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Racismo e injria

Os limites que diferenciam as duas tipificaes


por Christiano Jorge Santos
Verdadeiro marco na histria da defesa dos discriminados e tambm do direito positivo ptrio,
a denominada Lei Afonso Arinos (Lei n 1390, de 1951) foi o primeiro estatuto legal brasileiro
a erigir categoria de infrao penal a prtica de algumas condutas tidas como racistas,
denominadas atos resultantes de preconceitos de raa ou de cor.
Apesar de sua relevncia, transformou-se em objeto de crticas por conta de sua sistemtica
de tipificao de condutas assemelhadas entre si e pouco abrangentes, que resultou numa
mnima aplicao concreta(1). Tambm foi duramente atacada por tratar as condutas como
meras contravenes penais, sujeitas a penas brandas (em geral de quinze dias a trs meses
de priso simples ou multa).
Com vistas a tornar mais rigorosas as punies o legislador constituinte de 1988 fez inserir no
artigo 5, inciso XLII do Texto Magno que, nos termos da lei, a prtica do racismo constitui
crime imprescritvel e inafianvel, sujeito pena de recluso.
Como conseqncia, aos 05 de janeiro de 1989, ou seja, apenas trs meses depois, foi
promulgada a denominada Lei Ca (Lei n 7716/89), que formalmente erigiu categoria de
crime os atos resultantes de preconceitos de raa ou de cor(2).
Em seu texto original, reproduziu boa parte do diploma legislativo anterior, a chamada Lei
Afonso Arinos (Lei 1390/51), prevendo vrias condutas tpicas assemelhadas, incidindo na
mesma sistemtica casustica j criticada com razo pelos movimentos de grupos
discriminados e pela doutrina especializada(3).
Alguns aperfeioamentos legislativos foram sendo verificados desde ento, atravs das Leis
ns. 8081/90, 8882/94 e 9459/97, esta ltima a mais relevante das trs, principalmente por
incluir a norma penal incriminadora at hoje prevista no artigo 20, caput, qual seja, Praticar,
induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional. Pena recluso, de um a trs anos e multa.
Outra inovao advinda da ltima reforma do texto da Lei 7716/89 foi a previso da injria
qualificada pelos elementos de raa, cor, etnia, religio e origem, inserida no artigo 140, 3o
do Cdigo Penal, com mesma pena do delito do artigo 20, caput, da Lei especial.
Em decorrncia da criao dos dois novos tipos penais, passaram a surgir mais registros de
ocorrncias policiais e, conseqentemente, processos criminais.
Com a aplicao concreta das normas, todavia, algumas situaes passaram a gerar dvidas
aos intrpretes, no que tange ao enquadramento de determinadas condutas como crime
previsto no artigo 20 da Lei Ca ou como injria qualificada.
Tal dvida poderia instalar-se ao se imaginar, por exemplo, uma discusso decorrente de
acidente de trnsito envolvendo dois motoristas, um branco e um negro, na qual dissesse o
branco algo assemelhado a tinha que ser preto para fazer uma caca dessas... e o
retorquisse o negro com um questionamento como o que voc disse, seu branquelo fdp?.
De se destacar, em primeiro lugar, que o episdio, conquanto lamentvel, infelizmente nunca
poderia ser dito incomum ou improvvel numa cidade brasileira e de sua observao,
certamente, inmeras consideraes poderiam surgir. Sob a tica jurdico-penal, em
particular, como acima j aventado, traz em seu bojo a necessidade de enquadramento
adequado das condutas que, de modo genrico mormente no meio jornalstico, mas
tambm no mundo dos operadores do direito so igualadas e tratadas como se fossem
racismo.

Antecipando a concluso final, afirmo tratar-se a primeira conduta (a fala do branco) de


crime previsto no artigo 20, caput, da Lei 7716/89 (prtica do preconceito de raa), o que
poderia ser tratado propriamente como delito de racismo, comportamento que se diferencia
do segundo (o do negro), caracterizado como injria qualificada prevista no artigo 140, 3,
do Cdigo Penal.
Apesar das penas previstas para as infraes serem idnticas (recluso de um a trs anos e
multa) e as assertivas dos contendores aparentemente iguais (todavia, apenas
aparentemente), da diferenciao delas surgem conseqncias relevantssimas: o crime
cometido pelo branco (no exemplo inicial) imprescritvel e inafianvel (artigo 5o , inciso
XLII, da Constituio Federal), sendo a natureza da ao penal pblica incondicionada
(movida, portanto, por membro do Ministrio Pblico). J o delito praticado pelo negro,
sujeita-se s regras ordinrias de prescritibilidade e afianabilidade, alm de ser a ao penal
de iniciativa privada (via de regra), ou seja, neste ltimo caso, obriga-se a vtima, alm de
preocupar-se com a possibilidade de decadncia, ainda a valer-se dos bons prstimos de um
advogado para dar incio persecuo penal, ensejando, no mais das vezes, pagamento dos
honorrios.
Cumpre ressaltar, portanto, em que se diferenciam as condutas.
Como j defendido anteriormente(4), o critrio a ser adotado para a diferenciao das
condutas deve ser o alcance das expresses, gestos ou qualquer modo de exteriorizao do
pensamento preconceituoso.
O indivduo que se manifesta como a pessoa branca no exemplo da discusso de trnsito,
assim como quem diz sobre um semelhante ou a um grupo humano: Oh, raa maldita! ou
Voc pertence a uma sub-raa est praticando o preconceito criminoso, inequivocamente.
Isso porque a expresso dirigida pelo motorista branco ao negro no se resume a uma
ofensa honra subjetiva de vtima(s) determinada(s). Ao se afirmar algo assemelhado a
tinha que ser preto para fazer uma caca dessas..., pratica-se(5) o preconceito, ou seja, dizse que todos os negros (ou pretos) ou a maioria deles faz coisas erradas (pensamento muitas
vezes inconscientemente incutido nas mentes dos brasileiros desde a infncia e traduzido na
tristemente conhecida frase: preto quando no caga na entrada, caga na sada). Da j ter
sido afirmado que ...praticar tambm vem a significar qualquer conduta capaz de exteriorizar
o preconceito ou revelar a discriminao, englobando-se, por exemplo, os gestos, sinais,
expresses, palavras faladas ou escritas ou atos fsicos(6).
Enfrentando a questo, adotou o Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais o mesmo
entendimento, ao manter condenao de primeiro grau de jurisdio de um colunista de
pequeno jornal da comarca de Ponte Nova, o qual foi dado como incurso no tipo do artigo 20,
2o, da Lei 7716/89 (a denominada Lei Ca).
Para melhor ilustrar a situao, merece referncia o caso concreto. Publicou o autor do delito
matria contra uma professora negra, sindicalista local, por ter aforado ao trabalhista em
face de uma escola superior daquele municpio. Terminou seu artigo dizendo: A histria da
Faculdade nos ensina que o teor da melanina na pele no indica o bom ou o mau carter das
pessoas, mas ai que saudades do aoite e do pelourinho.
Dentre outros argumentos, bateu-se sua defesa pela desclassificao para crime contra a
honra, injria, destacando, at, o fato de ter o ru exaltado um outro negro, na mesma
publicao, chamando-o de sbio (para tentar demonstrar que no era preconceituoso,
tendo tambm levado testemunhas no curso da instruo processual para dizer que mantinha
bom convvio com a comunidade negra(7)).
Decidiu por unanimidade a 2a Cmara Criminal, contudo, em seu desfavor: Em bom
portugus, o ru exprimiu que as pessoas, no importando a cor, podem ter bom e mau
carter at a tudo bem. Em seguida, exps seu saudosismo aos antigos e deplorveis
mtodos de castigo aos negros do Brasil Colonial e Monrquico. Ora, em assim fazendo,
expressou que algumas pessoas de raa negra, que tenham, ao seu entendimento, mau
carter, merecem dito tratamento, entre elas a sra. E.M. (...).

Consta da ementa: O crime de preconceito racial no se confunde com o crime de injria, na


medida em que este protege a honra subjetiva da pessoa, que o sentimento prprio sobre
os atributos fsicos, morais e intelectuais de cada pessoa, e aquele manifestao de um
sentimento em relao a uma raa.(8)
Outros julgados foram proferidos no mesmo sentido, podendo-se destacar, dentre eles, a
manuteno de condenao de radialista que, em programa transmitido na comarca de So
Carlos, interior de So Paulo, no dia 9 de abril de 1991, narrou um furto, acrescentando,
quanto autoria: S podia ser preto (...). Em seguida, afirmou serem trs os ladres, dois
brancos e um negro, mas completou: cana neles, principalmente no preto(9).
Tambm no processo autuado sob o n. 193/98, da 2a Vara do Foro Distrital de Valinhos,
comarca de Campinas/SP, um funcionrio pblico foi condenado como incurso no artigo 20,
caput, da Lei 7716/89, porque afirmou de modo explcito no gostar de uma colega de
trabalho em virtude de ser ela negra, tendo antes, constantemente, referido-se a seu labor
como servio de preto, caca de negro e coisa de negro, entre outros.(10)
A Procuradoria Geral de Justia de So Paulo, alis, pelas assessorias especializadas dos
Procuradores Gerais Luiz Antonio Guimares Marrey e Jos Geraldo Brito Filomeno, adotou
entendimento, para efeito de anlise do artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, de
prevalncia do artigo 20 da Lei n. 7716/89 em relao ao artigo 140, 3o, do Cdigo Penal
(injria qualificada), nos casos de ofensa proferida no limitado mbito da comunicao direta
e imediata entre agressor e vtima.
Consta das decises, abordando a atual redao do artigo 20 da Lei n. 7.716/89:
(...) a modalidade bsica de ao livre, sendo absolutamente irrelevante a circunstncia de
se tratar, como na espcie, de ofensa proferida no limitado mbito de comunicao direta e
imediata entre agressor e vtima. A interpretao da norma em apreo evidencia que o
legislador deu concreo a um dos objetivos fundamentais da Repblica, que traou para si,
na ordem constitucional inaugurada em 1988, o ideal de construo de uma sociedade livre,
justa e solidria, da qual seja erradicada a marginalizao e na qual seja possvel promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao (art. 3o, incisos I, III e IV, da CF). a esse comando que se curvou o
legislador, ao estender o mbito tpico do crime especial com o qual pretende inibir a
sobrevivncia em nossas relaes sociais dos ominosos preconceitos hauridos do direito
antigo, sob o qual a pessoa humana, por conta de dominao econmica e imperial, podia
ser objeto e no sujeito de direitos. Esse propsito, que a ratio essendi da incriminao,
est confiado tutela do Ministrio Pblico, que no pode desconsider-lo no exame dos
casos que chegam ao seu conhecimento (...)(11).
Voltando ao exemplo inicial, no segundo caso, da pessoa negra (ou preta) que chama o outro
motorista de branquelo fdp (e a situao seria idntica se uma pessoa branca chamasse o
negro de negro fdp, nego safado ou um muulmano atribusse a um hebreu a pecha de
judeu sovina ou vice-versa), apesar de ser bastante provvel que o autor da ofensa seja
algum preconceituoso, no h o delito do artigo 20, caput, da Lei 7716/89 (Praticar...o
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional), mas sim uma ofensa
honra subjetiva da vtima, com base em elementos preconceituosos, situao que se
enquadra no tipo penal do artigo 140, 3, do Cdigo Penal, ou seja, a injria qualificada.
Aquele que, fica evidente portanto , com inteno de ofender, refere-se a outro (ou a
outros) como fdp, safado, sovina, canalha etc, est, inegavelmente, cometendo injria,
atacando-lhe a dignidade ou o decoro. Quando acresce a tais expresses elementos
referentes a raa, cor, etnia, religio ou origem ou quando distorce as caractersticas de tais
elementos para realizar a ofensa (ex.: Seu macumbeirozinho de merda exemplo de
preconceito de religi o), comete a injria especial do pargrafo 3.
Concluindo: nesses casos, a ofensa fica circunscrita pessoa ou s pessoas qual ou s
quais dirige-se a mensagem ofensiva dignidade ou ao decoro.

Vrios casos de condenao por injria qualificada j foram verificados, podendo-se citar, a
ttulo de exemplificao, a situao de uma professora da comarca de Piracicaba, interior de
So Paulo, que repreendeu uma aluna negra que se portava mal em sala de aula, chamandoa filhote de urubu.
Fundamentou-se a deciso, dentre outros aspectos, no fato de que dispunha a professora de
recursos pedaggicos para coibir a indisciplina em sala de aula. Tinha, alis, o dever de
enfrentar a situao, sem ofender ningum.(12)
A sutil anlise que o trato das questes prope, faz saltar aos olhos, ante as gritantes
diferenas de conseqncias penais entre os delitos de racismo e injria, acima referidas
(cabe lembrar: a imprescritibilidade e a inafianabilidade do racismo e as diferentes espcies
de ao penal), relevante indagao: O que fazer na hiptese de oferecimento de denncia
por crime de racismo quando o magistrado, na ocasio de julgar a questo decide operar a
denominada desclassificao para delito de injria? Ou seja, no caso de oferecimento de
denncia por membro do Ministrio Pblico que entendeu ser hiptese de delito previsto na
Lei Ca, poderia o autor de inequvoca conduta faticamente descrita na exordial, ser
condenado por crime contra a honra, em virtude de diversa exegese?
Pode-se afirmar, convictamente, que situao como esta gerar (como j gerou em casos
concretos passados) profunda injustia, pois mesmo que o meritssimo sentenciante entenda
estar caracterizada uma injria qualificada ( qual comina-se idntica sano do artigo 20,
caput, da Lei 7716/89), no poder condenar o ru.
Isso por conta das naturezas dspares das aes penais respectivas. Como o crime contra a
honra, via de regra, nos termos do artigo 145 do Cdigo Penal, ser de ao penal de
iniciativa privada, sujeita-se a vtima a todas as regras materiais e processuais hiptese
cabveis e, especialmente, se decorrido o prazo de seis meses previsto em lei, ter-se- que
reconhecer a existncia da causa extintiva da punibilidade prevista no artigo 107, IV, segunda
figura, do Cdigo Penal, ou seja, a decadncia (sem que se precise indagar sobre a
ilegitimidade ad causam, at).
Facilmente, contudo, poderia ser superada a dificuldade. Bastaria que os parlamentares
federais, por uma questo de lgica e de critrio legislativo, criassem um novo dispositivo
penal (mero pargrafo nico ao artigo 145 do CP, de duas linhas), estabelecendo que o delito
de injria preconceituosa passasse a ser de ao penal pblica condicionada
representao.
Dada a relevncia da conduta e visando a uma maior defesa dos grupos normalmente
discriminados ou alvo de preconceitos (o que se comprova tambm pela elevada pena
prevista: recluso de um a trs anos e multa, maior, at, que a injria real, de ao penal
pblica), incongruente a manuteno da ao penal como privada.(13)
Adotando-se, portanto, a sugesto acima exposta, evitar-se-ia a incongruncia e permitir-seia, em casos anlogos, a condenao dos infratores por crime menos grave, ao menos.
Ademais, facilitar-se-ia aos ofendidos o acesso ao Poder Judicirio. Em primeiro lugar,
porque a desinformao e a falta de recursos acabam sendo obstculos para a maioria das
poucas vtimas que levam os episdios criminosos ao conhecimento da polcia. Em segundo,
porque depois de lavrado o boletim de ocorrncia, quando dele resulta a instaurao de
inqurito policial, a maioria das vtimas acaba deixando de contratar advogado ou de procurar
a assistncia jurdica gratuita para intentar a ao penal, por desconhecimento, inclusive.
Por derradeiro, acresa-se ter a questo ganho relevncia com a publicao do Estatuto do
Idoso (Lei n 10741, de 01 de outubro de 2003), em vigor desde o incio de janeiro de 2004,
que em seu artigo 110 previu modificaes em vrios normas estampadas no Cdigo Penal,
dentre elas no tipo descrito no artigo 140, 3, acima referido, que vigora com a seguinte
redao:

Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem
ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: (negritados apenas os
elementos acrescidos).
Destarte, aumentou-se o rol das possveis vtimas de injria qualificada por conta de
caractersticas pessoais, indicando uma tendncia de maior represso penal aos autores dos
chamados delitos de intolerncia.
Resta aguardar, por conseguinte, que faam eco as razes acima expostas e, em se
implementando as mudanas, possamos contar com um arcabouo legislativo mais eficiente
e cada vez mais voltado defesa das pessoas e grupos alvos de preconceitos e
discriminaes.
Nota de Rodap
(1) Segundo Valdir Sznick, at meados de 1987 (ou seja, trinta e seis anos aps a
promulgao da Lei Afonso Arinos), foram verificadas apenas quatro ocorrncias criminais
de preconceito de cor nos tribunais ptrios. (Nova contraveno sobre preconceito: raa, cor,
sexo. In: Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, v. 107, p.
12-15, jul./ago. 1987.)
(2)Atualmente prev a Lei como crimes os atos que caracterizem discriminao e preconceito
de raa, cor, etnia, religio e procedncia nacional.
(3)Eunice Aparecida de Jesus Prudente. Preconceito racial e igualdade jurdica no Brasil.
Campinas: Julex, 1989.
(4)Christiano Jorge Santos, Crimes de preconceito e de discriminao: anlise jurdico-penal
da Lei n.7716/89 e aspectos correlatos. So Paulo: ed. Max Limonad, 2001, p. 126.
(5)Como bem asseverado por Fbio Medina Osrio e Jairo Gilberto Schafer: Praticar o
mais amplo dos verbos, porque reflete qualquer conduta discriminatria expressa. A ao de
praticar possui forma livre, que abrange qualquer ato desde que idneo a produzir a
discriminao prevista no tipo incriminador. (Dos crimes de discriminao e preconceito:
anotaes Lei 8081, de 21.9.1990. RT 714/329).
(6)Christiano Jorge Santos, ob.cit., p. 122.
(7)Tal estratgia defensiva, alis, tem sido comumente verificada nos processos criminais
pelo pas afora pelos acusados de preconceito e discriminao, como j se pde constatar
(proc. no 375/98 da 17a Vara Central de So Paulo/SP; Apelao Criminal no 272.907-3 da
2a Cmara Criminal do E. Tribunal de Justia de So Paulo; Apelao Criminal no 133.955/5
da 2a Cmara Criminal do E. Tribunal de Justia de Minas Gerais e proc. no 12.946 da 2a
Vara Criminal de Petrpolis/RJ). Ignorado-se, porm, aparentemente, haver inmeros
registros de anti-semitismo entre judeus, preconceito e discriminao contra negros
cometidos por pessoas da mesma raa, sendo plenamente justificvel psicologicamente,
portanto, que uma pessoa branca que possua amigos ou parentes negros possa discriminar
(sendo, portanto, racista), um negro em determinada situao (ou os negros discriminarem os
brancos em situao anloga). Para uma mais profunda anlise da questo, sugere-se a
leitura de Reflexes sobre o racismo: I- Reflexes sobre a questo judaica. II O orfeu
negro, de Jean-Paul Sartre.
(8)TJMG ApelCrim n. 133.955/5, 2a Cmara Criminal, rel. Des. Herculano Rodrigues,
Jurisprudncia Mineira, v. 146, p. 382-389.
(9)TJSP ApelCrim n. 153.122.3/0, 5a Cmara Criminal de Frias de julho de 1995, rel. Des.
Celso Limongi.
(10)Elaborou a denncia o Promotor de Justia Tatsuo Tsukamoto e lavrou a sentena
condenatria o magistrado Henrique Nader.

(11)Para uma anlise de trs dos casos em que foram ofertadas denncias, vide referncias
em Christiano Jorge Santos, ob.cit., p. 125.
(12)TACrim de So Paulo Apel. Crim. n. 1.092.139/4, 13a Cmara Criminal, relator, o Mm.
Juiz Lopes da Silva.
(13)No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direito penal, v. 2, p. 378.
Revista Consultor Jurdico, 27 de maro de 2004

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