Derecho de Seguridad Social

La Despenalizacin del Aborto en el
Per
I
CAPITULO

Per
1. EL ABORTO EN LA LEGISLACION PERUANA
1.1.
REGULACIN PERTINENTE :
1.1.1. LA CONSTITUCIN DE 1993

En ao 2002, cuando por 78 votos a favor y 8 en contra, el Congreso
peruano aprob la propuesta de modificacin del artculo 2 inciso a de la
Constitucin en los trminos siguientes: Art. 2.- Toda persona tiene
derecho: A la vida, a su identidad, integridad moral, psquica y fsica y al
libre desenvolvimiento de su personalidad. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. Se prohbe la pena de muerte. Est
prohibido el aborto, salvo la excepcin permitida por ley.
Este proceso de reforma constitucional, finalmente se frustr, habra
convertido al Per en el nico pas que reconoca la calidad de sujeto de
derechos al concebido y, a la vez, restringa el aborto desde su Carta
Fundamental.
Situacin que no solo evidencia la posicin conservadora que prim en un
espacio y momento determinado, sino que constituye una clara violacin de
derechos humanos y una contradiccin a las observaciones que, ya en el
ao 2002, haban emitido el Comit de Derechos Humanos y el Comit para
la Eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer, ambos del
Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos. En esa
oportunidad, casi no se abord los derechos y la situacin de las mujeres
que deciden abortar; por el contrario, basndose en el derecho a la vida del
concebido, se manipul informacin cientca y se presentaron argumentos
que reivindicaban la religin catlica, evidenciando as la precariedad de
nuestro Estado laico.
Solo cuando nuestros legisladores tengan conciencia de que el
parmetro de sus decisiones deben ser los derechos humanos en el
marco de un Estado Laico, tendrn la capacidad de reconocer que el
aborto enfrenta un conicto de derechos; conicto en el que las
mujeres tambin tienen derecho a la vida, a la integridad y lo que es

Per
ms importante el derecho al libre desarrollo de su personalidad. Es
desde ese marco, que cualquier ponderacin de derechos se har
adecuadamente, de lo contrario, los legisladores seguirn cosicando
la experiencia femenina de la maternidad y a ellas mismas, al
tratarlas como medios no como sujetos (DEMUS 2009:22).
1.1.2. La regulacin del aborto nos enfrenta a un conflicto de derechos

Toda discusin sobre el tema de aborto debe considerar no solo el
inters constitucional de proteger al concebido sino tambin los
derechos de las mujeres que los gestan. Omitir ese anlisis,
independientemente al resultado, da cuenta de una cosificacin de la
experiencia femenina.
La Constitucin de 1993 ha reconocido el estatus de sujeto de
derechos al concebido, de ah que sea evidente el conflicto de
derechos al que se ven enfrentados los legisladores al momento de
regular penalmente el aborto. Sin embargo, aun cuando el concebido
no tenga la calidad de sujeto de derechos se ha reconocido la
existencia del conflicto. El Tribunal Constitucional Espaol, en su
sentencia Nro. 53/19857, seal: se trata de graves conflictos de
caractersticas singulares, no pueden contemplarse tan slo desde la
perspectiva de los derechos de la mujer o desde la proteccin de la
vida del nasciturus. Ni sta puede prevalecer incondicionalmente
frente a aqullos, ni los derechos de la mujer pueden tener primaca
absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia
supone la desaparicin, en todo caso, de un bien no slo
constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del
ordenamiento constitucional.
1.1.3. ANTECEDENTES
JURDICOS
CONSTITUCIONAL DEL NO NACIDO
AL
RECONOCIMIENTO

Per
Antes de la dacin de la Constitucin de 1979, el concebido no era
reconocido jurdicamente a nivel constitucional, y el derecho a la vida solo
haba sido recogido por dos constituciones:
La Constitucin de 1860, en su artculo 16, sealaba: La ley protege el
honor y la vida contra toda injusta agresin; y no puede imponer la pena de
muerte sino por el crimen de homicidio calicado.
La Constitucin de 1920, cuyo artculo 21 prescriba: La ley protege el
honor y la vida contra toda injusta agresin; y no puede imponer la pena de
muerte sino por el crimen de homicidio calicado.
En ambos casos la vida era protegida contra toda injusta agresin,
excluyndose aquellos casos en los que la afectacin de la vida provena de
razones justas, como podra ser la legtima defensa.
Por otro lado, es menester recordar que las mujeres si bien eran
consideradas sujetos de derechos tambin eran tratadas como inferiores a
los varones. Sus derechos en el mbito familiar, econmico y poltico
estaban restringidos. No pudieron votar hasta 1955 y estaban sometidas a
la llamada potestad marital hasta el ao 1984.
Si tomamos el esquema esbozado por Pablo Prez Tremps, quien seala
que hay tres fases en la evolucin del tratamiento constitucional de los
derechos de las mujeres, nos encontraramos en la primera etapa, a la que
llama La ignorancia de la mujer como sujeto de derechos constitucionales.
Esta fase coincide con el liberalismo revolucionario y doctrinario, en el que
el principio de igualdad se convierte en uno de los principios bsicos del
Constitucionalismo. Va del siglo XVIII al siglo XIX. Est caracterizado por el
reconocimiento formal de la igualdad como un principio universal que sin
embargo excluye a las mujeres y a otros grupos vulnerabilizados como
beneciarios de ella.
Reconocimiento jurdico del no nacido

Per
La proteccin del concebido ha sido tratada desde hace muchos aos en el
derecho civil, el que puede encontrar sus races en el derecho romano. Si
bien, existe doctrina que recuerda lo dicho por Ulpiano en el sentido de que
antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entraas,
tambin existen autores como Piarelo Catalana, que estudiando los Digesta
de Justiniano, indicaran la vigencia del principio de igualdad del concebido
y del nacido, y son ms bien excepcionales el tratamiento desigual en
perjuicio del concebido.
Segn Fernndez Sessarego, sera en la edad media que, por inuencia de
la tradicin cannica medieval, ya no se trata de la sola salvaguardia de los
intereses patrimoniales del concebido, protegidos y reservados a la espera
del nacimiento, sino que se tutela al nascituro en s mismo, aunque no
llegue a ser considerado tcnicamente como un sujeto de derecho. Se le
valora por lo que l mismo representa; un ser dotado de alma, un ser de
naturaleza humana. Armacin que se relativiza si se tiene en cuenta que
hasta, la mayora de telogos, entre los que se encontraba San Agustn y
Santo Toms de Aquino, eran partidarios de la teora de la hominizacin
tarda y por lo tanto consideraban que la infusin del alma al cuerpo se
produca hasta los 40 das despus de la concepcin, en el caso de fetos
masculinos, y hasta los 80 das cuando eran fetos femeninos.
Ya en el marco de la Repblica habra que recordar al primer Cdigo Civil
peruano de 1852, que en su artculo 1 enunciaba El hombre, segn su
estado natural, es nacido o por nacer y luego en su artculo 3 que y luego
en su artculo 3 que Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo
que le favorece; y al Cdigo Civil de 1936 que en su artculo 1 prescriba
que El nacimiento determina la personalidad. Al que est por nacer se le
reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de a nacido para
todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo.
En el Cdigo Penal de 1863, el legislador bajo la inuencia hispnica,
separ el delito de aborto del delito de homicidio, sin embargo los
agrupa bajo el ttulo comn de Delitos contra la Persona. Llama la

Per
atencin que en su artculo 243 se disponga, respecto a la mujer que
comete el delito, que Si fuera de buena fama y cometiere el delito
obcecada por el temor de que se descubra su fragilidad, se rebajar
un grado la pena (DEMUS 2009:9).
Desde nuestro punto de vista ambos cdigos se adhieren a la teora de la

ccin. Y tomando lo sealado por Jos Len Barandiaran respecto al
Cdigo Civil de 1936, entendemos que al hablar de personalidad se refera
al carcter nsito en el ser humano, de constituir un sujeto de derecho; el
que estaba evidentemente determinado por su nacimiento.
Es por esta razn que en la exposicin de motivos del artculo 1 del Cdigo
Civil de 1936 la discusin no abord las atribuciones del que est por
nacer; sino las condiciones que el ser que ya haba nacido deba tener para
que pudiera adquirir y trasmitir derechos. Recogiendo lo expresado en el
debate legislativo, recordemos que el seor Oliveira manifest que haba
dos sistemas legislativos para abordar el tema uno que haca depender la
adquisicin de la capacidad jurdica nicamente al hecho de la existencia y
otro que exiga, adems, el requisito de la viabilidad; - que este ltimo
presentaba dos variedades: el tipo espaol de regla ja y tasada, seguido
por nuestro Cdigo, segn el cual se presume viable con presuncin juris et
de juri, al infante que ha vivido 24 horas; y el tipo francs, que deja la
cuestin de la viabilidad en cada caso a la libre apreciacin de los peritos.
En ese momento era obvio que el no nacido no era sujeto de derechos.
1.1.4. TRATAMIENTO
CONSTITUCIONAL
DEL
NO
NACIDO:
CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993.

La reforma constitucional de 1955, que reconoce el derecho poltico al
sufragio y la categora de ciudadanas a las mujeres; y la aprobacin de la
Constitucin de 1979, que prohbe la discriminacin por sexo; permitieron la
revisin y exclusin del orden jurdico de la casi totalidad de normas que
hacan diferenciaciones injusticias entre hombres y mujeres.

Per
En ese sentido, siguiendo el esquema planteado por Prez Tremps,
consideramos que nuestro constitucionalismo se encontraba en la segunda
fase denominada Formalizacin del igualitarismo, fase que considera
suciente reconocer la total equiparacin legal entre varn y mujer.
Con la Constitucin de 1993 y su desarrollo infra normativo y

jurisprudencial, nos encontramos en la tercera fase Superacin del mero
igualitarismo. Fase que considera que la construccin de la igualdad formal
es absolutamente insuciente para acabar con una situacin de
discriminacin ancestral entre el varn y la mujer; por lo que debe
profundizarse la idea de discriminacin, reconocerse acciones positivas y
nalmente consagrarse otros derechos y principios. Entre los derechos a
reconocerse o al menos discutirse se encuentra la regulacin de la
interrupcin voluntaria del embarazo.
Es preciso sealar, que a la par de la prohibicin de la discriminacin contra
las mujeres, con la Constitucin de 1979, se reconoci la autonoma del
Estado peruano frente a la Iglesia Catlica, constituyndose nuestro Estado
como uno de carcter Laico; y se reconoci constitucionalmente al que
est por nacer como un bien constitucionalmente tutelable. A continuacin,
profundizaremos en el ltimo de los puntos mencionados, sobre cmo las
Constituciones de 1979 y 1993 reconocen al concebido.
a. Constitucin de 1979.
Landa seala que la Constitucin de 1979 estableci un moderno diseo
constitucional democrtico y social, donde destac la incorporacin de la
justicia constitucional, a travs de la consagracin de un amplio catlogo de
derechos
fundamentales,
la
institucionalizacin
de
las
garantas
constitucionales, la creacin del Tribunal de Garantas Constitucionales y el

reconocimiento de la jurisdiccin supranacional35 35diccin supranacional .

Per
Como antecedentes al reconocimiento de los derechos fundamentales
podemos mencionar al movimiento personalista o humanista que tiene
como preocupacin la elaboracin de una teora de la persona bajo el
inujo del existencialismo, en sus varias expresiones, del humanismo
marxista que recin se insinuaba, y de los nacientes personalismos,
mayoritariamente de inspiracin cristiana.Segn Fernndez Sessarego nos
encontramos frente a una concepcin que trata de tutelar jurdicamente ...
el ser y las maneras de ser de la persona en tanto antolgicamente libre; a
travs de ella se pretende utilizar el derecho del hombre en el proceso
abierto
del
tiempo,
de
acuerdo
su
personal
proyecto
vital,
autoconstituyndose en la historia, apoyado en la realidad de su cuerpo y

de su pasado.
El 17 de diciembre de 1978, en la Comisin Principal de la
Constitucin de la Asamblea Constituyente, se discuti la ponencia
presentada por la Comisin Especial Nro. 3 Ttulo I Derechos y
Deberes Fundamentales. Garantas; ella propona como artculo 3
inciso 1 de la Constitucin que Toda persona tiene los siguientes
derechos: A la vida, desde el momento de la concepcin salvo las
excepciones contempladas por el Cdigo Penal, a la integridad fsica
y al libre desenvolvimiento de su personalidad (DEMUS 2009:13)
b. Constitucin de 1993.
Polticamente la Constitucin de 1993 cumpli la funcin de legitimar la
dictadura fujimorista, as como permitir la apertura a un sistema econmico
neoliberal; si bien se mantuvo el reconocimiento de los derechos civiles, los
derechos
sociales
econmicos
dejaron
de
ser
considerados
fundamentales y se intent quitar el rango constitucional a los tratados

internacionales41 de derechos humanos.
La Constitucin de 1993 aprob en su artculo 2 inciso 1 que Toda persona
tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y

Per
fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece.
El texto de la norma tiene como antecedente directo lo que ya haba sido
establecido por el Cdigo Civil de 1984, cuando sealaba que el concebido
es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece y que la atribucin de
derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.
Con ella, la Constitucin de 1993, al igual que la legislacin civil, acogi la

llamada teora de la subjetividad, siendo una propuesta que en su momento
careca de antecedentes legislativos. Asimismo desech la antigua teora
que consideraba al concebido como una parte de la madre (teora portuio
mulieris) y tambin dej de lado la clsica y difundida teora de la ccin;
para Fernndez Sessarego, la teora de la ccin era incoherente en tanto
el concebido es lo que no es nacido y cuando es, ya no es concebido
desde que es persona natural. Es decir, que es y no es al mismo tiempo.
Fernndez Sessarego se atribuye la iniciativa de reconocer al concebido
como sujeto de derecho autnomo en el Cdigo Civil de 1984, indicando
expresamente que debe ser diferenciado del concepto de persona.
1.1.5. Apuntes sobre el proceso constitucional de 1978.

No
se
determin
el
momento
desde
el
cual
se
protege
constitucionalmente al no nacido, y no se le consider el carcter

jurdico de persona; hubo una preocupacin por resguardar la
constitucionalidad del aborto teraputico, aunque se mostr rechazo
frente a la despenalizacin de otros tipos de aborto; y nalmente se
evidenci la inuencia de la concepciones religiosas en la adopcin de
las decisiones referidas a la proteccin del no nacido.

Per
1.1.6. Apuntes sobre el proceso constitucional de 1993.

Si bien reconoci al concebido como sujeto de derechos, ello no lo
equiparaba al estatus de persona; si bien se mantuvo el aborto
teraputico, se invisibiliz la posibilidad de despenalizar otras formas de
aborto; y nalmente, que en su aprobacin primaron las razones
religiosas esbozadas por los congresistas, antes que argumentos de
derechos humanos.
1.2.
REFLEXIONES SOBRE EL ABORTO Y LA DIGNIDAD HUMANA
1.2.1. Sobre la dignidad humana
Como lo indica el artculo primero de la Constitucin, la defensa de la

persona humana y su dignidad es el fin supremo de la sociedad y el Estado.
Estos justifican su existencia y su actuar en la medida que abonen en la
defensa y promocin de la dignidad humana. De hecho, todo el
ordenamiento jurdico, los principios y derechos fundamentales, nacen con
el objeto de protegerla y promoverla. Esto parece claro; no obstante, los
problemas surgen cuando se intenta identificar el concepto de dignidad.
Hacerlo es importante, pues ello equivale identificar aquello que es valioso
en un ser vivo, y le otorga el carcter de persona humana.
10

Per
Ahora bien, preguntarse por la dignidad del hombre implica identificar lo que
los hombres merecen por solo serlo, y pueden lcitamente reclamar a otros
hombres: el reconocimiento recproco de lo humano por humano.
Creemos que radica sta en la capacidad de autodeterminacin de las
personas para desarrollar un plan de vida. Dicho en palabras de Kresalja: la
dignidad no proviene de lo que tiene que ser, ni de lo que debe ser, ni
siquiera de lo que puede ser, sino de la libre voluntad que se propone lo que
quiere ser. En este mismo sentido ha sealado Ernst Benda, que toda
definicin de la dignidad debe emanar de la capacidad abstracta y
potencial del ser humano para realizarse como tal. Por su parte, para
Haberle, los derechos deben permitir al humano llegar a ser persona; en el
camino para realizarse como tal, que vara de acuerdo al contexto histricosocial, encuentra la dignidad humana su lugar central.
Tambin el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido que la dignidad

implica un mandato de superar la mera existencia formal o fctica de los
individuos, permitindola en su dimensin sustancial o material; en otras
palabras, garantizar la posibilidad de la plena realizacin del ser humano[.
Entonces, el hombre con dignidad plena sera pues aquel en el que son
evidentes la capacidad de disfrute de sus derechos y el desenvolvimiento
total de sus potencialidades como persona; es decir, para el Tribunal,
promover la dignidad del hombre sera equivalente a proveerle las
condiciones mnimas necesarias para que despliegue su plan de vida (aqu
se evidencia el punto de contacto con nuestra postura). En suma, es esta
capacidad
de
autodeterminacin
de
un
plan
de
vida,
que
est
intrnsecamente ligada a la voluntad y la libertad, la que determina que la

vida sea valorada en sentido humano.
11

Per
1.2.2. La vida humana en el ordenamiento jurdico peruano
El ordenamiento jurdico peruano identifica la muerte de la persona natural

con la muerte enceflica. En este sentido, dicha normativa parece ser
congruente con el concepto de dignidad esbozado en los prrafos
anteriores, pues la capacidad de autodeterminacin para formar un plan de
vida es dependiente de la vida cerebral. Una persona seguir siendo tal as
le corten un brazo, le extirpen rganos o le injerten un rostro; seguir siendo
ella misma en su individualidad pese a cualquier cambio, a excepcin de los
acaecidos en el cerebro. De la misma manera, una persona dejar de serlo
cuando padezca una muerte cerebral, ms all de que el resto de su cuerpo
est perfectamente sano.
No obstante lo anterior, la Constitucin formal meramente escrita establece

que la vida en sentido humano comienza simplemente con la concepcin,
momento en que el sistema nervioso central (condicin de la dignidad) est
lejos de formarse, contradiciendo lo desarrollado hasta aqu. Un anlisis
crtico y analtico, que comprenda a la Constitucin como un conjunto de
valores sociales deducidos razonablemente, no puede detenerse frente a la
literalidad. El derecho que no es razonable no es derecho. En esta lnea, si
lo realmente valorado en una persona, aquello que lo hace humano, no es
el mero fenmeno biolgico, sino la capacidad de autodeterminacin, dicha
norma constitucional deviene en irrazonable y se posiciona como una
decisin nicamente poltica carente de fundamento lgico.
2. REGULACION PENAL DEL ABORTO Y LA REALIDAD JURIDICO

SOCIAL DEL PER
12

Per
2.1.
Anlisis del tipo penal de Aborto (Captulo II, Ttulo I CP)
En las ltimas dcadas, este tema ha motivado intensa discusin en el pas,

en relacin a si debe o no sancionarse, al respecto tomemos en cuenta que:
Se entiende que en el aborto se busca proteger la vida humana
dependiente. La realidad peruana refleja una cifra oscura alta en relacin al
aborto, dado que hay un nmero importante de casos de aborto que no
llegaron a conocimiento de las instancias judiciales correspondientes.
Frente a ello existen sectores que propugnan su despenalizacin, que
puede ser: Despenalizacin absoluta: propugna que todo aborto consentido
sea impune. Despenalizacin condicionada a exigencias claramente
sealadas por la ley. En esta vertiente se plantean dos orientaciones: De
plazos tiene como caracterstica central el lmite temporal del aborto lcito,
aceptndose por la generalidad de la doctrina dominante y la legislacin
comparada la doceava semana del embarazo"
2.1.1. Sistema de indicadores
De indicadores, establece supuestos especficos que viabilizan la
interceptacin voluntaria del embarazo. Se plantean como indicadores los
siguientes: aborto eugensico, aborto tico o sentimental, aborto por
indicacin econmico social, aborto teraputico.
Nuestro Cdigo Penal ha optado por mantener la criminalizacin penal del
aborto, en este sentido: Admite como nico supuesto impune el del aborto
teraputico (artculo 119 CP), que es el aborto practicado por un mdico
con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal,
si lo tuviese, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o
para evitar en su salud un mal grave y permanente.
Establece una penalidad atenuada (privativa de libertad no mayor de tres
meses) en los casos de aborto sentimental y de aborto eugensico (artculo
120 CP).
13

Per
Admite el aborto sentimental cuando "el embarazo sea consecuencia de
violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida
y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido
denunciados o investigados, cuando menos policialmente" (art. 120 inc. 1
CP). Considera que el aborto eugensico se concibe cuando "es probable
que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o
psquicas, siempre que exista diagnstico mdico" (art. 120 inc. 2 CP). A
continuacin se analiza las figuras delictivas de: autoaborto (art. 114 CP)
aborto consentido (art. I I 5 CP)
Auto aborto (artculo 114 CP): Se puede definir como la interrupcin
provocada dolosamente del proceso de la gestacin, con o sin
expulsin del feto o producto de la concepcin, pero con muerte del
mismo.
En este caso el bien jurdico protegido es la vida humana
dependiente, que se inicia con la anidacin del vulo fecundado en el
tero y que abarca hasta el momento del parto (cuando se dan los
primeros dolores del parto se inicia la proteccin de la vida humana
independiente).
Tipo objetivo: El sujeto activo del delito es la gestante, que se
constituye en la nica autora del mismo; mientras que el sujeto
pasivo es el feto, sin interesar el grado de desarrollo que hubiere
alcanzado.
En cuanto a la conducta prohibida el tipo penal prev dos supuestos:
El autoaborto activo: se da en el caso de la mujer que causa su
propio aborto, mediante la utilizacin de cualquier medio. Ejemplo: la
gestante se introduce en el tero elementos extraos para abortar. El
autoaborto pasivo: se presenta cuando la gestante se limita a dar su
consentimiento, para que un tercero le provoque el aborto. El tercero
que practica el aborto responder por el delito de aborto consentido
previsto en el artculo 115 CP. Ejemplo: la gestante que contrata una
matrona para que le practique un aborto.
14

Per
Tipo subjetivo: Este delito es exclusivamente doloso, exige del
agente conocimiento y voluntad de la realizacin de la conducta, ello
conlleva que la agente tenga certeza de la situacin de embarazo, la
naturaleza e idoneidad de los medios que emplea y el resultado.
Penalidad: Se establece una sancin alterna: pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o prestacin de servicio comunitario
de 52 a 104 jornadas.
Aborto consentido (artculo 115 CP):
Tipo objetivo: El sujeto activo de este delito es aqul que causa el
aborto de la gestante, contando con su consentimiento. En este
supuesto el agente acta orientando su conducta a interrumpir el
proceso de gestacin y, por tanto, a causar la muerte del feto. Pero el
abortador cuenta con el consentimiento de la gestante. Segn
nuestra doctrina el consentimiento para que sea jurdicamente vlido,
debe provenir de una mujer libre y capaz. El consentir implica
aceptar, permitir, tolerar, etc., y su manifestacin en esta figura puede
ser expresa o tcita.
Tipo subjetivo: El tipo penal exige que el agente acte dolosamente,
con conocimiento y voluntad de causar el aborto. Penalidad: La
sancin prevista es la pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos.
Circunstancia agravante: La circunstancia agravada se presenta
cuando como consecuencia del aborto o del procedimiento empleado
para su consumacin, sobreviene la muerte de la mujer y el agente
pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un tipo penal
complejo (delito preterintencional), en el que el dolo debe
presentarse respecto al aborto y culpa referido a la muerte de la
mujer gestante. La penalidad es la de pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cinco aos.
El argumento de que el art. 19, CN, permite que sean delitos
solamente las acciones que tiendan a privar a otro de una porcin de
15

Per
su autonoma, el aborto no puede ser un delito, porque no es
concebible afirmar que un sujeto de derechos (el feto), que no puede
tener vida en el sentido biolgico si no es estando dentro del
cuerpo de otro sujeto de derechos, goza de algn grado de
autonoma. (Hopp 2006: 118-119).
2.2.
El debate sobre las alternativas penales al aborto
2.2.1. Punto de partida
Debemos partir el presente anlisis por sentar posicin que, ante toda
interrupcin voluntaria del embarazo, nos encontramos ante un conflicto de
intereses. Este conflicto de intereses se ha buscado solucionarlo mediante
dos sistemas: El sistema de plazos y de indicadores. El primero supone la
impunidad de todo aborto consentido durante las primeras doce semanas;
en este sistema la madre, dentro de este periodo de tiempo, tiene la libertad
de decidir si continuar a favor de la vida, la salud, la libertad y la intimidad
(s.c. de la madre), pues se trata de bienes jurdicos que constituyen el
contenido objetivo de derechos fundamentales, mientras que la vida
humana en formacin es un bien jurdico derivado de un principio
fundamental, el de la dignidad humana, no siendo ella misma directamente
objeto de proteccin . Argumentos que no convencen realmente y que en
todo caso no corresponden al ordenamiento constitucional.
La
magistratura
alemana,
en
la
resolucin
del
anlisis
de
la
constitucionalidad del sistema de plazos, han sealado que el conflicto de

intereses entre la madre y el concebido se aprecia que para los primeros,
no es posible plantearse el conflicto de intereses entre embarazada y
nasciturus, como si se trataran de realidades enteramente distintas. No
puede olvidarse la tremenda peculiaridad que representa el hecho de que
los intereses fetales solo pueden desarrollarse en el interior de la
embarazada, que es la portadora de su vida. Se trata de una dualidad en la
16

Per
unidad: son dos seres distintos pero un cuerpo soporta al otro. Durante un
periodo de tiempo, ha de predominar la unidad y, por consiguiente, la
decisin ha de corresponder a la embarazada; transcurridos ese plazo,
predomina la dualidad y slo en determinados y graves casos podrn
sacrificarse los derechos del nasciturus.
Es decir el sistema de plazos tal como est planteado en la legislacin
alemana impone un asesoramiento a la gestante por parte de varias
instituciones acerca de las ventajas que pudiera reportarle la continuidad del
embarazo, de esa forma el derecho utiliza otras formas de control social,
ms eficaces que el derecho penal.
Esta posicin si la trasladamos a nuestra realidad nos permite entender en
principio que si una mujer ya ha decidido abortar, y si no se le permite una
alternativa lcita, ha de optar por una alternativa ilcita, por lo que el sistema
legal no debe orientarse slo a quienes no se han planteado la disyuntiva
del aborto sino principalmente a las mujeres que ya lo han decidido. El
conflicto del embarazo constituye uno individual personalsimo como
tambin
su
evaluacin
depende
profundamente
de
determinadas
valoraciones morales, entonces en el fondo no queda otra cosa que dejar la

decisin, despus de un asesoramiento previo segn el mejor conocimiento
y la mejor conciencia, que en la responsabilidad propia de la gestante.
2.2.2. El sistema de indicadores
El sistema de indicadores, parte de la base que el embrin es un bien
jurdico de proteccin desde la anidacin las distintas indicaciones son
autnticas causas de justificacin de la conducta tpica fundamentadas en
un conflicto de intereses; conflicto que se produce entre la vida prenatal y la
salud o integridad de la madre en un caso y al derecho de la libre
determinacin de la persona; estos es, al libre desarrollo de su personalidad
en los dems.
17

Per
Los indicadores conocidos son:
a) Indicador teraputico: La indicacin teraputica o tambin llamada
indicacin mdica, constituye una causa de justificacin en la medida
que extiende una autorizacin o un permiso jurdico para todo aquel que
realiza una interrupcin de embarazo. Conforme el artculo 119 CP
peruano se permite dos supuestos de abortos impunes, 1) cuando es el
nico medio para salvar la vida de la gestante; 2) y cuando es para
evitar en su salud un mal grave y permanente. En ambos casos se debe
contar con el previo consentimiento de la mujer embarazada o de su
representante legal
El problema es establecer en que situaciones se pone en peligro la vida

de la gestante, adems de, previamente, definir el concepto de salud
-que incluye la salud mental- la cual debe ser grave y no slo temporal.
Interpretando el contenido del tipo penal 119 del C.P. y el contenido del
art. 21 del Cdigo sanitario de 1981, el mismo que establece
taxativamente los requisitos para practicar en forma eficaz el aborto
necesario, podemos conceptualizar el aborto teraputico como la
interrupcin artificial del embarazo que realiza un mdico, con el
consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinin
favorable de dos mdicos que trataron el caso en consulta, con la
finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un
mal grave y permanente. Es decir, se necesita un enjuiciamiento del
mdico que califique, desde una perspectiva ex-ante, que la interrupcin
del embarazo fuera el nico camino para impedir un dao a la salud o la
muerte de la mujer.
Esta postura nos parece de recibo, dado que es la que ms se adapta a
nuestra sociedad y realidad de pas subdesarrollado, puesto que en las
concretas circunstancias sociales e individuales y a las que el aborto no
es
ajeno
permite
resolver
adecuadamente
18
el
conflicto.
Basta

Per
imaginarnos la situacin de la mujer y del mdico en el ande peruano, en
las zonas, en ambientes urbano marginales, etc.
b) Indicador tico.- Este indicador en el caso peruano produce un aborto
sumamente atenuado, pena privativa de libertad de tres meses (cuando
la totalidad de los procesos penales duran ms que dicho plazo),
formando parte del llamado derecho penal simblico. Se dira,
entonces, que se conserva esta figura penal no para castigar, sino
para sentar una determinada posicin ideolgica.
En este indicador el embarazo es como consecuencia de la violacin
sexual fuera del matrimonio o de la inseminacin artificial no consentida
y ocurrida fuera de la relacin matrimonial, siempre que los hechos
hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente.
El fundamento reside en que el Derecho no pueda exigir aqu otra
conducta a la mujer embarazada; significa que el Derecho no puede
obligar a la mujer embarazada a soportar la repercusin sentimental,
moral y social que se derivara para ella del nacimiento de un hijo en
tales circunstancias, atentatorias contra su dignidad.
Frente a ello un importante sector de la doctrina sostiene que sta clase
de aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una
maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad
con violencia fsica, grave amenaza o, en su caso, mediante
inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene debe
reconocrsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de
embarazo. En estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia
dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel
constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en
normas a nivel internacional
En ese sentido el cdigo penal peruano se aleja de las posiciones ms
avanzadas de respeto por la persona de la mujer, las consecuencias
que trae el seguir dicha postura legislativa no slo destaca de manera
19

Per
lamentable el lugar que ocupa el Per en materia de desarrollo y avance
jurdico a la hora de ajustar su derecho interno a las tendencias, casi
unvocas y homogneas del Derecho comparado, ya sea de los pases
europeos, de Norteamericana o incluso de naciones de nuestra ms
inmediata y cercana rbita cultural, sino que remarca, una vez ms, el
divorcio del Derecho penal de la realidad social a la que pretende
servir y regular y la cual demanda ante todo la necesidad de
resolver los conflictos personales y sociales ms graves, sin que se
permita que nuestra disciplina se erija en el parapeto y en el escaparate
donde
se
atrincheran
defienden
las
ideas
morales
ms
conservadoras.
De igual forma el Tribunal Constitucional espaol entiende que esta
inexigibilidad a la que se refiere el Tribunal Constitucional, conviene
aclararlo, no significa que la conducta correcta sea la de la continuidad
del embarazo, sino precisamente que este valor ha de ceder ante la
consideracin superior que para el Ordenamiento tiene la dignidad de la
mujer, es decir, el libre desarrollo de su personalidad. Si el
Ordenamiento hubiera optado por obligar a la mujer a continuar su
embarazo pese a que tal continuidad sea valorada positivamente-,
habra ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona humana, as como el hombre
en este caso y de momento, especficamente, la mujeres un fin en s
mismo y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera
Kant, un simple medio o instrumento.
c) Indicador
Eugensico.-
Este
aborto
tambin
conocido
como
embrioptico, es un aborto atenuado con pena de tres meses, que parte

de una presuncin, sealada en la norma cuando es probable que el
ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas,
lo que requiere como condicin necesaria de la existencia de diagnstico
mdico. Es conforme, el principio de no exigibilidad de otra conducta
20

Per
impide al Derecho exigir a la madre el comportamiento heroico de
cumplir con las imposiciones jurdicas y sociales respecto del futuro hijo
que va a nacer, cuando se conoce que lo har con graves taras fsicas o
psquicas. Por lo que se entiende tambin que las graves taras
detectadas en el producto de la concepcin deben ser permanentes; es
decir el diagnstico debe sealar claramente que la tara detectada es de
imposible curacin.
El fundamento de su atenuacin es el reconocimiento la no exigibilidad

de otra conducta que releva a la madre de cumplir con un
comportamiento heroico en relacin al futuro hijo que est por nacer
cuando su advenimiento al mundo venga acompaado de graves taras
fsicas o psquicas. El fundamento decisivo es entonces la libertad de
la mujer que debe decidir si est dispuesta a aceptar una carga
mayor en la crianza de un hijo con esas caractersticas.
d) Indicacin econmica social o de estado de necesidad.- Este

indicador no es considerado por la legislacin penal peruana y se refiere
principalmente al nmero de hijos y la penuria de la madre, como
abandono material y condiciones de violencia a su integridad fsica y
emocional. Se caracteriza por autorizar la interrupcin del embarazo
para liberar a la gestante de una situacin de necesidad no evitable de
otro modo.
2.3.
Es necesaria la regulacin penal del aborto en nuestra

realidad?
Para precisar nuestra propuesta consideramos que el debate en torno al

aborto ha de ubicarse, desde nuestra perspectiva, en las mujeres gestantes
pobres o en estado de abandono que abortan, a quienes se le debe brindar
salidas sociales-legales, pues sino, de todos modos ejecutarn la accin
21

Per
abortiva, pero en condiciones peligrosas para su vida, propicindose la
prctica de abortos clandestinos.
2.3.1. El rol del Estado
Debemos de partir que el Estado, quien posee el monopolio del Ius
puniendi, posee responsabilidades que no puede abdicar, las que se
encuentran posivitizadas en la Constitucin Poltica, as en su artculo 4
cuando prescribe que la comunidad y el Estado protegen especialmente al
nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono.
El Estado por medio de sus aparatos organizados (Ministerio Pblico,
Poder Judicial) que persigue el castigo de las madres que abortan, le
son oportunas las palabras del profesor Roxin si el Estado
impone a una mujer el deber de traer al mundo al feto, aqul tendr
que cuidarse simultneamente de que el nio pueda vivir en
condiciones humanamente dignas y desarrollarse libremente y de
que
no
recaiga
sobre
los
padres
un
peso
que
supere
desproporcionadamente las cargas normales de la paternidad. Y si el

Estado no est en situacin de crear esas condiciones, tampoco le
es lcito exigir a la mujer que d a la luz a su hijo, sino que tendr que
asumir
la
interrupcin
del
embarazo
asumir
incluso
la
responsabilidad de ello.
2.3.2. La necesidad de una tercera alternativa
Si colegimos que tanto el sistema de plazos, como el sistema de
indicadores ha fracasado para evitar los abortos, se ha buscar alguna
alternativa. Por ello, hace un tiempo, el profesor Albin Eser propona
que, entre un sistema de plazos y otro de indicadores, era necesaria
una tercera va, un modelo, que denominada del discurso orientado
a la situacin de necesidad. Planteando una ley penal que
contemple un supuesto general de necesidad, dejando a la mujer la
decisin ltima de apreciar si concurre o no dicha situacin;
buscando privilegiar medidas alternativas a las penales, tales como
ayudas econmicas, sociales, medidas preventivas, etc., dada la
22

Per
ineficacia demostrada por las normas penales para proteger la vida
prenatal. Es decir, con este modo de ver las cosas tambin se
garantizara que se consideren no solamente, o bien los intereses del
nio (como se prefiere en la solucin de indicaciones sobre la base
de la evaluacin por un tercero) o bien los de la gestante (como se
prefiere
en
la
solucin
de
plazos
sobre
la
base
de
la
autodeterminacin), sino los intereses de todos los participantes en

una
interrupcin
del
embarazo
en
su
propia
afliccin
y/o
responsabilidad: la gestante, el nio que se gesta en ella, el mdico y

el padre.
En este modelo se propone que el Estado defienda al concebido, la
madre en estado de abandono ha de explicitar el por qu ha de darse
prioridad a sus intereses por encima del embrin o feto. No
excluyndosele de la toma de decisiones al padre del nio afectado,
sobre todo si es el esposo o conviviente, en tanto tambin l tiene
una corresponsabilidad en el embarazo. Requirindose adems, la
opinin del profesional mdico, para conocer si los motivos de la
gestante, no la exponen a riesgos de muerte.
Si tomamos como punto de partida de una autntica solucin esta
propuesta de Eser debemos sostener : Primero, romper el silencio
hipcrita de muchos sectores, que no aceptan debatir una realidad
que afecta a miles de familias, en particular a las mujeres
embarazadas pobres, y cuando lo hacen lo nico que plantean es su
posicin
ideolgica
religiosa;
Segundo,
(y
no
resulta
contradictorio) se ha de proclamar la defensa de la vida del

concebido, en principio, porque es un objeto de tutela constitucional y
porque no se busca propiciar la prctica de abortos clandestinos, que
es lo que ocurre actualmente, sino se propicia que la madre no tome
la decisin de abortar. Si a pesar de todos los mecanismos
disuasivos, la madre se decide por el aborto, el Estado debe
intervenir
para
disuadirla
mediante
ayudas
psicolgicas
econmicas, que no es bueno abortar. Finalmente, si a pesar de

23

Per
todos los esfuerzos ella contina con la conviccin de ejecutar su
accin abortiva, el Estado debe plantearse en principio la
responsabilidad de la guarda y cuidado de esos nios. Pero si
estamos ante un Estado que no cumple con sus propias
responsabilidades, entonces no tiene autoridad para imponer una
pena, y no le queda ms que aceptar entonces los indicadores para
despenalizar el aborto.
2.3.3. La funcin del Derecho Penal
Se ha de observar que en estas hiptesis la solucin al delito de aborto
esencialmente no proviene del ordenamiento penal. Por ello quienes buscan
la despenalizacin absoluta del aborto tambin se equivocan en principio,
por ser una propuesta inconstitucional al ser un atentado en contra de la
vida del concebido, y porque es predecible que nuestros representantes
polticos, en su mayora no estn dispuestos a enfrentarse con la posicin
oficial de la Iglesia Catlica, de ah que cualquier intento de modificacin de
la ley penal para despenalizar el aborto termine en su archivamiento.
Se reclaman alternativas, es una obligacin tratndose de esta problemtica
de alcanzarlas, el tema es que, si bien nuestra legislacin no ha
contemplado el indicador del aborto por situacin de necesidad econmicasocial, consideramos que s es posible con los criterios de interpretacin de
la parte general del Cdigo penal, encontrar eximentes genricas
incompletas, en especial el estado de necesidad, para atenuar el castigo del
aborto consentido. Esto no incentivara el delito de aborto, sino dentro de
una poltica de Estado de prevencin de abortos, propiciar la reconciliacin
de los protagonistas de este drama de la destruccin de una vida en
formacin, y las realidades y expectativas de las personas, en particular de
las mujeres embarazadas.
Al derecho penal le corresponde el papel de mandar un mensaje a travs de
sus normas, que busca proteger la vida del no nacido, pero, asimismo,
respalda la atenuacin de la pena en el delito de aborto, pero slo en los
24

Per
casos de estado de necesidad por abandono moral y econmico y los
dems indicadores contemplados en nuestro cdigo penal. Nos queda
esperar que ese planteamiento sea escuchado, por quienes toman las
decisiones y que la gestacin y muerte del concebido slo sea cesada en
aquellos casos, en donde el derecho penal como mecanismo de control
social ya ha demostrado ms que suficientemente sus limitaciones.
3. CONSECUENCIAS DEL ABORTO ILEGAL
3.1.
FISICAS
El aborto ilegal daa tanto fsica como psicolgicamente a la mujer y hasta

puede acarrearle la muerte.
En la mayora de los casos en los que la mujer recurre a realizarse un
aborto nunca les hacen mencin de lo que les podra pasar. Muchas veces,
se explica el aborto como un procedimiento quirrgico clnicamente seguro.
Pero los aspectos del llamado procedimiento "seguro" pueden dejar un
deterioro fsico permanente, sin mencionar el potencial de problemas
psicolgicos crnicos.
Dentro de ellos tenemos:
CNCER DE MAMA: El riesgo de cncer de mama aumenta despus

de un aborto e incluso se incrementa an ms con dos o ms abortos.
CNCER DE OVARIOS, HGADO Y CERVICAL (cuello uterino): Las

mujeres con un aborto se enfrentan a un riesgo relativo de 2.3 de
cncer cervical, en comparacin con las mujeres que no han abortado,
y las mujeres con dos o ms abortos encaran un riesgo relativo de
4.92. Riesgos igualmente elevados de cncer de ovario e hgado se
ligan con el aborto nico o mltiple.
PERFORACIN DE TERO: Entre un 2 y un 3 % de las pacientes de

aborto pueden sufrir perforacin del tero; es ms, la mayora de estas
25

Per
lesiones quedarn sin ser diagnosticadas ni tratadas a no ser que
realice una visualizacin mediante laparoscopia.
DESGARROS CERVICALES (cuello del tero): En al menos un uno

por ciento de abortos realizados en el primer trimestre se producen
importantes
desgarros
laceraciones de
menor
cervicales
que
envergadura
requieren
el
sutura.
Las
micro-fractura,
que
normalmente no son tratadas, pueden tambin a la larga perjudicar la

funcin reproductiva. La lesin latente post-aborto puede abocar a una
posterior incompetencia cervical, parto prematuro y complicaciones
durante el parto. El riesgo de lesin cervical es mayor en adolescentes.
EMBARAZO ECTPICO: El aborto est relacionado de forma

importante con un riesgo aadido de embarazos ectpicos posteriores.
Los embarazos ectpicos, a su vez, amenazan la vida y pueden llevar
a un descenso en la fertilidad.
AFECCIN INFLAMATORIA PLVICA: Se trata de una enfermedad

que puede poner en peligro la vida y conllevar un riesgo aadido de
embarazo ectpico y reduccin de fertilidad. Es por tanto razonable
suponer que cuantos practican abortos previenen y tratan tales
infecciones antes del aborto.
ENDOMETRITIS: La endometritis representa un riesgo post-aborto

para todas las mujeres, pero en especial para las adolescentes, las
cuales tienen una probabilidad 2.5 veces mayor de contraer
endometritis despus de un aborto que las mujeres con edades entre
20 y 29 aos.
Adems de otros efectos como:
- Esterilidad.
- Abortos espontneos. .
- Nacimientos de nios muertos.
26

Per
- Trastornos menstruales.
- Hemorragia.
- Shock.
- Coma.
- Peritonitis.
- Muerte.
3.2.
SOCIALES
En el Per y el resto del mundo, pocos temas son tan controversiales como
el aborto. Nuestro pas tiene un cdigo penal que prohbe el aborto salvo
cuando la vida de la madre corre peligro. Europa, Rusia, China,
Norteamrica y pases latinoamericanos como Brasil, Argentina y Uruguay
tienen una posicin ms liberal.
El aborto legal se realiza en el 74% de la poblacin mundial y comprende a

117 pases, en donde se permite en tres situaciones: en casos
seleccionados sucede en 53 pases (45%), el aborto es liberal
fundamentando las causas en 14 pases (12%) y se realiza de manera
absolutamente liberal en 50 pases (43%). El aborto ilegal se realiza en el
restante 26% de la poblacin que comprenden 74 pases. En Amrica
Latina el aborto es ilegal a excepcin de Cuba y Puerto Rico. La tasa de
aborto en el mundo es de 13 por mil mujeres en edad frtil (MEF); en
Amrica Latina es de 37 y en el Per es de 55 por mil.
En Amrica Latina la prctica del aborto est regulada jurdicamente por el

sistema de las indicaciones. Este seala que el aborto es punitivo, salvo
que sea autorizado por la concurrencia de determinadas indicaciones. Estas
27

Per
indicaciones son teraputicas o mdicas por riesgo para la vida de la mujer
(en Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Hait,
Jamaica,
Mxico,
Nicaragua,
Panam,
Paraguay,
Per,
Uruguay,
Venezuela); por enfermedad fetal grave o incurable (en Panam, Trinidad y

Tobago, Uruguay); por violacin sexual (en Argentina, Bolivia, Brasil,
Ecuador, Mxico, Uruguay); por precaria situacin familiar (en Uruguay).
En el Per se produce aproximadamente un milln de embarazos al ao, de

los cuales un tercio termina en aborto clandestino. En eventos
internacionales se ha concluido que el Per es el pas latinoamericano con
el mayor nmero de abortos, seguido de Brasil y Argentina. Por cada mujer
que muere por aborto hay 10 15 mujeres que quedan incapacitadas para
procrear o sufren de procesos crnicos dolorosos. Hay referencias
anecdticas que indican una alta tasa de complicaciones por aborto entre
las mujeres de las zonas urbano-marginales, que por temor a las
consecuencias legales y personales no llegan al hospital a solicitar
tratamiento para las complicaciones.
La polmica del aborto ha polarizado el mundo de tal manera que existen
globalmente dos corrientes de opinin contrapuestas que se identifican con
los nombres de pro life y pro choice. En un extremo estn quienes creen
que el embrin o el feto tienen prioridad absoluta sobre las decisiones
personales de la mujer y parecen ignorar por completo los derechos de
sta. El extremo opuesto privilegia resueltamente los derechos de la mujer a
decidir por s misma, ya sea la continuacin o la interrupcin del embarazo,
y parece hacer caso omiso de cualquier valor posible del embrin o feto.
Es necesario conocer tambin que el Cdigo Penal aprobado en 1991, en
los artculos 114 al 120, establece sanciones contra las mujeres que se
practican el aborto y contra las personas que lo realizan. Sin embargo en el
artculo 119 del Cdigo Penal dice: No es punible el aborto practicado por
un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su
28

Per
representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio de salvar la vida
de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente
3.3.
CULTURALES
El aborto inducido ha sido y es diversamente considerado en distintas

sociedades: para algunos es un procedimiento ms para la limitacin de la
progenie; para otros, es un atentado contra la vida de un ser humano no
nacido.
El argumento esgrimido por los que rechazan el aborto autodenominados
pro-vida, es que el embrin o feto, es un ser humano con derechos
humanos, incluido el de nacer, crecer y tener una familia. Mientras los que
defienden la libre eleccin de la mujer y autodenominados pro-eleccin;
esgrimen el argumento de que Toda mujer tiene derecho a la privacidad, a
la salud y a la integridad fsica, por tanto debe escoger si tiene o no un
aborto, ms an en situaciones extremas, como embarazo luego de una
violacin, malformacin diagnosticada del beb o cuando peligra su vida
Se estima que cada ao 46 millones de mujeres recurren al aborto inducido
para dar por terminado un embarazo no deseado. El tratamiento legislativo
vara enormemente de un pas a otro, pero actualmente el 62 por ciento de
la poblacin mundial vive en 55 pases donde el aborto inducido est
permitido, mientras que el 25 por ciento de la poblacin mundial vive en
pases que lo prohben y penalizan. La OMS estima que cada ao ocurren
20 millones de abortos inducidos. Para los partidarios de la despenalizacin
total sostienen una interpretacin de los derechos humanos en donde
prohibirlo atentara contra los derechos fundamentales de las mujeres y
contra los principios de justicia social.
Adems, se argumenta que la prohibicin ocasiona que las mujeres puedan
morir vctimas de un aborto clandestino mal realizado, en especial las que
tienen menores recursos econmicos o pertenecen a los sectores
socioeconmicos ms vulnerables, a su vez intentan conseguir diversos
grados de conciliacin entre el derecho de la madre y el derecho
29

Per
fundamental a la vida. Normalmente se intentan apoyar en argumentos
cientficos sobre el desarrollo humano para poder sealar unos lmites
legales en la interrupcin del proceso del embarazo.
En el ltimo tiempo, algunos organismos de proteccin de derechos
humanos han abogado por la despenalizacin del aborto al considerar que
su prohibicin viola los derechos humanos de las mujeres. Entre otros, se
encuentran la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la
Corte Europea de Derechos Humanos, Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas (CDHNU), la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y
Amnista Internacional (AI).
4. EL ABORTO ILEGAL UN PROBLEMA DE SALUD PBLICA
La Organizacin Mundial de la Salud (OMS), seala que los abortos en
condiciones sanitarias inadecuadas son una causa mayor de mortalidad
femenina, con un total aproximado de 68.000 muertes al ao en el mundo,
lo que representa alrededor del 13% de las 527.000 muertes maternas, es
decir, por razones obsttricas. Los abortos clandestinos, por tanto, generan
un problema de salud pblica, por el ndice de muertes y por las
consecuencias que tienen en la vida de las mujeres.
El aborto clandestino es inseguro porque no se da en condiciones que
puedan garantizar una intervencin ptima. Se recurre a personal no
especializado. Se pone en riesgo la vida de la mujer. Las hemorragias y
otras complicaciones del aborto incompleto son una de las causas de la
mortalidad materna.
En Amrica Latina y el Caribe, 5.000 mujeres mueren cada ao debido a
complicaciones relacionadas con abortos inseguros (ms de la quinta parte
del total de muertes maternas). Esta cifra corresponde al 21 por ciento de
las muertes maternas a nivel mundial.
En 1996, la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) indic que el
aborto es la causa primordial de mortalidad materna en Chile, Guatemala,
30

Per
Panam, Paraguay y Per, la segunda causa de muerte en Costa Rica y la
tercera causa de muerte en Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador.
De todas las mujeres que se someten a un aborto en condiciones de riesgo,

un nmero aproximado de entre el 10 y el 50 por ciento necesitan atencin
mdica para el tratamiento de las complicaciones. Abortos incompletos,
hemorragias y complicaciones infecciosas son algunos de los riesgos que
corren las mujeres al no recibir un tratamiento mdico adecuado con las
condiciones necesarias para garantizar la vida y la salud.
La OMS estima que el 13 por ciento de las aproximadamente 600.000

muertes relacionadas con embarazos a nivel mundial son el resultado de la
realizacin de abortos en condiciones de salubridad inseguras. La
mortalidad por aborto inducido es de 0,2 a 1,2 por cada 100.000 abortos en
pases donde el aborto est permitido. En pases donde el aborto est
penalizado se encuentran 330 muertes por cada 100.000 abortos.
Los abortos realizados en condiciones de riesgo ponen en peligro la

vida de muchas mujeres, lo cual representa un problema de salud
pblica grave. La mayora de estas muertes, los problemas de salud
y las lesiones podran prevenirse mediante un mayor y mejor acceso
a servicios adecuados de atencin en salud, incluyendo mtodos
seguros y efectivos de planificacin familiar y atencin obsttrica de
urgencia.(Conferencia Mundial de la Mujer 1995: 97).
4.1.
DESCONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS DE

LA MUJER
31

Per
El concepto de Salud Sexual y Reproductiva es definido por el Fondo de
Poblacin de Naciones Unidas como un Enfoque integral para analizar y
responder a las necesidades de hombres y mujeres respecto a la
sexualidad y la reproduccin.
Desglosando sus dos componentes podemos definir la Salud Reproductiva
como un Estado general de bienestar fsico, mental y social y no de mera
de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el
sistema reproductivo y sus funciones y procesos. Entraa adems la
capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos, y de
procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu
frecuencia. Adems establece como objetivo de la Salud sexual.
El desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el
asesoramiento en materia de reproduccin y enfermedades de transmisin
sexual. Para poder alcanzar y mantener la salud sexual, los derechos
sexuales de todas las personas deben ser respetados, protegidos y
satisfechos. Asimismo el reconocimiento de los derechos reproductivos de
la mujer involucra a otros derechos como:
DERECHOS A LA SALUD Y A LA ATENCIN MDICA: Donde no existe
acceso a servicios de aborto legal y seguro y s existen barreras
generalizadas para acceder a otros servicios de salud reproductiva,
incluyendo los anticonceptivos, ocurrirn embarazos no deseados y se
practicarn abortos inseguros. Ambas situaciones generan una serie de
problemas claramente evitables para la salud fsica y mental de la mujer.
Adicionalmente, las clnicas, los mdicos, y las parteras que practican
abortos ilegales no tienen ningn incentivo legal para preocuparse por la
vida y salud de las mujeres que son sometidas a sus servicios.
Las leyes que restringen el aborto tambin afectan la salud de las
mujeres de otras maneras, no slo limitando su acceso a servicios de
aborto seguros. Por ejemplo, el derecho a la salud es violado cuando se
le niega a la mujer arbitrariamente el tratamiento necesario en caso de
32

Per
abortos incompletos o cuando se le otorga tratamiento sin entregrsele
paliativos para el dolor cuando estos medicamentos estn disponibles.
DERECHOS A LA NO DISCRIMINACIN Y A LA IGUALDAD: El acceso

a servicios de aborto legal y seguro es esencial para proteger los
derechos de las mujeres a la no discriminacin y a la igualdad
sustantiva. En la prctica es ms probable que sean las mujeres, y no
los hombres, las que enfrenten las mayores dificultades y desventajas
sociales en el mbito econmico y profesional, adems de otros cambios
que afectan su vida de facto, cuando tienen hijos. Cuando se obliga a las
mujeres a continuar con embarazos no deseados, dichas consecuencias
ponen necesariamente a las mujeres en situacin de desventaja.
El aborto es un procedimiento clnico requerido slo por mujeres. El
Comit para la Eliminacin de Discriminacin contra la Mujer ha dejado
implcito que la denegacin de procedimientos clnicos requeridos slo
por las mujeres es una forma de discriminacin en su contra. Por tanto,
en ciertos casos las leyes que restringen el aborto pueden, por s
mismas, constituir una violacin del derecho a la no discriminacin.
DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL: El derecho a la seguridad
personal, incluyendo el derecho a la integridad fsica, es central al tema
del aborto y los derechos humanos.
Cuando un embarazo no es
deseado y la ley requiere que la mujer lo contine, esta situacin puede

constituir una intrusin gubernamental en el cuerpo de la mujer,
violndose de este modo este derecho.
DERECHO A LA LIBERTAD: Las sentencias carcelarias a mujeres que

se han sometido a un aborto ilegal constituyen un ataque adicional a los
derechos de la mujer, al encarcelarse arbitrariamente a mujeres que
buscan satisfacer sus necesidades de salud.
33

Per
El derecho a la libertad tambin se ve amenazado cuando las mujeres
son disuadidas de solicitar ayuda mdica a causa del temor a ser
denunciadas a las autoridades policiales por doctores u otros
profesionales de la salud, si stos llegan a sospechar la accin ilcita de
la mujer.
En varias ocasiones, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer ha exhortado a los gobiernos a revisar sus leyes para
que
suspendan
los
castigos
encarcelamientos
de
los
que
voluntariamente se someten a abortos.
DERECHO A LA PRIVACIDAD: Las decisiones sobre embarazos y

maternidad son sumamente personales y son precisamente el tipo de
inters que el derecho a la privacidad debe proteger. El derecho a la
privacidad de la mujer embarazada le empodera a decidir si quiere tener
un aborto. Ninguna mujer debe tomar esta decisin bajo la amenaza de
una prosecucin legal.
El derecho a la privacidad tambin est amenazado cuando el personal
de salud divulga informacin confidencial sobre mujeres que buscan
tener un aborto o que necesitan atencin post-aborto.
DERECHO A LA INFORMACIN: En el derecho internacional de los
derechos humanos, los Estados tienen una obligacin de proveer la
informacin completa, correcta y necesaria para proteger y promover el
derecho a la salud, incluyendo la salud reproductiva. Donde el aborto no
est prohibido, esta informacin completa y correcta debe incluir
informacin sobre las opciones disponibles de aborto seguro.
Las mujeres estn desproporcionadamente afectadas cuando la
informacin sobre los servicios seguros de aborto es restringida o
denegada.
Por tanto, la denegacin o restriccin de informacin
34

Per
relacionada
con
el
aborto
puede, en
ciertos casos, constituir
discriminacin.
DERECHO A NO SER SOMETIDO AL TRATO CRUEL, INHUMANO Y

DEGRADANTE: El Comit de Derechos Humanos de la ONU ha
indicado que las restricciones al acceso al aborto legal y seguro puede
llevar a situaciones que constituyen un trato cruel, inhumano o
degradante.
Estas situaciones incluyen el de forzar a una mujer
embarazada a llevar a trmino un embarazo no deseado o riesgoso para

su salud.
La evidencia sugiere que las restricciones al aborto frecuentemente
conllevan restricciones a la atencin post-aborto.
Estas restricciones
tambin pueden ser incompatibles con el derecho a no ser sometido al

trato cruel, inhumano y degradante. Podra ser inconsistente con este
derecho, por ejemplo, la denegacin sistemtica de la atencin postaborto o cuando se les otorga tratamiento post-aborto a las mujeres sin
entregrseles paliativos para el dolor cuando estos medicamentos estn
disponibles.
DERECHO A DECIDIR EL NMERO DE HIJOS E INTERVALO ENTRE
LOS
NACIMIENTOS:
El
derecho
de
las
mujeres
decidir
independientemente sobre el nmero de sus hijos y el intervalo entre los

nacimientos solo puede ser plenamente realizado cuando las mujeres
tienen el derecho a decidir de manera autnoma si quieren llevar a
trmino su embarazo sin interferencia del Estado.
Para que este derecho se cumpla, las mujeres tambin deben tener
acceso a todos los mtodos efectivos y seguros para controlar el tamao
de su familia, incluyendo el aborto como parte de una gama completa de
servicios de salud reproductiva.
35

Per
DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS DEL PROGRESO
CIENTFICO: El derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico
aplica a la salud reproductiva y a los derechos reproductivos.
Este
derecho puede estar amenazado cuando a la mujer se le niega acceso a

tecnologa y medicinas nuevas que son afectivas para el aborto seguro o
para la atencin humanizada post-aborto.
Este derecho tambin puede estar en riesgo cuando se le somete a las
mujeres a atencin post-aborto dolorosacomo por ejemplo cure taje, el
raspado del tero de una mujer con un instrumento afiladosin
entregarle paliativos para el dolor cuando estos medicamentos estn
disponibles.
DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CONCIENCIA: La fe

religiosa es un asunto sumamente personal, como lo es el aborto. El
derecho humano a la libertad religiosa y de conciencia no permite
ninguna limitacin, y aplica a las religiones establecidas y no
establecidas y al derecho a no tener una religin.
Con respecto al aborto, no se puede obligar a que las mujeres cumplan
con leyes basadas exclusiva o principalmente en doctrinas de fe. ste
es el caso de muchas de las leyes que restringen el aborto. Del mismo
modo, donde el aborto es legal no se les debe obligar a tener un aborto
a las mujeres que no consientan debidamente al procedimiento, que sea
por razones religiosas o de otra ndole.
36

Per
II
CAPITULO
37

Per
1. EL INICIO DE LA VIDA
Para determinar el momento preciso en que pueda afirmarse que ha
comenzado la existencia de un individuo de la especie humana se han
propuesto diferentes alternativas como el momento de la implantacin
uterina (anidacin), el inicio de la actividad cerebral, el de la viabilidad del
feto y la concepcin que es la que nuestro Cdigo Civil actual ratifica; los
cuales veremos a continuacin:
1.1.
La anidacin:
La anidacin es un fenmeno que acaece entre el sptimo y decimocuarto

da despus de la fertilizacin del vulo por el espermatozoide. Hasta
entonces el producto de la fertilizacin recibe el nombre de blastocito, y al
acaecer la implantacin pasa a denominarse propiamente embrin. Es aqu
en donde se establece por primera vez el binomio madre-hijo y un conjunto
de relaciones endocrinas e inmunolgicas entre ambos. Antes de tal
implantacin se produce una prdida o aborto espontneo de un alto
porcentaje de blastocitos, cercano al 50% de la cual la mujer no toma
nunca conciencia. Los partidarios de sta tesis sostienen que antes de la
implantacin el cigoto carece de dos caractersticas propias de la especie
humana: unicidad (ser nico e irrepetible) y la unidad (ser uno solo); slo es
importante para ellos determinar en qu momento aparece un nuevo
individuo, la individualizacin.
Otros partidarios agregan que durante el proceso previo a la definitiva
anidacin el cigoto puede, tambin, fisionarse y en vez de ser uno, ser dos
o tres; fusionarse esos dos o tres y juntarse en uno; o puede ser
expulsado por lo que carece de expectativa plena y segura de vida .
Sin embargo al decir que un individuo humano no se puede dividir, se est
confundiendo individualidad con indivisibilidad. En todo caso siempre habr
individualidad con una potencialidad de divisibilidad cada vez menor, lo que
no invalida el que en todo momento, entes y despus de una divisin con
separacin de clulas, se pueda hablar de individuo(os).
38

Per
1.2.
La actividad cerebral:
Los sostenedores de esta tesis piensan que debe existir cierta analoga de
criterios para determinar los dos momentos entre los cuales se extiende la
vida humana. La capacidad de sentir dolor y sufrimiento, que se da cuando
ya est formado el cerebro y el sistema nervioso, es lo que para los
defensores de sta tesis determina el inicio de la vida humana.
Afirman que el recin concebido posee caractersticas que alcanzan
niveles muy bajos, y a diferencia de los perros, cerdos, pollos y otros
animales, no posee cerebro ni sistema nervioso, y es posible pensar
que est muy incapacitado para sentir dolor o experimentar cualquier
cosa. Por lo tanto, no puede tener intereses propios. (SALVADOR D.
Bergel: 2003: Pg. 289.)
1.3.
La viabilidad del feto:
Se ha entendido por viabilidad del feto la posibilidad de supervivencia de

manera autnoma a la madre. Esta capacidad de supervivencia sera, para
los que sostienen esta posicin, la que determinara el inicio del concebido.
Las tesis enumeradas estn cargadas de una mayor dosis de ideologa que
de objetividad y tienen ntima y obvia relacin con posiciones abortistas.
1.4.
La concepcin:
Hay quienes han confundido la concepcin con la fecundacin,

asumiendo que la fecundacin solo se limita a un acto, lo cual es errneo,
ya que se trata de dos momentos biolgicos distintos y perfectamente
identificables. La concepcin es consecuencia de la fecundacin. Lo que
sucede es que la rapidez de la fecundacin implica ya la concepcin
instantnea. Para ello antes de dar una definicin certera de la
concepcin partiremos por definir la fecundacin.
39

Per
La fecundacin es el resultado de todo un proceso biolgico a partir del cual se
inicia un desarrollo constante en la que cada fase de la vida humana creada
conduce sin solucin a la continuidad de la siguiente. Es una secuencia de
fenmenos moleculares que se inicia con el contacto entre un espermatozoo y
un ovocito secundario y termina con la fusin de los ncleos de espermatozoo y
el vulo y con la combinacin de los cromosomas maternos y paternos. (L.
MOORE: 1999: Pg.35.)
La concepcin viene a ser el resultado de todo este proceso biolgico

anterior. El vulo ya ha sido fecundado y sufre grandes cambios. Es una
clula nica que contiene dos ncleos con 23 cromosomas cada uno: el del
hombre y de la mujer, con diferente informacin gentica. A este estado se
le denomina ovocito pre nucleado y dura unas cuantas horas, de 2 a 4
aproximadamente. Luego viene la singamia que es el intercambio de
informacin gentica y la fusin de los dos proncleos de las clulas
germinales dando lugar a la formacin del cigoto, que es la clula con 46
cromosomas.
2. NOCIN DE CONCEBIDO
Spota opina al respecto, de la siguiente manera: Lo decisivo, en cambio,

radica en establecer que para nuestro sistema de derecho positivo es
persona el concebido; o sea, tiene existencia desde la concepcin e el seno
materno, en cuanto a partir de ese momento tiene capacidad jurdica, es
decir, aptitud para la titularidad de algunos derechos, que se adquieren
irrevocablemente sin nacen con vida o se resuelven si tal nacimiento no se
produce, en cuyo supuesto se considera como si nunca hubiera existido .
En conclusin, el concebido es el ser humano antes de nacer que pese a

que depende de la madre para su subsistencia, esta genticamente
individualizado frente al ordenamiento jurdico y, como tal, se convierte en
40

Per
un centro de imputacin de deberes y derechos que lo favorecen. Es por
eso que se dice que es un sujeto de derecho privilegiado.
El ser humano es sujeto de derecho desde la concepcin hasta su muerte,

es decir, es sujeto de derecho, en este lapso, de dos formas: como
concebido, entre la concepcin y el nacimiento, y como persona desde el
nacimiento hasta la muerte, pero nosotros definiremos al concebido.
Concebido es vida humana que an no a nacido, pero que tiene existencia

para el Derecho, la vida humana comienza con la concepcin.
El concebido es Sujeto de Derecho, porque es vida humana en su etapa

intrauterina, es ser humano autnomo, real, distinto a la persona humana,
es decir, que el concebido no es persona, pero s sujeto de derechos y
obligaciones, pues estos derechos y su capacidad son disminuidos, esto
ocurre slo hasta el nacimiento, pues ah toman su plenitud.
(...) El concebido es un ser humano que, aunque incapaz de

entender y de querer- y hasta un cierto momento de sentir- es un fin
en s mismo y no puede ser reducido a la calidad de medio o
instrumento para lograr otros fines. (FERNNDEZ SESAREGO:
1990: Pg. 67)
Nuestro Cdigo Civil desecha la Teora de la Ficcin y opta por la Teora
Subjetiva, la cual considera al concebido como una realidad distinta a la
persona, pues tiene un tratamiento distinto al de la persona natural, y por lo
tanto es Sujeto de Derecho por ser vida humana.
3.
TEORAS
QUE
DEFINEN
LA
CONCEBIDO
41
NATURALEZA
JURDICA
DEL

Per
El concebido, a lo largo de la evolucin de la doctrina jurdica ha sido
considerado de diversas maneras.
3.1.
TEORIAS DE LA PARTIO MULIERIS
Esta posicin surge del derecho romano, en la cual el concebido era

considerado como un rgano, parte o porcin de la madre.
Ulpiano expresaba: partus antequam edatur mulieris portio est vel
viscerum, lo que traducido al castellano quiere decir : antes del
alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entraas; esto
expresaba la condicin fisiolgica del concebido fuera de las cosas
humanas, dentro del cuerpo de la madre y , en consecuencia, la falta de
personalidad o capacidad.
En la actualidad, esta teora no es ms que una noticia histrica; sin
embargo, hay autores que la siguen sosteniendo como por ejemplo.
Ruggiero, Valencia Zea, entre otros.
3.2.
TEORIA DE LA PERSONALIDAD
Esta teora considera al concebido como persona por nacer; ya que es casi
imposible determinar cundo se produjo la fecundacin. Esta teora es
abrazada por el Cdigo de Vlez Sarfield o Cdigo Civil Argentino en su
Artculo 70, dispone que: Desde la concepcin en el seno materno
comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden
adquirir algunos derecho, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos
quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno
42

Per
nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados
de su madre
Nos habremos dado cuenta que en el Cdigo de Vlez Sarfield se
personifica al concebido y lo designa como persona por nacer. Por otro
lado, la influencia que tuvo Vlez fue la del ilustre jurista brasileo, Agusto
Teixeira de Freitas, quien escribi dos obras legislativas de enorme
importancia: la Consolida cao das leis civis do Brasil, en 1858, y el Escobo,
elaborado en el perodo comprendido entre 1860 y 1865, que no lleg a
convertirse en el Cdigo civil de Brasil.
Un tema muy controvertido hallamos en esta teora, la cual: es la posible
atribucin de personalidad jurdica al concebido.
Los que consideran que este razonamiento es errneo, sostienen que el
concebido no es persona humana (hombre despus del nacimiento y antes
de la muerte) y por lo tanto no se le puede atribuir personalidad jurdica, que
es la cualidad que el derecho adscribe a determinados substratos y por
ende el concebido ni posee en substrato diferenciado para que pueda ser
portador de la personalidad.
Los defensores de esta teora sostienen que el concebido no es persona
futura (puesto que la persona futura no existe) sino persona por nacer
(porque a pesar que no haya nacido aun, vive en el seno materno, es decir
existe), por lo tanto el concebido ya es persona y goza de capacidad de
derechos. Los derechos que puede adquirir son actuales y no en potencia,
aunque sometidos a una condicin resolutoria. Son derecho existentes,
pero condicionales.
3.3.
TEORIA DE LA FICCION
Para esta teora se le reputa persona al nasciturus, para atribuirle derechos,

exige que nazca vivo y que tenga forma humana. El Cdigo Civil Peruano
de 1952 abraz esta teora en su artculo 4 que estableca: El nacido y el
43

Per
que est por nacer necesitan, para conservar, y transmitir estos derechos,
que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepcin; que
vivan cuando menos veinticuatro horas, y que tengan figura humana.. Este
artculo fue en parte copiado del Cdigo Civil Italiano. El Cdigo Civil
Peruano de 1936 tambin
abraza
esta teora en su artculo 1 que
enunciaba : . El nacimiento determina la personalidad. Al que est por

nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que
nazca vivo.
En realidad la existencia humana comienza antes del nacimiento mismo;
comienza con la concepcin, cuando menos en lo que se refiere a la
proteccin que el derecho depara (Len Barandiaran: 1991: p. 99). Por
esta razn previene que: La ficcin de suponer a quien est simplemente
concebido como ya nacido, representa una atribucin de capacidad de goce
sujeta a una doble limitacin. En primer lugar, es una capacidad limitada,
toda vez que se habla de ella para todo lo que le favorece (infans
conceptus pronato habetus quotien de commodis ejus agitur).
En segundo lugar llegue a nacer vivo. Dentro de esta doble

limitacin funciona la ficcin, en cuanto a la proteccin a una
situacin expectativa, laspes prolis. La teora de la ficcin es
engaosa. Al reconocer al concebido una calidad que no tiene: la de
persona (Yuri Vega, 1998: p. 141)
En esta teora somete la existencia del concebido a una condicin

suspensiva, lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una seria de
derechos, en la mayora patrimoniales, que se adscriben siempre y cuando
nazca vivo. Es as que el concebido se considera una esperanza de vida, tal
como lo menciona el Corpus Iuris Civiles: el feto, mientras este en el
claustro materno, se espere que llegue a ser hombre.
44

Per
Esta posicin tiene fuertes races romanistas, peor a pesar de ellos ha sido
adoptado por la mayora de los cdigos civiles, incluso los contemporneos,
admitiendo un principio jurdico de manera unnime: en cuanto a l le
beneficie, el concebido se tiene por nacido.
3.4.
TEORIA DE LA SUBJETIVIDAD
De acuerdo a esta teora el concebido es un sujeto de derecho privilegiado

porque todo le favorece. Esta subjetividad se refiere al reconocimiento de
derechos extrapatrimoniales y patrimoniales. Esta teora es abrazada por
el Cdigo Civil Peruano de 1984, en su artculo 1, siendo el primer cdigo
en el mundo que le reconoce subjetividad al concebido. En sustancia, el
Cdigo peruano al confirmar que la subjetividad est ligada al nacimiento, la
anticipa desde la concepcin para todo cuanto le favorece; pero, hace
remontar a la concepcin el inicio de la vida humana, condicionando la
atribucin irrevocable de los patrimoniales al nacimiento con vida
(Rescigno Pietro, 1984: pp. 240 y 241)
Dentro de esta teora, se considera al concebido sujeto de derecho,
entendido como centro de imputacin de derechos y deberes adscribidle,
siempre al ser humanos.
Para Fernndez Sessarego el concebido no es una persona natural, pero
no deja de ser vida humana, porque no se ha producido el hecho
determinante del nacimiento, sin embargo, lo considera al concebido- un
sujeto de derecho distinto y autnomo, un centro de referencia de derecho
desde el instante de la concepcin y hasta el nacimiento.
Esta posicin ha sido adoptada pero el cdigo civil peruano de 1984, el cual
considera al concebido un sujeto de derecho privilegiado; es decir, que solo
refiere para todo cuanto le favorece.
45

Per
4. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA VIDA EN PER
El concebido en el Cdigo Civil Peruano es regulado por el primer artculo

que dice:
La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos
patrimoniales est condicionada a que nazca vivo
Como podemos darnos cuenta, hay cuatro proposiciones normativas y las
podemos dividir de la siguiente forma:
1. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
Esta premisa normativa lleva a creer que el recin nacido tiene
obligaciones. El atribuir la calidad de sujeto de derecho al recin nacido es
atribuirle derechos, deberes y obligaciones, para tal caso, las obligaciones
son contradas por quienes ejercen la patria potestad, la curatela o tutela del
menor.
2. La vida humana comienza con la concepcin
3. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
Esto proviene de tiempos inmemoriales, esta norma pretende regular los
posibles beneficios que se le puedan otorgan al concedido durante su
gestacin con la condicin de que nazca vivo.
4. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca
vivo.
Al concebido Le reconocen el derecho a ser donatario, legatario o
heredero con la condicin de que nazca vivo.
46

Per
los derechos que recibe el concebido son de dos clases: los patrimoniales y
los extramatrimoniales.
Los derechos patrimoniales son aquellos que dan un beneficio pecuniario.
Los derechos no patrimoniales son todo lo contrario, no hay un beneficio
econmico, sino un reconocimiento de derechos como son: el derecho a la
vida, a la integridad, a la salud y dems inherentes al ser humano.
El cdigo civil de 1932 se adhiere a la teora de la ficcin al decir que el
que est por nacer se reputa nacido para todo lo que le favorece a
condicin de que nazca vivo. El nacimiento como determinante de la
subjetividad como dice Leon Barandiaran la ficcin de suponer a quien
simplemente est concebido como ya nacido .Representa una atribucin
de capacidad limitada toda vez que la ley habla de ella para todo lo que le
favorece. En segundo lugar es una capacidad condicionada a la
circunstancia de que el concebido llegue a nacer vivo.
Es as que Espinoza define al concebido es un sujeto de derecho
privilegiado, que se inicia desde la concepcin y culmina antes del
nacimiento. Segn
Romero Girn considera que al concebido puede
considerrsele como una personalidad en formacin, como una nebulosa de

persona. Asimismo Diez-Picazo y Guilln define al concebido como no
persona que no tiene tampoco una personalidad especial o limitada.
5. APUNTES
DE
LA
CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA
SOBRE
LIBERTAD,
NACIONAL
EN
DIGNIDAD
MATERIA
Y
SALUD
REPRODUCTIVA
Con respecto al tratamiento constitucional que recibe el derecho
fundamental a la libertad en nuestra actual Constitucin, tenemos en su
artculo primero: La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad es el fin supremo de la la sociedad y del Estado.
47

Per
En este orden de ideas, cabe recalcar que uno de los derechos que
incorpora la jurisprudencia nacional con respecto al primer artculo y que, en
particular nos atae para el desarrollo del presente trabajo es el siguiente:
Derecho a la autodeterminacin reproductiva.- "El derecho a la
autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito contenido en el
ms genrico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este
derecho consiste en la autonoma para decidir en los asuntos que slo le
ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la
autodeterminacin reproductiva se desprende del reconocimiento de la
dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le
es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad
de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de
trascender a travs de las generaciones. Libertad para poder decidir
como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado
u oportuno de la reproduccin; 2) la persona con quin procrear y
reproducirse; y, 3) la forma o mtodo para lograrlo o para impedirlo [STC
7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del Magistrado Mesa Ramrez].
En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo
anticonceptivo de su preferencia, lo que est directamente relacionado
con su decisin acerca de cuntos hijos quiere tener, con quin y
cundo". (Exp. 02005-2009-AA FJ 6)
Autonoma del derecho a la salud y su relacin con la dignidad
humana.- "... quizs donde el TC ha de optimizar su posicin es
respecto a la autonoma del derecho fundamental a la salud. Es cierto
que suele estar ntimamente relacionado con otros derechos o bienes
jurdicos constitucionales, pero no puede negarse que su contenido es
especial, nico, exclusivo y excluyente, tal como se ha podido notar en
los fundamentos precedentes. De hecho, tiene sustento en el principio
de dignidad del ser humano [posicin asumida en STC N 3593- 2005PA/TC], est ntimamente conectado con el derecho a la vida, sobre todo
con la vida digna [fundamento 28 de la STC N 2945-2003-AA/TC;
48

Per
adems, fundamento 27 de la STC N 2016- 2004-AA/TC y fundamento
43 de la STC N 3330-2004-AA/TC], tiene una vinculacin irresoluble
con el derecho a la integridad [fundamento 10 de la STC N 05954-2007PHC/TC], y cuenta con una estrecha enlazamiento con el medio
ambiente [fundamento 2 de la STC N 2064-2004- AA/TC, sobre todo en
lo relativo a la higiene ambiental]; pero igual debe permitirse su tutela
independiente, tal como puede observarse en el presente caso, en el
cual por su parte se incorpora el elemento de su conexidad con la
libertad individual, a travs del PHC". (Exp. 05842- 2006-HC FJ 48)
Principales Titulares de los Derechos Fundamentales.- "... en
principio, tanto la persona humana (el ser humano nacido) como el
concebido (el ser humano que est por nacer) representan los titulares
principales de los derechos fundamentales, siendo, por otra parte, y para
efectos de lo que la norma constitucional postula, objetivos esenciales
tanto del Estado como de la Sociedad, tal como se deduce tanto de su
artculo 1 como del artculo 44". (Exp. 04972-2006-AA FJ 6)
Ahora bien, en el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, se
consagran, ya enumerados, los Derechos fundamentales, y que tambin
vamos a citar, algunas jurisprudencias del T.C. con motivo de dilucidar
cul sera el alcance que tiene dentro de nuestro ordenamiento
Constitucional, el Derecho a la Libertad y si en efecto, este es eficaz y se
cumple igualitariamente para cada sector y destinatario de los derechos
fundamentales.
Libre desarrollo de la personalidad.- "En el presente caso, en cuanto
a las posiciones iusfundamentales protegidas por el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, cabe mencionar que tal como lo ha
sostenido el Tribunal Constitucional [Exp. N 02868-2004-AA/TC FJ ],
dicho derecho, reconocido en el artculo 2, inciso 1), de la Constitucin,
garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin
con cada esfera de desarrollo de la personalidad () es decir, de
parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo
49

Per
ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de
persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su
condicin
de
miembro
de
una
comunidad
de
seres
libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente cualquier

clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber
reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas
se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la
estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una persona, y
que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas
disposiciones de derechos fundamentales. Tales espacios de libertad
para la estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de
libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no sean
razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del
sistema de valores que la misma Constitucin consagra. Evidentemente,
uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal,
porque cuentan con la proteccin constitucional que les dispensa el
formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, ciertamente es la libertad sexual. En efecto, como lo ha
sostenido el Tribunal Constitucional las relaciones amorosas y sexuales
() se hallan bajo el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo
de la personalidad () se trata de una actividad estrictamente privada,
consustancial a la estructuracin y realizacin de la vida privada () de
una persona, propia de su autonoma y dignidad [Exp. N 03901-2007PA/TC, FJ 13 y Exp. N 01575-2007-PHC/TC FJ 13]". (Exp. 00008-2012AI FJ de 17 a 20).
Contenido del Derecho al libre desarrollo de la personalidad.- "... el
Tribunal Constitucional, tal como qued establecido en la STC 28682004-PA, F.J. 14, considera que el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, encuentra reconocimiento en el artculo 2, inciso 1, de la
Constitucin, que refiere que toda persona tiene derecho a su libre
desarrollo, pues si bien en este precepto no se hace mencin expresa
al concreto mbito que libremente el ser humano tiene derecho a
50

Per
desarrollar, es justamente esa apertura la que permite razonablemente
sostener que se encuentra referido a la personalidad del individuo, es
decir, a la capacidad de desenvolverla con plena libertad para la
construccin de un propio sentido de vida material en ejercicio de su
autonoma moral, mientras no afecte los derechos fundamentales de
otros seres humanos. Como bien se afirm en la citada sentencia, [e]l
derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin
del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la
personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados
mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el
concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de
autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad
de seres libres. (). Tales espacios de libertad para la estructuracin de
la vida personal y social constituyen mbitos de libertad sustrados a
cualquier intervencin estatal que no sean razonables ni proporcionales
para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma
Constitucin consagra. (F. J. 14). En definitiva, en el reconocimiento del
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artculo 2,
inciso 1, de la Constitucin), subyace, a su vez, el reconocimiento
constitucional de una clusula general de libertad, por va de la cual, la
libertad natural del ser humano en torno a cuya proteccin se instituye
aqul ente artificial denominado Estado se juridifica, impidiendo a los
poderes pblicos limitar la autonoma moral de accin y de eleccin de
la persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la
mayora de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista
un valor constitucional que fundamente dicho lmite, y cuya proteccin se
persiga
travs
de
medios
constitucionalmente
razonables
proporcionales. De esta manera, esta clusula general de libertad viene

a equilibrar una balanza que de otro modo quedara truncada en favor
de la autoridad, pues lo que exige es que el conflicto entre la libertad y
el deber se formule precisamente en trminos de conflicto constitucional,
lo que debe obligar a un ejercicio de ponderacin entre la libertad
51

Per
limitada y el bien que sirve de fundamento a la norma limitadora. Sin
duda, esto no elimina un amplio margen de discrecionalidad, pero s
intenta eliminar la arbitrariedad (cfr. Prieto, Luis, Justicia constitucional y
derechos fundamentales, ob. cit., p. 259). En consecuencia, el acto de
fumar en tanto manifestacin de libertad ejercida, forma parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, todo lmite a su
ejercicio solo resultar constitucional en la medida de que sea
respetuoso del principio de proporcionalidad". (Exp. 00032-2010-AI FJ
de 22 a 24)
Derecho a la vida digna.- "Debe tenerse presente que la vida no es un
concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que
se consolida como un concepto ms amplio que la simple y limitada
posibilidad de existir o no, extendindose al objetivo de garantizar
tambin una existencia en condiciones dignas. Por esta razn, es
indispensable la consideracin de la vida en dignidad que, en este caso,
se manifiesta como vida saludable". (Exp. 00925-2009-HC FJ 7)
6. LA PENALIZACIN DEL ABORTO VIOLACIN A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA MUJER?
Habindose definido los parmetros de los Derechos Fundamentales, y

entendindose el alcance de estos extensivo a todos los destinatarios de los
mismos, sin distincin de ninguna ndole, procedemos a evaluar entonces,
si la persecucin penal del aborto, constituye una violacin al Derecho a la
libertad de autorregular y determinar su personalidad y su bienestar as
como a la igualdad en cuanto a las mujeres; pues es, en torno a ellas en
que gira la problemtica del aborto.
6.1.
Sobre la discriminacin ideolgica y poltica de la mujer
52

Per
En el Per, durante muchos aos, se vivi en una realidad que desfavoreci

completamente a las mujeres, por su condicin de ser mujeres,
impidindoles, por ejemplo participar en el gobierno del pas, su educacin
era bastante restringida, y su vida se limitaba en torno a las labores
domsticas, siempre por imposicin del gobierno que detentaba el poder. Y,
ninguna de estas circunstancias era de sorprender en ese entonces,
hablamos del aproximadamente el ao 1950; cuando se discuta si las
mujeres deberan participar del sufragio o no, en ese tiempo, la
conceptualizacin
del
Estado
sobre
la
mujer
era,
evidentemente
discriminatoria, tal es as que los argumentos en contra de que se le

otorgara a la mujer el derecho al voto, eran por ejemplo su limitado acceso
a la educacin, y su desarrollo eminentemente domstico, es decir, solo
procreacin y crianza. No fue hasta 1956, que se aprob el voto para las
mujeres, es decir, 52 aos despus de que Nueva Zelanda (1893) lo hiciera
siendo este el primer pas en el mundo en aprobar el sufragio para las
mujeres y 26 aos despus de Ecuador (1929) siendo este el primero de
Amrica Latina. Esto revela el retraso que tenemos como pas, con respecto
a los pases que optaron por la igualdad de gnero muchos aos antes que
el Per.
As, el Per aprobaba el ejercicio del derecho al sufragio femenino 52 aos

despus que lo hiciera Nueva Zelanda (1893), el primer pas en el mundo que
otorg el voto a la mujer; 37 aos despus de Canad (1918, excepto la provincia
de Quebec), el primer pas que lo aplic en Amrica; y 26 despus de Ecuador
(1929), el primero en hacerlo en Amrica Latina. (HERRERA, 2005: 26)
Esto es solo un antecedente que demuestra que en el Per, siempre ha

existido diferencia de gnero, pero sin duda, existen muchos ms ejemplos
de esta discriminacin a lo largo de la historia; y la tarea de rebatirla, le
53

Per
compete al Estado, sin embargo, somos de la idea que an no lo ha hecho
de manera eficiente.
Hoy han quedado rezagos aun de esta desigualdad y por consiguiente,
existe en materia de poltica legislativa, y en cada sector de la sociedad
misma, distinciones que no tienen mayor razn de ser que la discriminacin
a los sectores ms dbiles y la imposicin de ideologas que no conllevan
ms que a la inconformidad de grupos sociales y a una coyuntura poltica,
resultando de ello constantes manifestaciones en aras de una mayor
justicia social lo cual muchas veces acarrea problemas mayores.
6.2.
Sobre la discriminacin jurdico- penal de la mujer
La penalizacin del aborto en la mayora de sus formas es un claro ejemplo

de la distincin que existe todava en el paradigma punitivo del Per, bajo el
argumento de proteger la vida del no nacido, se le impone a la madre
gestante la obligacin de preservar dentro de su cuerpo, y muchas veces en
contra de su voluntad al concebido, Pongamos un ejemplo: una mujer que
fue vctima de violacin, cuando esta, ni siquiera ha decidido procrear, no
eligi la persona con quien hacerlo, fue violentada fsica y psicolgicamente,
y adems de ello, tiene una imposicin del Estado, y una persecucin penal,
que solo trae consigo el cuestionamiento de su actuar y el seguir siendo
reprochable, para la sociedad laica, el querer interrumpir su embarazo,
adems de las complicaciones en materia de salud que pueden ocurrir por
practicarse el aborto de manera clandestina, poniendo as en riesgo su
salud y su vida.
Esto evidencia el gran retraso del Per en relacin con los dems pases de
Latinoamrica, pues la mayora de ellos, ha regulado la permisin del aborto
en casos que en el Per, aun constituyen motivo de zozobra para la
54

Per
sociedad laica, que tiene arraigada sus creencias religiosas y que no
permite el libre desarrollo de las mujeres y su autodeterminacin personal.
6.3.
La libertad y la intervencin del Estado
En cuanto a la libertad, sabemos que no puede ser tampoco absoluta, claro

est que el Estado tiene derecho de intervenir y limitar los derechos de las
personas, cuando sea necesario, y siempre bajo justificables motivos,
respetando el contenido esencial de los derechos fundamentales, que en
ninguna medida pueden ser avasallados, menos por razones de carcter
religioso o ideolgico, mxime si la libertad de religin y creencia se ha
constitucionalizado. En este orden de ideas, cabe analizar los alcances de
la autonoma de la libertad de la mujer, as como la incidencia de la
persecucin penal en la misma.
7. DERECHO COMPARADO
7.1.
Posiciones frente al aborto
La regulacin comparada del aborto y las razones esgrimidas para

permitirlo o limitarlo se caracterizan por su gran diversidad. Es as como a
pesar de que en la mayora de las sociedades modernas los sistemas
jurdicos promueven y garantizan un derecho real y efectivo al aborto,
todava hay pases con restricciones jurdicas y operativas que obstruyen el
ejercicio de ese derecho.
El anlisis de la legislacin del aborto es central en cualquier estudio que se haga

sobre el tema, pues es precisamente su situacin de ilegalidad lo que a lo largo de
la historia ha dado origen a mltiples e intensos debates y controversias
55

Per
nacionales e internacionales y entre diversos actores sociales, como son la Iglesia,
Pro-vida, mdicos, juristas, polticos y diversos representantes de la sociedad civil.
El aborto ha sido a lo largo de la historia un tema controvertido por todo lo que
involucra, y ha entrado a debate, discusiones por ejemplo: si desde la concepcin
podemos hablar de un ser humano?, a qu tiempo podemos hablar de la
viabilidad del producto convirtindose en ser humano? El aborto abarca reas
como la medicina, la tica, la religin y por supuesto la salud (REYES 2008:5)
En este punto tendremos por objeto presentar una breve descripcin de

algunas de las regulaciones de otros pases, considerando especialmente
los grados de permisibilidad/restriccin en el ejercicio del derecho al aborto.
En segundo lugar, se presentan algunos aspectos propios de la regulacin
en los pases ms permisivos respecto del aborto. Finalmente, se citan de
forma sucinta algunos de los problemas jurdicos que suelen plantearse en
los pases con regulaciones ms restrictivas y se mencionan algunas
experiencias recientes de liberalizacin en pases con normas similares a
las an vigentes en la Argentina. Un par de aclaraciones resultan
necesarias. Se presentan solamente las reglas emergentes de cdigos
penales, legislaciones civiles, administrativas y sanitarias o los des a r rollos
jurisprudencial es de diversos pases del mundo. Sin embargo, no se
describen las prcticas concretas en las que esas reglas operan y son
aplicadas.
En la revisin del derecho comparado se observan dos grandes grupos de

respuestas legislativas frente al aborto. Por un lado, los ordenamientos
jurdicos ms permisivos que reconocen el acceso al aborto frente a la
solicitud de la mujer. Por otro, las legislaciones ms restrictivas, que exigen
algn condicionamiento para permitir la prctica. Entre estas ltimas, sin
embargo, es posible distinguir diversos grados de permisividad en un
espectro que comprende desde las que admiten un mayor nmero de
56

Per
causales o las interpretan ampliamente como en el caso de las leyes que
consideran la situacin socioeconmica? hasta las ms limitativas, que lo
autorizan slo excepcionalmente.
7.2.
Legislaciones que permiten el aborto ante la solicitud de la mujer
En el primer estadio del espectro nos encontramos con las regulaciones que
permiten el aborto ante la solicitud de la mujer. Estas legislaciones, a su
vez, pueden agruparse segn establezcan o no algn lmite gestacional
para la realizacin del aborto. En la mayora, el plazo gestacional durante el
cual se puede abortar es de 12 semanas. Ejemplos de esto son Blgica,
Estados Unidos, Italia o Dinamarca. Otros re g m e n es jurdicos extienden
este plazo a 14 semanas, como los de Francia o Alemania; a 18 semanas,
como el de Suecia o a 24 semanas como los de Holanda o Singapur.
Finalmente, en pases como Canad o Corea, la permisin no tiene lmite
ges t a c i o n a l4. Adicionalmente, algunos pases autorizan el aborto
solicitado por la mujer luego del vencimiento de los plazos gestacionales
previstos, si existe riesgo para su vida u otras razones. Dinamarca, por
ejemplo, autoriza el aborto luego de las 12 semanas, si hubiera riesgo para
la vida de la mujer, fuera demasiado joven para encargarse de su hijo o
hubiera malformaciones fetales, entre otras.
7.3.
Legislaciones que exigen circunstancias especficas

57

Per
En un segundo orden, se ubican las legislaciones que permiten el aborto

slo en ciertas circunstancias. Si se ordenan nuevamente estas
regulaciones teniendo en cuenta la amplitud de la permisin, se encuentran
entre las regulaciones ms liberales aquellas que permiten el aborto por
razones socioeconmicas y las que lo autorizan frente a situaciones de
riesgo para la vida o la salud fsica o psquica de la mujer.
Razones socioeconmicas: Estas razones han sido, en general,

interpretadas muy ampliamente por la administracin pblica y la
jurisprudencia de los pases que las consideran. Entre ellas se
incluyen: la situacin econmica de las mujeres, su estado civil o edad,
y el nmero de hijos. Inglaterra, Japn, Australia y la India han optado
tambin por esta modalidad reglamentaria.
Para proteger la salud fsica, la salud mental o la vida de la mujer:
Entre estos ordenamientos jurdicos es necesario diferenciar las
razones para definir el permiso: en las legislaciones ms liberales, en
lo que podra ser un primer subgrupo, suelen distinguirse tres razones:
la proteccin de la vida de la mujer, la de su salud fsica y la de su
salud mental. Estos tres requisitos, adems, funcionan de modo
independiente. Es decir, no es necesario que el riesgo para la salud
mental vaya acompaado por un riesgo para la vida ni para la salud
fsica de la mujer. Espaa, Israel, Nueva Zelanda, Irlanda y Trinidad
Tobago forman parte del grupo de pases que cuentan con este tipo de
ordenamientos jurdicos. Estas legislaciones se basan en el concepto
de salud de la OMS : El estado de completo bienestar fsico, mental y
social, y no solamente la ausencia de enfermedades . En un segundo
subgrupo de pases se exige la configuracin del riesgo para la salud
fsica de la mujer. Aqu pueden citarse pases como Argentina, Costa
Rica, Bolivia, Marruecos, Pakistn y Arabia Saudita. En estos casos,
58

Per
como sucede en la Argentina, los textos legales que slo se refieren a
la salud de la mujer suelen ser interpretados restrictivamente, como
aludiendo slo a la salud fsica6. Por ltimo, en el grupo de
legislaciones ms restrictivas, slo se autoriza el aborto cuando hay un
riesgo para la vida de la mujer, como por ejemplo Repblica
Dominicana, Nigeria y Uganda.
Violacin e incesto. Algunas legislaciones hacen referencia especial a
la situacin de la mujer vctima de una violacin o al embarazo
producto de una relacin incestuosa. Estas circunstancias aparecen a
veces especificadas, sumndose a las a las ya indicadas. Los
ordenamientos legales de Finlandia, India, Tailandia, Uruguay y
Espaa, aunque difieren en las razones por las que aceptan el aborto,
coinciden en considerarlo permitido cuando la mujer ha sido violada.
Por su parte, las legislaciones de Bolivia, Etiopa o Corea especifican
la permisin del aborto slo en casos de incesto.
Malformaciones fetales.
Finalmente,
algunos sistemas jurdicos
contemplan particularmente el aborto ante malformaciones fetales.

Ejemplos de estas previsiones se encuentran en las leyes de Polonia,
Panam, Nueva Zelanda, Israel o Kuwait.
8. OTROS REQUERIMIENTOS MAS ESPECIFICOS

Una vez planteados los distintos grados de liberalizacin de la prctica del
aborto, es necesario observar los requisitos especficos impuestos por las
legislaciones ms liberales que suelen coincidir, asimismo, con las que
regulan en ms detalle el tema? para acceder al derecho al aborto en las
condiciones permitidas en cada pas.
a) Informaciones, autorizaciones, certificaciones y notificaciones:
Algunos ordenamientos exigen con distinta intensidad que terceras
personas informen, autoricen, Otros requerimientos ms especficos
59

Per
certifiquen o sean notificadas ante un caso potencial de aborto. Estos
terceros pueden ser mdicos, comisiones ad hoc, comits de tica,
esposos, jueces y/o progenitores. Los regmenes ms liberales no
exigen ningn tipo de autorizacin o notificacin previa. Algunos slo
regulan las formalidades para la presentacin de la solicitud de la
mujer y, en ciertos casos, pueden exigir una entrevista para que la
mujer reciba informacin sobre la prctica de aborto, sus derechos, y
asistencia psicolgica, de ser necesaria. Luego de los perodos
gestacionales lmite, algunas legislaciones autorizan el aborto pero
requieren certificaciones de especialistas o comits ad hoc para
evaluar las razones. Dinamarca, por ejemplo, autoriza el aborto
despus de las 12 semanas si lo solicita la mujer, quien debe seguir un
procedimiento especial para comprobar que existe riesgo para su vida
o presentar el pronunciamiento de una comisin ad hoc, si se alegan
otras razones especiales
b) Los tiempos y plazos para realizar un aborto

Segn lo mencionado las legislaciones que admiten el aborto ante el
pedido de la mujer, en general, fijan un plazo gestacional lmite
despus del cual, si la mujer lo solicita, se requiere algn tipo de
autorizacin que se le concede en ciertas circunstancias. En estos
casos tambin se establecen plazos mximos durante los cuales el
aborto puede realizarse. En general, los plazos gestacionales lmite
varan desde las 12 a las 24 semanas, y para definirlos se toman
distintos criterios, como la gestacin, la concepcin o la ltima
menstruacin. Adems de estos plazos, algunos regmenes jurdicos
exigen perodos de reflexin que oscilan e n t re 48 horas (algunos
estados de Estados Unidos), tres das (Alemania) o una semana
(Francia).
c) Menores
60

Per
En el caso de las menores, las legislaciones tambin adoptan criterios
variados. En ocasiones, se regula especficamente el aborto solicitado
por menores y, en otras, se aplican los criterios generales para la
atencin de estas pacientes. Los regmenes ms liberales no exigen la
autorizacin de los padres. En Alemania, por ejemplo, se considera
que una joven mayor de 16 aos tiene la madurez suficiente como
para resolver por s misma. Adems, en este pas, el deber de respeto
del secreto profesional indica que no se puede informar a sus
progenitores sin el consentimiento de la menor. Otras legislaciones,
como la belga, no regulan especficamente el tema, pero no exigen
autorizacin alguna para la realizacin de abortos a mayores de 14
aos. Las disposiciones legales de Holanda establecen que a partir de
los 16 aos, los menores pueden dar su consentimiento vlido para
cualquier tratamiento mdico. Entre los 12 y los 16 aos, se exige el
consentimiento conjunto de la menor y el de sus progenitores. No
obstante, cualquier tratamiento mdico puede tener lugar sin el
acuerdo de los progenitores cuando sea absolutamente necesario para
la paciente. Incluso puede ser realizado a pesar de la oposicin de los
padres, cuando la menor luego de reflexionar con madurez, contine
firme en su decisin. En otros ordenamientos, en cambio, se
requieren
autorizaciones,
con
formalidades
diversas,
el
con-
sentimiento o la simple notificacin a los pro genitores o tutores. Estas

disposiciones se aplican en Estados Unidos, Dinamarca, Italia, la
Repblica Checa o la India. Sin embargo, en Italia, por ejemplo, si la
menor alega una situacin de urgencia en el riesgo del embarazo, el
aborto puede rea l izarse sin la autorizacin parental. En el caso de
Dinamarca se exige la autorizacin de los progenitores, pero una
comisin ad hoc puede determinar que no es necesaria o puede
otorgarla si los p a d res la hubieran negado.
d) Quines pueden realizar abortos y quin los paga
61

Per
Los regmenes jurdicos tambin varan al definir qu establecimientos
y profesionales estn autorizados a realizar abortos y quin se hace
cargo de los costos. Adems, en la mayora de los pases, se prev
especialmente que los profesionales de la salud tienen derecho a
ejercer su objecin de conciencia a la prctica del aborto. En Espaa,
por ejemplo, los abortos deben realizarse en establecimientos
especialmente autorizados para ello. En pases como Francia, los
abortos pueden ser practicados en hospitales pblicos y privados.
Cuando tienen lugar en el sistema pblico de salud, son gratuitos al
igual que en Espaa. En Holanda, las mujeres residentes reciben un
subsidio del seguro social o de los prestadores privados que cubre los
costos del tratamiento del aborto en hospitales.
9. PROBLEMAS JURDICOS EN LEGISLACIONES RESTRICTIVAS Y

REFORMAS RECIENTES
9.1.
Algunos aspectos jurdicos de las legislaciones ms restrictivas
a) En los casos de no punibilidad
A diferencia de los ordenamientos ms liberales que suelen justificar la

regulacin del aborto apelando a los derechos de las mujeres, es frecuente
que en las legislaciones ms restrictivas se recurra al Cdigo Penal para
limitar su prctica y la tipifiquen como delito. En este contexto, que es el de
la mayora de los pases latinoamericanos, los casos en los que est
permitido se presentan como excepciones a la punibilidad del aborto, es
decir, situaciones en las que se excepta la aplicacin de la sancin a la
mujer que se realiz un aborto y a quienes la asistieron. Como
62

Per
consecuencia de esta modalidad regulatoria, es usual tambin que no
existan reglamentaciones adicionales a las previsiones penales. Esto suele
generar, a su vez, condiciones de incertidumbre que obstruyen la prctica
del aborto en los casos que no es punible. Ejemplos de estos obstculos se
des a r rollan a continuacin.
Primero, es frecuente hallar discrepancias en la interpretacin relativa a una
causal de no punibilidad que utiliza expresiones con distintos nivel es de
vaguedad como riesgo o peligro.
Segundo, los problemas mencionados de interpretacin de las normas
penales, sumados a la falta de una reglamentacin que las precise y que
defina cules son las instituciones encargadas de evaluarlas y los procesos
que se deben llevar adelante, implican, a menudo, la necesidad de realizar
numerosos e imprecisos trmites administrativos o incluso judiciales, para
obtener la autorizacin a realizar un aborto p revisto como no punible.
Tercero, una vez que el tema se judicializa, los obstculos se ven
reforzados por la incertidumbre que generan interpretaciones judiciales
contradictorias e inestables y por las limitaciones en el acceso a los
servicios de asistencia jurdica necesarios para iniciar y sostener un proceso
judicial.
Cuarto, despus de haber obtenido la autorizacin administrativa y/o judicial
puede ser complejo acceder a la prestacin del servicio por la influencia que
tienen las condiciones de incertidumbre mencionadas para desalentar a los
profesionales de la salud a llevar adelante abortos. A todo esto hay que
sumarle las dificultades econmicas que pueden limitar an ms el acceso
al aborto en condiciones seguras y el impacto que pueden tener las
demoras generadas a la hora de realizar el aborto en determinada edad
gestacional.
Por ltimo, se observan tambin otros problemas en cuanto al respeto de la
confidencialidad, la limitacin de opciones en los mtodos para realizar el
aborto o la falta de especificaciones para el caso de las menores.
63

Per
Se considera aborto inducido legal cuando es realizado bajo las leyes

despenalizadoras del pas donde se practica. En Espaa se considera
aborto legal cuando es realizado con consentimiento de la mujer, en un
Centro Acreditado para ello y bajo uno de los tres supuestos
despenalizadores de la ley, es decir cuando hay peligro para la salud o la
vida de la embarazada, por causa de violacin o por malformaciones
fetales. En otros pases existen leyes que permiten la realizacin del aborto
bajo la ley de plazos de tal forma que una mujer puede interrumpir su
embarazo solamente con la libre decisin (REYES 2008:9)
b) En los casos de punibilidad

En los pases en los que el mbito de punibilidad del aborto es muy amplio,
es decir, en aquellos en los que se penaliza su realizacin, en la mayora de
los casos las mujeres, de todas maneras, se realizan abortos. Frente a esta
situacin es variada la poltica de persecucin penal y aqu tambin es
posible construir un continuo de prcticas diversas. Algunos pases
persiguen penalmente a las mujeres acusadas de abortar, a las que
procesan y aplican diversas penas. En estos casos, como El Salvador y
Chile, varias mujeres estn cumpliendo penas que incluyen la privacin de
la libertad, por haber sido halladas culpables del delito. En otros pases,
como Uruguay, la persecucin penal es ms limitada y prcticamente no se
conocen casos de mujeres encarceladas por el delito de aborto, aunque
varias han sido denunciadas y procesadas. Aun as, la persecucin penal
suele comenzar como consecuencia de denuncias de diversos actores. A
veces estas denuncias son llevadas adelante por profesionales de la salud
que tienen conocimiento del aborto en el contexto de la atencin de las
complicaciones posaborto y que interpretan la prevalencia de la obligacin
de denunciar por sobre el deber de respeto del secreto profesional. Otras
regulaciones, como las de ciertas jurisdicciones de la Argentina, entienden
lo contrario y reducen los casos de persecucin penal, rechazando
64

Per
denuncias provenientes de lo que consideran una violacin del deber de
secreto profesional o la consecuencia de una autoincriminacin de la mujer.
9.2.
Reformas recientes hacia la liberalizacin
En algunos pases que mantenan regulaciones restrictivas del aborto se

han producido recientemente cambios legales importantes tendientes a la
liberalizacin de su prctica. En Colombia, durante el ao 2006, la Corte
Constitucional declar inconstitucional la prohibicin del aborto en ciertas
circunstancias. Estableci, adems, los criterios para su autorizacin en el
caso de violacin de la mujer, riesgo para su vida o su salud y
malformaciones fetales.
Recientemente, un decreto presidencial y una norma ministerial regularon
con amplitud las condiciones para acceder a los abortos permitidos por la
jurisprudencia constitucional, cuyos costos sern cubiertos por el sistema de
salud
pblica.
La
reciente
regulacin
colombiana
ha
avanzado
significativamente, intentando reducir la mayora de los inconvenientes.

En Brasil la tendencia hacia la eliminacin de las restricciones se ha
instrumentado a partir de una regulacin administrativa que flexibiliza el
acceso al aborto en los casos de violacin, sin exigir su prueba o denuncia.
Adems, se crea un procedimiento para que los abortos permitidos se
realicen efectivamente en el sistema pblico de salud, quedando los costos
a cargo del Estado. En estos pases, los avances en la regulacin
incluyeron el rechazo de la judicializacin de la autorizacin de los casos de
aborto permitidos.
La despenalizacin del aborto implica garantizar el derecho a decidir de las

mujeres sobre sus propios proyectos e historias de vida. Creemos que la
maternidad tiene que ser un acto voluntario y deseado mas no impuesto ni
65

Per
percibido como castigo. Creemos firmemente, y diversos estudios
cientficos lo respaldan, que la despenalizacin disminuir la tasa de
morbimortalidad materna, porque las mujeres que decidan interrumpir su
embarazo no arriesgarn sus vidas en centros clandestinos sino que
podrn acudir a un establecimiento de salud y no sern sancionadas
penalmente. De manera precisa, las mujeres que son violadas y afrontan
un embarazo forzado tambin podrn decidir y no sern doblemente
violentadas con la imposicin de la maternidad (CATOLICAS POR EL
DERECHO A DECIDIR 2012:2).
III
CAPITULO
66

Per
1. EL DESACIERTO LEGISLATIVO DE LA PENALIZACIN DEL ABORTO
EN EL PER
En primer lugar, debemos mencionar que si bien es cierto que despenalizar
el aborto no es ninguna novedad, es cierto tambin que la urgente
sensibilizacin y escucha acerca del mismo seguir siempre latente las
mentes y corazones no solo de las mujeres, sino de la ciudadana en
general en espera su pronta desregulacin, ya que seguir siendo un punto
neurlgico en el tema de los derechos reproductivos de las mujeres, y un
aspecto medular pendiente de poltica de Estado, que lamentablemente
parecen proclives a ceder frente a las posiciones conservadoras cristianas
que presionan por mantenerlo penalizado, entrampadas en sus propios
miedos: mantener la penalizacin el aborto y disminuir, hasta eliminar, su
incidencia como causa de muerte entre las mujeres, no es posible, pues
encierra una contradiccin. de otro lado.
El aborto est ligado al ejercicio libre de una maternidad voluntaria, la
autodeterminacin de la propia vida, el derecho a la interrupcin de un
embarazo no deseado. La ley no debe tener injerencia para limitar el libre
ejercicio de la maternidad de la mujer. La despenalizacin del aborto dar la
facultad a las mujeres a decidir sobre la interrupcin de su embarazo. un
derecho, que como tal, no obliga a ninguna mujer, solo otorga la facultad de
ejercerlo o no, segn las propias creencias. en defensa de este derecho
bsico y de la libertad de decidir, adems, es necesario mencionar, que
para cualquier mujer es el ltimo recurso a tomar y no una fcil eleccin y
con esta posicin la ley est impidiendo y violando el derecho a decidir, en
consecuencia, se enfrentan a una maternidad forzada o a un aborto
inseguro donde pueden perder la vida. El aborto no es un problema legal
sino de salud pblica y costos no solo de atencin en los centros de salud,
por el alto ndice de muertes de las mujeres sino que adems, por las
consecuencias, muchas veces irreparables, de sus vidas. Con la
penalizacin del aborto (medida totalmente insensible, as como legal pero
evidentemente ilegitima) como lo nico que se ha conseguido es exponer la
67

Per
salud de las mujeres, arriesgndolas a realizarse esta prctica en
condiciones clandestinas e inseguras.
Resulta positivo que esta prctica jurisdiccional vaya dejando de ser vista como
una rareza y una intromisin en las competencias legislativas, y vaya afirmndose
en nuestra regin con pases como Espaa en donde las cortes han decidido
despenalizar el aborto por considerar que resulta inconstitucional. Estoy seguro de
que esta tendencia tambin llegar en algn momento a nuestro pas. Cuando eso
suceda, el Per habr dado un gran paso hacia el futuro, pues nuestros tribunales
demostrarn haber dejado atrs la tradicin conservadora y positivista que tanto
dao le ha hecho al derecho peruano (RODRIGUEZ 2004: 2)
1.1.
Legitimidad tica y despenalizacin legal
Es de notar que el esfuerzo despenalizador tiene tambin un efecto desdramatizador, que resulta necesario para una amplia capa de la poblacin
que se muestra visceralmente antiabortista. Pero tiene tambin un efecto
engaoso, en este caso para toda la poblacin, ya que parece inducir la
idea de que si se despenaliza es porque es legtimo. Y ya hemos visto que
no es as, aunque en el caso espaol, y no por casualidad, coincida la
legitimidad tica con los tres supuestos despenalizados (y legalizados, en la
prctica). Porque la legitimidad tica se apoya en el dictamen de la razn
prctica, tras un proceso reflexivo-normativo sobre todos los datos
relevantes. La despenalizacin, en cambio, persigue otro objetivo muy
distinto
como
es atender
razones
de
sanidad
pblica, con
independencia del juicio moral.
Cuando se insiste tanto en apuntar que la opinin pblica ha desdramatizado el aborto y se inclina cada vez ms por su voluntariedad, este cambio
de opinin, con la amplitud con la que sea efectivamente apoyado, no tiene
apenas incidencia sobre el juicio moral, segn la regla bien conocida de
que el es no obliga al debe. Las razones para legitimar o no el aborto son
68

Per
tan firmes como voltil se muestra histricamente la opinin pblica. Y lo
mismo sera, aunque fuese firme y mayoritaria. Es ms, el asesinato es
probablemente el delito moral y penal ms universal y firmemente condenado
por todos los pueblos y culturas, pero no por ello deja de ser una realidad
cotidiana en cualquier cultura o pas. Pero si tan frecuente y persistente
es, por qu seguir condenndolo moralmente? Todo el mundo comprende
de inmediato que es una pregunta sin sentido o meramente retrica. Porque
es obvio que tal frecuencia no aminora, en absoluto, su gravedad ni
debilita su condena moral y social.
Pero s, es cierto que se advierte claramente una tendencia a la trivializacin

del aborto, acompaada curiosamente por una devaluacin de la
maternidad por parte de muchas mujeres. Es uno de los signos de
nuestro tiempo. Cada vez son ms las mujeres que no tienen tiempo para la
maternidad, ya que estn demasiado ocupadas en su carrera profesional.
La maternidad, al igual que la paternidad, no puede plantearse ni como una
carga ni como una obligacin. En ese sentido es verdad que tiene que ser
consciente, voluntaria y responsable. Es ms, debe plantearse como
opcin personal y ninguna mujer debe sentirse presionada para la
maternidad. Pero una vez tomada esa opcin fundamental no caben ya
planteamientos del tipo por culpa del embarazo voy a perder tal o cual
oportunidad profesional. Y si se percibe el embarazo como un
impedimento para sus planes de futuro, lo lgico es tomar seriamente las
medidas pertinentes para evitarlo y no apelar despus al aborto
voluntario como mtodo de control de la natalidad.
Una conducta adulta y responsable exige que se tome una decisin en el

momento de la relacin heterosexual. La ausencia de toda precaucin,
tanto por parte del varn como por parte de la mujer, significa en s una
opcin por la paternidad/maternidad. Por lo dems, esta autonoma no
69

Per
justifica por s misma cualquier decisin que se pueda tomar. La
autonoma, en las mujeres como en los varones, se circunscribe a los
lmites de lo ticamente correcto. Y la plena capacidad para decidir sobre
el uso del propio cuerpo se aplica tanto al embarazo como al no
embarazo. Pero una vez decidido el embarazo, no es posible cambiar
ya de opinin como si se tratara de una opcin de ciruga esttica, pues
existe ya el derecho cierto del no nacido a la vida en ausencia de riesgo
grave para la madre.
En situaciones de embarazo no deseado, el derecho a la vida es vulnerado

considerando los altos ndices de mortalidad que se generan como consecuencia
de los abortos clandestinos practicados en condiciones de riesgo. El Comit de
Derechos Humanos de Naciones Unidas consider la falta de acceso de las
mujeres a servicios de salud reproductiva, incluido el aborto, como una violacin
del derecho a la vida de la mujer, y seal el deber de los Estados de adoptar
medidas para proteger este derecho, incluyendo aquellas necesarias para evitar
que recurran a abortos clandestinos (CELS 2015:18)
El presente grupo de investigacin est a favor de una despenalizacin

general para aquellas mujeres que por ignorancia o por debilidad se salgan
de la despenalizacin legal. Por razn humanitaria y, ms en concreto,
por razn de sanidad pblica. Se trata de la situacin ex post facto (una vez
realizado el hecho). La prctica del aborto en condiciones ilegales, y hasta
clandestinas, es demasiado traumtica y peligrosa como para abrumar ms
a la mujer con multas o crcel. Porque un aborto en la clandestinidad
puede fcilmente convertir a la mujer ms en vctima que en victimaria.
Por supuesto que su actuacin ha sido ilegal y lamentable, y hasta ha
podido poner en peligro su vida; pero dada la naturaleza del delito la
penalizacin del mismo ha de quedar sin efecto. Y no es el nico caso:
tambin por motivos de sanidad pblica se solicita la despenalizacin del
consumo de drogas, as como de conductas antisociales en las que el delito
70

Per
es cometido ms por un enfermo grave que por un delincuente voluntario. Se
trata, tambin, de evitar la organizacin de mafias del negocio del aborto,
clnicas clandestinas sin control sanitario alguno.
Una severidad ciega de la poltica penalizadora en todos los casos,

adems de ineficaz, denotara un talante tan insensible como inhumano.
Ahora bien, esta actitud no debe ser entendida como una claudicacin. La
posicin moral y legal ante el aborto se mantiene ntegra. Pero no se da
incompatibilidad con una actitud compasiva hacia quienes se ofrecen ms
bien como vctimas que como verdugos. Esta actitud me parece ms
responsable que la de los que vetan todo intento despenalizador o la de
los que alientan y difunden alegremente consignas sobre el aborto libre y
gratuito, culpando en ambos casos a los dems de los efectos negativos
derivados de tal propaganda.
Segn el derecho vigente, las mujeres tienen derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud. La OMS entiende a la salud como un completo estado de
bienestar fsico, mental y social. El aborto practicado en condiciones de riesgo
puede tener efectos devastadores para la salud de las mujeres y, en los casos en
que el aborto no provoque la muerte, las mujeres estn expuestas a padecer
complicaciones posteriores de todo tipo, tanto en su salud fsica como psquica y
emocional (CELS 2015:16)
2. TRIBUNALES EXTRANJEROS SISTEMA DE INDICACIONES

Las reformas legislativas para despenalizar el aborto, en algunos pases,
han consistido siempre en implementar un sistema de indicaciones, en el
cual, la mujer gestante solo puede acudir a un centro mdico para la
interrupcin voluntaria de su embarazo en ciertos supuestos que la ley
seala, siendo el aborto, penalizado en los dems casos que esta no
contempla.
71

Per
Para esto, analizaremos algunas resoluciones de Tribunales Extranjeros
que despenalizan el aborto en base al sistema de indicaciones.
2.1.
ABORTO TERAPUTICO-DERECHO A LA SALUD
Pueden resultar inconstitucionales las medidas adoptadas por el legislador

que restrinjan desproporcionadamente el derecho a la salud de una
persona,
aun
cuando
sean
adoptadas
para
proteger
bienes
constitucionalmente relevantes en cabeza de terceros. Prima facie no

resulta proporcionado ni razonable que el Estado colombiano imponga a
una persona la obligacin de sacrificar su propia salud, en aras de proteger
intereses de terceros, aun cuando stos ltimos sean constitucionalmente
relevantes.
El Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer
embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios
derechos en beneficio de terceros o del inters general. Una obligacin de
esta magnitud es inexigible, an cuando el embarazo sea resultado de un
acto consentido.
La prohibicin del aborto cuando est en riesgo la salud o la vida de la
mujer puede constituir una trasgresin de las obligaciones del Estado
colombiano derivadas de distintos convenios internacionales, como el
artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo
12.1 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, y el artculo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
La obligacin del Estado de adoptar medidas que protejan la salud
no cobija exclusivamente la afectacin de la salud fsica de la mujer
gestante, sino tambin aquellos casos en los cuales resulta afectada
su salud mental. Recurdese que el derecho a la salud, a la luz del
artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, supone el derecho al goce del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental, y el embarazo puede causar una
72

Per
situacin de angustia severa, o incluso graves alteraciones psquicas
que justifiquen su interrupcin segn certificacin mdica.
(Corte Constitucional Colombia, sentencia C-355, rta. 10/05/2006)
2.2.
INVIABILIDAD DEL FETO
En casos de malformaciones que hagan que el feto sea inviable, el deber

estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por
estarse ante la situacin de una vida inviable. De ah que los derechos de la
mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sancin
penal, a llevar a trmino el embarazo.
La sancin penal para la proteccin de la vida en gestacin entraara la
imposicin de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la
madre, puesto que la mujer
Debera soportar la carga de un embarazo y luego la prdida de la vida del
ser que, por su grave malformacin, es inviable.
Obligar a la madre, bajo la amenaza de una sancin penal, a llevar a
trmino el embarazo de un feto inviable significa someterla a tratos
crueles, inhumanos y degradantes que afectan su intangibilidad
moral, esto es, su derecho a la dignidad humana.
(Corte Constitucional Colombia, sentencia C-355, rta. 10/05/2006)
2.3.
ABORTO EUGENSICO
La proteccin constitucional al derecho a la vida del nasciturus no significa

que dicha proteccin haya de revestir carcter absoluto; pues, como sucede
en relacin con todos los bienes y derechos constitucionalmente
reconocidos, en determinados supuestos puede y an debe estar sujeta a
limitaciones.
Junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con su
dimensin moral, nuestra Constitucin ha elevado tambin a valor jurdico
fundamental la dignidad de la persona que, sin perjuicio de los derechos
que le son inherentes, se halla ntimamente vinculada con el libre desarrollo
de la personalidad y los derechos a la integridad fsica y moral, a la libertad
de ideas y creencias, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen. Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignidad es
73

Per
un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta
singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable de la
propia vida y que lleva consigo la pretensin al respeto por parte de los
dems. La dignidad est reconocida a todas las personas con carcter
general, pero cuando el intrprete constitucional trata de concretar este
principio no puede ignorar el hecho obvio de la especificidad de la condicin
femenina y la concrecin de los mencionados derechos en el mbito de la
maternidad.
El legislador puede tomar en consideracin situaciones caractersticas de
conflicto que afectan de una manera especfica a un mbito determinado de
prohibiciones penales. Tal es el caso de los supuestos en los cuales la vida
del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisin
con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante
significacin, como la vida y la dignidad de la mujer.
El legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de
una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento,
puede tambin renunciar a la sancin penal de una conducta que
objetivamente pudiera representar una carga insoportable. Las leyes
humanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan
los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en
las que castigar penalmente el incumplimiento de la ley resultara totalmente
inadecuado.
En caso que el embarazo sea consecuencia de un delito de violacin, basta
considerar que la gestacin ha tenido su origen en la comisin de un acto
no slo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su
resistencia por la violencia, lesionando en grado mximo su dignidad
personal y el libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente
el derecho de la mujer a su integridad fsica y moral, al honor, a la propia
imagen y a la intimidad personal. Obligarla a soportar las consecuencias de
un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de la
mujer excluye que pueda considerrsele como mero instrumento.
En el caso del aborto teraputico, la proteccin del nasciturus exige que la
comprobacin de la existencia del supuesto de hecho se realice con
74

Per
carcter general por un mdico de la especialidad correspondiente, que
dictamine sobre las circunstancias que concurren en dicho supuesto.
En cuanto a la comprobacin del supuesto de hecho en el caso del aborto
tico, la comprobacin judicial del delito de violacin con anterioridad a la
interrupcin del embarazo presenta graves dificultades objetivas, pues dado
el tiempo que pueden requerir las actuaciones judiciales, entrara en colisin
con el plazo mximo dentro del cual puede practicarse aqulla. Por ello
entiende este Tribunal que la denuncia previa es suficiente para dar por
cumplida la exigencia constitucional respecto a la comprobacin del
supuesto de hecho.
El Tribunal entiende que la solucin del legislador que slo requiere
el consentimiento de la mujer embarazada y no el del padre- no es
inconstitucional, dado que la peculiar relacin entre la embarazada y
el nasciturus hace que la decisin afecte primordialmente a aqulla.
(Tribunal Constitucional Espaol, sentencia N 53/85, rta. 11/4/1985).
2.4.
VIOLACIN A MENORES DE EDAD
Es contrario a la dignidad personal de la menor de catorce aos obligarla a

soportar un embarazo derivado de una violacin, en tanto al prescindir de
su consentimiento se la estara considerando un mero instrumento. Del voto
del Dr. Loustaunau.
La proteccin normativa de la persona por nacer se encuentra diferenciada
con relacin a la que el ordenamiento brinda a la persona nacida y,
consecuentemente, la igualdad proteccin absolutas que se pregonan no
son tales. Del voto del Dr. Loustaunau.
El supuesto del embarazo derivado de una violacin no es ms que un caso
particular de la hiptesis general de peligro para la salud de la madre del
artculo 86, inciso 1, CP, por lo que el encuadre en dicha premisa general
tiene expresamente en cuenta que el supuesto tambin se verifica
particularmente en el inciso 2, en tanto el embarazo es producto de una
violacin. Del voto del Dr. Loustaunau.
El Pacto de San Jos de Costa Rica prescribe en su artculo 4.1 que el
derecho a la vida "estar protegido por la ley y, en general, a partir del
75

Per
momento de la concepcin". Esto significa que, para el Pacto, el concepto
del derecho a la vida no es de carcter absoluto, admitiendo excepciones a
la regla general de proteccin. Del voto del Dr. Monterisi.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso
Baby Boy realiz un pormenorizado estudio de los trabajos preparatorios
de la Declaracin Americana y del Pacto de San Jos de Costa Rica, en
relacin con el derecho a la vida, y seal que la expresin en general
tuvo por objeto permitir la subsistencia por no incompatibilidad de la
preexistencia de aquellas legislaciones nacionales que no son restrictivas
de abortos en especiales situaciones, como entre otras cuando sea
necesario para salvar la vida de la madre, o para interrumpir la gravidez de
una vctima de estupro, individualizndose al artculo 86 CP como un claro
ejemplo en ese sentido. Del voto del Dr. Monterisi.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos slo otorga venia al
legislador para admitir la procedencia del aborto en la medida en que se lo
establezca bajo condiciones muy restringidas y precisas, como seran los
casos del denominado aborto teraputico o necesario provocado para
salvar la vida o la salud de la madre, o del aborto llamado sentimental o
tico practicado sobre la vctima de una violacin, y del aborto eugnico
o eugensico practicado sobre la mujer idiota o demente y que declara
impunes nuestro CP en el artculo 86, incisos 1 y 2. Del voto del Dr.
Monterisi.
Cuando se habla de salud en el artculo 86, inciso 1, CP, abarca tanto la
salud fsica como psquica, es decir, es el derecho a la salud integral. Del
voto de la Dra. Zampini.
No son punibles los abortos cuando el embarazo proviene: a) de una
violacin, b) de un atentado al pudor a una mujer idiota o demente; o bien,
c) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Del voto de
la Dra. Zampini.
Respecto de la colisin entre la vida humana en formacin y la libertad
sexual de la mujer, comparto lo sostenido por Andrs Gil Domnguez
cuando sostiene que "... si el embarazo es producto de una violacin, y se
produce una colisin contra la vida humana en formacin, el aborto est
76

Per
permitido prevaleciendo jerrquicamente el valor libertad sexual de la mujer
sobre el valor vida humana en formacin...". Del voto de la Dra. Zampini.
(C.Corr.Crim. Mar del Plata, O., M. V., rta. 21/02/2007).
3. POLITICAS Y MEDIDAS NECESARIAS PARA LA DESPENALIZACIN
DEL ABORTO EN EL PER
Anteriormente, hemos ya dado algunas ideas sobre los sistemas adoptados
por diversas legislaciones en cuanto a la regulacin penal del aborto
habiendo encontrado as, los sistemas de plazos y de indicaciones. El Per,
como es sabido ha adoptado el sistema de indicaciones, en pro de la vida
del concebido, sin embargo, como ya lo hemos analizado, esta proteccin
desmedida e irrazonable, por dems ineficaz; en muchas ocasiones
trasgrede los derechos fundamentales de la madre, tales como su libertad,
su integridad, su salud y hasta su dignidad.
3.1.
El fracaso del sistema de indicaciones

El sistema de indicaciones ha sucumbido ante la realidad que se ve
reflejada en nuestra sociedad, as pues, mencionaremos algunas de las
circunstancias que ha trado consigo el hecho de tener regulado un sistema
como tal.
3.2.
El sistema de indicaciones no protege de manera adecuada los

derechos de la mujer
La experiencia prctica que se evidencia tras la revisin de todos estos
casos pone de manifiesto lo siguiente : que el sistema de indicaciones, por
cuanto recoge supuestos excepcionales de aborto consentido, sigue
condenando a la clandestinidad, aunque disimulada, a casi la totalidad de
las intervenciones abortivas practicadas en Per; que la hipocresa social en
torno a este sistema ampara que la mayora de los abortos ilegales sean
tolerados mientras que, en sentido muy diverso, algunas mujeres y otros
tantos mdicos tienen que pasar por chivos expiatorios, lo que significa
que en el Per los derechos fundamentales de las mujeres no se estn
protegiendo en condiciones de igualdad y justicia; que los procesos por
77

Per
aborto obtienen un tratamiento absolutamente desigual por parte de la
Justicia. Probablemente, esta inseguridad jurdica se ve agravada por el
hecho de que el legislador haya mezclado en las indicaciones requisitos
sustantivos con otros de carcter formal sin prever que ese sistema puede
amparar soluciones prcticas radicalmente diversas para supuestos
materialmente
similares.
Por
ltimo,
la
posibilidad
de
que
la
responsabilidad o culpa por el conflicto de intereses, que parece ser

tenida en cuenta como elemento valorativo negativo en la indicacin
criminolgica, represente un inters a ponderar en la concesin de la
exencin, requiere una indagacin sobre si el sistema de indicaciones
puede fundamentarse adecuadamente en el respeto riguroso de todos los
valores y derechos constitucionales afectados, para que en el caso que no
sea as proceda su sustitucin. Todo ello exige plantearse las difciles
cuestiones del fundamento y naturaleza jurdica de las indicaciones
3.3.
Deficiencias en la imputabilidad
Las indicaciones, tal y como estn formuladas, representan causas de

atipicidad, que se inspiran en principios similares a los que presiden el
estado de necesidad, el ejercicio legtimo de un derecho o el ejercicio
legtimo de una profesi6n. En estos dos ltimos casos, esa conexin solo se
refleja en la conducta de la embarazada o del personal sanitario (incluido el
medico), respectivamente. Y en estos dos ltimos casos, cobra especial
relevancia la determinacin de la legitimidad del ejercicio a travs de la
interpretaci6n de los requisitos para la exenci6n, en conexin con las
exigencias derivadas de los valores constitucionales
Consideramos asimismo, que un sistema de plazos podra ser una salida a
la problemtica en relacin al aborto clandestino y sus consecuencias, y
desarrollaremos algunas ideas que sustentan nuestra posicin, sin
embargo; queremos dejar sentado que la intencin de la presente
investigacin siempre fue vislumbrar si es necesaria una regulacin penal
del aborto en nuestro pas, puesto que en ningn momento se ha
establecido que la proteccin del concebido tenga que ser obligatoriamente
78

Per
a travs del poder de ius puniendi del Estado, y nuestra propuesta, ms
que nada, se encamina a salvaguardar los derechos fundamentales de la
mujer que se han visto menoscabados durante mucho tiempo.
3.4.
EL SISTEMA DE PLAZOS UNA SALIDA AL PROBLEMA DE

ABORTO EN EL PER
En primer lugar, conviene anotar, una jurisprudencia internacional que llev

a una nueva visin de la regulacin del aborto, y que adems promovi la
defensa de los derechos reproductivos de la mujer.
3.4.1. Caso Roe Vs. Wade
3.4.2. Presentacin del caso
En cuanto a los hechos a los que la Sentencia se refiere, los podemos

resumir diciendo que Ms McCorvery, una mujer embarazada a causa de una
violacin que resida en el Condado de Dalas, dese abortar y se encontr
con que Texas estableca como delito todo aborto, y slo excepcionaba el
supuesto de peligro para la vida de la madre. Mediante el pseudnimo de
Jane Roe instituy accin federal en marzo del 1970 contra el fiscal del
distrito del condado Dallas Henry Wade, llevando el caso hasta el Tribunal
Supremo ya que entenda que la ley careca de legitimidad constitucional. El
ponente de la decisin, J. Blackmun, ofrece al inicio de la decisin un
repaso histrico de las leyes criminales contra el aborto, del que se deducen
tres propsitos de las mismas, como son: disuasin de las relaciones
ilcitas, proteccin de la gestante contra procedimientos abortivos peligrosos
o inseguros y proteccin de la vida prenatal, estimando que slo sta ltima
puede considerarse inters suficiente preponderante para el Estado, de
forma muy limitada. Por el contrario, la proteccin constitucional que recibe
la intimidad es amplia, abarcando la decisin de la mujer de poner fin o no a
79

Per
su embarazo, pero no es absoluta, sino que llega un momento en que el
inters del poder pblico es suficiente para permitir la intromisin del
Estado. Por ello, la sentencia de 22 de enero de 1973 legaliz el aborto en
Estados Unidos, en base al siguiente esquema: Durante el primer trimestre
de gestacin tanto el aborto como su ejecucin se dejan a criterio de la
embarazada y su mdico, sin necesidad de alegar causa alguna, mientras
que en la etapa que sigue a este semestre el aborto tambin se configura
de forma libre, pero el Estado podr regular el procedimiento de aborto de
manera exclusiva en consideracin a la salud de la madre. En el tercer
trimestre de gestacin (etapa subsiguiente a la viabilidad) el Estado podr
regular o incluso prohibir el aborto, excepto en caso de necesidad para la
vida o salud de la madre.
3.4.3. Fundamentacin
La argumentacin por parte de la apelante se basa en que los estatutos de
Texas invaden indebidamente un derecho posedo por la mujer embarazada
al querer optar por la interrupcin de la gestacin, el derecho a la vida
privada, a la que se le otorga la calificacin de personal, marital, familial and
sexual privacy recogido en la Decimocuarta Enmienda y la Clusula del
debido proceso. El Tribunal reconoce que ese derecho a la privacidad
alegado, recogido en la XIV Enmienda, como concepto de libertad personal
y de restriccin de las acciones del Estado siendo suficientemente amplio
para abarcar la decisin de una mujer de si interrumpir o no su embarazo
30, pero como ya hemos apuntado, no absoluto, sino que debe ser puesto
en la balanza junto con los intereses del Estado. Aadido a esto, a la vista
de que el TS no entra a resolver la cuestin de cundo comienza la vida, ya
que disciplinas como la medicina, a filosofa y la teologa no han sido
capaces de llegar a ningn consenso, en su fundamento Jurdico IX
reconoce que, la Constitucin americana no contempla en ningn lugar a la
persona antes del nacimiento como sujeto de derechos y que siempre ha
habido un fuerte apoyo a que la vida no empieza hasta el nacimiento, y
proclama que la palabra persona tal y como es usado por la Decimocuarta
80

Per
Enmienda33 , excluye al nasciturus. Por ello afirma, Texas no puede anular
los derechos de la mujer embarazada que estn en juego. A pesar de esta
proclamacin, el Estado tiene un inters importante en preservar y proteger
la salud de la mujer embarazada y adems, tiene todava un inters
importante en la proteccin de la potencialidad de la vida humana. Aade
que el feto tiene presumiblemente la capacidad de vida significativa fuera
del vientre de la madre. Dado esto, el mismo Tribunal aclara que por ello el
estado puede regular el procedimiento de aborto en la medida en que ste
sea para la preservacin y proteccin de la salud materna. De esta forma,
es establecido el sistema el sistema de plazos, ponderando ambos
intereses.
Con apoyo a la constitucionalidad de la privacidad de la persona, algunas leyes

norteamericanas fueron juzgadas inconstitucionales por subordinar la interrupcin
voluntaria del embarazo de una mujer casada al consentimiento de su marido,
como es el caso que podemos encontrar en la Sentencia Planned Parenthood of
central Missouri v. Danforth . (MARN 2009: 28)
Posteriormente a ello, a partir de la resolucin del Tribunal Supremo

Norteamericano, se empezaron a aplicar estas medidas de regulacin en
diferentes Estados de Norteamrica, puesto que promova la defensa de los
derechos de la mujer haciendo una ponderacin de intereses, pero ms que
nada respetando la libertad de la gestante quien es la titular de esos
derechos.
Lo desarrollado hasta aqu, nos da una idea de lo que implicara implantar
un sistema de plazos en la legislacin peruana, sin embargo, la cuestin
ahora estara en cul es el plazo ms adecuado para que se pueda acceder
a la interrupcin del embarazo, y para ello se deben tomar en cuenta
muchos factores, entre ellos la salud de la madre y un asesoramiento
mdico de calidad, que probablemente constituya una de las razones por
las cuales el Estado an mantenga penada esta prctica.
3.5.
Argumentos a favor del sistema de plazos
81

Per
3.5.1. Argumentos jurdico-polticos
La necesidad de la regulacin de un sistema de plazos como salida a la

problemtica de abortos clandestinos en el pas es evidente, al menos,
para dar un inicio a una regulacin ms racional, que adems garantice
un rol protector del Estado, no solo para el concebido, sino tambin para
la gestante a travs de un asesoramiento social, y sanitario, durante
todo ese periodo de tiempo en el que esta ltima puede decidir si desea
o no proseguir con su embarazo; para lo cual ya se habran tomado las
medidas disuasorias pertinentes que conlleven a la proteccin de la vida
del concebido, pero si aun as la mujer decide interrumpir su embarazo,
entonces el Estado, si quiere prohibir esa actividad, debe tambin
hacerse cargo de ese vida que protege.
Otro argumento a favor del sistema de plazos es la defensa de los

derechos fundamentales de la mujer, tales como la libertad, la salud, la
igualdad, y la dignidad; en un eventual sistema de plazos, lo que
primara antes que nada, es la libertad de decisin de la mujer gestante,
que ante la presin del Estado y de la sociedad que penaliza el aborto,
no tiene la oportunidad de decidir premeditadamente sobre la
continuacin o no de su embarazo, sin embargo, en el sistema
planteado, la mujer tendra ms tiempo para decidir de una manera
adecuada si desea tener o no ese hijo.
En cuanto a la salud, al ser una conducta permitida, hasta cierto plazo,

habra de estar garantizada una atencin mdica de calidad, que sea
proporcionada a la mujer gestante, de esta manera, ya no correra
ningn riesgo por extraordinario por razones de clandestinidad o de
conductas antiticas de algunos mdicos.
82

Per
La mayora de pases europeos han acogido esta postura de plazos y lo

que se pretende es que se le d una mnima proteccin al feto y que la
mujer pueda actuar con consentimiento informado y se evite de tal
manera que acuda a la clandestinidad.
Al respecto Mario Vargas Llosa menciona que el sistema de plazos es

una poltica razonable que, tardeo temprano, terminar sin duda por
imponerse en Amrica Latina, a medida que avance la democratizacin
y la secularizacin de la sociedad.
3.5.2. Argumentos de carcter biotico y cientfico
Debe tenerse presente que vida y vida humana son conceptos y

realidades diversas. Poseen vida los animales, las plantas, las
bacterias, los vulos, los espermatozoides, y desde luego, los seres
humanos, pero vida humana solo la tienen estos ltimos.
La ciencia, especialmente la neurobiologa, ha realizado avances

prodigiosos en los ltimos aos. Para los siguientes cuatro
argumentos, nos basamos en un trabajo del eminente cientfico
mexicano Ricardo Tapia.
La diferencia entre el genoma humano y el genoma del chimpac es

solo de aproximadamente 1%. Otros cientficos precisan que tal
diferencia puede alcanzar el 2, pero, en todo caso, no ms del 4%. La
informacin gentica que se encuentra en ese 1 o 2% es lo que
diferencia el cerebro humano del de otros primates; es decir, el sistema
nervioso central, en especial la corteza cerebral.
En consecuencia, lo que distingue al ser humano es su corteza

cerebral, la cual en el embrin de 12 semanas no est formada, razn
por la que dentro de ese lapso el embrin no es un individuo biolgico
caracterizado ni una persona, tampoco un ser humano.
83

Per
El embrin no tiene las condiciones que particularizan al ser humano

en virtud de que carece de las estructuras, las conexiones y las
funciones nerviosas necesarias para ello, y, desde luego, es incapaz
de sufrir o de gozar. Biolgicamente no puede considerrsele un ser
humano.
Es por esto que, consideramos que, el plazo de 12 semanas es el

ms adecuado, para que se pueda realizar la interrupcin voluntaria
del embarazo; al no configurar todava el concebido una vida humana
con la capacidad de sentir, o gozar, es decir, cuando an carece,
cientficamente hablando, de la categora de persona humana
3.6.
Postura adoptada
Consideramos que el plazo para poder acudir a un centro mdico con la

finalidad de interrumpir el embarazo de manera voluntaria, sea con
consentimiento expreso de la mujer, debe ser en el plazo mximo de 12
semanas, siendo esto un lmite entre la libertad de la mujer, y la intervencin
del Estado, que en este caso si estara justificada y sera en defensa del
concebido.
4. RAZONES PARA LA DESPENALIZACIN DEL ABORTO EN PER
4.1.
La penalizacin del aborto no disuade a las mujeres a practicarse

abortos.
La penalizacin solo hace que los abortos sean clandestinos, se practiquen

en forma insegura y sea elevada la mortalidad de las mujeres pobres y
jvenes. El altsimo nmero de abortos evidencia, por s solo, el poco o nulo
efecto disuasorio de la ley sobre las mujeres. Por otra parte, la penalizacin
nunca ha sido un medio efectivo para proteger al embrin. Su proteccin
puede lograrse mediante polticas pblicas que, a la vez, sean consistentes con
los derechos de las mujeres. Pases como Alemania, Francia, Portugal y
Espaa tienen polticas en esa lnea proveyendo servicios de consejera preaborto para proteger al embrin.
84

Per
4.2.
La despenalizacin del aborto no obliga a la mujer a realizrselos.
El derecho al aborto es el derecho humano de las mujeres a decidir sobre la

interrupcin de su embarazo. un derecho, que como tal, no obliga a ninguna
mujer, solo otorga la facultad de ejercerlo o no, segn las propias creencias.
en defensa de este derecho bsico y de la libertad de decidir, adems, es
necesario mencionar, que para cualquier mujer es el ltimo recurso a tomar
y no una fcil eleccin y con esta posicin la ley est impidiendo y violando
el derecho a decidir, en consecuencia, se enfrentan a una maternidad
forzada o a un aborto inseguro donde pueden perder la vida.
Elena Arnedo, ginecloga y escritora, afirmaba en el diario El Mundo del 30
de marzo que la ley no obliga a nadie a abortar y que ninguna mujer
aborta sin importantes y meditadas razones para hacerlo.
4.3.
La penalizacin del aborto afecta, restringe y viola derechos

humanos fundamentales
La falta de acceso a servicio de salud en condiciones de igualdad, dignidad

y seguridad para todas las mujeres en situaciones de embarazo no deseado
constituye una prctica discriminatoria en los trminos del artculo 1 de la
CEDAW (Convencin Sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer), que vulnera derechos nicamente de las
mujeres. La omisin estatal de brindar a las mujeres la posibilidad de ejercer
sus derechos reproductivos tiene como resultado anular el ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos de las mujeres a la vida, a
la salud, a la integridad fsica, psquica y moral, a la autonoma, intimidad,
dignidad y a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes. En
palabras del Relator Especial Anand Grover "La promulgacin o el mantenimiento de leyes que penalicen el aborto puede constituir una violacin de la
obligacin de los Estados de respetar, proteger y hacer efectivo el derecho a
la salud"
85

Per
4.4.
La penalizacin del aborto induce a las mujeres a recurrir a

mtodos de abortos inseguros y riesgosos para su vida.
Tal como seal la OMS, en los pases con legislaciones que permiten el
aborto bajo un modelo de indicaciones amplias, la incidencia y las
complicaciones derivadas de un aborto inseguro son menores que en los
lugares donde el aborto legal est ms restringido. La Federacin
Latinoamericana de Sociedades de Obstetricia y Ginecologa (FLASOG),
plasm en un informe que, de un milln de embarazos que se registran
anualmente en el Per, 400.000 mil terminan en abortos que generan la
muerte de un 15% de mujeres.
Estos datos indican que cada hora se producen ms de 40 abortos y ms
de mil al da. Los estudios sealan que son mujeres de varias clases
sociales y econmicas, slo que las mujeres con mayores recursos pueden
acceder a servicios de salud ms adecuados y ms seguros. Por lo que la
probabilidad de hospitalizacin es ms alta si la mujer es pobre: el13,6% de
las mujeres que abortan viven en de poblaciones urbanas y el 18,5 % en
poblaciones rurales.
4.5.
La penalizacin del aborto aumenta la mortalidad y morbilidad de

las mujeres por abortos inseguros.
El aborto inseguro constituye un grave problema de salud pblica en PERU

que conlleva serios riesgos para la salud y la vida de miles de mujeres. En
los ltimos treinta aos, las complicaciones derivadas de abortos practicados
en condiciones de riesgo son la primera causa de mortalidad materna y
representan un tercio del total de esas muertes. Las estadsticas del
quinquenio 2007-2011 muestran que 23% de las muertes maternas
derivaron de abortos inseguros. En la actualidad, el aborto contina siendo la
principal causa de mortalidad materna en ms de la mitad de las provincias del
pas
4.6.
La penalizacin del aborto impacta negativamente en el acceso a

los abortos legales.
86

Per
Si bien no existe evidencia concluyente que determine cuntos de los abortos
clandestinos corresponden a casos de aborto legales previstos en el Cdigo
Penal, s existe evidencia respecto a que una gran cantidad de mujeres que
tienen derecho a un aborto legal y seguro no puede acceder a l. Las causas:
mala fe de proveedores de salud y funcionarios, desconocimiento del
derecho vigente, falta de informacin jurdica de los profesionales de la salud
que temen una sancin penal, abuso de la objecin de conciencia con
tolerancia estatal, comentarios reprobatorios del personal hospitalario, violencia
institucional contra las mujeres en estas situaciones, entre otras.
Son reiterados los casos en los que se dificulta o impide el acceso al aborto no
punible por intervenciones ilegales de operadores judiciales, abogados y
efectores sanitarios. Todos estos son factores que empujan a las mujeres a la
clandestinidad.
4.7.
La penalizacin del aborto tiene un impacto diferenciado en

mujeres pobres y jvenes
Las mujeres de nivel socioeconmico medio y alto acceden a una atencin

sanitaria adecuada y segura y, en general, no sufren complicaciones
postaborto. Las de bajos recursos, en muchos casos adolescentes, se ven
obligadas a practicarse intervenciones en la clandestinidad y en condiciones
sanitarias precarias. Los ndices ms altos de mortalidad de mujeres causada
por abortos se registran en las mujeres de ms bajos recursos Esta situacin
fue advertida en el Plan Nacional contra la Discriminacin: "las altas tasas de
muerte por aborto son una expresin lamentable de la discriminacin de las
mujeres de sectores ms pobres". Otro estudio demostr que la mayor cantidad
de muertes se concentra en las ms jvenes. En el ao 2000, los hospitales
pblicos del pas registraron casi 80.000 internaciones por aborto clandestino
de mujeres jvenes. Del total, 15% correspondieron a adolescentes y nias
menores de 20 aos, y el 50% a mujeres de entre 20 y 29 aos.
4.8.
La penalizacin del aborto expone a las mujeres a ser vctimas de

tratos crueles, inhumanos y degradantes.
87

Per
Las mujeres que solicitan un aborto no punible son vctimas de juicios
reprobatorios y maltrato institucional: se les niega la prctica dejando a la mujer
librada a su suerte, intentan convencerla para que desista, sufren
intervenciones ilegales de operadores de la justicia y abogados que intentan
impedir la prctica. Todo ello configura supuestos de tortura, tratos crueles,
inhumanos y degradantes, tal como lo estableci el Comit de Derechos
Humanos en el caso L.M.R. (Argentina).
4.9.
La penalizacin del aborto valida un mercado millonario y

clandestino que lucra con la autonoma de las mujeres.
El mercado paralelo moviliza alrededor de mil millones de pesos al ao por

abortos clandestinos. En los ltimos aos, estas cifras se elevaron en forma
exponencial. La penalizacin del aborto valida, de modo inadmisible, un
mercado clandestino que maneja cifras millonarias y que lucra con la vida, la
salud y la autonoma de las mujeres.
4.10. La norma penal es escasamente aplicada.
La persecucin judicial y policial del delito de aborto es muy baja en relacin
a la frecuencia de su prctica. Tal conclusin se desprende de la enorme
diferencia entre las cifras del aborto clandestino y las de mujeres encarceladas
por este delito. En trminos de poltica criminal, la penalizacin del aborto es
ineficaz para proteger el bien jurdico tutelado (esto es, la vida en gestacin),
y en los casos en los que se aplic tambin se pudo comprobar su selectividad: mujeres de bajos recursos que acuden al sector salud en busca de
asistencia por estar en peligro su vida.
El aborto es una cuestin de derechos humanos, as como de salud pblica, prohibirlo
atenta los derechos fundamentales de las mujeres y va contra principios de justicia social.
El aborto es una cuestin de democracia; es decir, est ligado al ejercicio libre de una
maternidad voluntaria, la autodeterminacin de la propia vida, el derecho a la interrupcin
de un embarazo no deseado. La ley no debe tener injerencia para limitar el libre ejercicio
de la maternidad de la mujer (MANRIQUE 2000:3).
88

Per
5. EDUCACIN SEXUAL RESPONSABLE
La educacin para la sexualidad es uno de los objetivos del trabajo
educacional y se encuentra dirigida a la preparacin estudiantil relacionada
con el encuentro feliz, pleno y responsable con su sexualidad, en
correspondencia
con
sus
necesidades
las
de
su
contexto.
Con el fin de resolver las carencias que poseen los docentes y la familia en
su preparacin para orientar a los adolescentes en el desarrollo de su
educacin para la sexualidad y de forma particular en la asuncin de los
cambios psicosexuales que se operan en su personalidad con una visin
integral, las autoras de este trabajo proponen un sistema de acciones para
la educacin de la sexualidad en los adolescentes. Este trabajo tiene
extraordinaria importancia en la actualidad para la prevencin de conductas
llamativas, y otros aspectos de inters como los referidos a la disminucin
de las relaciones sexuales precoces, la maternidad temprana, etctera, que
suelen ser la causa en la mayora de los casos de la desercin escolar.
89

Per
CONCLUSIONES
1. En la constitucin de 1993, si bien se reconoce al concebido como
sujeto derechos, ello no lo equipara al status de persona; y si bien se
mantuvo el aborto teraputico, cuando la madre se encuentre en una
situacin de peligro, se inviabiliz la posibilidad de despenalizar otras
formas de aborto, y ello porque en su aprobacin primaron las razones
religiosas esbozadas por los congresistas antes que los argumentos de
derechos humanos que se contraponen a ello y que si tiene un sustento
legal.
2. Nuestro Cdigo Penal ha optado por mantener la criminalizacin penal
del aborto, en todos los sentidos, teniendo como nico supuesto impune
el del aborto teraputico (artculo 119 CP), que es el aborto practicado
por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su
representante legal, si lo tuviese, cuando es el nico medio para salvar
la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
90

Per
permanente. Limitando de esta forma el derecho de la mujer a decidir de
continuar o no con su embrazo en otras circunstancias.
3. En nuestro sistema toda interrupcin voluntaria del embarazo, trae
consigo un conflicto de intereses. Este se ha buscado solucionarlo
mediante dos sistemas: El sistema de plazos y de indicadores. El
primero supone la impunidad de todo aborto consentido durante las
primeras doce semanas; en este sistema la madre, dentro de este
periodo de tiempo, tiene la libertad de decidir si continuar a favor de la
vida, o de su salud, la libertad e intimidad.
4. Por otro lado el sistema de indicadores parte de la base que el embrin
es un bien jurdico de proteccin desde la anidacin, este conflicto de
intereses se produce entre la vida prenatal y la salud o integridad de la
madre en un caso y al derecho de la libre determinacin de la persona;
estos es, al libre desarrollo de su personalidad en los dems. Posicin a
la que se encuentra acogida nuestra legislacin. Dentro de estos
indicadores
tenemos:
aborto
teraputico,
aborto
tico,
aborto
eugensico, etc.
5. La despenalizacin del aborto tiene como base fundamental la no
discriminacin en contra de la mujer y del reconociendo de los derechos
reproductivos que esta posee. Asimismo existen organismos de
proteccin
de
derechos
humanos
que
han
abogado
por
la
despenalizacin del aborto al considerar que su prohibicin viola los

derechos humanos de las mujeres, dentro de estos se encuentran la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Corte
Europea de Derechos Humanos, Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas (CDHNU), la Organizacin Mundial de la Salud (OMS)
y Amnista Internacional (AI).
6. Pese a haber adoptado la teora de la concepcin con respecto al inicio
de la vida humana, es necesario en cada caso particular analizar los
91

Per
lmites de la proteccin de los derechos del concebido, con relacin a los
derechos fundamentales de la mujer gestante.
7. El sistema de plazos respeta la dignidad de la mujer y tambin del
concebido en el sentido que solo se puede hablar de dignidad como
sujeto de derecho cuando se tiene la certeza de que existe actividad
cerebral, esta postura se condice con la muerte de la persona que se da
en el momento de su muerte cerebral.
8. La actividad del estado no debe limitarse a la prohibicin y penalizacin
d las conductas abortivas puesto que el derecho a la autodeterminacin
de la personalidad contiene tambin los derechos reproductivos dentro
de los cuales, la mujer debe ser un fin en s mismo y no mero
instrumento de reproduccin.
9. El sistema de indicadores constituye un retraso y un obstculo para la
realizacin de los derechos fundamentales de la mujer especialmente en
cuanto a los indicadores eugensico y sentimental, ya que en los cuales
se transgrede abiertamente la integridad, la salud, la libertad, la igualdad
e incluso la vida de la mujer.
10. Es evidente que en los pases europeos, as como la mayora de pases
latinoamericanos han adoptado el sistema de plazos como medida de
salvaguarda a los derechos fundamentales de la mujer, lo cual no
constituye en ninguna medida la desproteccin del concebido.
11. La ley no debe tener injerencia para limitar el libre ejercicio de la
maternidad de la mujer. La despenalizacin del aborto dar la facultad a
las mujeres a decidir sobre la interrupcin de su embarazo. un derecho,
que como tal, no obliga a ninguna mujer, solo otorga la facultad de
ejercerlo o no.
12. El presente grupo de investigacin est a favor de una despenalizacin
general para aquellas mujeres que por ignorancia o por debilidad se
salgan de la despenalizacin legal. Por razn humanitaria y, ms en
92

Per
concreto, por razn de sanidad pblica. La prctica del aborto en
condiciones ilegales, y hasta clandestinas, es demasiado traumtica y
peligrosa como para abrumar ms a la mujer con multas o crcel.
13. La necesidad de la regulacin de un sistema de plazos como salida a la
problemtica de abortos clandestinos en el pas es evidente, al menos,
para dar un inicio a una regulacin ms racional, que adems garantice
un rol protector del Estado, no solo para el concebido, sino tambin para
la gestante a travs de un asesoramiento social, y sanitario, durante
todo ese periodo de tiempo en el que esta ltima puede decidir si desea
o no proseguir con su embarazo.
14. La penalizacin solo hace que los abortos sean clandestinos, se
practiquen en forma insegura y sea elevada la mortalidad de las mujeres
pobres y jvenes. El altsimo nmero de abortos evidencia, por s solo, el
poco o nulo efecto disuasorio de la ley sobre las mujeres. Por otra parte,
la penalizacin nunca ha sido un medio efectivo para proteger al embrin.
15. La falta de acceso a servicio de salud en condiciones de igualdad,
dignidad y seguridad para todas las mujeres en situaciones de embarazo
no deseado constituye una prctica discriminatoria.
93

Per
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La Despenalizacin del Aborto en el

La Despenalizacin del Aborto en el

1.1.1. LA CONSTITUCIN DE 1993

La Despenalizacin del Aborto en el

1.1.2. La regulacin del aborto nos enfrenta a un conflicto de derechos

CONSTITUCIONAL DEL NO NACIDO

La Despenalizacin del Aborto en el

La Despenalizacin del Aborto en el

La Despenalizacin del Aborto en el

Desde nuestro punto de vista ambos cdigos se adhieren a la teora de la

CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993.

La Despenalizacin del Aborto en el

Con la Constitucin de 1993 y su desarrollo infra normativo y

constitucionales, la creacin del Tribunal de Garantas Constitucionales y el

La Despenalizacin del Aborto en el

autoconstituyndose en la historia, apoyado en la realidad de su cuerpo y

fundamentales y se intent quitar el rango constitucional a los tratados

La Despenalizacin del Aborto en el

Con ella, la Constitucin de 1993, al igual que la legislacin civil, acogi la

1.1.5. Apuntes sobre el proceso constitucional de 1978.

constitucionalmente al no nacido, y no se le consider el carcter

La Despenalizacin del Aborto en el

1.1.6. Apuntes sobre el proceso constitucional de 1993.

REFLEXIONES SOBRE EL ABORTO Y LA DIGNIDAD HUMANA

1.2.1. Sobre la dignidad humana

Como lo indica el artculo primero de la Constitucin, la defensa de la

La Despenalizacin del Aborto en el

Tambin el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido que la dignidad

intrnsecamente ligada a la voluntad y la libertad, la que determina que la

La Despenalizacin del Aborto en el

El ordenamiento jurdico peruano identifica la muerte de la persona natural

No obstante lo anterior, la Constitucin formal meramente escrita establece

2. REGULACION PENAL DEL ABORTO Y LA REALIDAD JURIDICO

La Despenalizacin del Aborto en el

Anlisis del tipo penal de Aborto (Captulo II, Ttulo I CP)

En las ltimas dcadas, este tema ha motivado intensa discusin en el pas,

La Despenalizacin del Aborto en el

La Despenalizacin del Aborto en el

La Despenalizacin del Aborto en el

El debate sobre las alternativas penales al aborto

2.2.1. Punto de partida

constitucionalidad del sistema de plazos, han sealado que el conflicto de

La Despenalizacin del Aborto en el

valoraciones morales, entonces en el fondo no queda otra cosa que dejar la

La Despenalizacin del Aborto en el

El problema es establecer en que situaciones se pone en peligro la vida

La Despenalizacin del Aborto en el

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embrioptico, es un aborto atenuado con pena de tres meses, que parte

La Despenalizacin del Aborto en el

El fundamento de su atenuacin es el reconocimiento la no exigibilidad

d) Indicacin econmica social o de estado de necesidad.- Este

Es necesaria la regulacin penal del aborto en nuestra

Para precisar nuestra propuesta consideramos que el debate en torno al

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desproporcionadamente las cargas normales de la paternidad. Y si el

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autodeterminacin), sino los intereses de todos los participantes en

responsabilidad: la gestante, el nio que se gesta en ella, el mdico y

contradictorio) se ha de proclamar la defensa de la vida del

econmicas, que no es bueno abortar. Finalmente, si a pesar de

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