Un Recorrido Por Algunas Cuestiones Básicas Del Derecho Procesal (Ignacio Díez-Picazo)

1.
6 DERECHO PROCESAL
UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO

PROCESAL COMO DISCIPLINA JURDICA
Por el Dr. IGNACIO DIEZ-PICAZO GIMNEZ
Catedrtico de Derecho ProcesaL

Universidad de Extremadura
1. Es bastante frecuente entre los cultivadores de cualquier disciplina juridica elaborar visiones globales de los aspectos principales de la misma. A ello no
ha sido ajena la tradicional exigencia en las antiguas oposiciones a plazas de
Catedrtico de Universidad de elaborar una memoria sobre el concepto, mtodo y
fuentes de la asignatura, sustituida en la vigente legislacin universitaria por un
proyecto docente. Las exposiciones sobre esos temas abundan y, en consecuencia, siempre he credo razonable acogerme al ius librorum de que hablaba Rudolf
von Ihering en su Jurisprudencia en broma y en serio y librar al mundo de un escrito
ms sobre el status quaestionis del concepto, mtodo y fuentes del Derecho Procesal.
Ello no obstante, tomando un rumbo parcialmente distinto, me parece que
cualquier momento es bueno para interrogarse sobre cuestiones capitales de la
disciplina jurdica que uno estudia y enseria. En ese sentido, en las pginas que
siguen, como se indica al enunciar un recorrido por algunas cuestiones bsicas del
Derecho Procesal, me propongo tratar algunos problemas o plantear algunos interrogantes que considero importantes en el actual grado de evolucin del Derecho
Procesal. Al hablar de cuestiones bsicas, no pretendo realizar una reconstruccin
sistemtica de las nociones de jurisdiccin, accin y proceso, esto es, una exposicin del estado de la cuestin de las diversas posiciones doctrinales y de mi toma
de postura sobre la famosa triloga del Derecho Procesal, aunque, al tratarse de
conceptos recurrentes, esta exposicin versar tambin sobre ellos. Me parece ms
fructifero el mtodo de abordar una reflexin sobre ciertas cuestiones importantes
para el Derecho Procesal, abandonando los moldes cannicos de exposicin. Al
hablar de cuestiones bsicas, desde luego no estn todas las que son y, quiz, no lo
sean todas las que estn. La eleccin est guiada por la visin personal de quien
esto escribe, lo que significa que una distinta visin personal puede juzgar la ma
como arbitraria preferencia o a un capricho.
2. En 1982 Fernando Garrido Falla public un trabajo titulado Reflexiones
sobre una reconstruccin de los lmites formales del Derecho Administrativo
espariol (Revista de Administracin Pblica, nm. 97, enero-abril 1982, pgs. 7-30).
Permitindome parafrasear al ilustre administrativista, creo que el recorrido ha de
empezar con una reflexin sobre los lmites formales del Derecho Procesal.
En el estudio citado, el Profesor Garrido Falla vena a plantearse la dificultad
de seguir manteniendo una definicin puramente subjetivista del Derecho Administrativo, como sector del ordenamiento jurdico cuyo objeto primario es la
Administracin pblica como organizacin, dado que existen en nuestro ordenamiento determinados rganos que no son Administracin p blica .y, sin embargo,
estn sometidos en parte de su actividad al Derecho Administra vo.
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IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ
Muchas ramas del Derecho se han debatido, en los intentos de los juristas
tericos por realizar definiciones de las mismas, entre criterios opuestos. En el
Derecho Administrativo es tradicional la contraposicin entre la visin objetiva del
mismo como ordenamiento de la funcin administrativa del Estado y la visin
subjetiva del Derecho Administrativo como ordenamiento estatutario de la Administracin pblica como organizacin. En el Derecho Mercantil tambin ha existido el problema: el criterio objetivista del acto de comercio frente al criterio
subjetivista del comerciante o, ms modernamente, del giro o trfico de la empresa. En el Derecho Constitucional es conocida la contraposicin entre lo que
formalmente es constitucional y la materia constitucional. En el Derecho Penal, su
objeto se define formalmente con arreglo al principio de legalidad, pero son
notorios los esfuerzos por hallar una distincin material entre ilcito penal e ilcito
administrativo o, al menos, de encauzar la materia penal sobre la base del principio de intervencin mnima y del principio de proporcionalidad.
El anhelo definitorio de los juristas conduce a contraponer criterios formales
y criterios materiales, criterios subjetivos y criterios objetivos, criterios orgnicos
o estructurales y criterios funcionales, entre otros. Como dice Franco Cordero
(Procedura penale, 2. 1 ed., Miln, 1991, pg. 3): i canoni dell'arte didattica esigono
una definizione.
3. Tambin los cultivadores del Derecho Procesal tenemos el anhelo definitorio. Si la expresin Derecho Procesal condensa una rama de la realidad y del saber
jurdicos, es necesario precisar su objeto, definirlo en el sentido ms estricto de
la palabra, esto es, ponerle lmites. Considerando el Derecho como el conjunto
de normas, principios e instituciones que organizan la vida del hombre en sociedad, cul es la parcela de esa vida social que constituye el objeto de nuestra
disciplina?
Teniendo en cuenta que los saberes humanos que forman parte de disciplinas
universitarias constituyen, segn nuestra legislacin, reas de conocimiento, el problema de la delimitacin del Derecho Procesal se podra enfocar desde el punto
de vista del Derecho Administrativo universitario, a saber: fflu nos encomiendan
los planes de estudio? La respuesta, aunque de contornos imprecisos en algunos
aspectos, trae consigo en todo caso una conclusin desoladora. Una parte de lo
que todos los procesalistas consideramos Derecho Procesal parece caer dentro del
contenido de asignaturas propias de otras reas de conocimiento. Basta este dato
para darse cuenta de que evidentemente la definicin burocrtica no es aconsejable.
Abandonemos esa senda.
La doctrina procesalista espariola actual considera casi unnimemente que no
es la categora de proceso la que permite aislar el objeto de la disciplina llamada
Derecho Procesal. Por proceso se puede entender, en sentido amplio, cualquier serie
o sucesin de actos. En un sentido ms limitado, se puede hablar de proceso como
de la serie o sucesin de actos regulada por el Derecho. Estrechando el cerco, cabe
aplicar la nocin de proceso a la serie o sucesin reglada de actos a travs de la
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cual actan un tipo de rganos pblicos o a travs de la cual determinados rganos

pblicos ejercen una funcin. En cualquiera de los dos casos, resulta claro que la
sola nocin de proceso nada nos dice acerca del rgano ejerciente o acerca de
la funcin ejercida. En consecuencia, el proceso que interesa a la disciplina denominada Derecho Procesal slo puede definirse o a partir del rgano ante el que
dicha serie de actos se desarrolla o a travs de la funcin que a travs de dicha
serie de actos se cumple.
Ciertamente la ciencia o dogmtica del Derecho Procesal ha trabajado durante
dcadas sobre la base de que su autonoma respecto del Derecho sustantivo se
asentaba, aparte de sobre el pilar del concepto de accin, sobre el pilar de la
autonoma de la nocin de proceso, concebido inicialmente como una relacin
jurdica, con sus propios elementos y su propia dinmica y, sobre todo, con sus
propios presupuestos o requisitos. ste fue el punto de arranque de la moderna
ciencia del Derecho Procesal, superadora de las anteriores etapas de la prctica
forense, visin puramente experimental del proceso, y del procedimentalismo, pura
exgesis sin sistema de la legislacin procesal.
4. Si los cnones de la didctica exigen una definicin, he aqu una en la que,
sin perjuicio de ulteriores matices, estara sustancialmente de acuerdo una amplia
mayora, si no la totalidad, de la doctrina espariola actual: el Derecho Procesal es
el sector del ordenamiento jurdico que regula el ejercicio de la funcin jurisdiccional. En la actualidad, por tanto, la doctrina procesalista es unnime al decantarse por lo que podramos llamar un criterio funcional para definir el objeto de la
disciplina. Es la funcin a la que el proceso sirve de instrumento la que da la clave:
la jurisdiccin. Si algo transmite de manera inmediata este criterio definitorio, es
la incoherencia entre los adjetivos que acomparian, respectivamente, al sector del
ordenamiento jurdico a definir (procesal) y a la funcin que lo define (jurisdiccional), o como dijo Fenech (Notas previas al estudio del Derecho Procesal, en
Fenech y Carreras, Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1962, pg. 35), la falta
de coincidencia entre la denominacin aceptada de la disciplina y su contenido.
De ah que, como hace el Profesor Montero Aroca y su escuela, se postule el
cambio de denominacin de la disciplina: Derecho jurisdiccionaly no Derecho Procesal.
La tradicin y la generalizacin en el mundo de la expresin Derecho Procesal
auguran serios obstculos a ese cambio de nombre.
Naturalmente una disciplina jurdica no se reduce a un concepto. En buena
medida los contenidos de las disciplinas jurdicas y ellas mismas corresponden a
una convencin y, sobre todo, a un acarreo histrico. Es probable que lo que
realmente otorgue a una disciplina jurdica autonoma sea, adems y ms que la
ntida delimitacin de su objeto de estudio, la elaboracin de una serie de nociones propias, de un cuerpo separado de principios, tcnicas, conceptos. En ese
sentido, la autonoma del Derecho Procesal no necesitaba ser demostrada ni
ilustrada. El Derecho Procesal es al da de hoy una de las disciplinas jurdicas ms
caracterizadas por la existencia de un cuerpo de conocimientos propios.
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No obstante, en la medida en que lo que mueve a la dogmtica jurdica es el

deseo de hacer sistema, para ello es sin duda imprescindible delimitar la idea o las
ideas que hacen posible esa labor sistematizadora de la realidad jurdica. En nuestro
caso, la primera y principal de esas ideas se llama jurisdiccin. Naturalmente, el
ansia sistematizadora y el anhelo definitorio no es imprescindible extremarlos. Se
puede compatibilizar en ocasiones con criterios prcticos. Por ejemplo, ningn
procesalista quedar proscrito por considerar que debe estudiar y enseriar la
denominada jurisdiccin voluntaria, aunque no sea jurisdiccin. Quiero con ello
decir que la aceptacin de que el objeto propio del Derecho Procesal es el estudio
de los sujetos y modo de ejercicio de una funcin que llamamos jurisdiccin constituye aceptar un criterio sistematizador y explicativo. Mas esa aceptacin no tiene
por qu conducir a una suerte de fundamentalismo metodolgico. Yello, entre otras
razones, porque forzoso es reconocer que el concepto definitorio y sistematizador
del Derecho Procesal no es un concepto caracterizado por la claridad y la precisin. No voy a glosar aqu el buen n mero de posturas acerca del concepto de
jurisdiccin. En vez de recorrer el camino andado, me limitar a esbozar el punto
de llegada que a mi entender resulta aceptable.
5. El concepto de jurisdiccin es relativo, en la medida en que no puede ser
formulado sin referencia al modelo de organizacin poltica que llamamos Estado
y, en el seno de la evolucin de ste, sin enmarcarlo en el fenmeno poltico que
llamamos divisin de poderes. Fuera de estas coordenadas, en un terreno de
categoras puras, slo cabe distinguir entre los fenmenos de la creacin y la
aplicacin del Derecho, distincin sta tampoco carente de dificultades. En el
terreno de las categoras puras, distinguir diversas formas de aplicacin del Derecho conduce a la apora, a un callejn sin salida de la especulacin lgica.
Ya enmarcados en un Estado que conoce la divisin de poderes, la dificultad
principal consiste en hallar la nota o notas esenciales que distinguen una forma
de aplicar el Derecho que consideramos administrativa de la forma de aplicar el
Derecho que consideramos jurisdiccionaL Es decir, an en este marco de relatividad
del concepto de jurisdiccin, su delimitacin no es tarea sencilla. En todo caso,
creo que dicha delimitacin debe basarse en las siguientes ideas.
La jurisdiccin es estataL Integra el contenido de la soberana del Estado.
Quiere ello decir que la jurisdiccin slo es ejercida por rganos del Estado y que
en los casos en que la jurisdiccin es ejercida por sujetos u rganos no estatales,
el reconocimiento de los efectos de dicha actividad corresponde soberanamente
al Estado.
La jurisdiccin es unafuncin estatal para cuyo cumplimiento el Estado atribuye
a determinados rganos la necesaria potestad. La potestad jurisdiccional es la situacin jurdica de poder necesaria para cumplir la funcin jurisdiccional.
La jurisdiccin como funcin monopolizada por el Estado sustituye y prohbe
la autotutela de los individuos. La abolicin de la justicia plivada y el monopolio estatal
de la jurisdiccin comportan la necesidad para los individuos de servirse de los
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rganos del Estado para ver tuteladas las situaciones jurdicas reconocidas por el
ordenamiento. El acceso a la jurisdiccin se convierte en un derecho para los individuos, en lgica correspondencia con la prohibicin de la autotutela. La idea de
jurisdiccin es inconcebible sin la existencia de un derecho pblico subjetivo de
los individuos de acceder a ella.
La jurisdiccin cumple un fin de resolver los conflictos de intereses existentes en
una sociedad. No obstante, para la construccin del concepto de jurisdiccin, este
rasgo es metajurdico. Constituye un dato sociolgico que no puede desconocerse,
pero que no es esencial al concepto de jurisdiccin, en la medida en que, aunque
normalmente a la actividad jurisdiccional subyace un conflicto de intereses, ni la
jurisdiccin es el nico medio de composicin de conflictos, ni, sobre todo, el
conflicto es condicin necesaria para que se despliegue una actividad jurisdiccional.
S es condicin necesaria para que pueda hablarse de actividad jurisdiccional
que exista una pretensin, entendida como la peticin fundada realizada por un
sujeto legitimado para ello consistente en que el rgano jurisdiccional realice una
determinada actuacin del Derecho objetivo frente a otra persona. Es tambin
necesario para que exista actividad jurisdiccional que el sujeto pasivo de la pretensin tenga la oportunidad de oponer resistencia a ella. Dualidad de posiciones
diferenciadas respecto de la del rgano llamado a actuar el Derecho objetivo
constituye un rasgo esencial de la actividad jurisdiccional. Es posible que otras
pocas hayan conocido una actividad jurisdiccional no definida por esta nota. Es
tambin cierto que la satisfaccin de pretensiones y resistencias como funcin formal
de la jurisdiccin, en terminologa del Profesor Montero Aroca, siendo condicin
necesaria para definir la jurisdiccin, no es condicin suficiente. Hay actividades
no jurisdiccionales que tambin consisten en la satisfaccin de pretensiones y
resistencias. Y adems el binomio pretensin-resistencia slo describe formalmente
la jurisdiccin, en la medida en que hay actividades jurisdiccionales en que a ese
binomio pretensin-resistencia no subyace una contraposicin real de intereses.
Pero en cualquier caso, la jurisdiccin se caracteriza en este momento histrico
por la nota de constituir un modo jurdico de satisfacer pretensiones y resistencias.
Tambin constituye una nota definitoria de la jurisdiccin el que la actuacin
del Derecho que produce se haga de modo irrevocable. Ahora bien, la irrevocabilidad
o fuerza de cosa juzgada propia de la aplicacin jurisdiccional del Derecho no es
una nota exclusiva de sta, en la medida en que esa irrevocabilidad tambin se
da respecto de las aplicaciones del Derecho que llevan a cabo rganos administrativos. En este sentido, hay que matizar. La irrevocabilidad no es nota esencial
de toda aplicacin jurisdiccional del Derecho. S es cierto, en cambio, que la
jurisdiccin como funcin estatal es inconcebible sin que el instituto de la firmeza
y el instituto de la cosa juzgada material desplieguen su eficacia en mayor o menor
medida. Cabe adems sostener la tesis que postula que la aplicacin jurisdiccional
del Derecho posee necesariamente un grado de irrevocabilidad superior a cualquier otra.
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Igualmente es condicin necesaria para poder hablar de una aplicacin jurisdiccional del Derecho la nota de independencia del titular o titulares del rgano
estatal que cumple esta funcin. Por independencia a estos efectos debe entenderse ausencia de subordinacin jurdica, es decir, falta de un vnculo jerrquico a
las instrucciones emanadas de otro rgano. Justo correlato de ello es que la
jurisdiccin se ejerce con sometimiento exclusivo al Derecho. La aplicacin jurisdiccional del Derecho no permite al rgano que la realiza opciones distintas de las
predeterminadas por el ordenamiento. En todo caso, la discrecionalidad, entendida como el fenmeno consistente en la pluralidad de opciones permitidas por
el ordenamiento, no puede considerarse absolutamente excluida de la aplicacin
jurisdiccional del Derecho. En todo caso, s cabe afirmar que el sometimiento
exclusivo al Derecho, como justo correlato de la independencia, implica que la
aplicacin jurisdiccional del Derecho es la que conoce y admite un menor grado
de discrecionalidad.
Si las anteriores son, a mi juicio, notas necesarias para poder hablar de jurisdiccin, la nota que finalmente, unida a las anteriores, distingue jurisdiccin
es la de desinters objetivo. Esta expresin, libre y afortunada traduccin del Profesor
De la Oliva Santos del trmino italiano allenitd, es actualmente la clave de la
distincin entre la aplicacin jurisdiccional del Derecho y la aplicacin administrativa del Derecho. Si no hay desinters objetivo, no hay jurisdiccin. Y desinters
objetivo significa sencillamente que la jurisdiccin es una forma de heterotutela y
no de autotutela. La actuacin del Derecho realizada por un rgano independiente y sometido nicamente al Derecho, satisfaciendo formalmente pretensiones y
resistencias y de manera irrevocable (o potencialmente irrevocable), no es jurisdiccional si dicha actuacin del Derecho responde a un fin de tutela de los
intereses propios del ente en el que dicho rgano se integra, o, dicho en negativo,
si el aplicador del Derecho no trasciende a los intereses p blicos o privados en
juego, que le resultan ajenos.
6. Las anteriores lneas esbozan las que, a mi juicio, constituyen hoy las notas
necesarias para la idea de jurisdiccin. La jurisdiccin es la funcin estatal consistente en la tutela y realizacin del Derecho objetivo, mediante la satisfaccin de
pretensiones y resistencias, de manera potencialmente irrevocable y a travs de
rganos que actan con desinters objetivo, independencia y sometimiento exclusivo al Derecho.
Esta aproximacin se ha hecho, como su lectura deja patente, desde la tpica
perspectiva de la jurisprudencia de conceptos. A mi juicio, esta perspectiva conceptualista es estril si no se complementa con otras. Concretamente en el tema
que nos ocupa, creo que la disquisicin en torno al concepto de jurisdiccin tiene
varias funciones. En primer lugar, como ya ha quedado apuntado, marcar la senda
definitoria y sistematizadora de aquello que los cultivadores del Derecho Procesal
consideran como su objeto de estudio. En este sentido, la pregunta acerca de la
definicin del Derecho Procesal, inevitablemente abstracta, es reconducible a
preguntas mucho ms concretas.
Derecho Procesal la jurisdiccin voluntaria?
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J'I or qu no? Derecho Procesal la regulacin de la carrera judicial? el

arbitraje? Es Derecho Procesal la regulacin de los procedimientos ante el Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o ante el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia de la Unin Europea? el
procedimiento de depuracin de responsabilidad contable ante el Tribunal de
Cuentas? Este tipo de preguntas concretas para las que la definicin del Derecho
Procesal es relevante pueden multiplicarse.
Mas en segundo lugar, la definicin del objeto del Derecho Procesal en funcin
de la idea de jurisdiccin es relevante desde el punto de vista del Derecho positivo,
en la medida en que el art. 117.3 de la Constitucin establece que la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las
leyes, seg n las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. De nuevo cabe plantear interrogantes. Cul es la diferencia entre el quin
y el cmo de la imposicin de una pena privativa de libertad por la comisin de
un delito o de una falta y la imposicin de una sancin de privacin de libertad
por parte de una autoridad militar? . Qu distingue la imposicin de una pena de
multa por un Juez de la imposicin de una sancin de multa por un Ministro? Es
jurisdiccional la labor de pesquisa propia de la instruccin penal? la ejecucin
de una pena privativa de libertad? 0(52,u funcin jurisdiccional hay en la ejecucin
de una sentencia condenatoria de la Administracin, cuando su cumplimiento se
deja en manos de la propia Administracin?
Un buen ejemplo de las dificultades del concepto de jurisdiccin lo constituye
el reciente Anteproyecto de Ley de Conflictos Administrativos. Dicho Anteproyecto de Ley, que no ha conocido gran publicidad, regulaba un sistema de resolucin
de las controversias jurdicas que se suscitasen entre la Administracin General del
Estado y las entidades de Derecho P blico de ella dependientes o las que se
suscitasen entre estas entidades. Caso de haberse convertido en Ley, el sistema
debera haber sido instaurado tambin por las dems Administraciones territoriales, dado que la ley estableca su carcter bsico. El Anteproyecto pretenda que
estas controversias dejasen de ser resueltas por los Tribunales y pasasen a ser
resueltas por la Administracin p blica de que se tratara. Se dejaban fuera de su
mbito de aplicacin las cuestiones de naturaleza penal (pero no las relativas al
ejercicio de acciones civiles derivadas de delitos o faltas), las cuestiones de responsabilidad contable competencia del Tribunal de Cuentas y los conflictos de atribuciones. Ello significa que el sistema se pretenda aplicar a las cuestiones de
naturaleza civil y mercantil.
En sintesis, el sistema consista en, vedando el acceso a los Tribunales, obligar
a acudir a un procedimiento administrativo en el que, en el caso de la Administracin del Estado, tras la emisin de sendos dictmenes preceptivos por parte de
la Direccin General del Servicio Jurdico del Estado y del Consejo de Estado, el
Ministro correspondiente -mediante Orden Ministerial- o, seg n los casos, el
Consejo de Ministros -mediante Acuerdo-, haban de dictar una resolucin esta-
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bleciendo de forma vinculante para las partes las medidas que cada una de ellas
deber adoptar para llevar al ms puro y debido efecto la solucin del conflicto
o controversia planteados. La resolucin del rgano competente no ser recurrible ante los Tribunales de Justicia para las partes en conflicto.
Supongamos que este sistema hubiera llegado a convertirse en ley (o llegara
en el futuro a convertirse en ley). A mis ojos aparece bastante claro que, de
acuerdo con los cnones adoptados com nmente para la definicin de la funcin
jurisdiccional, la aplicacin del Derecho realizada para solventar el conflicto ha
mudado de naturaleza. Lo que, ante el mismo eventual litigio entre, por ejemplo,
dos organismos autnomos, antes daba lugar a un proceso civil y a una sentencia,
ahora da lugar a un procedimiento administrativo y a una resolucin administrativa. La aplicacin jurisdiccional del Derecho se ha transformado en aplicacin
administrativa o gubernativa del Derecho.
De ello podemos extraer una consecuencia importante. El concepto de jurisdiccin es descriptivo y no prescriptivo. No se trata ya de que el concepto de
jurisdiccin sea de difcil precisin, es decir, que tiene, junto a un n cleo claro,
un halo borroso. Lo que se quiere serialar es que precisar cundo un rgano ejerce
jurisdiccin nada nos dice acerca de, en primer lugar, qu rganos deben ejercerla
ni, en segundo lugar, sobre qu materias. Dicho con otras palabras, la definicin
de la funcin jurisdiccional no abarca la precisin del sujeto que debe ejercerla ni
la precisin del mbito objetivo sobre el que se ejerce. Y parece claro que sin estas
dos precisiones, el concepto de jurisdiccin es una entelequia; sin esas dos precisiones, la definicin de una disciplina jurdica sobre un mero concepto abstracto
(aun relativo) de jurisdiccin sera dudosamente fructfera.
La primera cuestin la referente al sujeto, la resuelve, en nuestro ordenamiento, la Constitucin. Principalmente en el art. 117.3, al atribuir exclusivamente a los
Juzgados y Tribunales la potestad jurisdiccional. Pero tambin en otros preceptos
que reconocen o autorizan la atribucin de potestad jurisdiccional a otros rganos
distintos, como el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas o los rganos
de una organizacin internacional. A mi juicio, la determinacin de qu tipo de
rganos tienen o pueden tener en nuestro ordenamiento potestad jurisdiccional
no es de excesiva dificultad. Ms difcil me parece, sin embargo, distinguir los
distintos regmenes jurdicos de los mismos. Sobre esta cuestin volver ms
adelante, al ocuparme del concepto de Poder Judicial.
No tan sencillo, aunque tampoco irresoluble, es el segundo problema, esto es,
cul es el mbito necesario de la potestad jurisdiccional? En este punto, una
lectura de la Constitucin permite hacer las siguientes consideraciones.
En primer lugar, en el mbito sancionador existe una reserva jurisdiccional en
lo que respecta a la imposicin de penas por la comisin de delitos y faltas. La
garanta jurisdiccional en la actuacin del Derecho penal no est expresamente
establecida por la Constitucin, aunque se considera unnimemente deducible de
.1a misma. No obstante, es necesario tener en cuenta que la separacin entre la
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imposicin jurisdiccional de penas y la imposicin administrativa de sanciones es

formal, dado que a ambas alcanzan las mismas exigencias derivadas del principio
de legalidad consagrado en el art. 25 de la Constitucin (lex scripta, lex praevia, lex
certa). El nico lmite sustancial expreso que impone la Constitucin es el de que
la Administracin civil por contraposicin a la militar no puede imponer penas
que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad. Tambin puede
intentarse trazar un lmite sustancial entre jurisdiccin sancionadora y administracin sancionadora a travs de los principios de intervencin mnima y de proporcionalidad, as como en la idea de que el Derecho administrativo sancionador no
debe abarcar el mantenimiento del orden social general. Sin embargo, forzoso es
reconocer que en nuestro ordenamiento ninguno de estos criterios traza una
ntida separacin entre los respectivos mbitos de la potestad jurisdiccional sancionadora y de la potestad administrativa sancionadora, cuya representacin grfica sera la de crculos secantes y no la de crculos separados. Existen mbitos
materiales de conductas en que sanciones penales y sanciones administrativas se
superponen y, lo que es ms importante, esa superposicin es variable en funcin
de la voluntad del legislador. Si a ello se le ariade que no slo las garantas
constitucionales del art. 25 de la Constitucin son aplicables al Derecho Administrativo sancionador, sino tambin un buen n mero de las garantas del art. 24.2
de la misma, inicialmente concebidas para el proceso penal, el acercamiento entre
potestad jurisdiccional sancionadora y potestad administrativa sancionadora es
notable. De cualquier manera, el mbito de la jurisdiccin se extiende al control
de legalidad del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, como el de
toda la actividad administrativa.
En efecto, en segundo lugar, el mbito de la jurisdiccin se extiende en nuestro
ordenamiento al control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la
actuacin administrativa, segn el art. 106.1 de la Constitucin. Conviene, no
obstante, hacer dos consideraciones. La primera es que el control de legalidad
jurisdiccional se superpone al control de legalidad administrativo que se ejerce a
travs de los recursos administrativos, de la revocacin y de la revisin de oficio.
Ahora bien, mientras este ltimo es contingente, el primero es necesario. En este
sentido, el citado art. 106.1 de la Constitucin marca un mbito cierto y necesario
de la potestad jurisdiccional en nuestro ordenamiento. La segunda consideracin,
sin embargo, viene a matizar la primera. A n existiendo por exigencia constitucional una plenitud en el control jurisdiccional de la actividad administrativa, lo
que es variable y disponible para el legislador es el mbito de dicha actuacin
administrativa. Ello es importante, porque el hecho de que m ltiples mbitos de
la vida social puedan estar hoy y dejar de estar sometidos mariana a potestades
administrativas exorbitantes, en funcin de opciones polticas acerca del grado de
intervencin administrativa, implica que el tipo de tutela jurisdiccional sobre
dichos mbitos de la vida social es tambin variable. Ahora bien, siendo mudable
el mbito en que la tutela jurisdiccional se despliega sobre una previa actuacin
administrativa, no lo es el que toda actividad administrativa sea susceptible de
control jurisdiccional.
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En tercer lugar, el mbito de actuacin de la jurisdiccin se extiende en nuestro

ordenamiento, de acuerdo con el art. 24.1 de la Constitucin, a la tutela de los
derechos e intereses legtimos de todas las personas. Todas las relaciones y situaciones
jurdicas que con arreglo al Derecho positivo sean calificables de derechos o
intereses legtimos son, pues, por exigencia constitucional, susceptibles de tutela
jurisdiccional. En el caso de los derechos directamente reconocidos por la Constitucin, su iritangibilidad por el legislador se extiende lgicamente a su tutela
jurisdiccional. En el caso de los dems derechos e intereses legtimos, en cambio,
su tutela jurisdiccional es una exigencia constitucional mientras mantengan tal
condicin, pero, siendo disponibles para el legislador, lo es tambin lgicamente
su tutela jurisdiccional. Lo difcilmente admisible es que el ordenamiento pueda
negar el acceso a la tutela jurisdiccional de lo que cualifica como derechos o
intereses legtimos. De ah las dudas que legtimamente se pueden plantear acerca
de la constitucionalidad del sistema de solucin de conflictos administrativos antes
descrito.
En cuarto y ltimo lugar, se suele afirmar que en nuestro ordenamiento forma
parte del mbito de actuacin de la jurisdiccin el control de constitucionalidad
de las leyes. Desde luego, ninguna duda cabe de que el mbito de actuacin de
la jurisdiccin abarca la aplicacin de la Constitucin, como norma jurdica suprema que es. Ciertamente tambin forma parte del mbito de actuacin de la
jurisdiccin el conjunto de juicios sobre validez o aplicabilidad de las leyes que
los Juzgados y Tribunales tienen permitidos en nuestro ordenamiento (inconstitucionalidad sobrevenida de leyes preconstitucionales, planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad, primaca del Derecho Comunitario, etc.). Alguna
duda puede suscitar, sin embargo, si el control de constitucionalidad de las leyes
que realiza el Tribunal Constitucional, tanto a travs del recurso como de la
cuestin de inconstitucionalidad, es o no una actuacin jurisdiccional. De acuerdo
con el esbozo del concepto de jurisdiccin antes realizado, el control de constitucionalidad de las leyes que realiza el Tribunal Constitucional no encaja perfectamente con la nota de constituir un mecanismo de satisfaccin de pretensiones
y resistencias, sobre todo por lo que respecta a la cuestin de inconstitucionalidad.
Sostener el carcter jurisdiccional del control de constitucionalidad de las leyes
que realiza el Tribunal Constitucional exige admitir que la nocin de pretensin
abarca un fenmeno tan atpico a estos efectos como el auto de planteamiento
de la cuestin de inconstitucionalidad, que puede responder adems a la exclusiva
iniciativa del rgano judicial y contar incluso con la oposicin de las partes del
proceso a quo.
De todo lo expuesto cabe extraer una sintesis. El concepto de jurisdiccin es
un concepto relativo y relativos son tambin el rgano jurisdicente y el mbito objetivo
de dicha actividad. Ello no obsta a que el Derecho Procesal se edifique como
disciplina jurdica sobre estos postulados, a condicin naturalmente de ser conscientes de ello.
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7. Pasando a otra cuestin, unas lneas ms arriba serialaba que siendo una
cuestin resoluble la de determinar qu rganos o qu tipos de rganos pueden
en nuestro ordenamiento ejercer la potestad jurisdiccional, ms difcil me pareca
la cuestin de determinar los distintos regmenes jurdicos a que dichos rganos
pueden estar sujetos. El quid de esta cuestin se encierra en la idea de Poder
Judiciat Me parece que uno de los conceptos que es bsico hoy por hoy para el
Derecho Procesal y no excesivamente perfilado es el de Poder
Uno de los comentarios ms reiterados desde la aprobacin de la Constitucin
acerca de la regulacin que en la misma se realiza del Poder Judicial es el encaminado a sealar lo significativa que resulta la utilizacin de dichos trminos Poder
Judicial desde la rbrica misma del ttulo VI y en diversos preceptos del mismo,
en contraste con otras denominaciones igualmente tradicionales, tales como Administracin deJusticia o Justicia a secas, que carecen de la virtud de denotar la vigencia
del principio de divisin de poderes y del de independencia judicial. No obstante,
avanzando en la reflexin, hay que serialar la necesidad de dotar a la expresin Poder Judicial de un sentido jurdico, es decir, que tales trminos engloben un concepto preciso o, dicho de otro modo, que tengan un significado tcnico-jurdico.
En una primera aproximacin, y desde el punto de vista genrico de los
poderes y las funciones del Estado, cabra afirmar que el Poder Judicial es el
conjunto de rganos encargados de ejercer la jurisdiccin. Con independencia de
cul sea el concepto de jurisdiccin o, si se prefiere, aceptando que la jurisdiccin
es una funcin estatal susceptible de ser definida de una u otra manera, el Poder
Judicial sera, en consecuencia, el conjunto de rganos estatales (o si se prefiere,
de titulares de dichos rganos) encargados del cumplimiento de dicha funcin e
investidos, por tanto, de la potestad necesaria a dicho fin (la potestad jurisdiccional o, tambin, el poder judicial con min sculas).
Pocos negaran que esta primera definicin es vlida como punto de partida.
Y, sin embargo, es inexacta. Ni los rganos integrantes del Poder Judicial ejercen
exclusivamente funciones jurisdiccionales, ni las funciones jurisdiccionales son
ejercidas exclusivamente por los rganos integrantes del Poder Judicial. La primera proposicin se basa en el art. 117.4 de la Constitucin y en el art. 2.2 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, que establecen que los Juzgados y Tribunales ejercern, adems de la potestad jurisdiccional, aquellas otras funciones que la ley
expresamente les atribuya en garanta de cualquier derecho. Es, sin embargo, la
segunda proposicin la que ahora va a centrar nuestra atencin, porque, si adems
de los rganos que integran el Poder Judicial, existen otros rganos que ejercen
igualmente la potestad jurisdiccional que es la tpica de aqul, qu modo
puede definirse entonces el Poder Judicial? Dejemos el interrogante en el aire
para hacer ciertas consideraciones antes de volver a l.
Sabido es que el Poder Judicial es un complejo orgnico policntrico y descentralizado, es decir, que el poder judicial viene atribuido por entero a un gran
nmero de sujetos integrantes o titulares de rganos jurisdiccionales. No existe,
278
por tanto, un Poder Judicial, sino diversos sujetos con poder judicial que integran
rganos. Mas lo que ahora interesa poner de relieve es que la Constitucin ha
atribuido potestad jurisdiccional a diversos tipos de rganos o, de nuevo si se
prefiere, a sujetos titulares de dichos rganos que disfrutan de estatutos jurdicos
diversos y con distintas atribuciones competenciales. As, y como distincin provisional, podemos afirmar que la Constitucin reconoce una jurisdiccin ordinaria
y unas jurisdicciones especiales. La distincin entre estos dos tipos de jurisdiccin
ordinaria y especial no reside meramente en el diferente mbito de competencia de cada uno de ellos. Naturalmente, la jurisdiccin ordinaria tiene una competencia que podramos llamar genrica (se extiende a todas las personas, a todas
las materias y a todo el territorio espaol, dice el art. 4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial), mientras que la jurisdiccin especial tiene una competencia especializada (se extiende a determinadas personas o materias), desgajada de la
primera. Sin . embargo, con este solo criterio competencial y partiendo del dato
positivo de que en nuestra jurisdiccin ordinaria existen diversas ramas u rdenes,
llegaramos a la conclusin de que tales rdenes son jurisdicciones especiales.
El nico criterio que, consecuentemente, sirve para distinguir la jurisdiccin
ordinaria de la especial es el que atiende al estatuto jurdico de los Jueces que la
integran. En ese sentido, es ordinaria la jurisdiccin servida por Jueces con un
estatuto jurdico ordinario, del que se separaran otros Jueces con estatuto jurdico
distinto. Naturalmente, la jurisdiccin ordinaria en este sentido estatutario y orgnico ha de serlo tambin por fuerza en cuanto a la competencia, pues lo
contrario sera un contrasentido.
El Profesor Montero Aroca (cfr. Montero Aroca, Ortells Ramos y Gmez Colomer, Derechojurisdiccional, Barcelona, 1994, vol. I, pgs. 38 y ss.) ha realizado esta
distincin en otros trminos y seguramente con ms claridad, al hablar de dos
posibles acepciones de la expresin Poder Judicial en la Constitucin, que l
denomina Poder judicial poltico y Poder judicial organizacin. Segn el citado autor,
puede hablarse del Poder judicial poltico como el conjunto de todos los rganos
dotados de potestad jurisdiccional, tanto ordinarios como especiales. Todos los
rganos jurisdiccionales son Poder Judicial en este sentido. En su acepcin ms
restringida, no obstante, como organizacin, el Poder Judicial abarca slo a cierto
tipo de rganos jurisdiccionales, y no a todos, esto es, el Poder Judicial es una parte
organizada del conjunto de Jueces y Magistrados que tienen potestad jurisdiccional. As, el Poder judicial organizacin se caracteriza por estar regulado en la Ley
Orgnica del Poder Judicial, por estar integrado por Jueces con un estatuto jurdico comn y por estar sometidos a un rgano autnomo de gobierno, el Consejo
General del Poder Judicial. Al margen de esta organizacin quedan, sin embargo,
los titulares de otros rganos que ejercen inequvocamente funciones jurisdiccionales, como, por ejemplo, los Tribunales militares, el Tribunal Constitucional o
el Tribunal de Cuentas, as como rganos pertenecientes a entes supranacionales
o internacionales, como el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia
de la Unin Europea o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
279
No cabe duda de que esta distincin de acepciones de la expresin Poder

Judicial en la Constitucin es acertada, en tanto en cuanto pone de manifiesto que,
junto a los Juzgados y Tribunales ordinarios, estn constitucionalmente reconocidos otros Tribunales de carcter especial tanto en lo referente a sus atribuciones
(el mbito estrictamente castrense, las garantas constitucionales, la jurisdiccin
contable, el Derecho comunitario) como en lo tocante al estatuto jurdico de sus
miembros (ni estn contemplados en la Ley Orgnica del Poder Judicial, ni integrados en la carrera judicial, ni gobernados por el Consejo General del Poder
Judicial).
Con ello, sin embargo, no se colman a mi juicio todas las distinciones necesarias
o posibles. Avanzando un poco ms, es necesario plantearse las diferencias entre
esos Tribunales especiales reconocidos por la Constitucin, que quedan al margen
de lo que Montero Aroca llama el Pode r Judicial organizacin. Es necesario plantearse si verdaderamente todos esos Tribnales estn al margen del Poder Judicial
organizacin. El problema que, en definitiva, se quiere plantear en las lneas que
siguen es el siguiente: cuando la Constitucin habla del Poder Judicial en el ttulo
VI, equ rganos jurisdiccionales abarca o qu titulares o componentes de dichos
rganos comprende? Concretando ms: si tenemos en cuenta que la Constitucin
reconoce ciertos Tribunales especiales al margen de lo que podramos llamar
jurisdiccin ordinaria, tales como la jurisdiccin militar, el Tribunal Constitucional
o el Tribunal de Cuentas en cuanto rgano con jurisdiccin contable, eforman
estos rganos en algn sentido parte del Poder Judicial?, eintegran sus componentes el Poder Judicial, en el sentido del art. 117.1 de la Constitucin?, ecules s y
cules no y por qu? Y sobre todo, eobligan las disposiciones del ttulo VI de la
Constitucin (arts. 117 a 127) en alg-una medida a todos o a alguno de dichos
Tribunales situados al margen de la jurisdiccin ordinaria?
El Profesor De Otto y Pardo (Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, 1989, pgs.
54 ss. y 133 ss.) esboz la posible diferencia al distinguir entre lo que denomin
jurisdicciones judiciales y jurisdicciones no judiciales. Para el citado autor, siendo la
expresin Poder Judicial fuente de confusiones, para deshacerlas hay que partir
de que el art. 117.1 de la Constitucin atribuye la jurisdiccin a Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, quedando, en cualquier caso, claro que la
titularidad de la funcin jurisdiccional corresponde a los Jueces y Magistrados
considerados uti singuli, y no al conjunto orgnico, es decir, que no hay un poder
judicial titular de la potestad jurisdiccional del cual sean rganos los Jueces y
magistrados o los Juzgados y Tribunales, sino que son los propios Jueces y Magistrados, cada uno de ellos, los titulares de esa potestad, siendo la jurisdiccin, por
tanto, una funcin de titularidad mltiple y difusa. Lo que caracteriza, en principio, a los titulares de esa funcin son los siguientes datos: estn gobernados por
el Consejo General del Poder Judicial y se rigen por una legislacin y un estatuto
jurdico comn, contenido en la Ley Orgnica del Poder Judicial, que debe establecer su independencia, su inamovilidad, su responsabilidad y su sometimiento
exclusivo al imperio de la ley.
280
Sucede, sin embargo, que la Constitucin reconoce potestad jurisdiccional a

otros sujetos que no son Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, es
decir, que existen Tribunales cuyos titulares no son Jueces y Magistrados en el
sentido del art. 117.1, por cuanto no son gobernados por el Consejo General del
Poder Judicial ni gozan del estatuto jurdico de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
aunque, dicho sea de paso, puedan ser igualmente independientes. Este sera el
caso, por ejemplo, de los Magistrados del Tribunal Constitucional, que, seg n esto,
ejercen una jurisdiccin no judicial al no ser Jueces y Magistrados, frente a la
ordinaria, que constituye una jurisdiccin judicial.
La cuestin consiste en dilucidar si otras jurisdicciones reconocidas por la
Constitucin aparentemente al margen de la ordinaria (la de los Tribunales
militares o la contable del Tribunal de Cuentas), son, en el sentido apuntado,
judiciales o no judiciales. Para el Profesor De Otto, en el caso del Tribunal de
Cuentas, no cabe duda de que nos encontramos ante una jurisdiccin no judicil;
porque sus miembros, aunque seg n el art. 136.3 de la Constitucin gozarn d
la misma independencia e inamovilidad y estarn sometidos a las mismas intmpatibilidades que los Jueces, no estn integrados en el Poder Judicial.
En lo que a los Tribunales militares se refiere, De Otto nos brinda las hiterpretaciones posibles. As, en primer lugar, cabe entender que la mencin expresa
de la jurisdiccin militar en el art. 117.5 de la Constitucin significa que sta se
configura como una jurisdiccin no judicial, absolutamente ajena al Poder Judicial
y a los rasgos constitucionales del mismo, de modo que estara integrada dicha
jurisdiccin por funcionarios militares sin condicin de Jueces en el sentido del
art. 117.1; en suma, se tratara de una jurisdiccin administrativa constitucionalmente reconocida para el mbito militar. Se puede interpretar, en segundo lugar,
que la mencin de la jurisdiccin militar en el art. 117.5 de la Constitucin
significa que se trata de una jurisdiccin judicial distinta de la ordinaria, de
manera que sus componentes, aun no sometidos al estatuto nico y al Consejo
General del Poder Judicial, han de ser Jueces en el sentido del art. 117.1 de la
Constitucin, esto es, independientes, inamovibles, responsables y sometidos
nicamente al imperio de la ley. Aun ajenos al complejo orgnico usualmente
denominado Poder Judicial, los Jueces militares seran, pues, integrantes del
poder judicial, en el sentido del art. 117.1 de la Constitucin. Esta interpretacin
tendra base segn De Otto en el dato de que el apartado 5 del art. 117 haga
una mencin expresa de la jurisdiccin militar, que resultara superflua si se
entendiese que los Jueces militares no estn comprendidos en el art. 117.1. Tambin es posible, en tercer y ltimo lugar, concebir que, siendo los Jueces militares
integrantes del Poder Judicial, han de formar plenamente parte del mismo, con
los mismos rasgos constitucionales que los denominados Jueces ordinarios incluidos el estatuto jurdico com n y el sometimiento al Consejo General del Poder
Judicial, de manera que, seg n De Otto, la especialidad de la Justicia militar no
podra consistir en situarse al margen del Poder Judicial como organizacin, sino
tan slo en tener un rgimen parcialmente distinto dentro de sta.
281
A la misma cuestin, aunque con diferentes trminos, ha aludido tambin el

Profesor Luis M. Dez-Picazo Gimnez (Rigimen constitucional del Poder Judicial,
Madrid, 1991, pgs. 43 ss). Para el citado autor, la comprensin de los supuestos
de Tribunales especiales reconocidos por la Constitucin exige partir de dos de
los principios fundamentales en la configuracin constitucional del Poder Judicial:
el principio de unidad jurisdiccional y el principio de exclusividad de la jurisdiccin entendido en sentido positivo o, como lo llama el autor, la reserva de Poder
Como es sabido, el principio de unidad jurisdiccional es el resultado de
una larga lucha histrica contra las jurisdicciones especiales que plasmaban privilegios o estaban dotadas de una menor o nula independencia. Dicho principio
no prohbe la especializacin de los Tribunales, sino que proscribe la existencia
de complejos orgnicos jurisdiccionales diferenciados, es decir, en definitiva, que
los miembros de determinados Tribunales tengan un estatuto jurdico especfico,
ya que la historia enseria que normalmente esta especificidad est encaminada a
minar la independencia judicial. La reserva de PoderJudicial (expresin que el autor
citado prefiere a la de principio de exclusividad en sentido positivo, al estimar que
este principio posee tambin un significado negativo al que cuadra mejor la nota
de la exclusividad) significa que slo los Jueces y Magistrados integrantes del Poder
Judicial pueden ejercer la potestad jurisdiccional.
Ahora bien, lo importante a los efectos que nos interesan es que, como seriala
Luis M. Dez-Picazo, ninguno de estos dos principios unidad y reserva de Poder
Judicial es absoluto, sino que ambos tienen excepciones constitucionalmente
reconocidas. As, la excepcin al principio de unidad vendra dada por el reconocimiento de la jurisdiccin militar, que estara slo parcialmente encuadrada en
el Poder Judicial y slo parcialmente sujeta a las exigencias que la Constitucin
impone a los Tribunales ordinarios. Por otro lado, la jurisdiccin constitucional
constituira, seg n esto, la excepcin reconocida de la reserva de Poder Judicial,
al tratarse de un supuesto en que la Constitucin permite el ejercicio de funciones
inequvocamente jurisdiccionales a un rgano el Tribunal Constitucional claramente situado al margen del Poder Judicial.
As pues, cada uno de estos autores utiliza trminos distintos para aludir a un
mismo fenmeno: el de los Tribunales especiales reconocidos por la Constitucin.
Montero Aroca habla de Poder Judicial poltico y Poder Judicial organizacin; De Otto,
de jurisdiccionesjudiciales y jurisdicciones no judiciales-, Luis M. Dez-Picazo, de excepciones del principio de unidadjurisdiccionaly de excepciones a la reserva de Poder
Como teln de fondo de estas disquisiciones se sit an, a mi juicio, dos cuestiones:
la primera, de orden conceptual, esto es, como serialbamos al principio, la
bsqueda de un concepto constitucional del Poder Judicial razonablemente preciso; la seg-unda, problemtica y con un trasfondo eminentemente jurdico-positivo, a saber: son aplicables las disposiciones del ttulo V1 de la Constitucin a los
Tribunales especiales constitucionalmente reconocidos al margen de la jurisdiccin ordinaria?
282
Siguiendo la estela de las ideas expuestas, pero llevando las cosas hasta el final,
lo que subyace es la hiptesis siguiente. Tratndose de jurisdicciones no judiciales
o de excepciones a la reserva de Poder Judicial -paradigmticamente, el Tribunal
Constitucional-, estaramos ante supuestos situados al margen absolutamente del
Poder Judicial y, en consecuencia, del ttulo VI de la Constitucin. Ello significa
que las normas contenidas en dicho ttulo no vincularan a las jurisdicciones no
judiciales, de modo que, todo lo ms, podra existir una aplicacin de las normas
legales de desarrollo de las disposiciones del ttulo VI si las leyes de organizacin
y funcionamiento de dichas jurisdicciones remitieran a las mismas; pero esto sera
libertad del legislador y no imposicin constitucional.
Ejemplificando esta hiptesis en el Tribunal Constitucional, nos encontramos
con un rgano que ejerce funciones jurisdiccionales al margen del Poder Judicial.
Es una jurisdiccin no judicial, porque los Magistrados del Tribunal Constitucional
no son Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, en el sentido del art.
117.1 de la Constitucin. Se trata de una excepcin a la reserva de Poder Judicial
y, por tanto, las normas del ttulo VI son indiferentes para el Tribunal Constitucional, que tiene su especfica regulacin constitucional. Dicha regulacin es en
algunos casos paralela o parcialmente reiterativa de la dedicada al Poder Judicial,
por lo que carecera de sentido si se estimara que el Tribunal Constitucional est
en alguna medida integrado en el Poder Judicial. As, por ejemplo, mientras el
art. 127 de la Constitucin se refiere a las incompatibilidades de Jueces y Magistrados, el art. 159.4 hace lo propio con las de los Magistrados del Tribunal Constitucional (con un parcial reenvo); del mismo modo, mientras el art. 118 hace
referencia al valor de las resoluciones judiciales, el art. 164 lo hace respecto de
las sentencias del Tribunal Constitucional.
Por el contrario, tratndose de jurisdicciones judiciales o de excepciones al
principio de unidad jurisdiccional -paradigmticamente, la jurisdiccin militar-, estaramos ante supuestos de rganos (y Jueces) integrados en el Poder
Judicial y -aunque no in toto- vinculados a las disposiciones del ttulo VI. Y digo
que no totalmente, porque el art. 122 de la Constitucin estara pensado solamente para la llamada jurisdiccin ordinaria (estatuto jurdico de los Jueces y Magistrados de carrera y sometimiento al gobierno del Consejo General del Poder
Judicial). Pero, al margen del art. 122, los dems preceptos del ttulo VI s serian
aplicables a las jurisdicciones judiciales (as, por ejemplo, los arts. 121 -responsabilidad del Estado-, 123 -Tribunal Supremo-, 124 -Ministerio Fiscal-, 127 -incompatibilidades-). Y les seran aplicables no por remisin de sus leyes de organizacin
y funcionamiento, sino ex Constitutione.
Concretada esta hiptesis en la jurisdiccin militar, desde luego se ve absolutamente corroborada por su legislacin de desarrollo. El legislador ha querido que
la jurisdiccin militar no sea concebida como un cuerpo extrario, sino como una
jurisdiccin integrante del Poder Judicial (vid., art. 1 de la Ley Orgnica 4/1987,
de 15 de julio, de la Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar),
aunque con las peculiaridades necesarias derivadas del mbito estrictamente cas-
283
trense en que desarrolla su funcin. Ciertamente, del escueto art. 117.5 de la

Constitucin es dificil sacar una conclusin, puesto que, aparte de limitar la
jurisdiccin militar al mbito estrictamente castrense y a los supuestos de estado
de sitio, slo dice que la regulacin legal se har de acuerdo con los principios
de la Constitucin. Aunque la expresin es vaga, algo debe significar, y no slo
que la ley reguladora de la jurisdiccin militar debe respetar la Constitucin,
porque eso sera una obviedad, sino que los principios constitucionales reguladores
del Poder Judicial son aplicables a la jurisdiccin militar en cuanto forma parte
de ste.
Esta es, me parece, la explicacin com nmente aceptada de la idea de Poder
Judicial en nuestro ordenamiento. Es, desde luego, la hiptesis aceptada por el
legislador o, al menos, la plasmada en nuestra legislacin. Ahora bien, me gustara
plantear, aunque slo fuera para abrir un debate, si es posible construir un concepto distinto de Poder Judicial. Un concepto de Poder Judicial que no quede
restringido a los Jueces y Magistrados contemplados en la Ley Orgnica del Poder
Judicial y gobernados por el Consejo General del Poder Judicial. Mas al mismo
tiempo un concepto de Poder Judicial que, extendido a los dems Tribunales
especiales reconocidos por la Constitucin, no tenga su exclusivo centro en la idea
de potestad jurisdiccional. A mi modo de ver, la r brica del ttulo VI y lo que es
ms importante, su contenido abarcan a todos los Tribunales que administran
justicia, es decir, no slo a los Jueces y Magistrados ordinarios, sino tambin a los
que ejercen la jurisdiccin constitucional, la contable o la militar. Todos ellos son
Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley, que administran en
nombre del Rey la justicia que emana del pueblo. El Poder Judicial es, pues,
subjetivamente, el conjunto de esos Jueces y Magistrados y, funcionalmente, el
conjunto de las funciones que ejercen, tanto las jurisdiccionales como las no
jurisdiccionales. Y el ttulo VI de la Constitucin constituye la lex generalis aplicable
a todos ellos. Y digo lex generalis, porque algunos de esos Jueces y Magistrados
tienen en algunas facetas relativas a su estatuto orgnico y al ejercicio de sus
atribuciones su propia lex specialis. Pero todos ellos forman parte del Poder Judicial
del Estado.
Esta larga refiexin acerca de la nocin de Poder Judicial iba encaminada a
plantear una cuestin. En la evolucin del Derecho Procesal como disciplina
jurdica han sido marcadas con gran acierto diversas etapas: la prctica forense,
el procedimentalismo, el procesalismo cientfico y el Derecho jurisdiccional. La
cuestin es, Jlegar un momento en que nuestra disciplina pueda ser definida
como el Derecho del Poder Judicial? Cabe abandonar la dificultad de un criterio
definitorio funcional, como es el de la jurisdiccionalidad, y sustituirlo por un
criterio subjetivo, como es el del Poder Judicial? Las dificultades que entraa la
definicin de las funciones estatales y de su respectivo mbito material, acentuadas
por la mixtificacin de funciones que la organizacin contempornea del poder
marcan una senda de transformacin del Derecho Procesal en una
entraa,
284
disciplina jurdica que acote su objeto de estudio en funcin de un criterio subjetivista en vez de un criterio objetivista? No es mi intencin abordar exhaustivamente las implicaciones de esta cuestin. Ni siquiera estoy vaticinando o propugnando
nada. Me limito a plantear un interrogante. En todo caso, cuando me refiero a
un Derecho del Poder Judicial, no lo hago meramente en el sentido de Poder
Judicial poltico como conjunto de rganos que ejercen la potestad jurisdiccional.
Ese criterio reconduce a la idea de jurisdiccin,
El criterio funcional de la jurisdiccin como definidor del Derecho Procesal
tiene indudables mritos. Ha conseguido superar la visin que se centraba en el
concepto de proceso y en la estril discusin sobre su naturaleza jurdica, demostrando, como serial el Profesor Montero Aroca (Del Derecho Procesal al Derecho Jurisdiccional, en Trabajos de Derecho Procesal, Zaragoza, 1988, pg. 49), que
la evolucin ha seguido un movimiento centripeto, de la periferia al centro, de
la apariencia a la esencia. La visin jurisdiccional de la disciplina ha triunfado
en la reivindicacin de que la jurisdiccin no sea estudiada como un mero presupuesto del proceso, sino que la organizacin jurisdiccional forme parte seriera
del objeto de la disciplina. Y ms all del cambio de denominacin, frente al que
la tradicin pesa, el cambio de rumbo se ha logrado.
No obstante, la visin jurisdiccional encuentra a mi juicio algunos problemas.
No permite una justificacin clara de que el Derecho Procesal abarque tambin
el estudio de las actividades no jurisdiccionales de Jueces y Magistrados y reclama
como materia propia cualquier actividad jurisdiccional con independencia del
rgano que la realiza. Por eso cabe dudar de la entera correccin de un criterio
que, en rigor, considera que no es propio de nuestra disciplina el estudio de los
actos de jurisdiccin voluntaria judiciales o de las actuaciones judiciales no jurisdiccionales en garanta de derechos fundamentales y, por el contrario, considera
que sera Derecho Procesal una eventual actividad jurisdiccional realizada por una
asamblea parlamentaria.
Si lo que se busca es una clave que d la razn de ser a nuestra disciplina desde
el punto de vista de la realidad jurdico-poltica y de la evolucin histrica, quizs
sta no se encuentre en la nocin de jurisdiccin. La aceptada relatividad de la
misma, la discusin sobre sus notas esenciales, la indeterminacin de sus agentes
y la mutabilidad de su mbito objetivo configuran un criterio inestable. La organizacin del poder en los Estados contemporneos, aparte de fenmenos de
descentralizacin y de cesin de soberana, conoce una complejidad orgnica y
una mixtificacin funcional muy notables, producto de la evolucin histrica y no
de la razn o de la lgica. La existencia en numerosos pases de Europa occidental
de una jurisdiccin constitucional concentrada es un grfico ejemplo de ello. Pues
bien, si lo que se busca es la idea esencial que permita la sistematizacin de la
disciplina, es posible que convenga iniciar una reflexin sobre si la misma no es
la funcin, sino el agente. Si esa reflexin no ha de dar fruto, ning n perjuicio
se habr causado. Y si ha de darlo, quizs quepa abrir una nueva etapa en la
evolucin de la disciplina.
285
Resta en todo caso reiterar, como ms arriba expuse, que la perfecta delimitacin del objeto de una disciplina es un anhelo necesario, aunque quizs inalcanzable. Todas las disciplinas iuspublicistas deben partir de una realidad jurdicopoltica compleja y variable. La razn de ser de cada una de ellas permanece
aunque no se alcance la ntida delimitacin de sus objetos respectivos. Su autonoma como saberes jurdicos se funda tambin y sobre todo en el logro de un
cuerpo separado de conceptos, categoras y tcnicas de anlisis de la realidad
jurdica.
8. Este recorrido por algunas cuestiones bsicas del Derecho Procesal debe
continuar con alguna reflexin en torno al tema de los derechos bsicos de los
justiciables. Bajo esta r brica estudia la ciencia del Derecho Procesal qu derechos
pblicos subjetivos ostentan los justiciables frente al Estado en cuanto monopolizador de la potestad de decir y hacer el Derecho. La cuestin de los derechos
bsicos de los justiciables, concretamente el concepto de accin, ha sido la sede
de una de las polmicas ms largas y extenuantes que han sostenido y sostienen
los cultivadores del Derecho Procesal. No pretendo ahora elaborar un estado de
la cuestin uno ms, sino solamente esbozar un par de reflexiones.
La primera reflexin es la de que las exposiciones sobre la accin o, ms en
general, sobre los derechos bsicos de los justiciables, deberan hacer ms hincapi
en aclarar sobre qu aspectos del tema hay consenso doctrinal y sobre cules hay
disenso para, a partir de lo anterior, determinar en qu afecta el disenso en el resto
de la exposicin doctrinal del Derecho Procesal. Desarrollemos un poco esta idea.
En primer lugar, existe consenso en la doctrina procesalista en que debe
predicarse la autonoma del concepto de accin, esto es, aunque ulteriormente se le
atribuya el nombre de accin a conceptos muy diversos, hay acuerdo en que la
accin no forma parte del derecho subjetivo al que sirve de instrumento de tutela.
Frente a la secular visin iusprivatista de la accin como el ejercicio judicial de
los derechos, o mejor dicho, como la facultad insita en todo derecho subjetivo a
instar su proteccin judicial, el derecho subjetivo puesto en pie de guerra, el procesalismo cientfico concibe la accin como un derecho p blico subjetivo distinto
del derecho subjetivo privado que en ciertos casos no siempre est en juego en
el proceso. Es precisamente la elaboracin de un concepto autnomo de accin,
junto con la idea ya superada del proceso como relacin jurdica, lo que marca
el nacimiento de la visin cientfica del proceso, la autonoma del Derecho Procesal como disciplina jurdica.
A partir de este postulado, creo que enunciar los consensos y los disensos exige
distinguir los derechos bsicos de los justiciables en orden a la tutela de jurisdiccional de derechos e intereses predominantemente privados de los derechos
bsicos de los justiciables en orden a la tutela de intereses p blicos y singularmente
en el orden penal.
En el primer aspecto, existe consenso en que es predicable de la tutela jurisdiccional de derechos e intereses privados la existencia de un derecho p blico
286
subjetivo del justiciable al acceso a la jurisdiccin, similar al derecho poltico de

peticin y que 'queda satisfecho por cualquier tipo de actividad jurisdiccional.
Existe igualmente consenso en que es predicable de la tutela jurisdiccional de
derechos e intereses privados la existencia de un derecho p blico subjetivo del
justiciable al proceso, entendiendo por tal el derecho a que los rganos jurisdiccionales resuelvan sobre su pretensin de tutela, sea de manera favorable o desfavorable. Este derecho p blico subjetivo, a diferencia del anterior, no se tiene
incondicionadamente, sino si se cumplen una serie de requisitos establecidos por
las leyes procesales y que son independientes del carcter fundado o infundado
de la pretensin formulada.
Existe, sin embargo, disenso en torno a si es predicable de la tutela jurisdiccional de derechos e intereses privados la existencia de un derecho p blico subjetivo a la estimacin de la pretensin formulada, a una sentencia favorable. Este
es el principal y casi nico punto de disenso en la elaboracin doctrinal de este
tema. Qu derecho pblico subjetivo merece el nombre de accin es cuestin
nominalista. La nica cuestin sustancial es si la estimacin de una pretensin
relativa a un derecho o inters privado se concibe en trminos de cumplimiento
de una funcin estatal o si se concibe tambin en trminos de satisfaccin de un
derecho pblico subjetivo del justiciable.
Finalmente, existe tambin consenso en que en el mbito de ejercicio de la
jurisdiccin penal no es predicable un derecho p blico subjetivo del justiciable a
una sentencia favorable. Ni siquiera es predicable en los mismos trminos que en
el mbito privado la existencia de un derecho al proceso. La accin penal se limita
a un ius ut procedatur, entendido como derecho a constituirse en parte acusadora,
a formular acusacin y a ejercer las facultades que la ley procesal otorga a quien
adquiere la condicin de parte acusadora. Dicho derecho tambin se funda, como
el derecho al proceso, en requisitos procesales independientes del fundamento de
la acusacin y, sin embargo, no abarca que el proceso penal se desenvuelva plenamente y acabe con una sentencia favorable o desfavorable. La accin penal es
compatible con la potestad judicial de poner fin al proceso penal mediante un
pronunciamiento de fondo anticipado.
Si se dejan de lado las disputas nominalistas y se atiende a los conceptos y a
las realidades, se observa que existe un consenso doctrinal sobre buena parte de
este tema. El nico foco de discrepancia es la existencia o no de un derecho
pblico subjetivo bsico a la tutela jurisdiccional concreta de derechos e intereses
privados. No voy a reiterar aqu los trminos de esta discrepancia ni los argumentos por los que me sigue pareciendo correcta la concepcin concreta de la accin
civil. Al hacerlo no estara sino parafraseando, sin su brillantez, la exposicin de
mi maestro el Profesor De la Oliva Santos (vid., Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. La persona ante la Administracin de Justicia, Barcelona, 1980). Me interesa
destacar otro aspecto.
Sin duda existe una profunda diferencia entre concebir que cuando un Tribunal civil dicta una sentencia estimatoria de la demanda del actor est satisfaciendo
287
un derecho pblico subjetivo a concebir que simplemente est cumpliendo una

funcin consistente en actuar el Derecho objetivo. Una y otra concepcin traen
consigo, entre otras varias consecuencias, un distinto entendimiento de la teora
del objeto del proceso civil y, a partir de ella, irradian su influencia a m ltiples
instituciones. Conviene resaltar, sin embargo, cmo el entendimiento o, por mejor
decir, la elaboracin, construccin y funcionamiento de esas instituciones no
quedan marcadas por el disenso en torno a la existencia o no del derecho a una
tutela jurisdiccional concreta. La identificacin de la causa de pedir, las clases de
acciones (eo pretensiones?) en funcin del petitum, la litispendencia, la prohibicin de la mutatio libelli, la congruencia, la cosa juzgada, entre otras instituciones,
han sido dotadas de un contenido por la ciencia del Derecho Procesal, respecto
del cual pueden existir muchas divergencias, pero no derivadas de la polmica sobre
la accin. Desde luego las construcciones conceptuales difieren, como grficamente lo demostr el Profesor De la Oliva Santos con el ejemplo de la renuncia (vid.,
op. cit., pgs. 87 y ss.). Ello naturalmente obliga al jurista a decantarse por la opcin
conceptual que considera correcta y seguirla. Con ello quiero aclarar que no
pretendo vaciar de contenido el debate en torno a la accin. Lo que creo que debe
ser resaltado es que esa polmica afecta funcionalmente al Derecho Procesal menos
de lo que a primera vista podra parecer. Y ello por la sencilla razn de que la
teora de los derechos bsicos del justiciable es propiamente eso: una teora; una
elaboracin doctrinal erigida sobre los datos que aporta el Derecho positivo, pero
que, lgicamente, no altera el Derecho positivo.
La base que el Derecho positivo representa y ha de representar para toda
construccin dogmtica me permite pasar a la segunda reflexin que quera
realizar en torno al tema de los derechos bsicos de los justiciables y que va a
consistir en un apunte, ms que en el desarrollo de una tesis.
Los derechos bsicos de los justiciables se han abordado tradicionalmente
desde una perspectiva doctrinal. Un siglo y ros de tinta se han emperiado en la
reflexin. El Derecho Procesal como disciplina jurdica debe su nacimiento y
crecimiento a ese emperio. Las preguntas bsicas, as como las respuestas dadas,
en algunos aspectos diversas, permanecen. Ello no obstante, la aprobacin de la
Constitucin ha trado consigo una nueva perspectiva, aparte de para muchas
cuestiones de nuestra disciplina, para el tema de los derechos bsicos de los
justiciables. Es cierto que el texto constitucional en este punto se elabor de
espaldas a la perspectiva doctrinal (vid., De la Oliva Santos, op. cit., pgs. 132 y ss.).
Tambin es cierto que la ingente masa de resoluciones del Tribunal Constitucional
sobre el art. 24 de la Constitucin, y ms concretamente la jurisprudencia de ella
deducible en torno al derecho a la tutela judicial efectiva, no atienden preferentemente y es lgico que as sea a los problemas de la ciencia del proceso. Aunque
creo que esta ltima afirmacin merece alguna matizacin: est todava por descubrir y delimitar la influencia real que las obras doctrinales de Derecho Procesal
han tenido, sobre todo en sus primeros impulsos, sobre la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en torno al art. 24 de la Constitucin. A mi juicio, esa
288
influencia ha sido mayor de lo que se piensa, si bien esta opinin es poco ms que
una conjetura que necesitara de un estudio detallado para convertirla en tesis.
En todo caso, me parece bastante claro que al da de hoy conviven dos perspectivas de estudio del tema de los derechos bsicos de los justiciables: la perspectiva doctrinal y la perspectiva constitucional. No se trata desde luego de perspectivas radicalmente distintas. Pero tampoco se ha conseguido hasta ahora imbricarlas perfectamente. Y creo que esa imbricacin es tarea de la doctrina procesalista.
La exposicin sobre los derechos bsicos de los justiciables debera empezar a
hacerse partiendo del art. 24 de la Constitucin y del examen necesariamente
crtico de la jurisprudencia constitucional. Naturalmente, mucha atencin ha
prestado la doctrina procesalista en los ltimos quince arios a ese artculo de la
Constitucin y a las sentencias y autos del Tribunal Constitucional sobre el mismo.
Sin embargo, est todava en unos casos por hacer y en otros por terminar la
elaboracin dogmtica de los derechos constitucionales de naturaleza procesal,
sobre todo la de la tutela judicial efectiva y la de la prohibicin de indefensin.
Slo a la vista de esa elaboracin dogmtica cabr esa imbricacin, que en algunos
casos podra ser sustitucin, de la perspectiva doctrinal tradicional de este tema.
A mi juicio, esa tarea no puede consistir slo en la crtica de la jurisprudencia,
aunque sin duda un seguimiento minucioso de la misma sea un servicio a la
comunidad digno de emperios colectivos. Ms all de ese seguimiento crtico, los
trminos tutela efectiva e indefensin estn necesitados de una labor sistematizadora,
propia de la doctrina procesalista y que sta hasta ahora slo ha realizado en parte,
o si se prefiere, que sta no ha acometido globalmente.
9. Esta perspectiva constitucional tambin debe afectar, en mayor medida de
lo que hasta ahora lo ha hecho, a otros temas o apartados bsicos del Derecho
Procesal. Me limitar a dos botones de muestra.
El primero se refiere a los principios jurdico-naturales o principios comunes
o necesarios del proceso: el principio de audiencia y el principio de igualdad. La
notoria constitucionalizacin de estos dos principios procesales en la clusula
prohibitiva de la indefensin, contenida en el art. 24.1 de la Constitucin, altera
decisivamente su eficacia. Y no slo porque se consagren como contenido de un
derecho pblico subjetivo de carcter fundamental, susceptible adems de la
tutela reforzada que supone el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Es el dato previo y primario de su constitucionalizacin lo ms decisivo. Su supralegalidad obliga al legislador a respetarlos. Su naturaleza anterior de principios
deducidos de exigencias jurdico-naturaies o de principios generales inducidos de
la legislacin procesal se ha transformado .en la de principios constitucionales. La
delimitacin de su contenido ya no es slo necesaria como herramienta conceptual en la exposicin sistemtica del Derecho Procesal. La delimitacin de su
contenido implica poner lmites precisos a la ley procesal, poder predicar de cada
norma procesal y de las interpretaciones de la misma su conformidad o disconformidad con la Constitucin. La constitucionalizacin de estos principios, como
289
la de otras varias garantas procesales, obliga a distinguir ntidamente el argumento jurdico-constitucional del argumento de oportunidad y sus respectivos fundamen tos.
El segundo botn de muestra tiene que ver con las formas del proceso. La
summa divisio procedimental que conoce el proceso jurisdiccional es la que marca
el binomio oralidad-escritura. Existe una vastsima literatura jurdico-procesal
tanto extranjera como espariola en torno al problema de la oralidad y la escritura
como formas procesales. Sin embargo, el art. 120.2 de la Constitucin, que dispone que el procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia
criminah, ha recibido muy escasa atencin.
La primera impresin que, sin especial dificultad, se saca de la lectura de este
precepto constitucional, conociendo nuestro ordenamiento procesal y su aplicacin prctica, es que, cualquiera que sea el matiz que se quiera dar al significado
de este precepto, nuestra realidad procesal en particular la civil y la contenciosoadministrativa; tambin la constitucional dista mucho de adecuarse al dictado
constitucional.
Una segunda impresin a la que se puede llegar tras muy poco que se investigue es que este art. 120.2 de la Constitucin parece como si hubiera sido olvidado. No s si puede llegar a hablarse de una conspiracin de silencio en torno al
art. 120.2 de la Constitucin. Sin duda la doctrina procesalista se ha hecho eco
de su existencia, incluso sacando algunas conclusiones generales del mismo. Mas,
si se observa con atencin, se comprobar que la exposicin en torno al binomio
oralidad-escritura sigue anclada en los mismos trminos que antes de la entrada
en vigor de la Constitucin, sin advertir, salvo excepciones, que el art. 120.2 de
la Constitucin altera radicalmente dichos trminos.
Ya no se trata de exponer el ser y las consecuencias de la oralidad y de la
escritura, las ventajas e inconvenientes respectivos de los procesos predominantemente orales y de los procesos predominantemente escritos. Ya no se trata de una
cuestin de oportunidad o de poltica legislativa. Se puede criticar que se haya
constitucionalizado esta materia. Mas, hecha esa crtica, hay que partir de que la
entrada en vigor de la Constitucin supone en este punto que lo que era un debate
de oportunidad se convierta en una labor de definicin de las exigencias constitucionales.
No se puede admitir que el art. 120.2 de la Constitucin sea una declaracin
de intenciones o un precepto programtico. Respecto del carcter normativo de
la Constitucin no es necesario insistir a estas alturas, por lo que no es aceptable
entender que el art. 120.2 sea una norma aplazada o simplemente actuar como
si no exisera. Por ejemplo, el reciente Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa slo prev, a lo largo de todo su ar culado,
slo un acto que necesariamente habr de desarrollarse en forma oral: la vista en
el proceso especial de proteccin del derecho de reunin y manifestacin. En
algn otro caso (por ejemplo, trmite de conclusiones) la oralidad es posible, pero
290
no necesaria, y en la prctica ni existe ahora ni existir en el futuro. .Qu queda

del art. 120.2 de la Constitucin en la jurisdiccin contencioso-administrativa?
La proposicin el procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo
en materia criminal contiene una norma jurdica; norma obviamente con fuerza
y rango constitucionales. Por ello, habr por lo menos que abrir un debate que
parece aplazarse siempre. Habr que empezar a plantearse las consecuencias
derivadas o derivables de que en el texto de la Constitucin se contenga semejante
afirmacin. Y a poco que uno empiece a plantearse dichas consecuencias, tomndose en serio el art. 120.2 de la Constitucin, se da cuenta de que dicho precepto
encierra una verdadera revolucin. El art. 120.2 de la Constitucin es quizs el
precepto ms importante de cuantos se contienen en el ttulo VI, porque su
cumplimiento exige un cambio radical de nuestra Justicia. Por la sencilla razn
de que, como muchos autores han serialado, la oralidad no es slo una forma
procesal. La oralidad es un sistema procesal. La opcin entre oralidad y escritura
no tiene que ver solamente con la forma externa de los actos. Ni siquiera tiene
que ver slo con sus consecuencias de inmediacin o mediacin y de concentracin o dispersin de los actos. La oralidad supone un entero sistema de administrar justicia, en la medida en que impone soluciones determinadas en multitud
de aspectos.
Es tpico afirmar que la efectividad de la oralidad exige unos medios materiales
y personales superiores. Ello no significa que la escritura fomente la penuria;
significa que la penuria no admite la oralidad. Significa simplemente que sin
suficiencia de medios personales y materiales los procesos orales no son concebibles o se dilatan en el tiempo de manera inadmisible, haciendo ficticia la oralidad.
Junto a la suficiencia de medios, la oralidad exige un tipo de medios distintos.
Resulta obvio que son muy diferentes tanto los medios materiales como el tipo de
personal que necesita una oficina judicial para tramitar procesos predominantemente orales que para tramitar procesos escritos. Al mecangrafo le sustituye el
estenotipista; a la fotocopiadora, la grabadora o el vdeo.
La oralidad, con su consecuencia de inmediacin, impone la celeridad, en el
sentido de imposibilidad de que transcurra un excesivo lapso de tiempo entre el
acto oral y la decisin judicial. La oralidad exige fallar con arreglo a lo que se ha
visto y odo y no con arreglo a la documentacin escrita de lo visto y odo. As,
por ejemplo, la oralidad impone la deliberacin de los rganos colegiados inmediatamente despus de la vista. La oralidad implica, a mi juicio, la inadmisibilidad
de medios de documentacin de los actos que no aseguren la reproduccin
integra de lo actuado. Donde el art. 230.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
dice que los Juzgados y Tribunales podrn utilizar cualesquiera medios tcnicos,
debera decir debern, sobre todo en lo que respecta (como precisaba el antiguo
art. 230.1) a la documentacin. Creo incluso que cabe dudar a la altura de 1996
de la constitucionalidad, por incompatible con la prohibicin de indefensin, de
los medios de documentacin que no aseguran la recepcin de la integridad de
lo actuado.
291
La oralidad tambin afecta a otras cuestiones. En la medida en que trae consigo

concentracin, implica la drstica reduccin, cuando no eliminacin, de los recursos devolutivos contra resoluciones interlocutorias o de incidentes de previo pronunciamiento. Asimismo, si la preclusin suele entenderse como exigencia del
orden y dispersin de los actos que impone la escritura, la oralidad permite
flexibilizar la preclusin, lo que, en orden concretamente a la configuracin del
objeto del proceso, puede afectar al rgimen de instituciones como la ampliacin
de la demanda o los trminos para discernir la congruencia.
Decisiva es la conexin existente y muchas veces no entendida entre oralidad
y nica instancia. Entendiendo el trmino instancia en sentido estricto, como
grado de jurisdiccin en el que el rgano juzgador tiene potestad tanto para la
interpretacin y aplicacin del Derecho como para la apreciacin de los hechos,
la oralidad es incompatible con la pluralidad de instancias o, en rigor, la sentencia
dictada en una instancia oral es susceptible de ser revisada en cuanto a su adecuacin a Derecho, pero no en cuanto al relato fctico, al menos en lo que
respecta a aquellos hechos cuya valoracin como probados o no probados depende de la necesaria inmediacin en la prctica del medio de prueba en que se
basan, como sucede con la prueba testifical, la prueba de confesin y la prueba
de reconocimiento judicial. La oralidad, por tanto, slo admite una limitada
revisin fctica: la de los hechos tenidos por probados sobre la base de medios de
prueba en los que la inmediacin no es concebible (documentos) o no impide
por naturaleza una ulterior apreciacin sobre la base de su documentacin (prueba pericial), as como la de los hechos cuya fijacin como ciertos se ha realizado
sobre la base de expedientes distintos de la prueba (notoriedad, admisin de
hechos, presunciones). Si esto es as, esa limitada revisin fctica slo se puede
llevar a cabo si la sentencia recurrida realiza una verdadera motivacin fctica. La
oralidad es, pues, incompatible con la apreciacin conjunta de la prueba.
Esto es una muestra de por qu la oralidad no abarca slo la forma de los actos,
sino que, como deca, trae consigo un entero sistema procesal. De ah la relevancia
inmensa del art. 120.2 de la Constitucin. Me voy a permitir formular una excu,satio
non petita para terminar con esta cuestin. Los trminos de esta disertacin sobre
la oralidad como sistema procesal se han hecho con la plena conciencia de las
dificultades que la misma entraa. Se han hecho tambin desde la enserianza,
aprendida de mi maestro, de la necesidad de huir de las fascinaciones sobre la
oralidad y sus mritos. Pero an as se han hecho, porque no creo aceptable negar
valor a un precepto constitucional.
10. Esta idea de la determinacin de mltiples aspectos de la legislacin
procesal por la opcin entre oralidad y escritura, hasta el punto de poder definir
en funcin de la misma no la forma, sino el sistema, permite enlazar con otra
cuestin. Lo que he llamado el sistenza procesal o, en trminos ms amplios, la
organizacin de la justicia en un pas, constituye uno de los rasgos ms definitorios
de su cultura jurdica y uno de los elementos ms determinantes del funcionamiento de su ordenamiento jurdico. Nunca me he apuntado a la lista de los que
292
consideran que la disciplina que enserian y estudian es la ms importante. Incluso

en ocasiones, quizs por el solo deseo de contradecir lo que he odo a otros
profesores de otras materias, he dicho a los estudiantes que el Derecho Procesal
no es la asignatura ms importante de la carrera. Parecindome despectivo el
calificativo de rituaria aplicado a la legislacin procesal, nunca me lo ha parecido,
sin embargo, "el de adjetiva. Los adjetivos delimitan el sentido del sustantivo al que
sirven. En el mismo sentido, el Derecho Procesal delimita el entero ordenamiento
jurdico.
Cuando queremos conocer los grandes rasgos o incluso los entresijos del
ordenamiento jurdico de un pas, una de las primeras cuestiones a examinar es
cmo se administra justicia. Sabido es que en el origen de la existencia de las dos
grandes familias jurdicas de nuestro tiempo la de Derecho civil y la de common
law se encuentra bsicamente una evolucin distinta de la administracin de
justicia. En un mundo en el que la internacionalizacin de las relaciones econmicas y la cooperacin poltica estn produciendo el acercamiento entre los
Derechos sustantivos en no pocos sectores, el mundo de la Justicia parece mucho
ms impermeable a ese acercamiento. Las diferencias en lo que cabe llamar el
sistema judicial pueden producir sensibles diferencias en el funcionamiento del
entero ordenamiento. Una perspectiva ordinamentalista y no meramente normativista del Derecho no puede obviar este aspecto de anlisis, que quizs algunos
reputen equivocadamente, a mi juicio extrario a la dogmtica y ms propio de
la sociologa.
Los juristas belgas se asombran de cmo es posible que, habiendo adoptado
Blgica el Cdigo civil francs, las interpretaciones de numerosos preceptos del
mismo realizada por sus Tribunales difieran notablemente de las sustentadas en
Francia. Ehrlich, nacido s bdito del Imperio austro-hngaro, narra cmo en un
viaje a Blgica sus anfitriones comentaban elogiosainente la perdurable influencia
que haba tenido la dominacin austraca en la legislacin procesal. Existir
alguna relacin entre ambas cosas?
El proceso, la jurisdiccin, la organizacin judicial, son factores determinantes
de la cultura jurdica de un pas y del funcionamiento global de su ordenamiento.
Y no slo en sus grandes rasgos, sino tambin en sus detalles.
Franco Cipriani (Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno
d'Italia. 1866-1936, Miln, 1991) evoca la oposicin que entre los abogados de
Trieste y Trento, recin incorporadas a Italia tras la Primera Guerra Mundial,
suscitaba la aplicacin del cdigo procesal civil italiano de 1865 en sustitucin del
cdigo austraco de Franz Klein. Nadie se opona a que en las regiones redimidas
rigiese el Derecho sustantivo italiano, pero el grado de convencimiento sobre la
superioridad y el grado de interiorizacin del proceso civil austraco eran tales, que
la implantacin del proceso civil italiano se encontr con graves obstculos.
Otro ejemplo italiano es tambin significativo. El cdigo procesal civil italiano,
en vigor en 1942, magna obra de Carnelutti, Calamandrei y Redenti, depuradsimo
293
resultado tcnico del esfuerzo de grandes maestros, tuvo que ser contrarreformado
en 1950, por la oposicin al mismo de los profesionales del Derecho.
Los ejemplos podran sucederse. Numerosos aspectos procesales u orgnicos
pueden influir notoriamente en la cultura jurdica y en el funcionamiento del
sistema jurdico. El n mero de jueces, su sistema de reclutamiento, la existencia
o no de carrera judicial, hasta el modo de remuneracin de los mismos, as como
la efectividad o no de la ejecucin forzosa o del sistema de medidas cautelares,
el nmero de instancias, la claridad de las reglas de atribucin de competencia,
el modo de motivar las sentencias, etc., pueden constituirse en rasgos sumamente
relevantes, por influyentes, de un ordenamiento jurdico. Qu duda cabe, por
terminar con los ejemplos, que existe una influencia reciproca entre el modo de
administrar justicia y el modo de enseriar Derecho.
Con todo esto lo que quiero serialar es la necesidad de analizar y destacar la
influencia que el ordenamiento procesal tiene sobre el funcionamiento del conjunto del ordenamiento y, ms all, sobre la cultura jurdica de un pas.
11. Esta reflexin no pretende sino dar pie a otra de ndole ms general,
aunque ms breve, en torno al mtodo. No pretendo hacer en este momento
severas consideraciones sobre metodologa de la ciencia del Derecho. Si se me
permite la osada de semejante sintesis, creo que frente al actual sincretismo o
pluralismo metodolgico que caracteriza el estadio actual de la ciencia jurdica,
el mtodo jurdico se resume en dos palabras: sistema y tpica. No s si lo que
realmente hacemos los juristas merece el nombre de investigacin y su resultado
el de ciencia, o ms bien el de tcnica. No creo en la frase de Julius Hermann von
Kirchmann, oscuro fiscal prusiano, de que tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura (La jurisprudencia no es ciencia,
traduccin espariola de Antonio Truyol Serra, Madrid, 1983, pg. 29), pero no s
si la labor de un jurista respecto del ordenamiento se asemeja a la de un botnico
respecto de las plantas, o ms bien a la de un diestro jardinero.
El quehacer de los juristas me parece esencialmente argumentativo, tpico,
retrico, en el sentido noble dado a estos trminos por Theodor Viehweg (Tpica y jurisprudencia, Madrid, 1963) y por Chain Perelman (La lgica jurdica y la
nueva retrica, Madrid, 1979). El conocimiento del Derecho me parece que debe
estar presidido por una visin esencialmente problemtica y no desconectado de
su proyeccin prctica. El entendimiento de las instituciones debe estar guiado
por su historia y sus funciones. Finalmente, una dosis de jurisprudencia de conceptos es necesaria para elaborar un sistema. Como es obvio, tambin en esto mis
concepciones no son sino el resultado del aprendizaje de quienes me han enseado.
En todo caso, enlazando con cuanto deca acerca de la visin del Derecho
Procesal como elemento determinante del funcionamiento del ordenamiento
jurdico en su conjunto, cada VeZ me parecen ms estriles, o mejor, ms incompletas, las investigaciones acometidas desde el purismo del mtodo jurdico.
294
A la mixtificacin metodolgica se le pueden achacar muchos errores; pero

tambin al purismo metodolgico. Salvo contadas y honrosas excepciones, slo
somos aprendices de historiadores, pero no consideramos que el anlisis histrico
deba estar excluido de nuestra labor. Somos aprendices de comparatistas, mas no
excluimos la comparacin jurdica de nuestra tarea. Tampoco somos pedagogos
y ello no nos exime de reflexionar sobre nuestra labor como profesores; ni somos
metodlogos o filsofos de la ciencia, lo que tampoco nos prohbe reflexionar
acerca de lo que hacemos o cmo lo hacemos. Pues del mismo modo, aun sin ser
socilogos, no podemos olvidar las repercusiones sociales, no slo de nuestro
trabajo, sino sobre todo de las interpretaciones que sostenemos y del funcionamiento real de las instituciones que conforman nuestra disciplina. Finalmente,
tampoco somos polticos profesionales y, sin embargo, la poltica jurdica no puede
ser ajena a nuestras inquietudes.
12. Este ltimo aspecto me parece de singular importancia. Hay grandes
problemas dogmticos en el Derecho Procesal, como en cualquier disciplina jurdica, que desconocen en gran medida las coordenadas de espacio y tiempo. Pero
hay tambin cuestiones importantes para las que esas coordenadas son definitorias. El jurista acadmico puede tener tendencia a ocuparse ms de las primeras
que de las segundas. Y, sin embargo, hay pocas en las que puede estar ms
llamado a stas ltimas. Puede que esta disyuntiva haya sido propia de todas las
pocas y de todos los lugares. No concibo la labor de un universitario si no presta
un servicio al mundo en que vive. Nuestra labor, a travs de la enserianza, de la
formacin en su momento de nuevos universitarios, a travs de la investigacin,
debe redundar en beneficio de la comunidad, mejorando la disciplina que cultivamos.
Dentro de ese marco, esta poca y este lugar tienen sus propias disyuntivas, sus
concretos y acuciantes problemas de Derecho Procesal que ayudar a resolver. Y
esos problemas son hoy en gran medida de poltica jurdica. Respecto de ellos, el
procesalista no debe permanecer callado. No obstante, este apartado se ha iniciado bajo la rbrica de un recorrido por algunas cuestiones bsicas del Derecho ProcesaL
Iniciar ahora el recorrido por esas cuestiones desde el punto de vista de la poltica
jurdica lo hara interminable. Lo que se quiere remarcar es que en las cuestiones
de poltica jurdica, la ndole de las mismas no debe conducir al jurista a considerar slo su criterio tcnico, pero tampoco a guardar silencio.
Los prximos arios pueden resultar de gran importancia en este aspecto. En
el prlogo a su obra El proceso laboral (2.1 ed., Zaragoza, 1982), el Profesor Montero
Aroca comenzaba diciendo: El procesalista espariol est acostumbrado a la estabilidad de la norma jurdica. Ciertamente el autor de la frase la utilizaba como
apoyo para acentuar el contraste con la legislacin procesal laboral, sometida a
la inestabilidad tpica de la legislacin laboral sustantiva, pese a que la promulgacin de cinco textos refundidos de procedimiento laboral desde 1958 (ahora ya
son siete) no respondiera a verdaderas reformas del proceso laboral. En todo caso,
creo que el Profesor Montero Aroca ya no utilizara esta frase, hi siquiera por
295
contraste. Desde luego, a quienes nos iniciamos en el estudio del Derecho Procesal
en los arios ochenta, no se nos ha permitido acostumbrarnos a la estabilidad de
la norma jurdica. Desde 1984, en que empec a estudiar Derecho Procesal, la Ley
de Enjuiciamiento Civil ha sido modificada por nueve leyes (dos de ellas, la Ley
34/1984 y la Ley 10/1992, de gran calado); la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha
sido modificada por doce leyes (una de ellas, la Ley Orgnica 7/1988, de gran
importancia); se ha aprobado la Ley Orgnica del Poder Judicial y ha habido
tiempo de modificarla en cinco ocasiones (en la ltima de ellas, la de la reciente
Ley Orgnica 16/1994, la reforma ha sido de gran extensin, no proporcional a
su enjundia); se ha aprobado la Ley de Demarcacin y Planta Judicial, la Ley
Orgnica de Conflictos Jurisdiccionales, la Ley de Arbitraje, la Ley de Procedimiento Laboral, la Ley de Habeas Carpus, la Ley de Extradicin Pasiva, la Ley
Orgnica de Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar, la Ley Procesal Militar; se ha reformado la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa;
se ha reformado la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional; se ha aprobado la
Ley del Jurado; y se han establecido especialidades procesales en materia de
propiedad intelectual, propiedad industrial, competencia desleal, arrendamientos
urbanos, sociedades annimas y cooperativas, letra de cambio y responsabilidad
civil por circulacin de vehculos de motor. Posiblemente me dejo reformas en el
tintero. Aparte de esto, se present en la pasada legislatura un proyecto de ley de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, se anuncia una reforma ms profunda
de la Ley Orgnica del Poder Judicial y se trabaja en borradores de anteproyectos
de nuevas Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal.
No s si es necesario comentar este fenmeno o dejar que se comente por s
solo. Se han realizado en estos arios muchas consideraciones crticas sobre el ritmo
y la calidad de las reformas y sobre la tcnica legislativa. De cara a la docencia e
investigacin del Derecho Procesal, hemos de acostumbrarnos a un universo
procesal en continua mutacin. De cara a la labor reformadora de las leyes procesales, nunca he credo en el poder taumat rgico del Boletn Oficial del Estado,
en que las leyes por s solas cambien la realidad. Tampoco creo que la situacin
de nuestra Administracin de Justicia vaya a encontrar el factor de mejora decisivo
en la reforma de las leyes procesales. A n con leyes procesales tcnicamente
perfectas, la situacin de nuestra Justicia seguir, ceteris paribus, siendo crtica. Y
a n con leyes procesales deficientes, como sin duda lo es, por ejemplo, la Ley de
Enjuiciamiento Civil, la Justicia podra haber tomado otros derroteros. Los problemas relativos a los medios materiales, a la seleccin y formacin de Jueces y
Magistrados y del personal auxiliar, a la organizacin de un efectivo sistema de
justicia menor, entre otros, me siguen pareciendo ms relevantes en orden a una
buena Administracin de Justicia que el de la llamada reforma procesal.
Pero establecer las prioridades no - ignifica renegar de la senda de la reforma
procesal. Por eso, me parece que buena parte de la labor de la doctrina procesalista debera ir directamente encaminada a propuestas concretas en este sentido.
En otros sectores de la poltica jurdica atinente a la organizacin jurisdiccional
296
del pas, quizs la doctrina procesalista no llegue a hacerse or. En el concreto

mbito de la reforma procesal, sin embargo, me parece decisivo que lo haga.
Siempre se deber ser consciente de que la naturaleza eminentemente poltica de
una reforma procesal impide situar la tcnica jurdica como fin en s misma. La
tcnica jurdica es un instrumento al servicio de opciones polticas de construccin de una futura realidad procesal. Por eso, y es a fin de cuentas lo que quera
decir, mientras otros tiempos quizs hayan permitido al procesalista centrar su
labor en la interpretacin y sistematizacin de una legislacin procesal estable,
quizs estos tiempos requieran una dosis mayor de atencin a propuestas relativas
a una futura legislacin procesal estable.

Un Recorrido Por Algunas Cuestiones Básicas Del Derecho Procesal (Ignacio Díez-Picazo)

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1.

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS DEL DERECHO

Por el Dr. IGNACIO DIEZ-PICAZO GIMNEZ

Catedrtico de Derecho ProcesaL

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

cual actan un tipo de rganos pblicos o a travs de la cual determinados rganos

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

No obstante, en la medida en que lo que mueve a la dogmtica jurdica es el

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

J'I or qu no? Derecho Procesal la regulacin de la carrera judicial? el

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

imposicin jurisdiccional de penas y la imposicin administrativa de sanciones es

IGNACIO DIEZ-PICAZO GIMNEZ

En tercer lugar, el mbito de actuacin de la jurisdiccin se extiende en nuestro

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

IGNACIO DIEZ-PICAZO GIMNEZ

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

No cabe duda de que esta distincin de acepciones de la expresin Poder

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

Sucede, sin embargo, que la Constitucin reconoce potestad jurisdiccional a

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

A la misma cuestin, aunque con diferentes trminos, ha aludido tambin el

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

trense en que desarrolla su funcin. Ciertamente, del escueto art. 117.5 de la

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

IGNACIO DIEZ-PICAZO GIMNEZ

subjetivo del justiciable al acceso a la jurisdiccin, similar al derecho poltico de

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

un derecho pblico subjetivo a concebir que simplemente est cumpliendo una

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

no necesaria, y en la prctica ni existe ahora ni existir en el futuro. .Qu queda

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

La oralidad tambin afecta a otras cuestiones. En la medida en que trae consigo

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

consideran que la disciplina que enserian y estudian es la ms importante. Incluso

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

A la mixtificacin metodolgica se le pueden achacar muchos errores; pero

UN RECORRIDO POR ALGUNAS CUESTIONES BSICAS...

IGNACIO DEZ-PICAZO GIMNEZ

del pas, quizs la doctrina procesalista no llegue a hacerse or. En el concreto

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