con
posterioridad lo que les es propio a los
nacientes enunciados jurdicos.
Como es sabido, el artculo 79 de la ley
penal argentina sanciona al que matare a
otro siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena.
2. En el tipo objetivo de este delito base

encontramos que la conducta tpica es la
de matar, o sea, causar la muerte de otro
hombre, quitarle la vida.
Es un delito de accin, siendo posible la
comisin por omisin, siempre que el sujeto
activo tenga una posicin de garante frente a la muerte del sujeto pasivo fundada
en un deber legal o contractual, o en la
creacin de un riesgo para la vida mediante una accin u omisin precedente, que
son las fuentes de la posicin de garante,
es decir, del deber de evitar el resultado9.
El medio homicida puede ser material, esto
es, una conducta que, por va de hechos
activos, por contacto directo o no con su
cuerpo, acta fsicamente sobre este o la
salud del sujeto pasivo10, o consistir en una
conducta a travs de la cual se ejerce sobre
el sujeto pasivo una accin psquica11, lo
que en el mbito de la doctrina jurdica
suele ser denominado medio moral. El
tipo legal es, en consecuencia, resultativo,
ya que la ley no acota expresamente las
modalidades que debe revestir la manifestacin de voluntad, sino que basta cualquier
conducta que cause el resultado tpico.
Se trata, desde luego, y como se desprende de lo que acaba de afirmarse, de un
delito de resultado, y tal resultado es la
muerte efectiva de otra persona.
Entre la accin homicida y el resultado mortal debe mediar una relacin de causalidad.
Podr afirmarse la existencia de dicha
relacin causal cuando, una vez resueltos
los problemas de causalidad conforme a la
teora de la equivalencia de las condiciones
o cualquier otra que permita establecer
una conexin fsico-natural entre la accin
y el resultado12, se haya identificado entre
todas las causas del resultado aquella que
suponga la creacin o la elevacin de un
riesgo por encima de lo tolerado, que se
realiza en un resultado abarcado por el m9 Vid. Muoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte
especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 31.
10 Cfr. Nez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, t.
III, pp. 25 y 26.
11 Vid. Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, 3
reim., TEA, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 19.
12 Muoz Conde, Derecho penal, cit., p. 31.
Actualidad Penal
207

bito de proteccin del tipo. Dicho de otra
manera: una vez acreditada la existencia
de la relacin causal natural entre la accin
y el resultado, deber desentraarse si la
accin tpica desplegada por el agente ha
creado o aumentado respecto del bien
jurdico tutelado un riesgo mayor que el
autorizado por la ley, y este ltimo se ha
realizado en el resultado13.
JORGE EDUARDO BUOMPADRE dice:
del[Laart.redaccin
80.4 del
Cdigo penal argentino] no es del

todo satisfactoria. A poco de ver
se aprecia que el
legislador ha recurrido a expresiones (como gnero,
identidad de gnero, etc.) que, desde la
interpretacin de la lengua castellana,
pueden generar equvocos y confusiones a la hora en que deba aplicarse el
tipo penal. Tal vez hubiera sido ms
conveniente usar la expresin por
odio a una mujer o a una persona que
se autoperciba femenina, en armona
con la propia ley argentina N. 26.743
y con los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos en vigor en
Argentina .
3. El tipo subjetivo de la figura bsica de

homicidio es doloso.
El dolo, aqu, exige el conocimiento y la
voluntad del autor de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, que el
agente sepa que mata a otra persona y
que quiera hacerlo.
Es suficiente el dolo eventual en orden al
resultado mortal.
En la descripcin del artculo 79 del
Cdigo Penal de la Nacin Argentina
resulta irrelevante el error in persona, ya
13 Vid. Bujn, Javier Alejandro y Marcela Vivian De
Langhe, Tratado de los delitos, baco, Buenos Aires,
2004, t. 1, p. 114.
208
Instituto Pacfico
que si el sujeto activo, creyendo por error

que mata a determinada persona, por
equivocacin mata a otra, ser igualmente castigado como autor de homicidio
simple.
Ahora bien, en el caso de la aberratio
ictus o error en el golpe, la situacin es
diferente. Si el autor dispara contra una
vctima cierta, pero por su mala puntera,
alcanza a una distinta, deber responder
a ttulo de tentativa de homicidio doloso
en concurso con homicidio o lesiones
imprudentes.
Con todo, es apropiado subrayar que,
en trminos generales, las nuevas figuras
delictivas se configuran a partir de ciertos
componentes subjetivos distintos del
dolo, que estudiaremos separadamente
al ocuparnos de aquellas tipificaciones.
4. Sujetos del delito base, activo y pasivo,
pueden serlo cualquier persona, con las
limitaciones que surgen del concurso de
leyes.
As, si a quien se mata es al cnyuge; a
un miembro de las fuerzas de seguridad
pblica, policiales o penitenciarias, por su
funcin, cargo o condicin; o a una mujer,
cuando el hecho sea perpetrado por un
hombre y mediare violencia de gnero,
las disposiciones legales aplicables sern,
respectivamente, las del artculo 80,
incisos 1, 8 y 11 del Cdigo Penal de la
Nacin Argentina.
5. El sujeto pasivo, que es un ser humano
distinto del autor del delito, que ya se
ha independizado del claustro materno y
que posee un organismo con capacidad de
continuar funcionando de cualquier forma
y en cualquier grado, es, a la vez, el objeto
material sobre el que recae directamente
la accin.
A este se aade el objeto jurdico, o sea,
el bien objeto de la proteccin legal, que
es la vida humana independiente, desde
el nacimiento hasta la muerte. Se tutela
el derecho o inters que las personas tienen
a que se respete su existencia material14, y
se lo hace entendiendo a la vida como la
actividad del complejo orgnico del ser
humano, por precaria que sea, y no la
14 Cfr. Nez, Derecho penal argentino, cit., t. III, p. 2i)
Doctrina prctica
actividad autnoma de un rgano o de
un conjunto de rganos separados del
organismo que constituye el ser15.
6. El tipo legal de la figura bsica de homicidio carece de circunstancias de tiempo,
lugar, modo, medios o, incluso, de otra
ndole que, a manera de especiales modalidades de la accin, completen la descripcin tpica y configuren una particular
situacin tpica.
Por el contrario, s existen elementos que
tipifican situaciones tpicas en algunas de
las figuras introducidas por la ley argentina
N. 26.791; los desmenuzaremos al tratar
las mismas.
7. El delito se consuma con la produccin del
resultado mortal, resultado este que, en
cuanto a la afectacin del objeto material
del delito, es indudablemente irreversible.
Es admisible la tentativa, tanto acabada,
como inacabada. El tipo de la tentativa
de homicidio comienza con los primeros
actos de ejecucin de la muerte y por
tanto constitutivos de un peligro concreto
para la vida16.
Para delimitar entre la tentativa de homicidio y las lesiones consumadas debe
estarse al aspecto subjetivo del hecho,
es decir, a la parte subjetiva del comportamiento que se endilga al agente.
As, habr una tentativa de homicidio
cuando exista en el autor la intencin o
el dolo (aunque sea eventual) de causar
la muerte del sujeto pasivo, y unas lesiones consumadas, cuando el dolo de
matar directo de primer grado, directo
de segundo grado o, aun, eventual se
encuentre ausente.
8. La figura penal del artculo 79 del Cdigo
Penal de la Nacin Argentina est sometida a un rgimen de especialidad expresa,
pues, como lo indica el mismo precepto
legal, este se aplicar siempre que en dicho
Cdigo no se estableciere otra pena.
15 Creus, Carlos y Jorge Eduardo Buompadre, Derecho
penal. Parte especial, 7 ed., Astrea, Buenos Aires, 2007,
t. 1, p. 6.
16 Vid. Carbonell Mateu, J. C. y J. L. Gonzlez Cussac,
Homicidio y sus formas (I): homicidio, en AA.VV.,
Derecho penal. Parte especial, 3 ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, p. 57.
No obstante que, a simple vista, podra

entenderse que se trata de una regla de
subsidiariedad expresa, no es tal cosa,
porque no condiciona la propia aplicacin
de la disposicin legal a que el hecho por
ella prevista no constituya un delito ms
grave. La frase no tiene ms alcance que el
de destacar el carcter de figura genrica
que tiene el tipo legal del artculo 79
del Cdigo Penal de la Nacin Argentina
en relacin con todas las otras formas
de matar a otro que el ordenamiento
jurdico reprime. De all que acierte Soler
cuando asevera que el agregado de dicha
expresin en la norma era innecesario, ya
que la relacin de especialidad tcitamente est en todas las figuras genricas de la
Parte Especial17.
9. Sentado todo esto, es hora de entregarnos
de lleno a la consideracin de las nuevas
normas, o sea, de los elementos que son
especficos de las flamantes figuras penales.
3. Homicidio del excnyuge o la persona con quien el autor mantiene

o ha mantenido una relacin de
pareja, mediare o no convivencia
1. Se ha puntualizado que la descripcin
legal del artculo 80.1, del Cdigo Penal
de la Nacin Argentina, penaliza a quien
matare, entre otros supuestos, al ex cnyuge o a la persona con quien mantiene o ha
mantenido una relacin de pareja, mediare
o no convivencia.
La reforma ha modificado un enunciado
legal que tradicionalmente tipificaba las
figuras del parricidio y del uxoricidio, o
sea, la dolosa causacin de la muerte de
un ascendiente, un descendiente o del
cnyuge. En estos casos, el sujeto activo
debe estar ligado con el ofendido por un
vnculo de parentesco por consanguinidad
ascendente o descendente (arts. 352 C.C.)
cuyo alcance o calidad resulta irrelevante
a los fines del tipo agravado, o por un
vnculo matrimonial (art. 159 y ss. C.C.).
El fundamento del tipo legal cualificado
reside, en estos supuestos, en la violacin
de los deberes derivados del vnculo
17 Soler, Derecho penal argentino, cit., t. III, p. 22.
Actualidad Penal
209

parental que media entre el autor y la
vctima, o en el menosprecio del respeto
que se deben mutuamente los esposos18.
2. Ahora, al lado de estos casos, se regulan
los homicidios de los sujetos que hemos
anotado, a saber: el excnyuge o la persona con quien mantiene o ha mantenido
el autor una relacin de pareja, mediare
o no convivencia.
Excnyuge es quien ha estado unido con
el sujeto activo del delito a travs de un
vnculo matrimonial que se ha disuelto por
sentencia de divorcio vincular (art. 213.
3, C.C.) o que ha sido anulado (art. 221
y ss. C.C.). A diferencia del divorcio, la
separacin personal no disuelve el vnculo
matrimonial (art. 201 C.C.).
A su vez, persona con quien mantiene o ha
mantenido el autor una relacin de pareja es
el hombre o la mujer que actual o anteriormente integra junto con aquel una
unin basada en relaciones afectivas de
carcter singular, pblica, notoria, estable
y permanente, compartiendo un proyecto
de vida comn19.
18 Nez, Derecho penal argentino, cit., t. III, pp. 30 y 31.
19 Hemos construido esta definicin a partir de la disposicin legal del artculo 509 del Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin Argentina elaborado por la
comisin creada por decreto de la Presidenta de la Nacin Argentina Dra. Cristina Fernndez de Kirchner n.
191/2011, presidida por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti
e integrada por este y las Dras. Elena Highton y Aida
Kemelmajer de Carlucci. El Proyecto fue elevado por
el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nacin
con fecha 7 de junio de 2012. Para nosotros, la norma citada, que caracteriza a las que llama uniones
convivenciales, brinda una buena y plausible base
para la interpretacin de la expresin relacin de
pareja incluida en el tipo penal que escudriamos.
Es que la misma, al reclamar una relacin afectiva de
carcter singular, pblica, notoria, estable, permanente
y erigida sobre un proyecto compartido de vida comn, deja fuera de la extensin de la voz relacin de
pareja u otra equivalente, a toda vinculacin afectiva,
sentimental o amorosa de tipo meramente ocasional o
circunstancial, lo que, ciertamente, nos parece del todo
razonable. Sin perjuicio de esto, nos hemos apartado
de la concepcin del citado Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin Argentina en cuanto exige,
para el reconocimiento de los efectos jurdicos que prev para las uniones convivenciales, que la pareja, entre
otros requisitos, satisfaga la exigencia de mantener la
convivencia durante un periodo no inferior a dos (2)
aos (art. 510.e). Segn se desprende del texto prin-
210
Instituto Pacfico
El fundamento del tipo legal cualificado

reside, en las especficas hiptesis agregadas por la reforma20, en el menosprecio
del respeto que se deben mutuamente los
exesposos o las personas que mantienen
o han mantenido una relacin afectiva de
carcter singular, pblica, notoria, estable
y de relativa permanencia.
3. El tipo subjetivo de esta figura es doloso.
El dolo, aqu, exige el conocimiento y la
agente sepa que mata a otra persona y
que esta es su excnyuge o una persona
con la que mantiene o ha mantenido una
relacin de pareja, y que quiera hacerlo.
Es suficiente el dolo eventual en relacin
con el resultado mortal, pero no en lo
tocante a la condicin de excnyuge, pareja
o expareja de la vctima. Basta, entonces,
que el sujeto, sabiendo de la particular calidad de la vctima, la mate por considerar
seriamente como posible la realizacin de
la muerte y se conforma con ella.
Se acaba de expresar que el tipo legal requiere el pleno conocimiento de la condicin
de excnyuge, pareja o expareja, por lo que
puede aseverarse que se presenta en el tipo
subjetivo de esta figura un elemento cognitivo distinto del dolo, de carcter implcito21.
El error sobre la condicin de excnyuge,
pareja o expareja de la vctima es un error
cipal, la relacin de pareja que integra la descripcin
legal se verifica, haya mediado o no convivencia entre
el sujeto activo y la vctima del delito. El texto completo
del Proyecto se encuentra disponible en Internet: <bit.
ly/1r4CLEu> (accedido en julio 2014).
20 Realizamos esta aclaracin porque, en la hiptesis
del parricidio y del uxoricidio, el motivo del castigo
agravado descansa en la violacin de los deberes
derivados del vnculo parental que media entre el autor
y la vctima, o en el menosprecio del respeto que se
deben mutuamente los esposos (vid., por todos, Nez,
Derecho penal argentino, cit., t. III, pp. 30 y 31).
21 Las figuras de parricidio y uxoricidio que originalmente
tipificaba el Cdigo Penal de la Nacin Argentina
incluan un elemento subjetivo cognitivo distinto del
dolo de tipo expreso, pues se castigaba a quien mataba
un ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo el
autor que lo eran, por lo que resultaba forzoso, para
la aplicacin de la figura especial, que el sujeto activo
mate a la vctima, sabiendo que era, justamente, un
ascendiente, un descendiente o el cnyuge.
Doctrina prctica
de tipo que, inevitable o evitable, excluye
la responsabilidad.
4. Sujetos del delito, activo y pasivo, no
pueden serlo cualquier persona.
Es que el artculo 80.1, del Cdigo Penal
de la Nacin Argentina al castigar al que
matare al excnyuge o persona con quien
se mantiene o ha mantenido una relacin de
pareja materializa (de manera implcita,
aunque clara) un delito especial en sentido
impropio, puesto que prev una conducta
que, pudiendo ser perpetrada por cualquier persona, cuando es cometida por
los sujetos cualificados, estos violan un
deber especial del que son titulares y, por
ello, son castigados ms severamente22.
Concretamente, solo puede ser sujeto
activo del delito agravado, el hombre o la
mujer que ha estado casado con la vctima o
ha mantenido con ella una relacin de pareja.
HANS-HEINRICH JESCHECK dice:

En los delitos
especiales
pro-
pios el crculo de
autores est limitado a personas
con determinados
elementos objetivos relativos al
autor; en los impropios, los sujetos
que pertenecen al crculo de personas cualificadas son castigados ms
severamente.
Por lo dems, esta figura con sujeto pasivo

calificado, pues, como acaba de verse, la
accin tpica debe recaer sobre el excnyuge, la pareja o la expareja del sujeto
activo.
4. Homicidio por odio de gnero o

a la orientacin sexual, identidad
de gnero o su expresin
1. La Ley argentina N. 26.791 ha ampliado
el catlogo de supuestos que agravan la
pena del homicidio en razn del motivo
que estimula el comportamiento del agente.
En efecto, a los casos de homicidio por
precio o promesa remuneratoria (art.
80.3 C.P. de Argentina); homicidio por
placer, codicia u odio racial o religioso (art.
80.4); y de homicidio criminis causa (art.
80.7), se suma, en el inciso 4 del artculo
80 de la ley penal, el homicidio por odio de
gnero o a la orientacin sexual, identidad
de gnero o su expresin.
22 Explican Jescheck y Weigend: En los delitos especiales
propios el crculo de autores est limitado a personas
con determinados elementos objetivos relativos al
autor; en los impropios, los sujetos que pertenecen al
crculo de personas cualificadas son castigados ms
severamente (cfr. Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas
Weigend, Tratado de Derecho penal. Parte general,
5 ed., trad. Miguel Olmedo Cardenete, Comares,
Granada, 2002, p. 295).
Sin lugar a dudas, el fundamento de la

pena ms grave radica, aqu, en lo particularmente reprobable de la perversa
razn determinante del brazo homicida, que
es impulsado por sentimientos misginos o
de aversin hacia los varones23. Desde este
punto de vista, la figura guarda relacin
con los restantes tipos delictivos del artculo 80.4, del Cdigo Penal de la Nacin
Argentina (homicidio por placer, codicia
u odio racial o religioso), que responden
a esta misma razn poltica de endurecimiento de la punicin, a saber: las
motivaciones generadoras de la conducta
prohibida.
Al igual que estos ltimos, se trata de un
agravamiento de la punicin de innegable
corte subjetivo.
Sin perjuicio de esto, el castigo ms severo
en los supuestos de odio a la orientacin
sexual, la identidad de gnero o su
expresin igualmente puede adscribirse
a la mayor antinormatividad que surge
del hecho de que la conducta reprochada
est animada por el odio del sujeto
activo hacia diferentes manifestaciones del
ejercicio por parte del ofendido de derechos
sexuales que, en cuanto tales, han sido
reconocidos desde los aos noventa del
siglo pasado, como derechos humanos
universales basados en la libertad, dignidad
23 Hay quienes designan esta forma de odio empleando

el trmino misandria, tomndolo de la alocucin
inglesa misandry.
Actualidad Penal
211

e igualdad inherentes a todos los seres
humanos24. Quedan comprendidos en
este concepto los derechos de todas las
personas para que, libres de coaccin,
discriminacin y violencia, puedan,
entre otras cosas, elegir su pareja o
llevar una vida sexual satisfactoria,
segura y placentera. Y las decisiones de
la potencial vctima de este delito en
relacin con su orientacin sexual, su
identidad de gnero o la expresin de esta
son, ciertamente, y como acabamos de
enfatizar, manifestaciones de la realizacin
de tales derechos humanos fundamentales
relativos a la sexualidad.
2. En los trminos de esta figura calificada, el
autor, para merecer el castigo ms severo,
debe matar, como acabamos de ver, por
odio de gnero o a la orientacin sexual,
identidad de gnero o su expresin25.
a) Existe tal odio cuando el sujeto activo mata a la vctima por su aversin
hacia el gnero, la orientacin sexual,
la identidad de gnero o la expresin
de la identidad de gnero de aquella.
El odio es de gnero cuando la antipata del homicida en relacin con
24 Vid. Declaracin del 13 Congreso Mundial de
Sexologa, 1997, Valencia, revisada y aprobada por
la Asamblea General de la Asociacin Mundial para la
Salud Sexual (World Association for Sexual Health), el
26 de agosto de 1999, en el 14 Congreso Mundial
de Sexologa celebrado en Hong Kong.
25 Para Buompadre, la frmula, en cierta medida, ...no
es del todo satisfactoria. A poco de ver se aprecia que
el legislador ha recurrido a expresiones (como gnero,
identidad de gnero, etc.) que, desde la interpretacin de
la lengua castellana, pueden generar equvocos y confusiones a la hora en que deba aplicarse el tipo penal. Tal
vez hubiera sido ms conveniente usar la expresin por
odio a una mujer o a una persona que se autoperciba
femenina, en armona con la propia ley argentina n.
26.743 y con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en vigor en Argentina (cfr. Buompadre,
Jorge Eduardo, Violencia de gnero, femicidio y Derecho
penal. Los nuevos delitos de gnero, Alveroni, Crdoba,
2013, p. 153). Ms all del acierto de estas consideraciones del jurista correntino, lo real es que el encargado de
elaborar las leyes ha optado por las alocuciones odio
de gnero y odio a la a la orientacin sexual, identidad
de gnero o su expresin, las que, para nosotros, tienen
un sentido y alcance distinto de la voz odio a una mujer
o a una persona que se autoperciba femenina; y esto,
indudablemente, debe ser tenido particularmente en
cuenta a la hora de analizar la figura penal.
212
Instituto Pacfico
el sujeto pasivo tiene como base la

condicin femenina o masculina del
sujeto pasivo26.
Es que, a los fines que aqu interesan,
lingsticamente, la locucin gnero
alude al conjunto de seres humanos
que tienen uno o varios caracteres
biolgicos comunes que permiten
distinguirlos en varones y mujeres.
Matar por odio de gnero, entonces,
el hombre o la mujer que priva arbitrariamente de la vida a un tercero,
por la condicin biolgica masculina o
femenina de este.
Corresponde agregar que, por imperio
de la Ley argentina N. 26.74327, de Identidad de gnero, el carcter masculino o
femenino de una persona ha dejado de
ser una cuestin biolgica-ontolgica,
para pasar ser un asunto normativo.
Es que, en su artculo 2, ese conjunto
normativo estipula: Se entiende por
identidad de gnero a la vivencia interna e individual del gnero tal como
cada persona la siente, la cual puede
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo.
Esto puede involucrar la modificacin
de la apariencia o la funcin corporal
a travs de medios farmacolgicos,
26 Sin perjuicio de lo aseverado, corresponde remarcar

que, tradicionalmente, el concepto de odio de gnero
se ha identificado o vinculado preponderantemente
con el de violencia contra la mujer. Ahora bien,
una interpretacin gramatical de la expresin legal
que analizamos (odio de gnero), sumada a una
lectura intra-sistemtica del tipo legal del artculo
80, inciso 4, del Cdigo Penal de la Nacin Argentina
que repare en que este prev el homicidio por odio
de gnero conjuntamente con el homicidio a la orientacin sexual, identidad de gnero o su expresin, y
a una comprensin sistemtica general del digesto
mencionado que tenga cuenta que a la par del homicidio por odio de gnero o a la orientacin sexual,
la identidad de gnero o a la expresin de la identidad
de gnero el mismo regula el homicidio de una mujer
por parte de un hombre mediando violencia de gnero
(art. 8011, C.P. de Argentina, que tipifica el delito de
femicidio), nos persuaden acerca de la plausibilidad de
la concepcin que defendemos en el texto principal.
27 Sancionada el 09/05/2012, promulgada el 23/05/2012
y publicada en el Boletn Oficial de la Nacin el
24/05/2012.
Doctrina prctica
quirrgicos o de otra ndole, siempre
que ello sea libremente escogido.
Tambin incluye otras expresiones de
gnero, como la vestimenta, el modo
de hablar y los modales.
DATOS
El feminicidio es parte del bagaje
terico del movimiento feminista,
que se desarroll en Estados Unidos
desde principios de los aos sesenta
hasta finales de los aos setenta del
siglo pasado, con el objetivo de lograr la igualdad de derechos entre
varones y mujeres. Precursoras en
el empleo de la expresin fueron
Jill Radford y Diana E. H. Russell, en
la antologa editada por ellas bajo
el ttulo Femicide. The politics of
woman killing.

No obstante, a los fines del homicidio

por odio de gnero, una interpretacin
intrasistemtica del tipo legal, que
consulta integradamente las distintas
alternativas que prev la figura (entre
otras, y como hiptesis distintas, el
homicidio por odio de gnero y el
homicidio por odio a la identidad de
gnero), el gnero que importa aqu
es el biolgicamente determinado, o
sea, el que surge de haber nacido un
ser humano como hombre o mujer.
Por el contrario, el gnero, como
dato normativo, no biolgico, es
un extremo tenido en cuenta por el
legislador a travs del supuesto de
homicidio por odio a la identidad
de gnero, incluido en el artculo
80.4, del Cdigo Penal de la Nacin
Argentina; este consolida un tipo
penal mixto alternativo, pues describe
diversas conductas (matar por placer,
matar por odio racial, matar por odio
religioso, matar por odio de gnero, matar por odio a la orientacin sexual, etc.),
pero como disyuntivas, separadas la
conjuncin o, derivndose de ello
la indiferencia de que se realice una u
otra accin, o todas ellas, por entender
que no se aade mayor desvalor al

injusto.
Es que, en el homicidio por odio a la
identidad de gnero, queda indudablemente abarcado en el universo de
posibles sujetos pasivos, el sujeto que,
habiendo nacido hombre o mujer, ha
ejercido su derecho a solicitar la rectificacin registral del sexo, y el cambio de
nombre de pila e imagen, cuando no
coincidan con su identidad de gnero
auto percibida (art. 3 ley argentina
N. 26.743). Y esto es as, incluso,
en el caso de quien ha hecho uso de
tal derecho, sin haberse practicado
intervencin quirrgica por reasignacin genital total o parcial, ni haber
realizado terapias hormonales u otro
tratamiento psicolgico o mdico (arg.
art. 4, in fine, ibdem).
b) Adems del odio de gnero, el artculo
prev el odio a la orientacin sexual,
identidad de gnero o su expresin.
La orientacin sexual, que inspira la
aversin impulsora de la conducta del
sujeto activo, se refiere a la atraccin
sexual primaria al mismo sexo, al sexo
opuesto o a ambos sexos28.
A su vez, el odio a la identidad de
gnero se da cuando el agente mata
al ofendido en razn de la manifestaciones de este acerca de su autoconciencia interna de ser hombre o mujer,
masculino o femenino29.
El carcter normativo-jurdico de este
elemento del tipo legal, como as
tambin el contenido que le hemos
asignado, se ven refirmados por la vigencia de la ley argentina N. 26.74330,
de Identidad de Gnero.
En su artculo 2, este conjunto normativo estipula: Se entiende por identidad de gnero a la vivencia interna e
28 En este sentido, vid. Federacin Internacional de
Planificacin de la Familia, Derechos Sexuales: Una
declaracin de IPPF, Londres, 2008, p. 25.
29 Federacin Internacional de Planificacin de la Familia,
Derechos Sexuales: Una declaracin de IPPF, p. 25.
30 Sancionada el 09/05/2012, promulgada el 23/05/2012
y publicada en el Boletn Oficial de la Nacin el
24/05/2012.
Actualidad Penal
213

individual del gnero tal como cada
persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento, incluyendo
la vivencia personal del cuerpo. Esto
puede involucrar la modificacin de
la apariencia o la funcin corporal
a travs de medios farmacolgicos,
quirrgicos o de otra ndole, siempre
que ello sea libremente escogido.
Tambin incluye otras expresiones de
gnero, como la vestimenta, el modo
de hablar y los modales.
Por lo dems, la disposicin legal que
se acaba de transcribir permite avizorar claramente qu debe entenderse
por expresin de la identidad de gnero, que es la ltima de las circunstancias relativas al sujeto pasivo, que
determinan la puniblidad prevista en
la figura agravada.
Precisamente, la expresin de la
identidad de gnero es la manifestacin
externa de esa vivencia interna e
individual del gnero tal como cada
ser humano la siente y que puede
corresponder o no con el sexo asignado
al momento del nacimiento, que la
vctima del delito concreta, no ya por
medio de palabras, sino a travs de su
esttica, su parecer exterior, su modo
de hablar, sus modales o cualquier otra
forma de exteriorizacin.
3. Desde el punto de vista subjetivo, la figura
agravada se completa con un elemento
subjetivo distinto del dolo, toda vez que,
segn hemos puntualizado, el autor debe
matar al sujeto pasivo por odio a algunas
de las circunstancias mencionadas: el gnero, la orientacin sexual, la identidad
de gnero o la expresin de la identidad
de gnero del paciente.
Es, ciertamente, un componente subjetivo
diferente del dolo que repara en las motivaciones de la accin. Debe darse muerte
a la vctima en virtud de esa aversin del
autor respecto de los extremos referidos
al gnero o la sexualidad del paciente a
los que alude la descripcin legal.
En esta valoracin negativa de los motivos
en particular de la conducta homicida, el
juicio de disvalor como tal no alcanza un
214
Instituto Pacfico
estado de cosas objetivo ni siquiera futuro, sino que se reduce exclusivamente a

una evaluacin del origen de la decisin
de la voluntad31.
El agravamiento de la pena se define,
segn nuestra opinin, por el carcter
vil del motivo que impulsa el comportamiento del matador o la perversa razn
que determina al accionar homicida. Se
trata de un motivo que expresa el perfil de personalidad de tipo machista del
sujeto activo, su carcter homfobo o, en
general, su intolerancia en orden a la configuracin del propio plan de vida sexual
llevado a cabo por la vctima a partir de
opciones o elecciones relativas a la
sexualidad divergentes de las escogidas
por aqul.
4. La figura delictiva no rodea a la autora
de caractersticas especiales, por lo que ni
el sujeto activo ni el pasivo son calificados:
pueden cometer el homicidio por odio de
gnero, a la orientacin sexual, a la identidad
de gnero o a la expresin de esta, tanto
el hombre como la mujer, y sufrirlo, por
igual, aquel y esta.
5. Femicidio o feminicidio
1. Segn el nuevo inciso 11 del artculo 80
del Cdigo Penal de la Nacin Argentina,
se impondr reclusin perpetua o prisin
perpetua al que matare a una mujer cuando
el hecho sea perpetrado por un hombre y
mediare violencia de gnero.
La regla tipifica el delito de femicidio
o feminicidio, conforme el neologismo
que prefiera emplearse para designar la
infraccin.
31 Mutatis mutandis, Sancinetti, Marcelo A., Teora del

delito y disvalor de accin. Consecuencias prcticas
del ilcito personal, Hammurabi, Buenos Aires, 1991,
pp. 340 y 341, donde el jurista diferencia estas formas
de motivacin que colorean los componentes subjetivos distintos del dolo, de los llamados delitos de
intencin, en los que, aunque el elementos subjetivo
requiere de ordinario de un dolo directo de futuro y,
por tanto, [que] la motivacin del autor sea realmente
lograr ese resultado futuro, de todos modos existe un
juicio de disvalor sobre el estado de cosas que resultara
de la accin si todo el propsito tuviera xito (vid.
Sancinetti, Marcelo A., Teora del delito y disvalor de
accin, cit., p. 340).
Doctrina prctica

Mediante un concepto que rene, a la vez,

las notas de justeza y diafanidad expresiva,
Buompadre lo define como ...la muerte
de una mujer en un contexto de gnero,
por su pertenencia al gnero femenino32.
Para nosotros, la definicin legal de
femicidio, con arreglo a los elementos
del tipo legal vigente en el ordenamiento
argentino que analizaremos seguidamente, puede ser construida en los siguientes
trminos: Es la muerte dolosamente causada por un hombre a una mujer, mediando
violencia de gnero. En otras palabras, se
trata de la privacin arbitraria de la vida de
una mujer por parte de un hombre, en un
contexto de violencia de gnero.
El femicidio es parte del bagaje terico del
movimiento feminista33, que se desarroll en Estados Unidos desde principios de
los aos sesenta hasta finales de los aos
setenta del siglo pasado, con el objetivo
de lograr la igualdad de derechos entre
varones y mujeres34.
Precursoras en el empleo de la expresin
fueron Jill Radford y Diana E. H. Russell,
en la antologa editada por ellas bajo el ttulo Femicide. The politics of woman killing35.
32 Vid. Buompadre, Violencia de gnero, femicidio y Derecho

penal. Los nuevos delitos de gnero, cit., p. 128.
33 Tambin llamado Movimiento de la Mujer o
Movimiento de liberacin de la mujer.
34 Entre las principales preocupaciones del movimiento
feminista se incluan la desigualdad (no legal, sino
de facto) entre el hombre y la mujer, la sexualidad,
la familia, el lugar de trabajo y los derechos en la
reproduccin.
35 Vid. Radford, Jill y Diana E. H. Russell (editors),
Femicide. The politics of woman killing, Twayne PublishersMaxwell Macmillan Canada, New YorkCanada,
1992. Las bases ms consistentes de una teora sobre
el femicidio pueden hallarse en este libro, y en los
trabajos especulativos y empricos all incluidos, no
slo de Radford y Russell, sino tambin de investigadoras como Janet Caputi, Deborah Cameron, Beverly
Labelle, Sandra McNeill y otras. Ya antes que el fundacional e icnico compendio editado por Radford y
Russel, Mary Anne Warren, en 1985, haba apelado
a la alocucin gendercide generocidio o genericidio,
en lengua espaola, para aludir a ...the systematic
killing of members of a specific sex, esto es, la matanza sistemtica de miembros de un sexo especfico
(la traduccin es nuestra). Lo haba hecho en su obra
Gendercide: the implications of sex selection (Totowa,
N.J., Rowman & Allanheld, 1985).
All, la primera caracteriza al femicide

como the misogynist killing of women
by men36 o the misogynous killing of
women by men37, o sea, la matanza misgina de mujeres por parte de hombres38.
A su vez, en la misma colectnea, Russell
relata que, cuando escuch por primera
vez el trmino en 1974, ...l reson
poderosamente en ella como uno que
podra referirse a la matanza de mujeres
por hombres porque ellas son mujeres39,
para luego asegurar: Mucho tiempo
hemos necesitado un trmino tal como
una alternativa al gnero-neutral homicida. El establecimiento de una palabra
que significa la matanza de mujeres es un
paso importante hacia el hacer conocida
esta ltima forma de violencia contra las
mujeres. Nombrar una injusticia, y proporcionar as el medio para pensar en la
misma, por lo general precede la creacin
de un movimiento contra aqulla40.
Fue la antroploga mexicana y exdiputada del Congreso Federal de su pas
Marcela Lagarde y de los Ros quien
tradujo el giro lingstico ingls femicide
a la lengua espaola, a travs de la alocucin feminicidio, a la que prefiri en
lugar de femicidio, basndose en las
siguientes razones: En castellano femicidio es una voz homloga a homicidio y
solo significa homicidio de mujeres. Por
36 En estos exactos trminos, Radford, Jill, Preface, en

Radford, Jill y Russell, Diana E. H. (editors), Femicide.
The politics of woman killing, cit., p. xi.
37 Con estas palabras, Radford, Jill, Introduction, en
Radford, Jill y Russell, Diana E. H. (editors), Femicide.
The politics of woman killing, cit., p. 3.
38 La traduccin es nuestra.
39 Cfr. Russell, Diana E. H., Preface, en Radford, Jill y
Russell, Diana E. H. (editors), Femicide. The politics of
woman killing, cit., p. xiv, donde textualmente se lee:
...it resonated powerfully with me as one that might
refer to the killing of women by men because they are
women. La traduccin es nuestra.
40 Vid. Russell, Diana E. H., Preface, cit., p. xiv, donde
aparecen estas palabras: We have long needed such a
term as an alternative to the gender-neutral homicide.
Establishing a word that signifies the killing of females is
an important step toward making known this ultimate
form of violence against women. Naming an injustice,
and thereby providing a means of thinking about it,
usually precedes the creation of a movement against
it. Una vez ms, la traduccin es nuestra.
Actualidad Penal
215

eso, para diferenciarlo, prefer la voz feminicidio y denominar as al conjunto de
violaciones a los derechos humanos de las
mujeres que contienen los crmenes y las
desapariciones de mujeres y que, estos
fuesen identificados como crmenes de
lesa humanidad41.
41 Cfr. Lagarde y de los Ros, Marcela, Antropologa,
feminismo y poltica: violencia feminicida y derechos
humanos de las mujeres, en AA.VV., Retos Tericos
y Nuevas Prcticas, ponencias presentadas en el XI
Congreso de Antropologa, celebrado en Donostia San Sebastin, entre el 10 y el 13 septiembre
de 2008, Margaret Bullen y Mara Carmen Dez
Mintegui coordinadoras, Ankulegi Antropologia
Elkartea, Donostia, 2008, p. 216. Versin en lnea:
<http://hedatuz.euskomedia.org/5336/1/14209239.
pdf> (accedido el 9 de julio de 2013). En este mismo
texto, la intelectual mexicana agrega: El feminicidio
es el genocidio contra mujeres y sucede cuando las
condiciones histricas generan prcticas sociales que
permiten atentados violentos contra la integridad, la
salud, las libertades y la vida de nias y mujeres. En
el feminicidio concurren en tiempo y espacio, daos
contra nias y mujeres realizados por conocidos y
desconocidos, por violentos en ocasiones violadores,
y asesinos individuales y grupales, ocasionales o profesionales, que conducen a la muerte cruel de algunas
de las vctimas. No todos los crmenes son concertados
o realizados por asesinos seriales: los hay seriales e
individuales, algunos son cometidos por conocidos:
parejas, exparejas parientes, novios, esposos, acompaantes, familiares, visitas, colegas y compaeros de
trabajo; tambin son perpetrados por desconocidos
y annimos, y por grupos mafiosos de delincuentes
ligados a modos de vida violentos y criminales. Sin
embargo, todos tienen en comn que las mujeres son
usables, prescindibles, maltratables y desechables. Y,
desde luego, todos coinciden en su infinita crueldad y
son, de hecho, crmenes de odio contra las mujeres
(vid. Lagarde y de los Ros, Marcela, Antropologa,
feminismo y poltica: violencia feminicida y derechos
humanos de las mujeres, cit., p. 216). Asimismo, y
en sintona con todo cuanto expresamos nosotros en
el texto principal, Lagarde y de los Ros enfatiza: El
feminicidio se fragua en la desigualdad estructural
entre mujeres y hombres, as como en la dominacin
de los hombres sobre las mujeres, que tienen en la
violencia de gnero, un mecanismo de reproduccin
de la opresin de las mujeres. De esas condiciones
estructurales surgen otras condiciones culturales como
son el ambiente ideolgico y social de machismo y
misoginia, y de normalizacin de la violencia contra
las mujeres. Se suman tambin, ausencias legales y
de polticas democrticas con contenido de gnero
del gobierno y de los rganos de justicia del Estado,
lo que produce impunidad y genera ms injusticia,
as como condiciones de convivencia insegura, pone
en riesgo su vida y favorece el conjunto de actos
216
Instituto Pacfico
Hecha esta breve introduccin, puede

sostenerse que la razn poltica del mayor castigo del femicidio reposa en la
singular gravedad que importa el emplazamiento de la conducta que culmina
en la muerte dolosa de una persona,
dentro del mbito de la violencia contra
la mujer, concebida como manifestacin
de la configuracin de las vinculaciones
interpersonales en virtud de relaciones
de poder de histrica desigualdad entre
el varn y la mujer.
Desde el mbito de la Psicologa se
informa que los femicidios que estadsticamente son protagonizados en la
mayora de los casos por esposos, novios,
concubinos o amantes, ms que por otras
personas, se producen en dinmicas de
pareja42 caracterizadas por determinadas constantes, a saber: el control de la
mujer, como sinnimo de posesin y con
la idea de dominarla; los celos patolgicos;
el aislamiento de la vctima de su familia
y amigos para perpetuar la violencia; el
acoso, que satura las capacidades crticas
y el juicio de la ofendida; la denigracin
y las humillaciones de la agredida; y la
indiferencia ante sus demandas afectivas,
entre otras43. Y estas caractersticas, que se
repiten y duran en el tiempo, constituyen,
justamente, ...una expresin extrema
de la fuerza patriarcal, una expresin
violentos contra las nias y las mujeres (cfr. Lagarde

y de los Ros, Marcela, Antropologa, feminismo y
poltica: violencia feminicida y derechos humanos de
las mujeres, cit., p. 217).
42 Para que se entienda bien el dato, djesenos resaltar
que los estudios de campo certifican que los femicidios tienen lugar mayoritariamente en el mbito de
las relaciones de pareja, aunque tambin ocurren
fuera de ese contexto, incluso entre hombres y mujeres desconocidos o que nunca tuvieron relacin o
vnculo alguno. De hecho, la figura penal en modo
alguno exige que la muerte de una mujer causada
dolosamente por un hombre mediando violencia de
gnero suceden en entornos de situacin ntimos o
de intervinientes conocidos.
43 Cfr. Yavarone, M., Gatesco, c. y Busamia, C., Feminicidio: ltimo escaln de la violencia, en AA.VV.,
Compromiso social frente a las problemticas actuales
Compilado de los trabajos presentados en el XIII Congreso Argentino de Psicologa. Crdoba, Argentina.
Ao 2009, compiladoras varias, Lerner, Crdoba,
2010, pp. 637 y 638.
Doctrina prctica
social de la poltica sexual y una institucionalizacin del ritual de dominacin

masculina44.
Por lo dems, la figura agravada puede ser
vista como un expediente dirigido a cumplimentar la obligacin estatal de incluir
en su legislacin interna las normas penales
que sean necesarias para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer (art.
7, inc. c, Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, suscripta por
la Organizacin de los Estados Americanos
en Belm do Par Repblica Federativa del Brasil45 el 9 de junio de 199446),
a los efectos de proteger el derecho de
toda mujer a que se respete su vida y
su integridad fsica, psquica y moral
(art. 4, incs. a y b, ibdem)47.
Tambin como una herramienta inspirada,
de alguna manera, en el artculo 5 de la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer48 generalizadamente conocida por sus sigla en ingls, C.E.D.A.W.,
adoptada el 18 de diciembre de 1979 por
resolucin 34/180 de la Asamblea General
de Naciones Unidas y de jerarqua constitucional por imperio del artculo 75,
inciso 22, de la Constitucin Nacional
Argentina, en cuanto dispone que los
44 Yavarone, Gatesco y Busamia, Feminicidio: ltimo

escaln de la violencia, cit., p. 636.
45 En adelante: Convencin de Belm do Par.
46 Aprobada por la Repblica Argentina a travs de la
ley n. 24.632, sancionada el 13/03/1996, promulgada
el 01/04/1996 y publicada en el Boletn Oficial de la
Nacin el 09/04/1996.
47 Antes que esta convencin de la Organizacin de
los Estados Americanos, la Organizacin de las
Naciones Unidas, en su Declaracin sobre la
Eliminacin de la Violencia contra la Mujer, de
1993, haba expresado que los Estados tienen el deber
de establecer, en la legislacin nacional, sanciones
penales para castigar y reparar los agravios infligidos a
las mujeres que sean objeto de violencia (art. 4.d). As
se lo estableca, a los fines de condenar la violencia
contra la mujer (art. 4) y de garantizar su derecho a
la vida (art. 3. a), a la seguridad de la persona (art.
3.c) y a no ser sometida a tortura, ni a otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 3.h).
48 Aprobada por ley argentina N. 23.179, sancionada
el 08/05/1985, promulgada el 27/05/1985 y publicada
en el Boletn Oficial de la Nacin el 03/06/1985.
Estados Partes tomarn todas las medidas

apropiadas para: Modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres
y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas
consuetudinarias y de cualquier otra
ndole que estn basados en la idea
de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres.
2. En el tipo objetivo de la figura delictiva
encontramos la caracterstica definitoria
central del entuerto.
Ella se ubica en la situacin tpica de la
descripcin legal, esto es, en las modalidades de la accin incluidas en la norma, que
designan una circunstancia que determinan la punibilidad agravada, a saber: la
existencia de violencia de gnero.
Tradicionalmente se ha entendido que la
violencia consiste en una energa fsica
ejercida por el autor sobre la persona de
la vctima o en su contra.
Ahora bien, cabe aadir, en sintona con
lo que hemos expresado antes, que se
tratar de violencia de gnero cuando ella resulte expresin de la violencia
contra una mujer y se muestre como una
manifestacin de las relaciones de
poder histricamente desiguales entre
el varn y la mujer.
Es que, la voz odio de gnero designa,
en esta figura delictiva, un elemento
normativo jurdico cuya significacin
no es posible conocer sin acudir a una
segunda interpretacin, que se har con
ayuda de las distintas ramas del Derecho;
y esa segunda interpretacin nos permitir
apreciar, como veremos seguidamente,
que la alocucin odio de gnero se
corresponde con la materializacin del
maltrato del hombre hacia la mujer, esto
es, conocido como violencia de gnero.
Es un elemento normativo requerido
del presupuesto lgico de una norma,
toda vez que sus trminos solo pueden ser
interpretados acudiendo a otra norma en
este caso, extrapenal, de carcter escrito.
En este sentido, el concepto de violencia
de gnero es una nocin que, a diferencia de la idea de odio de gnero,
no repara en la cuestin biolgica de la
Actualidad Penal
217
condicin orgnica masculina o femenina

de hombre y mujeres, sino en el aspecto
cultural de la construccin de roles
derivada de las estructuras sociales
de naturaleza patriarcal, en las que un
aprendizaje cultural de signo machista
ha consagrado desigualdades sensibles
entre una identidad masculina y un subordinado conjunto de rasgos inherentes
a lo femenino.
Segn Maqueda Abreu, la violencia
contra las mujeres no es una forma de
violencia individual que se ejerce en el
mbito familiar o de pareja por quien
ostenta una posicin de superioridad fsica
(hombre) sobre el sexo ms dbil (mujer),
sino que es una ...consecuencia de una
situacin de discriminacin intemporal
que tiene su origen en una estructura
social de naturaleza patriarcal. El gnero
[enfatiza esta jurista] se constituye as en
el resultado de un proceso de construccin
social mediante el que se adjudican
simblicamente las expectativas y valores
que cada cultura atribuye a sus varones y
mujeres. Fruto de ese aprendizaje cultural
de signo machista, unos y otras exhiben
los roles e identidades que le han sido
asignados bajo la etiqueta del gnero.
De ah, la prepotencia de lo masculino
y la subalternidad de lo femenino. Son
los ingredientes esenciales de ese orden
simblico que define las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres,
origen de la violencia de gnero49.
Hemos sealado que el giro lingstico
odio de gnero consagra un elemento
normativo jurdico, porque esta concepcin sociolgico-cultural del problema,
que se aparta de las desigualdades surgidas de la naturaleza biolgica de los sexos,
ha sido reconocida en instrumentos
jurdicos internacionales y en textos
legales del orden jurdico interno de
Argentina.
As, la Declaracin de la Organizacin de
las Naciones Unidas sobre la Eliminacin
de la Violencia contra la Mujer, elaborada en la 85. sesin plenaria celebrada el
20 de diciembre de 1993, reconoce que
...la violencia contra la mujer constituye
49 Vid. Maqueda Abreu, La violencia de gnero, cit., p. 2.
218
Instituto Pacfico
una manifestacin de relaciones de poder

histricamente desiguales entre el hombre
y la mujer, que han conducido a la dominacin de la mujer y a la discriminacin
en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que
la violencia contra la mujer es uno de los
mecanismos sociales fundamentales por
los que se fuerza a la mujer a una situacin
de subordinacin respecto del hombre.
A su vez, la Convencin de Belm do
Par prescribe que toda mujer tiene derecho a que se respete su vida y su integridad
fsica, psquica y moral (art. 4, incs. a y b), a
la vez que subraya que el derecho de toda
mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros, el derecho a ser valorada y
educada libre de patrones estereotipados de
comportamiento y prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o
subordinacin (art. 6, inc. b).
Por ltimo, la Ley argentina N. 26.485,
de Proteccin Integral para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres en los mbitos en
que desarrollen sus relaciones interpersonales, sintoniza con esta concepcin.
Justamente, en su artculo 2, ella seala
que tiene por objeto, entre otras finalidades, promover y garantizar el derecho de
las mujeres a vivir una vida sin violencia (inc.
b) y la remocin de patrones socioculturales
que promueven y sostienen la desigualdad
de gnero y las relaciones de poder sobre las
mujeres (inc. e).
Podr reprochrsenos que la interpretacin que postulamos limita apreciablemente el mbito de aplicacin de esta
figura agravada.
Sin embargo, conviene recordar que el
principio de legalidad penal (art. 18 C.N.)
impone la interpretacin restrictiva de la
ley criminal, que requiere que, en casos
de expresiones vagas, de textura abierta
y carentes de autonoma semntica como
odio de gnero, el jurista prctico eche
mano de herramientas interpretativas
distintas del canon gramatical o literal,
tales como el criterio sistemtico, que
mira la ubicacin de la norma a interpretar en el especfico texto de la ley que
la comprende y en el genrico marco de
todo el conjunto normativo que compone
Doctrina prctica
el ordenamiento jurdico vigente, con el

objeto de hallar eventuales contradicciones normativas que obsten a la coetnea
vigencia de dos reglas determinadas, o
entre una hiptesis interpretativa y determinados fines y principios que inspiran al
sistema jurdico.
Mxime si, como en el caso, el enunciado lingstico polismico (violencia de
gnero) indica un elemento normativo
jurdico del tipo legal, que completa el
contenido de la figura mediante los contenidos propiciados por otras disposiciones
del ordenamiento jurdico; y estas, incluso,
en el supuesto bajo examen, receptan
un concepto o acepcin de la expresin
violencia contra la mujer, que abreva
en el sentido cultural, sociolgico e ideolgico que mejor consulta la expresin
de sentido que inveteradamente ha
pretendido atrapar el trmino, y no en su
equiparacin con la nocin de sexo, que
...se refiere a las caractersticas biolgicas
que definen a los seres humanos como
hembra o macho50.
Seguramente surgirn inconvenientes a la
hora de acreditar este elemento del tipo
legal, pero la interpretacin sociolgica,
cultural e incluso sistemtico-jurdica que
hemos propuesto en orden a este giro
lingstico impone que se encuentre suficientemente probado, a los fines de una
condena por este delito, que la muerte
dolosa de la mujer ha respondido a ese
presupuesto.
No parece descabellado aseverar que la
comprobacin de que el homicidio ha sido
causado mediando violencia de gnero,
en sistemas que consagran el principio de
libertad probatoria51, debe certificarse
a travs de las circunstancias anteriores,
50 Cfr. World Health Organization, Defining sexual

health: Report of a technical consultation on sexual
health. 2831 January 2002, Geneva, Ginebra, 2006,
p. 5. La traduccin es nuestra. En el texto original se
lee: Sex refers to the biological characteristics that
define humans as female or male.
51 As lo hace, por ejemplo, el artculo 192 del C.P.P.
de Crdoba (Repblica Argentina), en cuanto
prescribe que todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados
por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones
previstas por las leyes.
concomitantes y posteriores al hecho, y

reparando en los particulares contextos en
que se llevan a cabo los actos de violencia
en perjuicio de la mujer52.
52 En esta orientacin, la Sala Penal del Tribunal Superior
de Crdoba, con referencia al especfico supuesto de
la violencia contra la mujer en las relaciones de pareja,
ha tenido oportunidad de sostener lo siguiente: ...nos
encontramos frente a hechos que denuncian violencia
domstica y de gnero, en que el varn aparece
ejerciendo todo su poder en relacin a una vctima
que convive con l, en una relacin convivencial que
tiene por vctima a una mujer, a la que intimida y trata
con violencia, en virtud de la relacin vital en que
se halla (...). Este tipo de violencia ha merecido un
amparo especial, a nivel supranacional a travs de la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer (ms conocida
como Convencin de Belm Do Par, ...aprobada por
ley 24.632), a nivel nacional con la ley 26.485 (Ley de
Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos en
que desarrollen sus relaciones interpersonales) y a nivel
local con la ley 9283 (Ley de Violencia Familiar). La
Convencin establece como uno de los deberes de los
Estados, condenar todas las formas de violencia contra
la mujer, debiendo actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la
mujer (art. 7, inc. b). En consecuencia, el estudio de
la prueba debe abordarse bajo un criterio de
amplitud probatoria para acreditar los hechos
atrapados teniendo en cuenta las circunstancias
especiales en las que se desarrollan los actos
de violencia en una relacin de pareja conviviente. Una de las particularidades que caracterizan
la violencia domstica es el tiempo de victimizacin,
porque a diferencia de otros delitos aqu la vctima sufre
reiterados comportamientos agresivos, una escalada
de violencia cada da o semana ms agravada y de
mayor riesgo, caracterizada por su duracin, multiplicidad y aumento de gravedad (...). Precisamente, el
contexto de violencia, comprendido como un fenmeno de mltiples ofensas de gravedad progresiva,
debe ser ponderado en su capacidad de suministrar
indicios. Ello es as, porque si bien los tipos penales
estn configurados como sucesos que aslan ciertos
comportamientos ofensivos contra un determinado
bien jurdico en general, esta segmentacin no puede
hacer perder valor probatorio al integral fenmeno
pluriofensivo de la violencia en el particular contexto,
en el que se entremezclan diferentes modalidades que
incluyen malos tratos fsicos, psquicos, amenazas, y
como en el caso, pueden incluir modos graves de
privacin de la libertad. Mxime ...que estos hechos
se suceden en un marco de vulnerabilidad, dado que
raramente se realizan a la vista de terceros, porque una
de las caractersticas de la dominacin por violencia
en sus mltiples manifestaciones es precisamente el
aislamiento de la vctima. De all que cobra especial
Actualidad Penal
219

3. El tipo subjetivo del femicidio es doloso.
El dolo demanda el conocimiento y la
agente sepa que mata a una mujer en un
contexto de violencia de gnero, y que
quiera hacerlo.
Es suficiente el dolo eventual en relacin
con el resultado mortal, pero no en lo tocante a la condicin femenina de la vctima.
Basta, entonces, que el sujeto, sabiendo de
la particular calidad de mujer del sujeto
pasivo, la mate por considerar seriamente
como posible la realizacin de la muerte y
conformarse con esta.
El hecho de que la situacin tpica reclame
que el homicida mate a la mujer mediando
violencia de gnero no pareciera consagrar implcitamente elemento subjetivo alguno distinto del dolo, sino solo
que aquel cause la muerte de la vctima
sabiendo y queriendo realizar actos que,
desde un punto de vista objetivo, traducen
o se enmarcan en una situacin de violencia
de gnero53.
El error sobre la condicin de mujer de la
ofendida es un error de tipo que, inevitable o evitable, excluye la responsabilidad.
4. Los sujetos del delito no pueden serlo
cualquier persona.
En este sentido, la descripcin tpica es
categrica al establecer, de modo expreso, que solo puede cometer el delito de
femicidio un hombre, y que nicamente
puede ser perpetrado en perjuicio de una
mujer54.
relevancia, como sucede con la violencia sexual, el
relato de la vctima adquiere un valor convictivo de
preferente ponderacin en la medida que resulte fiable y
se encuentre corroborado por indicios siempre que stos
tengan una confluencia de conjunto que conduzcan
a dotar de razn suficiente la conclusin, sin espacio
razonable para el principio in dubio pro reo de base
constitucional (T.S. de Crdoba, Sala Penal, Sent. N.
84, 04/05/2012, Snchez, con negritas agregadas).
53 Tambin entiende que la figura no requiere de ningn
elemento subjetivo especial distinto del dolo, Buompadre (Violencia de gnero, femicidio y Derecho penal.
Los nuevos delitos de gnero, cit., p. 164).
54 Sobre esto, Acale Snchez subraya: ...el fenmeno de
la violencia o de los malos tratos hacia la mujer abarca
una serie de atentados cuyo comn denominador no
220
Instituto Pacfico
Por consiguiente, es un ilcito con sujetos

activo y pasivo calificados.
Ha de recordarse, una vez ms, que la violencia de gnero importa una exteriorizacin
de las relaciones de poder histricamente
desiguales entre el varn y la mujer, que han
llevado a la dominacin y la discriminacin
de esta por parte del hombre.
6. Homicidio inspirado en el propsito de causar sufrimiento a una

pareja o expareja
1. Prescribe el inciso 12 del artculo 80 de
la ley penal argentina que ser merecedor
de la pena de reclusin perpetua o prisin
perpetua, pudiendo incluso aplicarse lo
dispuesto en el artculo 52 del Cdigo
Penal de la Nacin Argentina, el que matare con el propsito de causar sufrimiento
a una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relacin en los trminos del
inciso 1 de ese digesto.
Nos encontramos ante una forma agravada de homicidio que para mientes en la
intencin que persigue el agente al causar
la muerte de un tercero.
Por eso, es una figura agravada de indudable naturaleza subjetiva, lo que explica
que encontremos en el terreno del tipo
subjetivo los singulares caracteres que la
identifican.
Las razones que justifican la pena ms dura
estriban en la ndole particularmente
perversa de las finalidades que inspiran
el comportamiento homicida.
Son, por otra parte, fines que, de alguna
manera, demuestran un singular desprecio por la vida humana ajena, desde que
el autor priva arbitrariamente de la vida a
un tercero con el solo propsito de provocar padecimiento o dolor a una persona
con la que mantiene o ha mantenido una
relacin de pareja.
es otro que la presencia de un sujeto pasivo femenino
que es objeto de maltrato por su pertenencia a ese
gnero y cuyo agresor se caracteriza por pertenecer
al gnero opuesto (cfr. Acale Snchez, Mara, De
la sexualidad de la ley penal a la sexualizacin del
problema de los malos tratos en el mbito familiar,
en Anuario de Derecho Penal, n. 1999-2000 Derecho
Penal y Discriminacin de la Mujer, p. 103).
Doctrina prctica

De este modo, la vida humana que resulta

lesionada por la conducta del sujeto activo
se ve instrumentalizada por este, al nico
y deleznable efecto de mortificar a quien
est o ha estado unido con el agente por
medio de lazos afectivos de ciertas caractersticas, que seguidamente recordaremos.
Buompadre denomina a este delito
homicidio transversal o vinculado,
porque ...implica la eliminacin fsica
de un individuo a quien el autor de
la agresin [pudo] ni siquiera... haber
llegado a conocer, pero que lo mata
con el propsito de lograr el dolor o
sufrimiento ajeno o herirla ntimamente
en sus sentimientos, esto es, [se trata
de la muerte] de otra persona respecto
de quien el autor sabe o conoce que
la muerte de aqul le va a implicar un
dolor, un sufrimiento o un padecimiento,
que puede ser de cualquier naturaleza,
psquico, fsico, etc55.
2. El tipo subjetivo de esta figura penal
incluye un elemento subjetivo distinto del
dolo que es, en realidad, la caracterstica
definitoria excluyente del delito.
Segn el enunciado legal, el sujeto activo
debe matar a otro con el propsito de
causar sufrimiento a una persona con
la que se mantiene o ha mantenido una
relacin de pareja.
Por imperio de la existencia de este
particular componente subjetivo diferente
del dolo, el tipo legal se configura
como un delito con tendencia interna
trascendente; ms especficamente, se
trata de un tipo de resultado cortado
(o recortado).
Lo dicho es de tal forma, porque aqu el
advenimiento de la consecuencia pretendida por el autor no est incluida en
el tipo, sino que basta con la intencin
del agente dirigida a la produccin de la
misma, o sea, es suficiente, a los fines de
la figura agravada, que la intencin del
autor al ejecutar el homicidio se dirija a
lograr un resultado que, como la causacin
de sufrimiento a una persona, dependen
55 Vid. Buompadre, Violencia de gnero, femicidio y
Derecho penal. Los nuevos delitos de gnero, cit.,
p. 165.
de una situacin fctica independiente

de aquel56.
3. El elenco de posibles sujetos del delito
se encuentra claramente delimitado por
el tipo penal.
En efecto, la norma hace referencia a quien
matare con el propsito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene
o ha mantenido una relacin en los trminos
del inciso 1 del artculo 80 del Cdigo Penal
de la Nacin Argentina, restringiendo as,
como dijimos, el universo de sujetos que
pueden ocupar los roles de autor y vctima
de este homicidio calificado.
Ahora bien, la nica relacin contemplada en el primer inciso del citado artculo
80 de la ley es la relacin de pareja.
Hemos sostenido que por tal ha de entenderse la unin basada en relaciones
afectivas de carcter singular, pblica,
notoria, estable y permanente, en la que
dos personas comparten un proyecto de
vida comn.
De tal suerte, sujeto activo del delito del
artculo 80.12, del Cdigo Penal de la Nacin Argentina puede serlo solo el hombre
o la mujer que es pareja o expareja de
aquella persona a quien quiere causar sufrimiento mediante la provocacin dolosa
de la muerte del sujeto pasivo.
Pero el ofendido, en la descripcin
que ahora escudriamos, no es quien
completa la relacin de pareja, actual
o pasada, integrada por el autor. No se
trata, pues, del otro polo de la relacin
de pareja que mantiene o ha mantenido
el agente.
A quien debe matar el sujeto activo es a
un ser humano cuya muerte cause sufrimiento a la pareja o expareja de aquel.
Este es entonces, el paciente en este delito.
Sin necesidad de mayor indagacin, puede asegurarse que estaremos ante dicha
persona cuando la conducta homicida se
despliegue en contra de un individuo por
56 Para una difana caracterizacin de esta especie de
elementos subjetivos distintos del dolo, vid. Balcarce,
Fabin I., Introduccin al estudio de la Parte Especial
del Derecho penal, en Arocena, Gustavo A. y Balcarce, Fabin I., Teora y prctica de la Parte Especial
del Derecho penal, Lerner, Crdoba, 2011, p. 61.
Actualidad Penal
221
quien la pareja o expareja del autor

sienta afecto, cario, amor u otro sentimiento equivalente que hagan nacer
el padecimiento, el dolor o la pena de la
pareja o expareja del reo por la muerte del
ser querido. Podemos citar como ejemplos
a los padres, hijos u otros parientes de la
pareja o expareja del sujeto activo; o sus
amigos, allegados o actual pareja (en el
caso de la muerte de una persona para
causar sufrimiento a la expareja del reo).
Obra con el propsito de causar sufrimiento a una persona con la que se
mantiene o ha mantenido una relacin
de pareja, el sujeto que mata a otro inspirado en el nimo, o con la intencin de,
provocar padecimiento, dolor o pena a su
pareja o expareja.
7. Inaplicabilidad de la atenuacin de
la pena para las circunstancias extraordinarias de atenuacin, en los
casos de violencia contra la mujer
1. La ley argentina N. 26.791 introdujo
un enunciado al ltimo prrafo del
artculo 80 del Cdigo Penal de la
Nacin Argentina, en virtud del cual
no ser aplicable a quien anteriormente
hubiera realizado actos de violencia contra
la mujer vctima, la posibilidad de aplicar
la pena privilegiada de las circunstancias
extraordinarias de atenuacin.
En cuanto a estas ltimas, corresponde
recordar que se trata de un instituto previsto en el prrafo final del mencionado
artculo 80 del digesto criminal, que
establece: Cuando en el caso del inciso
1 de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez
podr aplicar prisin o reclusin de ocho
(8) a veinticinco (25) aos.
No se trata de un tipo privilegiado que
atena el reproche penal respecto de las
figuras de homicidio en general, como lo
hace la emocin violenta (art. 81.1,
letra a, C.P. de Argentina), sino de una
figura legal que como surge de lo que
acaba de anotarse slo disminuye la pena
de quien mata a su ascendiente, descendiente, cnyuge, excnyuge o persona con quien
mantiene o ha mantenido una relacin de
pareja, mediare o no convivencia.
222
Instituto Pacfico
Con todo, la regla incorporada excluye

la facultad judicial de aplicar la sancin
atenuada de las circunstancias extraordinarias de atenuacin, en los casos en
que, con anterioridad al homicidio o la
tentativa de homicidio de la vctima, se
hubieran realizado actos de violencia ...
contra la mujer. El ascendiente, descendiente, cnyuge, excnyuge o persona con
quien mantiene o ha mantenido una relacin
de pareja debe ser, en definitiva, de sexo
femenino. Conforme lo puntualizaremos
en el apartado precedente, esta decisin
legislativa se justifica en razn de la
materializacin del enunciado final del
ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo
Penal de la Nacin Argentina como un
instrumento dirigido a prevenir y castigar,
no ya la violencia familiar en general, sino
especficamente la violencia contra la mujer.
Las circunstancias extraordinarias de
atenuacin son circunstancias diferentes
de la emocin violenta57 que, sin embargo, tienen, al igual que esta, naturaleza
subjetiva.
Es que, ante ellas, el sujeto activo es impulsado al homicidio de la vctima por un
hecho, situacin o causa que conforme
las circunstancias preexistentes o concomitantes al delito posee un excepcional
poder determinante del delito.
Los motivos del menor reproche penal son
equivalentes a los del homicidio emocional, esto es, la menor criminalidad del
autor, quien no es arrastrado al delito por
57 Ha de sealarse que la emocin violenta consiste en
un estado de conmocin del nimo por obra de
los sentimientos del individuo de grado tal que
disminuya o relaje sus frenos inhibitorios. La ley
penal, en el artculo 81.1, letra a, del Cdigo Penal de la
Nacin Argentina, establece una pena privilegiada para
quien matare a otro encontrndose en un tal estado,
siempre que las circunstancias hicieren excusable dicha
emocin. De all que sea necesario que la conmocin
violenta del nimo del autor no ya el homicidio est
justificada causal y estimativamente, y que el
agente mate a otro encontrndose en ese estado de
emocin. Por consiguiente, es menester que el sujeto
activo se encuentre en estado de emocin violenta en
el momento de la determinacin homicida, que est
en ese mismo estado en la oportunidad de la ejecucin
delictiva, y que entre la determinacin y la ejecucin
de la infraccin no haya solucin de continuidad en el
estado de alteracin del nimo.
Doctrina prctica
su propia voluntad, libre de causas incitadoras, sino por una fuerza impulsora que,
aunque reside en su nimo, encuentra su
causa en motivaciones ajenas a su persona.
Sentado todo esto, conviene reiterar que el
ordenamiento legal prescribe que no ser
aplicable la pena atenuada contemplada
para estas circunstancias extraordinarias
de atenuacin, con relacin a quien ...
anteriormente hubiera realizado actos de
violencia contra la mujer vctima.
Sin lugar a dudas, la regla constituye otra
herramienta orientada a dar satisfaccin
a la obligacin de los Estados de incluir
en su legislacin interna las normas penales
que sean necesarias para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer, consagrada por el artculo 7, inciso c, de la
Convencin de Belm do Par.
2. Para la inaplicabilidad de la posibilidad
de la sancin privilegiada, es necesario
que el sujeto que hubiere matado o
intentado matar a su ascendiente, descendiente, cnyuge, excnyuge o persona
con quien mantiene o ha mantenido una
relacin de pareja, mediare o no convivencia, anteriormente haya realizado actos
de violencia contra la mujer vctima.
El sujeto activo, entonces, debe haber perpetrado actos de violencia contra la mujer
vctima, con anterioridad a la conducta
homicida.
La expresin actos de violencia contra la mujer vctima materializa, en
nuestro ordenamiento jurdico vigente,
un elemento normativo jurdico de la
frmula legal del enunciado final del
ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo
Penal de la Nacin Argentina.
Ello es as, toda vez que el significado
de dicho giro lingstico es provisto por
herramientas legales del propio universo
normativo-jurdico vigente en Argentina.
Justamente, la ya citada ley argentina
N. 26.485, en su artculo 4, incorpora
una definicin legal, de la que se vale el
legislador para permitir la mejor identificacin de las propias normas de aquel
conjunto normativo58.
58 Para un interesante estudio acerca de la funcin de
las definiciones legales, vid. Alchourrn, Carlos E.
Estipula el primer prrafo de dicha

regla: Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, accin u
omisin, que de manera directa o indirecta,
tanto en el mbito pblico como en el privado, basada en una relacin desigual de
poder, afecte su vida, libertad, dignidad,
integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como as tambin
su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o
por sus agentes59.
He all la determinacin de qu entenderse por actos de violencia contra la
mujer a los fines del artculo 80, ltimo
prrafo, enunciado final, del Cdigo
Penal de la Nacin Argentina.
Pero, incluso, esta Ley de Proteccin
Integral para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos en que desarrollen
sus relaciones interpersonales, en una
disposicin particularmente analtica,
distingue los diversos tipos de violencia que
quedan atrapados en la nocin de violencia
contra la mujer, a saber: violencia fsica,
violencia psicolgica, violencia sexual,
violencia econmica y patrimonial, y
violencia simblica.
En su artculo 5, las caracteriza del
siguiente modo:
Quedan especialmente comprendidos
en la definicin del artculo precedente,
los siguientes tipos de violencia contra la
mujer:
1. Fsica: La que se emplea contra el
cuerpo de la mujer produciendo dolor,
dao o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresin
que afecte su integridad fsica.
2. Psicolgica: La que causa dao emocional y disminucin de la autoestima
y Bulygin, Eugenio, Definiciones y normas, en

Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Anlisis
lgico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, p. 439 y ss.
59 El prrafo segundo del artculo 4 de la Ley
argentina N. 26.485 agrega: Se considera
violencia indirecta, a los efectos de la presente ley,
toda conducta, accin omisin, disposicin, criterio
o prctica discriminatoria que ponga a la mujer en
desventaja con respecto al varn.
Actualidad Penal
223

o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o
controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante
amenaza, acoso, hostigamiento,
restriccin, humillacin, deshonra,
descrdito, manipulacin aislamiento.
Incluye tambin la culpabilizacin,
vigilancia constante, exigencia de
obediencia sumisin, coercin verbal,
persecucin, insulto, indiferencia,
abandono, celos excesivos, chantaje,
ridiculizacin, explotacin y limitacin
del derecho de circulacin o cualquier
otro medio que cause perjuicio a su
salud psicolgica y a la autodeterminacin.
3. Sexual: Cualquier accin que implique la vulneracin en todas sus
formas, con o sin acceso genital, del
derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o
reproductiva a travs de amenazas,
coercin, uso de la fuerza o intimidacin, incluyendo la violacin dentro
del matrimonio o de otras relaciones
vinculares o de parentesco, exista o no
convivencia, as como la prostitucin
forzada, explotacin, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
4. Econmica y patrimonial: La que se
dirige a ocasionar un menoscabo en
los recursos econmicos o patrimoniales de la mujer, a travs de:
a) La perturbacin de la posesin, tenencia o propiedad de sus bienes;
b) La prdida, sustraccin, destruccin, retencin o distraccin indebida de objetos, instrumentos de
trabajo, documentos personales,
bienes, valores y derechos patrimoniales;
c) La limitacin de los recursos econmicos destinados a satisfacer
sus necesidades o privacin de los
medios indispensables para vivir
una vida digna;
d) La limitacin o control de sus
ingresos, as como la percepcin
de un salario menor por igual
tarea, dentro de un mismo lugar
de trabajo.
5. Simblica: La que a travs de patrones estereotipados, mensajes, valores,
conos o signos transmita y reproduzca
dominacin, desigualdad y discri-
224
Instituto Pacfico
minacin en las relaciones sociales,

naturalizando la subordinacin de la
mujer en la sociedad.
Estas clases de violencia se manifiestan

en diferentes mbitos a travs de diversas
formas, a las que la ley denomina modalidades, y que comprenden la violencia
domstica, la institucional, la laboral,
la que ofende la libertad reproductiva,
la obsttrica y la meditica.
Tambin la ley conceptualiza estas modalidades de la violencia contra las mujeres;
lo hace en su artculo 6, que refiere:
A los efectos de esta ley se entiende por

modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes mbitos,
quedando especialmente comprendidas
las siguientes:
a) Violencia domstica contra las
mujeres: aquella ejercida contra
las mujeres por un integrante del
grupo familiar, independientemente
del espacio fsico donde esta ocurra,
que dae la dignidad, el bienestar, la
integridad fsica, psicolgica, sexual,
econmica o patrimonial, la libertad,
comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo
de las mujeres. Se entiende por grupo
familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por
afinidad, el matrimonio, las uniones
de hecho y las parejas o noviazgos.
Incluye las relaciones vigentes o
finalizadas, no siendo requisito la
convivencia;
b) Violencia institucional contra las
mujeres: aquella realizada por las/
los funcionarias/os, profesionales,
personal y agentes pertenecientes a
cualquier rgano, ente o institucin
pblica, que tenga como fin retardar,
obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las polticas pblicas y ejerzan los derechos previstos
en esta ley. Quedan comprendidas,
adems, las que se ejercen en los
partidos polticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas
y de la sociedad civil;
c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las
mujeres en los mbitos de trabajo
pblicos o privados y que obstaculiza
Doctrina prctica
su acceso al empleo, contratacin,
ascenso, estabilidad o permanencia
en el mismo, exigiendo requisitos
sobre estado civil, maternidad, edad,
apariencia fsica o la realizacin de
test de embarazo. Constituye tambin
violencia contra las mujeres en el
mbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneracin por igual
tarea o funcin. Asimismo, incluye el
hostigamiento psicolgico en forma
sistemtica sobre una determinada
trabajadora con el fin de lograr su
exclusin laboral;
d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere
el derecho de las mujeres a decidir
libre y responsablemente el nmero
de embarazos o el intervalo entre los
nacimientos, de conformidad con la
Ley 25.673 de Creacin del Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable;
e) Violencia obsttrica: aquella que
ejerce el personal de salud sobre el
cuerpo y los procesos reproductivos
de las mujeres, expresada en un trato
deshumanizado, un abuso de medicalizacin y patologizacin de los
procesos naturales, de conformidad
con la Ley 25.929.
f) Violencia meditica contra las
mujeres: aquella publicacin o
difusin de mensajes e imgenes
estereotipados a travs de cualquier
medio masivo de comunicacin,
que de manera directa o indirecta
promueva la explotacin de mujeres
o sus imgenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente
contra la dignidad de las mujeres,
como as tambin la utilizacin de
mujeres, adolescentes y nias en
mensajes e imgenes pornogrficas,
legitimando la desigualdad de trato
o construya patrones socioculturales
reproductores de la desigualdad o
generadores de violencia contra las
mujeres.
Estos actos de violencia contra la mujer

vctima, anteriores al hecho homicida,
deben ser plurales, conforme surge de
la interpretacin gramatical del enunciado legal. No bastar, pues, con un nico y
aislado acto violento en perjuicio de la mu-
jer, previo al acaecimiento del homicidio

del sujeto pasivo de sexo femenino60.
Puesto que estos hechos de violencia
anterior contra la mujer vctima del
comportamiento homicida pueden o no
ser configurativos de delito, pensamos
que el reconocimiento de su existencia
no demanda el inexorable y previo dictado de una sentencia penal
condenatoria en relacin con tales
acontecimientos.
60 Con enjundia, Buompadre critica el texto legal por su

vaguedad o textura abierta: La frmula asevera el
jurista correntino no es afortunada y puede implicar
un obstculo semntico de insospechables consecuencias. Cmo y qu debe entenderse por la voz anteriormente? Un acto de agresin, dos, tres, cuatro...,
una orientacin, una conducta dirigida hacia un fin
determinado, una inclinacin? Se requiere que l o
los actos de violencia anterior hayan sido declarados
en una previa sentencia judicial o es suficiente con la
prueba de la violencia precedente o del ambiente en
donde es probable que se presente, acreditada en el
proceso con arreglo al principio de libertad probatoria? Se trata de una apreciacin automtica de una
conducta reiterativa o debe demostrarse la situacin de
persistencia contextual de la violencia por el hecho de
la relacin o convivencia entre el agresor y la vctima?
Debe tratarse de un comportamiento sistemtico o
tambin tienen relevancia dogmtica y probatoria
las conductas violentas espordicas y sin solucin de
continuidad? La expresin anteriormente implica
reincidencia, habitualidad, reiteracin de actos en el
tiempo y que ello sea declarado, como dijimos, en
una previa sentencia judicial? No lo sabemos. Slo
se puede saber de las dificultades que se ponen de
relieve en la interpretacin de la nueva regulacin, ya
que, si nos decantamos por un sistema de pluralidad
de actos y algunos de estos actos han sido ya materia
de juzgamiento anterior, se podra infringir el principio
ne bis in idem, mientras que si se deja la solucin en
manos del juez como parece ser la idea que inspir
al legislador en este supuesto, entonces se puede
afectar el principio de la presuncin de inocencia del
agresor (por ejemplo, si el acusado niega la violencia)
en desmedro del principio in dubio pro reo haciendo
prevalecer el apotegma in dubio pro vctima. En todo
caso, ser el Ministerio Pblico el que tenga a su cargo
la prueba de la violencia anterior, si lo que se persigue
es evitar la aplicabilidad de la circunstancia atenuante
(pp. Buompadre, Jorge Eduardo, Los delitos de gnero
en la reforma penal (Ley N. 26.791), ConTexto, Resistencia, 2012, pp. 34 y 35). Sin perjuicio del reproche,
el penalista concluye que ...deben concurrir tres
actos de violencia, como mnimo, para descartar la
atenuante: un acto violento, el actual, y los otros dos,
anteriores, cfr. Buompadre, Los delitos de gnero en
la reforma penal (Ley n. 26.791), cit., p. 35.
Actualidad Penal
225
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentarios a la
Sentencia N. 005-2014
del Primer Juzgado
Penal Unipersonal de
Lima
La infraccin de deber objetivo de

cuidado en el delito de peculado
Jony Antonio Pea Suasnabar*
Fiscal Adjunto Provincial Titular Especializado en

Delitos de Corrupcin de Funcionarios
SUMARIO
Comentario de jurisprudencia
1. Aspectos generales
2. Bien jurdico protegido y autora
3. El deber objetivo de cuidado como criterio de imputacin
3.1. La infraccin del deber de objetivo de cuidado en el tipo penal de peculado
3.2. La infraccin del deber de cuidado y el resultado tpico exigido
4. Conclusiones
1. Aspectos generales
Actualmente, la sociedad peruana atraviesa la
peor de las crisis institucionales, posteriores
a la cada del rgimen fujimorista, dado que
se aprecia una corrupcin institucionalizada,
que trae como consecuencia, la dificultad de
su persecucin y sancin correspondiente,
ante lo cual, el rol del Ministerio Pblico,
en especfico del Subsistema Anticorrupcin,
consiste en el establecimiento de una estrategia de persecucin penal razonable, de
acuerdo a los cnones constitucionales, esto
se configura tanto en un derecho, como en
un deber, regulado en el artculo 159 numerales 3 y 4 de la Constitucin Poltica, de los
cuales se tiene que los fiscales representan a
la sociedad dentro de los procesos judiciales,
conduciendo la investigacin penal desde su
inicio, esto ltimo, con ms detalle lo regula
el artculo 65 numeral 4 del Cdigo Procesal
* El autor es adems egresado de la Maestra de Derecho
Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y Doctorando de la misma Universidad.
226
Instituto Pacfico
Penal: El fiscal decide la estrategia de investigacin adecuada al caso.

Para lograr, la configuracin de tal estrategia,
es necesario identificar la ratio fundamental de
la corrupcin, que en palabras de Carbajo, radica en la desviacin de ciertos parmetros de
comportamientos, por lo que el sustrato fctico de la misma, reside fundamentalmente, en
la actividad econmica de la Administracin
y habitualmente, en la atribucin del control
y aplicacin de fondos pblicos a cargos polticos (corrupcin poltica) o funcionariales
(corrupcin funcionarial)1, siendo que tales
conductas revisten de una grave afectacin a
la Administracin Pblica, que el legislador
nacional ha regulado en nuestro Cdigo Penal
de 1991 (D.L. 635), los tipos penales, que
sancionan tales afectaciones, derivadas de la
inobservancia de deberes funcionales, con la
1 C arbajo C ascn , Fernando; Aspectos jurdicomercantiles de la corrupcin, en Fabin Caparrs,
Eduardo (coord.), La corrupcin: aspectos jurdicos y
econmicos, Salamanca, 2000, p. 55.
finalidad de salvaguardar un inters digno y
merecedor de proteccin penal que compete
particularmente a quien se encuentra en situacin especial de dominio sobre dicho inters
enmarcado en los objetivos que caracterizan
el servicio que fundamenta la existencia de la
Administracin, un servicio que debe atender
a imperativos de legalidad, objetividad y
eficacia entre otros2.
Es as, que encontramos al delito de peculado
culposo, cuya tipificacin viene a complementar las tareas preventivas del peculado doloso,
castigando con pena aquellas vulneraciones
de los deberes inherentes del cargo, que no
han sido perpetrados de forma consciente
por los sujetos obligados (funcionarios y
servidores pblicos)3, resaltando el problema
tanto de la identificacin del deber objetivo
de cuidado infringido, as como la relacin de
antijuricidad, entre tal infraccin y el resultado daino para la Administracin Pblica,
problema que se aborda en la Sentencia
N. 005-2014, de fecha 23 de enero de 2014
expedida por el Primer Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupcin
de Funcionarios de Lima, la misma que ser
objeto del presente comentario.
2. Bien jurdico protegido y autora

Si bien la conducta tpica del Peculado Culposo, no implica la apropiacin misma del
patrimonio del Estado, por parte del agente,
si es necesario, como veremos ms adelante,
la sustraccin de un tercero de los bienes
estatales, por ello se afirma que el Bien Jurdico protegido, es el patrimonio del Estado,
as lo seala el profesor Abanto Vsquez4: El
patrimonio del Estado se protege de manera
especial, no solamente contra su lesin (peculado por apropiacin), sino tambin contra el
peligro de que esto pueda ocurrir en cuanto
al destino que se les deban dar a los bienes
pblicos, incluso se exige un deber especial
de cuidado en el funcionario pblico, motivo
2 Cfr. De La Mata Barranco, N. J.. y X. Etxebarria Zarrabeitia. Malversacin y lesin del patrimonio pblico,
Bosch, Barcelona, 1995, pp. 105-113.
3 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Derecho Penal.
Parte Especial, T. V, Idemsa, Lima 2010, p. 364
4 Abanto Vsquez, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal peruano, Palestra,
Lima 2003, p. 285.
RESUMEN
El presente comentario tiene como objeto la
Sentencia emitida por el Primer Juzgado Penal
Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, de fecha 23 de enero de
2014, que condena a Jorge Alberto Flores Palomino con 3 aos y 4 meses de Pena Privativa
de Libertad en calidad de pena suspendida, por
el periodo de prueba de 2 aos y 6 meses, por
la comisin del delito contra la Administracin
Pblica en la modalidad de peculado culposo,
as el autor analiza la infraccin del deber objetivo de cuidado, en tanto que lo considera
elemento sustancial para persecucin del delito
de peculado culposo, respecto del cual, seala
que debe de identificarse mediante un anlisis
interno y externo, recurrindose a las normas
administrativas generales y de cada institucin
en especfico, as como en las capacidades del
autor, deteniendo su anlisis, en la necesidad
que para la configuracin del tipo penal,
resulta necesario se d un resultado material,
que es la sustraccin de los bienes producto de
la conducta negligente del sujeto pblico. Es
as, que defiende que la infraccin del deber
objetivo de cuidado, desde una perspectiva
interna y externa, termina finalmente siendo
una garanta de proteccin de los ciudadanos,
para que se eviten persecuciones arbitrarias.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica: artculo 159.3 y 4.

Cdigo Penal: artculo 387
Cdigo Procesal Penal 2004: artculo 65.4.
por el cual se sanciona la conducta culposa,

algo impensable en el caso del patrimonio
individual.
El tipo penal de peculado culposo, se encuentra regulado en el artculo 387 - cuarto
prrafo del Cdigo Penal, que respecto del
sujeto activo establece: Si el agente, por culpa,
da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos (la negrita
y cursiva es nuestro), as de la simple lectura
no se advierte alguna cualificacin especial
exigida, sin embargo, dicho prrafo debe ser
interpretado acorde con los requisitos estructurales del peculado doloso (art. 387- primer
prrafo CP), El funcionario o servidor pblico
Actualidad Penal
227

que se apropia o utiliza (la cursiva y negrita
es nuestra), de lo cual se concluye que el autor
del delito subexamen, debe ser un funcionario
o servidor pblico que ostente una relacin
funcional, con los bienes o caudales pertenecientes al Estado, pues lo que se reprocha
es precisamente la infraccin culposa de su
deber de conservarlos, debiendo descartarse
aquel funcionario que se ocupa de hecho de
los bienes, cuando la custodia funcional le corresponda a otro, ms bien en este otro habra
ya una infraccin del deber de cuidado y
la posibilidad que recaiga en l la imputacin
por el delito5
3. El deber objetivo de cuidado como

criterio de imputacin
3.1. La infraccin del deber de objetivo de
cuidado en el tipo penal de Peculado
En la sentencia analizada, se tiene que la
imputacin fctica establecida contra Jorge
Flores Palomino es la siguiente:
11.1 La Imputacin concreta formulada por
el representante del Ministerio Pblico en
contra del acusado Flores Palomino es
que en su condicin de Jefe de Almacn
del PNCVFS, procedi a retirar del almacn equipos de cmputo contenidas en
25 cajas conteniendo 12 CPU, 12 mouse
y 10 teclados, equipos que fueron almacenados en la oficina de los conductores,
sin contar con la autorizacin de la Jefa
de Logstica y sin que el ambiente cuente con los mecanismos de seguridad
correspondiente; es as que entre el 07
al 16 de noviembre de 2011, se habra
sustrado sistemticamente los equipos
de cmputo por terceras personas (la
cursiva y negrita es nuestra)
Conforme a la descripcin citada y el punto

resaltado, se tiene que Jorge Flores Palomino fue juzgado por haber almacenado las
computadoras del Programa Nacional contra
la Violencia Sexual Femenina PNCVSF del
Mindes, en la Oficina de Conductores sin
contar con autorizacin de la Jefa de Logstica e incluso sin que dicho ambiente posea
mecanismos de seguridad idneos para la
5 Abanto Vsquez, Los delitos contra la administracin
pblica en el Cdigo penal peruano, cit., p. 316.
228
Instituto Pacfico
proteccin de los bienes pblicos, en ello

se centrara la infraccin del deber objetivo
de cuidado, acusado a Flores Palomino, lo
que nos conduce a definir dicha institucin
jurdica.
SABA USTED QUE?

La identificacin del deber de cuidado, desde una doble perspectiva
(interna y externa), sirve a la vez
de proteccin del imputado, puesto
que, nuestro ordenamiento jurdico
proscribe la responsabilidad objetiva en materia penal.
El deber objetivo de cuidado es un concepto
objetivo en la medida que nos permite identificar el cuidado necesario que se requiere en
la ejecucin de la conducta durante la vida
de relacin social, asimismo es un concepto
normativo ya que nos permite reconocer
las conductas riesgosas a travs de normas
de cuidado y su contraccin con estas, por
tanto consiste en la obligacin de prestar el
cuidado debido para evitar la lesin o puesta
en peligro de bienes jurdicos6, esto es producto de la situacin problemtica a la que
se arriba, si aplicamos el criterio del hombre
medio, puesto que en los hechos se cometen
infracciones por parte de ciudadanos que
tiene conocimientos superiores al promedio,
siendo necesario dividir a los efectos de la
atribucin de la comisin culposa, por un
lado la imputacin objetiva y por otro la
subjetiva, siendo que la comprobacin de
la conformidad del acto con el tipo objetivo
depende solo de criterios objetivos, ajenos a
la persona del autor: constatar la creacin o
aumento del peligro, as como que el resultado sea comprendido en la finalidad de la
norma implcita al tipo penal7.
En lo que respecta al peculado, la infraccin
del deber de cuidado, se configura cuando,
el funcionario da ocasin, a la sustraccin
6 Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte

General. Grijley Lima, 2006, p. 387
7 Hurtado Pozo, Jos, Manual de Derecho Penal. Parte
General, 3 ed., Grijley, Lima 2005, p. 728.
del bien por un tercero8, esto es, quebranta
el deber de custodia respecto de los bienes
o caudales pblicos que le fueron confiados,
as el Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-116,
establece que: dicha figura no est referida
a la sustraccin por el propio funcionario o
servidor pblico de los caudales o efectos,
se hace referencia directamente a la sustraccin
producida por tercera personas, aprovechndose
del estado de descuido imputable al funcionario
o servidor pblico, debiendo precisar que
para la determinacin del cuidado debido,
se recurre a las normas extrapenales (ROF,
MOF), las que establecen las competencias
funcionales de cada sujeto, as como las
capacidades individuales del agente, puesto
que en muchos casos, la infraccin a la norma
administrativa sirve para la proteccin del
bien jurdico, razn por la cual, siguiendo a
Villavicencio, sealamos que para determinar
cul es el cuidado exigible, depender de una
meticulosa consideracin de las experiencias,
capacidades y conocimientos especiales,
distinguindose dos formas de deberes de
cuidado: interno y externo. El primero se
refiere a la advertencia del ciudadano que
deber tener ante la creacin o presencia de
peligros contra el bien jurdico resultado de
su conducta, mientras que el externo consiste
en la obligacin de comportarse conforme a
la norma de cuidado con el objeto de evitar
la produccin del resultado tpico: deber de
omitir acciones peligrosas, deber de precauciones e informacin previas, tercero el deber
de actuar prudentemente en situaciones
peligrosas9.
Es as, que en la sentencia comentada, el
Juzgador dio por acreditado, que el acusado
Jorge Flores Palomino que se desempeaba
como Especialista de Almacn, cumpla las
funciones de recepcin, almacenamiento y
despacho de los bienes pblicos referidos
al Programa Nacional contra la Violencia
Familiar y Sexual, siendo que para el desplazamientos de los Bienes, deba de contar con
la autorizacin del Responsable de la Unidad
Orgnica CAI o CEM, as como con la conformidad de la Jefatura de Logsticas, normas
9 Villavicencio Terreros, Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 390.
internas que fueron inobservadas por Flores

Palomino, tal como se seala en los siguientes
considerandos de la sentencia:
IMPORTANTE
As, dentro de la estructura general
de los delitos de comisin culposa,
no cualquier conducta que viole un
deber de cuidado es un delito de
imprudencia, se requiere adems
de un resultado tpico previsto en
nuestro Cdigo Penal, esto es, el
resultado se ha generado por la
creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, este riesgo debe
provenir de la accin imprudente
del autor.
11.5. Se tiene por acreditado que, el desplazamiento interno y/o externo de bienes, debe
ser autorizado por el titular o responsable
de la Unidad Orgnica CAI o CEM a la que
pertenece el funcionario, servidor pblico o
trabajador CAS que tiene asignado el bien,
previa conformidad de la Jefatura de Logstica
para lo cual se utilizar el anexo N. 3 Gua
de Desplazamiento de Bienes Patrimoniales
conforme al acpite 6.6.1 de la Directiva
N. 005-2010-MINDES-PNCVFS-UA.
11.6. En consecuencia, se tiene por acreditado que el acusado en el mes de noviembre
del ao 2011 se desempe como especialista de almacn, teniendo como funcin el
recepcionar, almacenar y despachar todos los
bienes adquiridos por el PNCVFS, conforme
al Manual de Organizacin y Funciones del
Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual, corroborado con la declaracin
de los testigos Sergio Jean Franco Romero Loyola y Brigytte Beatriz Burga Lin, as como
con la declaracin preliminar del acusado
leda en juico oral.
11.7. Se tiene por acreditado que, con fecha
7 de noviembre del ao 2011 el acusado
retiro los equipos de cmputo del almacn
y los coloc en la oficina de los conductores
del PNCVFS y respeto del cual no tena
control alguno, hecho que no fue puesto de
conocimiento de su Jefa inmediato, esto es
la testigo Brigitte Burga, conforme a la declaracin testimonial de la referida persona,
Actualidad Penal
229

corroborada con la declaracin preliminar
del acusado leda en juicio oral; por tanto no
es de recibo el argumento de que el anterior
Jefe de Almacn testigo Sergio Jean Franco
Romero Loyola lo autoriz a dejar bienes de
la institucin en la oficina de los conductores
del PNCVFS, mxime si el testigo Romero
Loyola labor para la institucin hasta el 26
de octubre del ao 2011, fecha muy anterior
al desplazamiento de los equipos de cmputo
materia de sustraccin.
un resultado tpico previsto en nuestro Cdigo

Penal, esto es, el resultado se ha generado
por la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado, este riesgo debe provenir de
la accin imprudente del autor, es decir, de
la infraccin del deber de cuidado que le era
exigible12, aunado a ello, el resultado debe
ubicarse en el mbito de proteccin del deber
de cuidado.
Por ltimo, es necesario precisar que, la posicin que asumimos de cara a una persecucin
racional del delito, es que la identificacin
del deber de cuidado, desde una doble perspectiva (interna y externa), sirve a la vez de
proteccin del imputado, puesto que, nuestro
ordenamiento jurdico proscribe la responsabilidad objetiva en materia penal, en este
sentido, no se le puede exigir a los ciudadanos
ms cuidado que el establecido en los propios
reglamentos o ms de lo que puedan cumplir
por sus capacidades personales limitadas10.
MANUEL A. ABANTO VSQUEZ dice:
3.2. La infraccin del deber de cuidado y

el resultado tpico exigido
Un punto gravitante en el anlisis del peculado
culposo, es la relacin de antijuricidad, entre
la infraccin del deber de cuidado descrito
en el apartado precedente, con el resultado
tpico, esto es, la sustraccin de los bienes o
caudales de la esfera de la Administracin
Pblico, dicha relacin se advierte del tenor
literal del artculo 387 - cuarto prrafo del
Cdigo Penal seala: () da ocasin a que
se efecte por otra persona la sustraccin
de caudales o efecto () (la cursiva y negrita
es nuestra), a partir de lo cual afirmamos, que
el peculado culposo, resulta ser un delito de
resultado, dado que en estos delitos, el castigo
depende todava de la posibilidad de afirmar
una relacin de imputacin entre el comportamiento del autor y el resultado previsto en
el tipo penal11.
As, dentro de la estructura general de los

delitos de comisin culposa, no cualquier
conducta que viole un deber de cuidado es un
delito de imprudencia, se requiere adems de
10 Abanto Vsquez, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal peruano, cit., p. 317.
11 Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho penal.
Parte general, Grijley, Lima, 2008, p. 625.
230
Instituto Pacfico
El patrimonio del
Estado
se protege
de manera especial, no solamente

contra su lesin
(peculado por
apropiacin), sino
tambin contra el
peligro de que esto pueda ocurrir en
cuanto al destino que se les deban
dar a los bienes pblicos, incluso se
exige un deber especial de cuidado
en el funcionario pblico, motivo por
el cual se sanciona la conducta culposa, algo impensable en el caso del
patrimonio individual .
En lo que respecta al peculado culposo, la

identificacin del resultado y con ello, la consumacin del delito, se da con la sustraccin
de los caudales o efectos por accin de un
tercero (es decir, mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de
dominio oficial, no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero),
bajo la culpa del funcionario servidor que
propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustraccin, sin embargo, esta figura
penal, no admite tentativa, puesto que no se
imputa al sujeto, actos ejecutivos desprovistos
de contenido doloso, sino la violacin de
deberes de cuidado que en situaciones de
comportamiento debido no debieron producir
resultados lesivos al bien jurdico13.
12 Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte general.,
cit., p. 398.
13 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administracin
pblica, 4 ed., Grijley, Lima 2007, pp. 30-531.
El Acuerdo Plenario N. 04-2005/CJ-116,
precis que en este delito: se trata de una
culpa que origina (propiciando, facilitando,
permitiendo de hecho) un delito doloso de
tercero; sea que lo sustrajo con la intencin de
apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo
o no un provecho, de este modo, resulta
importante la accin del tercero, dado que
la norma penal, importa la atribucin de dos
hechos a dos personas distintas, que sin actuar
en concertacin criminal dolosa, se hacen
responsables de sus propios hechos, de forma
independiente; por un lado, aquel funcionario
(receptor, administrador o custodio del bien)
y, por otro lado, el tercero, que se aprovecha
de la indiligencia del intraneus, para poder a
la sustraccin del caudal pblico, consecuentemente el funcionario responde por el delito
de peculado culposo y el tercero, como autor
del delito de hurto14.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA
8. [dicha] figura no est referida
a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los
caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin
producida por tercera personas,
aprovechndose del estado de
descuido imputable al funcionario
o servidor pblico, debiendo precisar que para la determinacin del
cuidado debido.
(Acuerdo Plenario N. 04-2005/CJ-116).
Ello, se configura en la Sentencia condenatoria contra Jorge Flores Palomino, puesto
que existe una relacin entra la infraccin
del deber de cuidado (inobservancia de
normas internas de autorizacin para el
desplazamiento e internamiento de los
bienes institucionales) y la sustraccin de
las computadoras que se encontraban justamente en la oficina de conductores, por
la falta de diligencia del sentenciado Flores
Palomino, as se deja entender los siguientes
considerandos:
14 Pea Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 367.
11.8. Se tiene por acreditado que, entre

el 07 al 16 de noviembre del ao 2011 el
PNCVFS, sufri un hurto sistemtico de los
equipos de cmputo que se encontraba en
la oficina de los conductores, cuyas llaves de
acceso solo eran manejadas por los 03 conductores de la institucin y no por el acusado,
procedindose a realizar la denuncia correspondiente en la Comisaria de Jess Mara,
conforme a las declaraciones testimoniales
de Roberto Zegarra Tarqui, Lus Fernando
Cachay Zea, Tammy Lorena Quintanilla
Zapata, y Brigytte Beatriz Burga Lin, as
como de la copia de la denuncia policial de
fecha 16 de noviembre del ao 2011.
11.9. Se tiene por acreditado, que los bienes que fueron sustrados de la oficina de
los conductores son: 17 unidades centrales
de procesamiento (CPU), 15 teclados y 07
monitores, los mismos que se encuentran
valorizados en la suma total de S/.51,465.12
nuevos soles, conforme al Informe Pericial
N. 039-2013-UP-FEDCF y a lo manifestado
por el perito Edgardo Anbal Elorrieta Torres
en juicio oral. Sin embargo, en la acusacin
fiscal han sido considerados nicamente los
siguientes bienes 12 unidades centrales de
procesamiento (CPU), 12 mouse y 10 teclados, no habindose consignado cantidad alguna de monitores, pese a que en la copia de
la denuncia policial introducida en juicio oral,
se consign que haba un faltante adicional
de 07 monitores planos, 05 CPUs con sus
respectivos teclados, valorizados en un total
de S/.18,276.36 nuevo soles, precisndose
que el monto total de las especies sustradas
ascenda a S/.51,465.12 nuevos soles.
De este modo, debe darse una relacin entre la conducta negligente del funcionario
o servidor, con el resultado material, que
sera la conducta del tercero, para ello, es
correcto, asistirnos de los elementos de la
teora de la imputacin objetiva, para de ese
modo extraer del mbito punible a aquellas
infracciones del deber de cuidado que no han
derivado en un resultado tpico por falta de
aumento de riesgo, de realizacin del riesgo
en el resultado o por estar el resultado fuera
del mbito de proteccin de la norma que
origina el deber de cuidado, la sustraccin de
los bienes debe ser posibilitada o facilitada
por la imprudencia del funcionario, y no por
otra causa, y tampoco puede responder el
funcionario por el dolo o la culpa de otros, si
ha realizado su conducta dentro de lo estable-
Actualidad Penal
231

cido por la ley15. En la Sentencia analizada, la
sustraccin de los bienes del MINDES, se da
producto que Flores Palomino desplaza las
computadoras a la oficina de conductores,
incrementado el riesgo permitido, con lo que
permiti que dichos bienes fueran sustrados
por terceras personas, todo lo cual, conduce
al Juez a concluir lo siguiente:
DATOS
La Sala Penal de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupcin
de Funcionarios de Lima, mediante
Resolucin N. 03, de fecha 19 de
marzo de 2014, declar consentida la sentencia de fecha 23 de
enero de 2014, en el extremo de
la Reparacin Civil, en tanto que
con Resolucin N. 02, declar inadmisible el recurso de apelacin
interpuesto por la defensa de Jorge
Flores Palomino, en cumplimiento
de lo prescrito en el artculo 405.
3 del Cdigo Procesal Penal.
11.15. En consecuencia, se tiene por acreditado que en el mes de noviembre del ao
2011 el acusado Flores Palomino desempeaba el cargo de Tcnico Administrativo
para Apoyo al Almacn y tena la funcin de
efectuar los traslados de bienes en custodia
en los almacenes del PNCVFS, as como realizar el despacho y entrega de bienes, previa
autorizacin del pedido de comprobante de
salida; y pese a ello, vulnerando su deber de
232
Instituto Pacfico
cuidado, el acusado procedi con retirar los

equipos de cmputo del almacn y procedi
a colocarlos en la oficina de conductores del
programa sin autorizacin alguna, hecho
que fuera aprovechado por terceras personas
que procedieron con sustraer los bienes de la
referida oficina, respecto de la cual el acusado
no tena control alguno; acreditndose de
esta forma la comisin del delito imputado
por el representante del Ministerio Pblico.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
El deber objetivo de cuidado, como
criterio de imputacin, en el peculado culposo, debe ser extrado de
las normas administrativas, tanto
generales como de las instituciones
pblicas en especfico, tenindose
presente a su vez, las capacidades
personales de cada sujeto imputado.
4. Conclusiones
- El deber objetivo de cuidado, como
criterio de imputacin, en el peculado
culposo, debe ser extrado de las normas
administrativas, tanto generales como de
las instituciones pblicas en especfico,
tenindose presente a su vez, las capacidades personales de cada sujeto imputado.
- Para la configuracin del delito de peculado culposo, es necesario se d la
sustraccin de los bienes de la esfera
pblica, debiendo estar vinculado dicha
sustraccin, con la infraccin de la norma
de cuidado, lo que convierte al tipo descrito, como uno de resultado.
TEXTO DE LA SENTENCIA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMER JUZGADO PENAL UNIPERSONAL
EXPEDIENTE N.
: 0003-2013-3-1826-JR-PE-01
JUEZ
: Dr. Vctor Joe Manuel Enrquez Sumerinde
ASISTENTE : Aleksiev Ocaa Cornejo
ACUSADO : Flores Palomino, Jorge Alberto
DELITO : Peculado Culposo
AGRAVIADO : El Estado Peruano.
SENTENCIA N. 005-2014
RESOLUCIN N. CUATRO
Lima, veintitrs de enero del ao dos mil catorce.
VISTOS Y ODOS; en Audiencia Pblica de Juicio Oral; los actuados realizados, por ante el Primer
Juzgado Penal Unipersonal de Lima, a cargo del Juez doctor VCTOR JOE MANUEL ENRQUEZ
SUMERINDE, en el proceso seguido en CONTRA de JORGE ALBERTO FLORES PALOMINO
como autor de la presunta comisin del delito contra la Administracin Pblica Corrupcin de
Funcionarios en la modalidad de Peculado Culposo, previsto en el ltimo prrafo del artculo
387 del Cdigo Penal, segn Ley N 29758 modificada al momento de ocurridos los hechos,
en agravio del Estado.
PARTE EXPOSITIVA
I. ANTECEDENTES:
1.1. Se realiz la audiencia de control de la acusacin con fecha primero de octubre del ao
dos mil trece; por el seor Juez del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de
la Corte Superior de Justicia de Lima, emitiendo el correspondiente auto de enjuiciamiento, en el cual constan los medios de prueba admitidos, disponindose la remisin
del cuaderno de etapa intermedia al Juzgado Unipersonal correspondiente.
1.2. Acto seguido esta Judicatura con el expediente judicial procede a emitir el auto de
citacin a juicio de fecha veinticinco de octubre del ao dos mil trece, procedindose a
la instalacin e inicio del juicio oral el da diez de diciembre del ao antes mencionado,
llevndose a cabo siete sesiones, concluyendo los debates orales el veintiuno de enero
del ao en curso.
II. IDENTIFICACIN DEL PROCESO Y DE LAS PARTES:
2.1. El Juicio Oral se ha desarrollado ante el Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, a cargo del doctor Vctor Joe Manuel Enrquez Sumerinde,
proceso signado con el N. 0003-2013-3-1826-JR-PE-01.
2.2. Ministerio Pblico: Dr. Jony Antonio Pea Suasnabar, Fiscal Provincial del Sexto
Despacho de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos
de Corrupcin de Funcionarios.
2.3. Actor civil: Dra. Elizabeth Gabriela Coca Caldern, abogada de la Procuradura
Especializada en Delitos de Corrupcin.
2.4. Abogada del acusado Jorge Alberto Flores Palomino: Dra. Julissa Gabriela Ossio
Rey, con Registro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima N. 47482.
2.5. Acusado: Jorge Alberto Flores Palomino, identificado con DNI 41678500, domicilio
real: Calle 11, Mz. U lote 09, Urbanizacin Entel Per - San Juan de Miraflores, fecha
Actualidad Penal
233

de nacimiento: Lima, 22 de marzo de 1982, edad: 31 aos, nombre de sus padres:
Jorge y Ana, estado civil: soltero, grado de instruccin: Superior, profesin u ocupacin:
Administrador, ingreso mensual: S/.3,500.00 nuevos soles, no registra antecedentes
penales, policiales y/o judiciales, y las siguientes caractersticas: de 1.68 de estatura,
con 70 kilos, ojos pardos oscuros, tez trigueo, cabello lacio castao, nariz recta, labios
gruesos, no tiene cicatrices, tatuajes, no padece enfermedad alguna.
III. POSTULACIN DE LOS HECHOS:
3.1. En el escrito de acusacin que ha sido materia de control por parte del Juez de Investigacin Preparatoria menciona que el da 7 de noviembre de 2011, la Jefa del rea de
Logstica del Programa Nacional contra la Violencia Sexual Femenina PNCVSF, reenva
un correo electrnico de requerimiento de equipos de cmputo, al Jefe de Almacn
Alberto Flores Palomino, a quien se le indica que coordine el envo de equipos de
cmputo a las ciudades de Casma, Atalaya, San Antonio de Putina, Islay y Anta, a fin
de que se implemente los Centros de Emergencia Mujer que se iban a inaugurar.

En el sentido antes expuesto, el imputado Flores Palomino en su condicin de Jefe de
Almacn del PNCVFS, procede a retirar del almacn los equipos de cmputo, todas
ellas contenidas en 25 cajas (12 CPU, 12 mouse y 10 teclados), equipos que fueron
almacenados en la oficina de los conductores, sin contar con la autorizacin de la Jefa de
Logstica y sin que el ambiente cuente con los mecanismos de seguridad correspondiente;
es as que entre el 07 al 16 de noviembre de 2011, se habra sustrado sistemticamente
los equipos de cmputo; hecho que es advertido por Flores Palomino y Zegarra Tarqui
cuando se disponan a retirar los equipos percatndose que las cajas estaban vacas.
3.2. En el alegato de apertura, el Ministerio Pblico seala que el acusado extrajo 25 cajas
del almacn del Programa Nacional que contenan 12 CPU, 12 mouse y 10 teclados y
los deja en medio del local para hacer la documentacin correspondiente, y una vez
realizada, segn el acusado, al no llegar el medio de transporte, interna los equipos en
la oficina utilizada por los tres conductores del Programa Nacional, donde permanecan
hasta el da 16 de noviembre de 2011, fecha en que el acusado en compaa de Roberto
Zegarra Tarqui, encargado de control patrimonial recurren a dicho lugar y advierten que
las cajas estaban vacas.
3.3. La imputacin individual del acusado Flores Palomino, es que en calidad de autor
del delito de peculado culposo, toda vez que Auxiliar Administrativo encargado del
Almacn del Programa contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer,
tuvo como funcin especfica: 3. Encargarse que los bienes se encuentren en ptimas
condiciones de almacenamiento; 5. Controlar diariamente la existencia de bienes en
custodia, llevando un registro debidamente actualizado; y 7. Efectuar la distribucin
de bienes, segn los Pedidos de Comprobantes de Salida remitidos por las unidades
Orgnicas PNCVFS, advirtindose que el acusado, no cumpli con el deber de cuidado
y el no haber buscado las condiciones necesarias para su correcto almacenaje.
IV. PRETENSIONES DEL MINISTERIO PBLICO:
4.1. El Ministerio Pblico en su Acusacin Penal y en su alegato de clausura, califica el hecho
como delito contra la Administracin Pblica, en la modalidad Peculado culposo, tipificado en el ltimo prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal, y solicita se le imponga
al acusado Jorge Alberto Flores Palomino tres aos y ocho meses de pena privativa de
libertad y tres aos y ocho meses de inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo antes mencionado.
V. PRETENSIN DEL ACTOR CIVIL:
5.1. El actor civil representado por la Procuradura Pblica Especializada en delitos de Corrupcin, a travs del requerimiento oral, peticiona como pago de reparacin civil la suma
ascendente a S/.60,000.00 nuevos soles como pretensin civil, a favor del agraviado
Estado Peruano, siendo la suma de S/.51,465.12 el dao patrimonial ocasionado, y
la suma de S/.8,534.88 corresponde al dao extrapatrimonial.
234
Instituto Pacfico
VI. PRETENSIN DE LA DEFENSA TCNICA DEL ACUSADO FLORES PALOMINO:
6.1. La defensa tcnica del acusado Flores Palomino, tanto en su alegato de apertura como
en el de clausura, refiere que no se ha demostrado la culpabilidad de su patrocinado,
que se desempe como rgano de apoyo en el almacn, que sus funciones estn
establecidas en correo remitido por su jefe, y que traslad los equipos de cmputo del
almacn a un lugar ms seguro, como es la oficina de los choferes.
PARTE CONSIDERATIVA
VII. NO ACEPTACIN DE LOS CARGOS IMPUTADOS:
7.1. Luego de formulados los alegatos de apertura, y de conformidad con el artculo 372 del
Cdigo Procesal Penal, la Judicatura, despus de haber instruido en su derecho al acusado,
se le pregunt, s se considera responsable de los hechos, segn los cargos materia de
la acusacin fiscal, el acusado respondi personal y voluntariamente que, NO acepta
los cargos de la acusacin fiscal, ni la responsabilidad por el pago de la reparacin civil.
Por lo que el juicio oral continu conforme a lo previsto en el Cdigo Procesal Penal.
VIII. TIPICIDAD DE LOS HECHOS IMPUTADOS:
8.1. CALIFICACIN LEGAL: El representante del Ministerio Pblico calific los hechos
imputados al acusado Flores Palomino en calidad de autor de la presunta comisin
del delito contra la Administracin Pblica Peculado Culposo previsto en el ltimo
pargrafo del artculo 387 del Cdigo Penal, el mismo que ha sufrido modificaciones
mediante Leyes N. 26198, N. 29703 y N. 29758, siendo aplicable al caso de autos
la modificacin efectuada por Ley N. 29758 de fecha 18 de julio del ao 2011, toda
vez que, el hecho acusado corresponde al mes de noviembre de ao dos mil once. En
ese sentido es de aplicacin el siguiente texto normativo:

Artculo 387. Peculado

Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de
caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos
o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser
no menor de tres ni mayor de cinco aos.
8.2. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO IMPUTADO:

Que, el anlisis de la conducta atribuida al acusado Flores Palomino deber comprender en primer trmino el momento objetivo del tipo, para posteriormente evaluar el
momento subjetivo del mismo; siendo que el delito de Peculado requiere segn lo
previsto en el artculo 387 ltimo pargrafo del Cdigo Penal la concurrencia de los
elementos configurativos siguientes:
a) Agente Activo del Delito: El autor del delito de peculado culposo solo puede ser
el funcionario o servidor pblico. El trmino agente hace referencia necesaria a los
sujetos activos del artculo 387 (primer prrafo), es decir, a los que poseen relacin
funcional por el cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario
o servidor. Estos cometern faltas administrativas y de existir concierto con el tercero
respondern por delito comn contra el patrimonio a ttulo doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor pblico) y el tercero no existe una
relacin subjetiva de continuidad de propsito; es ms, no debe existir en el autor
conocimiento de los actos que va a cometer o est cometiendo el tercero. La vinculacin causal directa se establece entre la violacin del deber de cuidado por parte
del funcionario o servidor y la sustraccin del dinero o bienes por el tercero. En caso
que la sustraccin se produzca con base a fuente distinta de la violacin del deber
de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulacin de
defensas (violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa
del sujeto pblico), no existir posibilidad de imputacin por delito de peculado
Actualidad Penal
235

culposo [Rojas Vargas Fidel, Delitos contra la Administracin Pblica 4.a Edicin.
Pg. 528].
b) Verbo Rector (la sustraccin): sustraer significa el alejamiento de los caudales
o efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, con aprehensin
fsica de los mismos por parte de un tercero, que se aprovecha as del estado de
culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no
necesariamente exigible para perfeccionar la sustraccin, lo que implica que no se
requiere que el agente disponga del bien o que ste sea irrecuperable. Sustraer es,
as, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo
dominio de la administracin pblica [Rojas Vargas Fidel, Op. Cit. 4.a Edicin. Pg.
525].
c) La otra persona: Concurso de Delitos; el Peculado Culposo importa la atribucin de
dos hechos a dos personas distintas, que sin actuar en concertacin criminal dolosa,
se hacen responsables de sus propios hechos, de forma independiente; por un lado,
aquel funcionario (receptor, administrador o custodio del bien) y, por otro lado,
el tercero, que se aprovecha de la indiligencia del intraneus, para poder sustraer el
caudal pblico. Consecuentemente, el funcionario responde por el delito de Peculado
Culposo y, el tercero, como autor del delito de Hurto [Pea Cabrera Freyre Alfonso
Ral, Op. Cit. Tomo V. Pg. 367].

De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilcito, necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio
(hurto, apropiacin ilcita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputacin de
responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito comn) [Rojas Vargas
Fidel, Op. Cit. 4.a Edicin. Pg. 529].
d) Elemento subjetivo, El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente,
es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para
generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser esta la figura de hecho, se le
imputar al funcionario o servidor la comisin de peculado doloso.
La culpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas
de comisin de un hecho diferente al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito [Para
la jurisprudencia espaola no basta para ser tpico de peculado culposo el simple
desbarajuste administrativo, el desorden, la mala administracin (GRIS BEREGUER, en COBO DEL ROSAL y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491)].
Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones
necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas), vale decir
cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos a los que
est obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico
[As, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institucin en la gaveta en su
escritorio y no en la caja fuerte de la institucin, conducta negligente que facilit la
sustraccin de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria
Suprema del 10/7/2002, Exp. N. 3278-2001 Apurmac; SALAZAR SNCHEZ,
Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p. 364], siendo
factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber
de impedir la sustraccin y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para
afirmar dicho componente deber concluirse que el hecho era previsible y evitable
con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo [Rojas Vargas
Fidel, Op. Cit. 4.a Edicin. Pg. 530].
La culpa consciente es el nico criterio que permite imputar por el delito de peculado culposo, descartando lo casos donde el funcionario pblico acta con culpa
inconsciente [Cceres Julca, Roberto, El delito de Peculado, aspectos sustantivos y
procesales. Pg. 77].
236
Instituto Pacfico
IX. EXAMEN DEL ACUSADO.
9.1. En cuanto al examen del acusado Flores Palomino: En el presente juicio oral el acusado opto por reservar su declaracin en el inicio del juicio oral y al finalizar el mismo
mantuvo su decisin de guardar silencio, por lo que no se ha realizado examen alguno.
X. ACTIVIDAD PROBATORIA DESARROLLADA EN JUICIO ORAL:
10.1. Prueba es todo aquello que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente,
es a su vez todo dato que proviene de la realidad y que se incorpora al proceso a travs
de mecanismos vlidamente reconocidos. Es as que el Tribunal Constitucional en su
Sentencia del Exp. N.10-2002 [Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5000 ciudadanos,
de fecha 3 de enero de 2003. Fundamento 148], seala que el derecho a la prueba goza
de proteccin constitucional, pues se trata de un contenido implcito del derecho al debido
proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin Poltica del Per, por
consiguiente es un derecho bsico de todos los justiciables, el producir la prueba relacionada a su teora del caso.
10.2. Es de precisar que, la valoracin de la prueba, puede ser positiva o negativa, debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda
comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado [Sentencia del
Tribunal Constitucional Exp: 6712-2005-HC/TC de fecha 17 de octubre de 2005. Caso
Magaly Medina.].
10.3. La actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, est limitada a los medios de
prueba admitidos en la audiencia de control de acusacin, y excepcionalmente a los
admitidos en la audiencia de instalacin de juicio oral, as como los incorporados por
los rganos de prueba personal en sus respectivas declaraciones, los mismos que fueron
actuados durante el desarrollo del Juicio, siendo estos los siguientes:
10.4. Las Declaraciones Testimoniales de las siguientes personas:
10.4.1. Sergio Jean Franco Romero Loyola, quien ocup el cargo de Jefe de Logstica para
el abastecimiento del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del 8 de
mayo de 2010 al 26 de octubre de 2011, declaracin testimonial que debe ser valorada
en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al testigo ni su relato durante el
juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: el acusado Flores Palomino apoyaba
en el envo de bienes del programa Nacional de Violencia contra la Mujer a distintas
instituciones; no dispuso que el acusado almacenara las computadoras en lugar distinto
al almacn, el reparto de las mismas se coordin con la intervencin de Zegarra Tarqui
que era encargado del Control Patrimonial; nunca le solicitaron autorizacin para almacenamiento (depositar y/o guardar) de bienes en otro lugar distinto al almacn; precis
que en relacin al lugar del almacn este deba de acondicionarse mejor porque se haba
presentado goteras dentro del mismo, siendo que mediante informe elaborado por el
acusado Flores Palomino requiri que se acondicionara mejor el almacn, pese haberse
puesto a conocimiento al rea de administracin no habiendo sido atendido el mismo.
10.4.2. Roberto Zegarra Tarqui, quien seal que trabajado en el Ministerio de la Mujer
en el Programa Contra la Violencia Familiar y Sexual en el rea de Control Patrimonial,
declaracin testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se
ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por
acreditado que: sus funciones era catalogar el inventario anual y hacer la asignaciones
de los bienes, su jefe inmediato era Romero Loyola Jefe de Logstica; en la directiva se
estableca cuando los bienes se van a retirarse o van a ser asignados; haba una disposicin
del jefe inmediato para el envo va correo electrnico o documento mediante provedo
y coordinaba con Flores Palomino; los equipos estaban en el almacn y para acceder a
los bienes coordinaba con Flores Palomino quien tena la llave del almacn, seal que
en el ao 2011 denunci el robo de equipos de cmputo contenidos en cajas apilados
en el ambiente de los conductores.
10.4.3. Lus Fernando Cachay Zea, quien seal que fue conductor del Programa contra
la Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer;
Actualidad Penal
237

declaracin testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha
desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: laboraba en el pool que movilizaba a las comisiones de servicio-personal y
a la directora ejecutiva; trabajaba de 08:00 a.m. a 04:45 o 08:00 p.m.; la oficina que le
dieron era pequea para hacer sus informes; en un inicio no manejaba llaves y despus
le entregaron las llaves a cada uno de los conductores; que los conductores solicitaron
una oficina para la redaccin de sus informes y mantenimiento de los vehculos por lo
que se les habilit una oficina; no le indicaron que esta oficina tenga otra finalidad o uso;
refiere que si tuvo conocimiento de la denuncia del ao 2011, a travs de un conductor, quien le manifiesta que haban varias cajas vacas de computadoras; respecto a su
persona y dems conductores no fueron solicitados para que guarden las computadoras.
10.4.4. Tammy Lorena Quintanilla Zapata, quien labor como Directora Ejecutiva del
Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual y como Directora del Programa
de Centro de Emergencia Mujer (en adelante CEM) en el ministerio de la Mujer entre los
meses de agosto a diciembre de 2011, declaracin testimonial que debe ser valorada en
forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado a la testigo ni su relato durante el
juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: cuando ejerci el cargo de Directora el
2 de agosto de 2011, encontr que ya se haban adquirido las computadoras las mismas
que se encontraban en el local, cuya finalidad eran destinadas como apoyo social a los
CEM nuevos ubicados en provincias y para cada CEM le corresponda 5 computadoras;
en el mes de noviembre de 2011 tuvo conocimiento de la denuncia, sobre la sustraccin
de dichos equipos de cmputo habiendo sido informada por el Jefe de Logstica quien
le manifest que las cajas se encontraban vacas, siendo sustradas del espacio destinado
a los choferes, lo cual le sorprendi porque las computadoras tena que estar en el almacn; refiere que no le solicitaron autorizacin para que las computadoras las pongan
en el espacio de los choferes; seala que al haber asumido el cargo en el mes agosto
solicit el inventario al Jefe de Logstica y figuraba el listado de aproximadamente 70
computadoras. Respecto al almacn del programa haba una propuesta para construir
un almacn con las condiciones adecuadas porque el almacn no alcanzaba todas las
cosas (computadoras, sillas, estantes, escritorios, etc.).
10.4.5. Jorge Lus Echevarra Munarriz, quien seal que prestaba servicios de seguridad en
el Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual en el ao 2011, declaracin
testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado
al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: en
el mes de noviembre trabaj en turno noche entre las 19:00 horas hasta las 07:00 de
la maana conjuntamente con otro compaero; su funcin era de apuntar la entrada y
salida de personal en el cuaderno de ocurrencia y que en la unidad no haba registro de
salida de bienes, todo el movimiento era por la maana; seala que se registraba la hora
de llegada y salida de los choferes; no ha observado la salida de computadoras en su
turno de noche ya que la salida se haca en el da; el inmueble era una casona antigua;
el local tena una puerta principal y los conductores ingresaban por la puerta del garaje.
10.4.6. Brigytte Beatriz Burga Lin, quien labor como Jefe del Departamento de Logstica
en el Ministerio de la Mujer en el mes de octubre de 2011, en el Programa Nacional
Contra la Violencia Familiar y Sexual, declaracin testimonial que debe ser valorada en
forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado a la testigo ni su relato durante el
juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: el acusado Flores Palomino tena las
llaves del almacn; dentro de sus funciones como Jefe de Logstica tena conocimiento
del desarrollo en los tiempos estimados y en las coordinaciones para realizar el envo
respectivo de bienes, precis que los bienes adquiridos eran internados en el almacn
por Flores Palomino; desconoca que los bienes (computadoras) fueron depositados en
otro almacn; en relacin a la sustraccin de las computadoras el da 16 de noviembre
Flores Palomino, Roberto Tarqui y el seor Cachay (conductor), le informaron sobre la
falta de computadoras (cajas vacas) en el ambiente de los conductores, precisando
que el Jefe anterior fue quien autoriz el almacenamiento en la oficina de los choferes.
238
Instituto Pacfico
10.5. El examen de los rganos de auxilio judicial perito Edgardo Anbal Elorrieta
Torres, quien fue examinado respecto al Informe Pericial N. 039-2013-UP-FEDCF, que
contiene la siguiente conclusin nica:
a) La sustraccin de 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados
y 07 monitores, ha ocasionado un perjuicio econmico al Estado del orden de
S/. 51,465.12 nuevos soles.
Refiere adems que el 23 de mayo el Comit Especial adjudica la buena pro en el
proceso de licitacin 001-2011-PNCVFS a la empresa Ingeniera para la adquisicin
de productos nuevos, 171 computadoras, la misma que es tramitada con orden de
compra de fecha 17 de junio de 2011, la cual se perfecciona con factura 001-0063937
de 15 de junio de 2011, el valor de cada equipo de S/.3,468 nuevos soles.
10.6. La Prueba Documental: admitida y actuada durante el desarrollo de las sesiones del
presente juicio oral, son los siguientes:
10.6.1. Oficio N.o 4996-11-VII DIRTEPOL PNP/DIVTER-0-JM-CJM-DEINPOL, de fecha
27 de noviembre de 2011, que adjunta copia de la denuncia verbal interpuesta por
Roberto Zegarra Tarqui, con lo que se acredita que la referida denuncia se interpuso el
16 de noviembre de 2011 horas hora 20:59 horas.
10.6.2. Copia simple de la Resolucin de la Direccin Ejecutiva N.o 105-2010-MIMDES,
de fecha 3 de diciembre de 2000, que adjunta la Directiva No. 005-2010, con lo
que se acredita la existencia del procedimiento de desplazamiento interno y externo
de bienes y que deba ponerse de conocimiento del Titular o responsable de la unidad
Orgnica y obtener conformidad de Jefatura de Logstica.
10.6.3. Correo electrnico de fecha 19 de agosto de 2011, con lo que se acredita que la
Jefatura de Logstica informa sobre las funciones del acusado en calidad de encargado
de almacn y depsito.
10.6.4. Informe N.o 002-2011-MIMDES-PNCVFS-UA/LOG/JFP de fecha 14 de julio
de 2011, con lo que se acredita las conclusiones y recomendaciones realizadas por el
acusado en calidad de especialista de almacn.
10.6.5. Correo electrnico de fecha 7 de noviembre de 2011, remitido a Brigytte
Beatriz Burga Lin, con lo que se acredita que a la Jefa de Logstica le solicitaron que
coordine el envo de bienes a Casma, Atalaya, San Antonio de Putina Islay, y Anta para
implementacin de los CEM.
10.6.6. Nota N. 414-2011-MINDES-PNCVFS/UA-LOG de fecha 15 de agosto de 2011,
con lo que se acredita que los equipos materia de la sustraccin se encontraban inventariados al mes de junio del ao 2011.
10.6.7. Oficio N.o 601-2011-MIMP-PNCVS-DE de fecha 7 de agosto de 2012, mediante
el cual adjunta los siguientes documentos ROF y MOF, Nota 469-2012 y contratos de
Jorge Flores Palomino.
10.6.8. Copia fedateada de la Nota N. 469-2012-MIMP-PNCVFS/UA-RH, que remite
al ROF y al MOF del MIMDES, con lo que se acredita las funciones bsica y especfica
del especialista de almacn, as como las funciones del Programa Nacional Contra la
Violencia Familiar y Sexual PNCVFS.
10.6.9. Contratos Administrativos N. 261-2010, 729-2010 y sus respectivas prrrogas suscrito entre el programa nacional y el acusado Flores Palomino, con lo que se
acredita la existencia de vnculo laboral entre el acusado y la institucin desde el 12 de
julio del ao 2010 al 31 de enero del ao 2012, establecindose que sus funciones se
encuentran detalladas en el requerimiento de servicios que origina la contratacin y
que forma parte integrante del mismo.
10.6.10. Copia fedateada de la Orden de Servicio N.o 661 de fecha 23 de noviembre de
2011, mediante el cual se formaliz el contrato con Rmac Internacional CIA de Seguros
y Reaseguros sobre Multiriesgo, y que tiene como vigencia 12 meses a partir de las 12
horas del da 29 de noviembre de 2011, posterior a los hechos materia de acusacin.
Actualidad Penal
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10.6.11. Copia fedateada de la orden de servicio suscrita con la empresa THE WATCHMAN SRL de la Orden de Servicio N. 569 de fecha 13 de octubre de 2011, con
lo que se acredita que se contrat los servicios de la referida empresa para que preste
seguridad al local durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2011
10.6.12. Nota N.o 097-2013-MIMP/PNCVFS-UA-SUL de fecha 7 de marzo de 2013, por
la que se remite informacin solicitada, con lo que se acredita que no se recibi ningn
tipo de indemnizacin ni reposicin de parte de la empresa aseguradora, asimismo
acredita la relacin de los equipos siniestrados o sustrados sistemticamente.
10.6.13. Nota N.o 098-2013-MIMP/PNCVFS/UA-SUL de fecha 7 de marzo de 2013, con
lo que se acredita la existencia de una relacin de los bienes sustrados y remite los
comprobantes de pago de su adquisicin.
10.6.14. Informe N. 113-2011-MIMDES-PNCVFS-UA/LOG de fecha 28 de setiembre de
2011, con lo que se acredita que se encuentra suscrito por el testigo Romero Loyola y
tiene como objetivo el determinar el valor referencial para la contratacin del Servicio
de Implementacin, remodelacin y adecuacin de ambientes destinados para almacn y
auditorio del PNCVFS, asimismo acredita que se consigna como antecedentes que existe
la necesidad de dotar al PNCVFS de un almacn y auditorio adecuados y debidamente
implementados a fin de poder resguardar de manera ordenada los bienes, y en forma
adicional permitir que el personal encargado del almacn cuente con un ambiente
adecuado para la atencin de los distintos pedidos formulados por las areas PNCVFS.
10.6.15 Declaracin preliminar del acusado, recepcionada el 18 de junio de 2012, prestada
con la asistencia de su defensa privada Elizabeth Vilca Quispe, en la que respondi que:
su funcin era recepcionar, almacenar y despachas todos los bienes adquiridos por el
PNCVFS MINDES, seal que por disposicin de su Jefa doa Brigith Burga coordinaba
con Roberto Zegarra para remitir equipos de cmputo a cinco provincias, procediendo
con sacar los equipos del almacn el 7 de noviembre del ao 2011 y luego los coloca en
la oficina de conductores, no informando de tal hecho a su jefa la testigo Brigith Burga,
en razn de que esos bienes se iban a despachar rpidamente, sin embargo el envo se
program para el 17 de noviembre de 2011.
XI. VALORACIN DE PRUEBA Y DETERMINACIN DE LOS HECHOS INCRIMINADOS.
11.1. La Imputacin concreta formulada por el representante del Ministerio Pblico en contra
del acusado Flores Palomino es que en su condicin de Jefe de Almacn del PNCVFS,
procedi a retirar del almacn equipos de cmputo contenidas en 25 cajas conteniendo
12 CPU, 12 mouse y 10 teclados, equipos que fueron almacenados en la oficina de los
conductores, sin contar con la autorizacin de la Jefa de Logstica y sin que el ambiente
cuente con los mecanismos de seguridad correspondiente; es as que entre el 7 al 16
de noviembre de 2011, se habra sustrado sistemticamente los equipos de cmputo
por terceras personas; por lo que la valoracin de prueba a realizarse es en base a la
imputacin fctica sealada precedentemente.
11.2. La valoracin o apreciacin de la prueba es una potestad exclusiva del Juez, a travs de
cuyo ejercicio, realiza un anlisis crtico de toda la actividad probatoria y de los elementos y
medios que la conforman. [Or Guardia, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, Ed.
Alternativas, 2.a Edicin, Lima 1999, p. 445]. En consecuencia, es del caso advertir
que slo pueden ser valoradas como pruebas, aquellas que hubieren sido incorporadas vlidamente al proceso y actuadas en el juicio oral; supone esto que ha existido
previamente el desarrollo de una actividad probatoria rodeado de todas las garantas
procesales (Debido Proceso).
11.3. Se tiene por acreditado que el acusado era servidor pblico contratado para desempear el
cargo de Tcnico Administrativo para Apoyo al Almacn desde el 12 de julio del ao 2010
al 31 de enero del ao 2012 conforme a los contratos y prorrogas oralizadas en juicio oral.
11.4. Se tiene por acreditado, que el acusado deba cumplir con los servicios detallados en el
requerimiento de contratacin que forma parte del contrato, el mismo que entre otros se
consigna efectuar el traslado de bienes en custodia en los almacenes del PNCVFS, as como
240
Instituto Pacfico
realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorizacin del pedido de comprobante
de salida, conforme al requerimiento adjuntado al Contrato Administrativo 261-2010.
11.5. Se tiene por acreditado que, el desplazamiento interno y/o externo de bienes, debe
ser autorizado por el titular o responsable de la Unidad Orgnica CAI o CEM a la que
pertenece el funcionario, servidor pblico o trabajador CAS que tiene asignado el bien,
previa conformidad de la Jefatura de Logstica para lo cual se utilizar el anexo N. 03
Gua de Desplazamiento de Bienes Patrimoniales conforme al acpite 6.6.1 de la Directiva
N. 005-2010-MINDES-PNCVFS-UA.
11.6. En consecuencia, se tiene por acreditado que el acusado en el mes de noviembre del
ao 2011 se desempe como especialista de almacn, teniendo como funcin el recepcionar, almacenar y despachar todos los bienes adquiridos por el PNCVFS, conforme
al Manual de Organizacin y Funciones del Programa Nacional Contra la Violencia
Familiar y Sexual, corroborado con la declaracin de los testigos Sergio Jean Franco
Romero Loyola y Brigytte Beatriz Burga Lin, as como con la declaracin preliminar
del acusado leda en juico oral.
11.7. Se tiene por acreditado que, con fecha 7 de noviembre del ao 2011 el acusado retiro
los equipos de cmputo del almacn y los coloc en la oficina de los conductores del
PNCVFS y respeto del cual no tena control alguno, hecho que no fue puesto de conocimiento de su Jefa inmediato, esto es la testigo Brigitte Burga, conforme a la declaracin
testimonial de la referida persona, corroborada con la declaracin preliminar del acusado
leda en juicio oral; por tanto no es de recibo el argumento de que el anterior Jefe de
Almacn testigo Sergio Jean Franco Romero Loyola lo autoriz a dejar bienes de la institucin en la oficina de los conductores del PNCVFS, mxime si el testigo Romero Loyola
labor para la institucin hasta el 26 de octubre del ao 2011, fecha muy anterior al
desplazamiento de los equipos de cmputo materia de sustraccin.
11.8. Se tiene por acreditado que, entre el 7 al 16 de noviembre del ao 2011 el PNCVFS,
sufri un hurto sistemtico de los equipos de cmputo que se encontraba en la oficina
de los conductores, cuyas llaves de acceso solo eran manejadas por los 03 conductores
de la institucin y no por el acusado, procedindose a realizar la denuncia correspondiente en la Comisaria de Jess Mara, conforme a las declaraciones testimoniales de
Roberto Zegarra Tarqui, Lus Fernando Cachay Zea, Tammy Lorena Quintanilla Zapata,
y Brigytte Beatriz Burga Lin, as como de la copia de la denuncia policial de fecha 16
de noviembre del ao 2011.
11.9. Se tiene por acreditado, que los bienes que fueron sustrados de la oficina de los conductores son: 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 07 monitores,
los mismos que se encuentran valorizados en la suma total de S/.51,465.12 nuevos
soles, conforme al Informe Pericial N. 039-2013-UP-FEDCF y a lo manifestado por el
perito Edgardo Anbal Elorrieta Torres en juicio oral. Sin embargo, en la acusacin fiscal
han sido considerados nicamente los siguientes bienes 12 unidades centrales de procesamiento (CPU), 12 mouse y 10 teclados, no habindose consignado cantidad alguna
de monitores, pese a que en la copia de la denuncia policial introducida en juicio oral,
se consign que haba un faltante adicional de 07 monitores planos, 05 CPUs con sus
respectivos teclados, valorizados en un total de S/.18,276.36 nuevo soles, precisndose
que el monto total de las especies sustradas ascenda a S/. 51,465.12 nuevos soles.
11.10. El principio de correlacin entre acusacin y sentencia, exige que la Judicatura se
pronuncie acerca de la accin u omisin punible descrita en la acusacin, la misma que
contiene el marco factico de los hechos materia de pronunciamiento que no pueden
mutar sustancialmente, conforme lo establece el inciso 1 del artculo 397 del Cdigo
Procesal Penal. Sin embargo, mediante un escrito de acusacin complementaria se
puede incluir un hecho nuevo o una circunstancia que no ha sido mencionada en su
oportunidad, conforme lo establece el inciso 2 del artculo 374 del Cdigo Procesal
Penal, la misma que no se ha efectuado.
11.11. En consecuencia, en virtud al principio de correlacin la judicatura debe pronunciarse
nica y exclusivamente respecto de los equipos de cmputo consignados en la acusacin
escrita como sustrados, no pudindose pronunciar respecto de los dems.
Actualidad Penal
241

11.12. Conforme al Informe Pericial N. 039-2013-UP-FEDCF los valores de los bienes
sustrados son:
a) cada unidad central de proceso cost S/. 2,635.68 nuevos soles
b) cada teclado marca Keyboarard costo S/. 104.04 nuevos soles
c) cada monitor costo S/. 728.28 nuevos soles

No existiendo valorizacin alguna respecto de los mouse sustrados.

Por lo que en juicio oral se tiene por acreditado que las 12 CPUs consignados como
sustradas en la acusacin fiscal costaron S/. 31,664.16 nuevos soles; y los 10 teclados
costaron S/. 1,040.40 nuevos soles, no habindose acreditado que cantidad de mouse
se sustrajeron ni el valor de los mismos.

En consecuencia, se tiene que el valor del dao causado al patrimonio del Estado acreditado en juicio oral asciende a la suma de S/. 32,704.56 nuevo soles.
11.13. Es de preciar, que conforme al acpite 6.7 de la Directiva No. 005-2010 es la Jefatura de Logstica quien debe gestionar la contratacin de plizas de seguros para los
bienes patrimoniales de propiedad del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar
y Sexual PNCVFS, sin embargo, en juicio oral no se ha acreditado que se cumpli con
esa funcin, pues se presentaron contratos de seguros de bienes de fechas anteriores y
posteriores de la sustraccin.
11.14. Por ltimo se tiene por acreditado que los bienes sustrados estaban destinados a
los Centros de Emergencia Mujer (CEM) del PNCVVSF para que sean utilizados en los
servicios de orientacin legal, defensa judicial y consejera psicolgica, conforme a lo
declarado la testigo Tammy Lorena Quintanilla Zapata, quien labor como Directora
Ejecutiva del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual y como Directora
del Programa de Centro de Emergencia Mujer (CEM)
11.15. En consecuencia, se tiene por acreditado que en el mes de noviembre del ao 2011 el
acusado Flores Palomino desempeaba el cargo de Tcnico Administrativo para Apoyo al
Almacn y tena la funcin de efectuar los traslados de bienes en custodia en los almacenes
del PNCVFS, as como realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorizacin del pedido
de comprobante de salida; y pese a ello, vulnerando su deber de cuidado, el acusado procedi con retirar los equipos de cmputo del almacn y procedi a colocarlos en la oficina de
conductores del programa sin autorizacin alguna, hecho que fuera aprovechado por terceras
personas que procedieron con sustraer los bienes de la referida oficina, respecto de la cual el
acusado no tena control alguno; acreditndose de esta forma la comisin del delito imputado
por el representante del Ministerio Pblico.
XII. JUICIO DE SUBSUNCIN
Que estando a los considerandos precedentes, debe procederse a realizar el juicio de subsuncin
respecto de la conducta del acusado Flores Palomino, as tenemos que:
12.1. En cuanto al agente activo del delito: se requiere que sea funcionario o servidor pblico
que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal; en el
presente caso el acusado Flores Palomino desempeaba el cargo de Tcnico Administrativo
para Apoyo al Almacn y tena funcin el efectuar los traslados de bienes en custodia en los
almacenes del PNCVFS, as como realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorizacin
del pedido de comprobante de salida.
12.2. En cuanto al verbo rector: sustraer; en el presente caso se acredit que el acusado Flores
Palomino retir los equipos de cmputo del almacn y procedi a colocarlos en la oficina
de conductores del PNCVFS, sin autorizacin alguna, y respecto del cual el acusado no
tena el control de ingreso ni salida, por no manejar las llaves de la referida oficina,
bienes que finalmente fueron sustrados por terceras personas y respecto del cual se ha
procedido con realizar la denuncia correspondiente ante la Comisaria de Jess Mara.
12.3. En cuanto al elemento subjetivo que el agente acte con culpa; el peculado en anlisis
es culposo por cuanto exige del funcionario o servidor pblico que sus actos sean co-
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Instituto Pacfico
metidos con vulneracin del deber de cuidado que tena sobre los bienes respecto de
los cuales ejerca custodia, ocasionado que terceras personas se apropien de los mismos.
XIII. JUICIO DE ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD:
13.1. Antijuricidad: Relacionada con el examen efectuado, para determinar si la accin tpica
comprobada es contraria al ordenamiento jurdico, o si por el contrario se ha presentado
alguna causa de justificacin, que pueda haber hecho permisible la realizacin de los actos
descritos en las consideraciones precedentes, cuyos supuestos se encuentran previstos
en el artculo 20 del Cdigo Penal y al efectuar una verificacin sobre cada una de
las posibles causas de justificacin, no se ha encontrado las previstas normativamente,
y por el contrario, por la forma y circunstancias en que se desarrollaron los hechos, el
acusado Flores Palomino estaba en plena capacidad de poder determinar y establecer
que su accionar era contrario al ordenamiento jurdico vigente.
13.2. Culpabilidad: Este es un juicio de reproche, que se hace a los acusados, por su conductas tpica y antijurdica (aspecto formal), pero no solo basta el reproche, se requiere
tambin identificar el contenido de los presupuestos en que se fundamenta (aspecto
material), as se descubre el por qu de la imputacin personal.
13.3. Es as que, la culpabilidad es imputar responsabilidad por un injusto a un individuo en
base a la exigibilidad en un mbito comunicativo, en atencin a las condiciones reconocibles en una determinada prctica social. La culpabilidad no constituye una exigencia
necesaria para establecer el hecho punible (como la tipicidad y la antijuricidad), sino una
exigencia al sujeto mismo como autor de dicho hecho, por lo que es necesario que el
autor posea ciertas condiciones mnimas (psquicas y fsicas) que le permita comprender
la antijuricidad de su accin y de poder adecuar su conducta a dicha comprensin, quien
carece de esta capacidad bien por no tener madurez suficiente o por tener graves alteraciones
psquicas, no puede ser declarado culpable y por consiguiente no puede ser responsable de
sus actos por ms que estos sean tpicos y antijurdicos. [Ejecutoria Suprema de fecha 30
de setiembre de 1996, Exp. N. 1400-95].
13.4. En el presente caso, el acusado Flores Palomino, no cuenta con anomala psquica, ni
grave alteracin de la conciencia o que sufran de alteraciones de la percepcin previsto
en el primer prrafo del artculo veinte del Cdigo Penal, todo lo contrario, realiz
su conducta tpica y antijurdica con pleno discernimiento; por lo que no habindose
presentado limitacin alguna que pueda haberle quitado o disminuido al referido acusado sus capacidades de reproche personal sobre el injusto realizado y por el contrario
teniendo la capacidad de haber podido actuar diligentemente no lo hizo; razones por
las cuales debe declarrsele responsable del ilcito cometido.
XIV. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA
14.1. La determinacin judicial de la pena, es el procedimiento tcnico y valorativo que debe
seguir todo rgano jurisdiccional al momento de imponer una sancin. En la doctrina
tambin recibe otras denominaciones como individualizacin judicial de la pena o
dosificacin de la pena, valindose para ello de dos etapas secuenciales; en la primera
etapa el Juez debe determinar la pena bsica, esto es verificar el mnimo y mximo de la
pena conminada aplicable al delito y en la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta entre los tercios de la pena legal, evaluando para ello, diferentes
circunstancias como las contenidas en los artculos 46, 46A, 46B y 46C del Cdigo Penal.
14.2. Es de precisar que la determinacin judicial de la pena, en un fallo judicial, constituye
un deber constitucional que tiene todo Juez, quien debe justificar, motivadamente con
absoluta claridad y rigor jurdico, el quntum punitivo a imponer con observancia de
los principios rectores previstos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal: legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad [Resolucin Administrativa N. 311-2011-P-P,
publicado en el diario oficial El Peruano el da 2 de setiembre del ao 2011].
14.3. Que habindose establecido la responsabilidad penal del acusado Flores Palomino
corresponde en este estado efectuar la determinacin judicial de la pena en atencin a
lo dispuesto en los Principios de Legalidad, Proporcionalidad, Lesividad y Culpabilidad
Actualidad Penal
243

previstos en los Artculos II, IV, V, VII y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (que
vinculan al Juzgador para determinar el quntum de la pena a imponerse dentro del marco
legal establecido por el tipo penal en especific, as como en los artculos 45, 45-A y 46,
del mismo cuerpo normativo, modificado por Ley N. 30076.
14.4. Estando a lo dispuesto por el artculo 45-A, en el primer momento para proceder
a identificar la pena conminada (mnima y mxima) debemos remitirnos al artculo
387 del Cdigo Penal, el cual prev una pena conminada no menor de tres ni mayor
de cinco aos de pena privativa de la libertad. Por lo tanto, en aplicacin al Principio
de Legalidad, se es el parmetro imprescindible (marco mnimo y mximo de pena
aplicable, de carcter abstracto).
14.5. En un segundo momento, la pena legal debe ser dividida en tercios, as tenemos que:
la pena privativa de libertad en su primer tercio partir desde los tres aos; el segundo
tercio, desde los tres aos y ocho meses; y, el tercer tercio, desde los cuatro aos y
cuatro meses.
14.6. Para establecer la individualizacin de la pena concreta, la cual est determinada por
las circunstancias del caso, las que finalmente nos han de permitir establecer la pena
entre los tercios sealados precedentemente; siendo que, las circunstancias se encuentran catalogadas en cuatro clases: a) de atenuacin, b) de agravacin, c) las atenuantes
privilegiadas y d) las agravantes cualificadas, conforme lo dispuesto por los artculos
45-A y 46 del Cdigo Penal, modificado por Ley N. 30076.
DETERMINACIN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
14.7. El Ministerio Pblico ha peticionado la imposicin de una pena de tres aos y ocho
meses de pena privativa de libertad al acusado Flores Palomino, por la comisin del
delito de Peculado Culposo Agravado.
14.8. En cuanto a las condiciones personales del acusado Flores Palomino, se advierte que cuenta
con grado de instruccin superior y desempeo el cargo de Tcnico Administrativo
para Apoyo al Almacn, lo que en concreto constituyen circunstancias especficas para
sancionar el delito de peculado culposo; y finalmente debe considerarse que el referido acusado no registra antecedentes penales o policiales, lo que se traduce en una
circunstancia atenuante.
14.9. Estando a la existencia de una circunstancia atenuante, la pena privativa de libertad a
imponerse al acusado debe ser la contenida en el tercio inferior, conforme lo dispuesto
en el artculo 45-A del Cdigo Penal, incorporado mediante Ley N. 30076.
14.10. El Ministerio Pblico ha peticionado la imposicin de la pena de tres aos y ocho
meses de pena privativa de libertad, la misma que se encuentra dentro de los mrgenes
del primer tercio, pero no resulta ser proporcional a la concurrencia de circunstancia
atenuantes al dao ocasionado y a la afectacin del bien jurdico protegido, por lo que
la pena a imponerse al mencionado acusado debe ser reducida prudencialmente hasta
la pena intermedia del primer tercio, quedando la pena privativa de libertad en tres
aos y cuatro meses; y respecto a la cual debe procederse a reducirse siempre y cuando
existan beneficios procesales establecidos en las normas sustantivas o adjetivas.
14.11. En el presente proceso no ha existido aceptacin de los hechos imputados por el
Ministerio Pblico, que puedan generar beneficios procesales de conformidad con lo
establecido en los artculos 160 y 161 del Cdigo Procesal Penal; asimismo, no ha
existido causal de responsabilidad restringida de atenuacin de pena establecida en el
artculo 22 del Cdigo Penal; razones por la cuales no le corresponde reduccin de pena
por beneficio procesal alguno.
DETERMINACIN DE LA SUSPENSION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
14.12. Que para establecer la suspensin de la ejecucin de la pena, se tiene en cuenta el
artculo 57 del Cdigo Penal, modificado por Ley N. 30076, que dispone taxativamente que el juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los
requisitos siguientes: i) que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor
244
Instituto Pacfico
de cuatro aos, ii) que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento
procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volver a
cometer nuevo delito. El pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado
que formule la autoridad judicial requiere de debida motivacin, y iii) que el agente no
tenga la condicin de reincidente o habitual [Modificado por Ley N. 30076 publicada
el 19 de agosto de 2013.].
14.13. Con respecto a la pena privativa de la libertad impuesta al acusado Flores Palomino,
se debe proceder a verificar la presencia de los presupuestos para la suspensin de ejecucin
de la pena, siendo estos presupuestos los siguientes:
a) En cuanto a que la pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro aos,
presupuesto que se configura con lo determinado por esta Judicatura al haberse
considerado la pena de tres aos y cuatro meses de pena privativa de la libertad.
b) En cuanto a que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento
procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no
volver a cometer nuevo delito; se tiene que el hecho materia de sentencia es
un delito de peculado culposo agravado, cuya naturaleza jurdica corresponde a un
delito de vulneracin al deber de debido cuidado, el mismo que gener un perjuicio
econmico a la Administracin Pblica, asimismo, se tiene en cuenta la conducta
procesal positiva del acusado quien ha concurrido a juicio en 07 sesiones, por ltimo
se considera que el acusado Flores Palomino que cuenta con asiento familiar, no habindose solicitado medida coercitiva personal en su contra durante todo el proceso
penal, que no cuenta con antecedentes judiciales; razones por las cuales permiten
inferir a la Judicatura que el condenado se comportar de acuerdo a derecho, cumpliendo con las reglas de conducta previstas en el artculo 58 del Cdigo Penal.
c) En cuanto a que el agente no tenga condicin de reincidente o habitual; en
juicio oral no se ha acreditado la existencia de antecedentes penales y judiciales, por
lo que se concluye que no cuenta con antecedentes penales ni judiciales.
14.14. Por ltimo, debe precisar que la suspensin de la ejecucin de la pena tiene un aspecto socio pedaggico en cuanto estimula al condenado a que durante el perodo de
prueba se reintegre a la sociedad y el requisito subjetivo es la ausencia de peligrosidad
del condenado, lo que consiste en apreciacin valorativa sobre la personalidad del agente
en la que se tiene en consideracin todas las circunstancias del delito, su forma de vida,
su comportamiento ante la sociedad y dems aspectos que determinen una falta de
peligrosidad; razones por la cuales la pena a imponrsele al acusado Flores Palomino
debe ser una pena suspendida bajo las reglas de conducta establecidas en los incisos 2
y 3 del artculo 58 del Cdigo Penal.
14.15. En cuanto al plazo de suspensin de la pena privativa de la libertad impuesta, se debe
tener en cuenta lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 57 del Cdigo Penal, que
dispone taxativamente que el plazo de suspensin es de uno a tres aos. Siendo que se
le impone una pena privativa de libertad de tres aos y cuatro meses al acusado Flores
Palomino, el periodo de suspensin debe ser de dos aos y seis meses.
DETERMINACIN DE PENA LIMITATIVA DE DERECHOS
14.16. El Ministerio Pblico a travs de su Acusacin Penal y sus alegatos de clausura solicita se
le imponga al acusados Flores Palomino la pena limitativa de derechos de inhabilitacin
para que conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal se disponga la
privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, as como la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico por el
mismo plazo de la pena privativa de libertad, esto es tres aos y ocho meses.
14.17. El delito de Peculado, previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal, no tiene como una
de sus penas la inhabilitacin; sin embargo, este tipo penal debe ser concordado con
el artculo 426 del referido cuerpo normativo, vigente a la fecha en que se cometieron
los hechos materia de acusacin (noviembre del ao 2011), por lo que la pena de
inhabilitacin en este tipo de delitos es una pena conjunta y principal.
Actualidad Penal
245

14.18. El artculo 426 del Cdigo Penal establece que el plazo de la inhabilitacin es de
uno a tres aos, por lo tanto en aplicacin al principio de legalidad se es el parmetro
imprescindible (marco mnimo y mximo de pena aplicable, de carcter abstracto), respecto
del cual debe aplicarse el principio de proporcionalidad atendiendo a las circunstancias
establecidas en los artculos 45, 45-A y 46 del Cdigo Penal [Modificado por Ley N.
30076 publicada el 18 de agosto del ao 2013].
14.19. En el caso de autos, la pena privativa de libertad conminada al acusado Flores Palomino es de tres aos y cuatro meses de pena privativa de la libertad (pena superior
al mnimo legal); siendo que el Ministerio Pblico ha solicitado como pena de inhabilitacin la incapacidad para obtener mandado, cargo, empleo, o comisin de carcter
pblico por tres aos y ocho meses; y estando a que la pena de inhabilitacin constituye
tambin una pena conjunta del ilcito previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal, esta
judicatura determina que lo solicitado por el Ministerio Pblico no resulta ser legal, ni
proporcional en relacin a la pena privativa de libertad establecida por la Judicatura;
razn por la cual la pena de inhabilitacin debe ser reducida prudencialmente, por lo
que deber tener una duracin de dos aos.
14.20. Asimismo, el representante del Ministerio Pblico conforme al inciso 1 del artculo
36 del Cdigo Penal ha solicitado la pena de inhabilitacin de privacin de continuar
ejerciendo la funcin, cargo o empleo que desempea el acusado Flores Palomino, siendo
esta inhabilitacin una consecuencia de la conducta tipificada en el artculo 387 del Cdigo Penal, es que la referida pretensin punitiva debera ser aceptada por la Judicatura.
XV. DETERMINACIN DE LA REPARACIN CIVIL:
15.1. Que, el ordenamiento procesal penal regula obligatoriamente la pretensin penal y
civil, por lo que su objeto es doble: el penal y el civil, as lo dispone el artculo 92 del
Cdigo Penal. El objeto civil est regulado en los artculos 11 al 15 del Cdigo Procesal
Penal y en los artculos 92 al 101 del Cdigo sustantivo; este ltimo nos remite en lo
pertinente a las disposiciones del Cdigo Civil.
15.2. El actor civil, ha peticionado como pago de reparacin civil la suma de S/. 60,000.00
nuevos soles; precisando que el dao patrimonial asciende a S/.51,465.12 nuevos soles
y el dao extrapatrimonial S/.8,534.88 nuevos soles.
15.3. Que los elementos de la responsabilidad extracontractual, y que esta Judicatura debe
verificar si concurren o no; son los siguientes:
- El hecho ilcito, es decir, que la conducta humana contravenga el orden jurdico y
a su vez constituya delito (injusto penal), pues la reparacin civil derivada del delito
se trata de un supuesto de antijuridicidad tpica, es decir, que la conducta, causante
del dao, ha sido prevista ex ante como ilcito penal; razn por la que una conducta
tipificada como delito y que a su vez es productora de un dao, tiene dos consecuencias: la pena y la reparacin civil.
- El dao causado, que implica la lesin a todo derecho subjetivo, en sentido de inters
jurdicamente protegido del individuo en su vida de relacin, que al ser protegido por
el ordenamiento jurdico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es un
derecho en el sentido formal y tcnico de la expresin. Este es un elemento tanto de
la responsabilidad civil contractual como extracontractual. Si este elemento estuviera
ausente, podr haber responsabilidad penal, pero nunca civil. En este sentido, cuando
se establezca la obligacin de reparacin civil en una sentencia condenatoria, debe
indicarse la entidad (dao patrimonial o extrapatrimonial) y magnitud (grado de
afectacin causado al perjudicado) del dao causado [Taboada Crdova, Lizardo,
Op. Cit., p. 29].
- La relacin de causalidad, entendido como el nexo o vnculo existente entre la accin
y el resultado, en virtud del cual el resultado adquiere la calidad de efecto de la accin,
a la vez que la accin adquiere la calidad de causa del resultado, establecindose entre
ambos una relacin de causa a efecto [Glvez Villegas, Toms, La reparacin civil en
el proceso penal, Lima, 1999, IDEMSA., p. 125]; debiendo concurrir, de acuerdo a
246
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la teora de la adecuacin, dos factores: el factor in concreto y el factor in abstracto.
El primero debe entenderse como una causalidad fsica o natural, es decir, que el
dao causado debe entenderse como una causalidad natural o fctica del hecho
ilcito del autor. El segundo una causalidad de acuerdo a la experiencia normal y
cotidiana, es decir, segn el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser
capaz o adecuada para producir el dao causado, si la respuesta a esta interrogante
es negativa, no existir una relacin causal, aun cuando se hubiere cumplido con el
factor in concreto [Taboada Crdova, Lizardo, Op. Cit., pp. 76-77].
- Los factores de atribucin, tambin denominados criterios de imputacin de responsabilidad civil, que sirven para determinar cundo un determinado dao antijurdico,
cuyo nexo causal se encuentra comprobado, puede imputarse a un persona y, por
tanto, obligar a sta a indemnizar a la vctima, determinando factores subjetivos
(dolo y culpa civiles) u objetivos (riesgo o peligro creado, la garanta de reparacin,
la solidaridad y la equidad) [Glvez Villegas, Tomas, Op. Cit., p. 150 y ss.].
15.4. En cuanto al hecho ilcito o antijurdico, est acreditado en juicio oral que el acusado
Flores Palomino vulnero su deber de cuidado sobre los bienes respecto del cual ejerca
custodia, lo que gener que terceras personas los sustraigan de la oficina de los conductores del PNCVFS.
15.5. En cuanto al dao causado, el actor civil postula que la conducta del acusado ha
generado un dao patrimonial ascendente a S/.51,465.12 nuevos soles y un dao
extrapatrimonial ascendente a S/.8,534.88 nuevos soles, habiendo consignado en su
escrito de sustentacin de la reparacin civil que concuerda con los presupuestos fcticos
esbozados en la acusacin y considerando que en la referida acusacin nicamente
se han considerado como bienes sustrados: 12 unidades centrales de procesamiento
(CPU), 12 mouse y 10 teclados, por lo que en virtud al principio de congruencia procesal
positivisado en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil concordado
con el inciso 6 del artculo 50 del referido cuerpo normativo, la judicatura debe emitir
pronunciamiento respecto de los hechos postulados.
15.6 En cuanto al dao patrimonial se debe considerar nicamente los bienes que fueron
identificados en el escrito de acusacin, pese a que en juicio oral se ha acreditado la
sustraccin de 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 07 monitores,
los que se encuentran valorizado en la suma de S/. 51,465.12 nuevos soles, conforme
al Informe Pericial N. 039-2013-UP-FEDCF y a lo manifestado por el perito Edgardo
Anbal Elorrieta Torres; en consecuencia el valor total de las 12 unidades centrales de
procesamiento (CPU) y 10 teclados, es de S/. 32,704.56 nuevos soles.
15.7. En cuanto al dao extrapatrimonial se ha acreditado la afectacin del correcto funcionamiento de la administracin pblica y considerando que se ha lesionado un bien jurdico
ideal, que si bien es cierto no se pueden cuantificar patrimonialmente, el sustento fctico
para determinar la reparacin del dao extrapatrimonial debe estar en funcin a otro
tipo de factores, como son la naturaleza del dao ocasionado (dao extra patrimonial),
la conducta del agresor, el nivel y la calidad de servidor pblico (Tcnico Administrativo
para Apoyo al Almacn), el monto de los bienes sustrados consignados en el escrito de
acusacin (S/. 32,704.56 nuevos soles); sin perjuicio de la facultad que tiene el Juzgador
para fijarlo de manera equitativa, conforme lo seala el artculo 1332 del Cdigo Civil;
habiendo el actor civil solicitado la suma de S/.8,534.88 nuevos soles lo cual no resulta
ser proporcional a los parmetros antes citados, por lo que esta judicatura estima en
S/.4,000.00 nuevos soles el dao extra patrimonial.
15.8. En cuanto a la relacin de causalidad, nuestro Cdigo Civil ha establecido que en el
caso de responsabilidad extra contractual se aplica la teora de la causalidad adecuada,
conforme al artculo 1985 del Cdigo acotado, siendo que el actuar del negligente del
procesado Flores Palomino ha generado un dao extrapatrimonial, no sindole imputable
el dao patrimonial (sustraccin de equipos de cmputo) por rompimiento de nexo causal
al haberse realizado la sustraccin de los mismos por tercera persona, de conformidad a
lo establecido en el artculo 1972 del Cdigo Civil, aplicable al caso de autos en virtud del
principio iura novit curia, previsto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Actualidad Penal
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15.9. En cuanto al factor de atribucin, est acreditado que la conducta del acusado, se ha
realizado en forma culposa (entendida como culpa civil).
15.20. En consecuencia, se tiene que se habran acreditado la existencia de los elementos de
la responsabilidad civil, respecto del dao extrapatrimonial y que asciende a la suma
de S/. 4,000.00 nuevos soles.
XVII. FUNDAMENTACIN DE LAS COSTAS:
17.1 Que, el artculo 497 del Cdigo Procesal Penal ha previsto obligatoriamente la fijacin
de costas en toda accin que ponga fin al proceso penal, en donde, adems, estas seran
de cargo del vencido, segn lo prev el inciso 1 del artculo 500 del citado Cdigo;
no obstante tambin se precisa que el rgano jurisdiccional puede eximir el pago de
costas al vencido.
17.2. En cuanto a las costas de la sentencia condenatoria, estando a que se ha llegado a
juicio oral y la actividad jurisdiccional se ha desplegado en su integridad, habindose
acreditado la comisin de un delito culposo, resulta necesario imponer costas judiciales
al acusado Flores Palomino.
PARTE RESOLUTIVA
DECISIN:
En consecuencia apreciando los hechos, la pretensin punitiva formulada por el Ministerio Pblico,
as como la pretensin indemnizatoria formulada por el actor civil, valorando los medios probatorios actuados en la presente causa, el seor Juez Penal del Primer Juzgado Unipersonal de la Corte
Superior de Justicia de Lima y con la potestad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
RESUELVE:
1. CONDENAR A JORGE ALBERTO FLORES PALOMINO por la comisin, en calidad de
autor, del delito Contra La Administracin Pblica, en la modalidad de PECULADO
CULPOSO AGRAVADO, previsto y sancionado en el ltimo prrafo del artculo 387 del
Cdigo Penal, en agravio del Estado, y en consecuencia se le IMPONE COMO PENAS
PRINCIPALES:
1.1. TRES AOS Y CUATRO MESES DE PENA PRIVATIVAD DE LIBERTAD en calidad de
suspendida, por el periodo de prueba de DOS AOS Y SEIS MESES bajo el cumplimiento
de las siguientes reglas de conducta:
a) Firmar cada treinta das el libro de control y dar cuenta de sus actividades ante al
Juzgado.
b) No variar de domicilio sin dar previo aviso al Juzgado.
1.2. LAS SIGUIENTES MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS:
a) La privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerce el condenado en el Programa
Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual.
b) La incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico,
por el plazo de DOS AOS.
2. DECLARAR FUNDADA EN PARTE la pretensin indemnizatoria y en consecuencia se
fija en la suma de S/.4,000.00 nuevos soles la reparacin civil que deber abonar el
condenado a favor del agraviado, el Estado Peruano.
3. CONDENAR EL PAGO DE COSTAS: al sentenciado Jorge Alberto Flores Palomino
4. DISPONER: Que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se expida el
respectivo Boletn de Condena, se tome razn donde corresponda y en su oportunidad
se archive definitivamente el presente proceso. T.R. y H.S.
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Penal
PENAL PROCESAL PENAL PENITENCIARIO CRIMINOLOGA
Vctor Jimmy Arbul Martnez
LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA
EN EL NUEVO PROCESO PENAL
SOBRE LA OBRA
La investigacin preparatoria, que ha sido
interpretada de acuerdo a la jurisprudencia
como una fase compuesta por las Diligencias Preliminares y la Investigacin Formalizada, se ha ubicado en el escenario dogmtico y operacional como el principal problema en la aplicacin del Cdigo Procesal
Penal 2004, puesto que el nmero de
sentencias absolutorias que se vienen
presentando, demuestran una deficiencia
en la Fase Intermedia y sobre todo en la de
investigacin, en trminos de una correcta
recoleccin de elementos de cargo que
hayan servido para que el Fiscal sostenga
una Acusacin ante el Juez penal.
Es por ello que el autor, asumiendo el reto
de descifrar los contornos de la problemtica, pone a disposicin de los Fiscales,
Jueces y Abogados, un desarrollo terico,
con sus concordancias normativas y
pronunciamientos jurisprudenciales, de las
instituciones procesales, reflejadas en los
roles de los sujetos en la fase investigatoria,
los actos ordinarios y especiales de investigacin, los plazos de la investigacin y su
control jurisdiccional.
FICHA TCNICA
PRESENTACIN
PRESEN
NTACIN
DE LLUJO
UJO EN
TAPA
TA
APA DURA
Formato 17 x 24 cm
Formato:
Tapa dura
Cosido y encolado
Hot Melt
Nos Preguntan y Contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
El Director del Colegio Nacional La Nueva Cultura recibi del Ministerio de Educacin el importe S/. 5000.00, con la
finalidad de realizar trabajos de mantenimiento y mejora en la infraestructura del mencionado colegio; sin embargo,
CONSULTA n 1
el indicado Director se apropi el 20% del indicado importe, conducta que lo conlleva a ser sujeto de imputacin.
Cul es la respuesta correcta?
CONSULTA n 2
Segn el Acuerdo Plenario N 03-2010/CJ-116, los actos de conversin y transferencia que ejecuta el agente en el
delito de lavado de activos vulnera el siguiente bien jurdico tutelado.
CONSULTA N 1
El Director del Colegio Nacional La Nueva Cultura recibi del Ministerio
de Educacin el importe S/.5000.00, con la finalidad de realizar trabajos
de mantenimiento y mejora en la infraestructura del mencionado colegio; sin embargo, el indicado Director se apropi el veinte por ciento del
indicado importe, conducta que lo conlleva a ser sujeto de imputacin.
Cul es la respuesta correcta?*
Nos presentan una conducta que sera un
delito, y nuestra tarea es adecuar dicha descripcin a un tipo penal. Y ya de entrada podemos decir que el sujeto activo, en nuestro
caso, es un funcionario pblico, por lo que
el radio de nuestra bsqueda de delitos se
centra en aquellos contra la administracin
pblica, y no en los delitos comunes que
protejan el patrimonio. A continuacin, el
elemento que analizaremos para aproximarnos a nuestro objetivo es la conducta,
y si hacemos una bsqueda de la conducta
apropiar nos toparemos con el delito de
peculado (art. 387 del CP), que claramente
prescribe lo siguiente:
El funcionario o servidor pblico que se
apropia o utiliza, en cualquier forma, para
s o para otro, caudales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le
estn confiados por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.
* Respuesta a la interrogante 107 del Banco de Preguntas que present el Consejo Nacional de la Magistratura
en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluacin se realiz el 25 de abril de 2014.
250
Instituto Pacfico
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias,

ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de doce aos y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
En estos casos, la pena privativa de libertad
ser no menor de ocho ni mayor de doce aos
y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa
[...].
Entonces la conducta se adeca perfectamente
al delito de peculado mediante la apropiacin,
sobre esto se puede decir que: Mediante el
acto de apropiacin el sujeto activo se hace
de la tenencia fctica del bien; sustrayndolo
de la esfera de custodia de la Administracin,
el autor est en posibilidad de ejercer un nuevo dominus, sobre los efectos o caudales, ora
llevndose el dinero en efectivo a su domicilio
o depositndolo en una cuenta bancaria (a su
nombre o de un tercero-testaferro)1. Debe
1 Pea-Cabrera Freyre, Alonso, Derecho penal. Parte
especial, Idemsa, Lima, 2010, T. V, p. 352.
Nos preguntan y contestamos

quedar claro que: La apropiacin, a diferencia
de la sustraccin, supone que el sujeto activo
del delito posee ya consigo el bien o caudal
del cual entra en disposicin personal contraviniendo sus deberes de funcin. Apropiarse es
hacer suyo caudales o efectos que pertenecen
al Estado, apartndolo de la esfera funcional
de la administracin pblica y colocndose en

situacin de disponer de los mismos2.
Fundamento legal
Cdigo penal: artculo 387
2 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Administracin
pblica, 4. ed., Grijley, Lima, 2007, p. 490.
CONSULTA N2
Segn el Acuerdo Plenario N 03-2010/CJ-116, los actos de conversin
y transferencia que ejecuta el agente en el delito de lavado de activos
vulnera el siguiente bien jurdico tutelado*.
El Acuerdo Plenario objeto de examen corresponde al anlisis de la anterior Ley de Lavado

de Activos (Ley N 27765). Donde se analizan:
la naturaleza jurdica y el bien jurdico en el
delito de lavado de activos (ff.jj. 7 y ss.); la
consumacin en el delito de lavado de activos
(ff.jj. 15 y ss.); el tipo subjetivo en el delito de
lavado de activos (ff.jj. 17 y ss.); el valor de los
bienes objeto del delito de lavado de activos
y la determinacin de la pena (ff.jj. 28 y ss.);
el delito fuente y la prueba en el delito de
lavado de activos (ff.jj. 30 y ss.); y finalmente
el valor probatorio del Informe de la Unidad
de Inteligencia Financiera (ff.jj. 36 y ss.).
La materia del examen corresponde solamente a la primera problemtica, de la determinacin del bien jurdico, pues en la doctrina
y legislacin comparada se han atribuido
muchos bienes jurdicos como objeto de
proteccin de los delitos de lavado de activos,
as se puede encontrar que para algunos el
bien jurdico protegido sera la estabilidad de
la economa y mercado, para otros la circulacin de los bienes en el mercado, incluso hay
posturas para quienes el bien jurdico prote-
* Respuesta a la interrogante 382 del Banco de Preguntas que present el Consejo Nacional de la Magistratura
en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluacin se realiz el 25 de abril de 2014.
gido sera la administracin de justicia. Frente

a esta gama de planteamientos en el Acuerdo
plenario se sostiene Resulta, pues, mucho
ms compatible con la dinmica y finalidad
de los actos de lavado de activos que tipifica la
Ley N. 27765 la presencia de una pluralidad
de bienes jurdicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultaneo o sucesivo
durante las etapas y operaciones delictivas
que ejecuta el agente. En ese contexto dinmico, por ejemplo, los actos de colocacin e
intercalacin comprometen la estabilidad,
transparencia y legitimidad del sistema
econmicofinanciero. En cambio, los actos
de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia
del sistema de justicia penal frente al crimen
organizado. Simultneamente, en todas estas
etapas el rgimen internacional y nacional
de prevencin del lavado de activos, resulta
vulnerado en todas sus polticas y estrategias
fundamentales. Esta dimensin pluriofensiva
es la que justifica, adems, las severas escalas
de penalidad conminada que establece la Ley
N. 27765, (...) [f.j. 13].
Por tanto la respuesta a la pregunta sera,
que el bien jurdico protegido es: la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema
econmico-financiero.
Fundamento legal: Antigua Ley de Lavado
de Activos [Ley N 27765].
Actualidad Penal
251

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3.1. mbitos de actuacin

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PERCY GARCA CAVERO dice:

16 Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada y lavado

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Hay razones para mirar al sesgo el problema de la violencia. Mi premisa

pensamos que resulta conveniente llevar

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Codirector del

gnero y la utilizacin del Derecho penal

2 Sancionada el 14.11.2012, promulgada el 11.12.2012

tendida como la violencia que se despliega

3 No debe confundirse la nocin de violencia de

Cdigo penal peruano: Arts. 22, 106,

intensa que otras manifestaciones del comportamiento violento4.

4 Cfr. Villacampa Estiarte, Carolina, El maltrato singular

Derecho penal - Parte especial

SABA USTED QUE?

Desde otro costado, hay que poner de

5 En esta direccin, vid. Bolea Bardn, Carolina, En

que impulsan o subyacen a determinada

cia y actualidad, que debe ser afrontado

las mujeres no es una cuestin biolgica ni domstica

la funcin penal del Estado en la lnea de

Derecho penal - Parte especial

o penitenciarias, del autor o, incluso, del

Hecha esta breve introduccin, corresponde

2. El homicidio simple (art. 79 C.P.

2. En el tipo objetivo de este delito base

Derecho penal - Parte especial

JORGE EDUARDO BUOMPADRE dice:

Cdigo penal argentino] no es del

3. El tipo subjetivo de la figura bsica de