Vous êtes sur la page 1sur 44

Mdulo 1

Aspectos
generales del
derecho
internacional
privado

1 Derecho
internacional privado
1.1. Presupuestos
Desde tiempos remotos, los seres humanos han realizado
algn tipo de actividad con trascendencia jurdica fuera de
su entorno ms inmediato (actividad exterior) generando
as, inicialmente en un terreno meramente especulativo, el
planteo de ciertos problemas particulares. As lleg un
momento en el que se empez a advertir que tal vez no
fuera adecuado que las reglas vigentes en una determinada
demarcacin poltica se aplicaran a supuestos que no
estaban exclusivamente vinculados con ella (Fernndez
Arroyo, 2003, p. 39).
El derecho internacional privado (en adelante DIPr) es una rama del
derecho privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros y de sus soluciones, basadas en el respeto al
elemento extranjero, aplicando un criterio de justicia.
Son presupuestos de esta disciplina: el pluralismo de ordenamientos
jurdicos y el trfico privado externo.

1.1.1. Pluralismo de ordenamientos jurdicos


El pluralismo de ordenamientos jurdicos es uno de los presupuestos del
DIPr.
Este pluralismo significa que la realidad legislativa de los distintos Estados
se presenta como diversa, pues es evidente que los pases no legislan de la
misma manera. (Dreyzin de Klor, 2015).
Si todos los Estados tuvieran los mismos criterios al momento de legislar,
no existira este inconveniente.

Como explica Dreyzin de Klor (2015), el pluralismo jurdico es presupuesto


de la propia existencia de las relaciones de trfico externo que son objeto
de la disciplina en la medida que produce problemas singulares.

1.1.2 Trfico privado externo


Este segundo presupuesto alude a la realidad social de la persona, es decir,
al modo particular de actuacin del sujeto, que, en el actuar de su vida
cotidiana y al entablar relaciones jurdicas con las dems personas en la
sociedad, debe necesariamente transponer la frontera. Ello implica que
una persona fsica o Jurdica de DIPr que desarrolle su vida o su actividad
en el seno de un mismo Estado, jams dar lugar a la aplicacin de un
derecho extranjero y, por lo tanto, no se presentar ningn problema
propio del DIPr.
Actualmente, esta realidad social se presenta de manera muy favorable,
sobre todo con el fenmeno de la globalizacin.

1.2. Precisin del objeto


El objeto del DIPr lo constituye la relacin jurdica privada internacional,
tambin entendida como casos jusprivatistas con elementos extranjeros.

1.2.1 Elemento extranjero


Hemos referido ya que el objeto de esta disciplina lo constituye la relacin
jurdica privada multinacional; empero, no se trata de cualquier relacin
jurdica, sino de una relacin jurdica calificada, cuya nota tipificante la
constituye la presencia del elemento extranjero. El elemento extranjero
implica que el caso jusprivatista multinacional debe vincularse a travs de,
por lo menos, uno de sus elementos personales, reales o voluntarios con el
derecho de un Estado extranjero.
No es necesario que todos los elementos se vinculen o reclamen la
potencial aplicacin del derecho extranjero, slo basta a tal efecto que por
lo menos uno de ellos posea este contacto. Por ejemplo: el matrimonio de
dos italianos, cuyo matrimonio se celebr en Italia y se fij all su primer
domicilio conyugal; con posterioridad, los cnyuges mudan su domicilio a
nuestro pas, plantendose aqu la demanda de divorcio. Advirtase que,

en este caso, el elemento personal domicilio es el que contiene el


elemento extranjero.

1.2.2 La situacin privada internacional


La situacin privada internacional es el caso que se caracteriza por ser
internacional, es decir, jusprivatista con elementos extranjeros.
El caso es una controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de
potencia y de impotencia; puede ser la misma actual o eventual. El caso
debe, adems, pertenecer al derecho privado, o sea, al derecho civil o
comercial. El DIPr no se ocupa (en principio) de los casos que pertenecen al
derecho pblico.
La razn est en que slo en la rbita del derecho privado rige el principio
de extraterritorialidad. Este principio supone que en un pas no se aplica
solamente el derecho privado propio, sino que existe la posibilidad de
aplicar derecho privado extranjero. Por ello se afirma que el DIPr est
indisolublemente unido al principio de extraterritorialidad del Derecho.
El caso jusprivatista debe incluir, al menos, un elemento extranjero para
que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Estado
extranjero. Es decir que para que el supuesto pertenezca al DIPr, debe
haber al menos un elemento de la relacin jurdica de carcter extranjero.
Los elementos de la relacin jurdica son: personales (verbigracia: domicilio
o nacionalidad de los protagonistas), reales (vgr: lugar de situacin del
bien) y conductistas o voluntarios (vgr: lugar de ejecucin o lugar de
cumplimiento de un contrato).
Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de una
relacin jurdica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia
de una relacin jurdico privada nacional, regida en consecuencia por el
derecho local.
Cuando en algunos de los elementos de la relacin jurdica se hace
presente el elemento extranjero, estamos en presencia de una relacin
jurdico privada internacional. Segn este criterio, las relaciones jurdicas
privadas pueden ser: absolutamente nacionales, relativamente
internacionales o absolutamente internacionales. Al DIPr le interesan las
dos ltimas.
A continuacin explicaremos cada supuesto:
a) Relaciones jurdico privadas absolutamente nacionales: son
aquellas en las cuales todos sus elementos se vinculan a un mismo

pas. Verbigracia: el caso en el cual se juzga sobre la validez de un


matrimonio argentino contrado entre dos personas de
nacionalidad argentina y con domicilio en la Argentina. Este tipo de
casos, hemos dicho, son irrelevantes para el DIPr, pues carecen de
la presencia del elemento extranjero.
b) Relaciones jurdico privadas relativamente internacionales: son
aquellas que nacen como un caso absolutamente nacional, pero por
una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales.
Vgr: se juzga sobre la validez de un matrimonio celebrado en
Espaa, entre dos espaoles con domicilio en Espaa, pero
domiciliados en Argentina a la fecha de interposicin de la demanda
en Argentina.
c) Relaciones jurdico absolutamente internacionales: el caso ya
desde su gnesis muestra elementos internacionales, y reclama la
posible aplicacin de varios derechos. Vgr: controversia sobre la
validez de un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y
una espaola, primeramente domiciliados uno de ellos en Alemania
y el otro en Inglaterra; plantendose el juicio en Argentina en
donde poseen su domicilio conyugal.

1.3. Autonoma cientfica


Se ha dicho que una disciplina tiene autonoma cientfica, en tanto posea
un objeto, contenidos y mtodos propios. Tal es el caso del derecho
internacional privado.
En este apartado realizaremos un anlisis de la autonoma cientfica de la
materia derecho internacional privado.

1.3.1. El Derecho Privado en su Perspectiva


Internacional
En cuanto al mtodo, el DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo
metodolgico, superando la postura conflictualista de Werner
Godschmidt (1995) quien entenda que la nica norma objeto de estudio
de nuestra disciplina era la norma indirecta o de conflicto, y, como
consecuencia de ello, la visin metodolgica del DIPr quedaba reducida
slo al mtodo indirecto o extraterritorialista.
En consecuencia, los mtodos empleados por el DIPr son:

Territorialista: es un mtodo de origen anglosajn, consistente en


que, frente a un caso jusprivatista multinacional, el juez aplicar su
propio derecho con total desprecio al elemento extranjero. Este
mtodo tiene aplicacin residual, pues slo se aplica en forma
excepcional y sobrevive a travs de la nocin de orden pblico
internacional. La solucin del mtodo territorialista se inspira en el
derecho propio del pas en el que la controversia surge.

Extraterritorialista o indirecto: a diferencia del mtodo anterior, el


gran mrito del mtodo indirecto consiste en propiciar la aplicacin
extraterritorial del derecho. Frente a un caso jusprivatista
multinacional, si la norma indirecta de importacin del juez le indica
como aplicable un derecho extranjero, ste proceder aplicando
dicho derecho extranjero. La funcin de este mtodo consiste en
elegir, de entre los distintos derechos en tela de juicio, aquel en el
que el caso tenga su sede o centro de gravedad.
Dicho en otros trminos,
El mtodo indirecto consiste en someter la relacin jurdicoprivada internacional al derecho privado, con el cual posee
la conexin ms ntima. Para ello se vale de la norma
indirecta o norma de remisin que no proporciona la
solucin inmediata al caso controvertido, sino la indicacin
del derecho privado interno de un pas que es el que en
definitiva resolver la cuestin. (Kaller De Orchansky, 1995,
p. 16).

Nace en el siglo XIII con la Glosa Magna de Acursio, donde por primera vez
se propici la aplicacin de un derecho extranjero.
El mtodo extraterritorialista se vale de dos mtodos auxiliares: el mtodo
analtico-analgico y sinttico-judicial.
El mtodo analtico analgico es, en primer trmino, analtico porque
descompone o separa dentro de cada relacin jurdico privada
internacional los distintos aspectos que la integran. Por ejemplo: un
contrato celebrado en Per por personas domiciliadas en Chile y Paraguay,
respectivamente, que tiene por objeto un bien situado en la Argentina. En
este caso, es preciso distinguir: las formas extrnsecas del acto jurdico, la
capacidad de los contrayentes, la validez intrnseca del contrato y la
naturaleza del bien a fin de someter cada uno de estos aspectos al derecho
con el cual posee la ms ntima conexin. Es analgico porque acude por
analoga al cuadro de categoras del derecho civil.

Este mtodo funciona correctamente en las relaciones jusprivatistas


relativamente internacionales. Sin embargo, en las relaciones jusprivatistas
absolutamente internacionales produce la fragmentacin en el tratamiento
de las mismas, por ello el juez acude a una tcnica de integracin que se
denomina sntesis. Es aqu donde interviene el mtodo sinttico judicial.
El mtodo sinttico se nutre de los principios generales que inspiran y
orientan la tarea judicial y es la culminacin del mtodo indirecto. Consiste
en la integracin que hace el juez, luego de la fragmentacin del mtodo
analtico, intentando dar una solucin justa y equitativa al caso.
Suministra la sntesis del caso, pero sta no la puede realizar el legislador,
sino el juez. (Godschmidt, 1995, p.12).
Por su parte, el mtodo directo es el mtodo de la concepcin privatista.
Propicia que para solucionar los casos jusprivatistas mixtos hay que
elaborar una norma directa o sustantiva que resuelva el caso a travs
de un derecho uniforme. Se vale de normas directas o materiales. Estas
normas, en sus consecuencias jurdicas, resuelven el problema planteado
en el tipo legal. El mtodo directo o material corresponde a una
concepcin nueva que propicia un ordenamiento material y uniforme para
las relaciones con elementos extranjeros.

1.3.2. El Derecho Tributario, Administrativo y Penal


en su Perspectiva Internacional
Las materias derecho penal internacional, derecho fiscal internacional,
derecho administrativo internacional y derecho tributario no integran en la
actualidad la lista del derecho internacional privado. Son materias que han
sido reservadas para mbitos de estudio particulares y no como partes
integrantes del DIPr.
Tales materias slo pueden encajar bien en el contenido del
DIPr si se parte de una aproximacin normativista del objeto
(tambin denominada, justamente, publicista), ya que,
utilizando el mismo criterio, no puede dudarse de que las
normas correspondientes a ellas tambin son susceptibles
de "entrar en colisin" y que, por lo tanto, debe
determinarse el mbito espacial de vigencia de las mismas
(Fernndez Arroyo, 2003, p. 50).
La situacin obtiene recepcin diferente si el Estado u otras personas de
derecho pblico realizan actividades en el mbito de las relaciones
particulares, ingresando en el rea del DIPr.
6

1.4. Contenido
Ya hemos dicho que el objeto del DIPr es la relacin jurdico-privada
internacional y hemos explicitado las soluciones que histricamente se han
propiciado para resolver esas relaciones o casos (tema que se vincula con
los mtodos de la disciplina). Es por ello que el objeto no se reduce a un
conjunto de normas o tcnicas normativas: ellas tienen un valor
instrumental a los fines de realizar las soluciones justas de las controversias
jusprivatistas multinacionales.

1.4.1. Contenido y objeto


Un razonamiento que parta de las normas podra concebir el objeto del
DIPr como un sistema por el cual los rdenes jurdicos estatales
delimitasen el mbito espacial de aplicacin de sus normas de DIPr. Se
tratara de un tipo de funcin normativa tendiente a resolver problemas de
aplicacin de la ley en el espacio. Esta nocin reduce, por una parte, el
contenido del DIPr, pues deja fuera la realizacin de la justicia en la
complejidad multinacional del caso (particularmente en la efectividad de la
solucin total); por otra parte, lo extiende innecesariamente, pues el
problema de la aplicacin de la ley en el espacio aparece en distintas ramas
del derecho, cuyos aspectos internacionales no responden estrictamente al
conflicto de intereses privados propio de nuestra disciplina (derecho fiscal,
derecho penal, derecho administrativo o de seguridad social).
La nocin de un sistema dinmico, orientado por principios propios
tendientes a concretar la solucin justa de la totalidad del caso
jusprivatista multinacional, obliga a examinar la eventual intervencin de
las diversas jurisdicciones estatales que tengan un lazo efectivo con la
controversia. Puesto que la jurisdiccin internacional condiciona el sistema
de derecho internacional privado aplicable al caso, debe reconocerse una
conexin fundamental entre las normas que deciden el fondo de la
controversia y el procedimiento para reconocer efectos y, eventualmente,
ejecutar en el pas sentencias o decisiones provenientes del extranjero en
casos de nuestra disciplina.

1.4.2. Concepciones acerca del contenido


Las concepciones normativistas ponen el acento en la norma jurdica,
reduciendo el mbito de actuacin del DIPr a una concepcin positivista.

Las concepciones sustancialistas entienden que el DIPr, ni ninguna rama del


derecho que se precie de tal, pueden reducir su estudio al anlisis de leyes
o normas. Sin duda, el estudio de las mismas es insoslayable, pero
insuficiente. Por ello, las concepciones sustancialistas sostienen que el DIPr
no debe quedarse en la dimensin normlogica, sino que debe contemplar
tambin la dimensin sociolgica (doctrina, jurisprudencia) y dikelgica
(valor, justicia).
El contenido consistir en todos aquellos procedimientos que son tiles
para arribar a la solucin justa del caso iusprivatista multinacional.
El procedimiento general que ms rpidamente conoci su desarrollo y
apogeo fue el que consiste no en resolver directamente la controversia con
reglas de fondo propias, sino que consiste en designar una ley estatal
interna (propia o extranjera) que mantenga con el caso un lazo de
razonable proximidad. Ha recibido el nombre de conflicto de leyes, pues a
los ojos del juez que falla determina el campo de aplicacin de las
diferentes leyes en razn de los lazos de un caso con diferentes sistemas
jurdicos. Se trata de la designacin de la ley aplicable al fondo de la
cuestin mediante un elemento localizador. El estudio del mtodo
indirecto que genera la norma de conflicto tpica constituye materia
esencial del DIPr, pero slo es una porcin de su contenido.
Junto con el conflicto de leyes, la doctrina francesa comprende en el
contenido del DIPr el conflicto de jurisdicciones, al que corresponde el
procedimiento de reglas materiales propias de la sancin judicial de los
derechos.
En suma, la concepcin amplia acerca del contenido del DIPr comprende
tres materias esenciales: la determinacin de la competencia jurisdiccional
internacional, el derecho aplicable al caso iusprivatista multinacional y el
reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales; todos aquellos
procedimientos aptos para la regulacin de estas materias constituyen el
contenido del DIPr.
No obstante, debemos aclarar que esta concepcin clsica del DIPr en
cuanto a su objeto y contenido ha entrado en crisis a partir de una serie de
fenmenos condicionantes tales como la globalizacin, el crecimiento y el
auge del derecho de la integracin y la cooperacin jurdica internacional,
la expansin de la autonoma de la voluntad (que conlleva la privatizacin
del DIPr), la influencia de los derechos humanos, por sealar algunos.
Todos estos fenmenos inciden directa o indirectamente sobre el DIPr,
tanto sobre el objeto como sobre el contenido, pues es indudable que han
contribuido a multiplicar y diversificar el contenido las relaciones jurdicas
de DIPr (Fernndez Arroyo, 2003, p.62).

1.5. Las materias reguladas y su


caracterizacin
Segn hemos explicitado supra, la concepcin clsica en cuanto al
contenido del DIPr comprende: la competencia judicial internacional, el
derecho aplicable y el reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales.

1.5.1. Competencia judicial internacional (conflicto


de jurisdiccin)
La competencia judicial internacional responde a la pregunta: Cul es el
juez competente para resolver la relacin jurdica internacional o el caso
jusprivatista multinacional con elementos extranjeros? Y se refiere al
llamado conflicto de jurisdicciones.
La doctrina anglosajona ha puesto el acento en el conflicto de
jurisdicciones antes que en el conflicto de leyes. Ello implica que frente a un
caso de DIPr lo ms importante ser determinar quin es el juez
competente y luego, en segundo trmino, la ley aplicable al mismo.
La jurisdiccin internacional puede ser directa o indirecta. En el primer caso
se trata de determinar qu autoridad es competente para resolver el caso
jusprivatista con elementos extranjeros, conforme a ciertas leyes que
determinan la jurisdiccin internacional de carcter unilateral. La
jurisdiccin indirecta, en cambio, presupone que ya existe una decisin de
algn juez en la esfera internacional y, a travs de normas omnilaterales de
jurisdiccin, se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para que
juzguen la competencia del juez extranjero en la tramitacin del
reconocimiento y eventual ejecucin de la decisin extranjera. Las normas
omnilaterales tienen una funcin meramente valorativa de la jurisdiccin
extranjera. La jurisdiccin indirecta tiende a asegurar la eficacia de una
sentencia firme. La jurisdiccin indirecta comprende todos los casos de
auxilio judicial internacional. Debe tenerse presente que a los fines de
determinar la jurisdiccin, existen distintos criterios atributivos de
jurisdiccin, tales como: el domicilio, el paralelismo, el fuero del
patrimonio, el del lugar de celebracin o ejecucin de un contrato, entre
otros.

1.5.2. Derecho aplicable (conflicto de leyes)


El derecho aplicable responde a la pregunta: Cul es la ley aplicable a la
relacin jurdica internacional? Y se refiere al llamado conflicto de leyes.
La escuela continental Europea pone el acento en el conflicto de leyes
antes que en el conflicto de jurisdiccin. Es decir que frente a un caso de
DIPr ser ms importante determinar cul es la ley aplicable al mismo
antes que determinar la jurisdiccin. Ms an, la jurisdiccin se determina
por una ley.
En rigor de verdad, ambas cuestiones son importantes y ninguna puede ser
soslayada a la hora de resolver un caso de DIPr. Sin embargo, frente a una
relacin jurdica privada internacional entendemos que ser conveniente
determinar, en primer trmino, la autoridad competente para resolverlo y,
en segundo lugar, habr que analizar la ley aplicable.
En el DIPr, existen diversas normas que son objeto de estudio. Estas
normas pueden ser: indirectas, directas y de polica.
Las primeras, tambin denominadas formales, adjetivas o de conflicto, son
aquellas que contemplan en su tipo legal una situacin jurdica
internacional o un sector jurdico a reglamentar (la capacidad, el
matrimonio, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), pero
no dan la solucin al caso, sino que remiten a otro ordenamiento.
Determinan cul es el derecho aplicable a la solucin del caso.
Las normas directas, tambin llamadas materiales o sustanciales, son
aquellas que en su consecuencia jurdica dan la solucin material que
reclama el caso jusprivatista.
Finalmente, las normas de polica, denominadas tambin de aplicacin
inmediata, son aquellas que, a travs de su punto de conexin, autoeligen
el derecho propio o local. stas se diferencian del orden pblico
internacional toda vez que ste ltimo rechaza la aplicacin del derecho
extranjero a posteriori, es decir, despus de advertir la incompatibilidad del
derecho extranjero, indicado como aplicable por la norma indirecta de
importacin, con los principios que inspiran el orden jurdico interno. En las
normas de polica, ese rechazo a la aplicacin del derecho extranjero se
produce a priori.
Desde este punto de vista, esta disciplina asiste a un pluralismo que no
slo comprende a los mtodos empleados por el DIPr, sino que tambin
alcanza a las normas, superando de esta manera a la doctrina del
conflictualismo.

10

1.5.3. Reconocimiento de actos y decisiones


Este tpico es un supuesto tpico de jurisdiccin indirecta. Es, adems, una
materia propia del auxilio judicial internacional, que integra, a su vez, el
derecho procesal internacional.
El reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales es el grado
ms alto de la cooperacin judicial internacional y, por ello, exige que se
valore exhaustivamente una serie de requisitos. Estos requisitos son:

Formales (legalizacin, autenticacin y traduccin, en caso de ser


necesario).

Procesales (autoridad competente, sentencia firme, respeto a las


garantas del debido proceso, citacin personal del demandado).

Sustanciales (que la decisin no sea contraria al orden pblico


internacional del Estado requerido).

1.6. Fenmenos condicionantes del


Derecho Internacional Privado. Actual
El conocimiento del DIPr actual no puede estudiarse de manera aislada
separado de la coyuntura en la que se desenvuelve. Toda tentativa de
profundizar en l debe estar necesariamente referida a una situacin
histrica real y concreta.
Al haberse modificado las condiciones generales en que se desenvuelve el
ser humano, se han conmovido las estructuras que cimientan el mundo
jurdico. Los tiempos que vivimos, de profundos cambios histricosociolgicos, constituyen una nueva era en la historia; ello obliga a un
replanteo de la disciplina frente a la crisis que la afecta en la
internacionalidad y en la privacidad.
En relacin a la internacionalidad, la manifestacin del problema engarza
con el cuestionamiento de las fronteras de los Estados. Actualmente, los
pases estn impregnados por las fuerzas econmicas y culturales y
tambin por los regionalismos.
La crisis en la privacidad se observa principalmente en los procesos de
integracin; en stos se desdibuja, de alguna medida, la lnea divisoria
entre el derecho privado y el derecho pblico. La interaccin entre estos
mbitos se evidencia principalmente en el derecho comercial internacional,

11

en el que la intervencin estatal ha cobrado mayor protagonismo. (Dreyzin


de Klor y Saracho Cornet, 2003, p. 17).
Las manifestaciones de la crisis en lo internacional y en la privacidad
repercuten en los ordenamientos normativos.
De esta forma, la concepcin clsica del DIPr ha sido puesta en
jaque a partir del surgimiento de una serie de fenmenos que podemos
calificar como condicionantes.
Entre estos fenmenos, podemos mencionar: la globalizacin, el
crecimiento y auge del derecho de la integracin y la cooperacin jurdica
internacional, la expansin de la autonoma de la voluntad (que conlleva la
privatizacin del DIPr), la influencia de los derechos humanos, entre otros.
Todos estos fenmenos intervienen en la transformacin del DIPr,
conduciendo a la superacin de la concepcin tradicional. Cada uno,
individualmente considerado, amerita una ponderacin particular por la
incidencia con que gravita en el fenmeno producido.

1.6.1. Integracin econmica y poltica. Formas y


grados de cooperacin e integracin econmicas
Los procesos de integracin regional revisten tambin significativa
trascendencia en funcin de los cambios que traen aparejados. En efecto,
la aparicin en la escena regional del Mercado Comn del Sur (en adelante,
MERCOSUR) ha producido mutaciones sustanciales en el sistema jurdico
de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes jurdicas
de que se nutre el DIPr.
A las normas generadas en el mbito del Estado en funcin de su particular
concepcin de la justicia para reglamentar las situaciones internacionales
(DIPr interno), las disposiciones producidas en funcin de acuerdos con
otros Estados (DIPr Convencional) y las reglas que aparecen en el marco del
comercio internacional por obra de los particulares realizadas en el mbito
del ius mercatorum (derecho transnacional), se suman a partir de la puesta
en marcha del bloque las que se crean en el marco del proceso de
integracin econmica. Las cuales vienen a conformar la vertiente que
conocemos como derecho internacional privado institucional. Estas fuentes
jurdicas constituyen los mbitos de produccin normativa sin cuya
referencia es imposible contemplar la realidad del trfico externo de
nuestros das.
Puede comprenderse lo planteado si se piensa que un esquema de
integracin suscita un crecimiento del comercio internacional, por el mayor
12

nmero de relaciones de trfico externo que se generan con la


consecuente libre circulacin de personas, bienes, servicios y factores
productivos. La viabilidad de la experiencia en mucho depende de la
seguridad jurdica, la certeza y previsibilidad de que se dote al esquema, lo
que directamente deviene del derecho creado para actuar como soporte
de su funcionamiento. De all, el inters directo e inmediato del DIPr que
busca soluciones ante cada realidad, no slo teorizando en el campo
doctrinario.
En la medida en que en la elaboracin de los instrumentos de esta nueva
vertiente jurdica se respeten los principios propios de la integracin y sus
fines, el marco normativo brindar soluciones acordes a ellos y encontrar
as plena justificacin en un DIPr institucional autnomo que facilite las
relaciones jurdico-privadas.
La integracin comprende distintos grados, a saber:

rea de libre comercio: implica la libre circulacin de bienes o


servicios dentro del espacio conformado. Este objetivo se alcanza
mediante la reduccin o eliminacin mutua de los aranceles
aduaneros y dems reglamentaciones comerciales restrictivas que
afectan los bienes o servicios originarios de los pases involucrados.
Verbigracia: Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (North
Free Trade Agreement NAFTA).

Unin aduanera: adems de las caractersticas que tiene la zona de


libre comercio, los pases miembros establecen en la unin aduanera
un arancel externo comn en sus relaciones con otros pases. Vgr: el
MERCOSUR.

Mercado Comn: a la libre circulacin de bienes, servicios y factores


productivos y a la unin aduanera, se le suma la eliminacin de los
controles sobre los movimientos del capital, el trabajo, provocando
la libre circulacin de factores de produccin, es decir, de mano de
obra y de capital. Vgr: La Asociacin Latinoamericana de Integracin
(ALADI).

Comunidad econmica: constituye la forma ms completa de


integracin al fundir en uno solo los estadios anteriores. Existe
cuando los pases coordinan sus polticas monetarias y fiscales y
delegan a organismos supranacionales, con personalidad separada
de los Estados que la componen, el dictado de normas comunes
sobre polticas comerciales, de servicios, de transporte, entre otros y
la resolucin de conflictos. Vgr: la Unin Europea.

13

1.6.2. La formacin de una sociedad multicultural


La formacin de una sociedad multicultural es otro de los fenmenos
condicionantes del DIPr. Se trata de un fenmeno sociolgico que impacta
en forma directa en el derecho. En efecto, la existencia de culturas,
costumbres e idiosincrasias diferentes a lo largo del globo terrqueo ha
llevado a que cada Estado legisle de una manera diferente su realidad
social y esto, sin duda, incide en uno de los presupuestos del DIPr: la
diversidad legislativa, que se traduce en una pluralidad de ordenamientos
jurdicos.
Como vimos anteriormente, existen determinadas materias que se
presentan como propensas a la uniformidad legislativa, tal es el caso de las
materias comerciales. En cambio, en otras materias que se vinculan
estrictamente con la persona humana (capacidad, matrimonio, entre
otros), es muy difcil lograr uniformidad. De lo que se desprende que a
mayor participacin de la persona, mayor diversidad legislativa.

1.6.3. El auge de la cooperacin internacional


El incremento de las relaciones jurdico-privadas de trfico externo trae
consigo la necesidad de regular el auxilio judicial internacional para no
trabar la realizacin de la justicia. La cooperacin jurisdiccional consiste en
que los jueces del proceso (denominados exhortantes o requirentes)
solicitan de otros jueces (denominados exhortados o requeridos) que les
ayuden en su tramitacin; por ejemplo, notificando resoluciones o
receptando la declaracin de testigos domiciliados en la jurisdiccin de
stos ltimos.
El auge del fenmeno del auxilio judicial internacional en sus diferentes
niveles se constituye como otro de los elementos condicionantes,
tornndose imprescindible contar con disposiciones normativas generadas
en foros o mbitos internacionales.
El auxilio judicial internacional pertenece al mbito del derecho
internacional privado en general y, en particular, al derecho procesal civil
internacional, entendido ste como la regulacin atributiva de eficacia de
determinados actos del proceso extranjero.
La cooperacin judicial en sentido amplio comprende tres captulos
tradicionales:

14

1) La atribucin o distribucin de la competencia internacional entre


las distintas judicaturas de los Estados.
2) El cumplimiento extraterritorial de medidas procesales dictadas por
la judicatura de un Estado.
3) El reconocimiento y la ejecucin extraterritorial de las sentencias
pronunciadas por jueces de un Estado extranjero.

Es preciso introducir una salvedad a los fines de superar concepciones


restrictivas o insuficientes de la cooperacin judicial internacional: si bien,
en principio, la solicitud de la misma debe partir y ser recibida por
organismos judiciales, ello no es necesario, pues igualmente pueden
intervenir organismos administrativos. Esto motiva que en algunos casos
prefiera hablarse de auxilio jurdico internacional.
As las cosas, el exhorto debe proceder de una autoridad judicial
propiamente dicha o de un organismo administrativo de carcter
jurisdiccional cuyos pronunciamientos queden sujetos a control judicial
suficiente para impedir que tales rganos ejerzan un poder absolutamente
discrecional sustrado a toda revisin ulterior. No obstante, si el exhorto
dimana de un tribunal de un Estado, con el que el Estado del juez
exhortado mantiene relaciones diplomticas, es suficiente a los fines de
cumplimentar la rogatoria, salvo, por supuesto, que lo solicitado atente
contra el orden pblico internacional.
El auxilio jurisdiccional comprende, en definitiva, toda la actividad de
naturaleza procesal llevada a cabo en un procedimiento judicial o
administrativo tramitado o a ventilarse ante un Estado extranjero. De este
modo, incluye la informacin del derecho extranjero, los actos de mero
trmite como las intimaciones, citaciones, entre otras, el diligenciamiento
de pruebas por solicitud de autoridades extranjeras, la traba de medidas
cautelares, el reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.
Fundamenta la necesidad del auxilio judicial internacional el hecho de que
la jurisdiccin del juez se circunscribe a determinada porcin del territorio
y no puede ejercerla ms all. Sucede que algunas veces es necesario
practicar un acto procesal en algn lugar diverso de dicho territorio, en
cuyo caso es forzoso acudir a la autoridad judicial competente solicitando
su cooperacin. De esta necesidad, han nacido los exhortos, los despachos
y las cartas rogatorias que constituyen, en definitiva, el instrumento por
medio del cual se vehiculiza o efectiviza el auxilio judicial internacional.

15

Se trata de cooperar en cuestiones atinentes a trmites jurdicos. Es por


ello que mediante convenios internacionales se intenta facilitar la
cooperacin que en la prctica jurisdiccional resulta sumamente til, ya
que, por una parte, se evitan traslados y disminuyen los costos y gastos que
se ocasionan, en tanto que, por otra parte, se crean lazos entre los Estados
que ven de este modo fortalecidas las relaciones entre ellos.
Avanzando en la comprensin del auxilio judicial internacional, es
necesario destacar la existencia de diversos modelos histricos
desarrollados a los fines de su materializacin y de distintos grados o
niveles que dicha cooperacin puede presentar en la prctica. Ambos se
refieren a los alcances o extensin de la cooperacin judicial internacional.
Desde el punto de vista histrico, se considera que se han verificado tres
modelos o formas de concrecin:
a) El modelo ms antiguo estaba inspirado en el principio de la
soberana nacional. En su seno no se prevea la hiptesis de
litispendencia internacional. Por supuesto que dentro de este
modelo no tienen cabida, en principio, las medidas cautelares ni
ninguna otra resolucin judicial que no sean las sentencias firmes.
b) El segundo modelo, que puede calificarse como de transicin,
procur atemperar la rigidez del primero. ste se constituy
principalmente sobre la base de pactos o acuerdos internacionales.
c) El tercer modelo es el de integracin transnacional, propio de la
Unin Europea y de todo el derecho comunitario evolucionado.

Desde el punto de vista de los niveles de cooperacin, examinamos sus


distintos grados:
a) La cooperacin de primer grado comprende los pedidos para
cumplir providencias de mero trmite, tales como aquellas que no
deciden la cuestin controvertida, sino que impulsan el proceso a
travs de citaciones, intimaciones, emplazamientos, notificaciones,
rendicin de prueba y otras semejantes. A pesar de ser las de
menor envergadura, desde el punto de vista cuantitativo son las
ms importantes, siendo que en el derecho comparado abarcan
aproximadamente el 80% de la cooperacin judicial.

La concepcin general en materia de cooperacin judicial internacional


admite la realizacin de actos de cooperacin de primer grado sin un

16

control riguroso de competencia, en virtud de la escasa entidad de los


mismos y la no generacin de efectos perjudiciales para terceros.
b) La cooperacin de segundo grado est integrada por las medidas
cautelares. La traba de medidas cautelares en el extranjero es,
quizs, el aspecto ms difcil de la cooperacin judicial
internacional, por cuanto supone el ejercicio de medidas de
coercin sobre las cosas y las personas sin que se haya dirimido
definitivamente la controversia de fondo, todo ello con una
potencialidad generadora de perjuicios respecto de quien padece la
medida y de terceros.

Por ello, resulta sumamente controvertido el nivel o intensidad del control


de competencia que debe ejercerse respecto de la cooperacin judicial
internacional de segundo grado, ubicada a mitad de camino entre la inocua
cooperacin de primer grado y la significativa cooperacin de tercer grado.
c) Finalmente, y en el nivel ms alto, encontramos la llamada
cooperacin de tercer grado, referida al reconocimiento y ejecucin
de sentencias y laudos extranjeros.

Este es, sin hesitacin alguna, el supuesto ms importante de la jurisdiccin


indirecta. En este caso, ya se ha hecho justicia; existe un pronunciamiento
de un juez extranjero. En todo caso, el problema consiste ahora en
determinar si los jueces de nuestro Estado reconocern o eventualmente
ejecutarn la sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecucin se pretende. El
reconocimiento y la eventual ejecucin de las sentencias extranjeras son
necesarios para realizar la armona internacional de las decisiones,
principio fundamental del derecho internacional privado comparado.
Sin embargo, el valor de la justa solucin uniforme exige cierto control de
la decisin extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan
cualquier solucin fornea dispuesta an por sentencia judicial. El control
de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho
comparado. El reconocimiento y/o ejecucin se lleva a cabo mediante el
cumplimiento de determinados requisitos. La cooperacin de tercer grado
exige un riguroso control de competencia, pudiendo suscitarse
discrepancias en orden a la manera de practicarlo, pero no en cuanto a la
necesidad de hacerlo.

17

1.6.4. Impacto del Derecho Internacional de los


Derechos Humanos en el Derecho Internacional
Privado
El impacto del derecho internacional de los derechos humanos en el
derecho internacional privado es otro de los fenmenos condicionantes.
Este condicionante se encuentra en estrecha relacin con el enunciado
supra, la formacin de una sociedad multicultural. En este escenario
planteado, donde la internacionalizacin y las relaciones de sociedad y
multiculturalidad cobran importancia como fuerzas rectoras, se procede a
la constitucionalizacin de los tratados de derechos humanos.
En virtud de este fenmeno, se interrelacionan los derechos de los
diferentes ordenamientos jurdicos, incluyendo el derecho internacional
privado y el derecho internacional pblico, con toda la normativa atinente
a los tratados de derechos humanos.
Los derechos humanos, en su carcter de inherentes a la persona,
trasvasan toda la normativa de los distintos ordenamientos. La justicia
universal exige que su contenido sea respetado desde todas las ramas de
los derechos, por lo que el DIPr deber ser coherente con el sistema de los
derechos humanos.

En la actualidad, el DIPr se articula y se concierta con el


derecho internacional pblico y con los DDHH, debiendo
explorarse en su profundizacin cuestiones que reflejan que
el mbito subjetivo, el mbito material y su funcin no
admiten un acotamiento metodolgico ni estructural.
(Dreyzin de Klor, 2012, p. 124. Recuperado de
http://goo.gl/f98MYX).

En este punto, sern claves las tareas que se desarrollen en los foros de
codificacin, quienes sern los encargados de una correcta armonizacin
para garantizar la eficacia del derecho internacional. El proceso que viene
desplegndose en relacin a la constitucionalizacin de los derechos
humanos se manifiesta en la evolucin de los sistemas jurdicos. El DIPr no
es una materia aislada, se implanta dentro de un ordenamiento jurdico,
razn por la cual los derechos humanos funcionan como condicionantes.

18

2. Formacin de un
Sistema de Derecho
Internacional Privado
2.1. Planteamiento general
La formacin de un sistema de derecho internacional privado nos coloca
frente al problema de las fuentes. Existen numerosos criterios en relacin
al concepto de fuentes. Siguiendo a Kaller de Orchansky (1995), podemos
referirnos a:

Fuentes de inspiracin o fuentes desde un punto de vista histrico:


alude a los documentos donde se encuentra la materia objeto del
estudio. En este sentido, las obras de Story, Savigny y Freitas
constituyen la fuente histrica de inspiracin de las normas de DIPr.

Fuentes de vigencia o generadoras: se denominan as a aquellas de


donde emanan o derivan las reglas jurdicas de una disciplina. En
este sentido, las normas escritas contenidas en el derecho
constituyen fuente de vigencia del DIPr.

Fuentes de carcter interpretativo: son la jurisprudencia y la


doctrina que desempean un papel fundamental en la
interpretacin del derecho.

En este mdulo empleamos el vocablo fuentes en el sentido de fuentes de


vigencia del derecho, es decir, como generadora de normas de esta
disciplina.
Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regmenes normativos,
las dimensiones del DIPr se clasifican en:
a) Derecho internacional privado interno.

19

b) Derecho internacional privado convencional.


c) Derecho internacional privado institucional.
d) Derecho internacional privado transnacional.

2.1.1. Derecho Internacional Privado argentino:


Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Con la sancin del Cdigo Civil y Comercial, aprobado por ley 26.994 y
promulgado segn decreto 1795/2014, se incorpora en el libro sexto el
ttulo 4, destinado a las disposiciones de derecho internacional privado.
Adriana Dreyzin de Klor (2015), miembro de la Comisin de Reforma, nos
explica que:

En trminos generales, y pese a no superar la dispersin


normativa que caracteriz durante tanto tiempo a la
materia, el fraccionamiento de la asignatura ha disminuido
considerablemente, y me animo a adelantar que la nueva
regulacin de DIPr constituye un avance muy significativo
con relacin a la que le precede. (2015, p. 2. Recuperado de
http://goo.gl/oVCwI7).

A continuacin se expone en la siguiente tabla la organizacin de los


contenidos del ttulo Disposiciones de derecho internacional privado:
Tabla 1

TTULO IV Disposiciones de
derecho
internacional
privado

Captulo 1 Disposiciones
generales

Captulo 2 Jurisdiccin
internacional

Captulo 3 - Parte

Seccin 1 - Personas humanas

20

especial

Seccin 2 - Matrimonio

Seccin 3 - Unin convivencial

Seccin 4 - Alimentos

Seccin 5 - Filiacin por naturaleza y


por tcnicas de reproduccin humana
asistida

Seccin 6 - Adopcin

Seccin 7 - Responsabilidad parental e


instituciones de proteccin

Seccin 8 - Restitucin internacional de


nios

Seccin 9 - Sucesiones

Seccin 10 - Forma de los actos


jurdicos

Seccin 11 - Contratos

21

Seccin 12 - Contratos de consumo

Seccin 13 - Responsabilidad civil

Seccin 14 - Ttulos valores

Seccin 15 - Derechos reales

Seccin 16 - Prescripcin

Fuente: Elaboracin propia.

2.1.2. Importancia del crecimiento de las


dimensiones convencional y de la integracin
Sin duda alguna, el crecimiento de las dimensiones convencional y de la
integracin ha gravitado fuertemente en el DIPr. Ya hemos visto en la
unidad anterior la enorme influencia que han tenido la cooperacin jurdica
internacional y el derecho de la integracin.
En materia de fuentes, el crecimiento de la dimensin institucional ha dado
origen a un nuevo derecho: el derecho de la integracin. Este derecho, al
igual que el derecho interno y el derecho convencional, es fuente de
vigencia directa de nuestra disciplina.

2.2. Dimensin autnoma


El DIPr interno nace en el mbito de un Estado para regular las relaciones
jurdico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a
esta fuente tambin se la conoce como dimensin autnoma. (Dreyzin Klor
y Saracho Cornet, 2003, p. 41).

22

2.2.1. La Constitucin Nacional como ncleo del


sistema de Derecho Internacional Privado
La Constitucin Nacional es el ncleo del sistema de DIPr autnomo o
interno. De esta manera, los valores de ordenacin social impuestos por la
Constitucin Nacional se proyectan a todo el ordenamiento jurdico y, por
tanto, al DIPr.
La carga axiolgica que proporciona esta fuente fundamental es obra de
inspiracin de las normas jurdicas del sistema legal y repercute no slo a la
hora de legislar, sino tambin al momento de aplicar el derecho.
En argentina, la relacin entre la Constitucin y la reglamentacin de las
situaciones privadas internacionales, especialmente en los ltimos
tiempos, condujo a la reivindicacin del carcter nacional del DIPr.
En un sentido, las normas de DIPr llevan a cabo la realizacin del programa
ordenado por los principios y valores contenidos en la Constitucin,
mientras que, en otro sentido, se asiste al recurso necesario de la
Constitucin cuando se trata de corregir las carencias legislativas
precedentemente apuntadas. La Constitucin pasa a ser principio y fin de
la legislacin internacional privatista y parmetro esencial de su aplicacin.

2.2.2. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin


Respecto del Cdigo Civil y Comercial como principal fuente autnoma,
Dreyzin de Klor (2015) explica que:

No hemos logrado an la aspiracin de mxima de los


jusprivatistas internacionalistas que gira en torno al
reconocimiento de la autonoma legislativa de una disciplina
que goza de autonoma cientfica. Empero, el hecho de
agrupar buena parte de la materia bajo un nico ttulo,
aunque dedicado solo a dos de sus tres sectores, es un paso
importante en tal direccin. (2015, p. 2. Recuperado de
http://goo.gl/oVCwI7).

El Cdigo Civil y Comercial, dentro de la normativa de fuente autnoma,


constituye un aporte fundamental para la sistematizacin de la materia a
nivel interno.

23

2.3. Dimensin convencional


El derecho internacional convencional es fruto del acuerdo de dos o ms
Estados, o bien se genera en el marco de las organizaciones
internacionales.
Fruto del derecho convencional surgen los convenios y tratados
internacionales, pudiendo ser stos bilaterales o multilaterales, segn
vinculen a dos Estados entre s o a ms de dos Estados, respectivamente.
Resulta imprescindible hacer referencia a los siguientes aspectos:
Incorporacin: los tratados pertenecen al derecho internacional y su
incorporacin al derecho interno depende del sistema y de la prctica
constitucional de cada Estado. La concepcin dualista niega la
intercomunicacin entre el derecho interno y el internacional y le atribuye
a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad especfica y
fuentes de produccin autnomas.
Segn la concepcin dualista, los tratados constituyen fuente de
inspiracin, no de vigencia y se incorporan al derecho interno despus de
una doble intervencin de los organismos competentes: la primera
intervencin consiste en la aprobacin del tratado y su ratificacin
internacional y la segunda intervencin consiste en el dictado de una ley
mediante la cual se opera la recepcin interna.
La concepcin monista sostiene la unidad del orden jurdico y la unidad de
las fuentes de produccin de normas. Acepta que el derecho internacional
se incorpore automticamente al derecho interno, una vez cumplido el
proceso de aprobacin y ratificacin internacional. Para esta postura, los
tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurdicas respectivas.
Dentro de la concepcin monista se distingue un monismo
internacionalista (con predominio del derecho internacional
sobre el derecho interno) y un monismo nacionalista o
moderado (con predominio del derecho interno sobre el
derecho internacional). Ejemplo del monismo moderado lo
constituye la Constitucin Nacional de 1853 antes de la
reforma de 1994 (Orchansky, 1995, p. 26).
Jerarqua: cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno,
surge otro interrogante: Qu jerarqua posee el tratado respecto de las
leyes internas? Una vez ms se enfrenta la concepcin internacionalista
con la nacionalista. La primera otorga al tratado prioridad de rango;
mientras que la segunda equipara al tratado con una ley, en tanto lo

24

considera de igual jerarqua y sostiene el principio segn el cual las leyes


posteriores derogan a las anteriores.
En la evolucin histrica en nuestro pas debemos tener presente que
existen dos etapas bien definidas al respecto:

Antes de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994: se aplicaba


de manera literal el orden de prelacin establecido en el art. 31 de la
Constitucin Nacional (Constitucin leyes internas tratados
internacionales), es decir que exista supremaca de la Constitucin y
las leyes por sobre los tratados internacionales, adems de la
necesidad del dictado de una ley para la incorporacin del tratado al
derecho interno vigente.

Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por


el art. 75, incisos 22 y 24 de la Constitucin Nacional, podemos
esbozar el siguiente cuadro de situacin:

Poseen jerarqua constitucional: las declaraciones, convenios y los


tratados de derechos humanos en las condiciones de su vigencia al tiempo
de la reforma de la carta magna. Los nuevos tratados y convenciones sobre
esta materia requieren del voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada cmara para revestir igual jerarqua.
Tienen jerarqua superior a las leyes: a) los tratados concluidos con
Estados, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede; b) los tratados de integracin que deleguen competencia
legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales.
No parece razonable haber asignado igual rango a los tratados que surgen
del derecho internacional convencional y a los nacidos de un proceso de
integracin, mxime habindose previsto constitucionalmente la
delegacin de facultades legisferantes y jurisdiccionales en organizaciones
supracionales. Al otorgrseles la misma jerarqua, se plantea la posibilidad
de un eventual conflicto. Pinsese en la existencia de tratados
provenientes de diferentes fuentes normativas (convencional e
institucional) que se expidan sobre idntica materia y que vinculen a los
mismos Estados.
Reconocen jerarqua inferior a la Constitucin y a las leyes: los convenios
internacionales que se celebren en las provincias, con conocimiento del
Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la poltica
exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
Federal o el crdito pblico de la Nacin.

25

Vigencia: generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su


entrada en vigencia, despus del depsito del instrumento de ratificacin o
del canje de ratificacin efectuado por los pases signatarios. La ratificacin
internacional supone, a su vez, la existencia de una ley aprobatoria, dictada
por los organismos constitucionalmente competentes de cada Estado.
Sin embargo, no todos los tratados vigentes pueden ser invocados de
inmediato por los particulares como fuente de derechos y obligaciones. Es
por ello que debemos distinguir entre tratado no autoejecutorio y
autoejecutorio. Los primeros no son operativos sino programticos.
Los jueces no pueden aplicarlos directamente y las partes no pueden
invocarlos directamente ni como fuente de derechos y obligaciones hasta
que el derecho interno los desenvuelva a travs de los actos legisferantes
adecuados.
Por el contrario, el tratado autoejecutorio contiene normas
inmediatamente aplicables por los jueces y genera, directamente, derechos
subjetivos a favor de las personas.

2.3.1. Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de


Derecho Internacional Privado
La ONU es una organizacin intergubernamental de carcter permanente,
cuyos integrantes pertenecen a culturas jurdicas diferentes, ya que
participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common law y
pases con sistemas codificados.
No obstante esta marcada diversidad, los vincula un objetivo comn que es
la unificacin progresiva de las normas de DIPr. La temtica ha sido
abordada por los convenios que tienen fuente en este foro:
1. Formas (disposiciones testamentarias. Legalizacin de actos
pblicos extranjeros).
2. Procesal y cooperacin (notificacin de actos judiciales en materia
civil y comercial; obtencin de prueba en el extranjero,
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras).
3. Jurisdiccin (eleccin del foro).
4. Sociedades y personas jurdicas (reconocimiento de la personera
jurdica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras).

26

5. Contratos (intermediacin y representacin, venta internacional de


mercaderas; ley aplicable a los contratos sobre compraventa
internacional).
6. Responsabilidad (por la fabricacin de productos).
7. Menores y alimentos (proteccin de menores; adopcin; aspectos
civiles de la sustraccin de menores; obligaciones alimentarias).
8. Matrimonio y divorcio (regmenes matrimoniales; divorcio).
9. Sucesiones (administracin internacional de sucesiones).
10. Accidentes (circulacin por carretera).

2.3.2. Regional: Tratados de Montevideo de 18891940. Cdigo Bustamante de 1928. Conferencias


Especializadas Interamericanas de Derecho
Internacional Privado (CIDIP)
En relacin a los Tratados de Montevideo, en 1878, se celebra en Lima
(Per) el primer Congreso Latinoamericano de derecho internacional
privado. En el encuentro, se elabor un tratado por el que se unifican las
reglas de DIPr (civil, penal y procesal), adoptndose la nacionalidad como
punto de conexin. Este principio, sumamente resistido en la regin, fue el
principal motivo de las escasas ratificaciones que recibiera (Per y Costa
Rica).
Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitacin de
Argentina y Uruguay, tiene lugar en Montevideo (Uruguay) un congreso
sudamericano, en el que participaron representantes de Bolivia, Brasil,
Chile, Paraguay, Per y los Estados convocantes. Por primera vez, estos
pases consienten en obligarse a travs de un cuerpo formativo por el que
se unifican normas de conflicto. Se trata del primer intento de codificacin
internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanz vigencia efectiva. Como
resultado de la labor desarrollada y con predominio del mtodo
conflictualista, surgieron ocho tratados y un protocolo adicional a dichos
tratados, a saber:

Tratado de derecho civil internacional.

Tratado de derecho comercial internacional.

Tratado de derecho procesal internacional.

27

Tratado de derecho penal internacional.

Tratado sobre propiedad literaria y artstica.

Tratado de patentes de invencin.

Tratado sobre marcas de comercio y de fbrica.

Convencin sobre el ejercicio de profesionales liberales.

Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia,


Paraguay, Per y Uruguay. Colombia ratific el tratado de derecho civil, el
de derecho comercial, el de derecho procesal y el convenio sobre el
ejercicio de profesionales liberales. Ecuador, nicamente este ltimo.
En 1939, al cumplirse cincuenta aos del Congreso de Montevideo, se
celebra nuevamente en esa ciudad un segundo Congreso de DIPr con el fin
de revisar los tratados y actualizar los contenidos. En consecuencia, los
acuerdos resultantes de esta reunin son los siguientes:

Tratado de derecho civil internacional.

Tratado de derecho comercial terrestre internacional.

Tratado de derecho de la navegacin comercial internacional.

Tratado de derecho procesal internacional.

Tratado de derecho penal internacional.

Tratado sobre asilo y refugio poltico.

Tratado sobre propiedad intelectual.

Tratado de patentes de invencin.

Tratado sobre marcas de comercio y de fbrica.

Convencin sobre el ejercicio de profesionales liberales.

Argentina ratific los tratados de derecho civil, comercial, de la navegacin,


procesal, del ejercicio de Profesionales Liberales y el protocolo adicional.
Uruguay y Paraguay ratificaron todos los tratados.

28

Cdigo de Bustamante: en 1928, en ocasin de celebrarse la VI Conferencia


Internacional de La Habana, se aprueba el Cdigo de Derecho Internacional
Privado o Cdigo de Bustamante. El texto elaborado por Antonio Snchez
de Bustamante y Sirvn refleja el significativo influjo que ejerci la doctrina
de Manzini en su autor al adherir a la concepcin apriorstica del orden
pblico internacional. Clasifica las leyes personales en personales (de orden
pblico interno), territoriales (de orden pblico internacional) y voluntarias
(de orden privado).
La obra del jurista cubano ejerci una notoria influencia en numerosos
trabajos de la doctrina americana y europea como as tambin en la
jurisprudencia no slo de los Estados donde adquiri vigencia, sino adems
en los tribunales de los pases que quedaron fuera de su mbito espacial de
aplicacin. Este cdigo vincula a quince pases del continente. Argentina
an no lo ha ratificado.

Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr (CIDIP): surgen en el


marco de las Organizaciones de los Estados Americanos (OEA). Consisten
en convenios sectoriales sobre temas especficos, empleando en la mayora
de los casos la tcnica conflictual y, excepcionalmente, para algunas
cuestiones se vale del materialismo.
Las Convenciones aprobadas son las siguientes:
CIDIP I (celebrada en Panam en 1975):

Conflicto de leyes en materia de cheques.

Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagars y facturas.

Arbitraje comercial internacional.

Exhortos y cartas rogatorias.

Recepcin de prueba en el extranjero.

Rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

CIDIP II (celebrada en Montevideo en 1979):

Normas generales de derecho internacional privado.

Domicilio de las personas fsicas en el derecho internacional privado.

Conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles.

Conflicto de leyes en materia de cheques.

29

Protocolo adicional a la convencin interamericana sobre exhortos y


cartas rogatorias.

Prueba e informacin acerca del derecho extranjero.

Cumplimiento de medidas cautelares.

Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales


extranjeros.

CIDIP III (celebrada en La Paz, Bolivia en 1984):

Conflicto de leyes en materia de adopcin de menores.

Personalidad y capacidad de las personas jurdicas en el derecho


internacional privado.

Protocolo adicional a la convencin interamericana sobe recepcin


de pruebas en el extranjero.

Competencia en la esfera internacional


extraterritorial de las sentencias extranjeras.

para

la

eficacia

CIDIP IV (celebrada en Montevideo, Uruguay en 1989):

Contrato de transporte internacional de mercaderas por carreteras.

Obligaciones alimentarias.

Restitucin Internacional de Menores.

CIDIP V (celebrada en Mxico en 1994):

Trfico internacional de menores.

Derecho aplicable a los contratos internacionales.

CIDIP VI (celebrada en Washington en 2002):

Ley modelo sobre garantas mobiliarias.

Ley aplicable y jurisdiccin internacional competente en materia de


responsabilidad civil extracontractual (bases).

Documentacin mercantil uniforme para el transporte internacional


con particular referencia a la convencin interamericana sobre
contrato de transporte internacional de mercaderas por carreteras
de 1989 y la posible incorporacin de un protocolo adicional sobre
conocimiento de embarque.

30

Organizacin de las Naciones Unidas: en su seno actan diversos


organismos como productores de normas.
En 1949, se funda la Comisin de Derecho Internacional (CDI) con la
finalidad de codificar y propender al desarrollo del derecho internacional
pblico; sin embargo, su labor se ha proyectado a materias del DIPr.
En 1966, por resolucin de la Asamblea General, se crea la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) con la
finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho comercial. Se
estimula as un derecho sustantivo, uniforme y nico, destinado a
integrarse a los ordenamientos internos, pero que es internacional por su
origen, por su articulacin y por la materia regulada.

2.3.3. Convenios bilaterales


Los convenios bilaterales son fruto del acuerdo de los Estados. La
caracterstica central, y que los diferencia de los convenios multilaterales,
radica en que los primeros se concertan entre dos Estados, en tanto que
los segundos implican la participacin de tres o ms Estados.
Existe una infinidad de convenios bilaterales en esta disciplina. No
obstante, centraremos la atencin en los Convenios multilaterales.

2.3.4. Relacin entre convenios


El orden de aplicacin de las fuentes es de suma importancia. Como ya
hemos dicho, cuando nos referimos a la Jerarqua de las fuentes a raz de la
reforma de la Constitucin Nacional de 1994, los tratados o convenios
internacionales poseen una jerarqua superior a las leyes o al DIPr interno o
autnomo. No obstante, debemos tener presente que respecto de una
misma materia pueden existir dos o ms convenios. Entonces nos
preguntamos: qu criterio debe primar a fin de determinar qu convenio
debe aplicarse? En tal sentido, se han esbozado los siguientes criterios:

Criterio cronolgico: implica que el tratado posterior deroga al


anterior y, como consecuencia de ello, se aplica al caso el posterior.

Criterio de la especialidad: no obstante el criterio anterior, frente a


un supuesto en el cual existan dos o ms tratados que regulen la
misma materia, pero que uno de ellos lo haga de manera ms
especfica o particular, prevalece aquel que regule la materia de una
manera ms especfica.

31

Criterio del favor negotii: implica que frente a dos tratados que
regulen la misma materia, pronuncindose uno por la validez de una
institucin y otro por su invalidez, prevalecer aquel que est a favor
de la validez de la misma.

2.4. Dimensin institucional:


MERCOSUR
El derecho internacional privado institucional es el resultado de la labor
desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir
de la conformacin de bloques de integracin regional y est destinado a
regular las relaciones de trfico externo que se pergean en dicho mbito.
La produccin jurdica surge del MERCOSUR creada por los rganos que
poseen capacidad decisoria como el Consejo Mercado Comn (Decisiones),
el Grupo Mercado Comn (Resoluciones) y la Comisin de Comercio del
MERCOSUR (Directivas). Al no haberse delegado competencia legisferante
en un rgano supranacional, requiere ser incorporada conforme el
mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. En
consecuencia, el derecho originario (Tratado de Asuncin, Protocolo de
Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el derecho derivado (decisiones,
resoluciones y directivas) no constituyen derecho comunitario entendido
como el ordenamiento vigente en el modelo europeo, paradigma de la
integracin del siglo XX, ya que carece de aplicacin inmediata y de eficacia
directa.

2.4.1. Estructura institucional


La estructura institucional adoptada por el MERCOSUR no es propia de un
sistema de integracin, sino que se corresponde con una organizacin
intergubernamental de tipo tradicional.
Los rganos previstos son tpicamente intergubernamentales, sus
integrantes son acreditados por los gobiernos y consecuentemente actan
y votan conforme a las instrucciones recibidas de sus respectivos
gobiernos.
En otro orden de ideas, la estructura orgnica del esquema subregional
diseada por el Tratado de Asuncin es pequea en cuanto a los rganos
que la conforman, pero se pretendi que sea dinmica en su

32

funcionamiento. Su particular caracterstica radica en que nace en su


contenido estructural como un sistema provisorio.
Para el primer perodo se previ una organizacin provisional integrada por
los rganos polticos con poder decisorio: el Consejo Mercado Comn
(CMC) y el Grupo Mercado Comn (GMC), y un tercer rgano sin capacidad
decisoria, la Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC).

Consejo Mercado Comn: es el rgano superior del MERCOSUR. Le


corresponde la conduccin poltica y la toma de decisiones que
aseguren el cumplimiento de los objetivos del MERCOSUR.

Se integra por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economa de los


pases socios, previndose la participacin de los presidentes de los
Estados Partes, aunque sea una vez por ao.
El rgano se pronuncia mediante Decisiones tomadas por consenso.

Grupo Mercado Comn: es el rgano ejecutivo del MERCOSUR que,


coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores, se integra
por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por pas que
representen al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de
economa o sus equivalentes y el Banco Central. Tiene amplias
facultades de iniciativa.

Entre sus principales funciones y atribuciones se encuentra la de velar por


el cumplimiento del Tratado de Asuncin, tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo, proponer
medidas concretas tendientes a la aplicacin del programa de liberacin
comercial, entre otras.
Se expide por medio de Resoluciones, adoptadas por consenso.

La Comisin Parlamentaria Conjunta: tiene como funcin estudiar


los proyectos de acuerdos especficos negociados por los Estados
antes que sean enviados a los respectivos Congresos. No obstante
ello, la principal tarea que le asigna el Tratado de Asuncin consiste
en realizar las recomendaciones que estime convenientes a los
Poderes Ejecutivos. Este organismo no tiene capacidad decisoria,
slo emite recomendaciones.

En el ao 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 18 del


Tratado de Asuncin, se firma el Protocolo Adicional al Tratado de
Asuncin sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR, denominado:
Protocolo de Ouro Preto. Sin embargo, este documento no constituye el
texto definitivo sobre la estructura institucional del MERCOSUR, incurre

33

nuevamente en el defecto de adoptar un sistema transitorio, aunque con


caractersticas distintas a las del Tratado de Asuncin.
La estructura orgnica creada por el Tratado originario fue mantenida y
ampliada por el Protocolo de Ouro Preto. En consecuencia, el art. 1 del
Captulo I Estructura del MERCOSUR enumera los siguientes rganos:

El Consejo Mercado Comn (CMC).

El Grupo Mercado Comn (GMC).

La Comisin de Comercio del MERCOSUR (CCM).

La Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC).

El Foro Consultivo Econmico Social (FCES).

La Secretara Administrativa del MERCOSUR (SAM).

Se mantienen el CMC, el GMC, la CPC y la SAM, si bien el nuevo Protocolo


profundiza la caracterizacin de cada uno de ellos y les asigna funcionales
especiales y se agregan la CCM y el FCES.

La Comisin de Comercio tiene como principal finalidad la de asistir al


Grupo y velar por la correcta aplicacin de los instrumentos de la poltica
comercial. Se compone por cuatro miembros titulares y cuatro suplentes
de cada uno de los estados miembros y se ha de reunir al menos una vez al
mes. La coordinacin de sus reuniones es competencia de los respectivos
Ministerios de Asuntos Exteriores Nacionales.
Dentro de sus funciones se encuentra la de velar por la
aplicacin del Arancel Externo Comn (AEC) y el resto de los
instrumentos de la poltica comercial comn informando al
grupo sobre su aplicacin o proponiendo su modificacin,
as como el examen de las reclamaciones que realicen sus
secciones nacionales, cualquier estado miembro o, incluso,
cualquier particular, respecto de la interpretacin de los
tratados o de la realizacin de prcticas restrictivas de la
competencia, de discriminacin o de competencia (Pulgar
Len y Gonzlez Galarza, s.f., p. 9. Recuperado de
https://goo.gl/vBQGEF).
La Comisin adoptar directivas o propuestas en la materia de su
competencia, siendo las primeras obligatorias para todos los Estados.

34

El Foro Consultivo Econmico-Social es el rgano de representacin de los


sectores econmicos y sociales de los Estados Partes del MERCOSUR. Tiene
funciones consultivas y se manifiesta mediante recomendaciones que eleva
al GMC. Est compuesto por un nmero igual de representantes por cada
Estado miembro y sus funciones se limitan a la de constituirse como un
foro representativo de intereses econmico sociales.
La secretara del MERCOSUR realizar funciones de apoyo administrativo al
resto de los rganos. Entre sus funciones est la de gestionar el archivo
oficial, la realizacin de publicaciones y traducciones, funciones de
logstica. Su director se nombra bienalmente por el Grupo, aunque la
designacin le corresponde al Consejo.
De los datos aportados se pueden observar varias de las caractersticas
que, a nuestro juicio, debilitan el funcionamiento de las instituciones e
implican por ello del debilitamiento de todo el proceso de integracin.
As, si se examina la estructura de todas las instituciones, se puede percibir
cmo todos los pases mantienen el mismo poder de decisin. Adems,
todas las decisiones de las instituciones se adoptan por unanimidad. Este
esquema responde ms a un fenmeno de cooperacin internacional que a
un esquema de integracin.
Con este modelo se garantiza la adopcin de decisiones fciles, que todos
los pases apoyen. Sin embargo, este modelo de funcionamiento garantiza
tambin que a la hora de adoptar decisiones de un mayor coste social,
poltico o econmico (para todos o para alguno de los pases del
MERCOSUR), las mismas habrn de adoptarse fuera del marco institucional
del MERCOSUR o, en otro caso, no sern adoptadas. Ejemplos recientes de
ello se pueden encontrar en el modo en que se ha reaccionado ante la
crisis asitica, particularmente Brasil. Se puede observar que las decisiones
ms importantes han sido adoptadas por las autoridades nacionales,
marginando en cierta manera las instituciones del MERCOSUR.

2.4.2. Derecho originario


Hemos dicho ya que el derecho originario en el marco del MERCOSUR es
aquel que emana del Tratado de Asuncin, Protocolo de Ouro Preto,
Protocolo de Brasilia, este ltimo hoy derogado por el Protocolo de Olivos.
Las normas que emanan de stos, al no haberse delegado competencia
legisferante en un rgano supranacional, requieren ser incorporadas
conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados
Partes. En consecuencia, el derecho originario no constituye un derecho
comunitario entendido el comunitario como el ordenamiento vigente en el

35

modelo europeo, ya que carece de aplicacin inmediata y de eficacia


directa.

2.4.3. Derecho secundario


El derecho originario es aquel que emana de los rganos que poseen
capacidad decisoria dentro del MERCOSUR como el Consejo Mercado
Comn (Decisiones), el Grupo Mercado Comn (Resoluciones) y la
Comisin de Comercio del MERCOSUR (Directivas).
Al igual que en el caso anterior, requiere ser incorporado conforme el
mecanismo previsto por los Estados Partes y carece de aplicacin directa e
inmediata, pues no es derecho comunitario.
Por Decisin N 5 1991 (I), el CMC resolvi crear las reuniones de ministros
o de funcionarios de jerarqua equivalentes para el tratamiento de los
asuntos vinculados al Tratado de Asuncin, en sus respectivas reas de
competencia. En este contexto, se crea la Reunin de los Ministros de
Justicia del GMC, cuya funcin es proponer al CMC por intermedio del GMC
medidas tendientes al desenvolvimiento de un marco comn para la
cooperacin jurdica de los Estados Partes.
A tal fin se ha elaborado una serie de protocolos que contienen soluciones
sobre la Cooperacin jurdica del MERCOSUR, que pueden considerarse
imprescindibles para cumplir los objetivos del mercado en formacin.
Dichos protocolos son:

Protocolo de cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil,


comercial, laboral y administrativa (Protocolo de las Leas).

Protocolo sobre jurisdiccin internacional en materia contractual


(Protocolo de Buenos Aires).

Protocolo sobre medidas cautelares (Protocolo de Ouro Preto).

36

2.5. Procedimiento de produccin


jurdica de carcter transnacional: la
lex mercatoria y el arbitraje comercial
internacional
El derecho internacional privado transnacional es aquel que se genera en el
mbito del comercio internacional por la accin de los particulares o de
organizaciones privadas.
Se trata de un derecho espontneo, producto de la prctica comercial
internacional que tiene origen en fuentes propias basadas en los usos
comerciales, cuyo ncleo central reposa en los usos y costumbres
internacionales (lex mercatoria).
Los usos y costumbres internacionales, denominados en el mbito
internacional como lex mercatoria, comprenden el conjunto de usos y
costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que,
independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una
suerte de derecho del comercio comn internacional. Se dice tambin que
se trata de un conjunto de normas y reglas fragmentarias que rigen
exclusivamente determinados aspectos de la contratacin internacional y
de las relaciones privadas comerciales internacionales. En consecuencia, no
se est frente a un sistema jurdico, atento su falta de completitividad,
dado que slo se regulan algunos aspectos de tales relaciones jurdicas.
Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad
espontneo en razn de que su sistema sancionador es dbil, quedando a
merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan
entre los comerciantes. (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2003).
En este sentido, resulta imprescindible destacar la labor de la Cmara de
Comercio Internacional. Esta institucin nuclea a ms de ciento cuarenta
pases, agrupando gran cantidad de empresas y asociaciones. Este
organismo, creado en 1919 con sede en Pars, funciona a travs de comits
nacionales. El correspondiente a la Repblica Argentina desarrolla sus
funciones en la Cmara Argentina de Comercio.
Su principal cometido es armonizar las prcticas comerciales, lo que se
evidencia en la adopcin de los Incoterms (trminos comerciales
internacionales) y en las reglas y usos sobre crditos documentarios. Se
trata de reglas no oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas
por la Cmara de Comercio Internacional.

37

Tambin es dable destacar la actuacin del Instituto Internacional para la


Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT). Se trata de un organismo
internacional de carcter intergubernamental que desarrolla una intensa
labor en la unificacin del derecho privado. Se constituy en 1926 y tiene
su sede en Roma.
Para la realizacin de sus fines, utiliza varas vas valindose principalmente
de la preparacin de leyes y convenciones. En 1994, se compilaron los
principios sobre los contratos comerciales internacionales, que tienen como
objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales aplicables
a los contratos mercantiles internacionales.
En la elaboracin de los principios, se emplea una metodologa material. La
vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicacin a travs
del ejercicio de la autonoma de la voluntad.
Arbitraje Comercial Internacional: es un mtodo alternativo de solucin de
controversias eminentemente voluntario, por el cual las partes resuelven, a
travs de una clusula compromisoria o un compromiso arbitral, la
solucin de conflictos presentes o futuros, por medio de la designacin de
un tercero. Se sigue un procedimiento establecido tambin por las partes
que se va a resolver a travs de un laudo obligatorio, pudiendo resolver
conforme a derecho o equidad.
Se trata de un mtodo de heterocomposicin porque interviene un tercero
(el rbitro) que tiene potestad decisoria.
Las partes pueden establecerlo a travs de una clusula compromisoria o
un compromiso arbitral. En el primer caso, se trata de una clusula inserta
en un contrato, por la cual las partes establecen que, en caso de conflicto,
se someten al arbitraje privado internacional a fin de su resolucin. En el
segundo caso, el compromiso arbitral es un contrato que se firma con
posterioridad al surgimiento del conflicto por el cual las partes deciden
someterse al arbitraje para la resolucin de ese conflicto.
Ventajas:
El arbitraje posee grandes ventajas con relacin a la jurisdiccin. Entre
ellas encontramos:

El rbitro es un juez de parte, por lo que es una persona que genera


confianza a las partes.

Es un mtodo altamente eficaz, pues trae aparejada la solucin del


conflicto.

Evita el conflicto de jurisdicciones.

38

Implica un ahorro en tiempos con relacin a la jurisdiccin y esto


finalmente se traduce en un ahorro econmico.

El rbitro es una persona elegida por las partes y un experto en la


materia que va a juzgar.

No obstante estas ventajas, podemos sealar como desventaja que en los


contratos internacionales tipo, la parte ms poderosa se impone sobre la
ms dbil y esto implica sacarla de los jueces naturales.
Naturaleza del Arbitraje:
Al respecto existen tres posturas: la publicista, la privatista y la intermedia
o eclctica.

La postura publicista sostiene que el arbitraje es una institucin de


derecho procesal y, como consecuencia de ello, se asimila el rbitro
al juez y el laudo a la sentencia.

La postura privatista sostiene que el arbitraje es una institucin de


derecho contractual. Diferencia al juez del rbitro y a la sentencia
del laudo, ya que este ltimo carece de fuerza ejecutiva.

La postura intermedia o eclctica considera que es una


jurisdiccin convencional, en virtud de que existe un contrato que le
da origen y un procedimiento ajeno a este contrato.

Clases de Arbitraje:

Ad hoc e institucional:

En el primer caso, las partes eligen los rbitros, quienes llevan adelante
todo el proceso, sin ninguna otra intervencin. En cambio, en el arbitraje
institucional existe una entidad encargada de servir de apoyo a las partes
desde el inicio mismo del procedimiento hasta su culminacin. Como, por
ejemplo, la Cmara de Comercio Internacional. La tendencia es hacia el
arbitraje institucionalizado, pues brinda mayor seguridad y comodidad.

Arbitraje de derecho y amigables componedores:

Los rbitros iuris deciden los conflictos de acuerdo con lo dispuesto en el


ordenamiento jurdico, mientras que los amigables componedores
prescinden del mismo y resuelven segn su leal saber y entender.

Arbitraje voluntario o forzoso:

39

Teniendo en cuenta la fuente de donde provenga, ya sea de un mero


acuerdo de voluntades o de una disposicin legal, puede clasificarse de esta
manera.

Arbitraje interno e internacional:

Dependiendo de los elementos que compongan la relacin y su vinculacin


con uno o ms Estados.
Sistema de solucin de controversias en el mbito del MERCOSUR:
originariamente, el sistema de solucin de controversias estaba
contemplado en el Protocolo de Brasilia.
Dicho Protocolo prevea tres instancias:
a) Negociaciones directas entre los Estados Partes.
b) Intervencin del Grupo Mercado Comn.
c) Procedimiento arbitral (arbitraje ad hoc).
El 18 de febrero de 2002 se suscribi en Olivos un Protocolo que lleva su
nombre. El Protocolo de Olivos tiene carcter transitorio al igual que el
Protocolo de Brasilia, reemplazando a ste y a su reglamento.
El sistema de solucin de controversias, aprobado por el Protocolo de
Olivos, tiene bsicamente cuatro instancias:

Negociaciones directas
Cuando la controversia es entre dos Estados, se promueve que la misma
sea resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas formalmente,
las mismas no deben durar ms de 15 das (Capn Filas, 2008,
Recuperado de http://goo.gl/p01z1w).

Procedimiento arbitral

El procedimiento de solucin de controversias en el


MERCOSUR est bsicamente establecido mediante dos
instancias de arbitraje. La primera instancia se realiza ante
un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda instancia se
realiza ante el Tribunal Permanente de Revisin del
MERCOSUR (TPRM). Las partes pueden tambin obviar la
primera instancia y recurrir directamente al TPRM (per
40

saltum).
(Capn
Filas,
http://goo.gl/p01z1w).

2008.

Recuperado

de

Tribunales Arbitrales Ad Hoc

Cuando un Estado o un particular tiene un reclamo contra


alguno de los estados miembros del MERCOSUR, luego de
presentar el reclamo en la Secretara Permanente del
MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc
integrado por tres rbitros.
Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un rbitro
de una la lista permanente compuesta de 12 juristas de cada
uno de los pases miembros.
El tercer rbitro, que se desempear tambin como
presidente, no debe tener la nacionalidad de ninguno de los
estados miembro. Si no puede ser elegido por comn
acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo
entre aquellos que integran una lista de rbitros no
nacionales preestablecida por el Protocolo de Olivos para la
Solucin de Controversias, art. 11, inciso 2. (Capn Filas,
2008. Recuperado de http://goo.gl/p01z1w).

El procedimiento consta de las siguientes etapas:


a) Presentacin del reclamo y respuesta por escrito.
b) Examen de las pruebas.
c) Los alegatos orales.
d) El laudo en un plazo no mayor a 60 das, prorrogable por 30 das
ms.
El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas
provisionales si hay presunciones fundadas de que el
mantenimiento de la situacin pueda ocasionar daos
graves e irreparables.
El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser
recurrido por cualquiera de ellas al Tribunal Permanente
de Revisin del MERCOSUR. Pero slo sobre cuestiones

41

jurdicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni


aportar nuevas pruebas. (Capn Filas, 2008. Recuperado de
http://goo.gl/p01z1w).

El Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR (TPRM)


puede intervenir directamente en primera instancia, si las
partes estn de acuerdo en recurrir directamente a l. Este
mecanismo se denomina per saltum (por salto). En este
caso, el TPRM acta examinando la totalidad del problema,
incluyendo los hechos, las pruebas y los argumentos
jurdicos.
Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un
laudo dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado
por alguna de ellas, el Tribunal slo analiza las cuestiones
jurdicas para verificar si existen errores en el laudo.
El laudo que dicta el Tribunal Permanente de
Revisin del MERCOSUR es obligatorio y definitivo.
Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las
partes son dos Estados, pueden tambin presentar el caso
ante el Grupo Mercado Comn. En este caso, el GMC puede
realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el fin
de que resuelvan la diferencia. (Capn Filas, 2008.
Recuperado de http://goo.gl/p01z1w).

42

Referencias
Boggiano, A. (2000). Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las
relaciones privadas internacionales (2da ed. ampliada y actualizada). Buenos
Aires: Abeledo Perrot.
Bueres, A. J. (2014). Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, analizado, comparado y
concordado (1ra Ed. Vol. 2). Buenos Aires: Hammurabi.
Capn Filas, R. (2008). Derechos Sociales en el Mercosur. Recuperado de
http://goo.gl/p01z1w
Dreyzin De Klor, A. y Saracho Cornet, T. (2003). Derecho Internacional Privado:
una visin actualizadas de sus fuentes. Crdoba: Advocatus.
Dreyzin de Klor, A. (2012). Derechos humanos, derecho internacional privado y
activismo judicial. Agenda Internacional N 30 (Vol. 19), pp. 119-138 ISSN 10276750. Recuperado de http://goo.gl/f98MYX
Dreyzin de Klor, A. (2015). A propsito de los principios y las fuentes de las
normas de derecho internacional privado en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Nuestra Joven Revista Jurista N 1 (Vol. 2, serie 1), pp. 1-6 ISSN 2422-5312
Recuperado de http://goo.gl/oVCwI7
Dreyzin de Klor, A. (2015). El Derecho Internacional Privado Actual. Tomo 1.
Buenos Aires: Zavalia.
Fernndez Arroyo, D. (2003). Derecho Internacional Privado de los tratados del
Mercosur. Buenos Aires: Zavala.
Godschmidt, W. (1995). Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Depalma.
Kaller De Orchansky, B. (1995). Nuevo Manual de Derecho Internacional privado.
Buenos Aires: Plus Ultra.
Pulgar Len, A. y Gonzlez Galarza, J. L. (s.f.). Regulacin de precios de
transferencia y valor aduanero en el Mercado Comn del Sur. Recuperado de
https://goo.gl/vBQGEF.

www.21.edu.ar

43