Ita Ius Esto

EL FONDO EMPRESARIAL Y LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS

Carlos Arturo Trelles Garrido Lecca

Ante el incremento vertiginoso de la actividad comercial en nuestro pas, se ha ido creando

una gran cantidad de empresas y micro empresas, que como todo bien jurdico, pueden ser
objeto de compraventa. Por ello, se ha vuelto de suma importancia para todos los que
interactuamos en el Ordenamiento jurdico peruano, conocer la naturaleza jurdica de las
empresas y los alcances de su compraventa.
Esta necesidad se agrava con el hecho de que nuestra legislacin se encuentra completamente
desfasada ante este fenmeno ya que nica ley que se haya promulgado que hable
directamente de la compraventa de empresas es la Ley No. 2259 sobre Traspaso de
establecimientos Comerciales Industriales del 22 de Setiembre de 1916, que como vemos
data de hace ms de 80 aos.
En el presente artculo intentaremos hacer un anlisis de la empresa, sus elementos y sobre
todo de las caractersticas del denominado FONDO EMPRESARIAL, su discutida naturaleza
jurdica, y alcances; para luego vislumbrar la pautas y instituciones ms importantes a tomar
en cuenta para poder transmitir una empresa por medio del contrato de compraventa en
nuestro pas.

I.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA EMPRESA

El trmino empresa de uso comn en el lenguaje cotidiano, encierra un concepto de gran
complejidad, como se puede observar en el diccionario de la Real Academia Espaola que
asigna a este vocablo una considerable variedad de significados. As, tenemos:
Empresa. (Del it. impresa).
1. f. Accin o tarea que entraa dificultad y cuya ejecucin requiere decisin y esfuerzo.
2. f. Unidad de organizacin dedicada a actividades industriales, mercantiles o de
prestacin de servicios con fines lucrativos.
3. f. Lugar en que se realizan estas actividades.
4. f. Intento o designio de hacer algo.
5. f. Smbolo o figura que alude a lo que se intenta conseguir o denota alguna prenda de
la que se hace alarde, acompaada frecuentemente de una palabra o mote 1
Para poder delimitar el concepto de empresa es especialmente relevante la segunda acepcin
que define a la empresa segn su origen econmico. Esto nos permite esbozar junto a
ETCHEVERRY primera idea de lo que vendra a ser la empresa para el Derecho al definirla
como:
Estudiante de XI ciclo de la facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
REA L A CADEMIA
ESPAOLA. Diccionario de la Lengua
http://www.rae.es/rae.html. ltima fecha de rev isin 23-06-2008.
1

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Espaola,

21

Edicin.

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El fondo empresarial y la compraventa de empresas

Entidad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la producci n y dedicada

a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios con fines lucrativos y
con la consiguiente responsabilidad2 .
Sin embargo, el carcter econmico de las empresas no abarca la totalidad de su concepto, ya
que repercuten en la sociedad como parte importante del desarrollo de sta, y por ello son
tambin objeto de estudio para la ciencia del Derecho en sus diversas ramas principalmente el
Derecho Comercial, el Laboral y el Tributario.

II.1.- Concepto Econmico - Jurdico de la Empresa

Hemos visto en el punto anterior que la empresa es en esencia un fenmeno econmico que
surge de las necesidades del mercado y del intercambio de bienes y servicios. Por lo tanto,
debemos tomar esta naturaleza econmica en cuenta para el al elaborar el concepto jurdico de
empresa.
Y es que el Derecho, como ciencia social, recoge los fenmenos que surgen en la realidad.
Como ocurre al tomar el fenmeno socio-econmico denominado empresa, y determinar lo
efectos jurdico-relevantes.
De esta forma, siguiendo a la mayora de la doctrina debemos considerar ambos aspectos de la
empresa, adoptando as un concepto econmico-jurdico 3 al integrar ambas ciencias en su
objeto comn y diferenciando las aplicaciones e intereses propios de cada una. El primer paso
para llegar a este concepto econmico-jurdico es encontrar los elementos caractersticos de
toda empresa, los cuales son:
Bsicamente, la empresa es organizacin de los elementos que la conforman, un ente
complejo que rene en su seno capital, trabajo y medios tcnicos, colocados bajo un poder de
direccin.
a) Este poder de direccin ana estos elementos y los dirige a la produccin, distribucin
o intermediacin, no solo de bienes materiales, sino tambin de servicios.
b) Los bienes y servicios producidos son dirigidos al mercado general (...)
c) Toda esta actividad est destinada a la obtencin de beneficios econmicos 4 .
Estos elementos nos permiten observar la naturaleza tripartita de la empresa, conformada por
patrimonio, organizacin y actividad 5 (en otras palabras organizacin de un patrimonio

ETCHEVERR Y, RA L. Derecho Comercial Econmico- Parte General. Editorial Astrea. Buenos Aires 1987.
Cit. pg. 485.
3
Cfr. BROSETA PONT, MA NUEL; MARTNEZ SANZ, FERNA NDO. Manual de Derecho Mercantil.
Decimotercera Edicin. Ed itorial Tecnos. Madrid 2006. pg. 134.
4
ZUNINO, JORGE OSVA LDO. Fondo de Comercio. 2 Edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires 2000. Cit. pg.
21.
5
Cfr. CEBRIA, LUIS HERNANDO. El Contrato del Compraventa de Empresa. Tirant Lo Blanch. Valencia
2005. pg. 66.

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dirigida hacia una actividad) rasgos que efectivamente diferencian a la emp resa de la
comunidad de bienes 6 .
Por otro lado, es discutible que dicha actividad est destinada necesariamente a la obtencin
de beneficios econmicos. Si bien, tradicionalmente se consideraba el fin de lucro como
uno de los aspectos esenciales de la actividad econmica constitutiva de la empresa. Hoy la
empresa no es nicamente mercantil, ni tampoco privativa del derecho privado 7 (entendida
como la actividad de los mercaderes que compran para vender y lucrar) el concepto que se
maneja es ms amplio que lo meramente mercantil e incluye adems a los productores de
bienes y servicios.
La doctrina actualmente entiende que para que una actividad conforme una empresa, ya no
importa que la intencin del empresario (sea persona natural o jurdica) sea de obtener un
beneficio econmico, criterio subjetivo de difcil determinacin y que genera confusiones.
Ms interesa la consecucin objetiva de los fines de la empresa, que generalmente se basan en
la produccin de bienes y servicios para introducirlos en el mercado sea con la intencin de
obtener beneficios patrimoniales, o buscando la satisfaccin de otros fines distintos a la
actividad que la empresa realiza (entonces estaremos hablando de empresas sin fines de
lucro).
Por este motivo nos acogemos a la opinin de BROSETA PONT al considerar que es mejor
hablar de un criterio de economicidad (refirindose principalmente a que realice su
actividad de manera efectiva) que de fin de lucro como requisito para hablar de empresa;
con lo que adoptamos su definicin econmico-jurdica de empresa: Organizacin de capital
y de trabajo destinado a la produccin o mediacin de bienes o de servicios para el mercado,
planificada con arreglo a un criterio de economicidad 8 .

II.2.- Aspectos jurdicos de la Empresa

La empresa est compuesta por una serie de elementos muy diversos, los cuales dependiendo
de su naturaleza sern vistos principalmente por la Economa, el Derecho Laboral, el Derecho
Tributario y principalmente por el Derecho Comercial, ya que La empresa no representa un
aspecto parcial o aislado del Derecho Comercial sino que atae a su esencia y a la profesin
de comerciante9 . Hay que destacar que el trmino ms adecuado referido a la persona que
realiza empresa ya no es comerciante sino empresario, trmino que incluye tanto a los
comerciantes stricto sensu, a los productores de bienes y servicios, a los empresarios
financieros, etc. Es la realizacin de empresa lo que determina el estatuto y profesin de
empresario. Por este motivo es que varios autores prefieren denominar Derecho
Empresarial a la rama del Derecho que estudia la empresa y al empresario -nosotros
utilizaremos la definicin clsica de Derecho Comercial haciendo la salvedad sealada.

La co mun idad de bienes strictu sensu no supone un dinamismo, esto es, no est organizada hacia u n fin
productivo, aunque s podra posteriormente organizarse y realizar una actividad (una comun idad de bienes que
se convierta adems en empresa), como es el caso de los consorcios. Mientras que la empresa se basa en esa
actividad que realiza de produccin e intercambio de b ienes y servicios.
7
ETCHEVERR Y, RAL. Derecho Comercial Econmico (). Op. Cit. pg. 503.
8
BROSETA PONT, MANUEL. Manual de Derecho (). Op. Cit. pg. 134.
9
Cfr. ZA VA LA RODRGUEZ, CA RLOS. Cdigo de Comercio y leyes complementarias, comentado y
concordado. Bs. As. Desalma. 1950/1980. pgs. 57, 58.

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El fondo empresarial y la compraventa de empresas

Adems el Derecho Comercial ha desarrollado varios aspectos o puntos de vista con los que
se ha venido analizando jurdicamente a la empresa. Estos son principalmente tres: el aspecto
subjetivo (que analiza al empresario titular de la empresa), el funcional (que analiza la forma
como la empresa se organiza para desarrollar la actividad ) y el objetivo (que estudia a la
empresa como conjunto de elementos organizados que son susceptibles de transmisin).
II.2.1.-Aspecto Subjetivo
Algunos autores consideran a la empresa como una Universalidad Institucional,
atribuyndoles facultades propias del empresario o titular de la empresa (como la capacidad
de adquirir derechos y obligaciones). Sin embargo, a pesar de que la actividad empresarial
genera los derechos y obligaciones, es el empresario y no la empresa el titular de estos. Esto
se debe a que jurdicamente es el empresario, ya sea persona natural o jurdica (surgida
normalmente de la constitucin de una sociedad) el titular del patrimonio con el que puede
responder el cumplimiento de dichas deudas surgidas en ejercicio de la actividad
empresarial 10 .
Esta distincin entre el empresario y la empresa se observa fcilmente cuando nos referimos a
una persona natural. Sin embargo, cuando el titular de la empresa es una persona jurdica se
deben hacer otras especificaciones para poder diferenciarla de la empresa en s, es por esto
que debemos determinar ambos conceptos.
Empresario vendra a ser aquella persona que realiza una actividad comercial o industrial de
manera profesional y en nombre propio, organizando una serie de elementos personales y
materiales hacia la produccin de determinados bienes o servicios. El trmino profesional
se refiere tanto a la habitualidad de la actividad como a la consideracin de que est
encaminada hacia el exterior, se conozca y desarrolle pblicamente. Esta suerte de fe
pblica se debe integrar con la habitualidad para poder configurar de una forma ms
segura la calidad de empresario.
La empresa en cambio viene a ser el resultado de la organizacin y est conformada por
aquellos elementos (locales, maquinaria, trabajadores, etc.) que el empresario ha utilizado
para iniciar su actividad y que se suele denominar fondo empresarial.
II.2.2.-Aspecto Funcional
Esta acepcin de la empresa se basa en la ACTIVIDAD que se realiza, entendindose
empresa como algo que se hace. En este sentido al referirnos a empresa hablamos del
ejercicio de una actividad econmica.
La actividad de empresa est ntimamente relacionada con una organizacin, esto es, con
cmo el empresario organiza sus distintos medios personales (trabajadores), materiales
(bienes y patrimonio del empresario que utiliza la empresa) e inmateriales (derechos y
obligaciones resultado de la actividad empresarial) para poder realizar la actividad econmica
y alcanzar los fines de la empresa. Los elementos personales tan solo son relevantes al

10

Cfr. SANCHEZ CA LERO, FERNANDO; SANCHEZ-CA LERO GUILA RTE, JUAN. Instituciones de
Derecho Mercantil. Vo lu men I. 29 Ed icin. Ed itorial Avanzad i. Navarra 2006. Cit . pg. 97.

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Derecho Comercial como un elemento que se transmite junto a la empresa, en todo lo dems
es objeto de estudio del Derecho Laboral y por lo tanto estn fuera de nuestro anlisis.
Esta forma de estudiar a la empresa, no solo es el criterio primario de empresa que organiza
todo el Derecho Mercantil, sino que tambin se utiliza de otras formas:
a. Para poder analizar el rgimen jurdico de la actividad que realice. Esto se concreta en
la obligacin de las sociedades mercantiles y civiles (empresarios personas jurdicas)
de establecer en su estatuto el giro del negocio o actividad que van a realizar. Estos
temas de actividad y desarrollo institucional sern estudiados principalmente por el
Derecho Societario y el Derecho Comercial General.
b. Para poder analizar los actos en que se concreta esta actividad, como por ejemplo en
los actos de competencia entre las distintas empresas que son estudiados por el
Derecho de la Competencia.
c. Para poder determinar el status del empresario o comerciante.
II.2.3.-Aspecto Objetivo
Como expresamos anteriormente empresa es la organizacin que hace el empresario de un
conjunto de bienes para destinarlos a un fin productivo. Este conjunto de bienes (tanto
materiales como inmateriales) sobre los que el empresario realiza la actividad es lo que se
denomina el aspecto objetivo de la empresa, o tambin llamado fondo empresarial.
La empresa en sentido objetivo o fondo empresarial puede ser objeto de una serie de
alteraciones para lograr mayor productividad e incluso puede ser parte del trfico jurdico
debido a que puede arrendarse, venderse, etc.
Recordemos que el fondo empresarial es tan slo aquella parte del patrimonio del empresario
(sea ste persona natural o jurdica) destinada al desarrollo de la actividad empresarial. Lo que
nos ayuda a diferenciar al empresario de la empresa, ya que un empresario puede ser titular de
varios fondos empresariales distintos (cuando haya dispuesto sus bienes hacia distintas
actividades del mercado) o incluso puede tener bienes no adscritos a ninguna actividad
(excepto en el caso de las personas jurdicas mercantiles que son creadas con el nico fin
de llevar a cabo una o varias empresas, por ello estas personas deben todos sus bienes
adscritos a las diversas actividades de mercado que realicen).
Es el estudio de este Fondo Empresarial, su naturaleza jurdica, elementos y las caractersticas
que determinan su compraventa a los que nos dedicaremos a partir de este momento.

II.- EL FONDO EMPRESARIAL Y LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS

Concluimos en el captulo anterior que el fondo empresarial es la empresa misma, vista desde
el punto de vista objetivo, esto es: aquellos elementos materiales y personales que la
componen, y que son organizados para realizar una actividad. Este fondo empresarial es
estudiado por el Derecho ya que sobre l pueden constituirse derechos reales, as como
celebrarse toda clase de actos y contratos (), sea a ttulo oneroso o gratuito 11 . Y es que,
11

ECHAIZ M ORENO, DANIEL. Bloque Patrimonial Integrado por un Fondo Empresarial.

http://www.teleley.co m/articu los/art-bloque-patrimonial.pdf. Cit. pg. 2. Fecha de revisin 23-06-2008.

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El fondo empresarial y la compraventa de empresas

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cuando compramos o vendemos una empresa, lo que realmente se traspasa es el fondo

empresarial en funcionamiento.
De esta forma podemos dar una primera definicin del fondo empresarial, entendindolo
como: Conjunto de elementos materiales e inmate riales organizados hacia un fin
productivo con un criterio de economicidad, susceptible de dive rsos negocios jurdicos
de disposicin patrimonial por parte del empresario .
As, en la compraventa de empresas, lo que efectivamente se vende vendra a ser el fondo
empresarial (no el empresario, ni tampoco la organizacin de los elementos como actividad
que en manos del nuevo empresario puede variar).

III.1.-Especificacin terminolgica
Tradicionalmente la doctrina extranjera ha denominado a este conjunto de elementos
organizado como fondo de comercio, establecimiento, negocio, o hacienda. A
continuacin haremos un anlisis de dicha terminologa, comparndola con el trmino fondo
empresarial que utilizaremos en razn a las siguientes consideraciones:
Sobre los beneficios de utilizar el trmino fondo lo preferimos por las siguientes razones:
a) fondo, segn el diccionario de la Real Academia Espaola, significa caudal o
conjunto de bienes que posee una persona o una comunidad; b) fondo es una palabra
utilizada en el lenguaje comn, como por ejemplo cuando decimos no tenemos fondos
o al presentar un cheque en una ventanilla de un banco, nos informan que es un cheque
sin fondos; y c) el comn de la gente tiene arraigado el conocimiento que, sin
fondos, no pueden realizar las actividades que se hayan propuesto desarrollar12 .
En principio, los trminos fondo empresarial y fondo de comercio (con mayor arraigo en
la doctrina francesa y argentina) se refieren a lo mismo, sin embargo el segundo trmino
podra llevarnos a la confusin de considerar tan solo las actividades comerciales que suponen
un comprar para vender. Por eso, preferimos fondo empresarial debido a que es ms
amplio y est ms de acuerdo con el Derecho Comercial moderno, que ya no se limita al
estudio de los actos de comercio o de los comerciantes en sentido estricto, sobre todo en
las circunstancias econmicas de mercado actuales, fruto de la globalizacin.
En efecto, la hegemona de la actividad econmica ha pasado de la mano del comerciante que
compra para vender, al productor de bienes y servicios, incluyendo as a las fbricas, a los
bancos, a las empresas de servicios, etc.
Otro de los trminos utilizados por la doctrina es el de establecimiento. Este se utiliza
considerando al empresario en el ejercicio de establecerse en el mercado y en el desarrollo
de una determinada actividad econmica. Pero tambin puede llevarnos al error, al considerar
que se refiere tan solo al local donde se realiza la actividad. El fondo empresarial, en cambio,
suele estar compuesto por mucho ms que el local -que puede ser arrendado, siendo en este

12

TEJADA, MA RA ISABEL. El fondo Empresarial en el Cdigo de

http://www.asesor.com.pe/teleley/fondo1.ht m. Cit. pgs. 1,2. Fecha de revisin 23-06-2008.

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la

Empresa

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caso ajeno al fondo empresarial por no ser propiedad del empresario- e incluso puede
comprender una gran cantidad de locales distintos.
As, comprende todos los bienes, y derechos que el empresario, ya sea dentro de un mismo
local, o de forma esparcida en distintos establecimientos, utiliza para organizar su actividad y
llegar a la consecucin de sus fines (de produccin de bienes o servicios al mercado).
Por ltimo, el trmino negocio viene a ser todo complejo productivo autnomo conformado
por local, maquinaria y personal. En este sentido la nica diferencia entre los trminos fondo
empresarial y negocio es que ste ltimo puede tanto conformar por s mismo un fondo
empresarial (generalmente en las empresas pequeas que estn conformadas por un solo
negocio y donde el titular de la empresa suele ser un empresario individual), como formar
parte de un fondo empresarial mayor, conformado por una gran cantidad de negocios, y
establecimientos que realizan una actividad propia.
Estos distintos negocios que pueden conformar un fondo empresarial pueden ser tanto
autnomos entre ellos (cuando cada uno realice la misma actividad y que incluso siendo parte
del mismo fondo lleguen a tener cierta competencia, como las sucursales 13 que puede llegar a
tener una empresa) como interdependientes (cuando el empresario organiza sus distintos
locales o negocios dndole a cada uno una tarea de produccin o de servicios especfica).
Debemos recordar que la diferenciacin entre fondo empresarial y negocio es meramente
doctrinaria. Por otro lado, econmicamente se diferencia el negocio de la mera unidad
productiva, en el sentido que en un negocio es necesaria la venta del producto fuera de la
empresa o por lo menos la intencin de hacerlo. Una empresa oscila siempre entre tres tipos
de negocios: negocios a entrar, negocios a salir y negocios a permanecer. Acercan as el
trmino negocio a la actividad de hacer empresa cosa que no compartimos. Al derecho no le
interesa tanto la cuestin si la finalidad del negocio es interna o externa en la organizacin de
la empresa. Lo que analiza es su capacidad de ser objeto de contratacin como una unidad
funcional independientemente de los otros negocios que pueda tener el fondo empresarial y
que lo que se transmita sea suficiente para mantener una actividad sin importar si es todo un
fondo empresarial o uno o varios negocios.
Este criterio de suficiencia supone que si los elementos que se transmiten son suficientes
para que el adquiriente pueda desarrollar con ellos la actividad empresarial, se presumir que
ha existido transmisin de establecimiento, en tanto que, en caso contrario, habr de
entenderse que no ha habido transmisin del establecimiento, sino de elementos aislados del
mismo14 . Por lo que habr que tomar en cuenta dos aspectos al momento de transmitir
negocios y fondos empresariales: uno subjetivo, que comprende la intencin de las partes de
transmitir los elementos que ellos consideren suficientes de acuerdo a su inters econmico; y
13

Acerca de las sucursales ROJO, ANGEL, El establecimiento mercantil, concepto, clases, elementos. (Cit.
pg. 103) en URA, RODRIGO; M ENNDEZ, AURELIO; SOTO, RICARDO; IGLESIAS PRADA, JUAN;
ARROYO, IGNA CIO; PAZ ARES, CNDIDO; BELTRN, EMILIO; PREZ DE LA CRUZ, ANTONIO;
CORTS, LUIS; ROJO, ANGEL; GA RCA DE ENTERRA, JA VIER; VRGEZ, M ERCEDES [en adelante
URA-M ENNDEZ ET A L]. Curso de Derecho Mercantil. TOMO I. Madrid 1999, nos dice que cuando la
mis ma actividad mercantil se ejercita por un empresario a travs de dos o ms establecimientos, uno de ellos
tendr la condicin de establecimiento principal y los dems tendrn la consideracin de establecimientos
secundarios o sucursales. Definiendo sucursal como todo elemento secundario con representacin permanente
y de cierta autonoma de gestin.
14
ROJO, A NGEL. El establecimiento mercantil. Transmisin (). Op. Cit. pg. 118

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El fondo empresarial y la compraventa de empresas

un objetivo, que supone que lo transmitido sea efectivamente capaz de continuar realizando la
misma actividad econmica.
Por la dificultad que presenta determinar si lo que se transmite es efectivamente un fondo
empresarial o tan solo alguno de los negocios que lo componen, delimitaremos el objeto de
nuestro estudio a la transmisin de la totalidad de un fondo empresarial cuando este es
equivalente a un solo negocio o unidad productiva 15 .
En conclusin, si bien existen distintas denominaciones jurdicamente vlidas, nosotros
utilizaremos el trmino FONDO EMPRESARIAL para referirnos a la empresa actual que
se caracteriza por su complejidad productiva, por la especializacin de tareas y sobre todo por
la inmensidad de actividades a la que se puede dedicar (no solo de comercio, sino tambin de
produccin tanto de bienes, servicios y todas las actividades que pueden derivar de ello).
III.2.- Naturale za jurdica del Fondo Empresarial
Lneas arriba hemos definido como fondo empresarial al: Conjunto de elementos materiales
e inmateriales organizados hacia un fin productivo con un criterio de economicidad,
susceptible de diversos negocios jurdicos de disposicin patrimonial por parte del
empresario. Conjunto, en el sentido de que este se encuentra conformado por diversos
elementos que no estn fusionados entre s, de tal manera que cada elemento mantiene su
individualidad frente a los dems y respecto del todo que conforma el fondo empresarial 16 .
Sin embargo nuestro concepto de fondo empresarial es todava imperfecto. Al estar
compuesto por elementos tan heterogneos, es necesario delimitar su naturaleza jurdica. Esto
es de vital importancia para el derecho con miras a los diversos negocios jurdicos tanto de
disposicin (como el arrendamiento) como de transmisin, ya sea mortis-causa o inter-vivos
(de los cuales el ms importante es la compraventa) de los que puede ser objeto el fondo
empresarial.
La doctrina ha elaborado diversas teoras sobre la naturaleza y los alcances del fondo
empresarial, sobre todo para poder resolver la cuestin si es tan solo un conglo merado de
elementos independientes entre s, que estn slo accidentalmente reunidos para los
propsitos de una operacin econmica nica; o si esta finalidad comn convierte al fondo en
una res o cosa distinta y mayor a la simple suma de sus elementos.
III.2.a.- Atomistas
La primera teora que propone la doctrina para resolver esta cuestin es la ATOMISTA;
segn la cual el fondo empresarial es un simple conjunto de los elementos que lo componen
integrado accidentalmente. Este conjunto no supone una unidad jurdica y por lo tanto para el
derecho los elementos son independientes entre s.
Sustentan su tesis en el hecho de que, en la prctica cuando se realiza una compraventa de
fondo empresarial lo que aparece en el contrato es la lista de los distintos bienes que posee la
15

En nuestro ordenamiento esta situacin en que un negocio conforma la totalidad del fondo empresarial,
encuentra un buen ejemplo en la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL). Ya que si bien su
naturaleza no se limita a estos supuestos porque nada impide que la EIRL tenga ms de un negocio, lo comn es
que este tipo de empresas sean microempresas.
16
TEJADA, MA RIA ISA BEL. El fondo Empresarial (). Op. Cit . pg. 2.

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empresa. Lo que se vende no es un fondo empresarial sino los bienes de la empresa que
estaban destinados accidentalmente a una misma produccin o fin econmico.
Una crtica que se hace a esta teora es el hecho de que se puede vender una empresa en su
totalidad pero no un fondo empresarial. Lo que significa que para vender un fondo
empresarial debo vender los elementos suficientes para que el nuevo dueo pueda continuar
con la actividad empresarial. Por otro lado, si vendo la totalidad de los elementos que
conforman una empresa pero de forma separada y sin un fin productivo; no estaremos
hablando de compraventa de fondo empresarial sino de la totalidad de los bienes que posea el
empresario.
III.2.b.- Unitarios
Los que defienden esta tesis consideran que la naturaleza del fondo empresarial es de una
unidad o universalidad integral que se genera por el mismo fin econmico que tienen los
elementos que la componen. De esta forma definen al fondo empresarial como una universitas
bonorum, o universalidad de bienes.
Existen dos tipos de universitas, la universitas facti -entendidas como mera yuxtaposicin
fsica de varias cosas, generalmente homogneas, como un rebao 17 - y la universitas iuris generada por la comn destinacin de una pluralidad de cosas, y a veces tambin derechos,
a un fin comn 18 -.
Atendiendo a que el fondo empresarial supone un conjunto de elementos materiales e
inmateriales organizado hacia un fin productivo, y en virtud de esta comn destinacin
econmica que se hace, entendemos que su naturaleza jurdica se acerca ms a lo que es una
universitas iuris o universalidad de derecho. Por esto nos inclinamos por esta teora, debido a
que si bien los elementos del fondo son heterogneos, stos se integran en una unidad
productiva que es completamente diferenciable como una cosa o res de cualquier otro fondo
empresarial (aunque en su mayora posean los mismos elementos materiales) en virtud de la
comn destinacin econmica y especial organizacin que se hace de los elementos. Por lo
que el fondo viene a ser una verdadera universalidad de derecho, estudiada por el
ordenamiento jurdico por su capacidad de ser objeto de negocios jurdicos, ya sea algn
elemento que lo compone o como un todo.
Es la organizacin la que produce esta unidad productiva, dando como consecuencia que el
fondo empresarial (que se presume en actividad) sea objeto de inters en el mercado para la
realizacin de una serie de negocios jurdicos. Como nos dice ROJO; La buena organizacin
de los elementos dota al conjunto de un valor superior a la suma de los valores individuales de
cada elementos19 . Siendo este valor superior consecuencia de la mayor potencialidad
econmica que posee el fondo empresarial al estar organizado y en actividad.
De esta forma podemos concluir nuestra definicin de fondo empresarial como: Conjunto
de elementos materiales e inmateriales organizados hacia un fin productivo con un
criterio de economicidad, susceptible de dive rsos negocios jurdicos de disposicin
17

ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVA RO. Notas de Derecho Mercantil - Parte General. Piura 2008. Pro
Manuscripto. Pg. 105.
18
Ibdem.
19
ROJO, A NGEL. El establecimiento mercantil, concepto (). Op. Cit. pg. 109.

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El fondo empresarial y la compraventa de empresas

patrimonial por parte del empresario, ya sea de cada elemento que lo conforma o como
un todo.
III.2.c.- Espiritualistas
Los que defienden esta tesis consideran la empresa -y por lo tanto al fondo empresarial- como
un bien inmaterial, en el sentido de que es la actividad empresarial la que le da su especial
valor econmico, y la hace susceptible de transmisin. De esta forma acercan al fondo
empresarial a una especie de Derecho de Propiedad Intelectual, dndole ms importancia a la
actividad organizativa que realiza el empresario sobre los elementos materiales que a stos
mismos.
Anteriormente hemos visto que el aspecto organizativo de la empresa no es el nico que
compete al Derecho, y menos al momento de analizarla para su transmisin patrimonial. Si
bien la empresa es principalmente organizacin, no es fruto de una mera actividad intelectual
del empresario. Esa organizacin se hace sobre unos elementos idneos para alcanzar un fin
productivo.
As, el fondo empresarial es, como hemos dicho anteriormente un conjunto de elementos
organizados; al decir organizados nos referimos a que dichos elementos se encuentran en
actividad y se transmiten en actividad. Por tanto, considerarlo como un bien inmaterial sera
limitado al ignorar que la actividad intelectual est ntimamente unida a los bienes que
organiza (ya que ambos mbitos del fondo empresarial son esenciales a este). No se puede
hablar de fondo empresarial sin organizacin, como si fuera una mera idea ya que una idea
organizativa empresarial por s misma no es empresa (sin la cual sera tan solo un conjunto
esttico de bienes), ni tampoco sin los bienes materiales y personales (ya que estos son los
que permiten la produccin de los bienes y servicios que en definitiva comprende la actividad
empresarial).
III.2.d.- Eclcticos:
Consideran que el fondo empresarial no es unidad, no es una verdadera res, pero el
Derecho, o las partes cuando contratan para transmitirla, la consideran jurdicamente como
una unidad funcional 20 . Esta teora comete el error de tratar de abstraer el fondo empresarial
de su realidad econmica. Una empresa es una unidad productiva econmica y el derecho no
puede ignorar esto. No habra una ficcin jurdica acerca de la unidad de la empresa, sino que
esta es la realidad que recoge el Derecho y a la cual le da distintas consecuencias jurdicas
amparando su totalidad como una res y manteniendo la independencia material de los
elementos que la componen.
III.3.- Ele mentos del Fondo Empresarial (partes integrantes accesorias)
Hemos concluido que el fondo empresarial es una unidad jurdica de elementos destinados
hacia un mismo fin productivo. A continuacin nos surge la siguiente interrogante : Cules

20

CA CHN BLANCO, JOSE ENRIQUE. La empresa mercantil, (Cit. pg. 29) en FERNNDEZ M ERINO
en FERNNDEZ M ERINO, MANUEL; CA CHN BLANCO, JOS ENRIQUE; BONET SNCHEZ, JOSE
IGNACIO; CISNEROS GUILLN, LUIS [en adelante FERN NDEZ M ERINO ET A L]. Temas de Derecho
Mercantil. Volu men I. Ed itorial Dykinson. Madrid 1998.

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Carlos Arturo Trelles Garrido Lecca

son los elementos esenciales del fondo empresarial?. Nos ocuparemos de responderla en el
presente punto.
Al estar conformado por una serie muchas veces indeterminada de elementos heterogneos es
muy difcil poder discriminar cundo estamos ante un verdadero fondo empresarial
(organizado y en funcionamiento) y cuando estamos ante un simple conjunto inerte de
bienes; situacin que es de especial inters para el Ordenamiento jurdico para efectos de la
transmisin del fondo 21 .
El fondo empresarial tiene una unidad semejante a la de un bien complejo, cuyas partes
integrantes son sus elementos. As, en ausencia de todos los elementos integrados en l, el
fondo empresarial se puede decir que queda reducido a la nada22 . De este modo y tomando
nociones prestadas del Derecho Civil, la doctrina diferencia entre partes integrantes y
accesorias del fondo empresarial (arts. 887 a 889 CC).
Los elementos integrantes estn ms unidos a la actividad econmica propia del fondo
empresarial. Sin stos se producira un deterioro o hasta la destruccin del mismo,
entendindose por tal, la incapacidad de continuar la actividad econmica como una unidad.
Sin embargo, esta regla suele tener sus excepciones ya que muchos de los elementos
integrantes pueden ser separados del fondo sin afectar su unidad, e incluso algunos estn
destinados de antemano a ser separados, y es ms bien su excesiva permanencia en la
empresa lo que puede dar lugar a un deterioro del conjunto 23 . Nos referimos a la mercanca
que desde un inicio est destinada a ser vendida y separada del fondo empresarial (como parte
de la actividad econmica que ste realiza).
Para determinar un bien como integrante hay que tomar en cuenta el destino funcional que el
empresario haya dado a ese bien. Para ello debemos considerar, dos principios:
1. Principio de Autonoma: Segn el cual los elementos patrimoniales integrados en el
establecimiento no pierden por ello su individualidad, ni tampoco cambia su
rgimen jurdico al momento de la transmisin del fondo empresarial.
2. Principio de Mutabilidad: Los elementos que integran el fondo pueden y suelen ser
separados -ya sea para sustituirlos por otros o no- siguiendo las exigencias de la
actividad empresarial que se realiza, como el caso de las merca ncas anteriormente
mencionado.
Lo expuesto nos lleva a concluir que en el fondo empresarial se sustituye y renueva una serie
de elementos sin que afecte la unidad del mismo, siempre y cuando se mantenga la
organizacin y los elementos sean suficientes para continuar la actividad 24 .
Los elementos accesorios por otro lado vendran a ser aquellos bienes que pueden ser objeto
de derechos singulares sin perjudicar la unidad del fondo empresarial al que estn destinados.
Forman parte de la unidad productiva denominada fondo empresarial, pero no son esenciales
a ste ya que no estn relacionados directamente con su objeto - porque el fondo es capaz de
continuar su actividad sin necesidad de ellos-. Es de vital importancia en este punto la
21

Cfr. ZUNINO, JORGE OSVA LDO. Fondo de Comercio (). Op. Cit. pgs. 71,72.

22

ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVARO. Notas de Derecho Mercantil (). Op. Cit. pg. 103.
ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVARO. Notas de Derecho Mercantil (). Op. Cit. pg. 103.
24
Cfr. ROJO, NGEL. El establecimiento mercantil, concepto (). Op. Cit. pg. 108.
23

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208

El fondo empresarial y la compraventa de empresas

actividad econmica realizada, ya que los elementos estarn en funcin de la naturaleza y

dimensin de la actividad econmica que realiza el empresario (de comercio, de banca, de
seguros, de transportes, etc.) 25 .
Por ltimo hay que recordar algunas cosas cuando nos referimos a las instituciones de bienes
integrantes o accesorios:
1. La semejanza entre estas dos instituciones civiles con la relacin entre los elementos
y el fondo empresarial es tan solo parcial, ya que como hemos visto muchos de los
elementos integrantes estn destinados a ser alejados del fondo.
2. En la realidad, al momento de transmitir la empresa sern las partes quienes,
siguiendo un criterio de suficiencia -segn el cual transmitirn aquellos elementos
que consideren suficientes para continuar cierta actividad econmica con una
organizacin adecuada- determinarn cuales son los elementos esenciales para la
consecucin de sus intereses. Esto siempre dentro de los lmites de lo que
objetivamente sea necesario para continuar dicha actividad.
3. No podemos diferenciar los elementos del fondo empresarial ya que ste no es algo
en s mismo a lo que se ordenen los elementos, sino el todo que dichos elementos
conforman26 (el subrayado es nuestro) cuando se encuentra desarrollando la
actividad para la que est organizado.
III.4.- El fondo e mpresarial en la compraventa de empresas
El fondo empresarial es objeto de diversos negocios jurdicos y derechos reales 27 . Que como
unidad productiva que tiene un valor econ mico mayor a la mera suma de sus elementos
considerados individualmente. Para conocer la relevancia que tiene la consideracin del fondo
empresarial en la compraventa de empresa debemos primero distinguir entre las dos formas
de adquirir las empresas, la directa y la indirecta.
Se transmite una empresa de forma directa adquiriendo el fondo empresarial, o sea, el
elemento objetivo de sta. Ya que, al adquirir la totalidad de bienes que la conforman, el
adquiriente ser capaz de realizar la actividad econmica para la que estn destinados, en
otras palabras podr ejercer empresa. ste es el supuesto analizado que el fondo empresarial
es vital para la transmisin.
Tambin se puede transmitir la empresa de forma indirecta, esto es, adquiriendo el control del
titular de sta, por medio de la adquisicin de derechos de participacin en el elemento
subjetivo. Nos referimos a la adquisicin de la totalidad o de un porcentaje de dominio de las
acciones en una Sociedad Annima. En esta forma de adquisicin de empresa es esencial el
Derecho Societario pasando a un segundo plano (pero sin desaparecer) toda consideracin de
fondo empresarial, por lo que esta modalidad queda fuera de nuestro anlisis.

25

Ibdem.Op. Cit. pg 107.

ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVARO. Notas de Derecho Mercantil (). Op. Cit. Pg. 104.
27
Ibdem. Op. Cit. pg. 107. Nos dice que la t itularidad sobre el fondo como conjunto confiere facultades
semejantes a las de los derechos correspondientes del mis mo nombre, pero no una titularidad real en sentido
estricto. Sin embargo, la semejan za que existe entre ambos supuestos es tal que es vlido aplicar el mismo
rgimen jurdico.
26

IIE

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Carlos Arturo Trelles Garrido Lecca

Por otro lado, los negocios jurdicos que pueden realizarse sobre el fondo empresarial pueden
ser tanto inter-vivos como mortis-causa. De entre los primeros, algunos supondrn la
transmisin definitiva del fondo como la compraventa o la donacin, otros tendrn por objeto
la consolidacin de una serie de derechos de goce sobre ste como el arrendamiento y el
usufructo que supone una cesin temporal del fondo. La principal diferencia entre la
transmisin de empresas y la cesin, es que la cesin de la empresa es una relacin
obligatoria de tracto sucesivo, a cuyo trmino se debe la restitucin; en cambio, el traspaso es
un acto nico y definitivo 28 .
III.4.1.- Aspectos Generales. La trans misin
La transmisin inter-vivos supone algn negocio jurdico que transmita de forma total (el
fondo empresarial) o parcial (un negocio que sea parte del fondo empresarial ) la titularidad
de la empresa. Ya sea una u otra, la transmisin debe ser de un conjunto organizado y en
actividad, no de elementos aislados e inertes.
Debemos recordar que la unidad del fondo empresarial como organizacin de cosas
heterogneas es real, lo que exige un tratamiento jurdico unitario del conjunto. Pero, por otro
lado no se puede perder de vista que la unidad que la organizacin dota al fondo empresarial
no absorbe totalmente ni hace desaparecer la individualidad propia de cada elemento del
mismo29 lo que nos obliga a tener siempre presentes ambos aspectos del fondo empresarial.
La transmisin por regla general es voluntaria, de forma gratuita -en el caso de la donacin- u
onerosa -como en la compraventa, la permuta, la aportacin a sociedad, la dacin en pago,
etc.-. Sin embargo tambin hay supuestos en que la transmisin es forzosa cuando es
consecuencia de un procedimiento de ejecucin individual o colectiva (ya sea este
procedimiento judicial o administrativo) 30 .
Lo que efectivamente se transmite del fondo comprende: los elementos patrimoniales (que las
partes consideren suficientes), la organizacin, y las relaciones de hecho que se originan en la
actividad, sin los cuales no habra transmisin de empresa sino tan solo de meros elementos
materiales 31 . Acerca de la actividad, la transmisin de la empresa implica el cese de la
condicin de empresario por parte del transmitente y la adquisicin de dicha condicin por
parte del adquiriente32 , debido a que la empresa transmitida debe estar en funcionamiento y
debe haber continuidad en la actividad econmica.
III.4.2.- El contrato de compraventa de empresas
De todos los supuestos de transmisin inter-vivos de empresas, la compraventa es el negocio
ms frecuente e importante. Por ello, podemos utilizarlo como base para determinar las reglas
y conceptos bsicos que se deben aplicar a toda transmisin e incluso a las cesiones
temporales de empresas.

28

Ibdem. Op. Cit. pg. 110.

ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVARO. Notas de Derecho Mercantil (). Op. Cit. pg. 109.
30
Cfr. ROJO, ANGEL. El establecimiento mercantil. Trans misin (). Op. Cit. pg. 117.
31
Cfr. CA CHN BLANCO, JOSE ENRIQUE. La transmisin del establecimiento mercantil (). Op. Cit.
pg. 68.
32
Cfr. Ib dem.
29

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El fondo empresarial y la compraventa de empresas

El objeto del contrato de compraventa de empresas vendra a ser el fondo empresarial en su

totalidad entendido bsicamente como conjunto de elementos organizados hacia un fin
productivo, ms las situaciones de hecho que son producto de la actividad econmica que
haba venido realizando el empresario anterior que transmite la empresa. Estos elementos
sern aquellos que las partes consideren suficientes para continuar la actividad econmica en
manos del adquiriente quien adquiere la condicin de empresario.
En lneas generales al efectuar un contrato de compraventa de empresas, se generarn las
obligaciones del adquiriente -bsicamente pagar el precio- y del transmitente que
principalmente son:
1. Obligaciones de entrega de la cosa (el fondo empresarial).
2. Las obligaciones complementarias del transmitente para que el adquiriente reciba
una empresa en funcionamiento y plenamente operativa.
3. Obligaciones de saneamiento u otras generales del vendedor. 33
III.4.2.1.- Obligaciones del adquiriente. El precio
La compraventa es un contrato oneroso de prestaciones recprocas, por lo que en
contraposicin a la entrega de la empresa se exige por parte del adquiriente el pago de un
precio. Al ser la empresa un bien complejo, la fijacin del precio se dificulta, por lo que se
debe apelar a distintas frmulas de determinacin. stas deben ser flexibles (atendiendo a la
complejidad del fondo empresarial) y acordes con la normativa civil aplicable. De esta forma,
el precio que se fije en el contrato puede ser determinado, determinable o en parte
determinado y en parte determinable 34 .
En principio, el precio debe ser acordado por ambas partes, as lo dicta nuestro Cdigo Civil
art. 1543, aunque las partes tambin pueden encargar la determinacin del precio a un tercero
(art. 1544), o de darse el caso las partes podrn acordar que el precio sea el establecido en la
bolsa o el mercado (art. 1545) -en el caso de las empresas cuyos titulares son Sociedades
Annimas, donde el precio se puede determinar en el mercado de valores, e n base al precio de
las acciones.
El precio debe ser cierto y real, para evitar los casos de simulacin absoluta o relativa -y para
evitar el precio irrisorio que afectara el carcter contraprestativo de la compraventa-. De
esta forma se exige que el precio sin que deba ser el precio justo, implique para el vendedor
una utilidad apreciable, segn las circunstancias del caso, que sustituya, en cierto modo a la
utilidad que el vendedor reciba de la cosa35 , lo que resalta la necesidad que signifique una
utilidad econmica para el vendedor, dejando de lado la equivalencia al verdadero valor del
fondo. Sin embargo, como el fondo empresarial es una unidad funcional mayor a la simple
suma de sus elementos, el lmite del precio estara definido en base a la misma estructura
organizativa de la empresa. De esta forma, el precio que se ac uerde por sta difcilmente
podra ser menor al precio que sumen sus elementos individualmente considerados
(comprende adems a la clientela y a las expectativas -situaciones de hecho fruto de la
33

Cfr. CA CHN BLANCO, JOSE ENRIQUE. La transmisin del establecimiento mercantil (). Op. Cit.
pg. 69.
34
Cfr. ROJO, ANGEL El establecimiento mercantil. Transmisin (). Op. Cit . pg. 125.
35
CEBRIA, LUIS HERNA NDO. El Contrato de Compraventa de Empresa. Tirant Lo Blanch. Valencia 2005.
pg. 211.

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Carlos Arturo Trelles Garrido Lecca

actividad que son sumamente importante para establecer el valor econmico del fondo
empresarial, de las cuales hablaremos detalladamente en el punto III.4.2.2.a-). De darse este
caso se considerara dicho precio como ficticio o irrisorio 36 . A menos que se demuestre que la
organizacin ha llevado a disminuir el valor del fondo empresarial como un conjunto.
Para determinar el precio existen mtodos de valoracin patrimoniales, en consideracin,
principalmente a los activos netos del patrimonio empresarial, y mtodos de valoracin
dinmicos, basados en criterios de rentabilidad37 . En realidad, ambos mtodos son
complementarios, considerando tanto al patrimonio del fondo empresarial (para lo que se hace
un inventario de los bienes que se van a transmitir), como a las denominadas potencialidades
de la empresa (para lo que se utilizan datos como las cifras del negocio, los volmenes de
venta, el valor en bolsa, etc.). Esto nos permite observar el carcter dinmico de la misma; o
sea, cun efectiva es, y ser la empresa en conseguir los fines para los que realiza la actividad
econmica. Lo que nos permite determinar el valor cierto de la empresa.
Un ltimo punto a considerar acerca del precio es su reajuste. Tomando en cuenta que el
momento de perfeccin del contrato -cuando las partes consiguen un acuerdo de voluntadesgeneralmente es distinto al momento de su ejecucin, y que la empresa al estar en constante
actividad puede variar su valor econmico; es que muchas veces se considerar el reajuste del
precio o de parte de ste en virtud de las nuevas circunstancias que afronta la empresa en el
momento posterior de ejecucin del contrato.
III.4.2.2.- Obligaciones del transmitente
Como hemos visto lneas arriba, el transmitente en virtud de dicho contrato adquiere
principalmente tres tipos de obligaciones: las de entrega, las de saneamiento y las
complementarias (necesarias para que el adquiriente reciba un fondo empresarial en
funcionamiento y plenamente operativo).
III.4.2.2.1- Obligaciones de entrega del fondo
La principal obligacin de entrega se refiere a los bienes de la empresa; esto es, el activo fijo
que sta cuenta en determinado momento, y que las partes han considerado suficiente para
transmitir un fondo empresarial. De esta forma el contrato debe estar acompaado por un
formulario donde se detallen los distintos bienes que sern objeto de la transferencia. Esto en
virtud a las caractersticas especiales que requiere este contrato al tener una unidad de ttulo y
diversidad de modo, consecuencia directa de la naturaleza jurdica del fondo empresarial
como universalidad de Derecho.
Por la unidad de ttulo, basta con un solo contrato para transmitir la totalidad de los bienes que
componen el fondo empresarial en dicho contrato de acuerdo a lo que conside ren las partes
como suficiente. La diversidad de modo nos indica que dentro del mismo contrato, y debido
a que en la unidad de derecho que conforman los bienes del fondo empresarial stos no
pierden su individualidad, habr que considerar cada uno y transmitirlo de acuerdo a sus
propias normas de transmisin. As, para los bienes inmuebles ser necesario el ttulo y la
correspondiente inscripcin en el registro (arts. 949 CC y 2014 CC), mientras que para los

36
37

Ibdem.
Ibdem. Op. Cit. pg. 213.

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212

El fondo empresarial y la compraventa de empresas

muebles, bastar el ttulo de transferencia y la entrega o puesta a disposicin de los mismos

para la perfeccin de la transmisin (art. 947 CC).
Por ltimo, acerca de la asuncin de deudas y cesin de crditos, la empresa en su
explotacin origina una serie de crditos y deudas fruto de los contratos necesarios para
continuar la actividad, que de una u otra forma determinan la situacin de la empresa al
momento de la transmisin. Las deudas y los crditos no son de la empresa sino del
empresario, y por este motivo no se transmiten con el fondo e mpresarial. Para que esto ocurra
es necesario un pacto de transmisin de deudas -o crditos de ser el caso- que tendr
influencia en la determinacin del precio aumentndolo o disminuyndolo. La eficacia de este
acuerdo no depender de la aceptacin del deudor o acreedor original a menos que haya
existido un pacto de no cesin en el contrato primigenio.
III.4.2.2.2.- Obligaciones de saneamiento
La compraventa de fondo empresarial genera, adems, la obligacin por parte del transmitente
de saneamiento, en las modalidades saneamiento por eviccin, de saneamiento por vicios
ocultos o de saneamiento por hechos propios (art. 1491, 1503 y 1524 CC
respectivamente).
La nica remisin especfica que tenemos sobre el saneamiento en el fondo empresarial la
encontramos en nuestra Ley General de Sociedades en su art. 28 segundo prrafo que
establece que Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad
como un solo bloque patrimonial, unidad econmica o fondo empresarial, el aportante est
obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran 38 .
Estas obligaciones de saneamiento resultan relevantes cuando; la eviccin, vicios ocultos, o
los hechos propios no permitan destinar el fondo empresarial a la finalidad para la cual fue
adquirido o disminuyan su valor39 . Ante sta situacin el adquiriente posee la accin
redhibitoria -por la cual le corresponde pedir la resolucin del contrato- y la accin
estimatoria o quanti minoris-que le permite exigir que se le pague lo que el bien resulte
valiendo de menos en razn de la finalidad por la que se produjo la adquisicin-.
III.4.2.2.3.- Obligaciones complementarias del trans mitente
Estas obligaciones estn ms relacionadas con la transmisin de la calidad de empresario que
supone la transmisin de un fondo empresarial, esto es, la necesidad de que el fondo siga en
actividad manteniendo las mismas caractersticas y que el nuevo empresario se consolide en
el mercado.
La doctrina distingue entre las siguientes obligaciones: en primer lugar est la obligacin de
comunicar y transmitir al adquiriente los conocimientos necesarios relativos a las tcnicas o
mtodos de produccin (know how)40 . Esta obligacin est directamente relacionada con la
necesidad de que el adquiriente sea capaz de continuar con la produccin en las mismas
condiciones. Esta obligacin incluye tambin, en determinados supuestos, la necesidad de que
38

LEY GENERA L DE SOCIEDA DES. Ley N 26887. art. 28 segundo prrafo.

ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVARO. Notas de Derecho Mercantil (). Op. Cit. pg. 111.
40
Cfr. CA CHN BLANCO, JOSE ENRIQUE. La transmisin del establecimiento mercantil (). Op. Cit.
pg. 71.
39

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Carlos Arturo Trelles Garrido Lecca

el transmitente preste la asistencia necesaria para que el adquiriente comprenda a cabalidad

las caractersticas de la empresa que ha adquirido.
Adems, est la obligacin de entregar todas aquellas informaciones que sean precisas
respecto de los sistemas comerciales (proveedores, d istribucin y venta, lista de clientes,
etc.)41 . Lo que incluye la transmisin de los libros contables llevados hasta el momento,
acorde con la buena fe que debe rodear al contrato -esto es, respetando todos los secretos
comerciales que se transfieran-.
Por ltimo, debemos tener una especial consideracin en lo que se denomina la transmisin
de las situaciones de hecho surgidas como producto de la actividad empresarial, nos referimos
a la clientela y a las expectativas. En efecto, cuando un empresario realiza de manera
adecuada su actividad y se consolida en el mercado, adquiere lo que se denomina la fidelidad
de su clientela en virtud a las caractersticas del bien o servicio que realiza. Adquiere
tambin unas expectativas econmicas entendidas como las distintas posibilidades que tiene
la empresa a transmitirse para aumentar su productividad y efectividad en la consecucin de
los fines para los que el empresario inici la actividad y que el comprador tiene en cuenta a l
momento de adquirir la empresa para determinar en que plazo o circunstancias recuperar su
inversin y comenzar a generar beneficios.
Tanto la clientela como las expectativas no son pasibles de transmisin directa -como los
dems elementos del fondo sean stos materiales o inmateriales- sino que debe de hacerse de
forma indirecta. As, la transmisin indirecta de la clientela y las expectativas se conforma
bsicamente por una obligacin positiva y una negativa.
La obligacin positiva supone en primer lugar la necesidad de transmitir en el contrato los
elementos de la empresa a que estn ms relacionados con los clientes -y que generan
mayores expectativas -como por ejemplo el local que ha generado dicha fidelidad en la
clientela-, obviamente dependiendo del caso concreto. Esta obligacin exige tambin que el
transmitente entregue al adquiriente -nuevo empresario- la lista de clientes e informe de buena
fe la transmisin a dicha clientela -lo que significa que de una buena imagen sobre el nuevo
empresario, dejando en claro que la calidad del producto o del servicio no cambiar- 42 .
Pero la principal obligacin con respecto a la clientela y a las expectativas que tiene el antiguo
empresario con respecto a comprador es la obligacin negativa. Esta obligacin consiste en la
prohibicin de competencia, que consiste en la prohibicin de que el antiguo empresario se
aproveche de su relacin con la clientela y de su conocimiento de las expectativas del fondo
empresarial para competir con el nuevo empresario y sustrarselas. La doctrina nos indica que
no se requiere acuerdo expreso acerca de esto, en virtud de la buena fe contractual -que es
esencial para determinar los supuestos en los que se incumple esta obligacin- y por la misma
naturaleza del fondo empresarial, que debe mantenerse en actividad para subsistir y ser
transmitido como tal43 .

41

Cfr. Ib dem.
Cfr. BROSETA PONT, MA NUEL. Manual de Derecho (). Op. Cit. pg. 140-141.
43
Cfr. . ROJO, A NGEL El establecimiento mercantil. Transmisin (). Op. Cit. pg. 126.
42

IIE

214

El fondo empresarial y la compraventa de empresas

Esta obligacin de no competir tampoco es absoluta, existen lmites objetivos, geogrficos y

temporales 44 (que deben analizarse conjuntamente), determinados por el riesgo de
competencia efectiva.
El lmite objetivo que consiste en que el empresario no puede realizar la misma actividad u
otra anloga a la que desarrollar el adquiriente en virtud del fondo empresarial adquirido. Sin
embargo, es completamente libre de realizar otras actividades comerciales siempre y c uando
stas sean distintas a la actividad principal del fondo transmitido y no afecten de forma directa
la clientela y las expectativas del adquiriente.
Por otro lado, el lmite geogrfico impide al antiguo empresario iniciar esa actividad
objetivamente en el mismo lugar en que radica el establecimiento enajenado. La nocin de
lugar (o el mismo lugar) es relativa, y se determina por el mbito de influencia del
negocio que enajen, mbito geogrfico que en ltima instancia determinar el juez, si no lo
han hecho las partes.
Por ltimo, el lmite temporal obliga al antiguo empresario a esperar un tiempo prudencial
necesario para que el comprador se consolide en el mercado, afirmando su clientela y
cumpliendo las expectativas econmicas que le motivaron a comprar dicho fondo empresarial.
Este plazo prudencial se determina sin importar si el nuevo empresario tuvo xito o no en
consolidarse, siempre y cuando su fracaso no sea imputable al antiguo empresario.
Debemos recordar que si bien no es necesario un acuerdo expreso sobre la prohibicin de
competencia, es mejor determinar dicha prohibicin y sus lmites ya en el contrato de
compraventa -o al menos dejar establecidos los criterios para su posterior determinacin-, ya
que al depender bsicamente de la buena fe, su determinacin posterior ser muy engorrosa y
en ltima instancia deber realizarla el juez.

CONCLUSIONES
En nuestro Ordenamiento jurdico, no existe ninguna ley que regule la compraventa de
empresas de forma directa, y toda alusin al tema se encuentra dispersa. Por este motivo es
necesario realizar un estudio sobre las instituciones jurdicas al momento de la compraventa
de empresas.
Es necesario delimitar los alcances del concepto empresa debido a su complejidad. Sobre
esto si bien la empresa es un fenmeno econmico, es tambin objeto de estudio del Derecho.
As, debemos determinar un concepto econmico-jurdico de la empresa, que hemos definido
como: Organizacin de capital y de trabajo destinado produccin o mediacin de bienes o de
servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad.
Si bien el Derecho analiza la Empresa desde varios puntos de vista. Para efectos de la
transmisin de empresas es relevante su aspecto objetivo tambin llamado fondo empresarial,
que hemos definido como: Conjunto de elementos materiales e inmateriales organizados
hacia un fin productivo con un criterio de economicidad, susceptible de diversos negocios

44

Cfr. .Ibdem.

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Carlos Arturo Trelles Garrido Lecca

jurdicos de disposicin patrimonial por parte del empresario, ya sea de cada elemento que lo
conforma o como un todo.
En la compraventa de empresas, lo que realmente se transmite es este Fondo Empresarial,
cuya naturaleza especial es de ser una unidad de derecho, en la cual elementos en principio
heterogneo se destinan hacia un fin econmico comn, conformando una unidad sin perder
su individualidad.
Para efectos de la compraventa de empresas, es importante recordar que hablaremos de un
fondo empresarial, cuando lo que se transmita sean los elementos integrantes de ste esenciales para continuar la actividad- sin importar si estn destinados a quedarse en el fondo
o a ser separados. Lo dicho debemos integrarlo con el criterio de suficiencia, en virtud del
cual ser la voluntad de las partes la que finalmente determine qu elementos son suficientes
para continuar una actividad, en otras palabras cules son los alcances del fondo empresarial
que transmiten segn su inters econmico, y siempre dentro de los lmites de lo que
objetivamente sea necesario para continuar dicha actividad.
La principal obligacin del adquiriente en la compraventa de empresas es el pago del precio
que acuerden las partes -que no puede ser menor a la suma del precio de los elementos
individuales- y que puede ser determinado o determinable.
El transmitente a su vez tiene las obligaciones de entrega de la empresa, que incluye la
entrega de los bienes de acuerdo a su propia ley de circulacin dentro del mismo contrato, la
asuncin de las deudas y crditos fruto de los contratos vigentes la cual no es automtica
debido a que las deudas y crditos son del empresario y no de la empresa, por lo que debe ser
expresa, y es legtima al menos que haya existido un pacto de no cesin entre el transmitentecedente y el tercero cedido. Las obligaciones de saneamiento que lo responsabilizan por
vicios ocultos, eviccin o hechos propios y que permiten al adquiriente exigir lo pagado
dems o rescindir el contrato.
Y por ltimo, las obligaciones complementarias que incluyen la de comunicar los
conocimientos productivos de la empresa -y asegurarse de que sean asimilados-, la de
entregar toda la informacin comercial - lista de clientes, proveedores, competidores, etc.-, y la
de transmitir las situaciones de hecho -clientela y expectativas- principalmente por medio de
la prohibicin de competir con el adquiriente, la cual se mantiene por un plazo prudente en el
cual el nuevo empresario debi haberse consolidado.

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