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CIVIL Y REGISTRAL
REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Civil: arts. 1321,1762, 1969 y
1970.
Ley General de Salud, Ley N 26842
(20/07/1997): art. 36.
El autor considera que en nuestro ordenamiento se sobreprotege a los mdicos por la previsin de responsabilidad
nicamente al tratarse de asuntos profesionales o problemas tcnicos de especial dificultad, y solo en caso de dolo
o culpa inexcusable. Por ello, propone que la norma se
interprete a contrario de manera que incluso en estos supuestos, se pueda responder por culpa leve o culpa grave.
As se hara, va jurisprudencial, una aplicacin del concepto italiano de operaciones de fcil ejecucin.
INTRODUCCIN
A veces se habla tan ligeramente de la responsabilidad civil sanitaria, que el tema parece ser tomado como dogmtica superficial1.
Hace algunos meses se public un artculo
Esta es una rplica que se divide en dos partes que por motivos de extensin no se puede mostrar en una sola publicacin. Los
puntos pendientes, son: a) La carga de la prueba; b) el incumplimiento de los deberes de proteccin; c) La responsabilidad objetiva por incumplimiento en el mbito sanitario; d) La responsabilidad de la estructura sanitaria. Asimismo, corresponde a un subpunto de mi tesis de Magster que sustentar en la Escuela de posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor Adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil y de
Derechos de las Obligaciones del Curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastn Fernndez Cruz en la PUCP y del Curso de
Acto Jurdico que lleva a su cargo el profesor Dr. Hctor Campos Garca en la PUCP. Estudiante del tercer ciclo de la Maestra
en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Becario por la PUCP en la Escuela de Posgrado.
CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su contractualizacin. En: Actualidad Jurdica, nmero 231, 2013, p. 72 y ss.
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En este supuesto, se parte que la relacin equipo sanitario y paciente se ha configurado mediante un contrato o por un mandato de la ley.
En ambos casos, siempre es reconducible a la
inejecucin de obligaciones. En los siguientes
puntos, procederemos a analizar las dos grandes teoras que actualmente tienen vigor respecto a la naturaleza de la prestacin sanitaria.
1. Contacto social
PARRINELLO, Concetta. Medical malpractice e regole di responsabilit tradizione e innovazione. Miln, Giuffr Editore , 2008,
p. 101.
HAUPT, Gnter. ber faktische Vertragsverhltnisse. Leipzig, Theodor Weicher, 1941, p. 21. Asimismo, MESSINEO, Francesco.
(Voz consultada: Contratto irregolare). En: Enciclopedia del Diritto, X, Giuffr, Miln, 1962, p. 112. El autor seala que nacen
relaciones contractuales de hecho por aquellas que nacen de los contactos sociales (aus sozialem Kontakt), sin la declaracin
de voluntad y, que, hoy es resuelto desde el punto visita de la culpa en la conclusin del contrato.
MOTA PINTO, Paulo. Declarao tcita e comportamento concludente no negcio jurdico. Coimbra, Almedina, Editores, 1995,
p. 747.
Es ms, sin firmar ningn contrato, es posible un esquema negocial en cuanto la conducta de las partes en la etapa de formacin
del contrato, es por un comportamiento concluyente.
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esta teora sin que tenga un socualquier otro hecho o acto idporte normativo tanto en nuesneo para producirlo de conforEn el Per se sobretro Cdigo Civil como en la Ley
midad con el ordenamiento juprotege al mdico con la
General de Salud.
rdico que hace referencia a la
disyuncin del trmino procategora de la obligacin sin
blemas tcnicos o de esEn el mismo sentido, Paradiso
prestacin6. Es decir, una relapecial dificultad. Esta norseala la complejidad del tema:
cin obligatoria sin deber prima debe interpretarse como
() En cuanto a la indimario de prestacin7. Esto se da
lo hacen los tribunales italianos, para que incluso en
vidualizacin de la fuenporque cuando una norma jurestos escenarios, se pueda
te de esta relacin oblidica est sujeta al imperativo de
responder por culpa leve o
gatoria, creo que van en
la buena fe, esto es un indicaticulpa grave.
abstracto, dos configuraciovo de que la relacin social es
nes posibles: el contrato de
transformada, sobre el plano juhecho derivado del contacto
rdico, en una relacin obligatoria8. Esta afirmacin no hace otra cosa que social, y la referencia a la ley como una fuente
darle contenido al concepto del contacto so- directa de la misma (...)11.
cial, aunque no solo abarcara los supuestos de
Por esta razn, examinaremos otra teora de la
la responsabilidad precontractual9 sino incluso
cual se puede sostener que el rgimen contracmuchos otros.
tual del equipo no nace del contacto sino de
En estos casos, el mdico puede ser responsable por encontrarse en una situacin de contacto. Si bien es cierto que entre el paciente y el
mdico existe un contacto fsico (corpore corpori), y este contacto es suficiente en s mismo
para generar obligaciones, en virtud del artculo 117310 del Codice. Sin embargo, no se puede sostener el mismo argumento entre nosotros
puesto que al carecer de una norma general en
materia de las obligaciones (que nos indica
cuales son las fuentes de las obligaciones incluyendo a otros actos o hechos para producirlas), no podemos afirmar que el Cdigo Civil Peruano de 1984 acoja la tesis del contacto
social. Y pretender que las obligaciones surgen
de un mero contacto, desacredita por completo
la Ley.
En Italia12 se parte, como en el Per, del presupuesto de la cooperacin. Por ello se supone
que preexiste una obligacin de fuente legal.
El principal argumento a refutar es la inexistencia de un contrato. Sin embargo, podemos
desbaratar esa premisa sealando que la fuente de la obligacin es la ley, y en ciertos casos,
aun cuando no haya un consentimiento expreso donde el paciente autorice o contrate con
la clnica o la estructura sanitaria, la responsabilidad siempre ser contractual13. La base
de nuestra premisa es el artculo el artculo 36
de la Ley General de Salud el cual prescribe:
CASTRONOVO, Carlo. La nuova Responsabilit Civile. Tercera edicin. Miln, Giuffr, 2006, p. 467.
Ibdem, p. 468.
Loc. Cit.
Ibdem. p. 469.
10 Artculo 1173 del Codice Civile Fuentes de las obligaciones.- La obligacin derivada del contrato, del hecho ilcito, o de cualquier
otro acto o hecho idneo para producirlo en conformidad con el ordenamiento jurdico.
11 PARADISO, Massimo. La responsabilit medica: Dal torto al contratto. En: Rivista di Diritto Civile. Ao XLVII, Vol. 47, N 3, 2001,
p. 335.
12 DE MATTEIS, Raffaella. Responsabilit e servizi sanitari. Modelli e funzioni. En: Trattado Di Diritto Commerciale e di Diritto pubblico delleconomia. Diretto da Francesco Galgano, Tomo 46, Padova, Cedam, 2007, p. 402.
13 No hay que olvidarnos que el Cdigo de Deontologa de Medicina Italiano establece el deber de atender al paciente en situaciones de emergencia an sin el consentimiento.
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FACTOR
DE
Artculo 36 del Codice di Deontologia Medica [Italia].- Cuando existan condiciones de urgencia, tomando en cuenta la voluntad
de la persona, el mdico debe tomar medidas para garantizar la asistencia que necesita. Esto no es otra cosa que la materializacin de un deber particular que se materializa en una situacin concreta con la finalidad de proteger la salud del paciente, an
cuando no sea posible obtener el consentimiento (o respetando lo establecido por el mismo).
14 Artculo 1321 del Cdigo Civil peruano.- Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se
limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada.
15 Artculo 1969 del Cdigo Civil peruano.- Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
16 BUENDA DE LOS SANTOS, Eduardo. El seguro obligatorio contra accidentes por negligencia mdica Va para garantizar la indemnizacin de las vctimas o mtodo de reduccin de los casos de mala praxis mdica? Es viable en el Per? Tesis para optar por el ttulo de abogado en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2011, p. 137.
17 CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su
contractualizacin. Ob. cit., p. 87.
18 Loc. Cit. Para una crtica sobre el empleo de la buena fe, vase: LEN HILARIO, Leysser Luggi. La Responsabilidad Civil. Lneas
Fundamentales y nuevas perspectivas. 2 edicin, Jurista editores, Lima, 2007, p. 570.
Aun as, ahora considero que esta ptica se puede revertir con el verdadero rol de la buena fe.
19 DE MATTEIS, Raffaella. Responsabilit e servizi sanitari. Modelli e funzioni. Ob. cit., p. 167.
20 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Responsabilidad Civil en la atencin mdico quirrgica de emergencia. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 22. Lima, julio, 2000, p. 40. Seguimos al autor y se comprueba que es correcto hablar de responsabilidad obligacional y no obligacional como supuesto de responsabilidad y no siendo correcto el denominarlas responsabilidad contractual
ni extracontractual. Tambin seguimos la posicin del autor, puesto que creemos que nace una obligacin heternoma u obligacin de fuente legal.
21 Factor de atribucin (subjetivo u objetivo) de Responsabilidad Civil, en lugar del trmino apropiado Criterio de imputacin.
En el mismo sentido considera que todas las combinaciones y expresiones que son inapropiadas para un Cdigo Civil, en
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Vamos a esquematizar brevemente los cuatro conceptos bsicos que fueron comentados
por Fernndez Cruz y Len Hilario24: A continuacin, un resumen que nos servir como
cuanto se utilice para su elaboracin. Asimismo, nos recuerda que los trminos factores de atribucin o factores de imputabilidad
son producto de la combinacin de los autores argentinos. LEN HILARIO, Leysser Luggi. La Responsabilidad Civil. Lneas Fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 57 nota al pie N 16.
1. m. y f. En las estaciones de ferrocarril, persona que cuida de la recepcin, expedicin y entrega de los equipajes, encargos,
mercancas y animales transportados; 2. m. Entre comerciantes, apoderado con mandato ms o menos extenso para traficar en
nombre y por cuenta del poderdante, o para auxiliarle en los negocios.;3. m. Dependiente del comisario de guerra o del asentista para la distribucin de vveres a la tropa.;4. m. Oficial real que en las Indias recaudaba las rentas y renda los tributos en especie pertenecientes a la Corona.;5. m. Elemento, concausa.;6. m. Mat. Cada una de las cantidades o expresiones que se
multiplican para formar un producto.;7. m. Mat. submltiplo.;8. m. p. us. Hombre que hace algo.;9. m. ant. Hacedor o capataz.; 10. m. pl. Cuba. Representantes de los diferentes rganos de direccin de una empresa o de una institucin (el resaltado es
nuestro).
Ver: Diccionario de la Lengua Espaola de la RAE en su versin digital. En: <http://lema.rae.es/drae/?val=factor>. Visitado el domingo 14 de julio de 2013 a las 6:15 p.m.
1. tr. Aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguien o algo. U. t. c. prnl.; 2. tr. Sealar o asignar
algo a alguien como de su competencia.
24 FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comentarios al artculo 1970 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil Comentado Por Los Cien Mejores Especialistas. Tomo X. Lima, Gaceta jurdica, Lima, 2005. p. 102.
25 Ver nota 1.
26 FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comentarios al artculo 1970 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil Comentado Por Los Cien Mejores Especialistas. Tomo X. Lima, Gaceta jurdica, Lima, 2005. p. 102.
27 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Npoli, Morano Editore, 1965, p. 167.
28 FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comentarios al artculo 1970 del Cdigo Civil. Ob. cit., p. 102.
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De estos cuatro supuestos solo dos estn regulados dos en el Cdigo Civil peruano, en el artculo 1970:
Artculo 1970 del Cdigo Civil peruano.Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a
otro, esta obligado a repararlo (el resaltado
es nuestro).
Para consultar razonamiento similar en nuestro medio vase tambin: FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser.
Comentarios al artculo 1970 del Cdigo Civil. Ob. cit., p. 106.
34 CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su contractualizacin. Ob. cit., p. 78.
35 Ibdem, p. 83.
36 En esta parte utilizaremos indistintamente la expresin objetivo para hablar de criterios de imputacin semiobjetivo, dejando a
un lado, la garanta que consideramos un criterio de imputacin objetivo, que trataremos ms adelante.
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En este escenario es donde cabe hablar de responsabilidad objetiva y no por riesgo, como
seala el autor. Por otro lado, el autor habla
de riesgo profesional. Comporti seala que
no es exacto el calificarla con el trmino profesin peligrosa. En efecto no puede negarse que el paciente expuesto a los cuidados del
mdico ponga en peligro la salud y su integridad personal38, especialmente en relacin con
algunos mtodos de cura o de diagnstico peligrosos, como por ejemplo las biopsias hpaticas o renales, el cateterismo cardiaco, etc.
adems, de las operaciones quirgicas. Por
ello, no es pensable aplicar una norma como
el 205039 del Codice a la disciplina de la responsabilidad del mdico. Por otra parte si se
sigue esta postura equivocada se puede llegar
a afirmaciones como que esta es de naturaleza
extracontractual40, en todos los casos, afirmando el concurso de responsabilidad sobre cualquier relacin contractual entre el paciente y
De otro lado, Cattaneo seala que a la responsabilidad del mdico no se aplica lo referido al
artculo 2050 del Codice, puesto que este artculo se refiere a actividades de caractersticas
industriales o similares. Implicara que las actividades del mdico por responsabilidad extracontractual sean an ms gravosas que el
rgimen contractual43.
Para que una actividad sea peligrosa tiene que
tomar en cuenta la peligrosidad que los potenciales daos causen a terceros44. En cambio,
el peligro del que se habla en los casos de relacin mdico-paciente es subjetivo, puesto
que es el mdico que genera la peligrosidad
para un sujeto particular y no hacia terceros.
Por ende, tal peligro es asumido por el paciente mediante un consentimiento informado, sobre el tratamiento quirrgico. En cambio, en
las actividades peligrosas, los terceros no han
aceptado el peligro o el riesgo45.
37 FERNNDEZ CRUZ, Gastn. El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias. En: Negocio Jurdico y Responsabilidad Civil. Libro en memoria de Lizardo Taboada Crdova. Lima: Grijley Editores, 2004, p. 611.
38 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Ob. cit., p. 317.
39 dem.
40 CATTANEO, Giovanni. La responsabilit del Professionista. Miln: Giuffr editore, 1958, p. 313.
41 Ibdem, p. 224.
42 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Ob. cit., p. 318. Asimismo,CATTANEO, Giovanni. La responsabilit del Professionista. Ob. cit., p. 224. De la misma manera, vase en idioma castellano la versin ALPA, Guido. El nuevo tratado de la Responsabilidad Civil. Traduccin al cuidado de Leysser Len. Lima, Jurista Editores, 2006, p.906. Alpa seala:
() Pero no se podra hablar e la actividad mdica como una actividad peligrosa (segn el artculo 2050 del Cdigo Civil), porque segn la orientacin tradicional, solo son tales aquellas actividades que por su naturaleza, o por los medios adoptados, comportan un grave riesgo para la salud, o aquellas contempladas especficamente, en la normativa de seguridad pblica, y porque
las profesiones liberales, aunque implicaran riesgos, jams han sido consideradas peligrosas en s mismas, por los daos que
puedan ocasionar a los miembros de la sociedad ().
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En cambio, no habr accidente cuando exista la reaccin adversa por culpa del mdico o
se encuentre, dentro del alea teraputica, pero
el desencadenante de la falta de control haya
sido producto de la actividad humana del mdico. Se puede indicar que la responsabilidad
por daos por transfusin de sangre o daos
hemotransfusionales, genera responsabilidad
Los patronos y los dependientes son responsables por los daos originados por el hecho ilcito de sus domsticos y empleados
en el ejercicio de los trabajos a que estn adscritos.
Artculo 1981 del Cdigo Civil peruano.- Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo,
si ese dao se realizo en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.
48 CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su contractualizacin. Ob. cit., p. 78.
49 JOURDAIN, Patrice. Levolution de la jurisprudente judiciare et lindemnisation des accidents mdicaux . En: AA.VV.
Lindemnisation des accidents mdicaux. Pars, LGDJ, 1997, p. 21.-p. 22.
50 JOURDAIN, Patrice. Levolution de la jurisprudente judiciare et lindemnisation des accidents mdicaux. Ob. cit., p. 22.
51 dem.
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civil. A pesar de ellos, estos han sido catalogados como accidentes mdicos y como tales se
encuentran cubiertos por la Loi Kouchner52.
1. La Loi Kouchner y el Cdigo de
Salud Pblica: la indemnizacin
a ttulo solidario y el seguro de
responsabilidad civil profesional
en Francia
un triple rgimen indemnizatorio. El primero, es la propia responsabilidad civil del mdico, el segundo mecanismo de reparacin de
la vctima es el otorgado por el seguro obligatorio con el que deben contar los operadores sanitarios. Por ltimo, la indemnizacin,
en calidad a ttulo de solidaridad nacional.
Este comparte doble caracterstica, es autnomo, porque no depende de ninguna investigacin previa, como el anlisis de imputacin, y
es colectivo, en el sentido que todas las personas aportan de manera directa, mediante el
sistema de seguridad social o indirectamente
a travs de impuestos. Asimismo, enumeraremos las cuatro situaciones donde se indemniza Sin culpa:
1) Los daos que deriven de infecciones nosocomiales, este se encuentra expresamente regulado en el artculo 1142-1-154 del
Cdigo de Salud Pblica que establece que
los daos ocasionados por estas infecciones en las instituciones u organismos mencionados en el apartado I. En este sentido, la culpa ha retrocedido para dar paso
a la responsabilidad sin culpa. Esta es
la primera excepcin al comportamiento
volitivo55.
2) Los daos que deriven de un productor,
o de un producto comprometido en un
52 PENNEAU, Jean. La responsabilit du mdicin. Tercera Edicin, Paris, Dalloz, 2004, p. 72. Vase tambin:
CACACE, Simona. Loi Kouchner: Problemi di underdeterrence e undercompensation. En: Danno e Responsabilit. nmero 4,
2003, p. 435. Extrado de: <http://www.leggiditaliaprofessionale.it>. Visitado el 19 de Noviembre de 2012, a las 10:00 a.m. pgina
1 del archivo en PDF,
AMODIO, Claudia. Il modello francese di indennizzo dei danni no-fault connessi allattivit sanitaria (brevi note a proposito della
loi n.2002-303). En: Rivista critica del diritto privato, Vol. 21, nmero 4, ao 2003, p. 748.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo sptimo del artculo 1142-1117, tienen derecho a indemnizacin en virtud de la Solidaridad Nacional:
1. Los daos ocasionados por las infecciones nosocomiales en las instituciones u organismos mencionados en el primer prrafo I del artculo 1142-1. Correspondiente a un grado de incapacidad permanente de violencia fsica o psquica del 25% determinado en funcin de la escala mencionada en el artculo II de la misma 1142-1, y las muertes causadas por estas infecciones
nosocomiales;
2. Los daos resultantes de la intervencin, en circunstancias excepcionales, de un profesional, institucin, departamento o agencia fuera del mbito de su actividad de prevencin, diagnstico o tratamiento.
55 AMODIO, Claudia. Il modello francese di indennizzo dei danni no-fault connessi allattivit sanitaria (brevi note a proposito della
loi n.2002-303). Ob. cit., p. 753. - p. 754.
Estos accidentes establecen fondos de compensacin social, por daos iatrognicos y por daos nosocomiales donde el fondo
garantiza y desarrolla un rol primario sobre la socializacin del riesgo mdico.
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accidente mdico. Este tambin se encuentra regulado en el artculo 1142-156 (Cdigo de Salud Pblica) punto II. Donde se
instaura un rgimen de responsabilidad
que se puede llamar objetiva57.
3) Los daos derivados por transfusiones de
sangre, para las enfermedades de hepatitis C o por daos derivados de transfusiones de VIH/SIDA se indemniza, el primero
en virtud del artculo 1221-14 y el segundo se realiza en virtud del artculo 3122-1.
Cabe resaltar que para los casos de Hepatitis C no existe una regla especial, sino que
I.-Fuera del caso donde su responsabilidad es incurrida debido a un defecto de un producto de salud, los profesionales de salud
mencionados a la parte cuarta del cdigo presente, as como todo establecimiento, servicio u organismo en los cuales son comprendidos actos individuales de prevencin, de diagnstico o de cuidados no son responsables por las consecuencias daosas
de actos de prevencin, de diagnstico o de cuidados salvo en caso de culpa.
Se accede al derecho a reparacin de los perjuicios a ttulo de la solidaridad nacional una tasa de ofensa permanente a la integridad fsica o psquica superior a un porcentaje de una tabla especfica fijada por decreto; este porcentaje, al ms igual al 25 %,
es determinado por decreto mismo.
57 AMODIO, Claudia. Il modello francese di indennizzo dei danni no-fault connessi allattivit sanitaria (brevi note a proposito della
loi n.2002-303). Ob. cit., p.753. AMODIO considera que en este artculo se encuentran los supuestos de responsabilidad por
lea teraputica.
58 Artculo 1142-22 (Cdigo de Salud Pblica)
La oficina nacional de la indemnizacin por accidentes mdicos, las enfermedades iatrognicas y las infecciones nosocomiales
es un establecimiento pblico de carcter administrativo del Estado, bajo la supervisin del Ministro de Salud.
Es responsable de la indemnizacin a ttulo de la Solidaridad Nacional, en las condiciones definidas en el punto II del artculo
1142-1, el artculo 1142-1-1 y del artculo 1142-1117, los daos causados por la ocurrencia de un accidente mdicos, de una afeccin iatrognica o infeccin nosocomial as como indemnizaciones que le corresponde pagar, si llega el caso, en aplicacin de
los artculos 1142-15 y 1142-18.
La oficina tambin se encarga de reparar los daos directamente atribuibles a la vacunacin obligatoria de conformidad con el artculo 3111-9, la indemnizacin a las vctimas del dao causado por la infeccin con el virus de la inmunodeficiencia humana en
la aplicacin del artculo 3122-1, la indemnizacin a las vctimas del dao causado por la infeccin con hepatitis C de una transfusin de sangre o una inyeccin de productos sanguneos de conformidad con el artculo 1221-1214 y de la reparacin de los
daos directamente atribuibles a una actividad de prevencin, diagnstico o tratamiento se realicen con arreglo a las medidas
adoptadas de conformidad con los artculos 3131-1 y 3134-1.
Las obligaciones de la asociacin francesa - hipfisis nacidas de su papel en la organizacin del tratamiento de los pacientes por
la hormona de crecimiento entre 1973 y 1988 son trasladadas a la Oficina nacional de indemnizacin de los accidentes mdicos,
las afecciones iatrognicas y las infecciones nosocomiales.
La oficina es administrada por un Consejo cuya composicin es determinada por un Decreto del Consejo de Estado. Se incluye,
adems de su presidente, la mitad de los representantes del Estado y la mitad de los individuos calificados y representantes de
los consumidores, los profesionales y las instituciones de salud, agencias de seguros, y el personal de la Oficina.
El presidente del consejo de administracin y el director de la oficina son nombrados por decreto. Los agentes de la oficina son
regidos por las disposiciones de los artculos 5323-1 a 5323-4.
El Consejo de Administracin, personal de oficina y las personas que vayan a tener la informacin en su poder estn obligados
al secreto profesional, en las condiciones y sujeto a las sanciones previstas en los artculos 226-13 y 226 - 14 del Cdigo Penal.
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Por otra parte, existe una exoneracin de la adquisicin del seguro obligatorio, a favor de las
estructuras sanitarias pblicas debido a que estas cuentan con los recursos financieros para
compensar los daos en condiciones equivalentes a las derivadas de un contrato de seguros. Asimismo, se crea una comisin encargada de solucionar los conflictos entre los
mdicos y los pacientes, as como las instituciones hospitalarias y sus pacientes frente a los
posibles conflictos que tengan que enfrentar61.
El promotor asume la indemnizacin de las consecuencias daosas de la investigacin biomdica para la persona que se presta a eso y la de sus derechohabientes, salvo prueba a su cargo que el dao no es imputable a su culpa o a la de todo interventor sin que pueda ser opuesto el hecho de un tercero o la retirada voluntaria de la persona que inicialmente haba consentido a
prestarse a la investigacin.
Cuando la responsabilidad del desarrollador no se ha comprometido, las vctimas pueden ser indemnizados de conformidad con
el artculo 1142-3.
La investigacin biomdica exige la suscripcin previa, por su promotor, de un seguro que garantiza su responsabilidad civil tal
como ella resulta del artculo presente y la de todo interventor, dependientemente de la naturaleza de los vnculos que existen
entre los interventores y el promotor. Las disposiciones del artculo presente son orden pblico.
La cobertura del seguro de responsabilidad en virtud del prrafo precedente cubre las consecuencias pecuniarias de los siniestros que encuentran su causa generadora en una investigacin biomdica, desde que la primera reclamacin es enviada al asegurado o a su asegurador entre el principio de esta investigacin y la espiracin de un plazo que no puede ser inferior a diez aos
que corren a partir del final de la misma.
Los profesionales de salud que ejercen a ttulo liberal, los establecimientos de salud, servicios de salud y organismos mencionados al artculo 1142-1, y cualquier otra persona jurdica muy diferente al Estado, ejerciendo actividades de prevencin, de diagnstico o de cuidados as como los productores, los explotadores y los proveedores de productos de salud, en el estado de productos terminados, mencionados al artculo 5311-1 a exclusin del 5, a reserva de las disposiciones del artculo 1222-9, y los 11,
14 y 15, utilizados con ocasin de estas actividades, estn obligados a adquirir un seguro para proteger a su responsabilidad civil o administrativa pueda incurrir debido a los daos por parte de terceros derivados de daos a la persona, que se producen en
el contexto de toda esta actividad.
Una derogacin de la obligacin de aseguracin en virtud del primer prrafo podr ser concedida por el ministro de salud en los
establecimientos de salud pblica que disponen de recursos financieros a los que permiten ellos indemnizarles los daos en condiciones equivalentes a los que resultaran de un contrato de seguro.
Los contratos de seguros celebrados en el primer prrafo podrn establecer lmites indemnizatorios. Las condiciones en que puede ser el importe de la garanta de un tope para los profesionales de la salud en el sector privado son establecidos por decreto
en Consejo de Estado.
El seguro de los profesionales de salud, establecimientos, servicios y organismos mencionados al primer prrafo cubre a sus dependientes que actan en la medida de la misin que les es concedida, aunque estos disponen de una independencia en el ejercicio del arte mdico.
El arrendador de productos para la salud o su similar no est obligado al seguro obligatorio del primer prrafo.
En caso de incumplimiento de la aseguracin obligatoria en virtud de este artculo, la autoridad disciplinaria puede imponer sanciones disciplinarias.
No obstante, un decreto del ministro de la salud y del ministro de la Seguridad Social pueden instituir una comisin interregional
de conciliacin y de indemnizacin de los accidentes mdicos, las afecciones iatrognicas y las infecciones nosocomiales competente para dos o ms regiones.
La comisin se ocupa en una formulacin amistosa de los accidentes mdicos, las afecciones iatrognicas y las infecciones nosocomiales y en formacin de conciliacin.
En el marco de su misin de conciliacin, la comisin puede delegarle todo o parte de sus competencias a uno de sus miembros
o a uno o varios mediadores exteriores a la comisin que, en la medida de las competencias destinadas, disponen de las mismas
prerrogativas y estn sometidos a las mismas obligaciones que los miembros de la comisin.
175
el rgimen especial ubicado en la seccin referente a los contratos nominados. El artculo ubicado en el Cdigo Civil peruano, en la
seccin determinada a los contratos nominados seala que:
Y este, a su vez, tiene como antecedente inmediato, en el artculo en el artculo 2236 del
Cdigo Civil italiano de 1942, que a la letra
seala:
Artculo 2236 (Codice).-Si la prestacin
implica la solucin de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de
la obra no responde del dao, sino en caso
de dolo o de culpa grave.
Podremos rastrear el origen del problema en
Italia. Aqu, parece que se adopt la redaccin del artculo anterior idnticamente, salvo en el caso de culpa grave, cuya traduccin
no fue igual, sino por el contrario, el legislador de 1984 quiso refererirse a la culpa inexcusable. De la misma forma, la ubicacin de
este texto de excepcin o rgimen especial de
responsabilidad profesional se localiza en el
Codice en la parte pertinente al trabajo autnomo, en el Ttulo III, Captulo II en la parte
de los profesionales intelectuales. En opinin
de ALPA:
() La norma fue desfigurada en su significado original: se deseaba inicialmente excluir o limitar la responsabilidad del
profesional cuando era necesario resolver problemas de especial dificultad;
en cambio, la norma fue entendida como
si se desease cargar al profesional solo los
62 Todas las normas citas del Cdigo Salud Pblica son extradas de portal web del Gobierno francs, Extrado de: <http://www.legifrance.gouv.fr>. Visitado el 7 de marzo de 2011 a las 10:30 a.m.
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errores, las negligencias, los graves descuidos, en todo caso, quedando exento de
culpa leve y de culpa media ()63.
Sobre esta figura, entonces, nos queda claro
que desde su aplicacin en Italia, se aplicaba
como un limitante: es decir, solo en aquellos
casos donde se quera exonerar de responsabilidad a los profesionales por cualquier tipo
de error que no fuera el de la culpa grave; dentro de ellos encontramos la culpa leve y la media. Sin embargo, entra en conflicto un tema
en torno a la negligencia, si lo que se busca
con un profesional es la obtencin de algo
concreto y tangible, si ello es as el profesional habr obrado negligentemente. Tal y como
afirmamos en el punto anterior, y siguiendo a
Cattaneo, respecto que el objeto de la obligacin puede ser la cura mdica64.
En ese sentido, y siguiendo a Cattaneo, podemos afirmar que tanto en Italia como en el
Per es una culpa variable y graduable. Los
comportamientos pueden ser, sin dudas, ms
o menos diligentes, o ms o menos culposos.
Asimismo afirma, que el origen del artculo 2236 es jurisprudencial anterior al Codice de 194266 que sola condenar al profesional
por la incapacidad evidente o negligencia de
normas y obligaciones indefectibles o la
trasgresin de normas elementales que el ms
modesto profesional non debe ignorar ni descuidar o por el error grosero o inexcusable, entre otras67. Por este motivo, cuando se hace referencia a las expresiones como
las anteriores, no queda dudas que se puede
hablar, ya de una culpa evidente, cierta,
palpable, expresa un concepto en el cual no
hay una medida de culpa68, por esta razn, se
debe condenar al profesional por haber fallado aunque el tema de probanza ha pasado a
un segundo plano. Es por este motivo, que se
tiene un cierto grado de certeza que el profesional cometi un error. En Italia, antes de la
dacin del Codice haban al menos dos posiciones, y el objetivo del legislado de 1942
fue encontrar un punto de equilibro entre dos
posturas69:
1) Aquellas que buscaban no mortificar las
iniciativas de los profesionales con temor a
injustas represalias por parte del cliente70.
2) Y aquellas otras que buscan complacientes
sobre decisiones no ponderadas e inercias
censurables por parte del profesional71.
Cabe preguntarnos: Qu es la dificultad?
Cattaneo, seala que la dificultad es cualquier cosa diversa a la aleatoriedad del resultado, de hecho el resultado podra ser cuanto
ms incierto, pero al mismo tiempo, la prestacin podra ser ms fcil al alcance del ms
63 ALPA, Guido. La Responsabilidad Civil y daos, Lineamientos y cuestiones. Traduccin al cuidado de Juan Espinoza Espinoza.
Lima: Gaceta Jurdica, 2001, p.270 y ss.
64 CATTANEO, Giovanni. La responsabilit del professionista. Ob. cit., p. 295.
65 Ibdem, pp. 67-68.
66 Ibdem,p. 69.
67 dem.
68 Ibdem, p. 70.
69 Ibdem, p. 72.
70 dem.
71 dem.
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En el mbito profesional, se afirma que la culpa asume prevalentemente el carcter del error
determinado sobre la base de la ignorancia de
conocimientos tcnicos o de la falta de experiencia profesional, esto es en lo que consiste la impericia75. Por ello, el lmite de la culpa
grave, en palabras de Franzoni, solo vale para
prestaciones que implican la solucin a problemas tcnicos de especial dificultad76. Por lo
tanto, quedan fuera de la praxis o de la experiencia comn aquellos que solo son evaluados con la culpa ordinaria77.
De este orden de ideas, cabe preguntar, por
qu el legislador peruano ha optado por la
disyuncin o y no por la conjuncin y,
() [El problema tcnico de especial dificultad] de no ser estudiado adecuadamente se da en la ciencia mdica y es experimentado por la prctica, (si no es hasta
desconocido), o bien cuando, en la ciencia
mdica sean propuestos y debatidos, diferentes e incompatibles, entre todos los sistemas de diagnstico, teraputicos y de
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tcnica quirrgica entre los cuales, el mdico opera a su eleccin (...)79 (el agregado es nuestro).
Por esta razn, Princigalli seala, que la especial dificultad no debera ser valorada, en trminos abstractos, pero se debe presentar en la
prctica80 del da a da en el caso de los mdicos. Por eso, escogido un mtodo de obtencin
de la cura (o posicin de salvamento) aunque
no sea aceptado por la ciencia mdica, el medico debe aplicar todas las reglas que por el
consenso comn de la autoridad cientfica y
por la consolidada experiencia (haciendo referencia a la experiencia previa), se pueden
reputar adquiridos a la ciencia y a la prctica
se constituye el necesario equipo cultural y experimental del profesional81.
2. Discurso a contrario: las obligaciones de fcil ejecucin
riesgo de un resultado negativo, incluyendo el peyorativo, es mnimo ya que pueden derivarse, afuera de la culpa del mdico, del evento sobreviniente imprevisto
e imprevisible segn la diligencia ordinaria profesional de la existencia de particulares condiciones fsicas del cliente no
comprobables con la diligencia media ordinaria profesional () (el resaltado es
nuestro)82.
Aqu se hace una distincin importante, y es
entonces, que las operaciones que impliquen
una cierta dificultad sern medidos en atencin a las condiciones personales del deudormdico y si la prestacin que se encuentra en
obligacin es de fcil ejecucin no ser evaluado bajo el parmetro de la culpa profesional, sino bastar la culpa leve del mdico y si
el mdico es hallado responsable por ello, tendr que responder.
Franzoni83 sostiene que el primer paso hacia la
inclusin en las obligaciones del mdico cirujano dentro de las obligaciones de resultado es
el empleo de una presuncin que est sobre la
base del supuesto de una intervencin de fcil
ejecucin (son aquellas consideradas as por
encontrarse entre las cuales la ciencia mdica
ha alcanzado desde hace tiempo se ha garantizado la seguridad del xito y para las cuales
la estadstica suministra una altsima probabilidad de eficacia).
Es por ello que la falta en la obtencin de este
resultado permite presumir la negligencia del
mdico cirujano. Entre otras, indica84, que las
intervenciones quirrgicas como las realizadas a las amgdalas o aquellas efectuadas en
los casos de apendicitis tienen como conclusin la curacin y la posterior recuperacin del
79 PRINCIGALLI, Annamara. La Responsabilit del Medico. Npoles, Editorial Jovene, 1983, p. 148.
80 PRINCIGALLI, Annamara. La Responsabilit del Medico. Ob. cit., p. 149.
81 Loc. Cit.
82 DE MATTEIS, Raffaella. La responsabilit medica. Un sottosistema della responsabilit civile. Padova: CEDAM, 1995, p.220.
83 FRANZONI, Massimo. La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado. En: Estudios de la
Responsabilidad Civil. Traduccin y edicin al cuidado de LEYSSER LEON. ARA, Lima, 2001, p. 385.
84 FRANZONI, Massimo. La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado. Ob. cit., p. 386.
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paciente. En estos supuestos, si existiese alguna complicacin, se asumir que existi negligencia del mdico, quien deber probar que
oper siguiendo los procedimientos normales
y que la causa no le es imputable a l. Algunos
otros tipos de obligaciones de resultado son la
vasectoma, el parto con cesrea, la aplicacin
de un catter urinario, las terapias de inmovilizacin, la colocacin de una prtesis por parte
del mdico ortopedista., la colocacin de una
prtesis dental, entre algunos otros ejemplos85.
En el Per, no tenemos ninguna jurisprudencia que ampare el concepto de operaciones de
fcil ejecucin. En Italia, al hacer esta interpretacin a contrario, acerca del artculo 2236
del Codice permiti hacer responsables a los
mdicos por descuidos en operaciones donde ya se haba alcanzado el estado de la tcnica. Ejemplo de ello, son las operaciones por
extraccin de una muela o la extraccin del
apndice. Esta presuncin no es otra cosa que
asumir que la culpa la tiene el mdico, y l
deber levantar la presuncin que se ha construido. Representa, en otras palabras, una inversin de la carga de la prueba, de la vctima
hacia el mdico.
En segundo lugar, tenemos el propio espacio
del concepto de culpa profesional, que en virtud del artculo 2236 permite a los mdicos, en
el desempeo de su actividad protegerse. En
el Per, encontramos una norma similar en el
artculo 1762 del Cdigo Civil; sin embargo,
nuestra norma protege doblemente a los profesionales al sealar la disyuncin situacin
que no incluye el artculo 2236 que seala una
conjuncin de los trminos especial dificultad
y tcnicos. En el Per, se seala que deben o
ser tcnicos o de especial dificultad ampliando
el espectro de proteccin de la actividad profesional en desmedro de la propia proteccin
del paciente. Una aplicacin concreta del concepto de culpa profesional la tenemos en la
resolucin del Vigsimo Octavo Juzgado Civil, con nmero 149, del 25 de julio de 2003:
85 FRANZONI, Massimo. Dalla Colpa grave alla Responsabilit Professionale. Ob. cit., p. 50.
86 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La responsabilidad Objetiva de la Estructura Sanitaria. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 95,
2006, p. 23.
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() Cuarto.- Que, tal como lo ha determinado el a quo en el quinto considerando de la sentencia apelada, haciendo uso
de la facultad conferida en el Artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en
el caso de autos, nos encontramos ante
un supuesto de responsabilidad por negligencia mdica, previsto en el artculo 1762 del Cdigo Civil, el que seala
que si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales
o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no es
responsable por los daos y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable
() (el resaltado es nuestro)88.
El primer error del autor es no utilizar el trmino criterio de imputacin en lugar de la falaz
expresin factores de atribucin. El segundo
error es sealar que la responsabilidad sanitaria es objetiva por riesgo. Esto es falso, las actividades sanitarias en casi todos los casos son
responsabilidades subjetivas en tanto intervienen subordinado o mdicos. En tercer lugar, la
expresin accidentes mdicos proviene del
derecho francs y hace alusin a los daos que
no son provocados por mdico en sentido estricto, sino por daos hemotransfusionales, o
infecciones nosocomiales. Estas han dejado de
pertenecer al mbito de la responsabilidad civil y forman parte de la Ley Kouchner que
las indemniza a ttulo de solidaridad nacional.
La acepcin operaciones de fcil ejecucin
son posibles de ser trasladas al ordenamiento
jurdico peruano para responsabilizar al mdico que las ocasion aplicando la presuncin de
culpa grave.
Queda por desarrollar en la siguiente parte la
responsabilidad objetiva del mdico, el incumplimiento de los deberes de proteccin y
el tema de la carga de la prueba que tambin
han sido abordados de manera muy sucinta
por el autor del artculo materia de rplica.
87 DE MATTEIS, Raffaella. La responsabilit medica. Un sottosistema della responsabilit civile. Ob. cit., p. 224.
88 Expediente N 97-62552-130. Considerando cuarto.
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