DOCTRINA, ESTUDIOS Y COMENTARIOS

DISCRIMINACION EN LAS
RELACIONES LABORALES

Algunos casos particulares

Jos Francisco Castro Castro (*)

I.

INTRODUCCION

La expresin "discriminacin", ausente de

las declaraciones de derechos tanto europeas
como americanas del siglo XIX, slo viene a
aparecer con los textos internacionales de derechos humanos del siglo XX. As, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948,
en su artculo 7, se seala que "Todos son
iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen
derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra
toda provocacin a tal discriminacin".

En textos posteriores la expresin volvi a

ser usada, como por ejemplo, en la Convencin
Internacional sobre los Derechos Polticos de la
Mujer, de 1952, sin en el Empleo y la Ocupacin,
de 1958, donde por primera vez se define la
expresin discriminacin en un instrumento internacional. En efecto, en dicho Convenio se seala
que el trmino discriminacin comprende "cualquier distincin, exclusin o preferencia basada
en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin
poltica, ascendencia nacional u origen social,
que tenga por objeto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupacin". La misma lnea conceptual siguieron
posteriormente otros instrumentos internacionales, como la Convencin relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza, de 1960, o la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial, de 1965, entre otros.
Por otro lado, y en cuanto a la doctrina de
los tratadistas, Claudio Kiper, autor de un reciente libro sobre discriminacin de las mino-

ras, distingue una acepcin popular de la expresin discriminacin, que consiste en hacer
una distincin a favor o en contra de una persona o cosa, sobre la base del grupo, clase o
categora a la que pertenece, ms bien que a
sus propios mritos. Pero tambin expresa que
existe una acepcin sociolgica del trmino, que
consiste en la hostilidad en las relaciones entre
personas, dirigida contra un grupo de ellas o
contra cada uno de sus miembros.

Dentro de los autores nacionales, don Enrique Evans define la discriminacin como toda
diferencia o distincin realizada por el legislador
o por cualquier autoridad pblica, que aparezca
como contraria a la tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual, es decir, que
no tenga justificacin racional o razonable.

Como se puede colegir de los conceptos

anotados, la discriminacin no equivale a una
distincin o desigualdad a secas, ya que ambas
ideas se refieren a la conducta de diferenciar
dos entidades para dispensar tratamientos distintos a cada una, sin embargo, y he aqu la
diferencia, la discriminacin es una distincin en
que el criterio para efectuarla es arbitrario o
injustificado, mientras que en la simple distincin o desigualdad, el criterio para realizarla es
justificado, racional o razonable.

Cabe agregar tambin que algunos autores modernos, como el argentino Julio Martnez
Vivot, sealan que adems existe discriminacin cuando injustificadamente se le afecta a
una persona, grupo de personas o a una comunidad, el ejercicio de alguna de las libertades
fundamentales, expresadas por la Constitucin
Nacional, por razones de raza, religin, nacio-

________________________
(*) Jos Francisco Castro, es abogado de la Universidad de Chile, y alumno de Magster en Derecho de la
Empresa de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Se desempea en la Direccin del Trabajo como
asesor de la Subdireccin.

N 146/2001

Marzo 7

BOLETIN DIRECCION DEL TRABAJO

nalidad, opiniones polticas o de cualquier orden, sexo, posicin econmica o social, u otra
de cualquier naturaleza posible.

de trabajo, se base en un criterio de raza, color,

sexo, religin, sindicacin, opinin poltica o cualquier otro que se considere irracional o injustificado, y que tenga por efecto alterar o anular la
igualdad de trato en el empleo y la ocupacin.

Es necesario sealar, tambin en esta introduccin al tema, que se dice en doctrina que
la discriminacin puede ser directa o indirecta.
De la definicin de discriminacin laboral
La discriminacin directa est vinculada a la
que hemos esbozado, podemos sealar que la
diferencia de trato, de consideracin o tratadiscriminacin laboral puede producirse tanto
miento, sin una circunstancia o situacin objetidentro de la relacin laboral propiamente tal
va que la justifique o explique, lesionando con
como fuera de ella, ya sea porque todava no se
tal conducta la dignidad de la persona y sus
ha configurado la relacin laboral o porque sta
derechos humanos garantizados. El concepto
ya se ha extinguido. Esta situacin es reconocide discriminacin indirecta, en cambio, se vinda por el legislador chileno en el artculo 2 del
cula con la teora del impacto o efecto adverso,
Cdigo del Trabajo, el cual analizaremos ms
donde la medida en s no aparece como
adelante.
discriminatoria, pero no
cabe duda que conlleva
La discriminacin laboral consiste en Por otro lado, la disesa intencin. Ello ocutoda distincin, exclusin o preferencia
criminacin dentro de la
rre cuando, por ejemplo,
de trato que, ocurrida con motivo o con
relacin laboral puede
se despide a un trabajaocasin de una relacin de trabajo, se
traducirse en mltiples
dor invocando como cau- base en un criterio de raza, color, sexo,
conductas, no slo refesal las necesidades de la
religin, sindicacin, opinin poltica o
ridas al acceso al emempresa, establecicualquier otro que se considere irracio- pleo, sino que a todos
miento o servicio, pero
nal o injustificado, y que tenga por efeclos aspectos vinculados
se oculta que se le desto alterar o anular la igualdad de trato
a la prestacin de servipide en realidad porque
en el empleo y la ocupacin
cios laborales, teniendo
tiene SIDA. Este ltimo.
un campo de aplicacin
concepto se origin en
amplio o extensivo, el
Espaa como una creacin jurisprudencial, macual incluye situaciones tales como las condicionifestada en el Tribunal Supremo de ese pas.
nes de trabajo, la capacitacin y formacin profesional, la igualdad salarial por un trabajo de
igual valor, la seguridad en el empleo, etc.
II. LA DISCRIMINACION LABORAL
Junto con revisar el concepto de discrimiLas ideas vertidas en la introduccin en su nacin laboral, es conveniente tambin considemayora estn referidas a la discriminacin en
rar las diversas etapas de desarrollo temporal
un sentido general, sin referirnos a un mbito
de la relacin laboral, la cual la podemos dividir
especfico del Derecho. Es nuestro inters y el
en tres etapas: el estado previo a la constitucin
objeto de este artculo poder avanzar, a partir
de la relacin laboral (etapa pre-ocupacional),
de las ideas ya enunciadas, en el anlisis de la
durante la relacin laboral misma (etapa ocupadiscriminacin referida a un mbito ms especcional) y, por ltimo, una vez extinguida la relafico, como es el laboral.cin laboral (etapa postocupacional). En cada
una de estas etapas se pueden configurar conPodemos entender, a partir de la definicin ductas discriminatorias.
de discriminacin que nos entregan los instrumentos internacionales y la doctrina citada, que
En la etapa pre-ocupacional, que es la posla discriminacin laboral consiste en toda distinterior a la oferta de empleo y previa a la celebracin, exclusin o preferencia de trato que, ocucin del contrato de trabajo, se plantea la situarrida con motivo o con ocasin de una relacin
cin de los requisitos y el acceso al empleo,

8 Marzo

N 146/2001

DOCTRINA, ESTUDIOS Y COMENTARIOS

fuente de diversos problemas referidos a discriminacin. En esta etapa, se puede producir una
de las formas ms intensas y debatidas de discriminacin, a travs de los denominados test
pre-ocupacionales como, por ejemplo, el test de
embarazo que se les exige a algunas mujeres
para acceder a un empleo.

En la etapa ocupacional, que va desde la

celebracin del contrato de trabajo hasta su
extincin por cualquier causa, los problemas
giran en torno a las facultades que el empleador
tiene para enfrentar ciertas situaciones y, en
especial, establecer cmo el ejercicio de los
poderes del empleador puede, en determinadas circunstancias, derivar en conductas
discriminatorias.

Finalmente, en la etapa post-ocupacional,

constituida por el momento de la extincin de la
relacin laboral, la discriminacin genera diversas interrogantes acerca de bajo qu condiciones el despido puede ser considerado injustificado por discriminatorio.

El rol de la O.I.T. en materia de discriminacin

laboral
La Organizacin Internacional del Trabajo
(O.I.T.) ha tenido una participacin activa en el
concierto internacional para que en las relaciones laborales se respete la igualdad de trato,
por medio de Convenios y Recomendaciones
ratificados masivamente por los Estados. La vigencia de estos instrumentos ha sido decisiva
para una progresiva evolucin en las legislaciones locales, tendientes a asegurar que no ocurran discriminaciones en el empleo y la ocupacin, particularmente en las circunstancias sealadas por los mismos.

En la Conferencia General de la O.I.T. se

adopt, con fecha 29 de junio de 1951, el Convenio N 100, suscrito y ratificado por Chile en
1971, sobre igualdad de remuneraciones. Este
Convenio consagra como principio internacional del trabajo, en su artculo 2, la igualdad de
remuneracin por un trabajo de igual valor, apartndose de una expresin que ya se haba

N 146/2001

utilizado en las constituciones liberales de igual

remuneracin por igual tarea. El propsito del
Convenio es que no exista discriminacin en
esta materia, precisando que las tasas del salario deben ser fijadas segn la naturaleza del
trabajo y hasta teniendo en cuenta el rendimiento individual, pero siempre que no exista
distincin fundada en el sexo. En la misma
Conferencia de 1951, se adopt la Recomendacin N 90 que complementa el Convenio
N 100, estableciendo directivas no obligatorias sobre la aplicacin de las disposiciones
del mismo.

La aprobacin del Convenio N 100 y de la

Recomendacin N 90, sobre igualdad de remuneraciones, gener una corriente internacional
tendiente a crear un documento que se refiriera
tambin expresamente a la igualdad de trato en
materia de empleo y ocupacin. En 1958 fue
aprobado por la Conferencia General de la O.I.T.
el Convenio N 111 y una Recomendacin de
igual numeracin que concretaba el propsito
sealado. En el artculo 1 del Convenio se establece qu se entiende por discriminacin para
sus efectos, concepto al que ya nos referimos
en la introduccin y que constituye, como dijimos, la primera definicin de "discriminacin"
en el mbito internacional.

Se seala, adems, en el Convenio N 111

que las distinciones, exclusiones y preferencias
basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado, no sern consideradas
como discriminacin. Tambin se refiere el Convenio a la obligacin de no discriminar en materia de formacin profesional o aprendizaje, lo
cual deriva de la importancia que tiene en la
moderna empresa, en la industria tecnolgicamente desarrollada, la capacitacin, nico medio para conservar el empleo, ascender o eventualmente conseguir otro igual o mejor, ante los
cambios y transformaciones cada vez ms vertiginosos.

En el desarrollo de este trabajo, iremos

refirindonos a diversos Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. que guardan relacin con
el tema de la discriminacin en las relaciones
laborales.

Marzo 9

BOLETIN DIRECCION DEL TRABAJO

III. RECEPCION DEL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION LABORAL A NIVEL NACIONAL

que tambin a la prohibicin de las distinciones

arbitrarias, esto es, a la igualdad en el contenido
de la ley.

La Constitucin Poltica del Estado (C.P.E.),

en su artculo 1, inciso primero, seala que las
personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos. Este precepto constitucional no slo
tiene importancia por su ubicacin, sino que
tambin por otra razn mucho ms significativa:
se trata del precepto rector de nuestra Carta
Fundamental, donde vienen precisamente a sentarse las bases del carcter personalista de la
misma, al sealar expresamente un concepto
prescriptivo de la persona, como ser libre e igual.
Cabe recordar que hasta antes de la reforma
introducida por la Ley N 19.611, de 16 de junio
de 1999, el texto del artculo 1 hablaba de "Los
hombres" y no de "Las personas". Esta modificacin se hizo motivada por la consideracin de
que la nueva expresin introduca un lenguaje
menos excluyente y discriminatorio en nuestro
texto constitucional, respecto de las mujeres.

En cuanto al mbito laboral, el artculo 19

N 16 de la Constitucin asegura a todas las
personas:
"La libertad de trabajo y su proteccin.
"Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una
justa remuneracin.
"Se prohbe cualquiera discriminacin que
no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos".

Por otro lado, en el artculo 19 N 2, la

Constitucin asegura a todas las personas:
"La igualdad ante la ley. En Chile no hay
persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias".

El reconocimiento expreso del principio de

igualdad entre hombres y mujeres, introducido
tambin por la Ley N 19.611, se estim por el
legislador que permita asegurar la eficacia de
dicho principio y, de esta forma, transformarlo
en una norma que oriente a todo el ordenamiento jurdico, al legislador y a quienes en definitiva
aplican y hacen uso de la normativa.

En este precepto constitucional es posible

distinguir dos disposiciones diferentes aunque
relacionadas: la primera, referida a la libertad de
trabajo contenida en los incisos primero y segundo, consagrando la libertad de eleccin y
su proteccin, y, la segunda contenida en el
inciso tercero, referida a la no discriminacin,
consagrando el principio de igualdad en materia
laboral.

En cuanto al principio de igualdad en materia laboral, contenido en el inciso tercero del

artculo 19 N 16 de la Constitucin, ste es la
pieza clave del orden jurdico laboral en materia
de discriminacin, tanto por su rango jerrquico
dentro del sistema jurdico nacional, como por
su contenido, absolutamente innovador respecto de lo ya analizado en el mbito internacional.
En primer lugar, no cabe duda que esta disposicin no es ms que una manifestacin particular
del principio jurdico de igualdad (Art. 19, N 2
C.P.E.), cuya incorporacin en el citado numeral
de la libertad de trabajo se explica ms bien por
la materia que por su contenido. As, el inciso
tercero del nmero 16 del artculo 19 fija una
regla fundamental: el principio de no discriminacin en materia laboral posee rango constitucional y, en consecuencia, todas las normas restantes del sistema jurdico deben ajustarse a
dicha disposicin, considerando a la discriminacin laboral un ilcito a nivel constitucional.

La redaccin del principio de igualdad ante

la ley, adems, presenta una significativa innovacin en la Constitucin de 1980 respecto de
los textos constitucionales anteriores, la que se
traduce en la expresin "Ni la ley ni autoridad
alguna podrn establecer diferencias arbitrarias".
Como resultado de esta innovacin, el principio
de igualdad ante la ley no slo ahora se
circunscribe a la generalidad en las leyes, sino

Por otro lado, la prohibicin de discriminacin laboral del inciso tercero del nmero 16,

10 Marzo

N 146/2001

DOCTRINA, ESTUDIOS Y COMENTARIOS

tiene un alcance amplio en cuanto al sujeto

imperado por la prohibicin: no slo alcanza a la
ley y a las autoridades pblicas, sino que extiende la obligacin de no discriminacin a los particulares. Finalmente, esta norma califica de antemano como criterios inadmisibles para fundar
en ellos distinciones de trato laboral "cualquier"
motivo que no sea la capacidad o idoneidad
personal, a diferencia del Convenio N 111 de la
O.I.T. que establece un catlogo de criterios estrictamente enumerados, en consideracin a los
cuales la distincin es considerada discriminatoria.

lado, esta norma guarda una manifiesta diferencia con la del artculo 19 N 16 inciso tercero
C.P.E. que ya revisamos, ya que mientras esta
ltima sostiene que todo criterio no basado en la
capacidad o idoneidad personal del trabajador
debe ser considerado discriminatorio, el
artculo 2 del Cdigo del Trabajo sigue la lnea
del Convenio N 111 de la O.I.T., enumerando un
catlogo de criterios discriminatorios. No obstante, no cabe duda que la norma que fija el modelo
antidiscriminatorio en el mbito laboral en Chile
es naturalmente, por su jerarqua, el artculo 19
nmero 16 inciso tercero de la Constitucin, debiendo entenderse el artculo 2 del Cdigo del
Trabajo como una especificacin hecha por el
legislador del principio constitucional.

En cuanto al Cdigo del Trabajo, slo existe

una disposicin expresa referida a la prohibicin
de discriminacin laboral. Dicha norma se encuentra comprendida en el artculo 2:
As, en el mbito laboral, no cabe duda que
"Reconcese la funcin social que cumple
cualquier distincin de trato que se base en un
el trabajo y la libertad de
criterio que no correslas personas para contraEl legislador laboral ha sido muy escueto
ponda a la
capacidad
tar y dedicar su esfuerzo al momento de establecer disposiciones
o idoneidad personal
a la labor lcita que elijan.
referidas explcitamente a la discriminadebe ser
considerado
"Son contrarias a los
cin laboral, ya que aparte de la norma
discriminatorio, aun
principios de las leyes la- general en comento, nuestra ley laboral
cuando no sea alguno
borales las discriminaciono contiene disposiciones referidas a side los sealados en
el
nes, exclusiones o prefetuaciones particulares de discriminacin
artculo 2 del
Cdigo
rencias basadas en motien las relaciones laborales
del Trabajo (C.T.). Lo
vos de raza, color, sexo,
mismo se puede seasindicacin, religin, opilar respecto de la exnin poltica, nacionalidad u origen social. "En
presin del artculo 2 C.T., que seala que "ninconsecuencia, ningn empleador podr condign empleador podr condicionar la
contratacionar la contratacin de trabajadores a esas
cin de trabajadores a esas
circunstancias". Si
circunstancias.
bien el Cdigo del Trabajo parece restringir la
"Corresponde al Estado amparar al trabajaprohibicin de discriminar slo respecto del modor en su derecho a elegir libremente su trabajo mento inicial de la relacin laboral, en la etapa
y velar por el cumplimiento de las normas que preocupacional, ello slo es un modo de reforregulan la prestacin de servicios".
zar la prohibicin general de discriminacin constitucional, que no contempla restricciones en
De esta disposicin, primero que nada, se este punto, atendido que ese es el momento en
puede concluir que lo que se pretende con esta
que ms usualmente se verifican situaciones de
modificacin es introducir normas que constitudiscriminacin.
yen una incorporacin efectiva del Convenio
N 111 de la O.I.T. sobre discriminacin en mateEn el Proyecto de Ley que modifica el Cdiria de empleo y ocupacin. Asimismo, se incorgo del Trabajo, enviado por el Ejecutivo al Conpora un mecanismo que hace efectivo el resguargreso Nacional en noviembre de 2000, se prodo de los derechos fundamentales, en trminos
pone sustituir el inciso segundo del artculo 2
de compatibilizar la dignidad de los trabajadores
del C.T., por los siguientes:
y las medidas de control interno de la empresa,
"Son contrarios a los principios de las leyes
sin perjuicio de otras formas de amparo. Por otro
laborales, los actos de discriminacin.
N 146/2001

Marzo 11

BOLETIN DIRECCION DEL TRABAJO

"Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en

motivos de raza, color, sexo, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.
"El afectado por un acto de discriminacin,
podr recurrir a los tribunales del trabajo en
juicio ordinario laboral, demandando las
indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones de derecho comn, incluso el dao moral".

opinin poltica o gremial, o por su posicin

econmica, su consideracin social o sus caracteres fsicos.
No pretendemos aqu realizar una revisin
integral y exhaustiva del catlogo de casos de
discriminaciones laborales posibles, sino que
solamente nos referiremos a algunas de ellas,
las cuales an subsisten y se presentan en nuestro pas, en materia laboral.

a)

Discriminacin laboral por sexo

Este es un tema que histricamente se

De acuerdo al texto del Mensaje Presidenpuso sobre el tapete con ocasin del accial, lo que se pretende con esta modificacin
ceso de la mujer al empleo, particularmenes introducir normas que
te en la actividad inconstituyen una incorpoLo que se pretende con esta modificadustrial y de
servicios.
racin efectiva del Concin es introducir normas que constituPrecisamente, los
Convenio N 111 de la O.I.T. y en una incorporacin efectiva del Convenios de la O.I.T.
ya
sobre discriminacin en
venio N 111 de la O.I.T. sobre discrimicitados tienden a
que
materia de empleo y
nacin en materia de empleo y ocupano existan
diferencias
ocupacin. Asimismo,
cin. Asimismo, se incorpora un mecase salariales y de
trato en
incorpora un mecanismo
nismo que hace efectivo el resguardo de
el empleo y
ocupacin
que hace efectivo el res- los derechos fundamentales, en trmientre hombres y
mujeguardo de los derechos
nos de compatibilizar la dignidad de los
res, donde sin duda
ha
fundamentales, en trtrabajadores y las medidas de control inexistido un avance.
No
Estas marcadas
diferencias eran atribuidas,
minos de compatibilizar
terno de la empresa, sin perjuicio
de otras
obstante, el nivel de
en un comienzo, a una supuesta mayor caIV.
re- REVISION DE ALGUNOS CASOS PARTIpacitacin
o
fortaleza
fsica
por
parte
de los
CULARES DE DISCRIMINACION EN LAS
la dignidad de los trabaformas de amparo.
trabajadores varones, no muneraciones
obstante, en laentre
acRELACIONES LABORALES
jadores y las medidas de
tualidad guarda ms bien ambos
relacinsexos
con elsigue
control interno de la emmarcando
diferencias
tema de un mayor ausentismo
laboral
por
presa,
perjuicio
de
muchos
Parasin
poder
determinar
la existencia de poparte de las trabajadoras en
mujeres.
Lopases,
ante- enotras
de amparo.
tre ellos
el nuestro.
siblesformas
situaciones
de discriminacin en las relarior, no cabe en ningn caso
imputrselo
a
ciones laborales, es necesario verificar en cada
las mujeres que laboran, sino que al sistema
caso dnde presuntivamente se presenta la missocial y a la distribucin de las cargas famima, si el empleador obr entonces arbitrarialiares que, por una tradicin lentamente sumente, no respetando la igualdad de trato en el
perada, impone las tareas domsticas a la
empleo y la ocupacin o la debida igualdad
esposa, incluyendo especialmente el cuidasalarial, o si adopt medidas tendientes a perjudo de los hijos. La enfermedad de alguno de
dicar a su personal o a alguno de ellos, por
ellos, o aun del marido, la necesidad de
causa de su raza, color, sexo, religin, nacionaliconcurrir al colegio de los hijos, etc., hace
dad, orientacin sexual, estado civil, ideologa,

12 Marzo

N 146/2001

DOCTRINA, ESTUDIOS Y COMENTARIOS

que se produzca tal mayor ausentismo y

ello se traduce en aquella consecuencia.

durante el embarazo y hasta un ao despus de expirado su descanso de maternidad. Slo con autorizacin judicial previa
se le puede poner trmino al contrato de
trabajo de la mujer embarazada. Como se
puede ver, en nuestro pas se garantiza a
la mujer que no ser despedida arbitrariamente en un perodo previo y posterior al
parto, luego de haber comunicado su estado al empleador.

Existen, adems, una serie de actividades

calificadas como tpicamente masculinas o
femeninas. En estas actividades, la totalidad o casi la totalidad del personal de determinados sectores, est ocupado por uno
o por otro sexo. Respecto de las mujeres,
ms all de la capacitacin particular necesaria, se dan explicaciones vinculadas al
lugar de trabajo, la calidad de las tareas
que exigen fuerza muscular, sus riesgos
eventuales, como que pueden afectar la
procreacin, llegando a la conclusin de
que slo pueden ser realizadas por hombres. En otros casos, por el contrario, se
seala que se requiere trato delicado, mayor paciencia, o hasta mostrar juventud y
belleza, lo que impone las tareas para el
sector femenino. Sirven como ejemplo de
ambas situaciones, las tareas de la construccin o el trabajo martimo, por un lado, y
las educadoras de prvulos o las recepcionistas, por el otro.

Es posible que esta situacin tienda lentamente a cambiar, y de hecho as ocurre con
ms fuerza en otros pases, donde se ve a
mujeres trabajar en las labores de la construccin, en el transporte naval y territorial,
etc. No obstante, la propia O.I.T. ha aprobado Convenios con el especial propsito de
proteger a la mujer en el trabajo, especficamente en tareas peligrosas o insalubres
que, indirectamente, las dejan libradas a
los trabajadores varones. As tenemos, por
ejemplo, el Convenio N 4 sobre trabajo
nocturno, y el Convenio N 45 sobre trabajo
subterrneo.

Mencin aparte merece el tema de la maternidad, el cual tambin se atribuye a las

discriminaciones que puede enfrentar la
mujer en su trabajo, ya sea respecto de su
maternidad real o posible. En nuestra legislacin se pretende evitar el despido de
la trabajadora por causa de maternidad,
razn por la cual el artculo 201 del Cdigo del Trabajo le confiere fuero laboral

N 146/2001

En 1975, declarado Ao Internacional de

la Mujer, la Conferencia Internacional del
Trabajo aprob una Declaracin sobre la
igualdad de oportunidades y de trato para
las trabajadoras, que representa una especie de cdigo de los principios actuales
de la materia, especialmente en lo que
respecta a las medidas de proteccin y de
las acciones positivas necesarias. Asimismo, con relacin al estado civil, situacin
familiar y responsabilidades respectivas,
la O.I.T. las contempl en 1981, en el Convenio N 156 y la Recomendacin N 165,
sobre los trabajadores con responsabilidades familiares.

b)

Discriminacin laboral por orientacin

sexual
Estrechamente vinculada a la discriminacin por sexo se encuentra la discriminacin laboral motivada por la orientacin
sexual de la persona. Esta discriminacin
se produce cuando arbitrariamente se alteran las condiciones laborales, se extingue
la relacin laboral, o bien se impide su acceso a una ocupacin a personas que integran los que diversos autores han llamado
"minoras sexuales". Claudio Kiper ha definido a las minoras sexuales como aquellos
grupos de personas que se enfrentan de
forma permanente, implcita o explcitamente, al orden establecido y se niegan a desempear el papel que les ha sido atribuido
en su calidad de hombre o mujer, y se
organizan cuando tienen esa posibilidad
para reclamar la satisfaccin de sus necesidades especficas y para ayudarse mutuamente. Agrega que responden a esta

Marzo 13

BOLETIN DIRECCION DEL TRABAJO

definicin los homosexuales, ya sean masculinos o femeninos.

tonces, es comn que tenga dificultades

por esa razn para conseguir otro empleo y
que peligre su subsistencia por no tener la
edad para jubilarse. Esto ocurre porque,
salvo situaciones de reconocida capacidad
o antecedentes notorios, la tendencia generalizada es cubrir la plazas vacantes con
gente ms joven, con una presuncin muchas veces fallida, de que tal elemento influye en una mayor productividad.

No cabe otra cosa que considerar la situacin de las minoras sexuales como un hecho social, que se presenta tambin en las
relaciones laborales y que, en ocasiones,
origina respuestas que se pueden considerar discriminatorias. Si dicha homosexualidad no tiene una manifestacin externa, en
la empresa o establecimiento, que
No cabe otra cosa que considerar la siMientras llega
el
pueda originar difituacin de las minoras sexuales como
tiempo de
jubilarse, la
cultades en la misun hecho social, que se presenta tampersistencia de
tal sima o su conducta,
bin en las relaciones laborales y que en
tuacin, con los
magros
laboral no se enocasiones, origina respuestas que se puebeneficios
sociales
cuentra afectada
den considerar discriminatorias.
existentes para
el despor su inclinacin
empleado, genera una
sexual, as como si
situacin personal que
no se perturba a los compaeros de trabajo
lleva a una verdadera frustracin. Aqu apani se afecta a la posible clientela de la
rece otro abuso que es frecuente, el tomar
empresa, esta conducta no aparece como
estas personas para trabajos transitorios o
propicia al poder disciplinario laboral, mi
en-tareas de difcil aceptacin por otros, que
tras aquellas circunstancias no se presenellos aceptan porque no tienen otra posibiten.
lidad para satisfacer sus necesidades, ms
an cuando tienen obligaciones familiares.
En diversos pases, es apreciable un camEsto mismo se da aun con jubilados que,
bio de mentalidad y de disposicin con reante lo reducido de la pensin que percilacin a las minoras sexuales, las que lenben, vuelven a la actividad generalmente
tamente tienden a superar discriminacioen forma subrepticia, integrando el vasto
nes que antes eran habituales a su respecmundo de los trabajadores informales, conto, como en el orden penal, por ejemplo.
tratados en precarias condiciones por
c) Discriminacin laboral por edad
empleadores que evaden las obligaciones
legales.
Este tema debe analizarse con relacin a
La Conferencia Internacional del Trabajo de
dos etapas distintas de la vida, particular1980, se ocup de este tema en una parte
mente laboral, la vejez y la juventud. El
especial de la Recomendacin N 162, sotranscurso de los aos, en general, afecta
bre los trabajadores de edad, la cual se
la capacidad laboral y el rendimiento proaplica "a todos los trabajadores que, por el
bable de las personas que trabajan, por
avance de su edad, estn expuestos a encuya razn la generalidad de las legislaciocontrar dificultades en materia de empleo y
nes en el mundo prevn para ese tiempo la
ocupacin". Esta Recomendacin propicia
medidas adecuadas para impedir cualquier
posibilidad de dejar de trabajar y percibir, para su
discriminacin en el empleo, para los trabasubsistencia, una jubilacin. Las
jadores de edad avanzada, teniendo en
situaciones posibles de discriminacin por
cuenta particularidades propias de la edad
vejez se presentan, en principio, cuando la
y las propias condiciones de trabajo, as
persona tiene una edad avanzada por decomo las dificultades para su acceso a la
cir una cifra, superior a los cincuenta
jubilacin. Admite la posibilidad de que se
aos, y pierde su trabajo. A partir de en-

14 Marzo

N 146/2001

DOCTRINA, ESTUDIOS Y COMENTARIOS

fijen lmites etarios para ciertas tareas, tede los Convenios iniciales, fijando pautas
niendo en cuenta sus circunstancias como
limitativas que los Estados deban introduun piloto de aeronave, por ejemplo, pero
cir en sus respectivas legislaciones. Es dano puede significar ello la extincin de su
ble observar que la edad mnima al efecto,
contrato de trabade los catorce aos,
jo, sin una consitanto para actividades
deracin a sus
Chile ratific en febrero de 1999 el Conindustriales como no
consecuencias y la
venio N 138 de la O.I.T., sobre la edad
industriales, pas
a quinrazn por la que
mnima para contratar y, en julio de 2000,
ce aos en el
Convenio
ello ocurre. Diverel Convenio N 182, sobre las peores
N 138 de la O.I.T. de
sas soluciones,
formas de trabajo infantil, como la escla1973 y, en la
Reunin
como otras tareas
vitud, la venta y el trfico de nios, la
de Pars en el
Ao Ino una jubilacin
prostitucin, la produccin de pornograternacional del
Nio, se
anticipada, puefa, el trfico de estupefacientes, etc.
propici elevarla a dieden ser frmulas
cisis, lmite que ya se
que permitan aborobserva en la mayora
dar estas situaciones sin prejuicios ni disde los pases industrializados de Europa.
criminaciones. Lo que no es posible, es
En Chile, con la modificacin introducida al
propiciar la desproteccin absoluta del traartculo 13 del Cdigo del Trabajo el ao
bajador por el solo transcurso de los aos.
2000, la edad mnima para celebrar un contrato de trabajo qued en diecisis aos,
En materia de edad, como dijimos, las disestablecindose la posibilidad de que los
criminaciones operan en los dos extremos.
menores de diecisis y mayores de quince
Despus de referir algunas situaciones que
aos puedan contratar cumplindose depueden presentarse en las relaciones laboterminados supuestos.
rales con personas de edad avanzada (y no
tan avanzada), haremos algunas consideraPor otra parte, Chile ratific en febrero de
ciones sobre la situacin de los jvenes y
1999 el Convenio N 138 de la O.I.T., sobre
eventualmente de los nios. En primer lugar,
la edad mnima para contratar y, en julio de
destacamos como una conducta discrimina2000, el Convenio N 182, sobre las peores
toria, respecto a los primeros, el abusar frauformas de trabajo infantil, como la esclavidulentamente de figuras laborales. En efectud, la venta y el trfico de nios, la prostito, observamos que en muchos casos el
tucin, la produccin de pornografa, el traprendizaje y la formacin no son ms que
fico de estupefacientes, etc.
una expresin establecida en un documento, que pretende vincular trabajo y estudio,
d)
Discriminacin laboral por motivos de
con el propsito de capacitar a quien lo dessalud
empea, para resultar simplemente la forma
de contratar a un trabajador comn, tempo-La salud, como opuesto a la enfermedad,
ralmente y casi sin obligaciones laborales.es un estado psicofsico que permite a las
Esto se aprecia tambin, en la contratacinpersonas disfrutar plenamente de sus posubrepticia de los mismos o pagando remu-tencialidades, sin sentirse disminuidos por
neraciones inferiores a los que al joven lesalguna afeccin, temporal o permanente,
correspondera, hacindole cumplir ms ho-que los incapacite total o parcialmente. Desras que las legales. Todo esto es discrimi-de luego que, para trabajar, la salud es una
natorio y violatorio de los principios de igual-situacin fundamental, que permite la disdad salarial por igual tarea.posicin fsica y psquica necesaria para
cumplir las obligaciones y tareas que se
La O.I.T. se preocup desde su origen porhan asumido. Normalmente se debe ingrela situacin de los menores, como resultasar a trabajar, inicialmente, sano, excepto

N 146/2001

Marzo 15

BOLETIN DIRECCION DEL TRABAJO

que efectivamente se incorpore igual a la

persona, a pesar de registrar alguna enfermedad. Esto se determina cuando el
empleador cumple con el recaudo de efectuar un examen pre-ocupacional, en su propio inters y para no encontrarse con sorpresas en el tiempo. El tema, en lo que a
nuestro estudio respecta, es saber si, detectada una enfermedad en el mentado examen, ello es suficiente para que la posibilidad ocupacional ceda y el empleador presunto desista de contratarlo.

bajador padece de esta enfermedad, se

busca que agote los tiempos legales de
suspensin por enfermedad, o se le obliga
a renunciar, o bien se encuentra la causa
del despido en el deficiente rendimiento,
sin hablar de su enfermedad, o hasta se le
despide por necesidades de la empresa, si
tiene poca antigedad, pagando la correspondiente indemnizacin. En definitiva, se
le saca del medio laboral y esto es
discriminatorio.

Una declaracin conjunta de la Organizacin Mundial de la Salud (O.M.S.) y la O.I.T.,

en la Reunin Consultiva sobre el SIDA y el
lugar de trabajo, efectuada en 1988 en Ginebra, establece, en cuanto a los exmenes de deteccin, que el trabajador afectado por SIDA no tiene obligacin de informar
a su empleador acerca de su relacin con
dicha enfermedad. En el simposio internacional de reflexin sobre el SIDA, reunido
en Pars en 1987, se seal que merece
ser condenada toda accin inspirada por
motivos discriminatorios, encaminada a negar empleo a personas portadoras del virus
o a despedirlas.

En realidad, mientras no exista relacin laboral, no han surgido an obligaciones legales laborales, pero cabe preguntarse si tal
actitud no importa un acto de discriminacin. Al respecto, habra que considerar si
se pidi al aspirante una declaracin previa
sobre su estado de salud y l mismo omiti
mencionar al respecto la enfermedad encontrada, lo que podra importar una cierta
mala fe o malicia. Si, por el contrario, la
mencion, detectarla en el examen pre-ocupacional no es ms que una corroboracin,
y si el empleador dispone aun as la contratacin, no puede luego alegar tal circunstancia para justificar su actitud, ya que estaramos frente a un acto de discriminacin.
e)
El tema en anlisis se vincula con una de las
situaciones que ms conflictos ha provocado, en el ltimo tiempo, en las relaciones
laborales. Se trata del SIDA o sndrome de
inmunodeficiencia adquirida. Como es sabido, se trata de una enfermedad que afecta a
las defensas inmunitarias de la persona y
que, a travs de otra u otras enfermedades,
tiene casi seguramente un desenlace fatal.
La resistencia a vincularse con quienes la
poseen es notable, aunque el contagio slo
opera por limitadas vas. Como es evidente,
en tal situacin la capacidad laboral del trabajador disminuye, o se hace imposible por
perodos, lo que lleva a no contratarlos
laboralmente y, si lo estn, buscar medios
para segregarlos o despedirlos.

Discriminacin laboral y discapacidad

Dentro del conjunto de personas que, en
nuestro tiempo, sufren algn tipo de discriminacin se hallan, precisamente, los
discapacitados, y esto ocurre principalmente por ignorancia y por prejuicios. Existe el
mito de presentarlos como dependientes o
en estado de lstima, sin embargo, lo correcto es visualizarlos sin exagerar sus
incapacidades, con el objeto de que gocen
de un sistema real de oportunidades y de
trato. Hay que reconocer que las personas
en tal estado, que se dice componen por lo
menos el 2% de la poblacin mundial, tienen discapacidades dispares, algunas leves y otras ms profundas, lo que origina
grandes dificultades con relacin a su atencin y trato. Las medidas adecuadas para
algunos de ellos no lo seran para otros, as
como la poltica a seguir a su respecto.
Lamentablemente, slo una parte de ellos

El tema del SIDA trae preocupacin en la

empresa. Luego de conocerse que un tra-

16 Marzo

N 146/2001

DOCTRINA, ESTUDIOS Y COMENTARIOS

tiene posibilidades para incorporarse al mundo laboral, efectuando la preparacin necesaria al efecto y dotndolos, en su actividad,
de todo el apoyo de medios adecuados para
poder llevar adelante sus tareas.

gracin a la vida social, mediante la creacin de empleos compatibles con la capacidad laboral remanente del discapacitado.
Tanto el Convenio N 159 como la Recomendacin de la O.I.T. sobre readaptacin
profesional y empleo de personas invlidas, contiene una serie de medidas posibles que pueden servir de base a la preparacin profesional y a la integracin social
de estas personas. As, en el artculo 7 del
Convenio N 159 se dispone que las autoridades nacionales competentes debern
adoptar medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientacin y formacin profesionales, colocacin, empleo y
otros afines, a fin de que las personas invlidas puedan lograr y conservar un empleo
y progresar en el mismo, adems, siempre
que sea posible y adecuado, se utilizarn
los servicios existentes para los trabajadores en general, con las adaptaciones necesarias.

Cabe sealar que hemos utilizado para

tipificarlos una de las designaciones con
que se les refiere discapacidad, que en
este caso es la utilizada por la legislacin
chilena y la Organizacin de Estados Americanos. No obstante, en los documentos
de la O.I.T. se les denomina como invlidos
Convenio N 159, por ejemplo, y en Naciones Unidas como impedidos, como en la
Declaracin de los Derechos de los Impedidos, de 1975.

En cuanto a su definicin, la Ley N 19.284,

de integracin social de las personas con
discapacidad, en su artculo 3 dice que
para los efectos de esa ley, se entender
por persona con discapacidad "toda aquella que, como consecuencia de una o ms
deficiencias fsicas, psquicas o sensoriales, congnitas o adquiridas, previsiblemente de carcter permanente y con independencia de la causa que la hubiere originado, vea obstaculizada, en a lo menos un
tercio, su capacidad educativa, laboral o de
integracin social". Desde la perspectiva laboral, la O.I.T. en su Convenio N 159, de
1983, sobre la readaptacin profesional y
el empleo de personas invlidas, establece
un concepto mucho ms amplio, sealando
que invlida es "toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo
adecuado y de progresar en el mismo, quedan substancialmente reducidas a causa
de una deficiencia de carcter fsico o mental debidamente reconocida".

En el orden nacional, la Ley N 19.284, de

1994, dispone en su artculo 33 que el Estado, a travs de los organismos pertinentes, promover la capacitacin laboral de
las personas con discapacidad, creando programas especiales con el fin de permitir e
incrementar su insercin al trabajo. Por otro
lado, se seala en su artculo 36 que corresponder adems al Estado crear condiciones y velar por la insercin laboral de las
personas con discapacidad, a objeto de
asegurar su independencia, desarrollo personal, ejercicio del derecho a constituir una
familia y a gozar de una vida digna.

f)

Es claro que debe facilitarse al discapacitado, en la medida de su capacidad disminuida, participar en la vida de la sociedad en todas sus dimensiones y a todos los
niveles posibles. Para ello, deben converger dos ineludibles lneas de poltica social:
por un lado, procurando la capacitacin y
readaptacin profesional y, por otro, la inte-

N 146/2001

Discriminacin laboral por origen social

o apariencia personal
Podra afirmarse que en las sociedades modernas todos los individuos son iguales ante
la ley. No obstante, es posible que lo sean
ante ella pero la realidad nos muestra que
persisten numerosas desigualdades sociales, difciles de erradicar y que se presentan ante nosotros diariamente, como la mendicidad en las calles, las srdidas viviendas

Marzo 17

BOLETIN DIRECCION DEL TRABAJO

de las poblaciones marginales, las vctimas del alcoholismo y la drogadiccin, los

ex convictos, la prostitucin y otras muestras de marginalidad social.

uso de vestimentas particulares en el mbito del trabajo. As nos acercamos al otro

aspecto del tema que es la apariencia personal. El empleador puede exigir, razonablemente, una presentacin decorosa a su
empleado, en cuanto al aseo, vestimenta o
correccin general, ms an si se encuentra establecido en el reglamento interno de
la empresa. No obstante, se debe tener el
cuidado suficiente de no llegar al extremo
de que el empleador termine entrometindose en aspectos que dicen relacin con la
privacidad del trabajador.

En este tema, la ltima encuesta sobre intolerancia y discriminacin realizada en todo

el pas por la Fundacin Ideas, reflej que
un 48,2% de los encuestados se manifest
en algn grado de acuerdo con la afirmacin
de que los pobres son pobres porque no se
han esforzado por salir de su situacin. Lo
anterior, no deja de reflejar un cierto clasismo
respecto de las personas de ms escasos
recursos, lo que tambin se ve manifestado
a nivel de conductas sociales.
V.

CONCLUSIONES

En el campo laboral se advierte el proble-Este trabajo ha tenido el propsito de analima, particularmen-zar el tema de la discrite en la contrata- Toda accin del Estado tendiente a su- minacin laboral as
cin del personal perar situaciones de discriminacin tiene como los posibles cadonde, tanto para que ser complementada con la convic- sos que suelen ocurrir
las actividades co- cin por parte de los ciudadanos de que en las relaciones labomerciales comola efectiva vigencia del principio de igual- rales. Pues bien, consiadministrativas, lader que era necesario

dad ante la ley, exige el pleno respeto de

seleccin toma enen primer lugar tener

todas las personas, cualquiera sea su una visin genrica delcuenta alguna de
las circunstancias raza, color, sexo, orientacin sexual, reli- problema, para luego
que hemos apun- gin, opinin poltica, ascendencia na- tratar con ms detenitado, como el ori- cional, origen social o discapacidad.miento algunas de
gen social del pos-aquellas discriminaciotulante, sobre todo cuando la tarea se cum- nes que se pueden dar con ms frecuencia, o
ple con relacin a otras personas de mejor que han podido tener un mayor conocimiento
situacin econmica. Como dijimos al ana- pblico. En rigor, la gama de situaciones en esta
lizar la discriminacin por motivos de salud, materia es mltiple, pero en buena parte oculta
en esta etapa pre-ocupacional es difcil de- y la grave situacin social, especialmente el riestectar la discriminacin, porque no hay obli- go de perder el empleo, son circunstancias que
gacin precisa de contratar, y la contrata- sirven para ocultarlas de la vista y de su posible
cin debe acomodarse a las necesidades repudio.
de personal del empresario, vinculadas necesariamente, en su caso, con el pblicoEs interesante tener presente, adems, la
que atiende o con el que alterna.forma en que el derecho internacional y, especialmente, nuestra legislacin ha ido combatienLa vestimenta puede constituir un elemen- do la discriminacin en las relaciones laborales.
to propicio para detectar en el personal un Sin duda que el sistema jurdico chileno an es
origen social no deseado o una situacin incipiente en esta materia, no obstante, la intercultural reprochable, a criterio del empleador. vencin de los actores sociales tambin es neTal vez sea una de las razones del por que, cesaria. Debe darse particular importancia a la
en algunas empresas, se uniforma al per- divulgacin y al conocimiento de los derechos y
sonal con un atuendo comn, que impide el deberes de trabajadores y empleadores. Debe

18 Marzo

N 146/2001

DOCTRINA, ESTUDIOS Y COMENTARIOS

requerirse a las organizaciones de ambos, una

colaboracin en la denuncia de irregularidades,
ya que de esta forma sera ms fcil poder
superarlas. Los contratos colectivos y los reglamentos de las empresas deben contener normas al respecto, y dotarse de la institucional
necesaria para ello (empleados a cargo de recibir las denuncias, etc.).

Finalmente, toda accin del Estado tendiente a superar situaciones de discriminacin

tiene que ser complementada con la conviccin
por parte de los ciudadanos de que la efectiva
vigencia del principio de igualdad ante la ley,
exige el pleno respeto de todas las personas,

cualquiera sea su raza, color, sexo, orientacin

sexual, religin, opinin poltica, ascendencia
nacional, origen social o discapacidad. Actualmente, se encuentra en tramitacin en el Congreso Nacional un proyecto de ley originado en
una mocin del diputado Gutenberg Martnez,
el cual penaliza los actos de discriminacin,
estableciendo una nueva circunstancia agravante en el artculo 12 del Cdigo Penal y creando
nuevas figuras penales. De la misma forma, sera conveniente que en el futuro se estableciera
expresamente en nuestra legislacin laboral la
figura del despido arbitrario, para el cual se contemple una indemnizacin agravada, como ocurre actualmente en otros pases.

BIBLIOGRAFIA
1. Castillo Faura, Ximena. Convencin de los Derechos del Nio. TUCH. Universidad de Chile.
Santiago de Chile. 1991.
2. Castro Castro, Jos Francisco. Los grupos o sectores vulnerables o tradicionalmente discriminados ante el derecho internacional. TUCH. Universidad de Chile. Santiago de Chile. 2000.
3. Evans, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Editorial Jurdica. Santiago de Chile. 1994.
4. Kiper, Claudio Marcelo. Derechos de las minoras ante la discriminacin. Ed. Hammurabi.
Buenos Aires, Argentina. 1998.
5. Martnez Vivot, Julio. Las mujeres y los menores ante el derecho del trabajo. Ed. Astrea. Buenos
Aires, Argentina. 1981.
6. Martnez Vivot, Julio. La discriminacin laboral. Despido discriminatorio. USAL. Buenos Aires,
Argentina. 2000.
7. Ministerio de Planificacin y Cooperacin. Ley de integracin social de las personas con
discapacidad. Santiago de Chile. 1994.
8. Oficina Internacional del Trabajo. Las normas y la accin de la O.I.T. para la eliminacin de la
discriminacin y la promocin de la igualdad de oportunidades en el empleo. O.I.T. Ginebra,
Suiza. 1984.
9. Oficina Internacional del Trabajo. Convenios y recomendaciones internacionales del trabajo.
O.I.T. Ginebra, Suiza. 1985.
10. Pacheco Gmez, Mximo. Los derechos humanos. Documentos bsicos. Editorial Jurdica.
Santiago de Chile. 1992.
11. Ugarte Cataldo, Jos Luis. La igualdad jurdica y la discriminacin laboral, revisin de algunas
situaciones problemticas. TUCH. Universidad de Chile. Santiago de Chile. 1997.

N 146/2001

Marzo 19