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Ronquillo
Pascual

July 2008

La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el

embargo inscrito? Aportes para una solucin
uniforme en los procesos de tercera excluyente de
dominio

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CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el

embargo inscrito?
Aportes para una solucin uniforme en los procesos
de tercera excluyente de dominio
Jimmy J.
RONQUILLO PASCUAL(*)

COMENTARIO:

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PROPSITO

El conflicto entre derechos subjetivos
sean estos de la misma (derecho real vs.
derecho real) o de distinta naturaleza (derecho real vs. derecho de crdito) es un
tema bastante frecuente en nuestros tribunales. Por fortuna, respecto a la primera clase de conflictos, la redaccin del
artculo que soluciona los mismos, esto
es, del 2022 del CC, es clara al sealar,
en su primer prrafo, que: Para oponer
derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de quien se opone. Ello ha
llevado a que las decisiones jurisdiccionales, en la solucin de estos conflictos,
se hayan mantenido uniformes.
No obstante lo dicho, ello no excluye que
la redaccin del primer prrafo del artculo
en cuestin, genere un debate a nivel doctrinario. As, por ejemplo, se ha sostenido
que este artculo conjuntamente con la
redaccin del no menos polmico artculo
949 del CC, genera que nuestro sistema
de transferencia de la propiedad inmobiliaria sea doble y confuso(1), tambin se
ha sostenido que la solucin que otorga
el primer prrafo del articulo 2022 trae
como consecuencia la inadmisibilidad de
la tesis que sostiene que el solo consensus transfiere la propiedad, ya que esta
transferencia no podr ser opuesta ante
los terceros, y el derecho de propiedad,
se dice, tiene oponibilidad erga omnes(2).
Al respecto, nos limitaremos por no ser
ste el lugar a sealar que en nuestra
opinin, la transferencia de la propiedad
inmueble opera con el solo consensus(3)
y el derecho de propiedad, as transmitido, es siempre erga omnes; asunto distinto es el de la oponibilidad registral, la
cual que se encuentra regulada en el artculo 2022 del CC y que permite eliminar el riesgo de la doble venta, siempre
latente, en un sistema consensual(4).
Ahora, sucede todo lo contrario cuando el
segundo prrafo del artculo 2022 intenta
solucionar el conflicto entre derechos de
distinta naturaleza. As tenemos que la

100

redaccin de dicho prrafo es oscura y

confusa, como puede verse: Si se trata
de derechos de diferente naturaleza se
aplican las disposiciones del Derecho
comn. Por desgracia, no es lo nico
oscuro y confuso respecto a este tema,
as, las decisiones jurisdiccionales, inclusive a nivel de la Corte Suprema como
puede observarse claramente en la Casacin N 1928-06-Ayacucho que comentamos que dan solucin a esta clase de
conflictos, se limitan a sostener que en
caso de conflictos entre derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del Derecho comn y, a lo ms llegan a sostener que las normas del Derecho comn excluyen las del Derecho
Registral para, as, terminar concluyendo que prevalece el derecho de propiedad no inscrito en desmedro del derecho
de crdito inscrito (expresado en el embargo)(5) en vista de que el primero cuenta con oponibilidad erga omnes, de la que
carece este ltimo.

(*)

Por lo dems, la exposicin de motivos

del Cdigo Civil como veremos ms adelante tampoco nos da luces al respecto.
Es menester, adems, sealar que, por
si ello fuera poco, en otras decisiones
jurisdiccionales, nuestros jueces consideran que debe prevalecer el embargo inscrito en desmedro de la propiedad no
inscrita, para lo cual, en la mayora de casos, omiten pronunciarse sobre el derecho
comn y aplican el principio de prioridad
registral, consagrado en el artculo 2016,
criterio que en nuestra opinin resulta del
todo incorrecto, tal como lo ha hecho notar
la Casacin N 1928-06-Ayacucho.
Todo esto ha generado una completa incertidumbre jurdica y lo que buscamos
al redactar estas lneas es, justamente,
terminar con esta, para lo cual es necesario que todos los operadores jurdicos
se orienten hacia una misma direccin, y
no como lo vienen haciendo hasta hoy
en da al solucionar los casos de tercera

Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de
Derecho Civil Jos Len Barandiarn de dicha casa de estudios.

(1) As lo sostiene: AVENDAO VALDEZ, Jorge. Clasificacin de los bienes y transferencia de propiedad, en: AA.VV. Por
qu hay que cambiar el Cdigo Civil?, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2001, pp. 171 y 172.
(2) Esta es la posicin de ORTEGA PIANA, Marco. Compraventa y transferencia de propiedad inmueble, en: Advocatus. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Ao 2, tercera entrega, Lima,
2000, p. 34.
(3) Esta es la posicin, que adems compartimos, de la ms autorizada doctrina extranjera y nacional: CARNEVALI,
Ugo. Effetti del contratto. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, 8 Ed., Giappichelli
Editore, Torino, 2001, pp. 683 y 793; GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, VII Edizione aggiornata,
Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, pp. 818, 883 y 1013-1016; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
privato italiano, undicesima edizione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 701-702 y 787-788;
BIANCA, Mximo. Diritto Civile Il Contratto, T. III, Giuffr Editore, Milano, 1998, pp. 498 y ss.; SACCO, Rodolfo y DE
NOVA, Giorgio. Il contratto, T. I, UTET, Torino, 1993, pp. 53 y 718 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurdicos, Traduccin (del
italiano) por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 1021 y 1110; SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin (del italiano) efectuada por Fernando HINESTROSA,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 198; FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de
Derecho Civil, Traduccin (del italiano) efectuada por Nlvar CARRETEROS TORRES, Presentacin, notas y edicin
al cuidado de Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len; 1 Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257; MESSINEO,
Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, traduccin (del italiano) efectuada por Santiago SENTS
MELENDO, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, pp. 494 a 497. BIANCA, Massimo. Reflexiones
sobre el principio del consenso traslativo, Traduccin (del italiano) de Gastn FERNNDEZ CRUZ, en: Thmis, Revista de Derecho de los estudiantes de la PUCP, N 38; Lima, 1998, p. 73 y ss. En sede nacional, ver por ejemplo: FORNO
FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales, en: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de
Derecho de la PUCP, Nmero 7, Lima, 1993; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Op. cit., pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS,
Freddy. El contrato y los efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Cdigo
Civil peruano, en: Ius et Veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, N 25, Lima,
2002, pp. 46 y ss; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El contrato solo crea obligaciones? A propsito de los trabajos de
reforma del Cdigo Civil, en: Discere Iure et Facto, Ao V, N 8-9, Lima, 2002, p. 210 y ss.
(4) Estos puntos, que guardan estrecha relacin con el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y con el
sistema de oponibilidad de derechos pueden verse en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. El contrato con efectos
oponibles erga omnes: Su incidencia en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema de
oponibilidad de derechos, en: Revista Jurdica del Per, Tomo 86, abril, 2008, pp. 321 a 342.
(5) Algunas casaciones en las que hacen prevalecer el derecho de propiedad no inscrito en desmedro del embargo
inscrito: Casacin N 567-2005-Piura, publicada el 28 de febrero de 2006; Casacin N 1517-2004El Santa, publicada el 1 de marzo de 2006; Casacin N 1013-2004-Lima, publicada el 30 de enero de 2006; Casacin N 306303-Hunuco, publicada el 28 de febrero de 2006; Casacin N 1649-97-Lima publicada el 10 de diciembre de 1998;
Casacin N 964-98-Lima, publicada el 21 de octubre de 1998; Casacin N 3194-2002, publicada el 01 de setiembre del 2003; Casacin N 3194-02-La Libertad, publicada el 5 de mayo del 2003; etc.

PRCTICO
CIVIL
JURISPRUDENCIA CIVILINFORME
Y REGISTRAL
COMETADA
excluyente de dominio, no olvidemos que
a igual razn igual derecho. Esperamos
poder contribuir a lograr ello, con base en
una urgente relectura del segundo prrafo del artculo 2022 atendiendo a los argumentos que a continuacin mostramos.

2. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD REGISTRAL COMO CRITERIO ABSURDO PARA SOLUCIONAR LOS CASOS DE
TERCERA EXCLUYENTE DE
DOMINIO
Ante la oscura redaccin del artculo
2022, un sector de la jurisprudencia que
considera que debe prevalecer el embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita, se ha visto obligado a recurrir, a fin
de solucionar los conflictos, al principio
de prioridad de rango(6) consagrado en el
artculo 2016 que a la letra dice: La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos
que otorga el registro. Pues bien, ante
esto, consideramos que nuestros operadores jurdicos olvidan que la prioridad
registral tiene un mbito de aplicacin delimitado. Expliqumonos. El principio prior
tempore, potior iure, que recoge el artculo 2016, presupone dos o ms inscripciones(7) y determina que el ttulo que ingresa en primer orden al Registro obtiene la proteccin registral con preferencia
a los que ingresen con posterioridad, los
cuales no podrn perjudicarlo. Por fortuna, as tambin se ha entendido en la
Cas. N 1928-06-Ayacucho, que claramente seala en su considerando sexto
que: El artculo 2016 del CC regula el
principio de prioridad registral, segn el
cual los derechos que otorgan los Registros Pblicos estn determinados por la
fecha de su inscripcin. Debe entenderse, sin embargo, que dicha prioridad rige
solo cuando se trata de confrontar dos
derechos que se encuentran inscritos en
los registros y no para confrontar un derecho inscrito con otro no inscrito. Entonces, en caso de que colisione un embargo inscrito frente a la propiedad no
inscrita, no podr aplicarse, de ninguna
manera, el artculo 2016, sino el 2022.
Por lo dems, un claro ejemplo de la aplicacin del 2016 es aquel en el que se
preferir el derecho del acreedor hipotecario en relacin con otras hipotecas (derechos que, dicho sea de paso, son compatibles) que ingresaron al Registro con
posterioridad.
Entonces, podemos concluir que pese a
la finalidad (prevalencia del embargo inscrito) de estos operadores que dicho sea
de paso compartimos, ella no puede
conseguirse tergiversando el sentido de
las normas. Seores, el fin no justifica los
medios, y menos an cuando la utilizacin de dichos medios provocan un gran
perjuicio a la sociedad, cual es la incertidumbre jurdica.

ACTU
ALID
AD JURDIC
A
CTUALID
ALIDAD
URDICA

3. EL EMBARGO Y LA HIPOTECA DEBEN RECIBIR EL MISMO TRATAMIENTO

En la Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil(8) se seala, a fin de hacer prevalecer el derecho real no inscrito en desmedro del derecho de crdito inscrito (expresado en el embargo), que: No puede
ser materia del embargo un bien que no
pertenece al deudor, y este argumento
es repetido en muchas resoluciones judiciales. Ahora bien, este planteamiento
se puede descartar fcilmente, veamos
cmo: Bajo el razonamiento de que no
puedo embargar un bien que no es de mi
deudor, debera sostenerse, tambin, que
no puedo hipotecar un bien que no es de
mi deudor y, sin embargo, esto es permitido por nuestro ordenamiento jurdico.
Por ejemplo: Aquel caso en el que el enajenante sigue inscrito en el registro como
propietario, pese a ya no serlo (puesto
que el registro no es constitutivo del derecho de propiedad), y al solicitar un prstamo, el acreedor asegura su crdito
mediante una garanta hipotecaria que
grava sobre el bien que an aparece
como propiedad del mutuatario, en este
caso al colisionar el derecho real de garanta (hipoteca) con el derecho de propiedad no inscrito, prevalecer el primero, lgicamente, siempre y cuando haya
sido inscrito de buena fe. Entonces, podramos plantear una argumentacin a simili o analgica, puesto que tanto la hipoteca como el embargo tienen como funcin tutelar y efectivizar el derecho de crdito, de tal manera que el embargo debe
recibir el mismo tratamiento.

4. LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DEL DERECHO DE CRDITO

El otro argumento que utiliza la exposicin de motivos para hacer prevalecer al
derecho de propiedad no inscrito, y del
cual se vale un sector de la doctrina y la
jurisprudencia, consiste en que este tiene oponibilidad erga omnes, mientras que
el derecho de crdito solo tiene oponibilidad inter partes. As, por ejemplo, en doctrina, Gonzales luego de citar los dos fundamentos que aparecen en la exposicin
de motivos, concluye que el propietario
no inscrito podr oponer su derecho al
acreedor embargante, siempre que acredite fehacientemente que el negocio dispositivo se ha producido con anterioridad

a la anotacin del embargo () los derechos reales no inscritos (propiedad) son

oponibles a los derechos obligacionales inscritos (embargo), constituyndose en una
excepcin al principio de la inoponibilidad
de los ttulos noinscritos(9).
No compartimos esta absurda diferenciacin que se hace entre estas dos situaciones jurdicas subjetivas de ventaja,
ms an si el desarrollo de la doctrina
nos empuja a dejar de lado la distincin
entre derechos absolutos y relativos, distincin que carece de todo sustento jurdico y que sigue, sin embargo, siendo
defendida por quienes no aceptan que si
la vida es evolucin, progreso, el Derecho tambin lo es.
En Italia se empez a estudiar el tema
de la tutela aquiliana de los derechos de
crdito a raz del caso denominado La
tragedia de Superga en donde como
consecuencia de un accidente de aviacin, fallecen todos los jugadores de ftbol del equipo de la Associazzione Calcio Torino, el cual en su condicin de
acreedora de una obligacin de hacer
personalsima, interpone una demanda
contra la compaa area exigiendo una
indemnizacin por los daos que ocasion el haber perdido a todos sus jugadores. La Corte Suprema di Cassazione
resolvi este caso en 1953 desestimando la demanda, y expresando entre sus
fundamentos que solo existe un hecho
ilcito cuando se viola una norma que tutela un derecho subjetivo absoluto, y que
los derechos de crdito, como consecuencia de su carcter relativo, solo pueden
ser violados por el deudor(10), en otras palabras, el derecho de crdito es oponible
nicamente inter partes.
Luego de esta sentencia, el profesor italiano Francesco Busnelli, le prest especial atencin al tema de la tutela aquiliana del derecho de crdito, es as que
en 1964 public su obra La lesione del
crdito da parte di terzi. En este libro,
Busnelli nos habla de la posibilidad de
que un derecho de crdito pueda ser lesionado por un tercero ajeno a la relacin obligatoria, esto es, alguien distinto al deudor. Es as que identifica dos
perfiles del derecho de crdito: el inters
y la facultad de obrar. El inters se refiere al momento esttico, mientras que la
facultad de obrar al momento dinmico.

(6) As puede verse en las siguientes Casaciones: Casacin N 403-2001-Piura, publicada el 31 de mayo del 2002;
Casacin N 1927-2003-Lima, publicada el 30 de marzo del 2005; Casacin N 1617-2003-Arequipa, publicada el
3 de mayo del 2005; etc.
(7) As lo entiende tambin: GONZALES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 1093 y ss.
(8) Exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil, publicado en el diario El Peruano, Lima, 19 de julio de 1987, p. 24.
(9) GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 951.
(10) La narracin de este caso as como del caso Meroni, en el que la Corte Suprema di Cassazione cambia radicalmente de opinin, pueden encontrarse en: PREZ GARCA, Mximo Juan. La proteccin aquiliana del derecho de
crdito, Centro de Estudios, Madrid, 2005, pp. 58 y ss.

N 176

101

CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

El inters est identificado con la pertenencia del derecho a la esfera de su titular, de donde resulta que se convierte
para l en una suerte de riqueza o valor.
La facultad, por su parte, se identifica con
la pretensin que se dirige al deudor. Entonces, a diferencia de esta ltima, que
solo puede ser satisfecha o lesionada al
interior de la relacin obligatoria, aquel,
en tanto valor o riqueza, adquiere una
relevancia que sobrepasa los lmites mismos de la relacin obligatoria correspondiente, por ello es posible que su satisfaccin o lesin se d al margen de cualquier conducta del deudor. Por tanto, el
derecho de crdito es relativo en su momento dinmico, pero es absoluto en el
esttico, pues es evidente que en tanto
valor o riqueza bien puede ser lesionado
o satisfecho por cualquier sujeto distinto
al deudor(11).
Con este aporte de Busnelli, podemos
sostener que los derechos reales no son
los nicos que tienen eficacia erga omnes sino que, por el contrario, esta es una
caracterstica que pertenece tambin al
derecho de crdito, pues este puede ser
lesionado por un tercero ajeno a la relacin obligatoria, ante lo cual, el acreedor
encontrar proteccin en las normas referentes a la responsabilidad aquiliana. No
le falta razn a quienes han sostenido que
la tutelabilidad erga omnes es una caracterstica no exclusiva de algunas, sino propia de todas las situaciones de ventaja y,
por lo mismo, tambin de todos los derechos subjetivos sin excepcin(12).
Ahora, en caso de mantener vigente la
distincin entre derechos absolutos y
derechos relativos; en virtud de la cual el
derecho de crdito nicamente puede ser
lesionado por el deudor y, por lo tanto, el
acreedor solo podr oponerle su crdito
a este ltimo, cmo resolveramos la
siguiente hiptesis?:
D vende un bien mueble a A, pero
antes de que se lo entregue, T (tercero) destruye el bien (todava de propiedad de D) con la finalidad de que no se
realice tal transferencia(13).
Pues bien, los partidarios de la distincin
entre derechos absolutos y derechos relativos tendran que responder tal como
se hizo en la Corte Suprema di Cassazione en 1953, para que no caigan en contradicciones, que siendo el derecho de
crdito un derecho relativo, el acreedor
nicamente puede hacerlo valer frente a
su contraparte en la relacin obligatoria,
esto es, frente al deudor. Incluso se atreveran a decir que, en virtud del artculo
1363: Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos () que consagra el principio de relatividad del contrato el nico

102

que puede satisfacer o lesionar un derecho de crdito es el deudor. Entonces, se

concluira que, por un lado, al ser el tercero ajeno a la relacin obligatoria y, por
lo tanto, no pudindole alcanzar los efectos del contrato, quedara libre de responsabilidad alguna frente al acreedor; por
el otro, siendo el incumplimiento inimputable al deudor, este tampoco respondera por el dao ocasionado al acreedor,
quien quedara totalmente desprotegido
por nuestro ordenamiento jurdico.
Dicha solucin, que desampara al acreedor lesionado, nos parece totalmente injusta, veamos por qu: Como ya nos lo
hizo saber Busnelli, el derecho de crdito presenta dos perfiles: uno dinmico y
uno esttico, en este ltimo el crdito se
entiende como inters, y puede ser satisfecho por un sujeto distinto al deudor
(como sucedera en el pago por un tercero) y puede, tambin, ser vulnerado por
un sujeto distinto al deudor (como lo hicimos notar en el ejemplo expuesto), es
decir, por el hecho de un tercero extrao
a la relacin obligatoria. Ante esto, las
normas de la responsabilidad extracontractual protegern al acreedor lesionado. Esto ltimo consagra la eficacia erga
omnes del derecho de crdito(14) y nos
hace ver que es intil seguir haciendo una
clasificacin de los derechos subjetivos
en absolutos y relativos. Pero, para ahondar en razones y convencer as a los escpticos, daremos algunos argumentos
ms, que demuestren la eficacia erga
omnes del crdito(15).
Comencemos preguntndonos lo siguiente: el derecho de crdito forma parte o no
del patrimonio de una persona? En nuestra opinin, al ser este un derecho subjetivo, forma, al igual que un derecho real,
parte del patrimonio de su titular y, por lo

tanto, merece ser tutelado por el ordenamiento jurdico frente a una eventual lesin
por parte de la generalidad de terceros(16).
Adems, todos los ciudadanos, en virtud
del principio general de derecho: alterum
non laedere, tienen el deber de no causar
dao a los dems, as se ha dicho, con toda
razn, que la existencia de un deber de
respeto general frente al derecho no es una
caracterstica peculiar del derecho real, sino
que se da tambin en el derecho de crdito, como en general en todos los derechos
subjetivos(17). Y, al vulnerar el derecho de
crdito de un sujeto se est invadiendo una
esfera jurdica ajena, hecho ante el cual el
ordenamiento jurdico debe reaccionar. Y as
lo hace, al regular la responsabilidad extracontractual, va a travs de la cual los acreedores lesionados que vimos en los ejemplos precedentes encontrarn proteccin.
De otro lado, no podemos inferir del principio de relatividad de los contratos el
cual dicho sea de paso, nicamente se
proyecta sobre el perfil dinmico del derecho de crdito que los terceros no estn obligados a respetar los derechos de
crdito ajenos, pues como ya vimos, recae sobre todos los sujetos el deber de
no causar dao a otro.
De lo expuesto hasta aqu debemos concluir que el derecho de crdito tiene oponibilidad erga omnes, la cual, al igual que
en los derechos reales, no forma parte
de su contenido pues constituye un mecanismo de tutela que, como tal, se activa ante una situacin patolgica. Por lo
tanto, y aqu lo ms importante, el contrato al producir efectos reales (como en
el caso de la compraventa inmobiliaria) u
obligacionales (como en el caso del contrato de mutuo), est produciendo efectos oponibles erga omnes.

(11) BUSNELLI, Franceso. La lesione del credito da parte di terzi. Citado por NINNAMANCO CRDOVA, Fort. No todo
est dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artculo 949 del Cdigo Civil y su enfoque jurisprudencial,
en: Revista Jurdica del Per, tomo 74, abril, 2007, p. 196. Esta parte de la obra de Busnelli, en la que nos habla de
los dos perfiles del derecho de crdito, es citada tambin por LEN L. Leysser. La responsabilidad civil, 1 Ed.,
Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 8.
(12) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol. I,
Normas, sujetos y relacin jurdica, Traduccin (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 382.
(13) Este es un caso de lesin indirecta del derecho de crdito por un tercero, para ver casos de lesin directa del
derecho de crdito por un tercero y por complicidad entre el deudor y un tercero, permtasenos remitirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Ob. cit., p. 338 y ss.
(14) La responsabilidad aquiliana o extracontractual es la sancin que el ordenamiento jurdico prev contra hechos
jurdicos lesivos de la integridad de las situaciones jurdicas protegidas erga omnes por el ordenamiento: MORALES HERVIAS, Rmulo. La responsabilidad en la norma jurdica privatstica a propsito de la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual), en: AA.VV., Responsabilidad Civil, 1 Ed., Palestra Editores, Lima, 2005.
(15) Tambin reconocen la tutela aquiliana del derecho de crdito, entre otros: FRANZONI, Mssimo. La tutela aquiliana del contrato, traduccin (del italiano) efectuada por Eric Palacios Martnez, en: Thmis, Revista de Derecho de
los estudiantes de la PUCP, N 37, Lima, 1997. p. 219 y ss. DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Vol. II, Civitas, Madrid, 1996, p. 602 y ss.
(16) Es aqu donde encuentra, tambin, De Ruggiero, el fundamento de la proteccin absoluta del derecho a la integridad del patrimonio, del cual forma parte, l mismo lo acepta, el derecho de crdito: DE RUGGIERO, Roberto.
Instituciones de Derecho Civil, vol. I, traduccin de la cuarta edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jos
Santa-Cruz Tejeiro, Madrid, 1929, pp. 218 y 219.
(17) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Teora del contrato, Vol. I, 5 Ed., Editorial Civitas,
Madrid, 1996, p. 63. PREZ GARCA, Mximo Juan. La proteccin aquiliana del derecho de crdito, Centro de
Estudios, Madrid, 2005.

PRCTICO
CIVIL
JURISPRUDENCIA CIVIL INFORME
Y REGISTRAL
COMETADA
5. LA REMISIN A LAS NORMAS DEL DERECHO COMN:
UN OBSTCULO A SUPERAR

prefiriendo a aquel que accedi, de buena fe, primero al registro.

Para solucionar el conflicto entre derechos de distinta naturaleza, el segundo

prrafo del artculo 2022 seala que debern aplicarse las disposiciones del
Derecho comn. He aqu lo oscuro, confuso e innecesario en el artculo 2022. La
pregunta cae por su propio peso, qu
debemos entender por Derecho comn?,
al respecto, citaremos algunas nociones
que se han dado. As, en jurisprudencia
solo se atina a decir que el derecho comn excluye la aplicacin de los principios registrales que vienen a ser, se dice,
normas especiales. Mientras que en doctrina, algunos consideran que el Derecho
comn lo constituye todo el sistema jurdico que rige y norma las conductas socioeconmicas de una sociedad en sentido general, no se enmarca en una materia especial(18).

6. LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES

DEL DERECHO REAL VERSUS
LA OPONIBILIDAD ERGA
OMNES DEL DERECHO DE
CRDITO

Ahora, si nos atenemos a lo que antiguamente se entenda por ius comune, pues
es ms que clara la nocin que, al respecto, nos da Tarello: el Derecho comn
era un Derecho residual que se aplicaba
a todas las relaciones, salvo las derogaciones constituidas por cualquier particular(19). En sede nacional, Merino, siguiendo la nocin que acabamos de indicar,
razona, vlidamente, de la siguiente manera: si quisiramos mantener el nombre Derecho comn, entonces necesariamente esta supuesta regulacin (no registral) que configurara nuestro Derecho
comn tendra que respetar la regulacin
particular (registral) en los casos en los
que una de las situaciones jurdicas es
inscrita primero(20), lo que lo lleva a concluir que este trmino historiogrfico no
puede ser utilizado como parmetro para
determinar la preferencia de una situacin jurdica subjetiva sobre otra(21). Suscribimos plenamente la opinin de este
autor, por lo que nos parece urgente, a
fin de desechar las opiniones que sin fundamento alguno encuentran una superioridad del derecho real no inscrito frente
al derecho de crdito inscrito, una modificacin legislativa en el artculo 2022, la
cual ser propuesta ms adelante. Sin
embargo, mientras no se haga esta modificacin, alguien podra argumentar que
la ley se interpreta de tal manera que
tenga efectos, a lo cual nosotros responderamos que si la alusin al derecho comn excluye la aplicacin de normas registrales opinin que no compartimos
pues en modo alguno podra excluir tambin a artculos como el 1135, el 1708, el
1670, etc., consagrados en el propio Cdigo Civil, que son normas que regulan,
qu duda cabe, relaciones jurdicas patrimoniales privadas en nuestra opinin,
al igual que las normas registrales y
que resuelven el conflicto entre derechos

ACTU
ALID
AD JURDIC
A
CTUALID
ALIDAD
URDICA

Ahora que reivindicamos la eficacia del

derecho de crdito, ubicando a este al
mismo nivel que un derecho real, podemos volvernos a preguntar, esta vez sin
aquella venda que cubra nuestros ojos:
En caso de conflicto entre un derecho
real y un derecho obligacional, cul de
los dos debe prevalecer?
En nuestra opinin, de darse un conflicto
entre un derecho de crdito (expresado,
por ejemplo, en el embargo) y un derecho real, que recaen en un mismo bien
inmueble inscrito, debe prevalecer el primero que se inscribi, siempre y cuando
tal como sucede en el caso de conflictos entre derechos reales sobre inmuebles el que inscribe su derecho (en este
caso el embargante) acte de buena fe.
Para sostener esto nos valemos de todo
lo que hemos venido afirmando: de la
existencia de un deber general de no
daar a los dems; del perfil esttico del
derecho de crdito; todo lo cual nos lleva
a afirmar la existencia de la oponibilidad
erga omnes del derecho de crdito y su
consiguiente tutela extracontractual; de
la absurda sumisin a un trmino tan abstracto y confuso como: Derecho comn;
de que los parmetros idneos para hacer prevalecer una situacin jurdica subjetiva en perjuicio de otra son: la inscripcin y la buena fe que siempre es tutelada por nuestro ordenamiento jurdico. A
esto le podemos agregar la afirmacin de
Bullard, a la cual nos adherimos, el registro, como mecanismo de recognoscibilidad, prima incluso sobre una pretendida calidad sobrenatural del derecho
real. () Lo oponible es lo primeramente
inscrito, sin importar si lleva el adjetivo
de real o de obligacional(22).
Apliquemos todo lo dicho a un ejemplo:
Si tenemos un contrato (p. ejem. mutuo
dinerario) entre A (mutuante) y B (mutuatario), resultando que este, al vencerse el plazo convenido, no le devuelve

nada de lo que aquel le entreg, hecho

que ocasiona que A (acreedor) siga un
proceso contra B (deudor) y consiga
afectar con una medida cautelar de embargo, el de 1 de enero del 2007, un inmueble que aparece en el Registro Pblico como propiedad de B. Sin embargo, el 1 de marzo del 2006, C haba adquirido, mediante un contrato de compraventa con B, la propiedad del inmueble
afectado (hecho que es ignorado por A),
pero no inscribi su derecho y al enterarse de que su inmueble haba sido embargado interpone una demanda de
tercera excluyente de dominio. En este
caso tenemos un contrato de mutuo, que
genera un derecho de crdito (que visto
desde su perfil esttico, cuenta con oponibilidad erga omnes); y un contrato de
compraventa de un inmueble, que genera un derecho real (que tambin cuenta
con oponibilidad erga omnes), entonces
al colisionar estos dos derechos, y teniendo en cuenta que el embargante actu
con buena fe objetiva (pues en el registro aparece el deudor como propietario
del bien embargado) y con buena fe subjetiva (pues desconoca que el propietario es otro), debe ser preferido A (titular
del derecho de crdito) y, por lo tanto,
desestimarse la demanda de tercera excluyente de dominio.
En la Casacin N 1928-06-Ayacucho, los
vocales declaran infundado el recurso de
casacin de la tercerista, pero no porque
su derecho de propiedad no estaba inscrito, sino sobre la base de otro tema,
cuando lo correcto hubiese sido desestimar dicho recurso, pero con base en una
correcta interpretacin del segundo prrafo del artculo 2022.

7. PROPUESTA DE MODIFICACIN LEGISLATIVA

En atencin a todos los argumentos vertidos lneas ms arriba, consideramos
que una correcta redaccin del artculo
2022 del CC, luego de suprimir su segundo prrafo, sera la siguiente:
Para oponer derechos sobre inmuebles
a quienes tambin tienen derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.

(18) DAZ DAZ, Jorge Ismael. Las terceras: prioridad de derechos e inseguridad jurdica, en: Revista Jurdica del
Per, N 36, julio, 2002, p. 229.
(19) TARELLO, Giovanni. Cultura jurdica y poltica del Derecho, 1 edicin espaola, Fondo de Cultura de Mxico,
Mxico, 1995, p. 57.
(20) MERINO ACUA, Roger. Propiedad no inscrita versus embargo inscrito, en: Actualidad Jurdica, Tomo 153, agosto, 2006, p. 54.
(21) dem.
(22) BULLARD GONZALES, Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. obligaciones, Lluvia Editores, Lima,
1990, p. 269.

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