Dictamen Consejo Estado Ley Contratos (2016)

N: 1.
116/2015
SEORES:
Romay Beccara, Presidente

Lavilla Alsina
Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer
Herrero y Rodrguez de Min
Ledesma Bartret
Aza Arias
Manzanares Samaniego
Fernndez de la Vega Sanz
Alonso Garca
Villanueva Prieto
Velarde Fuertes
Escudero Lpez
Pea Pinto
Madrigal Martnez-Pereda
Pau Pedrn
Silva de Lapuerta
Pends Garca
Valcrcel Bernaldo de Quirs
Laborda Martn
Tocino Biscarolasaga
Silva Snchez
Ortega y Daz Ambrona
Palacio Vallelersundi
Cava de Llano y Carri
Hernndez-Gil lvarez-Cienfuegos,
Secretaria General
El Consejo de Estado en
Pleno, en sesin celebrada el da 10 de
marzo de 2016, con asistencia de los
seores que al margen se expresan, emiti,
por mayora, el siguiente dictamen:
El Consejo de Estado ha
examinado el anteproyecto de Ley de
Contratos del Sector Pblico, remitido por
V. E. el 23 de octubre de 2015 (entrada en
este Cuerpo Consultivo el da 27 siguiente).
De antecedentes resulta:
Primero.anteproyecto de Ley.
Estructura
del
El anteproyecto de Ley consta de 340 artculos, distribuidos en un

Ttulo Preliminar con dos Captulos y cuatro Libros con cuatro, dos, dos y tres
Ttulos, respectivamente. Adems, incluye cuarenta y una disposiciones
adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposicin derogatoria, siete
disposiciones finales y cuatro anexos.
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La Ley se estructura en un ttulo preliminar -dedicado a recoger las

disposiciones generales- y cuatro libros, relativos a la configuracin general
de la contratacin del sector pblico y los elementos estructurales de los
contratos (Libro I); a la preparacin de los contratos administrativos, la
seleccin del contratista y la adjudicacin de estos contratos, as como a los
efectos, cumplimiento y extincin de estos contratos (Libro II); a los
contratos de otros entes del sector pblico (Libro III), y, por ltimo, a la
organizacin administrativa para la gestin de la contratacin (Libro IV),
conforme al siguiente desglose:
- TITULO PRELIMINAR (Disposiciones generales)
CAPTULO I. Objeto y mbito de aplicacin de la Ley
- SECCIN 1. Objeto y mbito de aplicacin
Artculo 1. Objeto y finalidad
Artculo 2. mbito de aplicacin
Artculo 3. mbito subjetivo
- SECCIN 2. Negocios y contratos excluidos
Artculo 4. Rgimen aplicable a los negocios jurdicos excluidos
Artculo 5. Negocios jurdicos y contratos excluidos en el mbito de la
Defensa y de la Seguridad
Artculo 6. Convenios y encomiendas de gestin
Artculo 7. Negocios jurdicos y contratos excluidos en el mbito
internacional
Artculo 8. Negocios y contratos excluidos en el mbito de la
Investigacin, el Desarrollo y la Innovacin.
Artculo 9. Relaciones jurdicas, negocios y contratos excluidos en el
mbito del dominio pblico y en el mbito patrimonial
Artculo 10. Negocios y contratos excluidos en el mbito financiero
Artculo 11. Otros negocios o contratos excluidos
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CAPTULO II. Contratos del sector pblico

- SECCIN 1. Delimitacin de los tipos contractuales
Artculo 12. Calificacin de los contratos
Artculo 13. Contrato de obras
Artculo 14. Contrato de concesin de obras
Artculo 15. Contrato de concesin de servicios
Artculo 16. Contrato de suministro
Artculo 17. Contrato de servicios
Artculo 18. Contratos mixtos
- SECCIN 2. Contratos sujetos a una regulacin armonizada
Artculo 19. Delimitacin general
Artculo 20. Contratos de obras, de concesin de obras y de
concesin de servicios sujetos a una regulacin armonizada: umbral.
Artculo 21. Contratos de suministro sujetos a una regulacin
armonizada: umbral
Artculo 22. Contratos de servicios sujetos a una regulacin
armonizada: umbral
Artculo 23. Contratos subvencionados sujetos a una regulacin
armonizada
- SECCIN 3. Contratos administrativos y contratos privados
Artculo 24. Rgimen jurdico aplicable a los contratos del sector
pblico
Artculo 25. Contratos administrativos
Artculo 26. Contratos privados
Artculo 27. Jurisdiccin competente
LIBRO PRIMERO. Configuracin general de la contratacin del sector

pblico y elementos estructurales de los contratos
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TTULO I. Disposiciones generales sobre la contratacin del sector

pblico
CAPTULO I. Racionalidad y consistencia de la contratacin del sector
pblico
Artculo 28. Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la
contratacin
Artculo 29. Plazo de duracin de los contratos y de ejecucin de la
prestacin
Artculo 30. Ejecucin directa de prestaciones por la Administracin
Pblica con la colaboracin de empresarios particulares o a travs de
medios propios no personificados
Artculo 31. Potestad de auto organizacin y sistemas de
cooperacin pblica vertical y horizontal
Artculo 32. Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios
personificados
Artculo 33. Encargos de entidades pertenecientes al sector pblico
que no tengan la consideracin de poder adjudicador a medios
propios personificados.
CAPTULO II. Libertad de pactos y contenido mnimo del contrato
Artculo 34. Libertad de pactos
Artculo 35. Contenido mnimo del contrato
CAPTULO III. Perfeccin y forma del contrato
Artculo 36. Perfeccin de los contratos
Artculo 37. Carcter formal de la contratacin del sector pblico
CAPTULO IV. Rgimen de invalidez
Artculo 38. Supuestos de invalidez
Artculo 39. Causas de nulidad de derecho administrativo
Artculo 40. Causas de anulabilidad de derecho administrativo
Artculo 41. Revisin de oficio
Artculo 42. Efectos de la declaracin de nulidad
Artculo 43. Causas de invalidez de derecho civil
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CAPTULO V. Del recurso especial

Artculo 44. Recurso especial en materia de contratacin: Actos
recurribles
Artculo 45. rgano competente para la resolucin del recurso en la
Administracin General del Estado
Artculo 46. rgano competente para la resolucin del recurso en las
Comunidades Autnomas y Entidades Locales
Artculo 47. Recursos contra actos de poderes adjudicadores que no
sean Administracin Pblica y en relacin con contratos
subvencionados
Artculo 48. Legitimacin
Artculo 49. Solicitud de medidas cautelares
Artculo 50. Iniciacin del procedimiento y plazo
Artculo 51. Forma y lugar de interposicin del recurso especial
Artculo 52. Acceso al expediente
Artculo 53. Efectos derivados de la interposicin del recurso
Artculo 54. Comunicaciones y notificaciones
Artculo 55. Inadmisin
Artculo 56. Tramitacin del procedimiento
Artculo 57. Resolucin del recurso especial
Artculo 58. Indemnizaciones y multas
Artculo 59. Efectos de la resolucin del recurso especial
Artculo 60. Emplazamiento de las partes ante los rganos de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
TTULO II. Partes en el contrato
CAPTULO I. rgano de contratacin
Artculo 61. Competencia para contratar
Artculo 62. Responsable del contrato
Artculo 63. Perfil de contratante
Artculo 64. Lucha contra la corrupcin y prevencin de los conflictos
de intereses.
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CAPTULO II. Capacidad y solvencia del empresario

- SECCIN 1. Aptitud para contratar con el sector pblico
- SUBSECCIN 1. Normas generales y normas especiales sobre
capacidad
Artculo 65. Condiciones de aptitud
Artculo 66. Personas jurdicas
Artculo 67. Empresas comunitarias o de Estados signatarios del
Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo
Artculo 68. Empresas no comunitarias
Artculo 69. Uniones de empresarios
Artculo 70. Condiciones especiales de compatibilidad
- SUBSECCIN 2. Prohibiciones de contratar
Artculo 71. Prohibiciones de contratar
Artculo 72. Apreciacin de la prohibicin de contratar. Competencia
y procedimiento.
Artculo 73. Efectos de la declaracin de la prohibicin de contratar
- SUBSECCIN 3. Solvencia
Artculo 74. Exigencia de solvencia
Artculo 75. Integracin de la solvencia y clasificacin con medios
externos
Artculo 76. Concrecin de las condiciones de solvencia
- SUBSECCIN 4. Clasificacin de las empresas
Artculo 77. Exigencia y efectos de la clasificacin
Artculo 78. Exencin de la exigencia de clasificacin
Artculo 79. Criterios aplicables y condiciones para la clasificacin
Artculo 80. Competencia para la clasificacin
Artculo 81. Inscripcin registral de la clasificacin
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Artculo 82. Plazo de vigencia y revisin de las clasificaciones

Artculo 83. Comprobacin de los elementos de la clasificacin
SECCIN 2. Acreditacin de la aptitud para contratar
- SUBSECCIN 1. Capacidad de obrar
Artculo 84. Acreditacin de la capacidad de obrar
- SUBSECCIN 2. Prohibiciones de contratar
Artculo 85. Prueba de la no concurrencia de una prohibicin de
contratar
- SUBSECCIN 3. Solvencia
Artculo 86. Medios de acreditar la solvencia
Artculo 87. Acreditacin de la solvencia econmica y financiera
Artculo 88. Solvencia tcnica en los contratos de obras
Artculo 89. Solvencia tcnica en los contratos de suministro
Artculo 90. Solvencia tcnica o profesional en los contratos de
servicios
Artculo 91. Solvencia tcnica o profesional en los restantes contratos
Artculo 92. Concrecin de los requisitos y criterios de solvencia
Artculo 93. Acreditacin del cumplimiento de las normas de garanta
de la calidad
Artculo 94. Acreditacin del cumplimiento de las normas de gestin
medioambiental
Artculo 95. Documentacin e informacin complementaria
- SUBSECCIN 4. Prueba de la clasificacin y de la aptitud para
contratar a travs de Registros o listas oficiales de contratistas
Artculo 96. Certificaciones de Registros de Licitadores
Artculo 97. Certificados comunitarios de empresarios autorizados
para contratar
CAPTULO III. Sucesin en la persona del contratista
Artculo 98. Supuestos de sucesin del contratista
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TTULO III. Objeto, presupuesto base de licitacin, valor estimado, precio

del contrato y su revisin.
CAPTULO I. Normas generales
Artculo 99. Objeto del contrato
Artculo 100. Presupuesto base de licitacin
Artculo 101. Valor estimado
Artculo 102. Precio
CAPTULO II. Revisin de precios en los contratos de las entidades del
Sector Pblico
Artculo 103. Procedencia y lmites
Artculo 104. Revisin en casos de demora en la ejecucin
Artculo 105. Pago del importe de la revisin
TTULO IV. Garantas exigibles en la contratacin del sector pblico
CAPTULO I. Garantas a prestar en los contratos celebrados con las
Administraciones Pblicas
- SECCIN 1. Garanta provisional
Artculo 106. Exigencia y rgimen de la garanta provisional
- SECCIN 2. Garanta definitiva
Artculo 107. Exigencia de la garanta definitiva
Artculo 108. Garantas definitivas admisibles
Artculo 109. Constitucin, reposicin y reajuste de garantas
Artculo 110. Responsabilidades a que estn afectas las garantas
Artculo 111. Devolucin y cancelacin de las garantas definitivas
- SECCIN 3. Garantas prestadas por terceros y preferencia en la
ejecucin de garantas
Artculo 112. Rgimen de las garantas prestadas por terceros
Artculo 113. Preferencia en la ejecucin de garantas
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CAPTULO II. Garantas a prestar en otros contratos del sector pblico

Artculo 114. Supuestos y rgimen
LIBRO SEGUNDO. De los contratos de las Administraciones Pblicas
TTULO I. Disposiciones generales
CAPTULO I. De las actuaciones relativas a la contratacin de las
- SECCIN 1 De la preparacin de los contratos de las Administraciones
Pblicas
Artculo 115. Consultas preliminares del mercado
- SUBSECCIN 1. Expediente de contratacin
Artculo 116. Expediente de contratacin: iniciacin y contenido
Artculo 117. Aprobacin del expediente
Artculo 118. Expediente de contratacin en contratos menores
Artculo 119. Tramitacin urgente del expediente
Artculo 120. Tramitacin de emergencia
- SUBSECCIN 2. Pliegos de clusulas administrativas y de
prescripciones tcnicas
Artculo 121. Pliegos de clusulas administrativas generales
Artculo 122. Pliegos de clusulas administrativas particulares
Artculo 123. Pliegos de prescripciones tcnicas generales
Artculo 124. Pliego de prescripciones tcnicas particulares
Artculo 125. Definicin de determinadas prescripciones tcnicas
Artculo 126. Reglas para el establecimiento de prescripciones
tcnicas
Artculo 127. Etiquetas
Artculo 128. Informes de pruebas, certificacin y otros medios de
prueba
- 10 -
Artculo 129. Informacin sobre las obligaciones relativas a la

fiscalidad, proteccin del medio ambiente, empleo y condiciones
laborales
Artculo 130. Informacin sobre las condiciones de subrogacin en
contratos de trabajo
- SECCIN 2. De la
adjudicacin
de
los
contratos
de
las
- SUBSECCIN 1. Normas generales

Artculo 131. Procedimiento de adjudicacin
Artculo 132. Principios de igualdad, transparencia y libre
competencia
Artculo 133. Confidencialidad
Artculo 134. Anuncio de informacin previa
Artculo 135. Anuncio de licitacin
Artculo 136. Plazos de presentacin de las solicitudes de
participacin y de las proposiciones
Artculo 137. Reduccin de plazos en caso de tramitacin urgente
Artculo 138. Informacin a interesados
Artculo 139. Proposiciones de los interesados
Artculo 140. Presentacin de la documentacin acreditativa del
cumplimiento de los requisitos previos
Artculo 141. Declaracin responsable y otra documentacin.
Artculo 142. Admisibilidad de variantes
Artculo 143. Subasta electrnica
Artculo 144. Sucesin en el procedimiento
Artculo 145. Criterios de adjudicacin del contrato
Artculo 146. Definicin y clculo del ciclo de vida
Artculo 147. Ofertas anormalmente bajas
Artculo 148. Clasificacin de las ofertas y adjudicacin del contrato
Artculo 149. Notificacin de la adjudicacin
Artculo 150. Renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento
del procedimiento de adjudicacin por la Administracin
Artculo 151. Formalizacin de los contratos
- 11 -
Artculo 152. Anuncio de formalizacin de los contratos

Artculo 153. Informacin no publicable
- SUBSECCIN 2. Procedimiento abierto
Artculo 154. Delimitacin, plazos para la presentacin de
proposiciones y plazo de publicacin del anuncio de licitacin
Artculo 155. Examen de las proposiciones y propuesta de
adjudicacin
Artculo 156. Adjudicacin
Artculo 157. Procedimiento abierto simplificado
- SUBSECCIN 3. Procedimiento restringido
Artculo 158. Caracterizacin
Artculo 159. Solicitudes de participacin
Artculo 160. Seleccin de candidatos
Artculo 161. Contenido de las invitaciones e informacin a los
candidatos
Artculo 162. Proposiciones
Artculo 163. Adjudicacin
- SUBSECCIN 4. Procedimientos con negociacin
Artculo 164. Caracterizacin y delimitacin de la materia objeto de
negociacin
Artculo 165. Supuestos de aplicacin del procedimiento de licitacin
con negociacin
Artculo 166. Supuestos de aplicacin del procedimiento negociado
sin publicidad
Artculo 167. Tramitacin del procedimiento de licitacin con
negociacin
Artculo 168. Especialidades en la tramitacin del procedimiento
negociado sin publicidad.
Artculo 169. Informacin a los licitadores
- SUBSECCIN 5. Dilogo competitivo
Artculo 170. Caracterizacin
- 12 -
Artculo 171. Primas o compensaciones

Artculo 172. Apertura del procedimiento y solicitudes de participacin
Artculo 173. Dilogo con los candidatos
Artculo 174. Presentacin, examen de las ofertas y adjudicacin
- SUBSECCIN 6. Procedimiento de asociacin para la innovacin
Artculo 175. Caracterizacin del procedimiento de asociacin para la
innovacin.
Artculo 176. Preparacin
Artculo 177. Publicidad del procedimiento
Artculo 178. Seleccin de candidatos
Artculo 179. Estructura y desarrollo de la asociacin
Artculo 180. Contratos derivados del procedimiento de asociacin
para la innovacin.
- SUBSECCIN 7. Normas especiales aplicables a los concursos de
proyectos
Artculo 181. mbito de aplicacin
Artculo 182. Bases del concurso
Artculo 183. Participantes
Artculo 184. Publicidad
Artculo 185. Jurado y decisin del concurso
- SECCIN 3. De los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos
de las Administraciones Pblicas
- SUBSECCIN 1. Efectos de los contratos
Artculo 186. Rgimen jurdico
Artculo 187. Vinculacin al contenido contractual
- SUBSECCIN 2. Prerrogativas de la Administracin Pblica en los
contratos administrativos
Artculo 188. Enumeracin
Artculo 189. Procedimiento de ejercicio
- 13 -
- SUBSECCIN 3. Ejecucin de los contratos

Artculo 190. Incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso.
Artculo 191. Demora en la ejecucin
Artculo 192. Daos y perjuicios e imposicin de penalidades.
Artculo 193. Resolucin por demora y ampliacin del plazo de
ejecucin de los contratos
Artculo 194. Indemnizacin de daos y perjuicios causados a
terceros
Artculo 195. Principio de riesgo y ventura
Artculo 196. Pago del precio
Artculo 197. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las
Artculo 198. Transmisin de los derechos de cobro
Artculo 199. Obligaciones en materia medioambiental, social o
laboral
Artculo 200. Condiciones especiales de ejecucin del contrato
- SUBSECCIN 4. Modificacin de los contratos
Artculo 201. Potestad de modificacin del contrato
Artculo 202. Modificaciones previstas en el pliego de clusulas
administrativas particulares
Artculo 203. Modificaciones no previstas en el pliego de clusulas
administrativas particulares: prestaciones adicionales, circunstancias
imprevisibles y modificaciones no sustanciales
Artculo 204. Obligatoriedad de las modificaciones del contrato.
Artculo 205. Procedimiento.
- SUBSECCIN 5. Suspensin y extincin de los contratos
Artculo 206. Suspensin de los contratos
Artculo 207. Extincin de los contratos
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Artculo 208. Cumplimiento de los contratos y recepcin de la

prestacin
Artculo 209. Causas de resolucin
Artculo 210. Aplicacin de las causas de resolucin
Artculo 211. Efectos de la resolucin
- SUBSECCIN 6. Cesin de los contratos y subcontratacin
Artculo 212. Cesin de los contratos
Artculo 213. Subcontratacin
Artculo 214. Pagos a subcontratistas y suministradores
Artculo 215. Comprobacin de los pagos a los subcontratistas o
suministradores
CAPTULO II. Racionalizacin tcnica de la contratacin
- SECCIN 1. Normas generales
Artculo 216. Sistemas para la racionalizacin de la contratacin de
las Administraciones Pblicas
- SECCIN 2. Acuerdos marco
Artculo 217. Funcionalidad y lmites
Artculo 218. Procedimiento de celebracin de acuerdos marco
Artculo 219. Adjudicacin de contratos basados en un acuerdo
marco
Artculo 220. Modificacin de los acuerdos marco y de los contratos
basados en un acuerdo marco.
- SECCIN 3. Sistemas dinmicos de adquisicin
Artculo 221. Delimitacin
Artculo 222. Implementacin
Artculo 223. Incorporacin de empresas al sistema
Artculo 224. Adjudicacin de los contratos especficos en el marco
de un sistema dinmico de adquisicin
- 15 -
- SECCIN 4. Centrales de contratacin

- SUBSECCIN 1. Normas generales
Artculo 225. Funcionalidad y principios de actuacin
Artculo 226. Creacin de centrales de contratacin por las
Comunidades Autnomas y Entidades Locales
- SUBSECCIN 2. Contratacin centralizada en el mbito estatal.
Sistema estatal de contratacin centralizada.
Artculo 227. Rgimen general
Artculo 228. Adquisicin centralizada de equipos y sistemas para el
tratamiento de la informacin
TTULO II. De los distintos tipos de contratos de las Administraciones
Pblicas
CAPITULO I. Del contrato de obras
- SECCIN 1. Actuaciones preparatorias del contrato de obras
Artculo 229. Proyecto de obras
Artculo 230. Clasificacin de las obras
Artculo 231. Contenido de los proyectos y responsabilidad derivada
de su elaboracin
Artculo 232. Presentacin del proyecto por el empresario
Artculo 233. Supervisin de proyectos
Artculo 234. Replanteo del proyecto
- SECCIN 2. Ejecucin del contrato de obras
Artculo 235. Comprobacin del replanteo
Artculo 236. Ejecucin de las obras y responsabilidad del contratista
Artculo 237. Fuerza mayor
Artculo 238. Certificaciones y abonos a cuenta
Artculo 239. Obras a tanto alzado y obras con precio cerrado
- 16 -
- SECCIN 3. Modificacin del contrato de obras

Artculo 240. Modificacin del contrato de obras
- SECCIN 4. Cumplimiento del contrato de obras
Artculo 241. Recepcin y plazo de garanta
Artculo 242. Responsabilidad por vicios ocultos
- SECCIN 5. Resolucin del contrato de obras
CAPITULO II. Del contrato de concesin de obras
- SECCIN 1. Actuaciones preparatorias del contrato de concesin
de obras
Artculo 245. Estudio de viabilidad
Artculo 246. Anteproyecto de construccin y explotacin de las obras
Artculo 247. Proyecto de las obras y replanteo de este
Artculo 248. Pliegos de clusulas administrativas particulares
- SECCIN 2. Efectos, cumplimiento y extincin de las concesiones
Artculo 249. Efectos, cumplimiento y extincin.
- SECCIN 3. Construccin de las obras objeto de concesin
Artculo 250. Modalidades de ejecucin de las obras
Artculo 251. Responsabilidad en la ejecucin de las obras por
terceros
Artculo 252. Principio de riesgo y ventura en la ejecucin de las
obras.
Artculo 253. Modificacin del proyecto
Artculo 254. Comprobacin de las obras
- SECCIN 4. Derechos y obligaciones del concesionario y
prerrogativas de la Administracin concedente
- 17 -
- SUBSECCIN 1. Derechos y obligaciones del concesionario

Artculo 255. Derechos del concesionario
Artculo 256. Obligaciones del concesionario
Artculo 257. Uso y conservacin de las obras
Artculo 258. Zonas complementarias de explotacin comercial
- SUBSECCIN 2. Prerrogativas y derechos de la Administracin
Artculo 259. Prerrogativas y derechos de la Administracin
Artculo 260. Modificacin de las obras
Artculo 261. Secuestro o intervencin de la concesin
Artculo 262. Penalidades por incumplimiento del concesionario
- SECCIN 5. Rgimen econmico financiero de la concesin
Artculo 263. Financiacin de las obras
Artculo 264. Aportaciones pblicas a la construccin y garantas a la
financiacin.
Artculo 265. Retribucin por la utilizacin de las obras
Artculo 266. Aportaciones pblicas a la explotacin
Artculo 267. Obras diferenciadas
Artculo 268. Mantenimiento del equilibrio econmico del contrato
- SECCIN 6. Financiacin privada
- SUBSECCIN 1. Emisin de ttulos por el concesionario
Artculo 269. Emisin de obligaciones y otros ttulos
Artculo 270. Incorporacin a ttulos negociables de los derechos de
crdito del concesionario
- SUBSECCIN 2. Hipoteca de la concesin
Artculo 271. Objeto de la hipoteca de la concesin y pignoracin de
derechos
Artculo 272. Derechos del acreedor hipotecario
Artculo 273. Ejecucin de la hipoteca
Artculo 274. Derechos de titulares de cargas inscritas o anotadas
sobre la concesin para el caso de resolucin concesional
- 18 -
- SUBSECCIN 3. Otras fuentes de financiacin

Artculo 275. Crditos participativos
- SECCIN 7. Extincin de las concesiones
Artculo 276. Prrroga del plazo de las concesiones y extincin de la
concesin por transcurso del plazo
Artculo 279. Nuevo proceso de adjudicacin en concesin de obras
en los casos en los que la resolucin obedezca a causas no
imputables a la Administracin
Artculo 280. Determinacin del tipo de licitacin de la concesin de
obras en los casos en los que la resolucin obedezca a causas no
imputables a la Administracin.
Artculo 281. Destino de las obras a la extincin de la concesin
CAPITULO III. Del contrato de concesin de servicios
- SECCIN 1. Delimitacin del contrato de concesin de servicios
Artculo 282. mbito del contrato de concesin de servicios
- SECCIN 2. Rgimen jurdico
- SUBSECCIN 1. Actuaciones preparatorias del contrato de concesin
de servicios
Artculo 283. Pliegos y anteproyecto de obra y explotacin
- SUBSECCIN 2. Efectos, cumplimiento y extincin del contrato de
concesin de servicios
Artculo 284. Efectos, cumplimiento y extincin [art. 276 TRLCSP]
- SECCIN 3. Ejecucin del contrato de concesin de servicios
Artculo 285. Ejecucin del contrato de concesin de servicios
Artculo 286. Obligaciones generales
Artculo 287. Prestaciones econmicas
- 19 -
- SECCIN 4. Modificacin del contrato de concesin de servicios

Artculo 288. Modificacin del contrato y mantenimiento de su
equilibrio econmico
- SECCIN 5. Cumplimiento y efectos del contrato de concesin de
servicios
Artculo 289. Reversin
Artculo 290. Falta de entrega de contraprestaciones econmicas y
medios auxiliares
Artculo 291. Incumplimiento del concesionario
- SECCIN 6. Resolucin del contrato de concesin de servicios
- SECCIN 7. Subcontratacin del contrato de concesin de servicios
Artculo 294. Subcontratacin
- SECCIN 8. Regulacin supletoria del contrato de concesin de
servicios
Artculo 295. Regulacin supletoria
CAPITULO IV. Del contrato de suministro
- SECCIN 1. Regulacin de determinados contratos de suministro
Artculo 296. Arrendamiento
Artculo 297. Contratos de fabricacin
- SECCIN 2. Ejecucin del contrato de suministro
Artculo 298. Entrega y recepcin
Artculo 299. Pago del precio
Artculo 300. Pago en metlico y en otros bienes
Artculo 301. Facultades de la Administracin en el proceso de
fabricacin
- 20 -
- SECCIN 3. Cumplimiento del contrato de suministro

Artculo 302. Gastos de entrega y recepcin
Artculo 303. Vicios o defectos durante el plazo de garanta
- SECCIN 4. Resolucin del contrato de suministro
CAPITULO V. Contratos de servicios
- SECCIN 1. Disposiciones generales
Artculo 306. Contenido y lmites
Artculo 307. Determinacin del precio
Artculo 308. Rgimen de contratacin para actividades docentes
- SECCIN 2. Ejecucin de los contratos de servicios
Artculo 309. Ejecucin y responsabilidad del contratista
Artculo 310. Especialidades de los contratos de servicios que
conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.
- SECCIN 3. Resolucin de los contratos de servicios
Artculo 311. Causas y efectos de la resolucin
- SECCIN 4. De la subsanacin de errores y responsabilidades en el
contrato de elaboracin de proyectos de obras
Artculo 312. Subsanacin de errores y correccin de deficiencias
Artculo 313. Indemnizaciones
Artculo 314. Responsabilidad por defectos o errores del proyecto
LIBRO TERCERO. De los contratos de otros entes del sector pblico
TTULO I. Contratos de los poderes adjudicadores que no posean la
consideracin de Administraciones Pblicas.
Artculo 315. Rgimen jurdico
Artculo 316. Contratos sujetos a regulacin armonizada
- 21 -
Artculo 317. Adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin

armonizada
Artculo 318. Condiciones de pago en los contratos
TTULO II. Contratos de las entidades del sector pblico que no tengan el
carcter de poderes adjudicadores.
Artculo 319. Adjudicacin de contratos de las entidades del sector
pblico que no tengan el carcter de poderes adjudicadores
LIBRO CUARTO. Organizacin administrativa para la gestin de la
contratacin
TTULO I. rganos competentes en materia de contratacin
CAPTULO I. rganos de contratacin
Artculo 320. rganos de contratacin estatales
Artculo 321. Autorizacin para contratar
Artculo 322. Desconcentracin
CAPTULO II. rganos de asistencia
Artculo 323. Mesas de contratacin
Artculo 324. Mesa especial del dilogo competitivo o del
procedimiento de asociacin para la innovacin
CAPTULO III. rganos de contratacin en las Entidades Locales
Artculo 325. rganos de contratacin pblica en las Entidades
Locales
CAPTULO IV. rganos consultivos
Artculo 326. Junta Consultiva de Contratacin Pblica del Estado
Artculo 327. rganos consultivos en materia de contratacin pblica
de las Comunidades Autnomas
- 22 -
CAPTULO V. Elaboracin y remisin de informacin.

Artculo 328. Remisin de contratos al Tribunal de Cuentas
Artculo 329. Informes especficos sobre los procedimientos para la
adjudicacin de los contratos.
TTULO II. Registros Oficiales
CAPTULO I. Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas
Artculo 330. Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
del Sector Pblico
Artculo 331. Inscripciones y publicaciones de oficio
Artculo 332. Inscripciones a solicitud de los interesados.
Artculo 333. Competencia para la inscripcin en el Registro Oficial
de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Pblico
Artculo 334. Registros de licitadores y empresas clasificadas de las
Comunidades Autnomas.
Artculo 335. Voluntariedad de la inscripcin.
Artculo 336. Actualizacin de la informacin registral
Artculo 338. Colaboracin entre Registros
CAPTULO II. Registro de Contratos del Sector Pblico
Artculo 339. Registro de Contratos del Sector Pblico.
TTULO III. Gestin de la publicidad contractual por medios electrnicos,
informticos y telemticos
Artculo 340. Plataforma de Contratacin del Sector Pblico
Disposicin Adicional Primera. Contratacin en el extranjero
Disposicin Adicional Segunda. Normas especficas de contratacin pblica en
las Entidades Locales
Disposicin Adicional Tercera. Otras normas de contratacin en las Entidades
Locales
Disposicin Adicional Cuarta. Contratos reservados
Disposicin Adicional Quinta. Publicacin de anuncios
- 23 -
Disposicin Adicional Sexta. Disposiciones aplicables a las Universidades

Pblicas
Disposicin Adicional Sptima. Bienes integrantes del Patrimonio Histrico
Espaol
Disposicin Adicional Octava. Contratos celebrados en los sectores del agua,
de la energa, de los transportes y de los servicios postales
Disposicin Adicional Novena. Normas especiales para la contratacin del
acceso a bases de datos y la suscripcin a publicaciones
Disposicin Adicional Dcima. Modificaciones de cuantas, plazos y otras
derivadas de los Anexos de directivas comunitarias
Disposicin Adicional Undcima. Actualizacin de cifras fijadas por la Unin
Europea
Disposicin Adicional Duodcima. Cmputo de plazos
Disposicin Adicional Decimotercera. Referencias al Impuesto sobre el Valor
Aadido
Disposicin Adicional Decimocuarta. Sustitucin de letrados en las Mesas de
contratacin
Disposicin Adicional Decimoquinta. Normas relativas a los medios de
comunicacin utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley
Disposicin Adicional Decimosexta. Uso de medios electrnicos, informticos y
telemticos en los procedimientos regulados en la Ley
Disposicin Adicional Decimosptima. Requisitos especficos relativos a las
herramientas y los dispositivos de recepcin electrnica de documentos
Disposicin Adicional Decimoctava. Prohibicin de contratar por incumplimiento
de la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad
Disposicin Adicional Decimonovena. Garanta de accesibilidad para personas
con discapacidad
Disposicin Adicional Vigsima. Conciertos para la prestacin de asistencia
sanitaria y farmacutica celebrados por la Mutualidad de Funcionarios Civiles
del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas
Armadas
Disposicin Adicional Vigsima primera. Reglas especiales sobre competencia
para adquirir equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin y de las
comunicaciones
- 24 -
Disposicin Adicional Vigsima segunda. Contratos de suministro con empresas

extranjeras
Disposicin Adicional Vigsima tercera. Adjudicacin de contratos de concesin
de obras y de concesin de servicios a sociedades de economa mixta
Disposicin Adicional Vigsima cuarta. Coordinacin entre los rganos de
resolucin de recursos especiales en materia de contratacin
Disposicin Adicional Vigsima quinta. Rgimen jurdico de la Empresa de
Transformacin Agraria, Sociedad Annima (TRAGSA), y de su filial.
Tecnologas y Servicios Agrarios, Sociedad Annima (TRAGSATEC)
Disposicin Adicional Vigsima sexta. Proteccin de datos de carcter personal.
Disposicin Adicional Vigsima sptima. Agrupaciones europeas de
cooperacin territorial
Disposicin Adicional Vigsima octava. Adquisicin Centralizada de
medicamentos y productos sanitarios con miras al Sistema Nacional de Salud
Disposicin Adicional Vigsima novena. Responsabilidad de las autoridades y
del personal al servicio de las Administraciones Pblicas
Disposicin Adicional Trigsima. Rgimen de los rganos competentes para
resolver los recursos de la Administracin General del Estado y Entidades
Contratantes adscritas a ella
Disposicin Adicional Trigsima primera. Autorizacin del Consejo de Ministros
en concesiones de autopistas de competencia estatal
Disposicin Adicional Trigsima segunda. Formalizacin conjunta de acuerdos
marco para la contratacin de servicios que faciliten la intermediacin laboral
Disposicin Adicional Trigsima tercera. Obligacin de presentacin de facturas
en un registro administrativo e identificacin de rganos. ]
Disposicin Adicional Trigsima cuarta. Contratos de suministros y servicios en
funcin de las necesidades
Disposicin Adicional Trigsima Quinta. Recursos frente a actos de poderes
adjudicadores que no posean la consideracin de Administraciones pblicas
Disposicin Adicional Trigsima Sexta. Referencias a contratos de gestin de
servicios pblicos
Disposicin Adicional Trigsima Sptima. Publicacin de datos en e-Certis e
informe sobre la direccin del Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Sector Pblico
- 25 -
Disposicin Adicional Trigsima octava. Convocatoria de la licitacin de

contratos de concesin de servicios especiales del Anexo IV
Disposicin Adicional Trigsima novena. Contratos declarados secretos o
reservados
Disposicin Adicional Cuadragsima. La Oficina Nacional de Evaluacin
Disposicin Adicional Cuadragsima primera. No incremento de gastos
Disposicin Transitoria primera. Expedientes iniciados y contratos adjudicados
con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley
Disposicin Transitoria segunda. Determinacin de cuantas por los
departamentos ministeriales respecto de las entidades que tengan la
consideracin de poder adjudicador y que estn adscritos a los primeros
Disposicin Transitoria tercera. Inscripcin en el Registro de Licitadores en el
procedimiento abierto simplificado del artculo 157
Disposicin Transitoria Cuarta. Estatutos de los medios propios personificados
Disposicin Derogatoria. Derogacin normativa
Disposicin Final Primera. Ttulos competenciales
Disposicin Final Segunda. Normas aplicables a los procedimientos regulados
en esta Ley y a los medios propios personificados
Disposicin Final Tercera. Incorporacin de derecho comunitario
Disposicin Final Cuarta. Habilitacin normativa en materia de uso de medios
electrnicos, informticos o telemticos, y uso de factura electrnica Disposicin
Final Quinta. Fomento de la celebracin de negocios y contratos en materia de
Investigacin, Desarrollo e Innovacin
Disposicin Final Sexta. Desarrollo reglamentario
Disposicin Final Sptima. Entrada en vigor
ANEXO I. Trabajos contemplados en el artculo 13
ANEXO II. Lista de productos contemplados en el artculo 21.1.a), en lo que se
refiere a los contratos de suministro adjudicados por los rganos de
contratacin en el sector de la defensa
ANEXO III. Informacin que debe figurar en los anuncios
ANEXO IV. Servicios especiales a que se refieren los artculos 22.1.c), 135.5 y
la disposicin adicional trigsima octava
- 26 -
Segundo.- Contenido del anteproyecto

El ttulo preliminar del anteproyecto mantiene la existencia de
tres niveles de aplicacin de la Ley respecto de las Entidades del sector
pblico que configuran su mbito y la tradicional configuracin negativa o de
exclusin de los contratos y negocios regulados en la misma. Respecto de
la delimitacin de los diferentes tipos de contratos, las principales
novedades se han introducido en la regulacin del contrato de concesin, en
el contrato mixto y en el contrato de colaboracin pblico-privada. En el
mbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestin de
servicio pblico y, con ello, la regulacin de los diferentes modos de gestin
indirecta de los servicios pblicos que se haca en el artculo 277 del
anterior texto refundido, dejando subsistente solo la concesin, si bien esta
ltima pasa a desglosarse en dos categoras, como son la concesin de
obras y la concesin de servicios. Sin perjuicio de lo anterior, se mantiene la
posibilidad de que se adjudique directamente a una sociedad de economa
mixta un contrato de concesin de obras o de concesin de servicios en los
trminos recogidos en la disposicin adicional vigsima tercera, siguiendo el
criterio recogido por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea en la
Sentencia 196/08 en el caso ACOSET, y en la Comunicacin Interpretativa
de la Comisin Europea relativa a la aplicacin del Derecho comunitario en
materia de contratacin pblica y concesiones a la colaboracin pblicoprivada institucionalizada de 5 de febrero de 2008.
Por otra parte, los poderes pblicos siguen teniendo libertad para
prestar por s mismos determinadas categoras de servicios -en concreto los
servicios que se conocen como servicios a las personas, los servicios sociales,
sanitarios, incluyendo los farmacuticos, y educativos- u organizarlos de
manera que no sea necesario celebrar contratos pblicos mediante su
financiacin a todos los operadores econmicos que cumplan las condiciones
previamente fijadas por el poder adjudicador, sin lmites ni cuotas, siempre que
dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de
transparencia y no discriminacin.
- 27 -
En la regulacin del contrato mixto, se establece el criterio

general de que se regir por las normas correspondientes al contrato que
contenga la prestacin principal. Asimismo, se aaden otras
consideraciones como son la vis atractiva de que goza tanto la regulacin
de los contratos que se celebren en el mbito de los denominados Sectores
excluidos y de los contratos realizados en el mbito de la defensa y
seguridad, los cuales seguirn rigindose por sus correspondientes leyes
especficas.
Por ltimo, se suprime la figura del contrato de colaboracin
pblico-privada, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en
la prctica. La experiencia ha demostrado que el objeto de este contrato se
puede realizar a travs de otras modalidades contractuales, como es,
fundamentalmente, el contrato de concesin.
El Libro I, relativo a la configuracin general de la contratacin del
sector pblico y elementos estructurales de los contratos, regula los llamados
medios propios de la Administracin, encomiendas de gestin o aplicacin
prctica de la tcnica denominada in house providing, que pasa ahora a
llamarse encargos a medios propios, donde se encuentran los casos de
contratos entre entidades del sector pblico, como supuestos de ejecucin
directa de prestaciones a travs de medios propios personificados,
distinguindose entre el encargo hecho por un poder adjudicador, de aquel que
se hubiera realizado por otra entidad que no tenga la consideracin de poder
adjudicador y mantenindose los casos de la ejecucin directa de prestaciones
por la Administracin pblica con la colaboracin de empresarios particulares o
a travs de medios propios no personificados. En la Ley, siguiendo las
directrices de la nueva Directiva de contratacin, han aumentado las exigencias
que deben cumplir estas entidades, con lo que se evitan adjudicaciones directas
que pueden menoscabar el principio de libre competencia. Por otra parte, se
suprime la cuestin de nulidad, si bien sus causas podrn hacerse valer a
travs del recurso especial en materia de contratacin; y se mantiene la
regulacin del rgimen de invalidez de los contratos del sector pblico y del
recurso especial en materia de contratacin. Este recurso ser obligatorio
- 28 -
para posteriormente interponer recurso contencioso-administrativo, lo cual

constituye una garanta ms frente a posibles actos irregulares. Junto a ello,
debe considerarse la demostrada gil resolucin de los recursos especiales
y que el nuevo sistema contribuir a evitar estrategias procesales de
impugnacin de diferentes actos de una misma licitacin, unos ante el
rgano que resuelva el recurso especial y otros ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa en funcin de los intereses de parte. El recurso
se podr interponer contra los contratos que se especifican en el
anteproyecto, siempre que se encuentren sujetos a regulacin armonizada.
Su objeto sern los anuncios de licitacin, pliegos, documentos
contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la
contratacin, actos de trmite que cumplan los requisitos de esta Ley,
acuerdos de adjudicacin adoptados por poderes adjudicadores, as como
modificaciones contractuales y encargos a medios propios siempre que no
cumplan las condiciones previstas en la Ley.
De otra parte, se introduce una norma especial relativa a la
lucha contra la corrupcin y prevencin de los conflictos de intereses,
mediante la cual se impone a los rganos de contratacin la obligacin de
tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y
la corrupcin, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los
conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitacin.
Se establece, igualmente, una nueva regulacin de las prohibiciones de
contratar en la que se incluye una nueva estructura que distingue un
esquema basado, por un lado, en las causas de prohibicin de contratar y,
por otro, en los efectos de las mismas. Se introducen diversas
modificaciones en la regulacin del rgimen de clasificacin empresarial y
se fija el concepto de valor estimado.
El Libro II incorpora la regulacin de las consultas preliminares
del mercado con la finalidad de preparar correctamente la licitacin e
informar a los operadores econmicos acerca de los planes de contratacin
del rgano correspondiente y de los requisitos que exigir para concurrir al
procedimiento. En lo tocante a la adjudicacin de los contratos de las
Administraciones pblicas se regula la declaracin responsable y la
- 29 -
definicin y clculo del coste del ciclo de vida y de las ofertas anormalmente
bajas.
En lo atinente a los procedimientos de adjudicacin se han
introducido reformas. En especial, destaca la supresin de la posibilidad de
adjudicar un contrato por procedimiento negociado sin publicidad por razn de
la cuanta. Dicho procedimiento resultaba muy gil y era muy utilizado en la
prctica (42% de las adjudicaciones que figuran en la Plataforma de Contratos
del Sector Pblico en 2014). Sin embargo, adoleca de un dficit de
transparencia, al carecer de publicidad. Para paliar estas deficiencias, se crea
un nuevo procedimiento de adjudicacin, el denominado procedimiento abierto
simplificado, concebido para que su duracin sea muy breve y su tramitacin
muy sencilla, pero sin descuidar, sin embargo, las necesarias publicidad y
transparencia en el contrato.
En este Libro se contempla, adems, una nueva regulacin de
las primas y compensaciones que se pueden entregar a los licitadores en el
dilogo competitivo, y, por ltimo, se crea el procedimiento de asociacin
para la innovacin.
Se introduce, adems, una regulacin ms pormenorizada de la
concesin de obras y la nueva figura de la concesin de servicios.
En relacin con la ejecucin de los contratos, se previene que la
modificacin de un contrato se tiene que basar en uno de los supuestos
previstos en el artculo 72 de la nueva Directiva sobre contratacin pblica o el
artculo 43 de la Directiva de concesiones, y en los casos en que se d uno de
esos supuestos, si la modificacin no supera el 20%, se le podr imponer al
contratista. Cuando supere ese porcentaje, ser precisa la conformidad del
contratista con la modificacin, adems de requerir el dictamen del Consejo de
Estado. Asimismo, se disciplina la subcontratacin y las medidas de
racionalizacin tcnica de la contratacin, estructuradas en dos elementos,
los acuerdos marco y los sistemas dinmicos de adquisicin, destacando
aqu el nuevo rgimen que se establece en esta Ley respecto de la
contratacin centralizada.
- 30 -
El Libro III incluye la regulacin de los contratos de poderes

adjudicadores que no tienen la consideracin de Administracin pblica y
del resto de entes del sector pblico que no tengan el carcter de poderes
adjudicadores, respecto de los cuales se suprime como obligatoria la
aprobacin de unas instrucciones de contratacin, siendo a partir de ahora
facultativa.
El Libro IV disciplina las mesas de contratacin, los rganos de
contratacin de las Entidades Locales, la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa del Estado -que pasa a denominarse Junta Consultiva de
Contratacin Pblica del Estado- y la obligacin de remisin de informacin a
efectos estadsticos y de fiscalizacin a la Comisin Europea y al Tribunal de
Cuentas u rgano correspondiente de la Comunidad Autnoma. Se amplan las
competencias de la Junta al incluir entre ellas las relaciones de cooperacin e
intercambio de informacin con la Comisin Europea en lo que se refiere a la
legislacin de contratacin pblica en general as como la informacin a la
Comisin Europea, previo requerimiento de esta, sobre la aplicacin prctica de
las polticas estratgicas de contratacin nacionales. Adems, ser el rgano
competente para elaborar y remitir a la Comisin Europea cada tres aos un
informe de supervisin respecto de la licitacin pblica y ejecucin de los
contratos de obras, suministros, servicios, concesin de obras y concesin de
servicios que estn sujetos a regulacin armonizada. En el seno de la Junta se
crea un nuevo rgano de apoyo, el Comit de cooperacin en materia de
contratacin pblica, que tendr por objeto la homogeneizacin de criterios
de interpretacin normativa entre las Administraciones pblicas, la
supervisin del funcionamiento de la Plataforma de Contratacin del Sector
Pblico y del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del
Sector Pblico y el anlisis de cuestiones relativas a la contratacin pblica
que resulten de inters comn.
En cuanto a los Anexos, el primero de ellos tiene por objeto
regular el conjunto de actividades descritas en el artculo 13, referido al
contrato de obras, incorporando su correspondiente cdigo CPV que permite
- 31 -
identificar plenamente el tipo de actividad y mantener una correspondencia

exacta en todo el mbito de la Unin Europea. El Anexo II recoge la lista de
productos contemplados en el artculo 21.1.a), en lo que se refiere a los
contratos de suministros adjudicados por los rganos de contratacin en el
sector de la Defensa. El Anexo III incluye la informacin que debe figurar en los
anuncios. Y, finalmente, el Anexo IV seala los servicios especiales a que se
refieren los artculos 22.1.c), 135.5 y la disposicin adicional trigsima octava.
Tercero.- Al anteproyecto se acompaa el expediente instruido
con ocasin de su elaboracin y en el que se reflejan los trmites habidos. En l
constan:
a) Resolucin de la Subsecretaria de Hacienda y Administraciones
Pblicas, de 20 de enero de 2014, por la que se crea el Grupo de trabajo para
la modificacin de la legislacin vigente de contratacin pblica, a efectos de la
transposicin de las nuevas directivas comunitarias aprobadas en la materia.
b) Sesiones celebradas.
c) Primer texto del anteproyecto de enero 2015, la memoria del
anlisis de impacto normativo y la tabla de correspondencias.
Observaciones al primer texto del anteproyecto: observaciones
formuladas por la Abogaca del Estado el 30 de enero de 2015; por la
Intervencin General de la Administracin del Estado el 30 de enero de 2015;
por la Federacin Espaola de Municipios y Provincias de 7 de enero de 2015;
por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de 22 de enero de
2015; por la Abogaca del Estado en el Ministerio de Hacienda y
Administraciones Pblicas de 29 de enero; por la Secretara de Estado de
Presupuestos y Gastos de 29 de enero de 2015; por la Secretara de Estado de
Administraciones Pblicas de 26 de enero de 2015 y 3 de marzo de 2015; por la
Secretara de Estado de Hacienda de 23 de enero y 3 de marzo de 2015; y por
la Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin, sin
fecha.
- 32 -
d) Segundo texto del anteproyecto, de marzo de 2015, la memoria

del anlisis de impacto normativo y la tabla de correspondencias.
Observaciones del Ministerio de Industria, Energa y Turismo de
12 de marzo de 2015; del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad
de 24 de marzo de 2015; Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 23 de
marzo de 2015; del Ministerio de Defensa de 24 de marzo y de 7 de abril de
2015; del Ministerio de Economa y Competitividad de 23 de marzo y 7 de abril
de 2015; del Ministerio de Fomento de 24 de marzo de 2015; del Ministerio de
Agricultura, Alimentacin y Medio Ambiente de 6 de abril de 2015; del Ministerio
de Asuntos Exteriores y de Cooperacin de 14 de abril de 2015; de la Oficina
Econmica del Presidente de 25 de marzo de 2015; de la Secretara de Estado
de Administraciones Pblicas y de la Secretara de Estado de Presupuestos y
Gastos de 16 de marzo de 2015; de la Secretara de Estado de
Administraciones Pblicas y de la Secretara de Estado de Hacienda, ambos de
23 de marzo de 2015.
e) Tercer texto del anteproyecto, de 7 de abril de 2015 y su
memoria del anlisis de impacto normativo.
Observaciones del Ministerio de la Presidencia de 9 de abril de
2015; del Ministerio de Fomento de 14 de abril de 2015; del Ministerio de
Economa y Competitividad de 13 de abril de 2015; del Ministerio de Agricultura,
Alimentacin y Medio Ambiente de 13 de abril de 2015; de la Secretara de
Estado de Administraciones Pblicas y de la Secretara de Estado de
Presupuestos y Gastos, ambos de 9 de abril de 2015; de la Secretara de
Estado de Administraciones Pblicas y de la Secretara de Estado de Hacienda
y por la SEPI de 9 de abril de 2015.
f) Texto tomado en consideracin por el Consejo de Ministros en
su reunin de 17 de abril de 2015.
g) Documentacin acreditativa de la informacin pblica y
audiencia. Entre ella, se cuenta la Resolucin de la Subsecretara de Hacienda
y Administraciones Pblicas, de 21 de abril de 2015, por la que se acuerda la
- 33 -
apertura de un periodo de informacin pblica del anteproyecto de Ley de

Contratos del Sector Pblico, publicada en el Boletn Oficial del Estado de 24
de abril; la certificacin de publicacin en la pgina web del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Pblicas del trmite de informacin pblica del
Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico y la relacin de escritos
remitidos a asociaciones empresariales, Colegios profesionales, partidos
polticos, organizaciones sindicales, organizaciones vinculadas con el tercer
sector social y Comunidades Autnomas, comunicando la apertura de un
periodo de informacin pblica y modelo de escrito.
Escritos de alegaciones presentados por AEAS (Asociacin
Espaola de Abastecimientos de Agua y Saneamiento); AEB (Asociacin
Espaola de Banca); AESMIDE-FEACEM e ILUNION; AGA (Asoc. Espaola
Empresas Gestoras de Servicios de Agua Urbana); AGBAR (Sociedad General
de Aguas de Barcelona); AMETIC. (Asoc. Empresas Electrnica, Tecnologa.
Informacin Telecom. y contenidos digitales); AMI (Asociacin Empresas de
Mantenimiento integral y Serv. Energticos); ANCI (Asociacin Nacional de
Constructores Independientes); APROSER (Asoc. Profesional Compaas
Privadas de Servicios de Seguridad); ARESPA (Asociacin
Espaola
Empresas de Restauracin del Patrimonio Histrico); ASAC (Agrupaci de
Serveis DAigua de Catalunya); ASPEL (Asociacin Profesional de Empresas
de Limpieza); ASTEL (Asoc. Empresas Operadoras y de Serv. De
Telecomunicaciones); BANCO DE ESPAA; CCOC (Cmara Oficial de
Contratistas de Obras de Catalua); CCIES (Cmara Concesionarios y
Empresas vinculadas al Sector Pblico en el mbito de las infraestructuras y
equipamientos pblicos); CEAC (Confederacin de Empresarios de la
Construccin de Aragn); CECA (Confederacin Espaola de Cajas de Ahorro);
CEOE (Confederacin Espaola de Organizaciones Empresariales); CNC
(Confederacin Nacional de la Construccin); ENERGYA-VM Comercializadora;
EXTREFOR (Asoc. Extremea de obras y Serv. forestales y medioambientales);
FARMAINDUSTRIA; FEEF (Federacin Espaola de Asociaciones de
Empresas Forestales); FENEBUS (Federacin Nal. Empresarial Transporte en
Autobs)); FES (Federacin Empresarial Espaola de Seguridad); FORO CCP
(Colaboracin Pblico-Privada. Tecnologas e Innovacin); OBSERVATORIO
SECTORIAL SEGURIDAD PRIVADA; SCA Hygiene Products, S. L.; SEDIGAS
- 34 -
(Asociacin Espaola del Gas); SEOPAN; TECNIBERIA; ASOCIADOS LAV;

Critas Espaola; CERMI (Comit Representantes Personas con
Discapacidad); DINCAT (Discapacitat Intel-lectual Catalunya); Fundacin
CEPAIM;FEACEM (Federacin Espaola Asociaciones Centros Especiales
Empleo); FADEMGA. (Federacin de Asociaciones a favor das Persoas con
Discapacidad Intelectual de Galicia); FEPJJ (Federacin Espaola de Entidades
del Tercer Sector en el mbito de la proteccin de la Infancia, Juventud y
Familia y de la Justicia Juvenil); Plataforma de ONGs de Accin Social;
Plataforma TERCER SECTOR; Talua Dentitats del Tercer Sector Social de
Catalunya; Instituto Mallorqun de Asuntos Sociales; Colegio Oficial de
Aparejadores y Arquitectos Tcnicos; Consejo Superior de los Colegios de
Arquitectos de Espaa; Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos;
Consejo General Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales; Colegio de
Ingenieros de Montes; Colegio Oficial Ingenieros Navales y Ocenicos; Consejo
General de Economistas; Consejo General de Colegios Oficiales de
Farmacuticos; Consejo General de Secretarios, Interventores y Tesoreros de
la Administracin Local; Colegio de Registradores de Espaa; Partido Socialista
Obrero Espaol (PSOE); Comisiones Obreras (CC.OO.); Unin General de
Trabajadores (UGT); y de los siguientes particulares: Juan Carlos Gmez
Guzmn, Jaime Frigols Martin, Guillermo Yez Snchez, Jorge Luengo
Frades, Jos Luis Martnez Alonso-Camps, Daniel Nogueira Martnez,
Observatorio Sostenibilidad y Ecoinnovacin. Universidad Alcal de Henares,
Jos Manuel Martnez Fernndez, Rafael Fernndez Acevedo, Patricia
Valcrcel y Ximena Lazo Vitoria (Observatorio contratacin pblica).
Alegaciones presentadas por la Ciudad Autnoma de Melilla
(Consejera de Presidencia y Participacin Ciudadana) el 17 de abril; por la
Comunidad de Madrid (Consejera de Economa y Hacienda) el 27 de mayo; por
la Generalidad de Catalua (Consejera de Presidencia) el 21 de mayo; por la
Generalidad Valenciana (Consellera de Hacienda y Administracin Publica) el
21 de mayo; por el Gobierno de Aragn (Junta Consultiva de Contratacion
Administrativa) el 21 de mayo; por el Gobierno de Canarias (Consejera de
Presidencia, Justicia e Igualdad) sin fechar; por el Gobierno del Principado de
Asturias (Consejera de Presidencia) el 28 de mayo; por el Gobierno Vasco
(Departamento de Hacienda y Finanzas. Direccin Patrimonio y Contratacin) el
- 35 -
10 de julio; por el Govern de les Illes Balears (Junta Consultiva Contrataci

Administrativa, Servei de Salut. Govern Illes Balears, Consellera dAgricutura,
Medi Ambient i Territori e Interventora Delegada); por la Junta de Andaluca
(Consejera de Hacienda y AA.PP. y Comisin Consultiva de Contratacion
Pblica); por la Junta de Castilla y Len (Consejera de Hacienda y Consejera
de Agricultura y Ganadera); por la Regin de Murcia (Consejera de Economa
y Hacienda) el 23 de abril; y por la Xunta de Galicia (Xunta Consultiva de
Contratacin y Asesora Xurdica Xeral).
h) Informes del Consejo General del Poder Judicial de 11 de junio
de 2015; del Consejo Econmico y Social de 25 de junio de 2015; del Tribunal
de Cuentas de 6 de julio de 2015; de la Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC) de 16 de julio de 2015; de la Federacin Espaola de
Municipios y Provincias. (FEMP) de 12 de mayo y 16 de julio de 2015; y de la
Comisin Nacional de Administracin Local (CNAL) de 13 de julio de 2015.
i) Informe relativo a las alegaciones recibidas durante el trmite de
informacin pblica y audiencia.
j) Texto del anteproyecto de 14 de septiembre de 2015.
k) Dictamen de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
de 17 de septiembre de 2015, favorable a la aprobacin de la norma elaborada.
l) Texto del anteproyecto de 19 de octubre de 2015.
m) Informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Pblicas, de 21 de octubre, en el que se informa
favorablemente el texto elaborado y se seala la conveniencia de introducir la
cita del principio de eficiencia en el artculo 340 del anteproyecto.
n) Texto definitivo del anteproyecto sometido a dictamen del
Consejo de Estado, memoria del anlisis de impacto normativo y tabla de
correspondencias entre la norma actualmente vigente y la elaborada.
- 36 -
Cuarto.- Memoria del anlisis de impacto normativo

Acompaa al anteproyecto una extensa memoria del anlisis de
impacto normativo que da cuenta de su estructura, de la tramitacin seguida
para su elaboracin y de su contenido.
En particular, seala, que el anteproyecto de Ley sometido a
consulta tiene por objeto incorporar tres nuevas directivas, publicadas el 28 de
marzo de 2014 en el Diario Oficial de la Unin Europea. Se trata de la
Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero
de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de concesin; la Directiva
2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014
sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE; y la
Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero
de 2014, relativa a la contratacin por entidades que operan en los sectores del
agua, la energa, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga
la Directiva 2004/17/CE.
Estas nuevas directivas derogan las anteriores, del ao 2004, que
establecan el marco normativo comn de la contratacin pblica para los
Estados miembros de la Unin Europea. En concreto, la incorporacin de las
dos primeras directivas citadas es lo que justifica la elaboracin de una nueva
Ley de Contratos del Sector Pblico. La Directiva 2014/25/UE ser objeto de
incorporacin mediante un proyecto de Ley distinto que aunar la regulacin
contenida en ella con la establecida en la directiva de concesiones.
La
nueva
regulacin
proyectada
tiene
como
finalidades
primordiales:
A) Incorporar las nuevas directivas sobre contratacin pblica,
publicadas el 28 de marzo de 2014. De acuerdo con el artculo 90 de la
de 2014, sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva
2004/18/CE, los Estados miembros deben poner en vigor las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo
- 37 -
establecido en la citada Directiva a ms tardar el 18 de abril de 2016. En los

mismos trminos se manifiesta el artculo 51 de la Directiva 2014/23/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la
adjudicacin de contratos de concesin. Este breve lapso de tiempo es lo que
justifica la premura en la elaboracin del anteproyecto consultado.
B) Mejorar la eficiencia en la contratacin pblica. La elaboracin
de un nuevo texto no responde solamente a la necesidad de transponer las
nuevas Directivas sino que se aprovecha para realizar ajustes y modificaciones
en la regulacin de la materia a las nuevas circunstancias existentes y corregir
disfunciones detectadas en su aplicacin. En concreto, se contempla una mayor
utilizacin de las nuevas tecnologas y los sistemas electrnicos de
comunicacin que permiten agilizar la gestin de la contratacin pblica y de
diversos sistemas jurdicos tales como las declaraciones responsables, los
sistemas de clasificacin de contratistas, las plataformas de contratacin o los
sistemas dinmicos de adquisicin.
C) Mejorar la transparencia en la contratacin pblica. La memoria
del anteproyecto seala que La contratacin pblica es uno de los sectores de
la economa en el que se reflejan con mayor intensidad las prcticas antiticas.
El propio Parlamento Europeo, en su Resolucin de 6 de mayo de 2010, sobre
la proteccin de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra
el fraude (DOUE C81E, de 15 de marzo de 2011), indic que el sector de la
contratacin pblica es el ms expuesto a los riesgos de gestin irregular,
fraude y corrupcin y que estas conductas ilcitas distorsionan el mercado,
provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los
consumidores para la adquisicin de bienes y servicios, y siembran la
desconfianza con respecto a la Unin Europea. Y, en el mismo sentido, el
Informe Anticorrupcin de la Unin Europea 2014 anima a los Estados
miembros a mantener una actitud proactiva contra las prcticas corruptas en
tanto puede ponerse en riesgo la competitividad en la Unin Europea.
El anteproyecto establece diversas medidas encaminadas a
fomentar la transparencia en la contratacin pblica. Entre ellas, pueden citarse
la inclusin en el mbito subjetivo de la Ley de los partidos polticos,
- 38 -
organizaciones sindicales y asociaciones empresariales; la supresin del

supuesto de aplicacin del procedimiento negociado sin publicidad por razn de
cuanta; el establecimiento de una nueva regulacin del perfil de contratante; la
inclusin de un artculo que introduce expresamente la lucha contra la
corrupcin y la prevencin de los conflictos de inters; o el establecimiento de
una nueva regulacin de las prohibiciones de contratar.
D) Simplificar y abaratar la gestin de los procedimientos de
contratacin pblica y permitir un mayor acceso de las pequeas y medianas
empresas a los procedimientos de contratacin pblica. En tal sentido, se
persigue la consecucin del denominado cero papel, la reduccin de los
plazos, una nueva regulacin de la divisin en lotes de los contratos, etc.
E) Conseguir objetivos de tipo social, medio ambiental, de
innovacin y de defensa de la competencia. En concreto, se incluyen en los
contratos pblicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de
innovacin y desarrollo. Se impone al rgano de contratacin la obligacin de
introducirlas pero se le otorga libertad para decidir si las incluye en cada
contrato en concreto como criterio de adjudicacin o como condicin especial
de ejecucin. En el mbito medioambiental, se exigen certificados de calidad a
las empresas licitadoras, como condicin de solvencia tcnica, esto es, para
acreditar la experiencia o el buen hacer de esa empresa en el mbito de la
proteccin del medio ambiente.
Seala tambin la memoria que el anteproyecto se ampara en el
artculo 149.1.18 de la Constitucin, que atribuye al Estado la competencia
para regular la legislacin bsica sobre contratos y concesiones administrativas;
que tiene efectos positivos sobre la competencia, que supone una reduccin de
cargas administrativas y que afecta a los presupuestos de las Administraciones
pblicas, implicando gasto.
En concreto, la memoria dice que el anteproyecto de Ley va a
desplegar sus efectos conjuntamente con la ley que transponga la Directiva
25/2014- sobre un agregado econmico que representa el 15,5% del PIB
espaol. Este porcentaje es algo inferior al que se obtiene para el conjunto de
- 39 -
los pases de la Unin (19%), pero significa una proporcin muy relevante del
PIB. Adems, indica que el anteproyecto profundiza en la previsin de la
metodologa que determina la adjudicacin de un contrato a la oferta
econmicamente ms ventajosa a travs del reforzamiento de dos elementos
que deben tenerse en cuenta en el momento de la adjudicacin que, por tanto,
es el de la determinacin del precio efectivo del contrato.
Se seala tambin que se ha preparado en paralelo al proyecto de
Ley de Desindexacin de la Economa Espaola, ya aprobado por las Cortes.
Por tanto, la regulacin de la revisin de precios de los contratos pblicos en el
anteproyecto de ley se ha ajustado a lo establecido en la citada Ley de
Desindexacin.
La agregacin de la demanda por los compradores pblicos
permite obtener economas de escala que pueden proporcionar reducciones de
precios y de los costes de la transaccin. Los sistemas de agregacin de
demanda permiten profesionalizar la gestin de la contratacin. El anteproyecto
desarrolla los esquemas adecuados para promover el acceso de las PYME a
los procesos de contratacin pblica. En la medida en que estas empresas son
intensivas en el uso del factor trabajo, debe entenderse que el anteproyecto es
proactivo en materia de creacin de empleo. Adems, la norma contiene una
regulacin especfica de los procesos de innovacin.
El anteproyecto no introduce cargas administrativas nuevas. Antes
al contrario, se dice, se ha propiciado una simplificacin del procedimiento
mediante una reduccin de los plazos de tramitacin, se potencia el uso de la
declaracin responsable en los procedimientos de contratacin y se crea un
nuevo procedimiento de contratacin simplificado que incide en estos objetivos.
Asimismo, consolida la progresiva y persistente reduccin de cargas en el
marco de la estrategia CORA.
En lo tocante a los efectos presupuestarios, se dice en la memoria
que los mecanismos implicarn una mejora de la contratacin pblica, una
modernizacin de los procedimientos y una reduccin del gasto pblico para la
obtencin de prestaciones equivalentes con los dispositivos actuales. No
- 40 -
obstante, la plena aplicacin de las previsiones legales va a requerir un cierto

esfuerzo presupuestario. Los costes estn previstos en el presupuesto vigente y
en la programacin de la Direccin General del Patrimonio del Estado. En
concreto, las medidas incluidas en el anteproyecto no podrn suponer
incremento de dotaciones, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal,
tal y como queda reflejado en la disposicin adicional cuadragsima primera del
anteproyecto.
Finalmente, se dice en la memoria que el anteproyecto tiene
efectos positivos en materia de igualdad de gnero y de igualdad de
oportunidades.
Y, en tal estado de tramitacin, V. E. dispuso la remisin del

expediente al Consejo de Estado para dictamen.
Solicitaron audiencia ante este Consejo de Estado las entidades
SCA Higiene Products, S. L. y Farmaindustria. Concedido el correspondiente
trmite, presentaron sendos escritos en los que formulaban diversas
sugerencias de redaccin del texto, entre las que destacan la solicitud de incluir
entre los legitimados para interponer el recurso especial las corporaciones,
asociaciones, sindicatos y entidades legalmente habilitadas para la defensa de
los derechos e intereses legtimos individuales y colectivos; la posibilidad de
presentar el recurso ante la oficina de correos o en las oficinas de registro de
cualquier rgano administrativo y la reduccin de la incidencia del precio o coste
como nico criterio de adjudicacin de los contratos.
I
1. El anteproyecto de Ley sometido a consulta tiene por objeto
primordial sustituir la regulacin general de los contratos pblicos, actualmente
contenida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, al socaire
de la incorporacin de las Directivas 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del
- 41 -
Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de

concesin, y 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
febrero de 2014, sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva
2004/18/CE.
2. El Consejo de Estado emite su consulta con carcter preceptivo
de conformidad con lo establecido en el artculo 21.2 de la Ley Orgnica
3/1980, de 22 de abril, que previene que el Pleno de este Cuerpo Consultivo
debe ser consultado en el caso de anteproyectos de leyes que hayan de
dictarse en ejecucin, cumplimiento o desarrollo (...) del derecho comunitario
europeo.
La emisin del presente dictamen comporta la culminacin del
procedimiento de elaboracin de la norma, a falta de su aprobacin como
proyecto de ley y ulterior remisin a las Cortes Generales para su tramitacin.
Estas ltimas determinaciones no son posibles al momento de la emisin de la
consulta. El Gobierno se encuentra en funciones tras la celebracin de las
ltimas elecciones generales. De acuerdo con lo establecido en el artculo 21.5
de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el Gobierno en funciones
no puede presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su
caso, al Senado.
La referida previsin no incide por lo dems en las competencias
propias de este Consejo de Estado. No existe obstculo para la emisin del
dictamen. Consulta que, por otra parte, resulta conveniente expedir toda vez
que las directivas que se incorporan con el anteproyecto han de estarlo en el
derecho interno antes del mes de abril de 2016. El incumplimiento del citado
plazo puede comportar la incoacin por parte de la Unin Europea del
correspondiente procedimiento sancionador. Ahora bien, en virtud de una
prctica de uso, la Comisin no lo hace cuando se ha culminado el
procedimiento interno de elaboracin de la norma de incorporacin, lo que, en
el caso espaol, se considera producido al emitir su dictamen este Cuerpo
Consultivo.
- 42 -
II
1. En relacin con el procedimiento seguido con ocasin de la
elaboracin de la norma, se ha odo a las Comunidades Autnomas, a las
organizaciones y asociaciones representativas de los sectores afectados, a los
varios departamentos ministeriales y a la prctica totalidad de los rganos
superiores del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas. Se
acompaa al anteproyecto, por otra parte, el informe de la Secretara General
Tcnica del citado Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas a que se
refiere el artculo 22.3 de la citada Ley 50/1997, de 27 de noviembre, y la
memoria del anlisis de impacto normativo exigida.
Se ha recabado el informe del Consejo Econmico y Social, al
incidir la materia regulada en el mbito del artculo 7.1.1 de la Ley 21/1991, de
17 de junio, y se ha odo a la Federacin Espaola de Municipios y Provincias.
Obra tambin en el expediente el informe de la Comisin de los Mercados y la
Competencia. Se echa en falta, sin embargo, el informe del Consejo Fiscal que
este Cuerpo Consultivo considera que hubiera sido de utilidad incorporar por
cuanto la Fiscala tiene, por razn de su actividad, un conocimiento minucioso
de las patologas habidas en la materia de la contratacin y que en muchas
ocasiones constituyen ilcito penal.
Consta en el expediente la memoria del anlisis de impacto
normativo, que integra la memoria justificativa, la memoria econmica y el informe
sobre el impacto por razn de gnero exigidos por el artculo 24.1 de la Ley
50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, conforme con lo dispuesto en el Real
Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del anlisis de
impacto normativo, que entr en vigor el 1 de enero de 2010, tras la aprobacin
por el Consejo de Ministros, en su reunin de 11 de diciembre de 2009, de la Gua
Metodolgica para su elaboracin. Dicha memoria recoge, como se ha sealado,
su contenido, sus antecedentes, la tramitacin habida, las alegaciones
formuladas y el fundamento competencial en que se basa la norma y los efectos
que la nueva regulacin tendr en el mbito econmico y en relacin con el
impacto de gnero. No se incluye sin embargo el efecto que tendr la norma
elaborada en relacin con la familia en los trminos exigidos legalmente
- 43 -
(disposicin adicional 10 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, introducida

por la Ley 26/2015, de 28 de julio).
Tampoco examina con el rigor exigible la memoria que acompaa
al anteproyecto el impacto de gnero que producir ste. En su apartado II,
nmero 4, se limita a consignar que el anteproyecto tiene impacto de gnero
positivo ya que persigue objetivos en esta materia, adems de regular el
rgimen de contratacin pblica y trasponer dos directivas. En la medida en que
las mencionadas directivas se seala- persiguen objetivos sociales existe un
claro impacto de gnero en el texto del anteproyecto. En otros trminos, no se
ha realizado el estudio, minucioso y concreto, que debera haberse hecho sobre
la cuestin a la vista de los trabajos elaborados por las instituciones
internacionales sobre la materia.
Esta falta de examen de la cuestin tambin se omite en relacin
con los objetivos de tipo social, medio ambiental, de innovacin y de defensa de
la competencia considerados por el anteproyecto. En efecto, en su apartado I,
figuran en el nmero 2 sus objetivos y en el epgrafe 2.5, la memoria formula
diversas consideraciones de distinto alcance referidos a los objetivos sociales
(regulacin de los contratos reservados a centros especiales de empleo,
reserva de su ejecucin en el marco de programas de empleo protegido, etc.) y
a la promocin de la participacin en la contratacin pblica de las pequeas y
medianas empresas y de los emprendedores. Nada dice sin embargo la
memoria ni establece el anteproyecto salvo lo referido a los artculos 145 y
200- sobre el fomento de la contratacin con empresas de mujeres, cuando
ms de la mitad de las empresas creadas desde el inicio de la crisis econmica
lo han sido por ellas. A la hora de analizar los rendimientos del sistema de
contratacin pblica, la memoria pondera tres criterios, a saber: la participacin
de los licitadores, la accesibilidad a las ofertas y la eficiencia en los
procedimientos. No se refiere en ningn caso a la variable de gnero que, en
condiciones de igualdad entre empresas, hubiera sido deseable contemplar y
que habra de tenerse en cuenta como criterio de fomento en lo relativo a la
participacin y acceso al mercado de la contratacin pblica.
- 44 -
En sntesis, la memoria resulta insuficiente en lo tocante al estudio

del impacto de gnero del anteproyecto. Maneja de manera inadecuada los
conceptos de igualdad e impacto de gnero, sin diferenciarlos y ponderarlos en
sus mbitos propios.
El Consejo considera que, pese a la complejidad del anteproyecto
de Ley, se han cumplido las exigencias. En concreto, se ha respetado la
verdadera naturaleza del procedimiento de elaboracin de las disposiciones
generales, en cuanto cauce formal encaminado a la aprobacin de una norma
con el especfico fin de asegurar la consecucin de un determinado fin o
satisfacer un inters pblico. En dicho procedimiento han de ponderarse de
manera efectiva las razones que amparan el fin o inters pblico a satisfacer y
las distintas soluciones consideradas para ello.
Las normas constituyen instrumentos bsicos para el desarrollo de
las polticas pblicas. Por ello, resulta primordial que tengan unos determinados
niveles de calidad, tanto en su elaboracin como en su aplicacin y cumplimiento.
Es preciso, de una parte, asegurar que son claras, comprensibles, proporcionales
a los objetivos perseguidos y ejecutables (factibilidad) y, de otro lado, comprobar
que generan los beneficios prometidos y no constituyen una rmora, bien para la
libertad de los ciudadanos, bien para la actividad econmica (practicabilidad).
Todo ello solo se alcanza dando pleno sentido y eficacia al procedimiento previsto
legalmente para elaborar las disposiciones generales. Por consiguiente, no se
trata de solicitar apresuradamente informes, acumularlos y generar versiones
precipitadas del texto. Los informes deben recabarse sobre textos que han
alcanzado un grado de maduracin suficiente y, solo cuando se hayan
recabado y obtenido todos los preceptivos, resulta procedente formular un
nuevo texto, depurado, completo y sopesado, en el que se sealen y razonen
las diferentes aportaciones, siendo este el sometido a los informes finales.
nicamente as se podr saber con certeza cul es el alcance, contenido y
finalidad de la regulacin proyectada y verificar su factibilidad y practicabilidad.
Todo ello se ha observado en el caso presente, de manera que no cabe
formular reparo alguno a lo hecho.
- 45 -
2. En lo tocante a la tcnica normativa del anteproyecto, se ajusta

a las reglas generales sealadas por el Tribunal Constitucional en su Sentencia
150/1990, de 4 de octubre.
Participa el anteproyecto, no obstante, de las caractersticas
propias de los actuales textos legales, que distan mucho de las que han venido
considerndose clsicas y que denotan lo que se ha dado en llamar la
desvalorizacin de las leyes.
En primer trmino, el anteproyecto de Ley contiene numerosos
incisos y declaraciones que ni constituyen ni incorporan autnticas normas
jurdicas, ignorando que estas no tienen como finalidad la de instruir, informar o
formar. No desconoce el Consejo de Estado que son numerosas las
disposiciones legales que ahora participan de esta configuracin, pero ello no
debe llevar a dejar de llamar la atencin sobre este hecho. El lenguaje jurdico
debe huir del estilo suasorio (lex iubet, non suadet), del estilo de la conviccin y
didctico (lex iubet, non docet) y, en fin, del estilo descriptivo.
En segundo lugar, el texto consultado es prolijo en cuanto a su
regulacin e, incluso, farragoso en ocasiones. En otros trminos, resulta
excesivamente reglamentista en numerosas de sus previsiones. Regula
cuestiones que podran deferirse sin dificultad a disposiciones de rango inferior.
Las normas legales, en cuanto ocupan el grado superior del ordenamiento,
deben ceir, preferentemente, sus previsiones a las materias respecto de las
cuales existe una reserva en su favor y afectan a los derechos y libertades de
los ciudadanos. No resulta adecuado incorporar a disposiciones de rango legal
previsiones de carcter meramente instrumental o accesorias, propias, por su
propia naturaleza, de las normas reglamentarias.
En tercer lugar, no obstante el carcter excesivamente prolijo
muchos de sus preceptos antes sealado, el anteproyecto incurre al tiempo,
variadas ocasiones, en demasa en remisiones a normas reglamentarias
manera injustificada, defiriendo a estas determinaciones que deben hacerse
la norma consultada.
de
en
de
en
- 46 -
En cuarto lugar, el anteproyecto incluye algunos preceptos

superfluos e innecesarios, que se indicarn posteriormente. Reiteran
previsiones contenidas en las leyes generales, sin aportar nada en la mayor
parte de las ocasiones. Siembran dudas sobre su alcance y contenido en otros
casos. Estas reiteraciones superfluas no contribuyen a proporcionar seguridad
jurdica y deberan ser suprimidas.
Finalmente, el anteproyecto conserva la oscura y, en ocasiones,
inadecuada terminologa introducida por la Ley 30/2007 o, incluso, por las
normas anteriores, proveniente de las directivas europeas, sin hacer un mnimo
esfuerzo de acomodacin a nuestra tradicin jurdica. El empleo de conceptos
como poder adjudicador por copia de la expresin anglosajona- para referirse
a las entidades contratantes sujetas a la regulacin bsica contenida en la
norma; contratos sujetos a regulacin armonizada para designar los contratos
ntegramente regulados o sujetos al derecho comunitario o procedimiento
negociado para mencionar uno en el que no se negocia nada sino que se trata
de una adjudicacin directa son prueba de ello. Dichos conceptos ya estn
incorporados a nuestro ordenamiento pero quizs hubiera sido deseable
abordar una labor de adecuacin a los trminos propios de nuestra legislacin.
Lo expuesto es consecuencia de que la incorporacin de las
previsiones de las directivas se hace muchas veces con un excesivo carcter
mimtico, en detrimento de su claridad.
No existen reglas generales ni nicas, ni en la Unin ni en Espaa,
a la hora de incorporar las Directivas y las Decisiones Marco de contenido
normativo. De ordinario, se opta por la trascripcin ntegra, por la remisin
global y por las remisiones parciales. Como punto de partida, conviene recordar
que no hay nada que impida copiar una directiva o decisin, ni nada que obligue
a transcribirla ntegramente. Trasposicin no equivale ni a transcripcin ni a
traduccin literal. La labor de incorporar debe llevar al prelegislador, primero, y
al legislador, despus, a adecuar, de una parte, las previsiones de las directivas
y decisiones marco a los conceptos materiales, a los criterios formales y
sistemticos de nuestras disposiciones legales y, de otro lado, a ajustar la
- 47 -
terminologa de su lenguaje jurdico al nacional, no solo por razones lingsticas

sino por mantener la identidad de los conceptos.
En todo caso, el resultado final es que el anteproyecto presenta
una estructura artificiosa y compleja cuyo manejo y comprensin resulta ardua
para el avezado en las materias de contratacin pblica y extraordinariamente
difcil para quien no lo est, en detrimento incluso, en ocasiones, de la
seguridad jurdica.
3. El anteproyecto de Ley sometido a consulta respeta el reparto
constitucional de competencias. En concreto, se dicta primordialmente al
amparo de lo dispuesto en el artculo 149.1.18 de la Constitucin Espaola.
Este precepto atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular la
legislacin bsica sobre contratos y concesiones administrativas. Ahora bien, no
es solo ese ttulo competencial el legitimador de la norma sino que concurren
otros; en concreto los contenidos en el artculo 149.1.6 (legislacin procesal) y
el 149.1.8 (legislacin civil y mercantil). La determinacin de todos ellos se
contiene en la disposicin final primera del anteproyecto.
La previsin contenida en la disposicin final primera del
anteproyecto no suscita reparo alguno toda vez que se acomoda a la doctrina
sentada por el Tribunal Constitucional desde ya antiguo en numerosas
sentencias (desde las Sentencias 141/1993, de 22 de abril y 331/1993, de 22 de
noviembre).
III
Como se ha sealado, el anteproyecto tiene por objeto, de una
parte, incorporar a nuestro ordenamiento las Directivas 2014/23/UE del
adjudicacin de contratos de concesin, y 2014/24/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratacin pblica y por la que
se deroga la Directiva 2004/18/CE, y, de otro lado, introducir diversas
modificaciones en la legislacin actualmente vigente.
- 48 -
Las citadas directivas junto con la 2014/25/UE, de 26 de febrero,

relativa a la contratacin por entidades que operan en los sectores del agua, la
energa, los transportes y los servicios postales, y la 2014/55/UE del
Parlamento y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturacin
electrnica en la contratacin pblica- constituyen un autntico corpus
integrador de la regulacin de la contratacin pblica emanado de la Unin
Europea. Estas directivas denominadas la cuarta generacin de la
contratacin pblica- se han aprobado como desarrollo de la Estrategia
Europea 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. La nota
caracterstica peculiar de este grupo de directivas es la de que, por primera vez,
se regulan no slo las fases de preparacin y adjudicacin de los contratos
-como vena siendo tradicional- sino tambin las de su ejecucin, modificacin y
resolucin. Su finalidad es simplificar, modernizar y mejorar la eficiencia de las
normas y los procedimientos contractuales en la Unin Europea y permitir que
los compradores utilicen mejor la contratacin pblica en apoyo de objetivos
sociales comunes proteccin del medio ambiente, uso eficiente de recursos,
lucha contra el cambio climtico, promocin de la innovacin, etc.-.
Las Directivas incorporadas estn informadas por unos criterios
que, en gran medida, se separan de los criterios tradicionales definidores de
nuestra legislacin de contratacin pblica. En efecto, esta gira en torno a las
ideas de construccin formal de categoras, de prerrogativas administrativas
-que atribuyen a la Administracin una situacin de preeminencia en la relacin
contractual- y de inters pblico y eficacia administrativa. Hasta tal punto se
han consolidado estas ideas que ha llegado a sustantivarse el contrato
administrativo frente al privado precisamente por su concurrencia.
Por el contrario, las Directivas pivotan sobre unos principios que
casi son diametralmente opuestos a las mencionadas ideas. Estn animadas
por unas categoras ms propias del derecho anglosajn que del continentalalejadas de toda formalidad que persiguen ante todo el funcionamiento
transparente del mercado de la contratacin pblica. Se considera que,
asegurando la transparencia del mercado, se garantiza el principio de igualdad.
No se trata ya de garantizar la eficacia de la gestin administrativa que pasa a
un segundo plano- sino la del mercado. El inters pblico se ve mediatizado por
- 49 -
las idas prevalentes de transparencia del mercado, libre competencia y eficacia

en la gestin de los fondos pblicos. Para alcanzar todo ello, las Directivas
construyen un concepto funcional ajeno a las formas de personificacin
pblica- del sector pblico y, por consiguiente, de los sujetos sometidos a su
regulacin; articulan mecanismos de adjudicacin flexible; prohben los
licitadores preferentes y simplifican los criterios para valorar la solvencia de
stos a fin de promover la concurrencia.
En definitiva, las Directivas conforman un corpus que va ms all
de instaurar una nueva reglamentacin de la contratacin pblica. Se trata de
establecer unos criterios informadores de sta completos y generales-,
distintos, una nueva forma de gobernanza pblica en la contratacin pblica
-por utilizar la terminologa actual- basada en una poltica pblica que persigue
ante todo la eficacia del mercado y su funcionamiento transparente.
El anteproyecto de Ley sometido a consulta conserva, por lo
dems, la estructura del grupo normativo de la contratacin pblica actualmente
vigente, con dos subgrupos claramente diferenciados: uno, que tendr su
norma de cabecera en el propio anteproyecto de Ley de contratos del Sector
Pblico que sustituir al actual texto refundido- y otro, cuyo vrtice ser la ley
de contratacin en sectores especiales.
El anteproyecto ana las modificaciones que vienen impuestas por
la nueva regulacin europea con otras que resultan aconsejables a la vista de la
experiencia habida bajo la norma actual. En tal sentido, la consultada conserva
la estructura subjetiva de la contratacin pblica, si bien aclara el concepto de
poder adjudicador (artculo 3); modifica la sistemtica de los acuerdos excluidos
de la ley; regula la cooperacin vertical y horizontal y excluye de su mbito los
contratos en el mbito de la defensa y la seguridad. Tambin ajusta las
definiciones de obra y servicios, creando un concepto funcional de obras
siguiendo la estela de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de
2009; suprime la cuestin de nulidad contractual e instituye el recurso especial
como obligatorio; establece con carcter general que las comunicaciones sean
electrnicas; potencia el instrumento de la declaracin responsable; introduce el
- 50 -
procedimiento abierto con tramitacin simplificada y suprime el procedimiento

negociado sin publicidad por cuanta.
El anteproyecto establece, por otra parte, una nueva regulacin de
la divisin en lotes de los contratos; precisa los criterios de adjudicacin;
contempla la posibilidad de que el poder adjudicador compruebe el estricto
cumplimiento de los pagos que el contratista principal hace al subcontratista y
previene un rgimen de modificacin del contrato ms restrictivo que el que
establecen las nuevas directivas, manteniendo la regulacin del factum
principis. Finalmente, suprime la obligacin de aprobar instrucciones de
contratacin en el caso de poderes adjudicadores que no tienen la
consideracin de Administraciones pblicas, generaliza la obligacin de utilizar
medios electrnicos, incluso para las ofertas, y da una nueva planta a la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa.
En sntesis, desde una perspectiva estructural, el anteproyecto se
caracteriza por su continuismo, al encontrar en l prolongacin las decisiones
adoptadas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico, despus plasmadas en el texto refundido vigente. Como sealara el
Consejo de Estado en su dictamen n 514/2006, de 25 de mayo (que contiene
largas reflexiones respecto de la estructura del anteproyecto despus aprobado
como Ley 30/2007, de 30 de octubre), el planteamiento que subyace bajo dicho
texto legal supuso, en primer lugar, una delimitacin inicial del mbito de
aplicacin en trminos ms comprensivos (contratos del sector pblico), al
tiempo que se haca pivotar la aplicacin de este rgimen normativo sobre un
criterio funcional, impuesto por el Derecho comunitario, para la exigencia de
regmenes contractuales diversos segn que los contratos celebrados por entes
del sector pblico se encuentren o no sujetos a regulacin armonizada".
Por lo tanto, el anteproyecto ahora informado mantiene el aludido
planteamiento, abarcando, en principio, el rgimen contractual al que quedan
sometidos todos los entes del sector pblico, si bien el grado de aplicacin de
este texto a cada contrato depende de varios factores, particularmente de la
concreta naturaleza del ente contratante y de la sujecin a la regulacin
armonizada.
- 51 -
As, desde un punto de vista subjetivo, sigue siendo vlido el

esquema de crculos concntricos que permite explicar la normativa en vigor, de
modo que dentro del sector pblico existe un subgrupo de entidades con la
condicin de poderes adjudicadores, dentro del cual a su vez- se inserta la
nocin de Administracin pblica. En lneas generales, las Administraciones
pblicas han de regir su actividad contractual por las disposiciones del
anteproyecto en prcticamente toda su amplitud, si bien las previsiones
relativas a los efectos y extincin estn concebidas primordialmente para los
contratos administrativos. Por su parte, los contratos celebrados por poderes
adjudicadores que no ostentan la consideracin de Administraciones pblicas
deben guiarse en cuanto a su preparacin y adjudicacin por el grueso de las
normas del anteproyecto en funcin de si se trata de un contrato sujeto a
regulacin armonizada. Finalmente, en los contratos suscritos por entidades del
sector pblico sin el carcter de poder adjudicador, por definicin no sometidos
a regulacin armonizada, el anteproyecto tiene un impacto limitado, toda vez
que se aplica a la preparacin y adjudicacin nicamente a nivel de principios,
con el fin de salvaguardar los de igualdad, no discriminacin, transparencia,
publicidad y libre concurrencia.
Este criterio se combina, como se ha adelantado, con el de la
sujecin a regulacin armonizada. Interesa resaltar, por lo pronto, que esta
terminologa alude a los contratos incluidos dentro del mbito de aplicacin del
Derecho europeo, lo que, a los efectos del anteproyecto, supone la aplicacin
de las previsiones del mismo que son transposicin de las directivas. Sin
perjuicio de las particularidades relativas a los contratos subvencionados, dicha
sujecin viene determinada por la concurrencia simultnea de tres criterios: el
subjetivo (el ente contratante ha de ser un poder adjudicador), el objetivo (el
contrato debe ser tpico) y el cuantitativo (al exigirse la superacin de
determinados umbrales econmicos, distintos en funcin de si interviene una
Administracin pblica u otro poder adjudicador). Por consiguiente, la distincin
entre los contratos sujetos y no sujetos a regulacin armonizada (categora esta
ltima que se delimita de forma meramente negativa) tiene un alcance
normativo, en la medida en que determina el marco legal al que se somete la
formacin de la voluntad contractual, bien en el primer caso- a las detalladas
- 52 -
reglas en materia de preparacin y adjudicacin (con posibilidad de interponer

el recurso especial), bien en el segundo- a los meros principios inspiradores de
esta regulacin.
Los criterios expuestos (la naturaleza del ente contratante y la
sujecin a regulacin armonizada), junto a las pautas que permiten distinguir
entre contratos administrativos y privados cuando son celebrados por
Administraciones pblicas, permiten en cada caso dilucidar el grado de sujecin
al anteproyecto, siguiendo el esquema del texto refundido vigente. El
continuismo que la estructura del anteproyecto refleja no es bice para
constatar su complejidad, que exige al intrprete jurdico un profundo
conocimiento de las bases sobre las que dicha estructura se asienta a la hora
de dilucidar el concreto rgimen jurdico aplicable a cada contrato.
El texto sometido a consulta merece, en trminos generales, un
juicio favorable. No obstante, en las pginas siguientes, se formulan las
siguientes consideraciones a la regulacin proyectada, que tienen distinto
alcance y relevancia.
IV
Observaciones al articulado
Ttulo preliminar. Disposiciones generales
- Captulo I. Objeto y mbito de aplicacin de la ley
- Seccin 1. Objeto y mbito de aplicacin
Los artculos 1 y 2 del anteproyecto reproducen los actualmente
vigentes del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, salvo el
apartado 4 del segundo de los preceptos indicados que es nuevo y sin perjuicio
de algunos ajustes meramente formales.
- 53 -
En concreto, el artculo 1 enumera los principios informadores de

la legislacin de contratos conforme a las directivas comunitarias. Entre estos
destaca quizs como el ms relevante el de la transparencia, acogiendo as la
doctrina sentada por el Tribunal de Justicia (desde la Sentencia de 6 de marzo
de 2003, as. Interpoc). Dicho criterio se vincula adems con los de buena
administracin e igualdad (Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de abril de
1996, as. Autobuses Valones). El principio de igualdad tiene por objeto
promover la competencia entre las empresas participantes en los procesos de
contratacin y el de transparencia, por su parte, el asegurar la inexistencia de
arbitrariedad en los poderes adjudicadores (Sentencias del Tribunal de Justicia
de 12 de diciembre de 2002, as. Universale-Bau y otros, y de 12 de marzo de
2008, as. Evropaki Dynamiki). As lo afirma tajantemente la Sentencia de 16 de
septiembre de 2013 (Comisin contra el Reino de Espaa), al sealar que el
principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad
de trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de
favoritismo o arbitrariedad por parte de la entidad adjudicataria.
Ahora bien, estos principios no son ni concebidos, ni deben ser
aplicados como simples realidades formales. Ante todo ha de atenderse a su
eficacia material a la hora de incorporar las previsiones de las Directivas y de
definir las regulaciones nacionales que las incorporan. As se deriva del
contenido del Informe Anticorrupcin de la UE 2014 (EU Anti-Corruption Report,
COM (2014), de 3 de febrero de 2014). Esta perspectiva no puede orillarse al
momento de valorar la regulacin contenida en el anteproyecto y as lo pone de
manifiesto el texto consultado.
- Artculo 2. mbito de aplicacin
El artculo 2 delimita el mbito de aplicacin objetivo del
anteproyecto y lo hace con fidelidad a la regulacin actualmente vigente y a las
directivas que incorpora. Quedan sujetos a sus previsiones los contratos del
sector pblico y tambin los contratos subvencionados por las entidades que lo
integran.
- 54 -
La vocacin del anteproyecto es someter a la regulacin

proyectada la actividad contractual y gran parte de la actividad convencional de
las entidades del sector pblico. En efecto, tradicionalmente, la actividad
contractual se manifestaba bsicamente a travs de los contratos de ejecucin
de obras pblicas, de gestin de los servicios pblicos y de suministro, a los
que se sumaron ya en el siglo XX otras categoras como las de servicios y
consultora o asistencia. Ahora bien, dichas categoras se vieron desbordadas
por otras manifestaciones convencionales de la actividad administrativa. As,
surgieron los conciertos administrativos como instrumentos para encauzar
formas de colaboracin entre las entidades pblicas y los particulares, los
convenios interadministrativos -encaminados a articular formas de colaboracin
o actuaciones conjuntas entre Administraciones- y otras formas de colaboracin
(consorcios no subjetivos, gestin interesada, etc.).
Frente a la regulacin tradicional contenida en las viejas leyes de
contabilidad y hacienda pblica, en la Ley de contratos del Estado de 1965 y en
la Ley de contratos de las Administraciones pblicas de 1995-, que cea su
regulacin bsicamente a las formas o manifestaciones tpicas antes citadas y
en consonancia con la regulacin europea, la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
extendi su rgimen a cualquier forma de colaboracin convencional sea cual
fuere su instrumentacin-. As lo hace tambin el anteproyecto de Ley
consultado. No quiere decir ello que cualquier instrumento convencional quede
sometido a su mbito de aplicacin, pero s todos aquellos que pueden incidir
en el mercado. La idea rectora de la regulacin es asegurar el correcto
funcionamiento del mercado en condiciones de igualdad y transparencia,
asegurando que la intervencin de los poderes pblicos cualquiera que sea la
frmula empleada- no distorsione el libre juego de los agentes econmicos. Ello
lleva a sujetar a sus disposiciones no slo los contratos o convenios suscritos
por las entidades que integran el sector pblico sino tambin aquellos que, aun
celebrados por particulares, obtienen algn tipo de financiacin o apoyo de
stos.
En todo caso, el artculo 2.1 somete a sus previsiones legales a
los contratos onerosos. No se contiene sin embargo en el texto ninguna nocin
de lo que entiende por onerosidad. Habida cuenta de que no son infrecuentes
- 55 -
los casos de contratos en los que su precio o valor estimado en su caso- es

cero y en los que el contratista obtiene algn tipo de ventaja o beneficio, no
estara de ms recoger que su carcter oneroso concurre cuando el contratista
obtiene algn tipo de beneficio econmico de forma directa o indirecta.
- Artculo 3. mbito subjetivo
La regulacin proyectada sobre el mbito subjetivo, contenida en
el artculo 3, est informada por la configuracin no formalista de los conceptos
e instituciones que subyace en la regulacin europea.
Las directivas conforman unos conceptos de poder adjudicador y
de Administracin pblica esencialmente funcionales, desvinculados de la idea
de persona jurdica y, aun en muchos casos, de la de rgano. Conceptos que
se delimitan por su singular posicin o juego en las relaciones econmicas. Esto
comporta la superacin de la concepcin -dominante durante los ltimos
decenios en nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia- de la
individualizacin de las Administraciones pblicas mediante el instrumento de la
personalidad jurdica y de la configuracin del acto administrativo como realidad
esencialmente subjetiva. As las cosas, las nociones de poder adjudicador y
Administracin pblica se definen por el actuar en el mercado en unas
condiciones singulares, distintas de las normales. La finalidad perseguida es
someter a todas las organizaciones pblicas cualquiera que sea su forma de
personificacin o aun careciendo de ella- a sus previsiones, haciendo baldos
los esfuerzos por huir en el caso de nuestro ordenamiento- del derecho
administrativo mediante la utilizacin de formas organizativas de derecho
privado.
Con esta idea, el artculo 3 del anteproyecto da nueva redaccin al
correlativo del texto vigente. El apartado 1 define qu es el sector pblico; el 2,
quin es Administracin pblica; el 3, quin es poder adjudicador y el 4 y 5
incluyen en el mbito subjetivo de la Ley a los partidos polticos y a las
Corporaciones de derecho pblico. En todos los casos se utiliza el sistema de
lista, prolija y un tanto asistemtica.
- 56 -
Lo primero que llama la atencin de la redaccin proyectada es la

falta de adecuacin de las denominaciones y conceptos empleados en el
precepto con las previsiones de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen
Jurdico del Sector Pblico, lo que convendra hacer.
En segundo trmino, es de sealar que la larga ringlera de
entidades enumeradas en el apartado 1 no comprende todas las que integran el
sector pblico y que deben quedar sujetas a las previsiones de la ley. En
concreto, se echa en falta la referencia a los fondos sin personalidad a que se
refiere el artculo 84.1.f) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Tales fondos, aun
cuando carecen de personalidad jurdica formal, actan en el trfico como
sujetos formales de imputacin de intereses y, por tanto, como actores en el
mbito de la contratacin pblica. La inclusin pues resulta procedente. Ms
cuando las directivas comunitarias conciben los sujetos a los que les resultan
de aplicacin sus previsiones desde un punto de vista funcional y no
meramente orgnico, de manera que su falta de personalidad jurdica no les
impide constituirse en sujetos del trfico econmico y en centros formales de
imputacin de intereses desde la perspectiva estrictamente jurdica.
Por otra parte y a fin de articular un orden lgico, se considera que
procede alterar el orden de los apartados 2 y 3 pasando el 2 a ser el 3 y el 3 a
ser el 2-. De esta manera, el precepto definira, con mbitos cada vez ms
reducidos, lo que se entiende por sector pblico, por poderes adjudicadores y,
finalmente, por Administraciones pblicas.
Sin perjuicio de que es insoslayable hacerlo, el anteproyecto
mantiene como poder adjudicador la imprecisa categora contenida en el
apartado 3.d)- de todas las dems entidades con personalidad jurdica propia
distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas
especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan
carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban
considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3,
bien financien mayoritariamente su actividad; bien control su gestin; o bien
nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin,
direccin y vigilancia. Esta categora, introducida en 2007 para poner fin a la
- 57 -
situacin que haba motivado mltiples condenas del Reino de Espaa por el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea por dejar fuera del mbito de la
legislacin de contratos a diversas entidades pblicas, resulta verdadera
abstrusa y su interpretacin ha resultado difcil. No se ha alcanzado, ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia, un acuerdo aun mnimo- sobre el alcance de
cundo una entidad ha sido o no creada especficamente para satisfacer
necesidades de inters general que no tengan carcter mercantil o industrial.
Hubiera sido deseable su clarificacin.
Novedad relevante del anteproyecto es, por otra parte, la sujecin

a sus previsiones de los partidos polticos, las organizaciones sindicales y
empresariales, lo que se establece en el apartado 4 del anteproyecto. El
Consejo de Estado no formula objecin alguna a ello. Ahora bien, considera que
no resulta adecuada la frmula empleada en el citado apartado en el sentido de
decir que quedan incluidos dentro del mbito subjetivo de esta Ley. El mbito
subjetivo de la Ley de Contratos del Sector Pblico debe quedar ceido a lo que
es el sector pblico. Los partidos polticos, los sindicatos y las organizaciones
empresariales no forman parte de dicho sector pese a su condicin de sujetos
de inters pblico y su reconocimiento legal e incluso constitucional. Ello no
quiere decir que deban excluirse de su mbito, sino nicamente que se diga
que quedarn sujetos a esta Ley, los partidos polticos..., para evidenciar que
se trata de una extensin de la regulacin legal y no una insercin de dichas
entidades en el concepto de sector pblico.
La misma consideracin debe hacerse respecto del apartado 5,

que est referida a las corporaciones de derecho pblico de base sectorial
privada, cuya insercin en el sector pblico presenta perfiles singulares segn
la ndole de la actividad desarrollada.
- 58 -
- Seccin 2. Negocios y contratos excluidos

- Artculo 4. Rgimen aplicable a los negocios jurdicos
excluidos.
El anteproyecto somete a su regulacin a cualesquiera contratos
y a determinados convenios celebrados por algunas de las entidades
comprendidas en el artculo 3. Ahora bien, tambin excluye otros por razones
diversas. As se previene en el artculo 4 y siguientes.
La tendencia de la legislacin comunitaria y por tanto de la
interna que la incorpora- es ir ampliando su mbito subjetivo y, por
consiguiente, el nmero de entidades que quedan sujetas a sus previsiones. As
se ha puesto de manifiesto al abordar el examen del artculo 3 del anteproyecto.
Resulta sin embargo paradjico que, en lo tocante al mbito objetivo, el
anteproyecto siguiendo los criterios de las Directivas que incorpora- ampla el
nmero de casos de contratos y convenios que quedan excluidos de sus
previsiones.
En todo caso, el anteproyecto establece en esta seccin una
regulacin ms pormenorizada de los negocios y convenios que quedan
excluidos que la contenida en la regulacin vigente. La frmula empleada no es
sin embargo, desde el punto de vista formal, correcta. En efecto, se opta en tal
sentido por establecer la exclusin en el artculo 4 de las relaciones jurdicas,
negocios y contratos citados en la seccin. Sin embargo, en los artculos
siguientes, unas veces se enumeran los convenios excluidos sin hacer expresa
mencin a que lo estn (artculos 5, 7, 9, 10 y 11) y otras veces, se cita
expresamente tal exclusin (artculos 6 y 8). El Consejo considera que, no
obstante el contenido del artculo 4, a fin de facilitar el manejo de las
disposiciones legales y dado que en numerosas ocasiones se citan y
transcriben los preceptos aisladamente-, se deben introducir en los artculos 5,
7, 9, 10 y 11 las previsiones especficas de que quedan excluidos de la
presente Ley: .
- 59 -
Los artculos 5 y siguientes hasta el 11 inclusive- regulan los

tipos convencionales concretos que quedan excluidos.
- Artculo 5. Negocios jurdicos y contratos excluidos en el
mbito de la Defensa y de la Seguridad
Segn el artculo 5 del anteproyecto, estn excluidos
determinados negocios jurdicos y contratos en el mbito de la defensa y la
seguridad: en concreto, los comprendidos en el mbito del artculo 346 del
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea referidos a la defensa y la
seguridad, y los contratos de obras, suministros y servicios regulados por la Ley
24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de
defensa y de la seguridad. Al hacerlo, la norma elaborada incorpora con
fidelidad las previsiones de los artculos 15.1 y 17, de una parte, y 16, de otro
lado, de las Directivas 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de concesin, y
2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014,
sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
nicamente es de sealar la introduccin de un concepto funcional
de zona de operaciones que incluye los territorios de influencia de esta y las
bases logsticas avanzadas, que no contraviene la previsin del artculo 15.1 de
primera de las directivas citadas.
- Artculo 6. Convenios y encomiendas de gestin
El artculo 6 del anteproyecto, relativo a los convenios y a las
encomiendas de gestin, tiene la siguiente redaccin:
1. Quedan excluidos del mbito de la presente Ley los convenios
que celebre la Administracin General del Estado con las entidades gestoras y
servicios comunes de la Seguridad Social, las mutuas colaboradoras con la
Seguridad Social, las Universidades Pblicas, las Comunidades Autnomas, las
Entidades locales, organismos autnomos y restantes entidades pblicas, o los
que celebren estos organismos y entidades entre s, salvo que por su contenido
- 60 -
y causa tengan la consideracin de contratos sujetos a esta Ley, en cuyo caso

debern considerarse como tales, aplicndose las prescripciones de esta
norma.
La exclusin requerir que las entidades pblicas participantes en
el convenio, en la medida en que gocen de la condicin de poderes
adjudicadores, realicen en el mercado abierto menos del 20 por ciento de las
actividades objeto de la colaboracin. Para determinar el porcentaje de
actividades, se aplicarn las reglas contenidas en la letra b) del apartado 2 del
artculo 32.
2. Los convenios que celebren las entidades del sector pblico con
personas fsicas o jurdicas sujetas al derecho privado, siempre que su
contenido y causa no est comprendido en el de los contratos regulados en
esta Ley o en normas administrativas especiales.
3. Las encomiendas de gestin reguladas en la legislacin vigente
en materia de rgimen jurdico del sector pblico.
En un plano meramente formal, como se ha sealado antes, debe
mejorarse la redaccin de los apartados 2 y 3: falta en ambos el establecimiento
de su consecuencia jurdica: Quedan excluidos del mbito de la presente Ley
() Los convenios que celebren las entidades del sector pblico con personas
fsicas o jurdicas sujetas al derecho privado () Las encomiendas de gestin
reguladas en la legislacin vigente en materia de rgimen jurdico del sector
pblico.
La previsin del artculo 6.1 del anteproyecto difiere notablemente
de la que actualmente contiene el artculo 4.1.c) del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico.
En las recientes Directivas de contratacin se dedica a este
aspecto de la llamada cooperacin horizontal una mayor atencin. As, el
considerando 33 de la Directiva 2014/24/UE explica que: Los poderes
adjudicadores han de poder optar por prestar de manera conjunta sus servicios
pblicos mediante cooperacin sin verse obligados a adoptar una forma jurdica
particular. () Los contratos para la prestacin conjunta de servicios pblicos
no han de estar sujetos a la aplicacin de las normas establecidas en la
- 61 -
presente Directiva, siempre que se hayan celebrado exclusivamente entre

poderes adjudicadores, que la aplicacin de dicha cooperacin est guiada
nicamente por consideraciones de inters pblico y que ninguna empresa de
servicios privada se encuentre en una situacin ventajosa frente a sus
competidores.
Lo anterior se concreta en las reglas establecidas por el artculo
12.4 de la citada Directiva, conforme al cual:
Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o ms poderes
adjudicadores quedar fuera del mbito de aplicacin de la presente Directiva,
cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperacin entre
los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los
servicios pblicos que les incumben se prestan de modo que se logren los
objetivos que tienen en comn;
b) que el desarrollo de dicha cooperacin se gue nicamente por
consideraciones relacionadas con el inters pblico, y
c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el
mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperacin.
El artculo 6.1 del anteproyecto slo ha recogido parcialmente los
criterios previstos en la Directiva. En su primer prrafo mantiene la regla del
vigente texto refundido relativa a la exclusin de los convenios entre las
entidades pblicas que menciona salvo que por su contenido y causa tengan la
consideracin de contratos sujetos a esta Ley (frmula en buena parte
tautolgica que nada aade a la definicin de la figura convencional). Y en su
segundo prrafo precisa que, en la medida en que [tales entidades] gocen de
la condicin de poderes adjudicadores, la exclusin de los convenios
celebrados entre ellas requerir que realicen en el mercado abierto menos del
20 por ciento de las actividades objeto de la colaboracin, ajustndose a lo
exigido por el artculo 12.4.c) de la Directiva.
Sin embargo, para este ltimo supuesto cuando se trate de
convenios celebrados entre poderes adjudicadores- es necesario que el artculo
- 62 -
6.1 del anteproyecto incluya tambin los requisitos previstos en el artculo 12.4,
apartados a) y b) de la Directiva 2014/24/UE, a saber: que el convenio se dirija
a establecer una cooperacin entre ellos para garantizar que los servicios
pblicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que
tienen en comn, y que la aplicacin de dicha cooperacin se base nicamente
en consideraciones relacionadas con el inters pblico.
Estos dos extremos deben introducirse en el artculo 6.1, segundo
prrafo, del anteproyecto para determinar la consecuencia de que los convenios
entre poderes adjudicadores queden excluidos del mbito de aplicacin de la
Ley, aadindolos al requisito que se prev de la realizacin en el mercado
abierto de menos del 20 por ciento de las actividades objeto de la colaboracin.
Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos de lo
previsto por el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado.
Sin perjuicio de lo expuesto, el artculo 47 de la Ley 40/2015, de 1
de octubre, prev por su parte la figura de los convenios de colaboracin entre
las Administraciones pblicas y otros entes pblicos, al tiempo que fija las
normas bsicas por las que se rigen.
Conforme con sus previsiones, la caracterstica diferenciadora de
los convenios frente a los contratos radica en que, como se ha dicho en alguna
ocasin por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de
1994 y 28 de mayo de 1995), frente al modelo clsico de los contratos en que
se da un antagonismo patrimonial en las prestaciones de las partes, los
convenios responden a la idea de colaboracin en la consecucin del fin
comn. Inherentes a la nocin de contrato son, de una parte, la emisin de
declaraciones de voluntad intrnsecamente diferentes por parte de los
contratantes pero que se corresponden entre s y que coinciden en la obtencin
de un mismo efecto jurdico y, de otro lado, la equivalencia de prestaciones o su
carcter sinalagmtico. En los convenios, por el contrario, la idea prevalente es
la de colaboracin entre las partes para la consecucin de un fin comn. Las
partes no se enfrentan como portadoras de intereses contrapuestos y, de
- 63 -
ordinario, no emiten declaraciones de voluntad intrnsecamente diferentes sino

generalmente iguales.
Sobre esta base, la exclusin prevista en el anteproyecto se funda
en los artculos 12.4.c) y 17.4 de las Directivas 2014/23/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, respectivamente. Se explica
que, por su naturaleza especial, no pueden ni deben someterse a las normas
rgidas de la contratacin administrativa, presididas por los principios de
concurrencia, transparencia, publicidad y no discriminacin. As lo ha sealado
la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en su informe 18/2001, al
decir que los convenios de colaboracin son el modo normal de relacionarse
para las entidades pblicas, ya que, al no poder precisarse cul de las partes
debe actuar como rgano de contratacin y cul como contratista resulta
obligado canalizar estas actuaciones por la va del convenio de colaboracin y
no del contrato.
Ahora bien, tal planteamiento debe revisarse a la vista de la
excepcin contenida en el inciso final del primer prrafo del apartado 1.
Establece esta que salvo que por su contenido y causa tengan la consideracin
de contratos sujetos a esta Ley, en cuyo caso debern considerarse como tales,
aplicndose las prescripciones de esta norma.
Una interpretacin literal de la citada excepcin conduce a que no
puedan calificarse como convenios de colaboracin excluidos de la legislacin
de contratos las relaciones entre entidades pblicas que puedan ser objeto de
un contrato de naturaleza onerosa, pues la onerosidad es el nico requisito que
impone el artculo 2.1 del anteproyecto para calificar los contratos sujetos a su
regulacin. Este planteamiento deja sin contenido la exclusin e impide que los
convenios sean la forma normal de relacionarse entre los entes pblicos, lo cual
debe ser ponderado.
Adems, no puede dejar de sealarse la existencia de una
relevante disfuncin que se deriva del artculo 6.2 del anteproyecto. Los entes
pblicos no pueden celebrar convenios entre s si tienen la consideracin de
contratos sujetos a la ley (todos los onerosos). Por el contrario, y respecto de
- 64 -
los convenios celebrados entre las entidades pblicas y los sujetos de derecho
privado, solo quedan vedados si se insertan en el mbito de los contratos
regulados en la ley o en las normas administrativas especiales referencia que
conduce claramente a los contratos tpicos o a los administrativos atpicos por
decisin legal-. As las cosas, resulta que es ms fcil que las entidades
pblicas celebren convenios de colaboracin con personas sujetas a derecho
privado que con otros entes pblicos, lo que carece de sentido.
- Artculo 7. Negocios jurdicos y contratos excluidos en el
mbito internacional
El artculo 7 excluye del mbito de la ley los negocios jurdicos y
contratos excluidos en el mbito internacional. La razn de ser de dicha
exclusin es su sujecin al derecho internacional.
En su apartado 1, se dice que (estn excluidos) los acuerdos que
celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional.
Considera el Consejo que el trmino entidades de derecho internacional no
incluye la totalidad de sujetos de derecho internacional distintos de los Estados,
al tener un marcado aire restrictivo. No parece ser esa la finalidad del
anteproyecto que, en consonancia con lo previsto en las Directivas que
incorpora, quiere excluir los acuerdos celebrados entre el Estado con cualquier
sujeto de derecho internacional sometidos al derecho internacional y los
especficos contratos que se describen en los apartados 2 y 3 del anteproyecto.
Por ello, para comprender toda esa tipologa de sujetos de derecho
internacional, de perfiles lbiles incluso sin capacidad plena-, se sugiere
sustituir la expresin con entidades de derecho internacional por la de con
otros sujetos de derecho internacional.
- Captulo II. Contratos del sector pblico
- Seccin 1. Delimitacin de los tipos contractuales
La Seccin 1 del captulo II define los distintos contratos,
siguiendo la estela del texto actualmente vigente. Hay, no obstante, una revisin
- 65 -
de las definiciones de obras y servicios. En concreto, en el artculo 13.1.b) se

introduce la nocin funcional de obra existencia de influencia- que viene
impuesta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 2009. Se
suprime el contrato de colaboracin pblico-privado, al quedar inserto en la
nocin de concesin. No obstante, lo ms relevante es la reformulacin de los
conceptos de contrato de servicios y de concesin de servicios y la notable
modulacin que se introduce en el contrato de concesin de obras en lo
atinente al riesgo.
- Artculo 14. Contrato de concesin de obras
El artculo 14 del anteproyecto define el contrato de concesin de
obras. En concreto, en su apartado 1, se dice que la concesin de obras es un
contrato que tiene por objeto la realizacin por el concesionario de algunas
prestaciones a que se refiere el artculo anterior (que define el contrato de
obras), incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes,
as como la conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, y en el
que la contraprestacin a favor de aqul consiste, o bien nicamente en el
derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en
dicho derecho acompaado del de percibir un precio.
En el contrato de obras, el contratista construye la obra y la
entrega por un precio a la Administracin, quien la explota. En la concesin de
obras, adems de construirlas, las financia y explota durante un perodo,
compensndose de la inversin por los precios que obtiene de los usuarios o de
las cantidades abonadas por la Administracin. Por ello, como ha puesto de
manifiesto este Consejo en reiteradas ocasiones (por todas, los dictmenes
nmeros 4.464/98, de 22 de diciembre y 3.375/2001, de 5 de diciembre de
2001) y han reiterado la doctrina como la jurisprudencia-, este tipo de
concesin tiene un carcter mixto en el que indisolublemente se presentan
perfiles propios de la concesin de obra pblica y de servicio pblico,
constituyendo un tipo intermedio. Los primeros perfiles se hacen especialmente
patentes en la fase de construccin de la obra y los segundos, en la fase de
explotacin y conservacin.
- 66 -
La nueva regulacin que contiene el anteproyecto presenta

perfiles diferenciadores del contrato de concesin de obra pblica clsica, cuyos
orgenes se remontan a los albores de la modernidad y que fue regulada
primero en la Ley de 1877 y posteriormente, tras ser suprimido, por la
legislacin de 2003. En efecto, en su configuracin tradicional, la explotacin de
la obra era la contraprestacin que reciba el concesionario por su construccin
y dicha explotacin se haca a su riesgo y ventura, si bien este poda mitigarse
e incluso llegar a casi suprimirse- mediante la articulacin de diversos
mecanismos.
La regulacin proyectada altera estas dos reglas bsicas.
En primer trmino, junto al hecho de que la explotacin de la obra
pueda ser la contraprestacin que recibe el concesionario por su construccin,
la nueva regulacin permite que la explotacin sea el objeto mismo de la
concesin. Esta configuracin no era extraa a nuestro ordenamiento por
cuanto estaba ya acogida en la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construccin y
explotacin de autopistas en rgimen de concesin, pero no tena carcter
general.
La singularidad de que la explotacin de la obra no sea solo la
contraprestacin que recibe el concesionario por su construccin sino que
constituya su objeto mismo tiene como consecuencia que la duracin y las
condiciones tcnicas y econmicas de la explotacin no tienen como condicin
retribuir estrictamente la obra hecha sino que adquieren autonoma que la
hacen partcipe de determinadas caractersticas de la concesin de los
servicios. Se trata, en sntesis, de un contrato con un doble contenido: la
realizacin de una obra y su explotacin. En sus inicios, es un contrato que
participa de las caractersticas del de obra y que solo cuando concluye adquiere
algunos perfiles propios del antiguo contrato de gestin de los servicios pblicos
a los efectos de la obligacin del contratista. Esta caracterstica hace que la
retribucin que puede percibir el concesionario por la prestacin del servicio no
est ni limitada por el valor de la obra pblica construida, ni asegurada su
compensacin.
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En esta ltima circunstancia, en la que el concesionario de obra

pblica no tenga asegurada la recuperacin de las inversiones hechas ni el
pago de los costes en que haya incurrido, se concreta la introduccin como
elemento definidor de la figura del llamado riesgo operacional (artculo 14.4). Es
esta la segunda alteracin de las reglas bsicas tradicionales.
En el concepto tradicional, la concesin de obra pblica pivota
sobre su configuracin como una locatio operis el riesgo y ventura- que no es
sino la expresin normal de la articulacin de las prestaciones en el
arrendamiento de obra: resultado contra precio fijo o alzado. En otros trminos,
su esencia radica en el riesgo y ventura que asume el contratista y que significa
tres cosas: que la mayor o menor onerosidad sobrevenida no autoriza al
contratista a desligarse del contrato; que no le da derecho a pretender su
modificacin y, en fin, que los riesgos anteriores al pago han de ser soportados
por el propio contratista. No obstante, el principio de riesgo y ventura -que
alcanza su plenitud para la construccin de la obra pblica- cede en la fase de
gestin, pues prevalecen en ella otros perfiles ms propios del servicio pblico.
Queda modulado por la idea de compensacin econmica (equilibrio
econmico-financiero), hasta el punto de ser uno de los elementos
caracterizadores bsicos de la figura.
El equilibrio econmico de la concesin administrativa es un
concepto jurdico indeterminado que informa y caracteriza las relaciones entre
la Administracin concedente y el concesionario privado no como un mero
intercambio de prestaciones sino como una forma de colaboracin para la
consecucin de un mismo fin. Se justifica en el inters pblico al que atiende el
servicio objeto de aquella. Como consecuencia de ello, el equilibrio econmico
en el seno de una concesin asegura la conmutatividad de las prestaciones y la
existencia de una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario
y las obligaciones que le son impuestas en consonancia con la honesta
equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige
(Arrt de 11 de marzo de 1910, del Consejo de Estado francs, Cie. Franaise
de Tramways -arrt Blum-). El equilibrio econmico despliega su eficacia en
relacin con ambas partes frente a concepciones trasnochadas que lo cean
- 68 -
a favor del concesionario- como evidencian los artculos 258 y 282 de la Ley de
Contratos del Sector Pblico.
Ambas nociones riesgo y ventura y equilibrio econmico
financiero- no son incompatibles. Antes al contrario juegan coordinadamente en
el mbito de las concesiones; con una mayor intensidad en las del servicio
pblico y mixtas de obra y servicio pblico, como son las de autopistas y, en
una menor intensidad, en las de obra pblica. En efecto, el equilibrio econmico
constituye un mecanismo que tiene su lmite natural en el riesgo y ventura, que
sigue constituyendo el elemento definidor bsico de la institucin concesional.
El juego de ambos asegura la vigencia de los principios de reciprocidad,
conmutatividad, equivalencia de prestaciones, rendimiento econmico para la
Administracin y el de proporcionalidad entre las prestaciones debidas
(Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1998). El riesgo y ventura
impide que el equilibrio econmico se convierta en una garanta ordinaria total
de los intereses de la empresa, trasladndolos ntegros al erario pblico en
contra de lo que constituye la esencia misma de la institucin y sus lmites
naturales como ha sealado la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
octubre de 1987-.
Lo que no cabe en este esquema legal hasta hoy vigente, por
tanto, es la inexistencia de manera absoluta- del riesgo y ventura y su
sustitucin por una aplicacin del equilibrio econmico que lo deje sin efecto.
As lo puso de manifiesto la exposicin de motivos de la Ley 13/2003, de 23 de
mayo, reguladora del contrato de concesin de obras pblicas, al decir la
asuncin de riesgo en "proporcin sustancial" por el concesionario resulta
determinante para que el contrato de concesin merezca tal calificacin y lo ha
dicho este Consejo en varias ocasiones (entre otros, en el dictamen nmero
3.375/2001 de 5 de diciembre). Y es que la supresin del riesgo y ventura ha
sido puesta en cuestin doctrinalmente, al estimar, con toda justicia, que hay
que dejar a cargo del concesionario lo que se ha llamado el "alea normal del
contrato", es decir, la prdida o el beneficio que hubiera podido preverse
normalmente, ya que un seguro total, que garantice al concesionario de todos
los riesgos eventuales de la empresa y los traslade a la Administracin en su
integridad, vendra a establecer un desequilibrio y, en esta hiptesis, contrario a
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los intereses pblicos y a los principios de la justicia eterna (SSTS de 2 de julio

de 1873 y de 25 de marzo de 1915), lo que representa un interpretacin que
conduce al absurdo (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1985).
La inexistencia completa del riesgo y ventura en una relacin concesional
comporta, en consecuencia, que no se est ante tal figura sino ante otra
distinta; en concreto, ante un contrato de servicios.
En el esquema sealado, el riesgo es compatible, sin embargo,
con la asuncin por parte del Estado del coste de explotacin de la concesin
con el fin de disminuir el precio que debe pagar el usuario. Ahora bien, esta
remuneracin no puede tener el efecto de eliminar el riesgo de explotacin que
corresponde al concesionario, so pena de su recalificacin como contrato. El
riesgo tiene, por otra parte, de ordinario su lmite en la no prdida, esto es, en la
compensacin de la inversin efectuada. Lo que no puede asegurarse es un
beneficio, un rendimiento positivo, al concesionario desvinculado causalmente
del uso efectivo de la infraestructura. El concesionario puede ver ceido su
beneficio a lo que es la recuperacin del coste de la inversin efectuada. En
otros trminos, aunque la vinculacin de las remuneraciones al operador
econmico por el uso o frecuencia del servicio sea un elemento significativo, lo
determinante para apreciar la existencia de una concesin de servicios es que
se haya transferido al concesionario la responsabilidad de la explotacin. En
consecuencia, en los casos en que la retribucin al concesionario est
vinculada al uso del servicio, pero existen mecanismos de compensacin por
los que el poder pblico garantiza un nivel de beneficios no cabe hablar de la
existencia de una concesin si desaparece el riesgo de explotacin. Depende
de la existencia de riesgo de explotacin el que el contrato sea de concesin o,
en su ausencia efectiva, de servicios.
Pues bien, el esquema expuesto se ve radicalmente modificado en
la regulacin proyectada a resultas de la incorporacin de las previsiones de la
Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero,
de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de concesin.
El artculo 2.1. a) de esta Directiva define la concesin de obras
pblicas como un contrato oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno
- 70 -
o ms poderes o entidades adjudicadores confan la ejecucin de obras a uno o

ms operadores econmicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar
las obras objeto del contrato nicamente, o este mismo derecho en conjuncin
con un pago. El apartado b) del mismo precepto define la concesin de
servicios como un contrato oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual
uno o ms poderes o entidades adjudicadores confan la prestacin y la gestin
de servicios distintos de la ejecucin de las obras contempladas en la letra a) a
uno o ms operadores econmicos, cuya contrapartida es bien el derecho a
explotar los servicios objeto del contrato nicamente, o este mismo derecho en
conjuncin con un pago.
El prrafo segundo del precepto aade que:
La adjudicacin de las concesiones de obras o servicios
implicar la transferencia al concesionario de un riesgo
operacional en la explotacin de dichas obras o servicios
abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.
Se considerar que el concesionario asume un riesgo
operacional cuando no est garantizado que, en condiciones
normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones
realizadas ni a cubrir los costes que haya contrado para
explotar las obras o los servicios que sean objeto de
concesin. La parte de los riesgos transferidos al
concesionario supondr una exposicin real a las
incertidumbres del mercado que implique que cualquier
prdida potencial estimada en que incurra el concesionario no
es meramente nominal o desdeable.
Conforme con la Directiva -que ha recogido en este punto la
jurisprudencia comunitaria consolidada sobre la materia (Sentencias de 10 de
septiembre de 2009, asunto Eurwasser, apartados 59 a 67; de 10 de marzo de
2011, asunto Privater y de 10 de noviembre de 2011, Asunto Norma A, Dekan)-,
el rasgo diferencial que caracteriza a la concesin frente a otros contratos es la
transferencia real del riesgo en la construccin de la obra o la prestacin del
- 71 -
servicio, de modo que el concesionario pueda no recuperar la inversin hecha o

no cubrir los costes de la explotacin.
Estas previsiones son incorporadas al artculo 14 del anteproyecto.
En especial, en sus apartados 3 y 4.
Las determinaciones de la nueva regulacin trastocan la
regulacin vigente. Esta hacer pivotar la figura concesional en el siempre
delicado equilibrio entre el riesgo y ventura en la ejecucin de la obra y la
prestacin del servicio y el derecho al equilibrio econmico de la concesin. Sin
embargo, la proyectada va mucho ms all al tomar como gozne de la
institucin concesional el riesgo operacional. La existencia de un derecho del
concesionario al equilibrio econmico de la concesin en el derecho espaol
-de tal manera que el margen de beneficio planteado en el estudio econmico
financiero se mantenga estable en trminos econmicos durante la vida del
otorgamiento- choca frontalmente con el concepto de riesgo operacional y por
eso desaparece en el nuevo rgimen. Este, como se ha dicho, existe cuando no
est garantizado que el concesionario vaya a recuperar las inversiones
realizadas ni a cubrir los costes, afirmando que la aplicacin de la regulacin de
concesiones es improcedente en los casos en que se alivie al contratista de
cualquier prdida potencial garantizando unos ingresos mnimos iguales o
superiores a los costes. A la vista de estas previsiones, la nueva regulacin
priva al concesionario del derecho al equilibrio econmico en los trminos
tradicionales.
En todo caso, el Consejo de Estado considera adecuada aun
cuando la Directiva no lo impusiera- el establecimiento de una regulacin ms
detallada del contrato de concesin de obra pblica; en especial, en lo tocante a
la determinacin del clculo del riesgo de explotacin debido a las dificultades
apreciadas para fijarlo en diversos casos sobre los que ha tenido ocasin de
pronunciarse este Cuerpo Consultivo (dictmenes nmeros 1.134/2015 y
1135/2015).
- 72 -
- Artculos 15 y 17. Contrato de concesin de servicios y

contrato de servicios
Los artculos 15 y 17 incorporan los conceptos de contrato de
concesin de servicios y de servicios, respectivamente, conforme a la
regulacin del derecho de la Unin Europea.
La caracterizacin del contrato de concesin de servicios se hace
por la existencia de la nocin de riesgo operacional desapareciendo el contrato
de concesin de gestin de los servicios pblicos, el concierto y la gestin
interesada- y la determinacin del plazo concesional en atencin al plazo
necesario para el retorno de las inversiones. La relevancia de esta modificacin
exige la formulacin de algunas consideraciones generales.
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico, contribuy a la tendencia a reducir la tipificacin de la contratacin de
prestaciones de hacer dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una
obra o un suministro. Si en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas, se distingua entre contratos de consultora y
asistencia, servicios y trabajos especficos y concretos no habituales, tras lo que
fue suprimida esta ltima categora en 1999 y, por consiguiente, en el texto
refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, el
TRLCSP, al igual que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico, engloba todas estas prestaciones de hacer en la figura del contrato de
servicios, pero mantiene, como las normas anteriores, su convivencia con el
contrato de gestin de servicios pblicos.
En este panorama, la principal novedad del anteproyecto en la
tipificacin de los contratos administrativos es la desaparicin del contrato de
gestin de servicios pblicos y la redifinicin de los contratos de servicios y
concesin de servicios, aspectos a los que la memoria del anlisis de impacto
normativo no presta atencin suficiente. Dicha decisin ha de ser especialmente
ponderada a partir del examen de las circunstancias que la han motivado.
- 73 -
En primer trmino, es relevante constatar que la diferencia entre el

contrato de servicios y el contrato de gestin de servicios pblicos ha pivotado
tradicionalmente sobre la naturaleza de la prestacin que constituye el objeto
convencional. As, la calificacin del contrato de gestin estaba condicionada
por la configuracin como servicio pblico de las prestaciones encomendadas
por la Administracin mediante el mismo. Era habitual que la Junta Consultiva
de Contratacin Administrativa, con el objeto de dilucidar si la encomienda de
determinadas prestaciones a un particular haba de encauzarse como un
contrato de gestin de servicios pblicos o como un contrato de servicios,
acudiera a la legislacin sectorial. Sirve de ejemplo el informe 37/1995, de 24
de octubre, que estudi la cuestin de si prestaciones como la resonancia
nuclear magntica o el transporte sanitario, las cuales, debiendo realizarse a
favor de los beneficiarios de la Seguridad Social, se encargaban en virtud de un
contrato a una persona fsica o jurdica, merecan o no el calificativo de servicio
pblico en sentido estricto. La Junta fund la respuesta afirmativa en la
regulacin contenida en la legislacin general de sanidad, que atribuye dicho
calificativo a las prestaciones de los denominados servicios de salud integrados
en el Sistema Nacional de Salud, en contraposicin a las actividades sanitarias
privadas.
Sobre este criterio dirimente tuvo un impacto reseable la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que ha sentado las
bases para la distincin entre el contrato de servicios y el contrato de concesin
de servicios, considerando que, con anterioridad a la reciente aprobacin de la
Directiva 2014/23/UE, el primero quedaba bajo el mbito del ordenamiento
europeo mientras que el segundo constitua un negocio jurdico excluido del
mismo.
Ello se plasma en el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico en la circunstancia de que el contrato de servicios es una
categora que, prestada por un poder adjudicador y por un importe superior a
los umbrales fijados, est sujeta a regulacin armonizada, a diferencia del
contrato de gestin de servicios pblicos, que queda al margen de esta
armonizacin. No se trata de una cuestin, por ende, meramente dogmtica,
sino que tiene importantes consecuencias prcticas, no ya solamente por las
- 74 -
derivadas de la inclusin de la prestacin en una u otra modalidad de contrato

tpico, sino tambin por la aplicacin o no de las exigencias del Derecho
europeo.
De acuerdo con dicha jurisprudencia, la tipificacin de un contrato
como concesin de servicio pblico exige la asuncin del riesgo de explotacin
por parte del adjudicatario y el pago del coste del servicio por parte del usuario.
Estas son las diferencias fundamentales respecto del contrato de servicios. La
Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de marzo de 2011 (asunto Privater)
define de manera precisa qu debe entenderse por riesgo de explotacin
econmica del servicio: El riesgo de explotacin econmica del servicio debe
entenderse como el riesgo de exposicin a las incertidumbres del mercado que
puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros
operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los
servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los
servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran ntegramente los
gastos de explotacin o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio
causado por una irregularidad en la prestacin del servicio. En esta idea insiste
la Sentencia de 10 noviembre de 2011 (asunto Norma-A y Dekom), conforme a
la cual la calificacin de concesin de servicios exige que la entidad
adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al menos, una parte
significativa del riesgo que corre, por lo que, si bien el modo de remuneracin
(cuando procede de los usuarios) es un indicio para la calificacin de una
concesin de servicios, es necesario que se produzca dicha transferencia para
hablar de esta categora.
Esta jurisprudencia ha inspirado la Directiva 2014/23/UE, en la que
se afirma que la caracterstica principal de una concesin, el derecho de
explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al
concesionario de un riesgo operacional de carcter econmico que supone la
posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes
que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en
condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga
asumindolo el poder o entidad adjudicador (considerando decimoctavo).
- 75 -
De lo dicho hasta ahora se colige que la distincin entre el contrato

de servicios y el de gestin de servicios pblicos, basada en la naturaleza de la
prestacin, ha sido desplazada por una dicotoma entre el contrato de
concesin de servicios y el de servicios fundada en la transferencia o no del
riesgo operacional, con independencia de si el servicio sobre el que recae el
pacto entre las partes tiene la consideracin de servicio pblico.
El anteproyecto reproduce esta dicotoma, diferenciando entre el
contrato de concesin de servicios, caracterizado por que la contrapartida
percibida por el concesionario consiste bien en el derecho a explotar los
servicios o bien por dicho derecho acompaado de un precio (artculo 15), y el
contrato de servicios, cuyo objeto son prestaciones de hacer orientadas a la
consecucin de un resultado distinto de una obra o suministro (artculo 17).
Dado que, como se ha indicado, la forma de remuneracin es un indicio del
contrato de concesin de servicios, pero no resulta determinante, el apartado 2
del artculo 15 del anteproyecto precisa que el derecho de explotacin de los
servicios ha de implicar indefectiblemente la transferencia al concesionario del
riesgo operacional.
Prueba de la amplitud de la que quiere dotarse a esta ltima figura
es la desaparicin tanto en la Directiva 2014/24/UE respecto de la Directiva
2004/18/CE como en el anteproyecto respecto del vigente TRLCSP- del anexo
II, comprensivo del listado de servicios que pueden constituir el objeto del
contrato tpico ahora analizado. Se completa, as, la tendencia antes apuntada,
de forma que la contratacin de prestaciones de hacer diferentes de una obra o
un suministro solamente puede articularse a travs del contrato de servicios,
salvo que sobre el adjudicatario pese la asuncin del riesgo operacional, en
cuyo caso debe hablarse del contrato de concesin de servicios. A partir de las
premisas de las Directiva 2014/23/UE y 2014/24/UE, no parece factible concebir
una figura contractual prestacional que escape a una u otra categora.
En este esquema, el anteproyecto prescinde del tradicional
contrato de gestin de servicios pblicos. A ello se refiere la exposicin de
motivos cuando afirma: En el mbito de las concesiones, desaparece la figura
del contrato de gestin de servicio pblico y, con ello, la regulacin de los
- 76 -
diferentes modos de gestin indirecta de los servicios pblicos que se haca en

el artculo 277 del anterior texto refundido. Surge en su lugar, y en virtud de la
nueva Directiva relativa a la adjudicacin de contratos de concesin, la nueva
figura de la concesin de servicios, que se aade dentro de la categora de las
concesiones a la ya existente figura de la concesin de obras, y que podr tener
por objeto servicios que no sean pblicos siempre y cuando los mismos sean de
la titularidad o competencia de la Administracin.
A raz de dicha pretericin, en lneas generales, el texto sometido
a consulta ha equiparado en cuanto a su rgimen jurdico- el contrato de
concesin de servicios al de gestin de servicios pblicos. As se sostiene con
rotundidad en la disposicin adicional trigsima sexta: Las referencias
existentes en la legislacin vigente al contrato de gestin de servicios pblicos
se entendern realizadas tras la entrada en vigor de la presente Ley al contrato
de concesin de servicios, en la medida en que se adecuen a lo regulado para
dicho contrato en la presente Ley. Y as se aprecia con nitidez de la lectura del
Captulo III del Ttulo II del Libro Segundo, en el que el rgimen del contrato de
concesin de servicios es claramente heredero del contrato de gestin de
servicios pblicos. Por su parte, la regulacin del contrato de servicios
(Captulo V del mismo ttulo) no ofrece grandes novedades, ms all de la
introduccin de un precepto (artculo 310) acerca de las especialidades de los
contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los
ciudadanos, sobre lo que se volver.
En la valoracin de esta decisin normativa no puede orillarse la
importancia que la nocin de servicio pblico ha tenido y tiene en el Derecho
continental, como elemento vertebrador, no solamente de la contratacin, sino
en general de la actividad de los poderes pblicos. Desde la Escuela de
Burdeos, para la que la nocin del servicio pblico sustituye el concepto de
soberana como fundamento del Derecho pblico, dicha nocin abarca toda
actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los
gobernantes, porque es indispensable para la realizacin y desarrollo de la
interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser
asegurada completamente ms que por la intervencin de la fuerza gobernante.
- 77 -
Pronto reflejado en la doctrina del Consejo de Estado francs

(asunto Terrier, de 6 de febrero de 1903), el concepto de servicio pblico se
traslada con naturalidad al mbito de la contratacin, en la medida en que, para
hacer frente a su responsabilidad de garantizar la prestacin regular a los
ciudadanos de los servicios englobados en dicho concepto, la Administracin,
adems de poder realizar la actividad por s misma, puede asegurarse su
ejecucin por terceros a travs de la gestin contractual. Esta ha dado lugar a la
construccin de los principios inspiradores de la prestacin de los servicios
pblicos, que de nuevo debemos, en buena medida, a la doctrina francesa y
entre los que destacan los principios de continuidad, igualdad y mutabilidad.
Tales principios estn presentes en nuestra legislacin de contratacin
administrativa, en el texto refundido actual a propsito del contrato de gestin
de servicios pblicos.
El desplazamiento de la nocin de servicio pblico como elemento
diferenciador de las dos modalidades contractuales aludidas, para poner el foco
en un aspecto, sin duda, importante, pero de ndole organizativo, como es si se
transfiere o no el riesgo operacional, es el germen de diversas distorsiones. Al
fin y al cabo, si el adjudicatario asume o no el aludido riesgo es una cuestin
capital para regular las relaciones entre las partes en el contrato, pero sin
impacto directo en los ciudadanos destinatarios de los servicios pblicos, en
beneficio de los cuales ha de garantizarse la continuidad e igualdad en la
prestacin. Tales distorsiones pueden reconducirse a dos:
a) En el contrato de concesin de servicios rigen las reglas propias
del contrato de gestin de servicios pblicos, pese a que, como reconoce la
propia exposicin de motivos, aquel contrato puede tener por objeto servicios
no pblicos. Los problemas derivados de esta circunstancia se estudian al hilo
del contrato de concesin de servicios.
b) En el contrato de servicios no se establecen las garantas
propias del servicio pblico, para el supuesto de que sea la va por la que se
articule, en el caso de que no recaiga sobre el adjudicatario el riesgo
operacional. En concreto, no se asegura la vigencia de los principios bsicos
- 78 -
definidores de la nocin de servicio pblico, esto es, los de igualdad en su

acceso, continuidad de su prestacin y universalidad.
Por lo que se refiere, en concreto, a este ltimo tipo contractual, es
cierto que el artculo 310 del anteproyecto regula las especialidades aplicables
en el supuesto de prestaciones directas a favor de los ciudadanos. As, el
apartado 2 de este precepto, inspirado en el artculo 280 del actual texto legal
vigente (en sede del contrato de gestin de servicios pblicos), dispone:
El pliego podr prever para el adjudicatario de un contrato de
servicios de esta naturaleza, las obligaciones de prestar el servicio con la
continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a
utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el
abono en su caso de la contraprestacin econmica fijada; de cuidar del
buen orden del servicio; de indemnizar los daos que se causen a
terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el
desarrollo del servicio, con la salvedad de aquellos que sean producidos
por causas imputables a la Administracin; y de entregar las obras e
instalaciones a que est obligado con arreglo al contrato en el estado de
conservacin y funcionamiento adecuados.
Ahora bien, esta previsin no resulta bastante para hacer frente a
las limitaciones y disfunciones que resultan de la apelacin al contrato de
servicios en la gestin de servicios pblicos en que no se transfiera riesgo
operacional. No se prevn en el contrato de servicios prescripciones (que s se
recogen para los servicios pblicos objeto de concesin) como la
inembargabilidad de los bienes en tanto que afectos al servicio pblico (artculo
289.3), el secuestro o la intervencin, en relacin con el incumplimiento del
contratista, atendida su vinculacin con el servicio y el inters pblicos (artculo
291) o la inclusin entre las causas de resolucin del contrato del rescate y la
supresin del servicio por razones de inters pblico (artculo 292 c) y d)) y,
consecuentemente, los efectos a ellas vinculados (artculo 293). Asimismo, ante
la falta de previsin legal respecto del contrato de servicios, tampoco resultarn
ejercitables por la Administracin las potestades que el ordenamiento jurdico le
confiere por tratarse de servicios pblicos y que la legislacin acota al contrato
- 79 -
de gestin de los mismos. Entre las mismas, cabe mencionar las potestades de
ordenacin y direccin del servicio pblico o de control sobre el mismo, todas
ellas reconocidas en la normativa local.
No resulta sencillo encontrar una solucin a los problemas
expuestos.
La reinsercin de la figura del contrato de gestin de servicios
pblicos es una opcin que no debe ser desdeada. Pero hay que tener en
cuenta dos factores ineludibles:
a) Dado el alcance casi omnicomprensivo del contrato de
servicios, siempre que al adjudicatario no le sea transferido el riesgo
operacional, no tiene un encaje visible una nueva figura contractual si se
pretende que, como sucede en el TRLCSP, no est sujeta a regulacin
armonizada. Dicho de otro modo, un eventual contrato de gestin de servicios
pblicos tendra que estar sometido a las garantas de publicidad, igualdad y
concurrencia en la adjudicacin as como a los medios de reaccin frente a
actos vulneradores de estos principios, en los trminos previstos en las
directivas europeas.
b) Esta modalidad contractual, aadida al contrato de concesin
de servicios y del de servicios, no eximira de depurar en la regulacin del
primero aquellas previsiones cuya aplicacin no resulta procedente si el
concedido no es un servicio pblico.
Ante estas dificultades, se presenta otra alternativa que ofrece
mayores ventajas. Cabra mantener la tipificacin contractual del anteproyecto,
basada en la diferenciacin entre el contrato de servicios y el contrato de
concesin de servicios, estableciendo para cada uno de ellos una regulacin de
sus efectos, extincin y cumplimientos inspirada en la hiptesis de que el
servicio de que se trate no sea pblico. Esta regulacin se completara con
unas especialidades comunes a ambos tipos contractuales- para el supuesto
de que el servicio concedido o adjudicado tenga la naturaleza de servicio
pblico. Cabe, incluso, pensar en la posibilidad de que el contrato de servicios,
- 80 -
cuando recaiga sobre un servicio pblico, adopte la forma de la gestin

interesada, el concierto o la sociedad de economa mixta, que forman parte de
la tradicin del Derecho administrativo espaol.
En todo caso, es inexcusable la reevaluacin del
anteproyecto con vistas a resolver las disfunciones mencionadas, por cuanto la
dicotoma entre el contrato de concesin de servicios y el de servicios no puede
redundar en la merma de la regularidad y continuidad en la prestacin de los
servicios pblicos. Esta observacin se formula con carcter esencial a los
efectos de lo establecido en el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del
Consejo de Estado.
Seccin 2: Contratos sujetos a regulacin armonizada.
Artculos 19 a 23
El anteproyecto de Ley conserva la distincin introducida en la Ley
30/2007, entre contratos sujetos a regulacin armonizada y contratos no sujetos
a dicha regulacin. Bajo esta singular denominacin se distingue, como deca la
exposicin de motivos de la citada Ley 30/2007, aquellos contratos que estn
sujetos ntegramente a la regulacin del derecho europeo. La diferenciacin
tena y tiene- por finalidad identificar los negocios que, por razn del sujeto,
tipo e importe, estn sometidos a las directivas comunitarias de suerte que sus
eventuales modificaciones futuras afecten solo a los sujetos a regulacin
armonizada sin incidir en el resto.
En la regulacin actual, son contratos armonizados algunos
tpicos: en concreto y dejando a un lado los contratos de colaboracin pblicaprivada (que desaparecen en el anteproyecto) que lo son en todo caso, reciben
tal calificacin los contratos de obras, los de concesin de obras pblicas, los
de suministros y algunos de servicios los incluidos en las categoras 1 a 16 del
Anexo II- cuando su valor estimado supera determinados importes fijados en los
artculos 14 a 16 de la vigente Ley. Por el contrario, no son armonizados los
referidos contratos de obras, concesin de obras pblicas, suministro y
servicios no incluidos en las categoras antes citadas del Anexo II y, en ningn
caso, el contrato de gestin de servicios pblicos.
- 81 -
El anteproyecto introduce en la categora de contratos sujetos a la

regulacin armonizada los de concesin de servicios categora que embebe a
la antigua de concesin de gestin de los servicios pblicos- cuando superen
determinada cuanta. Esta regulacin se ajusta a las previsiones de las
directivas incorporadas.
El anteproyecto tambin establece una larga relacin de contratos
que quedan excluidos en el apartado 2 del artculo 19, que se ajustan con
literalidad en la mayor parte de los casos a las previsiones contenidas en las
directivas de las que traen causa. Este hecho hace que, en ocasiones, la
terminologa empleada no se ajuste a la que es propia de nuestro derecho
como ocurre en el apartado 1 de la letra e) cuando se refiere a contratos que
tengan por objeto la representacin legal de un cliente por un abogado.
Precepto este, en el que, por otra parte, llama la atencin que solo quede
excluido el contrato de representacin legal de un cliente por un abogado y no
por un procurador.
Adems, el anteproyecto mantiene la condicin de contratos
sujetos a regulacin armonizada de determinados contratos subvencionados
con cargo a fondos pblicos; en concreto, los de obras y de servicios
subvencionados en forma directa en ms de un 50% de su importe por
entidades que tengan la consideracin de poderes adjudicadores y estn
incluidos en determinadas categoras fijadas (artculo 23.1). Esta inclusin viene
impuesta por el artculo 13 de la Directiva y no procede formular objecin
alguna a ello. Ahora bien, no deja de ser singular que los contratos celebrados
por particulares queden sujetos a las mismas reglas y al mismo rgimen jurdico
y de impugnacin que los hechos por las entidades del sector pblico, lo que
causa dificultades comnmente; en especial, a la hora de establecer la relacin
procesal en aquellos casos en que la competencia para conocer de los litigios
planteados corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa, ante la
inexistencia de una Administracin pblica a demandar.
- 82 -
- Seccin 3. Contratos administrativos y contratos privados.

Artculos 24 a 27
El anteproyecto mantiene la tradicional distincin entre contratos
privados y contratos administrativos y no introduce modificaciones sustanciales.
La calificacin de los que son administrativos se ajusta a lo que ha
venido siendo tradicional en nuestro derecho. Tienen ese carcter los tpicos de
obra, concesin de obras, concesin de servicios, suministro y servicios sin
perjuicio de dos excepciones enumeradas en las letras a) y b) del apartado 1
del artculo 25-, los declarados expresamente como tales por una ley y los que
tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico
especfico de la administracin contratante o por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla. Se
conserva as la ambigua frmula tradicional que ha dado lugar a numerosas
interpretaciones contradictorias y a una jurisprudencia dispersa.
Los contratos privados por su parte se definen en el artculo 26 del
anteproyecto tambin de la manera que se ha venido haciendo: por exclusin,
al decir que son privados los que tienen un objeto distinto de los administrativos
y los celebrados por entidades del sector pblico que no poseen la condicin ni
de Administraciones pblicas, ni de poder adjudicador.
Esta previsin se ve completada con la calificacin de contratos
privados de los de determinados servicios financieros, los de creacin e
interpretacin artstica y literaria, algunos de espectculos y los de suscripcin
de revistas que hacen los apartados 1 y 2 de la letra a) del apartado 1 del
artculo 25.
El Consejo no formula observacin a la regulacin contenida en el
anteproyecto, pero s considera que debiera ponderarse la conveniencia de
incluir los calificados como privados en los citados apartados 1 y 2 de la letra
a) del apartado 1 del artculo 25 en el artculo 26 por meras razones
sistemticas.
- 83 -
- Artculo 27. Jurisdiccin competente

El artculo 27 introduce diversas modificaciones respecto de la
regulacin actualmente vigente en el sentido de encomendar que todas las
cuestiones litigiosas atinentes a las fases de preparacin y adjudicacin de los
contratos de los poderes adjudicadores se residencien en el orden contenciosoadministrativo. Se supera as la situacin creada por la Ley de Contratos del
Sector Pblico que atribua competencias a las jurisdicciones civil y
contencioso-administrativa, segn el carcter de armonizado o no de los
contratos, en relacin con los celebrados por los poderes adjudicadores.
Con la nueva regulacin, la competencia del orden jurisdiccional
viene determinada por el criterio funcional de poder adjudicador y no formal de
Administracin pblica-. Ello supone el reconocimiento de la existencia de actos
administrativos de carcter material lejos de la concepcin mayoritariamente
aceptada por la doctrina- en el sentido que lo hace el artculo 2 de la Ley
reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa.
El Consejo de Estado considera que la regulacin proyectada
aunque solventa algunas de las graves dificultades que se vienen suscitando en
la prctica hasta la fecha en orden a determinar la competencia jurisdiccional
en el caso de los contratos sujetos a la Ley de Contratos, no deja de crear
otras.
En efecto, conforme a las previsiones del anteproyecto, el orden
jurisdiccional civil ser el competente para resolver las cuestiones que susciten
la preparacin y adjudicacin de los contratos del sector pblico de sujetos que
no sean poderes adjudicadores y que, aun de manera poco intensa, se rigen
por las previsiones de la ley proyectada. No parece al Consejo de Estado que el
orden jurisdiccional civil sea el idneo para enjuiciar tales cuestiones.
Presupuesto que las normas de la contratacin pblica tienen carcter
administrativo, parece razonable incardinar en el orden contenciosoadministrativo el conocimiento de las cuestiones que se susciten con relacin a
ellas. No se le oculta al Consejo las dificultades que puede plantear
residenciarlas en esa jurisdiccin a la hora de constituir la relacin procesal
- 84 -
tanto por ser ambas privadas como por no existir un acto administrativo formal
en su configuracin tradicional. Tal vez la frmula adecuada para reconducir al
orden contencioso-administrativo tales cuestiones sea prever en la norma
elaborada que estas puedan ser impugnadas mediante el recurso especial, de
manera que se cuente con un acto administrativo en sentido formal contra el
que recurrir y no simplemente la decisin del Consejo de administracin de
una sociedad pblica-.
Por otra parte, el orden jurisdiccional civil ser competente
tambin para resolver las controversias relacionadas con los efectos y extincin
de los contratos privados celebrados por los poderes adjudicadores, con
excepcin de las modificaciones contractuales. Ahora bien, el anteproyecto
somete a disposiciones de derecho administrativo otras cuestiones atinentes a
este tipo de contratos como son las relativas a su cesin, su subcontratacin y
su resolucin. No parece al Consejo de Estado a la vista de las dificultades
apreciadas desde 2007- que sea una solucin adecuada y eficaz que la
jurisdiccin civil conozca de las pretensiones en relacin con la resolucin de un
contrato sujeto a regulacin armonizada por parte del poder adjudicador ante la
imposibilidad de modificarlo en el caso de que el contratista se oponga a dicha
resolucin o a la cuantificacin de la indemnizacin a la que tiene derecho.
Por todo ello, el Consejo de Estado considera que debe
ponderarse la conveniencia de volver al esquema tradicional de reparto vigente
hasta la aprobacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico de 2007 incluso
con acogimiento desde 1965 de la doctrina de los actos separables-. Conforme
a ella, la jurisdiccin contencioso-administrativa es competente para dilucidar
las controversias que se rigen por el derecho administrativo y la jurisdiccin
ordinaria, las que lo hacen por el derecho privado. En otros trminos, debera
tenderse lo que permite por otra parte el artculo 2.b) de la Ley reguladora de
la Jurisdiccin Contencioso-administrativa- a una situacin en la que este orden
jurisdiccional conozca de las pretensiones deducidas frente a los actos y
actuaciones incluidos los de preparacin y adjudicacin- de todos los contratos
administrativos y no administrativos sujetos a la legislacin de contratacin del
sector pblico. No se oculta a este Consejo que la insercin de nuevos sujetos
con forma jurdico privada- en la nocin de sector pblico puede plantear
- 85 -
dificultades pero la nocin de acto administrativo material coadyuva a dicho

retorno.
Libro Primero.- Ttulo I: Captulos I. Racionalidad y
consistencia de la contratacin pblica; II. Libertad de Pactos y contenido
mnimo del contrato; y III. Perfeccin y forma del contrato. Artculos 28 a
37.
En relacin con este ttulo, el Consejo formula las siguientes
observaciones:
- Artculo 29, apartado 6. Plazo de duracin de los contratos
de concesin de obras o servicios
El artculo 29.6 del anteproyecto establece en sus tres primeros
prrafos lo siguiente:
Los contratos de concesin de obras y de servicios tendrn un
plazo de duracin limitado, el cual se calcular en funcin de las
obras y de los servicios que constituyan su objeto y se har
constar en el pliego de clusulas administrativas particulares, sin
que aqul, con carcter general, incluyendo las posibles prrrogas
que en aplicacin del apartado segundo de este artculo acuerde
el rgano de contratacin, se extienda, ms all de cinco aos.
Si la concesin de obras o de servicios tuviera que sobrepasar el
plazo sealado en el prrafo anterior, la duracin mxima de la
misma no podr exceder del tiempo que se calcule razonable para
que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la
explotacin de las obras o servicios, junto con un rendimiento
sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones
necesarias para alcanzar los objetivos contractuales especficos.
Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del clculo
incluirn tanto las inversiones iniciales como las realizadas
durante la vida de la concesin.
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En un plano meramente formal, en el primer prrafo deberan

mencionarse los contratos de concesin de obras y de concesin de servicios,
pues el precepto se refiere nicamente a los contratos de concesin y para
evitar una eventual confusin respecto a su aplicacin a los contratos de
servicios (de forma correcta, algunos prrafos posteriores, como el segundo
que se ha reproducido, se refieren a las concesiones de obras o de servicios).
Y en la ltima frase de ese prrafo primero debiera decirse se extienda ms
all de cinco aos (sin coma).
Con independencia de estas posibles mejoras de redaccin, el
artculo 29.6 regula la duracin de las concesiones de obras o servicios,
cuestin a la que se dedica el artculo 18 de la Directiva 2014/23/UE del
adjudicacin de contratos de concesin. Este precepto contiene las siguientes
reglas:
1. Las concesiones sern de duracin limitada. El poder o
entidad adjudicador calcular la duracin en funcin de las
obras o los servicios solicitados.
2. Para las concesiones que duran ms de cinco aos, la
duracin mxima de la concesin no podr exceder el tiempo
que se calcule razonable para que el concesionario recupere las
inversiones realizadas para la explotacin de las obras o
servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido,
teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los
objetivos contractuales especficos.
Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del clculo
incluirn tanto las inversiones iniciales como las realizadas
durante la vida de la concesin.
Con ocasin de la tramitacin del expediente se ha criticado que el
artculo 29.6 del anteproyecto, primer prrafo, limite la duracin de las
concesiones de obras o servicios de forma ms bien imprecisa (sin que tal
duracin se extienda, incluyendo las prrrogas y con carcter general, ms
all de cinco aos).
- 87 -
Debera suprimirse esta limitacin que no est prevista en la

Directiva, haciendo nicamente referencia a las reglas del prrafo segundo para
el caso de que la concesin de obras o de servicios supere el mencionado
plazo de cinco aos.
Artculos 30 a 33. Ejecucin directa de prestaciones por la
Administracin Pblica, sistemas de cooperacin pblica vertical y
horizontal y encargos a medios propios personificados o no
Toda la materia relativa a la ejecucin de los contratos pblicos
con medios propios, en especial con medios propios personificados (encargos a
personas jurdicas controladas), ha sido objeto de sucesiva ampliacin y
perfeccionamiento por el Derecho de la Unin Europea, dando lugar en la
actualidad a una regulacin muy compleja. En esta evolucin ha resultado
decisiva la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre otras en la Sentencia
de su Sala Quinta de 18 de noviembre de 1999, C-107/98, Teckal y en la
Sentencia de su Sala Segunda de 19 de abril de 2007, asunto C-295/05,
TRAGSA.
El esquema que resulta del anteproyecto es el siguiente:
El artculo 30 regula la tradicional ejecucin directa por la
Administracin con medios (materiales) propios, es decir, no personificados. El
artculo 31, con una terminologa especialmente abstrusa y dogmtica -tomada
de la Directiva 2014/24/UE- habla de la potestad de autoorganizacin que
puede desembocar en una cooperacin vertical (en definitiva, encargos a
medios personificados que se regulan por los artculos 32 y 33 del
anteproyecto) y de la llamada cooperacin horizontal entre entes del sector
pblico y previa celebracin de los correspondientes convenios. Ninguno de los
resultados de estas formas de cooperacin encargos, convenios- puede
calificarse de contractual.
As las cosas, en primer lugar, se encuentra la norma del artculo
31.b) que remite al artculo 6.1 del anteproyecto que, en los trminos que en l
- 88 -
se recogen, prev la exclusin del mbito de la Ley de los convenios entre

Administraciones pblicas y entre los organismos pblicos que menciona. La
exclusin requerir, establece su prrafo segundo, que las entidades pblicas
participantes en el convenio, en la medida en que gocen de la condicin de
poderes adudicadores, realicen en el mercado abierto menos del 20 por ciento
de las actividades objeto de la colaboracin.
Es esta una perspectiva, por as decir, totalmente
interadministrativa. La preocupacin que subyace a la misma est expresada en
el considerando 31 de la Directiva 2014/24/UE: Existe una considerable
inseguridad jurdica en cuanto a la medida en que los contratos celebrados
entre entidades del sector pblico deben estar regulados por las normas de
contratacin pblica. La correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unin Europea ha sido objeto de diferentes interpretaciones por parte de
los distintos Estados miembros e incluso por los distintos poderes
adjudicadores. Por tanto, hace falta precisar en qu casos los contratos
celebrados en el sector pblico no estn sujetos a la aplicacin de las normas
de contratacin pblica (). Es preciso asegurar que la cooperacin entre
entidades pblicas exentas no acabe falseando la competencia con respecto a
los operadores econmicos privados, hasta el punto de situar a un proveedor de
servicios privado en una posicin de ventaja respecto de sus competidores.
Este control se concreta en un porcentaje; en concreto, el
establecido por el artculo 12.4.c) de la citada Directiva:
Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o ms
poderes adjudicadores quedar fuera del mbito de aplicacin
de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una
de las condiciones siguientes:
a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperacin entre
los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de
garantizar que los servicios pblicos que les incumben se
prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en
comn;
- 89 -
b) que el desarrollo de dicha cooperacin se gue nicamente

por consideraciones relacionadas con el inters pblico, y
c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el
mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la
cooperacin.
En segundo lugar -y en otro orden de preocupaciones- se sita la
llamada contratacin in house propiamente dicha, que pasa a denominarse en
el anteproyecto encargo a medios propios. En la Ley expresa la exposicin de
motivos-, siguiendo las directrices de la nueva Directiva de contratacin, han
aumentado las exigencias que deben cumplir estas entidades, con lo que se
evitan adjudicaciones directas que pueden menoscabar el principio de libre
competencia.
Las claves se enuncian as por el considerando 32 de la Directiva
2014/24/UE: Los contratos pblicos adjudicados a personas jurdicas
controladas no deben estar sometidos a la aplicacin de los procedimientos
previstos en la presente Directiva si el poder adjudicador ejerce sobre la
persona jurdica de que se trate un control anlogo al que ejerce sobre sus
propios servicios, siempre que la persona jurdica controlada dedique ms del
80% de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas
por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurdicas
controladas por dicho poder adjudicador, independientemente de quin sea el
beneficiario de la ejecucin del contrato.
Por su parte, el artculo 12 de la Directiva de contratacin regula la
cuestin en sus apartados 1, 2, 3 y 5 con el siguiente esquema: i) un contrato
celebrado por un poder adjudicador con otra persona jurdica de Derecho
pblico o privado- queda excluido de la Directiva si ejerce sobre ella un control
anlogo al que tiene sobre sus propios servicios, si aquella persona desarrolla
ms del 80% de sus actividades en el ejercicio de cometidos confiados por el
poder adjudicador y si no existe participacin directa de capital privado en la
persona jurdica controlada; ii) tambin se puede excluir cuando la persona
jurdica controlada, siendo un poder adjudicador, adjudica un contrato al poder
que la controla; iii) aun cuando no exista un control con esas tres
- 90 -
caractersticas, tambin se puede adjudicar al margen de la Directiva si el poder

adjudicador ejerce conjuntamente con otros poderes adjudicadores (frmula
de control conjunto que la Directiva describe detalladamente) un control anlogo
al que ostenta sobre sus propios servicios; y iv) para determinar el volumen de
actividades controladas se siguen una serie de criterios promedio del volumen
de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado.
Todo este esquema se reproduce por el anteproyecto en los
artculos 32 (cuando el encargo se hace por poderes adjudicadores, en este
caso en rigurosa transposicin de la Directiva mencionada y del paralelo
artculo 17 de la Directiva 2014/23/UE) y por el artculo 33 (para regular el
encargo a medios propios por poderes no adjudicadores, y por tanto como
materia propia de Derecho interno).
Cabe destacar que, en el primer caso, el encargo como tal no
tiene la consideracin de contrato, como se dijo, si bien deber formalizarse en
un documento que ser publicado en la Plataforma de Contratacin y tambin
en ella el medio propio personificado deber haber publicado su condicin de tal
(artculo 32.5 del anteproyecto). Ahora bien, los negocios jurdicos que los entes
destinatarios del encargo celebren en cumplimiento de este s tienen
consideracin contractual y quedan sometidos a la Ley en los trminos que
sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre
(artculo 32.6 del anteproyecto).
Finalmente, en estos supuestos, el importe de las prestaciones
parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no exceder del
60% de la cuanta del encargo, salvo que se establezca otro lmite en la orden
de encargo; aun cuando no ser aplicable lo establecido en esta letra a los
contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya
encargado una concesin, ya sea de obras o de servicios (artculo 32.6.b),
prrafos primero y ltimo).
En relacin con esta regulacin, cabe formular observacin a tres
extremos, que han suscitado algn reparo durante la elaboracin del
expediente:
- 91 -
- Ante todo, debe cohonestarse este rgimen con el establecido en

el artculo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del
Sector Pblico (Medio propio y servicio tcnico), y en especial con lo previsto
en su apartado 2 conforme al cual: Tendrn la consideracin de medio propio y
servicio tcnico cuando se acredite que, adems de disponer de medios
suficientes e idneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se
corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de
creacin, se d alguna de las circunstancias siguientes: a) Sea una opcin ms
eficiente que la contratacin pblica y resulta sostenible y eficaz, aplicando
criterios de rentabilidad econmica. b) Resulte necesario por razones de
seguridad pblica o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o
servicios suministrados por el medio propio o servicio tcnico.
- En segundo lugar, la norma que prev el supuesto de una
contratacin encargada a un medio propio personificado en la que, a su vez,
este puede contratar en un determinado porcentaje prestaciones parciales con
terceros (artculo 32.6, antes mencionado) debiera fijar tal porcentaje en uno
inferior al 60%.
Asimismo, no debera exceptuarse de esta regla a los contratos
de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una
concesin, ya sea de obras o de servicios (artculo 32.6.b), ltimo prrafo). Aun
cuando no es una cuestin regulada por el Derecho de la Unin Europea,
parece conveniente disminuir la posibilidad de contratacin parcial por el medio
propio para evitar el riesgo de excluir el acceso de terceros a la contratacin
mediante los procedimientos establecidos en el texto sometido a consulta.
- Artculo 35. Contenido mnimo del contrato
En la relacin de documentos que integran el contenido mnimo
del contrato debera incluirse, a continuacin de la mencin del precio cierto o
el modo de determinarlo (apartado 1.f)), el de su valor estimado en razn de la
importancia que esta nocin adquiere en el anteproyecto (artculo 101) y que ha
sido destacada tanto por la memoria como por la exposicin de motivos al decir:
- 92 -
se han revisado a efectos de su homogeneizacin las diversas expresiones

que se utilizaban en el texto refundido anterior para referirse al valor de los
contratos, por ejemplo cuanta o importe del contrato, reconducindose en la
mayor parte de los casos al concepto de valor estimado del contrato, que
resulta ser el correcto. Este concepto queda perfectamente delimitado en la
nueva Ley, al igual que lo estn el de presupuesto base de licitacin y el de
precio del contrato, evitndose, de esta forma, cualquier posible confusin
entre ellos.
- Artculo 36. Perfeccin de los contratos
El prrafo primero del artculo dispone que los contratos que
celebren los poderes adjudicadores, a excepcin de los contratos menores y de
los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos especficos en el
marco de un sistema dinmico de adquisicin a los que se refiere el apartado 3
de este artculo, se perfeccionan con su formalizacin.
Este precepto reproduce la previsin del artculo 27.1 del vigente
texto refundido, que arranca de la modificacin legislativa hecha en materia de
contratos en 2010.
No existe en el expediente justificacin de las razones que abonan
el mantenimiento de este criterio formal de perfeccin de los contratos. Se trata
de una previsin que no viene impuesta por la regulacin comunitaria. Quiebra
un principio general de nuestro ordenamiento jurdico -vigente desde la
aprobacin del Ordenamiento de Alcal en 1348- que se concreta en que los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (artculo 1258 del Cdigo
Civil). Quizs la razn justificativa sea la de asegurar que el contrato no exista,
bien hasta tanto no haya transcurrido el plazo para impugnarlo mediante el
recurso especial, bien no haya sido resuelto este. Pero, sin necesidad de
quebrar el sealado principio bsico de nuestra contratacin, tal objecin se
puede obviar mediante la introduccin de una previsin que establezca que,
aun perfeccionado el contrato, su eficacia quedar condicionada al transcurso
del mencionado trmino o a la resolucin del recurso correspondiente.
- 93 -
El Consejo de Estado considera que debe ponderarse muy

especialmente la conveniencia del mantenimiento de una regla como la
proyectada que hace de la formalizacin (forma ad solemnitatem) el elemento
de perfeccin de los contratos. Su vigencia hasta la fecha no ha dejado de crear
dificultades en diversos mbitos. Baste en tal sentido mencionar las derivadas
de la falta de formalizacin del contrato en relacin con los daos causados a la
Administracin cuando dicha omisin es imputable al contratista. Se ha
suscitado y el anteproyecto no lo resuelve- la cuestin atinente a la naturaleza
de dicha responsabilidad y a la forma de hacerla efectiva, puesto que, de una
parte, los daos irrogados no pueden calificarse como contractuales y
solventarse con arreglo a las reglas aplicables a estos (artculo 1101 del Cdigo
Civil); de otro lado, en muchas ocasiones la garanta provisional exigida no es
bastante para compensarlos, de manera que el instrumento ordinario articulado
para resolver la cuestin no lo hace de manera satisfactoria y, en fin, no existe
un sistema propio y especfico de la responsabilidad precontrahendo en nuestro
ordenamiento jurdico que resulte medio eficaz para su indemnizacin.
Por lo dems, si la regla de la formalizacin del contrato como
elemento determinante de la perfeccin del contrato pudiera tener alguna
justificacin acaso en el mbito de la contratacin administrativa, no se alcanza
la razn para extenderla al mbito de la contratacin privada. Por ello, se
considera pertinente ponderar el restablecimiento de la regla de que los
contratos se perfeccionan mediante el acto de adjudicacin, como se prevea en
el artculo 27 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre.
En todo caso, debe asegurarse la adecuada y efectiva publicidad
del acto de adjudicacin para permitir a los interesados la eventual interposicin
de los correspondientes recursos.
Libro Primero.- Ttulo I: Captulos IV y V: rgimen de invalidez
y recurso especial en materia de contratacin
En esta materia, el anteproyecto lleva a cabo una profunda
reordenacin de la vigente hasta la fecha.
- 94 -
La modificacin ms saliente es la desaparicin de la llamada

cuestin de nulidad que, para ciertos supuestos especiales de nulidad y con
plazos y requisitos tasados, se regula en el vigente artculo 39 del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Cabe destacar que recientemente se ha aprobado el Real Decreto
814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los
procedimientos especiales de revisin de decisiones en materia contractual y de
organizacin del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales,
que contiene una regulacin del procedimiento comn a los recursos o
remedios procesales actualmente vigentes esto es, la revisin de oficio, la
cuestin de nulidad y el recurso (llamado reclamacin en los sectores excluidos)
en materia de contratacin- y que en buena parte quedar derogada por el
anteproyecto. Sera deseable: i) que en este se incluyese la derogacin expresa
que resulte procedente de aquellas normas; y ii) que se tramitase pari passu la
correspondiente modificacin reglamentaria.
En lnea con lo anterior, se prevn otras dos modificaciones
relevantes, a saber:
a) El rgimen de invalidez se extiende a todos los contratos
celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos
subvencionados segn el artculo 38 del anteproyecto (y no solo, como hasta
ahora, a los contratos de las Administraciones pblicas y los contratos sujetos a
regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados); y
b) El artculo 41.2 del anteproyecto considera a los actos
preparatorios y los actos de adjudicacin de los contratos de los poderes
adjudicadores que no sean Administraciones Pblicas, as como los actos
preparatorios y los actos de adjudicacin de los contratos subvencionados
como actos administrativos a los efectos de esta Ley.
Desde el punto de vista sustantivo o de los supuestos de invalidez,
las causas de nulidad de derecho administrativo (artculo 39) se amplan
- 95 -
notablemente, incluyendo tanto los motivos generales como los antes llamados
supuestos especiales de nulidad.
El recurso especial en materia de contratacin sigue ceido a los
contratos sujetos a regulacin armonizada y extiende su objeto a ciertas
actuaciones irregulares adems de a la adjudicacin y la preparacin
contractuales (cfr. artculo 44.2, apartados d) y e), del anteproyecto). Se
sustituye su carcter potestativo por el de recurso que preceptivamente habr
de interponerse para agotar la va administrativa y acceder al recurso
contencioso-administrativo (artculos 44.6 y 59.1 del anteproyecto), lo que la
exposicin de motivos ha justificado diciendo que constituye una garanta ms
frente a posibles actos irregulares. Junto a ello, debe considerarse la
demostrada gil resolucin de los recursos especiales y que el nuevo sistema
contribuir a evitar estrategias procesales de impugnacin de diferentes actos
de una misma licitacin unos ante el rgano que resuelva el recurso especial y
otros ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en funcin de los intereses
de parte. Es excluyente respecto de cualquier otro recurso ordinario (artculo
44.5, suprimindose la posibilidad de que las Comunidades Autnomas creen
otro recurso previo a este, prevista en los artculos 40.5 y 41.3, prrafo
segundo, del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y contra su
resolucin no procede la revisin de oficio (artculo 59.3 del anteproyecto).
Al recurso contencioso-administrativo se acceder, pues, previa
declaracin de lesividad para los actos anulables (artculo 42.4) o bien tras la
interposicin del pertinente recurso especial en materia de contratacin.
Se suprime en el anteproyecto la mencin que existe en la
legislacin vigente a la posibilidad de que las entidades del sector pblico que
no tengan el carcter de Administraciones pblicas acudan al arbitraje para la
solucin de sus diferencias.
En conjunto, se introduce en el rgimen de la invalidez y de los
recursos una simplificacin que se estima positiva. Tambin es objeto de una
cierta administrativizacin, en especial en el tratamiento de la revisin de oficio
- 96 -
cuyos motivos de nulidad de derecho administrativo se expanden de forma

significativa y al establecerse el carcter preceptivo del recurso especial en
materia de contratacin (cuyo impacto econmico, en trminos de recursos
pblicos y de personal destinado al mismo, hubiera debido ponderase ms
detalladamente por la memoria del anlisis de impacto normativo). En los
apartados que siguen se harn algunas observaciones de carcter particular a
los preceptos comprendidos en estos captulos.
Artculo 39. Causas de nulidad de derecho administrativo
Este artculo suscita varias observaciones relativas a los
siguientes puntos: a) las remisiones que se hacen a la legislacin vigente en
materia de procedimiento administrativo comn; b) la adicin de ciertos
supuestos de nulidad en los contratos celebrados por los poderes
adjudicadores; c) en particular, la incorporacin a este listado de la causa de
nulidad de pleno derecho prevista en el artculo 39.2.g), en transposicin de
normas de Derecho europeo; y d) los trminos en que se aaden las causas de
nulidad de los artculos 39.2.h) y 39.3.b) del anteproyecto.
a) La remisin a las normas de procedimiento administrativo
comn
Este es un problema general en todo el anteproyecto. En el
artculo 39 se plantea respecto de la norma contenida en el apartado 1: Son
causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en la legislacin
vigente en materia de procedimiento administrativo comn. En los preceptos
siguientes de los captulos IV y V es muy frecuente la misma remisin: as, en el
artculo 40.1 por lo que se refiere a las causas de anulabilidad de derecho
administrativo, en el artculo 41, apartados 1 y 5, en lo relativo al procedimiento
de revisin de oficio y a la suspensin dentro de l, en el artculo 44.6 respecto
a los recursos ordinarios, etctera.
Parece que la norma trata de evitar una referencia especfica a la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Comn de las
Administraciones Pblicas, al no estar aprobada dicha ley durante la mayor
- 97 -
parte de la tramitacin del anteproyecto remitido en consulta (aunque s a la

fecha de remisin de este al Consejo de Estado) y toda vez que aquella no se
encuentra an en vigor (entrada en vigor que se producir el 2 de octubre de
2016).
En otros preceptos del anteproyecto la cuestin se plantea de
forma similar en cuanto a las remisiones a la legislacin vigente en materia de
rgimen jurdico del sector pblico (Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen
Jurdico del Sector Pblico, cuya fecha de entrada en vigor general tendr lugar
tambin el 2 de octubre de 2016).
Sin embargo, se considera que es preferible hacer una remisin
precisa a los diversos preceptos de la Ley 39/2015 (o en su caso de la Ley
40/2015) que regulan estas materias, ms an en el caso del artculo 39 y
conexos que ahora se analizan- tratndose de la delimitacin de los supuestos
y rgimen de la nulidad de pleno derecho, de carcter tasado y estrictamente
legal. No parece que sea bice para ello el hecho de que la entrada en vigor de
las mencionadas leyes todava no se haya producido.
Una posible solucin a este problema sera la de introducir una
disposicin transitoria en el anteproyecto con esta o similar redaccin: Hasta
que se produzca la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y de la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, la remisin hecha en esta ley a esas normas
deber entenderse referida a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn o a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de
la Administracin General del Estado, segn corresponda (en trminos
idnticos a los que recoge hoy la disposicin transitoria dcima, apartado 1, del
Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; y cuyo apartado 2 enumera
concretamente la correlacin de artculos entre las citadas leyes).
b) Los supuestos de nulidad que se incorporan en el artculo 39.2,
apartados c), d), e) y f)
- 98 -
Como antes se ha explicado, en el anteproyecto se suprime la

cuestin de nulidad que regulaba el texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico que la limitaba solo a algunos supuestos especiales de nulidad
y a su concurrencia en los contratos sujetos a regulacin armonizada y en los
subvencionados- y, en su lugar, estos supuestos se introducen como causas de
nulidad de derecho administrativo, apreciables en la contratacin celebrada por
los poderes adjudicadores incluyendo los contratos subvencionados, en el
artculo 39 del anteproyecto.
Se trata, en concreto, de cuatro supuestos de nulidad que recogen
otros cinco previstos en la legislacin vigente, unindose en su formulacin los
dos ltimos. Son los siguientes: la falta de publicacin del anuncio de licitacin
en los trminos del artculo 39.2.c) del anteproyecto; la inobservancia por el
rgano de contratacin del plazo para la formalizacin del contrato siempre que
se cumplan los requisitos que exige el artculo 39.2.d); el haberse llevado a
efecto tal formalizacin habindose interpuesto recurso especial y sin respetar
la suspensin decretada en el mismo (artculo 39.2.e)) y el incumplimiento de
las normas establecidas para la adjudicacin de los contratos derivados de un
acuerdo marco celebrado con varios empresarios
o de los contratos
especficos basados en un sistema dinmico de adquisicin en el que
estuviesen admitidos varios empresarios (artculo 39.2.f)).
Respecto a estos supuestos, nuevos en cuanto causas
generales de nulidad de pleno derecho con todas las caractersticas propias de
esta (accin indefinidamente abierta, efectos ex tunc de remocin del acto
afectado, incluyendo la nulidad del propio contrato, la restitucin de las
prestaciones y la eventual indemnizacin si se trata de la nulidad de actos
preparatorios o de la adjudicacin del contrato segn el artculo 42.1 del
anteproyecto), cabe hacer ante todo una consideracin general. En la teora de
los vicios invalidantes, la nulidad de pleno derecho ocupa el escaln ms alto y
por eso la interpretacin de sus causas y la apreciacin de su concurrencia a
travs de la revisin de oficio debe ser restrictiva, como es doctrina reiterada de
este Consejo de Estado: la revisin de oficio constituye un cauce de utilizacin
ciertamente excepcional y de carcter limitado, ya que comporta que, sin
mediar una decisin jurisdiccional, la Administracin pueda volver sobre sus
- 99 -
propios actos, dejndolos sin efecto. De aqu que no cualquier vicio jurdico
permita acudir sin ms a la revisin de oficio, sino que ella es slo posible
cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno
derecho de los legalmente previstos (dictamen del Consejo de Estado nmero
738/2005, de 30 de junio de 2005 y muchos otros). De ah que deba ponderarse
por el anteproyecto la oportunidad de incorporar en la legislacin sobre
contratos pblicos estos cuatro supuestos que son sancionados con la
consecuencia jurdica mxima de la nulidad de pleno derecho.
Por otra parte, en la redaccin del anteproyecto desaparecen las
excepciones que se contienen en el vigente artculo 37, apartados 2 y 3, del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, y que hacen
referencia a la primera y la ltima de las causas citadas. A tenor de estos
preceptos no proceder la declaracin de nulidad:
- En el supuesto de falta de publicacin del anuncio de licitacin,
si concurren conjuntamente las tres circunstancias siguientes:
a) Que de conformidad con el criterio del rgano de contratacin el
contrato est incluido en alguno de los supuestos de exencin de publicacin
del anuncio de licitacin en el Diario Oficial de la Unin Europea previstos en
esta Ley.
b) Que el rgano de contratacin publique en el Diario Oficial de
la Unin Europea un anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se
manifieste su intencin de celebrar el contrato y que contenga los siguientes
extremos:
Identificacin del rgano de contratacin.
Descripcin de la finalidad del contrato.
Justificacin de la decisin de adjudicar el contrato sin el
requisito de publicacin del artculo 142.
Identificacin del adjudicatario del contrato.
Cualquier otra informacin que el rgano de contratacin
considere relevante.
- 100 -
c) Que el contrato no se haya perfeccionado hasta transcurridos

diez das hbiles desde el siguiente al de publicacin del anuncio.
- En los supuestos de incumplimiento de las normas establecidas
para la adjudicacin de los contratos derivados de un acuerdo marco celebrado
con varios empresarios o de los contratos especficos basados en un sistema
dinmico de adquisicin en el que estuviesen admitidos varios empresarios, si
concurren conjuntamente las dos condiciones siguientes:
a) Que el rgano de contratacin haya notificado a todos los
licitadores afectados la adjudicacin del contrato y, si lo solicitan, los motivos
del rechazo de su candidatura o de su proposicin y de las caractersticas de la
proposicin del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicacin a su
favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 153 en cuanto a los datos cuya
comunicacin no fuera procedente.
b) Que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos
quince das hbiles desde el siguiente al de la remisin de la notificacin a los
licitadores afectados.
Estas excepciones a la apreciacin de la nulidad, que en el
sistema proyectado lo seran a su declaracin por el procedimiento de revisin
de oficio, parece que deben mantenerse por el anteproyecto, con las
adaptaciones que resulten convenientes, habida cuenta de la excepcionalidad
de los supuestos de nulidad de pleno derecho a que se acaba de hacer
referencia.
c) La causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artculo
39.2.g) del anteproyecto
El precepto reza as: Sern igualmente nulos de pleno derecho
los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna
de las causas siguientes: () g) El incumplimiento de normas de Derecho de la
Unin Europea en materia de contratacin pblica por parte del rgano de
- 101 -
contratacin, cuando as lo hubiera dictaminado el TJUE en un procedimiento

con arreglo al artculo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea.
La norma es transposicin de lo previsto en el artculo 73.c) de la
de 2014, sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva
2004/18/CE y en el artculo 44.c) de la Directiva 2014/23/UE, a tenor del
primero de los cuales: Los Estados miembros velarn por que los poderes
adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un contrato pblico durante su
perodo de vigencia, al menos en las circunstancias que se indican a
continuacin y con arreglo a las condiciones determinadas por el Derecho
nacional aplicable, cuando: () el contrato no hubiera debido adjudicarse al
contratista en vista de la existencia de un incumplimiento grave de las
obligaciones establecidas en los Tratados y en la presente Directiva, declarado
por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea en un procedimiento con arreglo
al artculo 258 del TFUE.
Ante todo, debe mejorarse la redaccin para referirse al
incumplimiento de normas de Derecho de la Unin Europea en materia de
contratacin pblica por parte del rgano de contratacin cuando as lo hubiera
declarado [o decidido o resuelto, en lugar de dictaminado] el TJUE en un
procedimiento con arreglo al artculo 258 del Tratado de Funcionamiento de la
Unin Europea.
Por lo que hace al fondo de la regulacin en proyecto, el
considerando 112 de la Directiva 2014/24/UE expresa: En algunas ocasiones
los poderes adjudicadores se ven enfrentados a circunstancias que exigen la
rescisin anticipada de contratos pblicos a fin de cumplir con las obligaciones
que se derivan del Derecho de la Unin en materia de contratacin pblica. Por
consiguiente, los Estados miembros deben garantizar que los poderes
adjudicadores tengan la posibilidad, en las condiciones determinadas por el
Derecho nacional, de rescindir un contrato pblico durante su perodo de
vigencia, si as lo requiere el Derecho de la Unin.
- 102 -
Parece, en primer lugar, que el sentido de las normas europeas

sobre la cuestin y el de la regla prevista en el anteproyecto difieren
notablemente. Aquellas se refieren a una posibilidad de rescisin que debe
quedar abierta para los poderes adjudicadores en caso de incumplimientos
tales como la existencia de una modificacin sustancial del contrato que
hubiese exigido nueva licitacin, el estar incurso el contratista en prohibicin de
contratar o la que ahora se examina relativa a un incumplimiento grave de las
obligaciones establecidas en los Tratados y en la Directiva 2014/24/UE
declarada por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE) (cfr. artculo
74, apartados a), b) y c), respectivamente, de la Directiva 2014/24/UE).
Conforme a la Directiva las causas de rescisin son, pues, bien
imputables al rgano de contratacin (modificacin sustancial de las
prestaciones sin seguir el procedimiento establecido) bien al contratista
(inobservancia de la prohibicin de contratar), o bien a ambos (incumplimiento
grave de las obligaciones declarado por sentencia del TJUE). Para la norma
espaola en proyecto, sin embargo, esta ltima causa de nulidad se configura
como imputable nicamente al rgano de contratacin (el incumplimiento de
normas de Derecho de la Unin Europea en materia de contratacin pblica por
parte del rgano de contratacin, dice el artculo 39.2.g) del anteproyecto).
Adems, como ya se ha dicho, el anteproyecto configura esta
situacin como una causa de nulidad de pleno derecho, en tanto que la norma
europea prev la posibilidad de rescindir el contrato (lo que asemejara ms a
esta figura con una de las causas de resolucin por incumplimiento del artculo
209 del anteproyecto).
En definitiva, la cuestin no es aqu la de la revisin por la
Administracin de actos firmes en este caso, contratos- contrarios al Derecho
europeo (que ha sido estudiada por este Consejo en diversas ocasiones: cfr.
por todas lo dicho en el apartado V.2.1.b) del Informe sobre la insercin del
Derecho europeo en el ordenamiento espaol, de 14 de febrero de 2008) ni
parece procedente, por tanto, el establecimiento de una nueva causa de nulidad
de derecho administrativo con carcter general; sino que ms bien se trata de
ejecutar lo decidido por el TJUE respecto a la invalidez de un determinado
- 103 -
contrato y parecera ms propio, por ello y para no desnaturalizar la teora de

las nulidades, establecer una nueva causa de resolucin en el artculo 209.1 de
la ley en proyecto que podr ser acordada de oficio o a instancia del
contratista, en su caso (artculo 210.1 del anteproyecto).
d) Las nuevas causas de nulidad previstas en los artculos 39.2.h)
y 39.3.b) del anteproyecto
Finalmente, son tambin rigurosamente nuevas como causas de
nulidad las previstas por el artculo 39 en sus apartados 2.h) y 3.b), que
disponen de forma respectiva lo siguiente:
2. Sern igualmente nulos de pleno derecho los contratos
celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de las
causas siguientes: () h) El incumplimiento de las circunstancias y
requisitos exigidos para la modificacin de los contratos en los artculos
202 y 203.
3. Sern nulos de pleno derecho, asimismo: () b) Los encargos
que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecucin directa de
prestaciones a travs de medios propios, cuando no observen alguno de
los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artculo 32,
relativos a la condicin de medio propio.
Ambos supuestos se han aadido tambin por el anteproyecto
como nuevos actos que podrn ser objeto del recurso especial en materia de
contratacin, en los trminos del artculo 44.2 del anteproyecto:
Podrn ser objeto del recurso las siguientes actuaciones: ()
d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo
establecido en los artculos 202 y 203 de la presente Ley, por entender
que la modificacin debi ser objeto de una nueva adjudicacin.
e) La formalizacin de encargos a medios propios en los casos en
que stos no cumplan los requisitos legales.
- 104 -
Nuevamente, tomando en cuenta lo excepcional de la nulidad de

pleno derecho y la circunstancia de que este tipo de vicios podrn hacerse valer
a travs de la va del recurso especial en materia de contratacin, parece ms
aconsejable seguir nicamente este ltimo cauce como el apropiado para
impugnar las modificaciones que no cumplan con lo establecido en los artculos
202 y 203 de la Ley (sera mejor, por lo dems, usar la expresin remarcada
que es la que emplea el artculo 44.2.a) del anteproyecto: modificaciones
basadas en el incumplimiento de tales preceptos) y la formalizacin de
encargos de forma ilegal, sin configurar a tales supuestos como de nulidad de
pleno derecho.
Se sugiere, por tanto, la supresin del artculo 39, apartados 2.h) y
3.b), del anteproyecto.
- Artculo 42.4. Efectos de la declaracin de nulidad
Este precepto regula, segn su rbrica, los efectos de la
declaracin de nulidad.
Su ltimo apartado dispone: 4. Los efectos establecidos en los
prrafos anteriores sern aplicables a aquellos casos en que pudiera declararse
la nulidad o anulabilidad de tales actos por sentencia dictada en un recurso
contencioso administrativo interpuesto previa declaracin de lesividad.
La norma es novedosa respecto del vigente texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Pblico, que no contiene ninguna similar. Aun
cuando existan y se mantienen las referencias a la competencia para declarar
la lesividad (artculo 41, apartados 2 y 3, del anteproyecto), no se establece por
aquel ninguna regla sobre el contenido de la eventual sentencia recada en el
recurso contencioso-administrativo seguido tras dicha declaracin.
El sentido de la norma parece ser el siguiente. Ante todo, se aplica
nicamente a ese supuesto, el de la declaracin de nulidad o la anulacin de un
acto decretados por sentencia recada en un proceso iniciado por declaracin
de lesividad y demanda de la Administracin firmante del contrato, esto es el
- 105 -
rgano de contratacin. No se refiere, pues, al recurso contencioso planteado

frente a la desestimacin del recurso especial (el cual presenta una
problemtica distinta: artculos 59 y 60 del anteproyecto).
En tal sentido, lo primero que llama la atencin es que se haga
referencia a la nulidad o anulabilidad de los actos preparatorios o de
adjudicacin del contrato, pues lo normal ser que, si se ha iniciado el proceso
tras declaracin de lesividad, los vicios concurrentes sean de mera anulabilidad
(de otro modo, la Administracin hubiera podido practicar la revisin de oficio
que es la sedes materiae en la que se sita la regla: artculo 41, revisin de
oficio; artculo 42 ahora analizado, efectos de la declaracin de nulidad).
En todo caso, y sin que sea descartable que el tribunal aprecie la
concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho, lo ms relevante es la
consecuencia jurdica que se establece relativa a que los efectos establecidos
en los prrafos anteriores sern aplicables a aquellos casos en que pudiera
declararse la nulidad o anulabilidad de tales actos por [la] sentencia que
recaiga en dicho proceso. La consecuencia parece excesivamente simple y
puede plantear diversos problemas:
- Ante todo, la formulacin no es afortunada. No se trata de que
los efectos puedan ser aplicables en tales casos, sino de que la sentencia los
podr declarar. Podra en esta lnea disponerse que: Los efectos establecidos
en los apartados anteriores podrn ser acordados por la sentencia que declare
la nulidad o anulabilidad de tales actos poniendo fin al recurso contenciosoadministrativo interpuesto previa declaracin de lesividad (lo que remite
ampliamente la cuestin a los efectos de la sentencia regulados por los
artculos 71 a 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa).
- En segundo lugar, y como se ha dicho, si el fallo de la sentencia
fuese de anulacin de los actos preparatorios o de la adjudicacin, y no de
nulidad de pleno derecho stricto sensu, aquella no comportar de forma
automtica los efectos radicales que se enumeran por el apartado 1, frase
primera (la [nulidad] del mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin,
- 106 -
debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido
en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolver su valor), sino que
dar lugar a los efectos previstos por el artculo 71.1 de la citada Ley reguladora
de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, conforme a las pretensiones
correspondientes: anulacin, cese de la situacin impugnada, reconocimiento y
restablecimiento de la situacin jurdica individualizada y en su caso estimacin
de la pretensin indemnizatoria ejercida.
- Solo cuando el fallo fuese de nulidad de pleno derecho se podra

pues, establecer con automatismo que la sentencia podr acordar los efectos
previstos en los apartados anteriores del artculo 42. Y aun en este caso,
parece problemtica la previsin del apartado 3, a saber que: Si la declaracin
administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio
pblico, podr disponerse en el mismo acuerdo la continuacin de los efectos
de aqul y bajo sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas
urgentes para evitar el perjuicio. Tal declaracin de continuacin de los efectos
del contrato declarado nulo bajo sus mismas clusulas, con la previa
ponderacin de los efectos capaces de causar un grave trastorno al servicio
pblico y hasta la adopcin de las medidas urgentes que reparen el perjuicio,
parece que deber ser adoptada por la Administracin (as se deduce del tenor
literal de la norma, que hace referencia a la declaracin administrativa de
nulidad, al establecimiento de la continuacin del contrato en el mismo
acuerdo) o al menos concretada en ejecucin de sentencia.
Por todas estas razones, debera suprimirse la regla del artculo

42.4 del anteproyecto o sustituirse por otra que ms simplemente disponga:
Los efectos establecidos en los apartados anteriores podrn ser acordados por
la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo interpuesto
previa declaracin de lesividad, de conformidad con lo previsto en el artculo 71
de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa.
- 107 -
Artculo 44, apartados 1 y 6. Recurso especial en materia de

contratacin: actos recurribles
Como antes se ha dicho, el anteproyecto introduce una gran
novedad relativa al carcter obligatorio de la interposicin del recurso especial
en materia de contratacin para acudir al recurso contencioso-administrativo
(artculo 44.6), lo que la parte expositiva justifica por razones garantistas; si bien
el mbito objetivo del recurso sigue ceido a los actos y decisiones
relacionados en el apartado 2 de este mismo artculo, cuando se refieran
exclusivamente a contratos sujetos a regulacin armonizada (artculo 44.1 del
anteproyecto).
Sobre estos extremos ya el dictamen nmero 514/2006, de 25 de
mayo, del Pleno del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de Ley de
Contratos del Sector Pblico, que se aprobara despus como Ley 30/2007,
afirm lo siguiente:
La primera duda que plantea la regulacin proyectada para el
nuevo recurso especial y el nuevo sistema especial de medidas
provisionales radica en su mbito de aplicacin. () Tales
mecanismos son nicamente aplicables en los procedimientos de
adjudicacin de contratos sujetos a regulacin armonizada, por lo
que no se extendern a los restantes contratos del sector pblico.
A juicio del Consejo de Estado, esta distincin entre los
mecanismos de control de uno y otro tipo de contratos no est
suficientemente justificada y podra generar un cierto nivel de
inseguridad jurdica, por lo que debera considerarse su extensin
a todos los contratos.
La finalidad que se persigue con el nuevo recurso y el sistema
especial de medidas cautelares es, en ltimo trmino, garantizar
que el control del procedimiento de adjudicacin sea rpido y
eficaz, de modo que las incidencias que pueda plantearse se
tramiten y resuelvan antes de adoptarse la decisin de
adjudicacin. Esa conveniencia de rapidez y eficacia en la
resolucin de las incidencias del procedimiento de adjudicacin
- 108 -
resulta extensible a cualquier tipo de contrato, est o no sujeto a

regulacin armonizada.
Por estas razones, y aun cuando las exigencias de la Directiva de
recursos [Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre
de 1989, relativa a la coordinacin de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los
procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los
contratos pblicos de suministros y de obras] queden cumplidas
con aplicar estos mecanismos de garanta a los contratos sujetos
a regulacin armonizada, sera conveniente valorar su extensin a
todos los contratos comprendidos en el mbito de aplicacin del
anteproyecto de Ley.
As se ha hecho en el Derecho francs, cuyo rfr prcontractuel,
aunque creado en cumplimiento de la normativa comunitaria, se
extiende al control de la observancia de las reglas de publicidad y
concurrencia de todos los contratos, estn o no en el mbito de
aplicacin de las directivas. Frente al ejemplo francs, otros
pases, como Alemania, han optado por restringir la aplicacin de
esta va especial de recurso a los contratos sujetos a la regulacin
comunitaria, una solucin a la que nada hay que oponer desde el
punto de vista del cumplimiento de las normas comunitarias, pero
que sin duda resulta menos garantista para los administrados.
Posteriormente el citado dictamen subray que esta extensin del
mbito del recurso ms all de los contratos sujetos a regulacin armonizada se
entenda tambin conveniente en cuanto a la regulacin de las medidas
provisionales (hoy, cautelares: artculo 49 del anteproyecto), en orden a no
producir una injustificada restriccin de las garantas con que cuentan los
interesados.
Por ltimo y en otro orden de consideraciones, se seal la
conveniencia de configurar este recurso especial en materia de contratacin
como un recurso potestativo, tal y como en efecto sucede en el vigente texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
- 109 -
Pues bien, el Consejo de Estado reitera todos estos argumentos a

la vista de que el anteproyecto sometido a consulta establece, de una parte, el
carcter preceptivo del recurso y mantiene, de otra, su mbito de aplicacin
referido a los actos y decisiones que se refieran exclusivamente a los contratos
sujetos a regulacin armonizada (sugirindose a este ltimo respecto que se
extienda a los contratos no sujetos a regulacin armonizada, en todo caso y
como mnimo cuando aquellos se celebren por poderes adjudicadores).
Artculo 44.7. Recursos contra actos
adjudicadores que no sean Administracin Pblica
de
poderes
En el contexto normativo que se acaba de analizar, el ltimo

apartado del artculo 44 establece: 7. El Consejo de Ministros, mediante
acuerdo, podr ampliar los contratos en los que es susceptible de formularse el
recurso especial cuando resulte aconsejable atendidas las razones de ndole
jurdica o econmica concurrentes.
Se desconoce el origen de esta previsin, que no ha sido
explicada por la memoria del anlisis de impacto normativo ni se menciona por
la parte expositiva del anteproyecto. De esta regla, inexistente en el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico en vigor, caben dos
interpretaciones:
- Una, que el acuerdo del Consejo de Ministros al que se alude
pueda autorizar que frente a ciertos contratos, por razones de ndole jurdica o
econmica justificadas, quepa la interposicin de recurso especial aun cuando
aquellos no estn sometidos a regulacin armonizada. Una opcin de este tipo,
al estilo de lo que p. ej. prev el anteproyecto cuando regula la autorizacin
excepcional del Consejo de Ministros para permitir la contratacin de la
Administracin General del Estado con empresarios no clasificados (cfr. artculo
78.2 del anteproyecto y vigente artculo 66.2 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico), sera manifiestamente inviable en materia de
recursos -por discriminatoria- y no parece que esta haya sido la intencin del
legislador.
- 110 -
- Otra opcin, a la que apunta ms el tenor literal de la norma,

sera que el Consejo de Ministros mediante acuerdo de efectos generales
pudiese, no ampliar los contratos como se establece con redaccin
defectuosa, sino extender el mbito de los supuestos contractuales frente a los
que cabe interponer recurso especial con carcter obligatorio (bien
disminuyendo las cuantas a que se refieren los artculos 19 y siguientes del
anteproyecto para definir contrato sujeto a regulacin armonizada, bien
estableciendo de forma directa que ciertas categoras o tipos de contratos sean
susceptibles de recurso), y ello por razones de ndole jurdica o econmica.
Este segundo trmino de la alternativa consistira, pues, en una determinacin
de carcter normativo, con vocacin de generalidad, por parte del Gobierno
para ampliar el mbito del recurso especial.
Sin perjuicio de lo dicho antes sobre la conveniencia a juicio de
este Consejo de extender el mbito del recurso especial en materia de
contratacin sin hacer distinciones segn que los contratos estn o no sujetos a
regulacin armonizada, parece claro que es el anteproyecto de Ley el que debe
tomar una decisin normativa que resuelva de forma coherente y segura este
punto. No cabe dejar la cuestin al mbito reglamentario del real decreto ni la
orden ministerial, ni menos deferirla a la decisin que se adopte mediante
acuerdo del Consejo de Ministros.
En consecuencia, debe suprimirse el artculo 44.7 del
anteproyecto. Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos de lo
dispuesto en el artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado.
- Artculo 45.4, apartado e). rgano competente para la
resolucin del recurso en la Administracin General del Estado
El precepto se refiere a las causas tasadas de remocin del
presidente y los vocales del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales y establece que aquellos no podrn ser removidos de sus
puestos sino por las causas siguientes: () e) Por condena a pena privativa de
libertad o de inhabilitacin absoluta o especial para empleo o cargo pblico por
razn de delito.
- 111 -
Debera precisarse que tal condena debe ser declarada por

sentencia firme.
- Artculo 50.1.b), ltimo prrafo. Iniciacin del procedimiento
y plazo
Dispone este precepto lo siguiente: En ningn caso se admitir el
recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una
contratacin si el recurrente, con carcter previo a su interposicin, hubiera
presentado oferta o solicitud de participacin en la licitacin correspondiente.
Nada se ha justificado en el expediente sobre la introduccin de
esta regla, que no encuentra paralelo en el vigente texto refundido.
Por lo dems, el sentido de la misma es claro y responde a la
llamada condicin de contractus lex -el contrato es ley para las partes- que
tienen las clusulas contractuales, incluidas las de los pliegos, cuando se ha
producido la adjudicacin del contrato. Segn una antigua y reiterada
jurisprudencia, la regla general es que el contrato, una vez perfeccionado,
constituye la primera ley para las partes y resulta de inexcusable cumplimiento.
De este modo, al haber sido aceptada -ante la ausencia de impugnacin- la
regla de que el pliego de condiciones es la ley del contrato con fuerza para
ambas partes, esta impedira a quien ha aceptado el pliego impugnar a
posteriori sus consecuencias o determinaciones, ya que quien presenta una
propuesta para tomar parte en una licitacin acepta e implcitamente da validez
a lo actuado (cfr., entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de
20 de marzo y 20 de junio de 1972 y de 31 de marzo de 1975).
Una solucin de este tipo encontrara apoyo, adems, en lo
dispuesto por el artculo 139.1 del anteproyecto, en trminos similares a los
establecidos hoy por el artculo 145 del texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Pblico: Las proposiciones de los interesados debern ajustarse a
los pliegos y documentacin que rigen la licitacin, y su presentacin supone la
- 112 -
aceptacin incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de

sus clusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.
Frente a esta doctrina y la consecuente excepcin del acto
consentido juegan tres tipos de razones: i) que en todo caso lo anterior ha de
dejar en pie la posibilidad de combatir los vicios que suponen la nulidad de
pleno derecho; ii) alguna otra jurisprudencia que ha venido admitiendo la
posibilidad de impugnacin, incluso en casos de simple anulabilidad; y iii) la
circunstancia de que el Derecho de la Unin Europea impone el efecto til de la
Directiva de recursos y es contrario a una regla de este tipo.
i) En primer trmino, la doctrina de la imposibilidad de impugnar
los pliegos consentidos ha de dejar siempre a salvo lo dispuesto para los
supuestos de clusulas nulas de pleno derecho, toda vez que el acto nulo de
pleno derecho no se puede consentir y puede impugnarse en cualquier
momento.
ii) En segundo lugar, algunas sentencias han admitido la anulacin
de la adjudicacin por vicios del pliego aun cuando este no haba sido
impugnado en tiempo oportuno (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de
octubre de 1981 y 31 de octubre de 1982) y otra jurisprudencia ha dado lugar a
la anulacin de ciertas clusulas contenidas en pliegos particulares conforme a
los que se adjudic un contrato, por concurrencia de vicios que suponen una
grave infraccin del ordenamiento jurdico o en casos en que el particular ha
renunciado a derechos que la propia ley le reconoce (Sentencia del Tribunal
Supremo de 13 de mayo de 1988).
Tambin esta posibilidad de recurso parece venir abonada por lo
dispuesto hoy con ms claridad por el artculo 38.c) del anteproyecto, a saber:
que los contratos celebrados por los poderes adjudicadores () sern
invlidos: () en aquellos casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su
clausulado.
iii) Finalmente, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta),
de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/13, eVigilo Ltd., ha afirmado que el
- 113 -
artculo 1, apartado 1, prrafo tercero, de la Directiva 89/665 y los artculos 2,

44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 deben
interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a
la legalidad de la licitacin sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto
por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y
normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitacin
hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas,
inform exhaustivamente sobre los motivos de su decisin. Tal recurso podr
interponerse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisin de
adjudicacin del contrato (apartado 58 y punto 1, segundo prrafo, del fallo).
En el expediente se ha alegado que una doctrina de este tipo
obligara -cuando se den las condiciones expuestas- a reabrir el plazo de
recurso contra los pliegos y esto es lo relevante- a permitir las pretensiones de
impugnacin de los mismos con ocasin del recurso que se interponga contra el
acto de adjudicacin.
A la vista de todo lo anterior, el Consejo de Estado sugiere que la
regla sea suprimida dejando en cada caso la respuesta sobre la impugnabilidad
al rgano competente para conocer del recurso, que deber ponderar las
circunstancias en juego.
En cualquier caso, de mantenerse la norma, debe formularse en
trminos de regla general que admite excepciones (no taxativos) y ha de incluir
la salvedad i. e. la posibilidad de recurso- frente a los pliegos o documentos
contractuales en que concurran vicios de nulidad de pleno derecho. Podra
establecerse en los siguientes o similares trminos: Con carcter general no se
admitir el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de
regir una contratacin si el recurrente, con carcter previo a su interposicin,
hubiera presentado oferta o solicitud de participacin en la licitacin
correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de
pleno derecho. Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos de lo
- 114 -
- Artculo 51, apartado 3. Forma y lugar de interposicin del

recurso especial
El artculo 51.3 previene que el escrito de interposicin se
presentar en el registro del rgano de contratacin o en el del rgano
competente para la resolucin del recurso. Reproduce el artculo 44.3 del actual
texto refundido.
La regulacin actual y proyectada difiere sustancialmente de la
contenida en la legislacin general de procedimiento administrativo -que facilita
la presentacin de escritos en los ms variados registros-. Hasta la fecha, ha
venido causando graves perjuicios y dificultades a los administrados al exigir la
presentacin del recurso especial en el registro del rgano de contratacin o en
el del rgano competente para resolver. En especial, esos perjuicios se han
producido cuando el recurrente, bien no tiene su sede en las localidades en que
se ubican uno y otro, bien carece de medios para poder hacerlo. Esas
dificultades no se han visto resueltas por la existencia de registros electrnicos.
Las limitaciones de estos, sus cotidianos funcionamientos anormales y los
obstculos tcnicos para su uso derivados de las capacidades ordinarias de
los medios informticos de los usuarios que estn muy alejadas de las
presupuestas por la Administracin- han originado hasta la fecha reiteradas
situaciones indeseables y, en muchos casos, han situado a los administrados
en palmaria indefensin ante la imposibilidad de accionar frente a la actuacin
de los poderes adjudicadores.
El anteproyecto aunque no se justifica en la memoria y en el
expediente que lo acompaa la razn- aade a la regulacin vigente un prrafo
segundo que reza: los escritos presentados en otros registros contemplados a
efectos de presentacin de solicitudes, escritos y comunicaciones en la
legislacin vigente en materia de procedimiento administrativo comn, slo se
considerarn presentados ante el Tribunal en la que fecha en que se reciban en
su registro, salvo que al mismo tiempo de la presentacin en las oficinas
mencionadas se remitiera al Tribunal copia del escrito en formato electrnico.
En tal caso, se considerar como fecha de entrada la que corresponda a la
recepcin de la mencionada copia.
- 115 -
Trata esta previsin de neutralizar los dispersos pronunciamientos

jurisprudenciales que, en aras de la justicia material, han venido declarando la
aplicabilidad ms o menos directa- de las previsiones contenidas en el artculo
38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
A juicio del Consejo de Estado, la nueva previsin introducida no
viene a solventar el problema existente. No se alcanzan a este Cuerpo
Consultivo las razones por la que se excluye la aplicacin del sistema de
presentacin de escritos y registro general establecido en la legislacin de
procedimiento administrativo, instituido desde hace ya largos aos en beneficio
del administrado y menoscabado injustificadamente en materia de contratacin
pblica. La eventual invocacin de razones de celeridad no es bastante para
comprometer el derecho de acceso al recurso de los interesados. Por ello, se
considera que deba reconsiderarse el sistema diseado, estableciendo la
vigencia del sistema general de formas de presentacin de escritos instituida en
la legislacin de procedimiento administrativo, sin perjuicio de prever que, en el
caso de que el recurso se presentara en un registro distinto del aquel del
rgano de contratacin o competente para resolver, deber comunicarse tal
hecho a estos de manera inmediata y de la forma ms rpida posible.
Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos del artculo
130 del Reglamento Orgnico de este Consejo.
- Artculo 55, apartado e). Inadmisin
Este artculo dispone lo siguiente: El rgano encargado de
resolver el recurso, tras la reclamacin y examen del expediente administrativo,
podr declarar su inadmisin cuando constare de modo inequvoco y manifiesto
cualquiera de los siguientes supuestos: () e) Haber presentado la oferta o
solicitud de participacin con carcter previo a la interposicin del recurso
contra los pliegos y documentos contractuales en el mismo procedimiento de
adjudicacin, en los trminos previstos en el ltimo prrafo del artculo 50.1.b).
- 116 -
Por las razones que se acaban de exponer en la observacin

referida al artculo 50.1.b), no procede establecer como nueva causa de
inadmisin la que se propugna por este precepto.
La inadmisin, por su carcter de cierre del acceso al recurso, ha
de tener carcter excepcional en orden a asegurar el derecho a la tutela judicial
efectiva del artculo 24 de la Constitucin. Como se ha razonado, el hecho de
haber participado en la licitacin no debe valorarse -sin atencin a las
circunstancias que concurren en el caso y a la causa de invalidez que se
esgrime- como un motivo de inadmisin, sino a lo sumo de desestimacin del
recurso.
Debe suprimirse, en consecuencia, el apartado e) del artculo 55
del anteproyecto. Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos de lo
- Artculo 55, ltimo prrafo. Inadmisin
El artculo 55 finaliza estableciendo: Si el rgano encargado de
resolverlo [el recurso especial en materia de contratacin] apreciara que
concurre alguno de ellos [de los motivos de inadmisin], sin ms trmite dictar
resolucin acordando la inadmisin del recurso.
Ha desaparecido del anteproyecto la regla prevista por el artculo
44.5 del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, a
tenor de la cual: Para la subsanacin de los defectos que puedan afectar al
escrito de recurso, se requerir al interesado a fin de que, en un plazo de tres
das hbiles, subsane la falta o acompae los documentos preceptivos, con
indicacin de que, si as no lo hiciera, se le tendr por desistido de su peticin,
quedando suspendida la tramitacin del expediente con los efectos previstos en
el apartado 5 del artculo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn [actual artculo 22.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Comn de las Administraciones
Pblicas].
- 117 -
El Consejo de Estado estima que debe mantenerse en el

anteproyecto esta posibilidad de subsanacin por parte de los interesados, en
especial por lo que se refiere a la acreditacin de su legitimacin o de la
representacin de la persona que interpone el recurso (apartado b) del artculo
55), para mejor garanta de su derecho de defensa.
- Artculo 57. Resolucin del recurso especial. Plazo

El artculo 57.1 comienza estableciendo la siguiente regla: 1. Una
vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo
sealado para su formulacin, y el de la prueba, en su caso, el rgano
competente deber resolver el recurso dentro de los cinco das hbiles
siguientes, notificndose a continuacin la resolucin a todos los interesados.
La regla reproduce la del artculo 47.1 del texto refundido vigente.
A su vez, este sigue la redaccin dada a esta norma por la Ley 34/2010, que
omiti un inciso que se insertaba a continuacin de la regla reproducida en el
texto de la Ley 30/2007. Dicho inciso rezaba: En todo caso, transcurridos
veinte das hbiles contados desde el siguiente a la interposicin del recurso sin
que se haya notificado su resolucin, el interesado podr considerarlo
desestimado a los efectos de interponer recurso contencioso-administrativo, sin
perjuicio de la subsistencia de la obligacin de resolver expresamente y del
mantenimiento, hasta que ello se produzca, de la suspensin establecida en el
apartado 7, en su caso.
Es preciso establecer en el texto de la ley en proyecto un plazo
claro de duracin mxima del procedimiento, que es esencial a efectos de
determinar la produccin de los efectos del silencio desestimatorio (sentido que
impone en este caso el artculo 24.1, prrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Comn de las Administraciones
Pblicas).
- 118 -
- Artculo 58. Indemnizaciones y multas

Este precepto contiene tres normas: la relativa a la obligacin de
indemnizar que podr imponerse a la entidad contratante por los daos y
perjuicios causados al contratista con ocasin de la infraccin legal que haya
dado lugar al recurso y que cubrirn al menos los gastos de la oferta o de la
participacin de aquel en el procedimiento de adjudicacin (artculo 58.1, primer
prrafo); la posibilidad de indemnizacin a cargo del recurrente de los daos
derivados de la interposicin del recurso en caso de que este sea desestimado
(artculo 58.1, segundo prrafo) y la regla sobre la imposicin de multas por
temeridad o mala fe en la interposicin del recurso o en la solicitud de medidas
cautelares al responsable de la misma [de la interposicin o de la solicitud], sin
perjuicio de la indemnizacin a que se ha hecho referencia en segundo lugar
(artculo 58.2).
La primera indemnizacin, en favor del contratista e impuesta a la
entidad contratante por los daos causados a aquel (por tanto, en casos de
estimacin del recurso), ya est prevista por el texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico en sus artculos 47.3 y 48 en trminos muy
similares.
La ltima norma, sobre las multas por temeridad o mala fe al
interponer el recurso o solicitar medidas cautelares, asimismo se prev por el
vigente texto refundido (artculo 47.5), aunque se eleva en el anteproyecto la
cuanta mxima de la multa (de 15.000 a 30.000 euros), manteniendo siempre
la posibilidad de actualizacin de estas cuantas por orden ministerial.
La novedad se encuentra, pues, en la regla del artculo 58.1,
prrafo segundo, relativa a la indemnizacin en casos de desestimacin del
recurso. Dice as este prrafo: Cuando el recurso interpuesto haya sido
desestimado, el rgano que resuelva el recurso podr apreciar a solicitud del
rgano de contratacin o de cualquiera de los interesados, la existencia de
daos derivados de la interposicin y acordar la indemnizacin de los mismos a
cargo del recurrente. Por su parte, el artculo 58.3 comienza estableciendo:
Sin perjuicio de la indemnizacin prevista en el ltimo prrafo del apartado
- 119 -
anterior, en caso de que el rgano competente aprecie temeridad o mala fe y

regula la imposicin de la multa a que antes se ha hecho referencia.
De la regulacin sometida a consulta resulta que el contratista, al
interponer el recurso, deber ponderar la posibilidad de que en caso de
desestimacin le sea exigida la obligacin de indemnizar los daos causados (a
modo de costas) y, de otra parte, una eventual imposicin de multa en caso de
que el rgano competente para la resolucin del recurso aprecie temeridad o
mala fe en la interposicin.
La suma de ambas previsiones parece excesiva. En el mbito del
recurso administrativo que, segn la regulacin del anteproyecto y de no
aceptarse la observacin formulada al respecto, pasa a ser obligatorio o
preceptivo para agotar la va administrativa, como es la regla general en los
recursos administrativos en nuestro ordenamiento- no existe en el Derecho
espaol una regla sobre los gastos derivados de su interposicin, siendo con
carcter general gratuito y sin intervencin de letrado. De otra parte, la
regulacin de la posibilidad de imponer multas por temeridad o mala fe parece
suficientemente disuasoria de la intencin de interponer el recurso con finalidad
puramente dilatoria o artificial.
En fin, el Derecho de la Unin Europea hace hincapi en la
necesidad de que las empresas contratantes cuenten con un recurso gil y
eficaz de este tipo frente a las decisiones ilegales de los poderes adjudicadores,
sin que se obstaculice su acceso al mismo. En este sentido pueden citarse los
considerandos sexto y sptimo de la Directiva de recursos: Considerando que
es necesario garantizar en todos los Estados miembros procedimientos
adecuados con miras a permitir la anulacin de las decisiones ilegales y la
indemnizacin de las personas perjudicadas por una infraccin. Considerando
que, si las empresas no interponen recurso, no podran corregirse determinadas
infracciones, a no ser que se establezca un mecanismo especfico.
A la vista de las razones anteriores, se sugiere suprimir la norma
contenida en el artculo 58.1, segundo prrafo, del anteproyecto.
- 120 -
Libro Primero. Ttulo II. Captulo II. Capacidad y solvencia del

empresario
- Artculo 69. Uniones de empresarios
Este precepto se dedica a las uniones temporales de empresarios.
Ampla de forma considerable la regulacin vigente, atendiendo
fundamentalmente a razones de poltica legislativa interna y no de Derecho de
la Unin Europea (aun cuando las Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE se
refieren ambas a esta cuestin).
Sus apartados 7, 8 y 9 regulan los eventuales cambios que
puedan sufrir este tipo de uniones y su eficacia sobre el contrato. Son
susceptibles de mejora y deberan reordenarse de forma ms adecuada
atendiendo a los siguientes criterios:
- Ante todo, los apartados 7 y 8 se refieren a las modificaciones de
la composicin de las uniones temporales de empresas (incluidas las
modificaciones en la participacin interna de cada una de ellas), a la
circunstancia de que queden incursas en prohibicin de contratar y a los
procesos de fusin, escisin, aportacin o transmisin de rama de actividad
antes de la formalizacin del contrato, es decir durante el procedimiento de
adjudicacin. Este supuesto de hecho debiera expresarse de forma ms clara.
Por otra parte, debe mejorarse la redaccin del artculo 69.7 in fine: mejor que
decir cuando alguna o algunas de las empresas que la integren deviniese en
prohibicin de contratar, debera establecer: cuando alguna o algunas de las
empresas que la integren quedase incursa en prohibicin de contratar.
- El apartado 9 se refiere a otra serie de modificaciones que
pueden operarse en las uniones temporales de empresas y a sus efectos sobre
el contrato una vez formalizado este. Parece que este es el sentido y debera
por ello modificarse el inciso inicial del artculo 69.9. No debe hacer referencia a
que: Formalizado el contrato de una unin temporal de empresas, sino que
ms bien debe disponer: Una vez formalizado el contrato con una unin
- 121 -
temporal de empresas [o del que resulte adjudicataria una unin temporal de

empresas], se observarn las siguientes reglas. Por lo dems, tales reglas
son en parte repetitivas en los diversos supuestos, as respecto a la clusula
que indica que las empresas restantes, o las que resulten de la nueva
configuracin de la unin, ser necesario que tengan plena capacidad de
obrar, no estn incursas en prohibicin de contratar y que se mantenga la
solvencia, la capacidad o clasificacin exigida (con algunos cambios de
redaccin segn los casos).
- En definitiva, habran de reordenarse estos apartados segn los
criterios que se acaban de apuntar. Incluso podran dar lugar a un artculo
independiente relativo a las modificaciones en las uniones temporales de
empresarios y a su incidencia sobre el procedimiento de adjudicacin o sobre
un contrato ya adjudicado y formalizado. En l deberan recogerse de forma
ms ordenada, cuando sea posible, los criterios transversales o comunes a los
diversos supuestos (como el que, p. ej., se ha indicado antes relativo al
mantenimiento de condiciones para las empresas restantes o resultantes de la
nueva unin).
- Artculo 70.1. Condiciones especiales de compatibilidad
Tambin este precepto puede mejorarse atendiendo a razones de
sistemtica interna.
El artculo 70 regula las llamadas condiciones especiales de
compatibilidad y en el proyectado apartado 2 reproduce, con algn cambio, la
regla del vigente texto refundido (artculo 56.2) sobre la no adjudicacin de
contratos de vigilancia, supervisin, control y direccin de contratos a las
empresas que resultaron adjudicatarias del contrato supervisado o dirigido.
La observacin se dirige a las normas del apartado 1. Este
establece lo siguiente en sus tres prrafos:
El rgano de contratacin velar por que el candidato o licitador
que hubiera participado en la elaboracin de documentos preparatorios del
- 122 -
contrato slo sea excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de
garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato y la salvaguarda de
la libre concurrencia. Con esta finalidad los servicios dependientes del rgano
de contratacin comunicarn a los dems candidatos o licitadores la misma
informacin a la que tuvo acceso el candidato o licitador que particip en la fase
preparatoria y establecern plazos adecuados para la presentacin de ofertas.
En todo caso, antes de proceder a la exclusin del candidato o
licitador que particip en la preparacin del contrato, deber drsele audiencia
para que justifique que su participacin en la fase preparatoria no puede tener
el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con
respecto al resto de las empresas licitadoras.
De esta forma, y sin perjuicio de lo dispuesto en relacin con la
adjudicacin de contratos a travs de un procedimiento de dilogo competitivo o
asociacin para la innovacin, no podrn concurrir a las licitaciones empresas
que hubieran participado en la elaboracin de las especificaciones tcnicas o de
los documentos preparatorios del contrato, ni las empresas a stas vinculadas,
entendindose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos
previstos en el artculo 42 del Cdigo de Comercio, siempre que dicha
participacin pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un
trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
La regla del ltimo prrafo reitera la ya establecida en el vigente
texto refundido (artculo 56.1) y se aaden los dos primeros prrafos. El
conjunto normativo resulta mejorable por varias razones:
- Parece que la regla general sigue siendo la del prrafo tercero, a
saber que no podrn concurrir a las licitaciones empresas que hubieran
participado en la elaboracin de las especificaciones tcnicas o de los
documentos preparatorios del contrato, ni las empresas a stas vinculadas,
(), siempre que dicha participacin pueda provocar restricciones a la libre
concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las
empresas licitadoras. (Y ello sin perjuicio de lo dispuesto para los
- 123 -
procedimientos de dilogo competitivo y de asociacin para la innovacin, en

los que dicha participacin es esencial a los mismos).
- Esta regla debiera, pues, situarse al comienzo del artculo. En
todo caso ha de suprimirse, cualquiera que sea el orden que finalmente se siga,
la locucin adverbial De esta forma con la que se inicia el tercer prrafo,
ms propia de un lenguaje explicativo que imperativo.
- Por otra parte, las reglas de los prrafos primero y segundo (las
cuales disponen en esencia que el rgano de contratacin velar por que el
candidato o licitador que hubiera participado en la elaboracin de documentos
preparatorios del contrato slo sea excluido del procedimiento cuando no haya
otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato y la
salvaguarda de la libre concurrencia, y que se le dar previamente audiencia)
incurren en una antinomia respecto a lo dispuesto por la norma antes analizada.
Si la regla es que las empresas o empresarios que hayan participado en la
elaboracin de documentos preparatorios no pueden licitar, resulta superfluo
regular salvo que se haya incumplido lo anterior- para el caso de que aquellos
hayan licitado y de que sean ya, pues, candidatos o licitadores (como hacen
los dos primeros prrafos). De fondo, hay tambin una contradiccin pues estos
prrafos ordenan al rgano de contratacin velar para que el licitador no sea
excluido salvo que se demuestre, previa audiencia, que tal participacin supone
un trato privilegiado y contrario a la libre concurrencia. Es decir, parece que la
regla general pasa a ser la opuesta, la de la participacin del licitador salvo
prueba en contrario de lo anticompetitivo de su conducta. Los dos primeros
prrafos deben quedar redactados de modo que se resuelva esta contradiccin.
- Artculo 71.1.c). Prohibiciones de contratar
El artculo 71 del anteproyecto regula las prohibiciones de
contratar y su apartado 1.c) dispone: 1. No podrn contratar con las entidades
previstas en el artculo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el
artculo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes
circunstancias: () c) Haber solicitado la declaracin de concurso voluntario,
haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse
- 124 -
declaradas en concurso, salvo que en ste haya adquirido la eficacia un

convenio, estar sujetos a intervencin judicial o haber sido inhabilitados
conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el
perodo de inhabilitacin fijado en la sentencia de calificacin del concurso.
La Directiva 2014/24/UE establece, por su parte, en el artculo
57.4, letra b) y ltimo prrafo, respectivamente:
4. Los poderes adjudicadores podrn excluir a un operador
econmico de la participacin en un procedimiento de contratacin, por s
mismos o a peticin de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes
situaciones:
()
b) si el operador econmico ha quebrado o est sometido a un
procedimiento de insolvencia o liquidacin, si sus activos estn siendo
administrados por un liquidador o por un tribunal, si ha celebrado un convenio
con sus acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o
se encuentra en cualquier situacin anloga resultante de un procedimiento de
la misma naturaleza vigente en las disposiciones legales y reglamentarias
nacionales;
()
No obstante lo dispuesto en el prrafo primero, letra b), los
Estados miembros podrn exigir o prever la posibilidad de que el poder
adjudicador no excluya a un operador econmico que se encuentre en una de
las situaciones contempladas en dicha letra si ha comprobado que ese
operador econmico va a estar en condiciones de ejecutar el contrato, teniendo
en cuenta las normas y medidas nacionales aplicables en materia de
continuacin de la actividad empresarial en caso de producirse una de las
situaciones contempladas en la letra b).
- 125 -
El legislador nacional ya ha modulado, de forma correcta, la regla

del artculo 71.1.c) del anteproyecto de acuerdo con lo que le permite la norma
europea. As, all donde el artculo 57 de la Directiva contempla como motivo de
exclusin el que el operador econmico haya celebrado un convenio con sus
acreedores, el precepto ahora analizado configura como causa de prohibicin
de contratar el hallarse la persona contratista declarada en concurso, salvo que
en ste haya adquirido la eficacia un convenio.
Adems de este caso, se entiende que el anteproyecto podra
tener en cuenta otros supuestos de exclusin a la vista de las normas y
medidas nacionales aplicables en materia de continuacin de la actividad
empresarial. En efecto, la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de
segunda oportunidad, reduccin de la carga financiera y otras medidas de
orden social, ha dado nueva redaccin a los artculos 231 y siguientes de la Ley
Concursal que regulan los acuerdos extrajudiciales de pagos. Esta solucin
est pensada para el deudor persona natural que se encuentre en situacin de
insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artculo 2 de esta Ley, o que prevea
que no podr cumplir regularmente con sus obligaciones, (), siempre que la
estimacin inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros (artculo
231.1, cuyo prrafo segundo equipara a estos efectos a los empresarios
personas naturales con los que ejerzan actividades profesionales y con los
trabajadores autnomos) y el artculo 235.1 de la Ley Concursal establece de
forma expresa que, una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor
podr continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional.
Siendo as, este supuesto bien podra recogerse como excepcin
a la prohibicin de contratar que regula el artculo 71.1.c) del anteproyecto, toda
vez que cae dentro de las condiciones en las que, de acuerdo con la Directiva,
se puede exigir o prever que los poderes adjudicadores no excluyan a un
operador econmico que est en condiciones de ejecutar el contrato, teniendo
en cuenta las normas y medidas nacionales aplicables en materia de
continuacin de la actividad empresarial.
Tal excepcin podra recogerse a continuacin del siguiente inciso
en el artculo 71.1.c): hallarse declaradas en concurso, salvo que en ste
- 126 -
haya adquirido la eficacia un convenio o se haya iniciado un expediente de

acuerdo extrajudicial de pagos.
En otro orden de cosas, el Consejo de Estado no debe dejar de
llamar la atencin sobre la necesidad de ponderar la conveniencia:
A) De introducir en la regulacin proyectada la obligacin pblica
de iniciar, en todo caso, un expediente de prohibicin para contratar en los
supuestos de reiteracin en el caso de incumplimientos o de resolucin de
contratos por causa imputable a la empresa. Este Cuerpo Consultivo ha
apreciado en su labor que existen empresas reiteradamente incumplidoras con
carcter culpable y que, no obstante esta circunstancia, siguen siendo
adjudicatarias de contratos que de ordinario tampoco cumplen con exactitud-.
El perjuicio al inters pblico que se produce en estas circunstancias es
patente, razn por la cual se considera que deba introducirse en el
anteproyecto adems de la regulacin contenida en el artculo 71.2.d) y 72.1la obligacin de iniciar un procedimiento formal de prohibicin para contratar
cuando concurran dos o ms resoluciones culpables de contratos por parte del
contratista y no simplemente dejar la apreciacin de la prohibicin al rgano de
contratacin como se prev en el artculo en el artculo 72.1-.
B) De articular algn mecanismo que, mediante la tcnica del
levantamiento del velo, impida a una empresa incumplidora de manera
contumaz continuar su contratacin con las Administraciones pblicas tras una
operacin de reviviscencia. En efecto, no son infrecuentes los casos en que una
empresa incumplidora se extingue y reaparece despus bajo otra
denominacin, identidad o forma jurdica, entablando nuevas relaciones con la
Administracin que terminan por lo comn de manera insatisfactoria para los
intereses pblicos.
- Artculo 73. Efectos de la declaracin de la prohibicin de
contratar
Este precepto sigue, en el anteproyecto, la redaccin del vigente
artculo 61 bis del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
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aadido por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector

Pblico.
En dicha ley se generalizan las expresiones sector pblico
estatal (y, dentro de l, administrativo, empresarial y fundacional), sector
pblico autonmico y sector pblico local. Desde otro punto de vista, junto al
sector pblico territorial se encuentra el sector pblico institucional. Como
explic el dictamen del Consejo de Estado al anteproyecto de dicha ley
(dictamen nmero 274/2015, de 29 de abril), el anteproyecto ha partido de las
diversas delimitaciones del "sector pblico" realizadas en la legislacin
contractual (texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado
por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y presupuestaria (Ley
47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; y Ley Orgnica 2/2012,
de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera) para
definir lo que debe entenderse por "sector pblico" a los efectos de la regulacin
proyectada.
Sin embargo, el anteproyecto ahora sometido a consulta sigue un
camino diferente y enumera en su artculo 3.1 qu entidades forman parte del
sector pblico a sus propios efectos. En su apartado a) precisa que forman
parte del mismo la Administracin General del Estado, las Administraciones de
las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin
Local. En el apartado c) se menciona a los Organismos Autnomos, las
Universidades Pblicas y las entidades de derecho pblico que, con
independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley,
tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre
un determinado sector o actividad. El apartado e) se refiere a las fundaciones
de aportacin mayoritaria proveniente de una entidad pblica o con patrimonio
fundacional formado en ms del 50% por bienes o derechos de tales entidades,
etctera.
En definitiva, la delimitacin del sector pblico en ambas normas,
de manera visible en lo relativo al sector pblico institucional, no es coincidente
ni tendra por qu serlo pues siguen sus propios criterios.
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A pesar de ello, resultan chocantes algunas expresiones del

artculo 73.1. As, cuando en su segundo prrafo habla del correspondiente
sector pblico en el que se integre el rgano de contratacin: parece claro que
se est haciendo referencia nicamente al sector pblico territorial, esto es a la
Administracin General del Estado, la de las Comunidades Autnomas o las
Entidades que integran la Administracin Local. Debera precisarse as.
Tampoco es clara la referencia del artculo 73.1, prrafo tercero al
final, que establece: En los supuestos en que, de conformidad con lo
establecido en el primer prrafo del apartado tercero del artculo anterior
respecto a la letra e) del apartado primero del artculo 71, la competencia para
la declaracin de la prohibicin de contratar corresponda a los rganos que
resulten competentes en el mbito de las Comunidades Autnomas, la citada
prohibicin de contratar afectar a todos los rganos de contratacin del
correspondiente sector pblico. Parece que se refiere a ese concreto mbito
territorial, el de las Comunidades Autnomas, pero comprendiendo tanto el
llamado por la Ley 40/2015 sector pblico territorial como el institucional (de
otro modo, carecera de sentido la referencia a todos los rganos de
contratacin en tal sector).
En definitiva, se estima conveniente que las menciones de este
artculo a los diversos niveles del sector pblico se sustituyan, en cada caso,
por una referencia expresa y precisa a la Administracin pblica -o entidad del
sector pblico en sentido amplio- en cuyo mbito resulte de aplicacin la
extensin de la prohibicin de contratar en cuestin.
- Artculo 75.3. Integracin de la solvencia con medios
externos
Este precepto establece lo que sigue: Cuando una empresa
recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios
relativos a la solvencia econmica y financiera, el poder adjudicador podr
exigir que aquella entidad y las otras sean solidariamente responsables de la
ejecucin del contrato.
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El artculo trata de la integracin de la solvencia con medios

externos, lo que la Directiva 2014/24/UE llama recurso a las capacidades de
otras entidades y la Directiva 2014/23/UE trata bajo el epgrafe seleccin y
evaluacin cualitativa de los candidatos (artculos 63 y 38, respectivamente).
La regla en una y otra Directiva es diferente: para la primera, el
poder adjudicador podr exigir que el operador econmico y dichas entidades
sean solidariamente responsables de la ejecucin del contrato (artculo 63.1,
tercer prrafo); para la Directiva de concesiones, por lo que se refiere a la
solvencia financiera, el poder o entidad adjudicador podr exigir que el operador
econmico y aquellas entidades asuman una responsabilidad conjunta para la
ejecucin del contrato (artculo 38.2 in fine).
A fin de cohonestar ambas previsiones y de no endurecer ms all
de lo exigido por la norma europea la integracin con medios externos, el
artculo 75 del anteproyecto podra disponer en su apartado 3 que el poder
adjudicador podr exigir formas de responsabilidad conjunta de las entidades,
incluso con carcter solidario (con la redaccin que se estime ms adecuada).
- Artculo 77.1. Exigencia y efectos de la clasificacin
La regla del artculo 77.1.c) y la de la penltima frase del artculo
77.1 se encuentran repetidas en trminos idnticos (La clasificacin no ser
exigible para los dems tipos de contratos. Para dichos contratos, los requisitos
especficos de solvencia exigidos se indicarn en el anuncio de licitacin o en la
invitacin a participar en el procedimiento y se detallarn en los pliegos del
contrato). Debe suprimirse una de las dos.
- Artculo 80. Competencia para la clasificacin
La rbrica de este precepto se refiere simplemente a la
Competencia para la clasificacin. Su contenido, sin embargo, va ms all y
hace referencia tanto a la competencia para adoptar los acuerdos de
clasificacin, como al alcance o eficacia de estos, la posibilidad de recurso ante
- 130 -
ellos y la revisin de clasificaciones divergentes o contradictorias en distintas

categoras- otorgadas por distintos rganos competentes.
Sera conveniente ampliar el ttulo del precepto haciendo
referencia a los acuerdos de clasificacin: competencia, recurso y
clasificaciones divergentes.
- Artculo 87.1, ltimo prrafo. Solvencia econmica y
financiera
En materia de acreditacin de la solvencia econmica y financiera,
el artculo 87 del anteproyecto lleva a cabo la transposicin de lo previsto por el
artculo 58 de la Directiva 2014/24/UE y tambin, con gran detalle, de los
medios de acreditacin recogidos por su Anexo XII.
Al final de su apartado 1, que enumera los medios por los que
deber acreditarse tal solvencia a eleccin del rgano de contratacin,
introduce la siguiente regla que no est prevista en la normativa europea:
Como medio adicional a los previstos en las letras anteriores de este apartado,
el rgano de contratacin podr exigir que el periodo medio de pago a
proveedores del empresario, siempre que se trate de una sociedad que no
pueda presentar cuenta de prdidas y ganancias abreviada, no supere el lmite
que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y
Administraciones Pblicas teniendo en cuenta la normativa sobre morosidad.
La memoria del anlisis de impacto normativo ha subrayado esta
novedad, entre otras medidas de simplificacin del procedimiento y reduccin
de cargas administrativas, introducidas con el objetivo de dar un decidido
impulso a las empresas. Explica que se incluye de forma novedosa como
criterio de solvencia que tendr que justificar el adjudicatario del contrato el
cumplir con los plazos establecidos por la normativa vigente sobre pago a
proveedores, medida que pretende contribuir a que las PYMES con las que
subcontrate el adjudicatario cobrarn sus servicios en plazo.
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El Consejo de Estado valora positivamente la introduccin de esta

regla y encarece que el desarrollo por orden ministerial, al que llama el
precepto, se lleve a cabo cuanto antes por razones de seguridad jurdica.
- Artculo 87.3.b). Medios de acreditacin de la solvencia
econmica
En esta misma materia, el artculo 87.3 regula uno de los medios
de acreditacin de la solvencia econmica, el que toma como criterio el
volumen anual de negocios del licitador o candidato (incorporando la previsin
de la Parte I, apartado c), del citado Anexo XII de la Directiva de contratacin
pblica).
El apartado b) del artculo 87.3 del anteproyecto dispone al
respecto: En los contratos cuyo objeto consista en servicios profesionales, en
lugar del volumen anual de negocio, la solvencia econmica y financiera se
podr acreditar mediante la disposicin de un seguro de indemnizacin por
riesgos profesionales.
Debe mejorarse la redaccin para precisar si la expresin
remarcada (en lugar del volumen anual de negocio) significa que para esta
clase de contratos no se podr tener en cuenta dicho criterio y s slo, en su
lugar, el de la existencia de un seguro de indemnizacin por riesgos
profesionales; o bien, lo que parece ms razonable, que, adems del volumen
anual de negocio, para tales contratos la solvencia podr acreditarse tomando
en consideracin ese otro parmetro.
Libro Primero.- Ttulo III. Objeto, presupuesto base de
licitacin, valor estimado, precio del contrato y su revisin
Artculo 99.3. Objeto del contrato. Fraccionamiento del
contrato y su divisin en lotes
Los dos primeros prrafos de este precepto establecen:
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Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento, podr

preverse la realizacin independiente de cada una de sus partes mediante su
divisin en lotes.
Cuando el rgano de contratacin decida no dividir en lotes el
objeto del contrato, deber justificarlo debidamente en el expediente, salvo en
los casos de contratos de concesin de obras o de concesin de servicios.
La regla pasa a ser ahora, cuando el objeto del contrato admita ser
fraccionado, su divisin en lotes. Es un cambio relevante respecto de la
regulacin vigente y obedece a la conviccin expresada por los considerandos
77 y 78 de la Directiva 2014/24/UE:
Debe adaptarse la contratacin pblica a las necesidades de las
PYME. () A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los
poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta
divisin podra realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de
cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera
cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones
implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores
especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de
los proyectos.
()
Sin embargo, el objetivo de facilitar un mayor acceso a la
contratacin pblica a las PYME podra verse mermado si se obligara a los
poderes adjudicadores a adjudicar el contrato lote por lote, aunque ello
supusiera tener que aceptar soluciones bastante menos ventajosas respecto de
una adjudicacin que rena varios o todos los lotes. Por ello, cuando la
posibilidad de aplicar este tipo de mtodo se haya indicado claramente antes,
los poderes adjudicadores deberan poder llevar a cabo una evaluacin
comparativa de las ofertas para determinar si las ofertas presentadas por un
licitador concreto para una combinacin particular de lotes cumpliran mejor, en
conjunto, los criterios de adjudicacin establecidos de conformidad con la
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presente Directiva con respecto a dichos lotes, que las ofertas para los lotes
separados de que se trate consideradas aisladamente. En caso afirmativo, el
poder adjudicador debera poder adjudicar un contrato que combine los lotes de
que se trate al licitador afectado. Es preciso aclarar que los poderes
adjudicadores deberan realizar dicha evaluacin comparativa primero
determinando qu ofertas cumplen mejor los criterios de adjudicacin
establecidos con respecto a cada lote separado y despus comparar el
resultado con las ofertas presentadas por un licitador concreto para una
combinacin especfica de lotes considerados en su conjunto.
En consecuencia, el artculo 46 de la Directiva regula la divisin en
lotes, incluyendo la regla que se sita al comienzo del prrafo segundo de su
apartado 1: Excepto en el caso de los contratos cuya divisin resulte obligatoria
en virtud del apartado 4 del presente artculo, los poderes adjudicadores
indicarn las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en
lotes.
En principio, nada hay, pues, que objetar a las normas generales
sobre el objeto del contrato que se contienen en esta lnea en el artculo 99 del
anteproyecto (y cuyo apartado 2, segundo prrafo, contina estableciendo
como norma general la relativa a que: No podr fraccionarse un contrato con
la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y eludir as los requisitos de
publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan).
En todo caso, este Consejo de Estado no puede dejar de poner de
manifiesto que la divisin o fraccionamiento del contrato puede constituirse en
la prctica en un modo de soslayar las exigencias de publicidad y concurrencia
que impone la normativa, europea y espaola, sobre contratacin pblica.
En este sentido, sin desconocer el nuevo giro en la materia que
adoptan las Directivas europeas en cuanto a la divisin en lotes y en el marco
de lo que estas permiten, se deben introducir las necesarias cautelas para
evitar una utilizacin abusiva de la divisin del contrato o que permitan a la
Administracin realizar un posterior control sobre su correcto empleo y la
salvaguarda de los principios de contratacin.
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Entre otras posibles cautelas, considera este Consejo que debe al

menos mantenerse, por no ser contraria a las determinaciones del Derecho
europeo en la materia, la regla contenida en el artculo 86.3, inciso final, del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico: Cuando el objeto del
contrato admita fraccionamiento y as se justifique debidamente en el
expediente, podr preverse la realizacin independiente de cada una de sus
partes mediante su divisin en lotes, siempre que stos sean susceptibles de
utilizacin o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o
as lo exija la naturaleza del objeto.
Y es que no puede dejar de sealar este Consejo de Estado que la
experiencia en el mbito de la contratacin pblica especialmente en el mbito
municipal- arroja una experiencia negativa en relacin con el uso fraudulento de
la posibilidad de fragmentar el objeto de los contratos y a ello responde el
artculo 99.2 del anteproyecto. Para solventar eventuales dudas en lo tocante a
la interpretacin de este precepto, convendra aclarar si la expresin del artculo
99.3 cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento excluye el supuesto
contemplado en el artculo 99.2 que el fraccionamiento se haga para eludir los
controles y garantas legales-. En tal sentido, se sugiere aadir al apartado 3 el
inciso a estos efectos se entender que no admite el fraccionamiento en el
caso del nmero anterior...
- Artculos 100, 101 y 102. Presupuesto base de licitacin,
valor estimado y precio
En ellos se regula, por este orden, el presupuesto base de
licitacin, el valor estimado del contrato y su precio.
Siguiendo un orden conceptual y de importancia, debiera regularse
primero el precio, despus el valor estimado del contrato (con la transposicin
de las detalladas normas sobre el mismo de los artculos 5 de la Directiva de
contratacin y 8 de la Directiva de concesin) y finalmente el presupuesto base
de licitacin o lmite mximo de gasto.
- 135 -
- Artculo 103. Procedencia y lmites de la revisin de precios

Esta materia ha sido objeto de reforma mediante la Ley 2/2015, de
30 de marzo, de desindexacin de la economa espaola, que modific
ampliamente el artculo 89 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Pblico, en una lnea que se mantiene por la norma ahora sometida a consulta.
Como destaca la parte de la memoria dedicada al impacto
econmico del anteproyecto, en los contratos de obras y suministros de
fabricacin de armamento y equipamiento de las Administraciones pblicas se
sigue el sistema tradicional de nuestro Derecho de reconocerles el derecho a
revisin de precios; en los restantes se admite siempre que no sea revisin
peridica no predeterminada o no peridica de los precios (artculo 103.1,
prrafo segundo, del anteproyecto sometido a consulta).
La revisin de precios, cuando proceda, () tendr lugar, en los
trminos establecidos en este Captulo, cuando el contrato se hubiese
ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen transcurrido
dos aos desde su formalizacin. En consecuencia, el primer 20 por ciento
ejecutado y los dos primeros aos transcurridos desde la formalizacin
quedarn excluidos de la revisin (artculo 103.5 del anteproyecto).
Una novedad respecto de la citada Ley de desindexacin es que
se permite la revisin peridica y predeterminada de los contratos de suministro
de combustible (artculo 103.2), debido fundamentalmente a la volatilidad de
los precios de estas materias, dice la memoria, y para ellos no rige la limitacin
que se acaba de enunciar del artculo 103.5 del anteproyecto.
De todo ello se espera un escenario resultante [en el] que el
nmero de contratos susceptibles de revisin de precios se reducir y se
eliminar el automatismo derivado de la aplicacin de ndices oficiales a las
revisiones, afirma el rgano proponente.
Es de destacar, por ltimo, que recientemente se ha dictaminado
por este Consejo el proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley
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2/2015, de 30 de marzo, de desindexacin de la economa espaola (dictamen

1145/2015, de 10 de diciembre). En l se plantearon, entre otros, dos puntos
clave -el establecimiento del perodo de recuperacin de la inversin y la
limitacin de la repercusin de los incrementos en los costes de la mano de
obra- que encuentran habilitacin legal en la norma sometida a consulta
(artculo 103.2 que reproduce en trminos idnticos lo dispuesto por el artculo
nmero 89.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, en
su redaccin por la Ley de desindexacin). Dicho precepto establece:
2. Previa justificacin en el expediente y de conformidad con lo
previsto en el Real Decreto al que se refieren los artculos 4 y 5 de la Ley
2/2015 de 30 de marzo, de desindexacin de la economa espaola, la revisin
peridica y predeterminada de precios solo se podr llevar a cabo en los
contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricacin de armamento
y equipamiento de las Administraciones Pblicas, en los contratos de suministro
de combustibles y en aquellos otros contratos en los que el perodo de
recuperacin de la inversin sea igual o superior a cinco aos. Dicho perodo se
calcular conforme a lo dispuesto en el real decreto anteriormente citado.
No se considerarn revisables en ningn caso los costes
asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o
de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los
contratos distintos de los de obra, suministro de fabricacin de armamento y
equipamiento de las Administraciones Pblicas, se revisarn cuando el perodo
de recuperacin de la inversin sea igual o superior a cinco aos y la intensidad
en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los
supuestos y lmites establecidos en el real decreto.
Estas previsiones por consiguiente conservan su plena vigencia.
Libro Primero. Ttulo
contratacin del sector pblico
IV:
Garantas
exigibles
en
la
El Ttulo IV regula las garantas exigibles en la contratacin del

sector pblico. Se divide en dos captulos; el primero de ellos se refiere a las
- 137 -
garantas a prestar en los contratos celebrados con las Administraciones

pblicas, mientras que el segundo limitado a un solo artculo- tiene por objeto
las garantas a prestar en otros contratos del sector pblico. En ambos casos,
el Consejo de Estado sugiere prescindir del galicismo de sus rtulos como
propugna la RAE-, al tratarse de un uso superfluo (de forma que el epgrafe del
Captulo I podra ser Garantas en los contratos celebrados con las
Administraciones pblicas); alternativamente, podra sustituirse la expresin a
prestar por el trmino exigibles.
- Captulo I: Garantas en los contratos celebrados con las
Administraciones pblicas
Seccin 1: Garanta provisional. Artculo 106
El artculo 106 regula la garanta provisional, en trminos prximos
al vigente artculo 103 de la LCSP, aunque con algunas diferencias relevantes.
Una de sus novedades radica en el ltimo prrafo del apartado 2, en el que se
dice que, en los acuerdos marco y en los sistemas dinmicos de adquisicin, el
importe de la garanta provisional, en caso de exigirse, se fijar a tanto alzado
por la Administracin Pblica. Aunque se comprende la razn de la regla
especial para estos casos y aun el reconocimiento de un cierto margen de
discrecionalidad a la Administracin correspondiente, entiende el Consejo de
Estado que la Ley debe recoger algn criterio que delimite el margen de
discrecionalidad de la Administracin. A tal efecto, puede tenerse en cuenta lo
previsto en el artculo 101 para la determinacin del valor estimado de los
contratos (y, ms concretamente, lo previsto en su apartado 13 en relacin con
los acuerdos marco y los sistemas dinmicos de adquisicin, mediante el cual
se incorpora el artculo 5.5 de la Directiva 2014/24].
Por otra parte, en el apartado 4 del mismo artculo 106 se ha
suprimido la previsin del vigente artculo 103 de la LCSP de que la garanta
ser incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposicin
antes de la adjudicacin (que es solo uno de los supuestos que contempla el
artculo 62 del RCAP), lo que parece lgico, habida cuenta de que, en la
regulacin proyectada como en el vigente TRLCSP-, la regla general es que
- 138 -
los contratos se perfeccionan con su formalizacin. No obstante, conviene que

este artculo 106 seale con claridad en qu supuestos tendr lugar la ejecucin
de la garanta provisional (como son los previstos en los artculos 148.2 antes
de la adjudicacin- o 151.4 del anteproyecto falta de formalizacin una vez
adjudicado-, sobre los que despus se volver), de forma que se eviten las
dudas que se pueden suscitar en otros casos, en particular al poner en
conexin el nuevo texto con lo previsto en el vigente artculo 62 del RCAP (que
contempla tambin otros supuestos de ejecucin de la garanta provisional).
Seccin 2: Garanta definitiva. Artculos 107 a 111
Los artculos 107 a 111 regulan la garanta definitiva, siguiendo los
grandes trazos de la regulacin actual. En la misma lnea ya apuntada, cabe
notar que el artculo 107.5 tambin dispone que, en los acuerdos marco y en los
sistemas dinmicos de adquisicin, la garanta definitiva se fijar
estimativamente por la Administracin. No obstante, en este caso s se
introducen matices, en funcin de la suma de los importes de los contratos
basados en aqullos, aadiendo, en el ltimo prrafo, la potestad del rgano de
contratacin de exigir adicionalmente una garanta complementaria de un 5 por
cien del precio final ofertado en los contratos basados en un acuerdo marco o
en los contratos especficos de un sistema dinmico de adquisicin. Ntese
que, en este ltimo caso, no se impone la constitucin de esa garanta
complementaria, sino que se trata de una potestad, tambin discrecional, que,
acumulada a la ya indicada, puede dar lugar a muy diversas soluciones,
siempre en el mbito de los acuerdos marco y de los sistemas dinmicos de
adquisicin. Por tanto, tambin aqu sera conveniente introducir algn criterio
que delimite el margen de discrecionalidad de la Administracin.
Seccin 3: Garantas prestadas por terceros y preferencia en

la ejecucin de garantas. Artculos 112 y 113
La Seccin 3 recoge, en los artculos 112 y 113, unas
disposiciones comunes a las garantas provisional y definitiva. En el primero de
ellos, su apartado 3.b) establece, en relacin con el contrato de seguro de
- 139 -
caucin, que la falta de pago de la prima (nica, primera o siguientes), no dar

derecho al asegurador a resolver el contrato, ni extinguir el seguro, ni
suspender la cobertura, ni liberar al asegurador de su obligacin, en el caso
de que este deba hacer efectiva la garanta definitiva. Aunque esta previsin
sea hasta ahora aplicable a la garanta definitiva (al estar recogida en el artculo
97, en la seccin correspondiente a esta ltima), parece que una vez
incorporada a esta seccin de normas comunes, y a la vista de su contenido,
habra de resultar aplicable tambin a la garanta provisional, que tambin
puede ser prestada mediante contrato de seguro de caucin (artculo 106.2 en
relacin con 108.1.c) del anteproyecto). En consecuencia, el Consejo de Estado
considera que debera suprimirse el trmino definitiva en el proyectado artculo
112.3.b).
Libro Segundo. De los contratos de las Administraciones

pblicas
Ttulo I. Disposiciones generales
Captulo I. De las actuaciones relativas a la contratacin de

las Administraciones pblicas
- Seccin 1: De la preparacin de los contratos de las

Administraciones pblicas. Artculos 115 a 130
En el marco de las actuaciones relativas a la contratacin de las
Administraciones pblicas, la Seccin 1 regula la preparacin de los contratos
en los artculos 115 a 130. Esta Seccin incluye dos subsecciones, relativas al
expediente de contratacin (1) y a los pliegos de clusulas administrativas y de
prescripciones tcnicas (2).
- 140 -
- Subseccin 1: Expediente de contratacin

- Artculo 115. Consultas preliminares del mercado
El artculo 115 del anteproyecto regula las consultas preliminares
del mercado o requerimientos de informacin. Es la primera vez que se regula
en nuestro ordenamiento jurdico.
La decisin y gestin de adquisiciones en el seno de las
organizaciones pblicas y privadas se articula en tres procesos sucesivos
encaminados, el primero, a planificar las compras de bienes y servicios,
analizando su necesidad; el segundo, a planificar la contratacin; y, el tercero, a
seleccionar los proveedores y a adjudicar y ejecutar el contrato.
El proceso de planificacin de compras y adquisicin de bienes y
servicios requiere la existencia de una certeza sobre la necesidad de llevarlas a
cabo. Esta certeza se alcanza tras un examen de sus pros y contras, de la
imposibilidad de satisfacer las necesidades por los propios medios de la
organizacin y de definir los requisitos de los bienes y servicios a adquirir.
El proceso de planificacin de la contratacin tiene dos mbitos:
uno, material, encaminado a determinar con exactitud las caractersticas del
objeto del contrato -de manera que puedan ser satisfechas de la manera ms
adecuada para el comprador por los oferentes-, y a establecer los criterios de
evaluacin de las ofertas; otro, formal, para aprobar los instrumentos
documentales en los que se especifican las condiciones jurdicas y tcnicas de la
prestacin y para asegurar la existencia de fondos econmicos con los que
afrontar el pago de los servicios a contratar.
El primero de los mbitos sealados tiene pues como finalidad
definir las caractersticas del objeto del contrato que se pretende licitar, a fin de
asegurar que, con base en estas, las finalidades perseguidas se satisfarn de la
manera ms adecuada y eficiente.
- 141 -
En ocasiones, el adquirente de los bienes y servicios tiene

conocimiento exacto tanto de las caractersticas de estos como de las tcnicas y
modos de prestacin ofrecidas en el mercado por las empresas que pueden
suministrarlo. Pero, de ordinario, el comprador carece de ese conocimiento
completo y cabal de las cosas. Esta situacin se da tambin con frecuencia en el
caso de las Administraciones pblicas. As, a los compradores, les resulta til
conocer la experiencia y los saberes de los eventuales oferentes para
aprovecharlos a la hora de definir las caractersticas del bien o servicio a adquirir y
as satisfacer mejor sus necesidades.
Los instrumentos empleados en el mbito de la contratacin para
obtener informacin de los eventuales oferentes son varios, a saber: a) Request
for information (RFI): solicitud de informacin o consultas preliminares; Request for
proposal (RFP): solicitud de propuesta; c) Request for quotation (RFQ): solicitud
de presupuesto; y d) Invitation for Bid (IFB): solicitud para ofertar.
El anteproyecto regula por primera vez, como se ha dicho, el primero
de los instrumentos citados: las consultas preliminares o el requerimiento de
informacin.
Las consultas preliminares son una figura contemplada por las
normas jurdicas europeas, que preconizan su establecimiento con carcter
general en el mbito de las relaciones contractuales pblicas y privadas como
mtodo adecuado para favorecer la eficiencia econmica. As, se contempla en el
artculo 2.302 del Proyecto de Cdigo Contratual Privado Europeo, en el Plan de
Accin sobre un derecho europeo de contratos ms coherentes, hecho por la
Comisin Europea en enero de 2003, y en el Draft Common Frame of Reference,
de 2008. Constituyen, por otra parte, un instrumento adecuado para satisfacer las
necesidades perseguidas con los contratos y la idoneidad de sus objetos y
contenidos deben determinarse con exactitud, velndose en todo caso por la
eficiencia, valorando la innovacin y la incorporacin de la alta tecnologa y
promoviendo la participacin de las empresas.
El proceso de solicitud de informacin suele venir definido en la
prctica contractual por las dos siguientes caractersticas: de un lado, el
- 142 -
establecimiento de mecanismos que generen incentivos a las empresas para

participar en las consultas previas establecer un criterio de evaluacin que
otorgue puntos adicionales a los participantes en el proceso-, sin que esta
participacin comporte una barrera de entrada al proceso de licitacin. Y, de otro,
la amplia difusin del proceso, a fin de asegurar la celebracin de intercambio de
informacin a travs de reuniones de discusin y contacto- entre el futuro
comprador y el eventual ofertante.
El Consejo de Estado se plante la cuestin en su Memoria de 2012
de si era posible articular un proceso de requerimiento de informacin a empresas
(consultas preliminares) en el proceso administrativo de gestin de adquisiciones
o, en otros trminos, en el procedimiento administrativo de contratacin,
concluyendo que lo era en el diseado por la Ley de Contratos del Sector Pblico.
Ahora se disciplina. Y, conforme con lo dicho en aquella ocasin, se sitan las
consultas preliminares en el proceso de planificacin del contrato; esto es, en la
fase administrativa interna de determinacin de su objeto y de definicin de las
caractersticas de la prestacin, previa al expediente de contratacin mismo.
El Consejo considera adecuada la regulacin proyectada. Prev que
las consultas preliminares se dirijan a una pluralidad de sujetos no es admisible
el requerimiento a uno nico- y que se puede articular, bien mediante su difusin o
publicacin general de tal suerte que cualquier empresa pueda participar-, bien
mediante invitaciones concretas a la manera de las invitaciones a ofertar propias
del procedimiento restringido-.
La regulacin proyectada es tan pormenorizada que resulta
excesivamente prolija. Se hace aqu patente el exceso de reglamentismo que
informa todo el anteproyecto y que ha sido objeto de consideracin general. Por
ello, considera este Consejo que algunas de las previsiones contempladas
deberan ser deferidas a la disposicin reglamentaria que desarrolle el
anteproyecto.
Ahora bien, debe quedar claro que, a la hora de practicarse, la
Administracin debe proporcionar los mismos datos sobre las necesidades que
hay que satisfacer a todos los invitados a participar. Deben ser tambin iguales
- 143 -
para todos los requeridos, asegurando su igualdad de trato. Pueden estar

referidas a todos o slo a algunos de los aspectos del contrato. El modo de recibir
la informacin de los participantes en el proceso puede ser formal por escrito por
parte de los invitados a facilitarla- o informal verbal o mediante reuniones-,
conjunta de todos o varios de los participantes- o individual.
Debera incluirse en el anteproyecto la previsin de que, durante el
proceso y an despus-, la Administracin no puede revelar a los participantes
en el proceso las soluciones propuestas por los otros intervinientes, de tal suerte
que las soluciones aportadas solo sern conocidas ntegramente por aqulla
quien las ponderar y las incorporar, en su caso, a la hora de definir el objeto del
contrato.
Finalmente, las consultas preliminares no pueden comportar la
generacin de incentivos o ventajas para las empresas participantes a la hora de
adjudicarse los contratos. En otros trminos, no pueden reconocerse como criterio
preferente de adjudicacin o como valor ponderable favorable a la misma el hecho
de haber participado en el proceso de requerimiento de informacin.
Tampoco cabe que, del proceso de consultas preliminares, resulte
un objeto contractual tan concreto y delimitado que solo se ajuste a las
caractersticas tcnicas de uno de los requeridos, de tal suerte que, de facto,
queden excluidos otros eventuales oferentes. El resultado del requerimiento de
informacin debe concretarse en la introduccin de caractersticas genricas,
exigencias generales o frmulas abstractas que aseguren una mejor satisfaccin
de los intereses pblicos.
- Artculo 119. Tramitacin urgente del expediente
Las principales dudas que suscita la regulacin proyectada del
expediente de contratacin se centran en el artculo 119, relativo a la
tramitacin urgente del expediente. Su apartado 2 recoge las especialidades
procedimentales de los expedientes urgentes y, entre ellas, dispone el
subapartado b) que los plazos establecidos en la Ley para la licitacin,
- 144 -
adjudicacin y formalizacin del contrato se reducirn a la mitad, salvo los

siguientes, que a continuacin se especifican.
El punto 2 se refiere al plazo de presentacin de proposiciones en
el procedimiento abierto en los contratos sujetos a regulacin armonizada que,
dice, se reducir de conformidad con lo indicado en la letra b) del apartado 3)
del artculo 154. Sin embargo, la reduccin no es automtica, sino que tiene
carcter potestativo, segn se desprende del artculo 27.3 de la Directiva
2014/24 y de acuerdo con lo previsto en el propio artculo 154.3.b) del
Anteproyecto. Por tanto, y por razones de coherencia entre ambos preceptos,
entiende el Consejo de Estado que en lugar del imperativo se reducir, el
artculo 119.2.b), punto 2, debe utilizar la expresin podr reducirse;
asimismo, ha de notarse que la previsin del artculo 154.3.b) es aplicable a los
contratos de obras, suministros y servicios, pero no a los contratos de
concesin de obras y de servicios (como confirma el artculo 154.4), lo que
debera tener reflejo en el mismo punto 2 del proyectado artculo 119.2.b).
Anloga observacin a la que se ha realizado sobre el carcter
potestativo de la reduccin del plazo ha de hacerse en relacin con el punto 3,
con sustitucin de se reducirn por podrn reducirse (en este caso, por
concordancia con los artculos 28.6 y 29.1 de la Directiva 2014/24 y con los
artculos 159.1 y 162.1.b) del anteproyecto).
Mayores dudas suscita la falta de referencia a los plazos de
presentacin de solicitudes en los procedimientos de dilogo competitivo y de
asociacin para la innovacin a que se refieren los artculos 30 y 31 de la
Directiva 2014/24 como plazos mnimos (de 30 das en ambos casos),
incorporados en los artculos 172.2 (por remisin al 159) y 177, sin que en estos
casos se contemple la posibilidad de reduccin por razones de urgencia (a
diferencia de lo previsto en los artculos 27, 28 y 29 de la Directiva). Incluso
cabe notar que, cuando el artculo 172.2 se remite al artculo 159 excluye
expresamente la previsin relativa a la situacin de urgencia (excepto el
segundo prrafo de su apartado primero), lo que de acuerdo con lo expuestose acomoda a la Directiva. En suma, aunque segn el texto remitido, el artculo
119.2 servira a la incorporacin de los artculos 47.1 y 27-31 de la Directiva,
- 145 -
entiende el Consejo de Estado que no se han recogido en l las salvedades

que, respecto a la reduccin de los plazos, exigen los artculos 30 y 31.
En consecuencia, los plazos aludidos (los plazos de presentacin
de solicitudes en los procedimientos de dilogo competitivo y de asociacin
para la innovacin a que se refieren los artculos 30 y 31 de la Directiva 2014/24
como plazos mnimos) no pueden reducirse a la mitad, por lo que debe incluirse
una referencia a ellos en el proyectado artculo 119.2.b) del anteproyecto.
Ntese que, en este caso, la exclusin de la regla de la reduccin del plazo a la
mitad no se excluira porque est prevista otra regla distinta de reduccin (como
sucede en los puntos 2, 3 y 4), sino porque la reduccin misma estara
excluida.
Por ltimo, el punto 4 se refiere al plazo de 6 das para que los
servicios dependientes del rgano de contratacin facilite[n] informacin
adicional al candidato licitador que, dice, se reducir a 4 das. Aunque aqu no
se incluye remisin a otro precepto, parece que se trata del supuesto
contemplado en el artculo 138.3 del anteproyecto. Ha de llamarse la atencin
sobre la incorrecta formulacin del plazo: el plazo de 6 das no es el que tiene el
rgano de contratacin para facilitar informacin adicional al candidato licitador,
sino que esa informacin adicional ha de facilitarse a ms tardar 6 das antes
de que finalice el plazo fijado para la presentacin de ofertas, segn dice el
artculo 138.3 (de forma que el plazo de que dispone el rgano de contratacin
puede ser superior a seis das o a cuatro, en el procedimiento de urgencia-, en
funcin de cundo se haya solicitado aquella informacin). As lo confirma
tambin el tenor de los artculos 47.3 y 53.2 de la Directiva 2014/24 que el
artculo 138.3 incorpora (aunque ciertamente, la traduccin espaola de esos
artculos de la Directiva no es muy afortunada). Por tanto, debe corregirse en el
sentido expuesto el punto 4 del artculo 119.2.b).
Adems, debe notarse que tanto el artculo 47.3 como el artculo
53.2 de la Directiva limitan la reduccin del plazo de referencia a los
procedimientos abierto y restringido, puesto que tanto el artculo 47.3 como el
53.2 se remiten a lo previsto en los artculos 27.3 procedimiento abierto- y 28.6
procedimiento restringido-, todos de la citada Directiva (a los que quizs podra
- 146 -
aadirse el procedimiento de licitacin con negociacin, en virtud de la remisin

que el artculo 29.1, in fine, hace al 28.6, si bien la diferencia entre el 53.1 que
cita expresamente el 29.1- y el 53.2 de la Directiva que no lo hace- aconseja
no extenderlo a este ltimo procedimiento). Por tanto, en los dems casos no
debe reducirse el plazo de referencia.
A ello ha de aadirse que la reduccin de aquel periodo de seis a
cuatro das est contemplado en los repetidos artculos 47.3 y 53.2 de la
Directiva 2014/24, pero no en el artculo 34.3 de la Directiva 2014/23, por lo que
tambin deben excluirse del artculo 119.2.b), punto 4, los contratos incluidos
en el mbito de aplicacin de esta ltima Directiva.
Por ltimo, el apartado 2.b) del artculo 119 debera incluir
tambin, como excepcin a la reduccin de plazos a la mitad que en l se
prev, el supuesto de utilizacin del procedimiento abierto simplificado regulado
en el artculo 157 (que constituye tambin una excepcin a la regla del 119.2.b),
tal y como se desprende del artculo 157.5).
En suma, a juicio del Consejo de Estado, es necesaria una
reconsideracin del artculo 119.2.b), a la vista de los criterios que han quedado
expuestos y de las normas comunitarias mencionadas. Esta observacin tiene
carcter esencial a los efectos del artculo 130.3 del Reglamento del Consejo de
Estado.
- Subseccin 2: Pliegos de clusulas administrativas y de
prescripciones tcnicas. Artculos 121 a 130
La subseccin 2 regula los pliegos de clusulas administrativas y
de prescripciones tcnicas, siguiendo de cerca la regulacin vigente, aunque
con algunas novedades, procedentes en gran medida de la Directiva 2014/24
(no solo de su articulado, sino tambin de sus considerandos y de sus anexos
-como en el caso del artculo 125, en cuyo apartado 1.b) resulta necesario
cerrar el parntesis-).
- 147 -
No obstante, en el artculo 126 se echa en falta la incorporacin

del ltimo prrafo del artculo 42.1 de la Directiva 2014/24 (que impone que
cuando se adopten requisitos imperativos de accesibilidad mediante un acto
jurdico de la Unin, las especificaciones tcnicas debern definirse, en lo que
respecta a los criterios de accesibilidad para las personas con discapacidad o el
diseo para todos los usuarios, por referencia a las normas correspondientes).
Para su incorporacin, no debe procederse a una mera transcripcin de la
norma europea en su versin espaola, puesto que como revela su lectura- no
es correcta la traduccin de esta versin (se sugiere, al efecto, tomar en
consideracin las traducciones portuguesa o francesa).
En fin, en el texto sometido a consulta parece indicar que el
artculo 129 se orienta a incorporar el artculo 18.2 de la Directiva 2014/24. A
juicio del Consejo de Estado, lo dispuesto en el proyectado artculo 129 no es
suficiente para garantizar que, en la ejecucin de contratos pblicos, los
operadores econmicos cumplen las obligaciones a que se refiere dicho
artculo. Para tal fin, sera necesario, cuando menos, que se sustituya la
expresin podr sealar por sealar en el inciso inicial del apartado 1,
aunque no se ignora que son diversas las medidas que Espaa puede adoptar
para cumplir el objetivo sealado en el citado artculo 18.2 de la Directiva.
- Artculo 130
El artculo 130 proyectado establece que:
Cuando una norma legal o el correspondiente Convenio
Colectivo imponga al adjudicatario la obligacin de subrogarse
como empleador en determinadas relaciones laborales, los
servicios dependientes del rgano de contratacin deber [n]
facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la
documentacin complementaria, la informacin sobre las
condiciones de los contratos de los trabajadores a los que
afecte la subrogacin que resulte necesaria para permitir una
exacta evaluacin de los costes laborales que implicar tal
medida, debiendo hacer constar igualmente que tal informacin
- 148 -
se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artculo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la
prestacin objeto del contrato a adjudicar y que tenga la
condicin de empleadora de los trabajadores afectados estar
obligada a proporcionar la referida informacin al rgano de
contratacin, a requerimiento de ste.
El Pliego de Clusulas Administrativas Particulares contemplar
necesariamente la imposicin de penalidades al contratista
dentro de los lmites establecidos en el artculo 190 para el
supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligacin
prevista en este artculo.
As mismo, el pliego contemplar la obligacin del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores
afectados por subrogacin, an en el supuesto de que se
resuelva el contrato y aqullos sean subrogados por el nuevo
contratista. En este caso, la Administracin, una vez acreditada
la falta de pago de los citados salarios, podr proceder a la
retencin de las cantidades debidas al contratista para
garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolucin
de la garanta definitiva en tanto no se acredite el abono de
estos.
En la prctica administrativa, la subrogacin del personal por parte
de un contratista puede proceder de tres situaciones distintas: La subrogacin
ex pliegos, que comporta la obligacin del nuevo contratista de asumir la
titularidad de las relaciones de trabajo anteriores, debiendo ser dicha novacin
contractual aceptada por los trabajadores (Cd. Civil, artculo 1205 y Sentencia
del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2000); la subrogacin ex convenio
colectivo, en los trminos y condiciones que fije el convenio y con los lmites y
formalidades sealados tambin en el mismo y, finalmente, la subrogacin legal
(sucesin de empresas prevista en el artculo 44 del Estatuto de los
Trabajadores y sucesin en la plantilla), que comporta la obligacin de
subrogacin por parte del nuevo contratista y la responsabilidad solidaria entre
el cedente y el cesionario tanto en el mbito laboral como en el de la seguridad
social.
- 149 -
El Consejo de Estado ha tenido ocasin de apreciar en algunas

ocasiones las dificultades suscitadas de la aplicacin de las distintas
modalidades de subrogacin en el mbito contractual. En la memoria de 20122013, este Consejo de Estado formul algunas consideraciones sobre el
extremo.
El artculo 130 del anteproyecto prev por primera vez la adopcin
de medidas por parte de los rganos de contratacin en los pliegos para
asegurar la indemnidad del nuevo contratista o concesionario como
consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones informativas, laborales y
de seguridad social. En concreto, el precepto establece la obligatoriedad de que
los rganos de contratacin establezcan en el pliego de clusulas
administrativas particulares penalidades para el empresario saliente que
incumpla la obligacin de entregar la informacin completa y veraz de los
trabajadores en cuyas relaciones de trabajo deber subrogarse el nuevo
contratista y la obligacin del saliente de abonar los salarios impagados de los
trabajadores afectados por la subrogacin, aun en el supuesto de que el
contrato se resuelva y los trabajadores sean subrogados por el nuevo.
El anteproyecto desconoce que, en el supuesto de sucesin de
empresa, el nuevo contratista o concesionario no solo responde de los salarios
impagados sino de otras responsabilidades laborales y de seguridad social. En
concreto, el artculo 44.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y los artculos 127
y 104.1 de la Ley General de Seguridad Social extienden dichas
responsabilidades, con carcter solidario, a cualquier responsabilidad laboral
anterior a la transmisin tales como las indemnizaciones por despido
pendientes de abono, cotizaciones pendientes, prestaciones causadas con
anterioridad a la sucesin-. Por tanto, se considera que el precepto debe
establecer que el contratista saliente deber asumir los costes derivados de
todas aquellas responsabilidades que imponga la legislacin social y de
seguridad social al nuevo a resultas de la subrogacin.
- 150 -
- Seccin 2: De la adjudicacin de los contratos de las

Administraciones pblicas
- Subseccin 1: Normas generales. Artculos 131 a 153
La regulacin de la adjudicacin de los contratos de las
Administraciones pblicas se introduce con unas normas de carcter general
que se refieren, entre otras, a cuestiones tales como los procedimientos de
adjudicacin (a), confidencialidad (b), la publicacin de anuncios de informacin
previa y de licitacin (c), los plazos de presentacin de solicitudes y
proposiciones y de informacin adicional (d), la documentacin que ha de
presentarse (e), la subasta electrnica (f), los criterios de adjudicacin (g), la
adjudicacin del contrato (h) y el anuncio de formalizacin (i).
a) Los procedimientos de adjudicacin
El artculo 131 hace una primera referencia general a los
procedimientos de adjudicacin, pero debe notarse que, en el segundo prrafo
de su apartado 2 se dispone que en los casos previstos en el artculo 165
podr recurrirse al dilogo competitivo o a la licitacin con negociacin; y el
artculo 165 se refiere, en efecto, a los supuestos de aplicacin del
procedimiento de licitacin con negociacin; sin embargo, el artculo 170,
referido al dilogo competitivo, seala que este procedimiento podr utilizarse
en los casos enumerados en los apartados a) a d) del artculo 165 (lo que
excluye, por tanto, el supuesto de su apartado e). Ello supone una discordancia
interna que debe corregirse.
b) Confidencialidad
El artculo 133 regula el deber de confidencialidad que incumbe a los
rganos de contratacin y al contratista. Una lectura atenta del precepto plantea
la duda de si la legislacin vigente en materia de acceso a la informacin
pblica -la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
informacin pblica y buen gobierno- define un mismo mbito objetivo que el
anteproyecto consultado. La utilizacin de expresiones distintas en una y otra
- 151 -
disposiciones aconseja acomodar las previsiones del anteproyecto a las de la

Ley 19/2013, de 9 de diciembre, a fin de que quede asegurado que el mbito
objetivo de ambas normas es el mismo.
c) La publicacin de anuncios de informacin previa y de licitacin
Los artculos 134 y 135 se refieren a los anuncios de informacin
previa y de licitacin. De un lado, quiere advertirse que las referencias que las
directivas europeas hacen a la publicacin por la Oficina de Publicaciones de la
Unin Europea se traducen, en el anteproyecto, por la correspondiente
publicacin en el Diario Oficial de la Unin Europea. Sin embargo, aquella
Oficina de Publicaciones tiene a su cargo no solo la edicin del citado Diario
Oficial, sino tambin la edicin de otras publicaciones obligatorias (artculo 3.1
de la Decisin 2009/496, de 26 de junio de 2009, relativa a la organizacin y al
funcionamiento de la Oficina de Publicaciones de la Unin Europea), por lo que
se sugiere valorar el mantenimiento de aquella correspondencia (observacin
que es tambin aplicable en relacin con el anuncio de formalizacin de los
contratos artculo 152 del anteproyecto-).
Por otra parte, el Consejo de Estado advierte que en estos artculos
no se recoge la previsin del artculo 51.5 de la Directiva 2014/24 de que los
poderes adjudicadores debern poder demostrar la fecha de envo de los
anuncios. Asimismo, conviene que en el artculo 134.4 se recoja de forma
expresa la exigencia del artculo 52.3 de la Directiva 2014/24 de que los
anuncios de informacin previa no se deben publicar en el perfil de contratante
antes de que se enve a la Oficina de Publicaciones de la Unin Europea el
anuncio correspondiente, y de que se ha de indicar la fecha del envo.
d) Los plazos de presentacin de solicitudes y proposiciones y de
informacin adicional
El artculo 136 se refiere a los plazos de presentacin de las
solicitudes de participacin y de las proposiciones, a partir de lo previsto en el
artculo 47 de la Directiva 2014/24 (y 39 de la Directiva 2014/23). Sin embargo,
- 152 -
suscita algunas dudas la incorporacin de lo previsto en el artculo 47.3, en el

que se contempla la posibilidad de ampliar el plazo en dos supuestos.
De un lado, puede advertirse que no se recoge en el proyectado
artculo 136 referencia alguna al segundo de los supuestos contemplados en el
citado artculo 47.3 (apartado b: cuando se introduzcan modificaciones
significativas en los pliegos de la contratacin). Es cierto que los artculos
122.1 y 124 del anteproyecto indican que los pliegos slo podrn modificarse
por error material, de hecho o aritmtico y que, en otro caso, la modificacin del
pliego conllevar la retroaccin (rectius, retrotraccin) de las actuaciones. En la
medida en que pueden existir errores materiales, de hecho o aritmticos cuya
correccin pueda suponer una modificacin significativa, entiende el Consejo
de Estado que debera recogerse en el artculo 136 el supuesto previsto en el
artculo 47.3.b) de la Directiva 2014/24.
Por otra parte, el supuesto de ampliacin del plazo previsto en el

artculo 47.3.a) (para el caso de que no se haya facilitado, a ms tardar seis
das antes de que finalice el plazo fijado, la informacin adicional solicitada con
antelacin) s tiene reflejo en el artculo 136.2 en relacin con el 138.3 (sobre el
que ya se hizo una observacin al hilo del examen del artculo 119, en relacin
con la tramitacin urgente).
En relacin con el artculo 138 y, ms concretamente, con el inciso

final de su apartado 3 (El plazo de seis das se reducir a cuatro das en el
caso de tramitacin de urgencia) ha de recordarse cuanto se ha observado en
las consideraciones al artculo 119.2.b), punto 4. En este sentido, en cuanto
transposicin del artculo 53.2 de la Directiva 2014/24, debe limitarse a los
procedimientos a que ese precepto se refiere mediante la remisin que en l se
hace a los artculos 27.3 y 28.6 de la propia Directiva 2014/24 (referidos a los
procedimientos abierto y restringido); y debe excluirse esa reduccin del plazo
en los casos de los contratos cubiertos por la Directiva 2014/23 (en la medida
en que el artculo 34.3 de la Directiva 2014/23 menciona solo el periodo de seis
das a ms tardar seis das antes del plazo de recepcin de ofertas-, sin
- 153 -
contemplar su posible reduccin por razones de urgencia). Esta observacin

tiene carcter esencial a los efectos del artculo 130.3 del Reglamento del
Consejo de Estado.
e) Documentacin que debe presentarse
El artculo 140 regula la presentacin de la documentacin
acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos y, en este marco, dispone
su apartado 3, segundo prrafo, que cuando el empresario est inscrito en el
Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Pblico o en
una lista oficial de operadores econmicos de un Estado miembro, y esta
ltima sea accesible de modo gratuito para el rgano o la mesa de contratacin,
no estar obligado a presentar los documentos justificativos u otra prueba
documental de los datos inscritos en los referidos lugares. Sin embargo, el
artculo 59.5 de la Directiva 2014/24 exime de presentar la documentacin
justificativa cuando el poder adjudicador pueda obtener los certificados o la
informacin pertinente accediendo directamente a una base de datos nacional
de cualquier Estado miembro de la Unin Europea que pueda consultarse de
forma gratuita, como un registro nacional de contratacin pblica, un expediente
virtual de la empresa, un sistema de almacenamiento electrnico de
documentos o un sistema de precalificacin. Como puede apreciarse, el
alcance de la norma europea es ms amplio que el del anteproyecto, y por tanto
tambin es mayor el mbito de su exencin, lo que debe corregirse.
Directamente relacionado con ello, cabe notar que el anteproyecto no
hace referencia a algunos de los aspectos que han de incluirse en la
declaracin responsable segn la Directiva (p. ej. artculo 59.1-, la informacin
necesaria para que el poder adjudicador pueda obtener los documentos
justificativos directamente accediendo a una base de datos de las previstas en
el artculo 59.5, como la direccin de internet de la base de datos y, en su caso,
la declaracin de consentimiento). A juicio del Consejo de Estado, el
anteproyecto debe recoger todos los extremos que hayan de figurar en la
declaracin responsable, y ello con independencia de que (como prev el
artculo 141 del anteproyecto), la declaracin responsable haya de ajustarse a
- 154 -
un modelo que deber incluirse en el pliego y que seguir el formulario de

documento europeo nico de contratacin.
Asimismo, debera incluirse una previsin en el sentido de que,
cuando la Mesa aprecie defectos subsanables en la declaracin responsable,
dar un plazo determinado 3 5 das- para que los corrija.
f) La subasta electrnica
El artculo 143 del anteproyecto regula la subasta electrnica a partir
de lo dispuesto en el artculo 35 de la Directiva 2014/24. Para evitar dudas
interpretativas, se sugiere que en el artculo 143.3.a) se sustituya el inciso
cuando el contrato se adjudique a la oferta de coste ms bajo por el que utiliza
el artculo 35.3.a) de la Directiva (cuando el contrato se adjudique atendiendo
exclusivamente al precio); y ello no solo por el mayor paralelismo con lo
previsto en el apartado b), sino, sobre todo, por el distinto sentido que tienen los
trminos precio y coste en la norma objeto de transposicin (ntese que el
mismo artculo 35.3, en su apartado b), se refiere a la oferta de menor coste,
donde coste tiene un sentido distinto de precio). Asimismo, y tambin por
razones de claridad, se sugiere sustituir, en el ltimo prrafo del artculo 143.6,
el inciso se proporcionarn frmulas distintas para cada una de ellas, por se
proporcionar una frmula para cada una de ellas (para evitar la ambigedad y
en lnea con lo que dice el ltimo prrafo del artculo 37.6 de la Directiva
2014/24).
g) Los criterios de adjudicacin
El artculo 145 regula los criterios de adjudicacin sobre la base de lo
previsto en los artculos 41 de la Directiva 2014/23 y 67 de la Directiva 2014/24,
cuyo primer apartado dispone que los poderes adjudicadores aplicarn, para
adjudicar los contratos pblicos, el criterio de la oferta econmicamente ms
ventajosa.
En su apartado 1 enumera los requisitos que han de cumplir los
criterios que han de servir de base para la adjudicacin del contrato a la oferta
- 155 -
econmicamente ms ventajosa. En su letra a) establece que dichos criterios

estarn en todo caso vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado
en el apartado 2 de este artculo, y su inclusin debe estar justificada por que
aporte valor al objeto, uso o finalidad del contrato.
A juicio del Consejo de Estado, debe reconsiderarse la exigencia
adicional, no prevista en la Directiva, de que la inclusin de los criterios de
adjudicacin debe estar justificada por que aporte valor al objeto, uso o
finalidad del contrato. Ntese que hay criterios de adjudicacin cuya
vinculacin al objeto del contrato es clara, sin que sea tan evidente que aporten
valor al objeto del contrato, o a su uso o finalidad (salvo que esa aportacin de
valor se entienda en un sentido tan amplio que se identifique en la prctica con
la simple vinculacin al objeto del contrato). As podra ocurrir con algunos de
los criterios que mencionan a ttulo de ejemplo los considerandos de la
Directiva, cuya utilizabilidad bajo la norma proyectada podra ser cuestionada
(como los referidos a aspectos sociales o medioambientales del proceso de
produccin, a los que se hace referencia ms abajo).
En el marco de esa vinculacin entre los criterios de adjudicacin y
el objeto del contrato, el Consejo de Estado llama la atencin sobre la
importancia de tomar en consideracin la variable de gnero, como criterio
relevante en condiciones de igualdad entre empresas. Se trata de introducir en
los criterios de adjudicacin y en las condiciones de ejecucin la variable de
gnero mediante el fomento de la contratacin de empresas de mujeres, de
empresas que favorezcan el emprendimiento, el empleo femenino y la igualdad
en el mercado laboral. Se cohonesta esta previsin con una lnea de actuacin
que cuenta con destacadas iniciativas en el mbito internacional, como la
Womens Small Business Ownership Act en Estados Unidos (que, entre otras
medidas, favorece la contratacin pblica con empresas de mujeres).
Ese aspecto debe fortalecerse en el anteproyecto mediante la
introduccin de alguna previsin adicional, en el mbito de los criterios de
adjudicacin o de las condiciones de ejecucin del contrato, orientada a
potenciar la aplicacin de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y
hombres en el trabajo, la mayor participacin de la mujer en el mercado laboral
- 156 -
o la conciliacin del trabajo y la vida familiar, en lnea con lo previsto en los

artculos 33 y 34 de la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres.
Estas previsiones deberan encajarse en el artculo 145 del
anteproyecto, relativo a los criterios de adjudicacin, y en el artculo 200,
referido a las condiciones especiales de ejecucin (aunque sin ignorar lo que el
Considerando 97 de la Directiva 2014/24 indica acerca de la poltica general de
responsabilidad corporativa).
En relacin con el primero de ellos el artculo 145-, se advierte
que la variable de gnero est recogida de forma ciertamente limitada, en su
apartado 9, letra e), sin que ese ltimo lugar implique conviene aclararlo- que
el criterio de la letra e) haya de posponerse a los recogidos en las letras a), b),
c) y d) que le preceden (si bien debe subrayarse su necesaria vinculacin con el
objeto del contrato, sobre lo que despus se volver).
Tambin en el mbito de las condiciones de ejecucin debe
reforzarse la perspectiva sealada, lo que podra hacerse dando mayor reflejo
en el texto proyectado a lo apuntado en el segundo prrafo del Considerando
98 de la Directiva 2014/24, que indica que aquellas condiciones pueden tender
tambin a favorecer la aplicacin de medidas que fomenten la igualdad entre
mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participacin de la mujer en el
mercado laboral y la conciliacin del trabajo y la vida familiar, entre otras.
De otra parte, se echa en falta la incorporacin de la previsin
(artculo 67.4 de la Directiva 2014/24/UE) relativa a que los criterios de
adjudicacin irn acompaados de especificaciones que permitan verificar de
manera efectiva la informacin facilitada por los licitadores con el fin de evaluar
la medida en que las ofertas cumplen tales criterios.
Otra observacin se refiere al apartado 6 del precepto comentado,
segn el cual:
- 157 -
Cuando se utilice una pluralidad de criterios de adjudicacin, en

su determinacin, siempre y cuando sea posible, se dar preponderancia a
aquellos que hagan referencia a caractersticas del objeto del contrato que
puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a travs de la mera
aplicacin de las frmulas establecidas en los pliegos.
Se considera que ms que de determinacin de los criterios de
adjudicacin, se est haciendo referencia a la ponderacin de tales criterios.
Por tanto, esta previsin estara mejor ubicada a continuacin del primer prrafo
del apartado 8; y debiera sealar que en la ponderacin de los criterios de
adjudicacin se dar preponderancia a los que puedan valorarse mediante
cifras o porcentajes. En fin, frente a la falta de concrecin que supone la
expresin siempre y cuando sea posible, sera conveniente emplear una
formulacin ms restrictiva, que limite los supuestos en que es posible dar
preponderancia a otros criterios, o bien exigir que la opcin de no dar prioridad
a los criterios indicados debe motivarse.
Por ltimo, suscitan algunas dudas los criterios de desempate
previstos en el apartado 9 del citado artculo 145. Aunque se denominan
criterios de desempate, son criterios que el rgano de contratacin puede
establecer o no- en los pliegos, y que atribuyen preferencia para la
adjudicacin. Por tanto, pueden considerarse criterios de adjudicacin y deben
cumplir las exigencias que, respecto de los mismos, establece la Directiva (en
este sentido, cfr. SSTJUE de 27 de octubre de 2005, asuntos C-158/03, p. 8589 y C-234/03, pp. 77-78).
As, en el subapartado a) se atribuye preferencia en la
adjudicacin a las proposiciones de las empresas que, en el momento de
acreditar su solvencia tengan en su plantilla un nmero de trabajadores con
discapacidad superior al 2 por 100 (con preferencia, en su caso, para el licitador
que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad).
Los criterios de adjudicacin pueden incluir aspectos
medioambientales o sociales pero, en todo caso, han de estar vinculados al
objeto del contrato segn exige el artculo 67.2 de la Directiva 2014/24 y recoge
- 158 -
el artculo 145.1 del anteproyecto. Esa vinculacin con el objeto del contrato se
define tanto en el artculo 67.3 de la norma europea como en el 145.2 de la aqu
proyectada, incluyendo aquellos criterios que se refieren a las prestaciones del
contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de
vida, incluidos los factores que intervienen en el proceso de produccin,
prestacin o comercializacin de las obras, suministros o servicios.
Los considerandos de la Directiva 2014/24 hacen referencia a
distintos factores que pueden tomarse en consideracin al respecto, como
aspectos sociales (p. ej., si se fomenta la integracin social de personas
desfavorecidas entre las personas asignadas a la ejecucin del contrato:
considerando 93), o criterios de adjudicacin como la utilizacin de productos
basados en un comercio equitativo durante la ejecucin del contrato que vaya
a ser adjudicado (considerando 97); se subraya que es fundamental que los
aspectos sociales del proceso de produccin se refieran a las obras,
suministros o servicios que vayan a facilitarse (considerando 98) y que las
medidas destinadas a favorecer la integracin social de las personas
desfavorecidas podrn tambin ser objeto de criterios de adjudicacin siempre
que se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con
arreglo al contrato en cuestin (considerando 99); por ejemplo, aade el mismo
considerando, dichos criterios podrn referirse, entre otras cosas, al empleo
(para determinadas personas) o a la aplicacin de determinadas medidas
durante la ejecucin del contrato que vaya a adjudicarse.
As las cosas, entiende el Consejo de Estado que los criterios de
desempate recogidos en el artculo 145.9 deben vincularse, de una u otra
forma, al objeto del contrato; en particular, ha de notarse que los apartados a) y
e) establecen criterios de preferencia referidos a la situacin de la empresa en
el momento de acreditar su solvencia, lo que parece estar claramente
desvinculado del objeto del contrato.
Tambin el apartado 10 establece unos criterios de desempate
referidos al momento de finalizar el plazo de presentacin de ofertas. Sin
embargo, en este caso no se trata ya de criterios de adjudicacin seleccionados
y establecidos por el rgano de contratacin en los pliegos, sino de unas reglas
- 159 -
fijas y predeterminadas que se imponen al rgano de contratacin en caso de

que los criterios de adjudicacin establecidos por aquel conforme a las normas
europeas y nacionales hayan desembocado en un empate entre varias ofertas,
acudindose, en ltima instancia, al sorteo. Se trata, en suma de unos criterios
de desempate legalmente establecidos, cuya existencia es coherente con la
prohibicin del artculo 148.3 del anteproyecto (No podr declararse desierta
una licitacin cuando exista alguna oferta o proposicin que sea admisible de
acuerdo con los criterios que figuren en el pliego).
En fin, y ya desde la perspectiva de la Directiva 2014/23, ha de
notarse que, aunque segn el texto remitido, en este artculo 145 quedara
tambin incorporado el artculo 41.3 de esa Directiva, no se recoge en l la
relevante previsin que recoge el prrafo segundo del citado artculo 41.3,
relativo al supuesto de una oferta que proponga una solucin innovadora con un
nivel excepcional de rendimiento funcional que no pudiera haber previsto un
poder adjudicador diligente (en cuyo caso el poder adjudicador podr modificar,
excepcionalmente, el orden de clasificacin de los criterios de adjudicacin para
tener en cuenta dicha solucin innovadora, en los trminos que all se prevn).
Directamente relacionado con los criterios de adjudicacin, el
artculo 146 del anteproyecto se refiere a la definicin y clculo del ciclo de la
vida sobre la base de lo previsto en el artculo 68 de la Directiva 2014/24. No se
recoge en aquel lo previsto en el artculo 68.3 de esta ltima (Cuando un acto
legislativo de la Unin haga obligatorio un mtodo comn para calcular los
costes del ciclo de vida, ese mtodo comn se aplicar a la evaluacin de los
costes del ciclo de vida, lo que se completa con una remisin a la lista de su
anexo XIII); ello podra tener reflejo en el apartado 2 del proyectado artculo
146, siquiera fuera en trminos generales y sin necesidad de citar los actos
legislativos concretos a que la norma europea alude y solo en su anexo
concreta (limitado, por ahora, a la Directiva 2009/33). Por lo dems, en el
mismo artculo 146 se sugiere sustituir, en el primer prrafo del apartado 3, los
mismos por aquellos (para dejar claro que se refiere a los rganos de
contratacin y no a los licitadores, antecedente inmediato); y en el ltimo,
Estado por Espaa.
- 160 -
h) Adjudicacin del contrato

Con carcter previo a la adjudicacin, el artculo 147 regula el
procedimiento que ha de seguirse en relacin con las ofertas anormalmente
bajas. En lneas generales, se considera que el precepto comentado realiza una
adecuada transposicin del artculo 69 de la Directiva 2014/25/UE, sin perjuicio
de lo cual se formulan las siguientes observaciones.
En primer lugar, habra que revisar la terminologa empleada: se
dice que en los casos en que la entidad contratante presuma que una oferta es
inviable (apartado 1); se habla de ofertas incursas en presuncin de
anormalidad (apartados 2, 3 y 4). No parece necesario construir una
presuncin, bastando con indicar simplemente que se trata de ofertas que
podran tener la consideracin de anormalmente bajas.
En segundo lugar, cabe destacar la exigencia de que se
establezcan en los pliegos de condiciones los parmetros objetivos que
permitan identificar los casos en que una oferta puede ser considerada anormal.
Ahora bien, esta exigencia no tiene carcter absoluto por cuanto el propio
artculo 147 contempla expresamente el supuesto de que los pliegos no los
fijen.
La previsin de la referida exigencia tiene como finalidad
garantizar la eficacia de los principios esenciales de la contratacin pblica,
evitar una aplicacin arbitraria de los umbrales de anormalidad y posibilitar la
correcta articulacin del procedimiento.
El Consejo comparte los objetivos a los que pretende dar
respuesta la previsin comentada. En particular, considera procedente articular
una regulacin que, de un lado, permita comprobar si una oferta es o no
anormalmente baja tanto mediante la comparacin con otras en la fase de
recepcin y anlisis de todas las ofertas y, de otro lado, mediante la inclusin
como exigencia en todos los pliegos, permita valorar objetivamente sin
- 161 -
necesidad de dicha comparacin- la suficiencia econmica de la oferta para

afrontar el coste de la obra o servicio a ejecutar. En efecto, de este modo se
evitara la situacin producida en algunas ocasiones en las que la apreciacin
de ofertas anormalmente bajas no se puede determinar mediante su
comparacin con otras porque estas tambin participan de dicho carcter, bien
de manera accidental, bien a resultas de prcticas concertadas-, aunque resulta
patente de sus trminos que son econmicamente insuficientes para afrontar la
satisfaccin de los costes directos de la obra o servicio. Esta circunstancia se
concreta posteriormente en el incumplimiento de las previsiones contractuales
por parte del adjudicatario y en el consiguiente perjuicio del inters pblico. Es
deseable por consiguiente que, sin menoscabo de la observancia de las reglas
de la competencia, la Administracin cuente con algn instrumento que permita
excluir las ofertas que, resultando objetivamente anormalmente bajas e
insuficientes para asegurar el cumplimiento de la prestacin sin embargo no
puedan ser calificadas como tales a travs del mecanismo ordinario de su
comparacin con otras. As las cosas, se considera que la previsin que permite
que los pliegos no fijen parmetros objetivos debera desaparecer, tenindose
siempre que establecerlos y a travs de esto permitir la calificacin
independiente de las ofertas.
Por otra parte, en el apartado 4 debera recogerse la referencia
que el artculo 69.2.e) de la Directiva hace al cumplimiento de las obligaciones
en materia de subcontratacin (lo que podra hacerse en el proyectado artculo
147.4.d), aadiendo al final y de subcontratacin).
Tambin precede a la adjudicacin del contrato la clasificacin de
las ofertas, regulada en el artculo 148 del anteproyecto. En su primer apartado
(cuyo primer prrafo debe volver a redactarse), se introduce la posibilidad de
que la mesa de contratacin o el rgano de contratacin (en defecto de aqulla,
dice el anteproyecto), puedan trasladar a la Comisin Nacional de los Mercados
y la Competencia (o, en su caso, a la autoridad autonmica correspondiente),
con carcter previo a la adjudicacin del contrato, su apreciacin sobre indicios
fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratacin, a
efectos de que la Comisin se pronuncie sobre los mismos a travs de un
- 162 -
procedimiento sumarsimo (que se habr de regular reglamentariamente), con

suspensin del procedimiento de contratacin.
Aunque la finalidad de esta norma ha de valorarse positivamente,
no se deben desconocer los problemas que su aplicacin prctica puede
plantear. En todo caso, es conveniente introducir alguna previsin de carcter
transitorio e incluso establecer un plazo para regular el procedimiento
sumarsimo de referencia, a la vista de los problemas que puede plantear esa
aplicacin prctica mientras no se haya aprobado la regulacin reglamentaria a
que se remite.
El mismo artculo 148 se refiere, en su apartado 2, al
requerimiento que ha de hacerse al licitador cuya oferta se hubiera
seleccionado; y aade el prrafo segundo: De no cumplimentarse
adecuadamente el requerimiento en el plazo sealado, se entender que el
licitador ha retirado su oferta, procedindose a incautar el importe
correspondiente a la garanta provisional constituida, o en caso de no haberse
constituido la misma, a exigir el importe del 3% del presupuesto base de
licitacin, IVA excluido, en concepto de penalidad.
En relacin con esta previsin, han de hacerse dos observaciones.
De un lado, y en cuanto al supuesto de hecho, debe notarse que, a diferencia
de lo que dispone el todava vigente artculo 103 de la LCSP (que contempla
una retirada injustificada), el texto proyectado no exige el carcter injustificado
de la retirada de la oferta; retirada que, adems, se presume iuris et de iure- a
partir de una inadecuada cumplimentacin del requerimiento. El Consejo de
Estado sugiere que se atempere o module el supuesto de hecho (lo que podra
hacerse con la exigencia de un requerimiento de subsanacin previo), que
impida la aplicacin directa y automtica de la presuncin y de la consecuencia
jurdica que el artculo 148.2 prev, y que el licitador siguiente se apresurar a
invocar.
Por otra parte, y en cuanto a la consecuencia jurdica, ha de
llamarse la atencin sobre una cierta disonancia con lo previsto en el artculo
106 en relacin con la garanta provisional (cuya exigencia puede acordar
- 163 -
-motivadamente- el rgano de contratacin, y cuyo importe fijado en los

pliegos- no puede ser superior a un 3% del presupuesto base de licitacin).
Pues bien, el artculo 148.2 impone la incautacin del importe de la garanta
provisional constituida o, en su defecto, la exigencia del 3% del presupuesto
base de licitacin, en concepto de penalidad. Ello puede dar lugar al efecto
-paradjico en algunos casos- de que la exigencia de garanta provisional
determine una menor penalidad en caso de retirada injustificada de ofertas
(puesto que la lgica de exigencia o no de garanta provisional puede responder
a razones distintas de las que han de regir el alcance de la penalidad en caso
de retirada injustificada). Por ello, se sugiere ponderar la posibilidad de que el
3% en concepto de penalidad rija como importe mximo y en defecto de otro
inferior establecido en los pliegos; o bien fijar en el 3% la penalidad de
referencia, con independencia del importe que se haya fijado en los pliegos
para la garanta provisional. Anloga observacin cabe hacer en relacin con el
artculo 151.4 del anteproyecto (en relacin con la penalidad procedente en
caso de falta de formalizacin en plazo por causas imputables al adjudicatario).
Se trata, en suma, de lograr una mejor coordinacin entre los
artculos 106 y 148.2 (como tambin con el 151.4) del anteproyecto.
i) Anuncio de formalizacin
El artculo 152 del anteproyecto regula el anuncio de formalizacin
de los contratos y, aparte de lo ya indicado en las observaciones generales
hechas en relacin con los anuncios de informacin previa y de licitacin, se
advierte que no se refleja en l lo previsto en el artculo 50.2 de la Directiva
2014/24, sobre la indicacin especfica que el anuncio debe incluir en el
supuesto all contemplado (lo que quizs podra incorporarse en el Anexo III).
Tambin se advierte que no se utiliza la posibilidad de agrupar trimestralmente
los anuncios correspondientes a los contratos de concesin de servicios
especiales del Anexo IV de la Directiva 2014/23 (Anexo IV del anteproyecto).
- 164 -
- Subseccin 2: Procedimiento abierto. Artculos 154 a 157

El procedimiento abierto est regulado en los artculos 154 y
siguientes del anteproyecto, sobre la base de lo previsto en el artculo 27 de la
Directiva 2014/24. La principal novedad que se introduce radica en la regulacin
de un procedimiento abierto simplificado, en el proyectado artculo 157, previsto
para contratos que cumplan determinados requisitos (y, entre ellos, que no se
alcancen los umbrales de valor estimado correspondientes a los contratos
sujetos a regulacin armonizada).
La tramitacin del nuevo procedimiento se desarrolla en un
extenso apartado 4, cuya organizacin y estructura pueden ser mejoradas, por
lo que se sugiere su revisin; adems, se han de hacer tres observaciones en
relacin con su contenido.
De un lado, cabe notar que el apartado 4.c) (del artculo 157)
dispone que la presentacin de la oferta conllevar la declaracin responsable
del firmante respecto a una pluralidad de factores. A juicio del Consejo de
Estado, debe quedar claro el carcter expreso y consciente- de esa
declaracin responsable (que, como su propio nombre revela, no puede ser
implcita, deducible de la presentacin de la oferta). Para ello, se sugiere que en
el inciso inicial del segundo prrafo (del apartado 4.c)) se sustituya el verbo
conllevar por exigir, o incluir otro de anloga significacin; y, que su inciso final
disponga que, a tales efectos, en el modelo de oferta que figure como anexo al
pliego recoger esa declaracin responsable. Igualmente, debe ser expreso el
sometimiento al fuero espaol a que se refiere el prrafo tercero del mismo
apartado 4.c).
Por otra parte, dispone el apartado 5 (del mismo artculo 157) que,
aunque se haya declarado la urgencia del expediente, si el procedimiento
utilizado es el simplificado, no se producir la reduccin de plazos a que se
refiere el artculo 119.2.b). Puesto que este ltimo artculo incorpora un listado
de supuestos en que no se producir la reduccin de plazos all prevista, se
sugiere que se incorpore esta excepcin (la del 157.5) a aquel listado (el del
119.2.b)).
- 165 -
- Subseccin 3: Procedimiento restringido. Artculos 158 a

163
La Subseccin 3 regula, en los artculos 158 a 163, el
procedimiento restringido, sobre el que han de hacerse algunas observaciones.
En relacin con el contenido de las invitaciones, el apartado 1 del
artculo 161 recoge los extremos contemplados en el Anexo IX.1 de la Directiva
2014/24, referido al contenido que deber incluir, al menos, la invitacin a
presentar una oferta (o a participar en el dilogo). Pues bien, el apartado 1.b)
del citado Anexo exige que conste la lengua o lenguas en que deban estar
redactadas las ofertas, lo que se traduce, en el artculo 161.1 del anteproyecto
por la mencin de la lengua en que deban estar redactadas, si se admite
alguna otra adems del castellano. A juicio del Consejo de Estado ha de
corregirse este inciso, puesto que, de acuerdo con los trminos de la Directiva,
la lengua en que han de estar redactadas las ofertas debe indicarse siempre (y
no solo cuando se admita otra adems del castellano); cuestin distinta es que
la Ley pueda exigir que siempre se incluya el castellano a tales efectos (con
independencia de que puedan admitirse, adems, otras lenguas).
Observaciones anlogas han de realizarse en relacin con los artculos 172.3 y
173 in fine. Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos del artculo
130.3 del Reglamento Orgnico de este Consejo de Estado.
En segundo lugar, y en relacin con el plazo de presentacin de
proposiciones, llama la atencin el carcter no tasado que se atribuye al listado
de supuestos en que puede reducirse el plazo general de 30 das, por la
expresin entre otros que incluye el segundo prrafo del artculo 162.1
proyectado (El plazo general previsto en el prrafo anterior podr reducirse,
entre otros, en los siguientes casos:). Puesto que el plazo de 30 das es el
mnimo establecido con carcter general tanto en el artculo 28.2 de la Directiva
2014/24 como en el artculo 39.3 de la Directiva 2014/23, nicamente puede
admitirse la reduccin de ese plazo general (al menos, en el mbito de
aplicacin de tales directivas), en los supuestos contemplados en ellas.
- 166 -
Tales supuestos incluyen, en el caso de la Directiva 2014/24, los

recogidos en las letras a), b) y c) del artculo 162.1. Sin embargo, en el caso de
la Directiva 2014/23, nicamente se recoge la excepcin contemplada en la
letra c) de ese artculo 162.1. Esa diversidad de tratamientos s ha sido
advertida en el artculo 154 (en relacin con el procedimiento abierto), en el que
tras recoger los tres supuestos anlogos (letras a), b) y c) de su apartado 3), se
precisa que, en las concesiones de obras y de servicios slo se podr reducir el
plazo general cuando se d la circunstancia establecida en la letra c) del
apartado anterior (artculo 154.4).
En suma, a juicio del Consejo de Estado, en el artculo 162 del
anteproyecto, debe suprimirse la expresin entre otros en el segundo prrafo
de su apartado 1 y aadirse un apartado con una previsin anloga a la del
artculo 154.4 del propio anteproyecto. Esta observacin tiene carcter esencial
a los efectos del artculo 130.3 del Reglamento Orgnico de este Consejo de
Estado.
Como observacin menor, ha de advertirse que en el mismo
artculo 162.1, letra b), debe corregirse el inciso final, puesto que el plazo no ha
de computarse desde la fecha del envo del anuncio de licitacin, sino desde la
fecha del envo de la invitacin escrita.
- Subseccin 4: Procedimientos con negociacin. Artculos
164 a 169
La Subseccin 4 integra en un mismo bloque la regulacin del
procedimiento de licitacin con negociacin (sobre la base de lo previsto en el
artculo 29 de la Directiva 2014/24) y la del procedimiento negociado sin
publicidad (a partir de lo que dispone el artculo 32 de la Directiva 2014/24), en
ambos casos tomando en consideracin tambin lo previsto en la Directiva
2014/23 (y, en particular, en sus artculos 30 y 31).
La subseccin se abre con el artculo 164, referido a la materia
objeto de negociacin y, en su apartado 2 se concreta cul ha de ser el
contenido del pliego de clusulas administrativas particulares. En la concrecin
- 167 -
de ese contenido, el artculo 29.1 -segundo prrafo- de la Directiva 2014/24

exige, entre otros extremos, que los poderes adjudicadores faciliten una
descripcin de sus necesidades y de las caractersticas exigidas y que
especifiquen los criterios de adjudicacin. La referencia a aquellas necesidades
es significativa en funcin del procedimiento de que aqu se trata, por lo que
conviene incluirla expresamente en el artculo 164, como tambin la mencin
expresa de los criterios de adjudicacin, teniendo en cuenta que es uno de los
dos aspectos (junto con los requisitos mnimos) expresa y taxativamente
excluidos de la negociacin tanto en la Directiva (artculo 29.3) como en el
anteproyecto (artculo 167.5).
Los supuestos de aplicacin del procedimiento de licitacin con
negociacin se recogen en el artculo 165 del anteproyecto; supuestos que
estn tomados de la Directiva 2014/24 y, aunque no vienen especificados en la
Directiva 2014/23, resultan, a juicio del Consejo de Estado, congruentes con
sus exigencias. No obstante, cabe notar que el ltimo prrafo del artculo 165
perfila lo que ha de entenderse por ofertas irregulares o inaceptables
conjuntamente, mientras que el artculo 26.4.b) de la Directiva 2014/24
distingue entre unas y otras (en ambos casos, en trminos muy prximos).
Aunque tal distincin parece irrelevante a efectos de cumplir la Directiva que
ahora se incorpora, sera conveniente distinguir donde la norma europea
distingue de forma expresa, en razn de posibles referencias que a unas u otras
puedan efectuar otras normas o incluso la jurisprudencia.
Por su parte, los supuestos de aplicacin del procedimiento
negociado sin publicidad estn relacionados en el artculo 166 (cuyo ltimo
prrafo debe configurarse como apartado d)). El apartado a) se refiere a los
contratos de obras, suministros, servicios, concesin de obras y concesin de
servicios, lo que exige tener en cuenta no solo lo previsto en la Directiva
2014/24 sino tambin lo dispuesto en la Directiva 2014/23. Sin embargo, el
texto remitido slo hace referencia a la base que ofrece esta ltima Directiva en
el caso de los ordinales 1 y 2; tambin el 5 puede encontrar apoyo en ella (en
cuanto se refiere al mbito de la seguridad); pero ofrecen muchas ms dudas
los casos de los ordinales 3 y 4 que no deberan extenderse a los contratos de
concesin cubiertos por la Directiva 2014/23, a la vista de la regla general
- 168 -
establecida en su artculo 31.1 (exigencia de anuncio de concesin) y de las

excepciones recogidas en el propio artculo 31.
La tramitacin del procedimiento de licitacin con negociacin est
recogida en el artculo 167. A juicio del Consejo de Estado, la remisin que su
apartado 2 hace a los artculos 158.1, 159, 160 y 161 debera extenderse
tambin el artculo 162 (al menos, a su apartado 1), al que reenva el artculo
160.4, y cuya aplicacin tambin resulta de lo previsto en el artculo 29.1, ltimo
prrafo, de la Directiva 2014/24 (tanto en cuanto al plazo de 30 das para la
presentacin de proposiciones, como en cuanto a la remisin que se hace al
artculo 28, apartados 3 a 6 de la misma Directiva, que se incorporan en parteen ese artculo 162). Por lo dems, se sugiere incorporar una referencia a la
adjudicacin, que podra incluirse en el apartado 8 del artculo 167 (en paralelo
al contenido del artculo 29.7 de la Directiva 2014/24).
- Subseccin 5: Dilogo competitivo. Artculos 170 a 174
La Subseccin 5 regula el dilogo competitivo, procedimiento que
est contemplado en el artculo 30 de la Directiva 2014/24. La apertura del
procedimiento y las solicitudes de participacin se regulan en el artculo 172,
con apoyo en diversas remisiones a otros preceptos del anteproyecto, en
trminos que no siempre son claros y que suscitan algunas dudas.
As, el proyectado artculo 172.2 dispone que sern de aplicacin
en este procedimiento las normas del artculo 158.2; sin embargo, parece que la
remisin quiere limitarse a su prrafo primero, dados los trminos de su prrafo
segundo y el limitado mbito a que en l se restringen las primas o
compensaciones por gastos (frente a la ausencia de una restriccin tal en el
artculo 171, directamente aplicable al dilogo competitivo). Tambin suscita
dudas la remisin que el mismo artculo 172.2 hace al artculo 160.4, en lo
relativo a seleccin de los solicitantes; con ello, parece dejarse fuera lo relativo
a la invitacin a presentar proposiciones (en el plazo que proceda de acuerdo
con el artculo 162), invitacin que debe producirse simultneamente y por
escrito; exigencia esta ltima que queda, as, excluida de la remisin que el
artculo 172.2 hace al artculo 160.4, pero que s es aplicable al dilogo
- 169 -
competitivo segn el artculo 54 de la Directiva 2014/24. Se trata, en suma, de

una muestra ms de las disfunciones y dudas que generan las mltiples
remisiones y reenvos que el anteproyecto contiene (como tambin las
directivas que aquel trata de incorporar).
Por otra parte, ha de llamarse la atencin sobre la necesidad de
una completa incorporacin del artculo 55 de la Directiva 2014/24, lo que no
afecta slo a la regulacin del dilogo competitivo, si bien el artculo 173.4 es el
nico en el que se llevara a cabo la transposicin de ese artculo 55, segn la
memoria y la tabla de correspondencias incluidas en el expediente. La simple
lectura comparada del proyectado artculo 173.4 y del artculo 55 de la Directiva
2014/24 evidencia que aquel recoge solo una de las previsiones de ste. Es
cierto que algn otro precepto del anteproyecto incorpora alguna otra previsin
concreta del repetido artculo 55 (como el artculo 169, en relacin con los
procedimientos con negociacin), pero a juicio del Consejo de Estado es
necesario completar la incorporacin de ese precepto europeo, lo que en buena
tcnica habra de hacerse en el anteproyecto.
- Subseccin 6: Procedimiento de asociacin para la
innovacin
La Subseccin 6 regula un nuevo procedimiento, de asociacin
para la innovacin, a partir de lo previsto en el artculo 31 de la Directiva
2014/24. En relacin con su preparacin, llama la atencin la mencin de unos
pliegos de especificaciones funcionales que no menciona ningn otro precepto
del anteproyecto y que parecen referirse a los pliegos de prescripciones
tcnicas. En todo caso, debe incluirse en los pliegos la determinacin de la
necesidad que quiere cubrirse as como los requisitos mnimos que se deben
cumplir (artculo 31.1, segundo prrafo, de la Directiva).
Ciertamente, el diseo que del procedimiento hace la Directiva
dista de ser ntido, pero sus perfiles se desdibujan ms en el Anteproyecto, que
parece partir de un diseo diferente, lo que aconseja reconsiderar su
configuracin e introducir algunos cambios en su articulado. La novedad del
procedimiento, unido a la falta de claridad del proceso diseado en la Directiva,
- 170 -
obliga a hacer la presente observacin con todas las cautelas; pero s se quiere
llamar la atencin sobre la diferente configuracin que ofrece este
procedimiento en la norma europea y en la ahora proyectada, lo que exige una
reconsideracin de su regulacin.
As, la Directiva parece perfilar un procedimiento en el que, tras
una convocatoria o anuncio de licitacin, cualquier empresario puede formular
una solicitud de participacin (apartado 1); los candidatos que resulten
seleccionados pueden formular ofertas (apartado 3); convirtindose as en
licitadores, en el marco de un proceso de negociacin (apartado 4); que puede
desarrollarse en fases sucesivas (apartado 5); y que culmina con la creacin de
la asociacin para la innovacin. Esta asociacin para la innovacin se
estructurar en fases sucesivas, pero ya no es entre el poder adjudicador y los
licitadores, sino entre aquel y uno o ms socios; y culmina con la adquisicin de
los suministros, servicios u obras resultantes (apartados 2, 6 y 7). Podran
distinguirse as cuatro momentos diferenciados: seleccin de candidatos,
negociacin con los licitadores, la asociacin con los socios, y la adquisicin del
producto resultante.
El diseo del anteproyecto no responde a este esquema, sino que
parece fundir el proceso de negociacin (entre poder adjudicador y licitadores)
con el proceso de asociacin (entre poder adjudicador y socios).
Ello se pone de manifiesto especialmente en el artculo 179, cuyo
contenido y estructura deberan ser revisados, a fin de separar el proceso de
negociacin de la ulterior asociacin para la innovacin. As, y en relacin con
su inciso inicial, la formalizacin del Acuerdo de Colaboracin para la
innovacin debe producirse una vez concluida la seleccin entre los distintos
licitadores que hayan presentado ofertas (i.e., tras el periodo de negociacin);
adems, al final de ese primer prrafo, debe reflejarse la exigencia de que el
consentimiento no puede tener carcter general (que se recoge en la Directiva
tanto para la fase de negociacin con los licitadores artculo 31.4, segundo
prrafo- como para la de asociacin, con los socios artculo 31.6, tercer
prrafo-). El apartado 2 del mismo artculo 179 aparece referido a la fase de
negociacin (como se desprende tanto de su primer inciso -negociarn-, como
- 171 -
del primer inciso de su segundo prrafo negociacin-), por lo que en el primer

prrafo no se debe hacer mencin de las fases en que se estructura el proceso
de investigacin y desarrollo sino el proceso de negociacin. El apartado 3,
en cambio, ha de entenderse referido a las fases del proceso de investigacin e
innovacin (artculo 31.2 de la Directiva), lo que debera decirse expresamente;
adems, en este apartado 3 del artculo 179 debe aadirse un inciso al final,
puesto que no basta que el rgano de contratacin se hubiese reservado, en el
pliego de clusulas administrativas particulares, la facultad all contemplada,
sino que es necesario tambin que haya indicado en l las condiciones en que
puede ejercerla: as resulta del inciso final del artculo 31.2, tercer prrafo, de la
Directiva. No basta, a tal efecto, lo que se prev en el apartado 4 del mismo
artculo 179 (no darn lugar a indemnizacin, sin perjuicio del pago de los
trabajos realizados), sino que aquellas condiciones han de quedar concretadas
en los pliegos, tal y como exige la Directiva.
En suma, a juicio del Consejo de Estado, es necesaria una
reorganizacin y reconsideracin del artculo 179 del anteproyecto, a fin de que
en l quede adecuadamente reflejado el procedimiento esbozado en el artculo
31 de la Directiva 2014/24 (con el iter antes apuntado: anuncio de licitacin,
seleccin de candidatos, negociacin con los distintos licitadores -que puede
desarrollarse en fases-, acuerdo de colaboracin con uno o varios empresarios,
proceso de investigacin e innovacin por los socios estructurado en fases-,
decisin sobre la adquisicin de las obras, servicios o suministros resultantes).
Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos del artculo 130.3 del
Reglamento Orgnico del Consejo de Estado.
- Subseccin 7: Normas especiales aplicables a los
concursos de proyectos. Artculos 181 a 185
Cierra la seccin de normas sobre preparacin de los contratos la
Subseccin 7, referida a los concursos de proyectos, que sigue lo dispuesto en
los artculos 78 a 82 de la Directiva 2014/24, si bien pueden hacerse algunas
observaciones menores sobre el texto proyectado.
- 172 -
Por una parte, y en relacin con el artculo 181.3, se sugiere que la

referencia a los umbrales fijados en el artculo 22 se remita a los apartados a) y
b) de dicho artculo, que son los que se corresponden con los apartados b) y c)
del artculo 4 de la Directiva 2014/24 (i.e., los que mencionan los concursos de
proyectos). Incluso cabe preguntarse si esta norma (la del 181.3) no encontrara
mejor acomodo en aquel artculo (el 22 del anteproyecto).
En segundo trmino, ha de llamarse la atencin sobre lo que
parece ser una errata en el artculo 184.3; errata relevante, puesto que donde
se menciona el inters de empresas pblicas o privadas debera hacerse
referencia al inters pblico y al perjuicio de los intereses comerciales legtimos
de empresas pblicas o privadas, de forma que la frase entrecomillada que se
acaba de transcribir debe sustituirse por inters pblico, perjudique los
intereses comerciales legtimos de empresas pblicas o privadas (de
conformidad con lo previsto en el artculo 79.2, segundo prrafo, de la Directiva
2014/24).
En tercer lugar, cabe observar que la exigencia de que los
miembros del jurado a que se refiere el artculo 185.3 deban ser personalidades
notorias siempre y cuando sea posible, puede generar una litigiosidad
innecesaria, por lo que se sugiere reconsiderar el mantenimiento de esa
expresin.
En fin, en el artculo 185.4, in fine, la referencia al anuncio sobre
los resultados del concurso ha de hacerse al anuncio de licitacin del
concurso.
- Seccin 3: Efectos, cumplimiento y extincin de los
contratos de las Administraciones Pblicas. Artculos 186 a 215
La Seccin 3 del Captulo I del Ttulo I del Libro Segundo est
dedicada a los efectos, el cumplimiento y la extincin de los contratos de las
Administraciones pblicas. Se trata, pues, de la regulacin de la vida
contractual, la que se inicia con su perfeccionamiento y concluye con su
extincin, sin perjuicio del rgimen de responsabilidad del contratista una vez
- 173 -
finalizado el vnculo convencional, que se establece para cada concreto tipo de

contrato.
Desde la plasmacin normativa de la teora de los actos
separables, surgida en el Derecho francs y aceptada por la jurisprudencia
contencioso-administrativa (asunto del hotel Andaluca Palace de Sevilla, Auto
del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1961 y Sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de febrero de 1965), que tuvo lugar ya en la Ley de Contratos del
Estado, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril,
la regulacin en sede de la legislacin de contratacin pblica de los efectos,
cumplimiento y extincin de los contratos de las Administraciones pblicas ha
quedado reservada a los contratos administrativos, al regirse la vida contractual
de los contratos privados de la Administracin por el derecho civil.
Sobre esta distincin ntida incidi la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
de Economa Sostenible, que, al establecer en cumplimiento del derecho
europeo- unas condiciones mucho ms restrictivas que las entonces vigentes
para la alteracin de los contratos, extendi este rgimen de modificacin a los
contratos privados (actualmente, artculo 20.2 del TRLCSP). Y en esta lnea
profundiza el anteproyecto, que somete a la regulacin administrativa de la vida
contractual varios aspectos de los contratos celebrados por poderes
adjudicadores que no sean Administraciones pblicas, cuando estn sujetos a
regulacin armonizada, pese a su carcter privado. Esta extensin est
plenamente justificada cuando tales aspectos, por su incidencia en la previa
licitacin que se halle en la gnesis de los contratos, han sido abordados en las
directivas europeas, como ocurre con la modificacin o la subcontratacin. Pero
no resulta razonable cuando afecta a otras materias, particularmente la
resolucin contractual, pues ni engarzan con el Derecho europeo, ni tienen
impacto en la adjudicacin ni, en definitiva, se parte en ellas de unas premisas
extrapolables a los contratos privados.
Esta cuestin es tratada en el presente dictamen con mayor
detenimiento al hilo del examen de los artculos 26 y 316 del anteproyecto.
- 174 -
En cualquier caso, s interesa recalcar ahora que los preceptos

analizados en este apartado contienen una regulacin llamada a regir, con
carcter general, la vida de los contratos administrativos, sin menoscabo de la
remisin que a ellos realizan los artculos 26 y 316 citados, en el caso de los
contratos sujetos a regulacin armonizada celebrados por poderes
adjudicadores sin el carcter de Administracin pblica (o de los contratos
privados de Administraciones pblicas dedicados a servicios financieros, a la
creacin e interpretacin artstica y literaria o los espectculos, as como a la
suscripcin a revistas, publicaciones peridicas o bases de datos).
Tal circunstancia obliga a realizar una primera observacin al texto
consultado, referida al ttulo de la Seccin 3 que se analiza (De los efectos,
cumplimiento y extincin de los contratos de las Administraciones Pblicas),
que se sugiere sustituir por el siguiente: De los efectos, cumplimiento y
extincin de los contratos administrativos. Como resulta del artculo 26.2, los
contratos privados que celebren las Administraciones pblicas no se regirn por
lo dispuesto en dicha Seccin 3, sino por el Derecho civil, por lo que la
generalidad con la que est redactado aquel ttulo no resulta acorde al mbito
de aplicacin de su contenido. La rbrica propuesta, por lo dems, coincide con
la del Libro IV del TRLCSP, con el que existe correlacin.
Dicho esto, debe constatarse que sobre esta regulacin no inciden
las Directivas 2014/23/UE o 2014/24/UE, salvo en cuatro aspectos
(obligaciones en materia medioambiental, social o laboral, condiciones
especiales de ejecucin del contrato, modificacin que se conecta a su vez
con la cesin, como alteracin subjetiva- y subcontratacin), por lo que en
buena medida las previsiones del anteproyecto reiteran lo prescrito por el actual
TRLCSP. Ello no es bice para que, adems de examinarse la adecuacin del
anteproyecto a dichas directivas en los cuatro aspectos mencionados, se
analicen a continuacin cuestiones que, aun guardando una correlacin exacta
con la normativa en vigor, la experiencia de este Consejo de Estado en su labor
consultiva en materia contractual aconseje reevaluar. Asimismo, se dejar
constancia de cualquier otro cambio relevante que el anteproyecto entrae, al
margen de los derivados de la transposicin del Derecho de la Unin Europea,
para expresar una valoracin al respecto.
- 175 -
Antes de iniciar este anlisis, en el que se seguir el orden en que

cada materia es regulada en el texto sometido a consulta, merece un excurso
una cuestin concreta relacionada con la competencia del Consejo de Estado
en el mbito de las relaciones contractuales. Se trata de las reclamaciones que,
en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, puedan deducir los
contratistas con fundamento en el vnculo convencional.
De acuerdo con la redaccin original de la Ley Orgnica 3/1980,
de 22 de abril, del Consejo de Estado, tena carcter preceptivo la intervencin
de la Comisin Permanente en los expedientes relativos a reclamaciones que,
en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, se formulen ante la
Administracin del Estado (artculo 22.13). Como dej sentado este Consejo de
Estado en el dictamen n 1.699/96, de 7 de noviembre, emitido en relacin con
una consulta donde se planteaba por la Abogaca del Estado la preceptividad
del dictamen en los expedientes de responsabilidad contractual de la
Administracin, el artculo 22.13 transcrito no explicitaba el ttulo jurdico que
sirve de amparo a la pretensin de resarcimiento deducida frente a la
Administracin Pblica. As pues, la intervencin preceptiva de este Consejo de
Estado se exige en todos aquellos casos en que se formula una reclamacin
indemnizatoria ante la Administracin, abstraccin hecha del ttulo jurdico en
que objetivamente pudiera fundarse, ya fuere ste de naturaleza contractual o
extracontractual.
Sobre esta cuestin no tuvo impacto la reforma operada por la Ley
Orgnica 3/2004, de 28 de diciembre, que se limit a fijar un umbral econmico
(de 6.000 euros o cuanta superior prevista legalmente) a partir del cual sera
preceptivo el dictamen en el caso de reclamaciones dirigidas a la
Administracin, pero s la Ley Orgnica 4/2011, de 11 de marzo,
complementaria de la Ley de Economa Sostenible. Esta ltima disposicin
otorg al artculo 22.13 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo
de Estado su redaccin actual, conforme a la que la Comisin Permanente
deber ser consultada en los siguientes asuntos: () Trece. Reclamaciones
que, en concepto de indemnizacin por daos y perjuicios, se formulen a la
Administracin General del Estado en los supuestos establecidos por las leyes.
- 176 -
Ninguna duda suscita la preceptividad del dictamen del Consejo

de Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual, en la medida
en que, al regular el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la
Administracin, el artculo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, dispone: En el procedimiento general ser preceptivo el
dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del rgano consultivo de la
Comunidad Autnoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuanta
igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente
legislacin autonmica. Igual situacin pervivir cuando esta norma sea
reemplazada el 2 de octubre de 2016 por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Comn de las Administraciones Pblicas, toda
vez que su artculo 81, relativo a la solicitud de informes y dictmenes en los
procedimientos de responsabilidad patrimonial, as lo contempla: Cuando las
indemnizaciones reclamadas sean de cuanta igual o superior a 50.000 euros o
a la que se establezca en la correspondiente legislacin autonmica, as como
en aquellos casos que disponga la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del
Consejo de Estado, ser preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o,
en su caso, del rgano consultivo de la Comunidad Autnoma.
Sin embargo, en el mbito de la contratacin pblica, dada la
redaccin vigente del artculo 22.13 de su Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril,
puede cuestionarse el carcter preceptivo de la intervencin del Consejo de
Estado. La intervencin tradicional de este Alto Cuerpo Consultivo en los
expedientes de responsabilidad contractual ha permitido sentar una aquilatada
doctrina, que ha coadyuvado a resolver las dudas interpretativas que, por
ejemplo, han ido surgiendo al valorar la indemnizacin de daos y perjuicios a
que los contratistas tienen derecho en los supuestos de suspensin contractual.
Por ello, resulta de todo punto conveniente que, en la regulacin
de los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos y en
relacin con ellos, se afirme con claridad para evitar las dudas actuales- el
carcter preceptivo al dictamen del Consejo de Estado en la tramitacin de
cualquier reclamacin dirigida a la Administracin del Estado con fundamento
- 177 -
en la responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido, a partir

de cierta cuanta (que podra fijarse tambin en 50.000 euros, en consonancia
con la responsabilidad extracontractual).
- Artculos 188 y 189. Prerrogativas de la Administracin en
los contratos administrativos
El artculo 188 del anteproyecto, heredero de los artculos 210 del
TRLCSP, 194 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico, 59 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y 60
de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Pblicas, es un precepto capital para comprender los efectos, cumplimiento y
extincin de los contratos administrativos.
El ordenamiento jurdico sita a la Administracin en una posicin
jurdica peculiar en ms y en menos: en ms, cuando la Administracin se
encuentra en una posicin de superioridad, dotada de potestades o
prerrogativas; y en menos, cuando es colocada en una situacin de
inferioridad respecto a la que tendra un particular, como sucede en materia de
responsabilidad contractual en caso de fuerza mayor. El artculo 188 del
anteproyecto es aquel que sintetiza la posicin en ms de la Administracin en
los contratos administrativos, al reconocer a esta, como parte en una relacin
convencional, una serie de prerrogativas que son ajenas a cualquiera de los
intervinientes en un contrato entre particulares. De ah que cualquier
prolongacin de las previsiones contenidas en la Seccin 3 estudiada a los
contratos privados, aun cuando estn sujetos a regulacin armonizada, carece
de sustento si tal prolongacin no descansa en exigencias del Derecho europeo
o en garantas especficas para la licitacin en su da celebrada.
En relacin con esta cuestin, se realizan dos observaciones:
- 178 -
- Artculo 188. Enumeracin

De acuerdo con la enumeracin tradicional de potestades de la
Administracin en el devenir de los contratos administrativos, esta categora
comprende las prerrogativas de: interpretarlos, resolviendo las dudas que
ofrezca su cumplimiento; modificarlos por razones de inters pblico; y
resolverlos, determinando los efectos de la extincin. Se sugiere aadir a estas
prerrogativas las de suspender la ejecucin de los contratos administrativos
(artculo 206 del anteproyecto) y la de depurar las responsabilidades en que
pueda haber incurrido el contratista con ocasin del contrato.
Respecto de esta ltima potestad, que no se incardina en ninguna
de las anteriores, est implcita en varios preceptos, como la responsabilidad
por vicios ocultos en el contrato de obras (242 del anteproyecto) o la
responsabilidad por vicios o defectos de la cosa suministrada en el plazo de
garanta (artculo 303 del texto en tramitacin). Tambin debe sustentar el
ejercicio por la Administracin de la accin de repeticin contra el contratista en
los supuestos en que aquella indemnice a terceros por daos y perjuicios
derivados de la ejecucin contractual que no sean imputables a la esfera
administrativa, cuestin sobre la que se volver ms adelante.
No cabe duda de que la tramitacin de un procedimiento
encaminado a la depuracin de la responsabilidad contractual en que haya
podido incurrir la contratista es manifestacin de la posicin en ms de la
Administracin, en la medida en que no es una prerrogativa propia de las partes
en un contrato privado, sino la expresin de la autotutela en los contratos
administrativos, que permite a la Administracin declarar dicha responsabilidad
y ejecutarla exigiendo al contratista el abono de la cuanta en que se concrete.
La ausencia del reconocimiento explcito de esta potestad ha dado
lugar a confusin en algunos supuestos. As, en el dictamen n 1.445/2013, de
27 de febrero de 2014, la Administracin contratante conceptu como
interpretacin contractual lo que, en realidad, era un supuesto de
responsabilidad por vicios ocultos. Dicho objeto, sin embargo, no se
- 179 -
corresponda con la nica finalidad que razonablemente cabe atribuir al

expediente. Las prerrogativas que ostenta la Administracin en los contratos
administrativos se desenvuelven durante la vida contractual (la interpretacin o
modificacin de dichos contratos) o estn encaminadas a poner fin a la misma
(la resolucin como forma de extincin). Ninguna disputa hermenutica entre
las partes acerca del alcance de las obligaciones previstas en el contrato o sus
pliegos () subyace bajo el presente procedimiento. El contrato de obras para
la rehabilitacin y acondicionamiento para parador de turismo del Palacio Ducal
de Lerma se extingui por cumplimiento el 15 de diciembre de 2002, fecha del
acta de recepcin, lo que no impide () la responsabilidad del contratista,
incluida la de quince aos por ruina debida a vicios ocultos. sta ha de ser la
finalidad a la que se dirija el procedimiento, a la vista de las circunstancias
concurrentes. De acuerdo con el dictamen citado, la inadecuada calificacin del
objeto del expediente de referencia exigi reiniciarlo identificando correctamente
su fin (la eventual depuracin de la responsabilidad de la empresa contratista
por vicios ocultos), previo archivo
del procedimiento de interpretacin
contractual.
En suma, para completar la enunciacin de las prerrogativas de
las que ya dispone la Administracin, se recomienda incluir en el artculo 188
del anteproyecto la mencin a la prerrogativa de la Administracin de declarar la
responsabilidad imputable a la contratista a raz de la ejecucin de los contratos
administrativos, as como la de suspender la ejecucin de tales contratos.
- Artculo 189. Procedimiento de ejercicio

Este precepto regula el procedimiento para el ejercicio de las
prerrogativas de la Administracin, sin expresar el plazo para resolverlo y
notificar la resolucin, lo que conduce a sostener que tal plazo es de tres meses
conforme a la regla general del artculo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (en el mismo sentido, artculo 21.3 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Comn de las
Administraciones Pblicas).
- 180 -
Debe tenerse presente la reiterada jurisprudencia del Tribunal

Supremo, conforme a la cual, superado el plazo mximo de tres meses para
resolver en los procedimientos de resolucin de contratos por causas
imputables al contratista, ha de declararse caducado el procedimiento, lo que
ha llevado al Tribunal a anular diversos actos de resolucin de contratos por
haberse dictado ms all del plazo legalmente establecido. En este sentido,
cabe citar las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de
octubre de 2007, de 13 de marzo de 2008 y de 9 de septiembre 2009, esta
ltima dictada en un recurso de casacin para la unificacin de doctrina, a la
vista de los criterios contradictorios que resultaban de algunas resoluciones
procedentes de distintos Tribunales Superiores de Justicia. Pese a discrepar de
este criterio en la Memoria de 2008, el Consejo de Estado viene aplicndolo
ininterrumpidamente desde el dictamen n 479/2010, de 13 de mayo.
Como sealara el dictamen n 215/2010, de 18 de marzo, al
informar el anteproyecto de Ley de Economa Sostenible, la experiencia
demuestra que el plazo de tres meses es insuficiente para tramitar los
procedimientos de resolucin contractual por incumplimiento imputable al
contratista, en los que las propias garantas reconocidas a favor de ste exigen
en muchos casos complejas comprobaciones y la solicitud de numerosos
informes.
Procede reiterar ahora la sugerencia que entonces fue formulada y
todava no ha sido atendida: es preciso fijar un plazo suficiente (por ejemplo, de
un ao) para la instruccin de los procedimientos de resolucin contractual por
incumplimiento culpable del contratista y, en general, para los dirigidos al
ejercicio de las prerrogativas de la Administracin.
A este respecto, es importante tener en cuenta que la caducidad
del expediente de resolucin contractual no opera como una verdadera garanta
para el contratista, a diferencia de lo que sucede en los procedimientos
sancionadores. Y ello por cuanto en estos ltimos rige la regla general conforme
a la cual los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripcin,
por lo que cabe la posibilidad cierta de que la Administracin, tras declarar la
- 181 -
caducidad del expediente sancionador, no pueda castigar la presunta conducta

tipificada por haber prescrito la infraccin. En cambio, en el mbito contractual,
el dictamen n 668/2012, de 12 de julio, descart la prescripcin del derecho
de la Administracin a resolver el contrato, no ya solo por la imprescriptibilidad
de las potestades administrativas (incluida la prerrogativa del rgano de
contratacin de resolver el contrato administrativo), sino sobre todo por la
circunstancia de que, () ante la pervivencia de la relacin convencional, ha de
considerarse que su extincin solo puede producirse por cumplimiento o por
resolucin. A falta de la ejecucin de la totalidad del objeto del contrato a
satisfaccin de la Administracin, sta ostenta la prerrogativa de acordar la
resolucin contractual y determinar sus efectos (lo que sucedi, en dicho
asunto, respecto de un contrato suscrito en 1989).
En estas circunstancias, la situacin que se reproduce en la
mayora de expedientes de resolucin contractual por incumplimiento culpable
del contratista (desde luego, en los ms complejos), en los que, antes de la
solicitud del dictamen del Consejo de Estado, el procedimiento ha tenido que
ser archivado por caducidad y reiniciado, no ya una, sino varias veces, lejos de
ofrecer beneficio alguno al contratista, simplemente redunda en una mayor
duracin global de las actuaciones, con la consiguiente prolongacin de la
incertidumbre acerca de la extincin del vnculo convencional. Por tal motivo,
aunque parezca paradjico, la fijacin de un plazo ms amplio que el general de
tres meses para la tramitacin de estos expedientes, est llamada a acortar el
tiempo en el que la Administracin, especialmente si existe oposicin del
adjudicatario, decide si este ha incurrido o no en una conducta susceptible de
fundar la resolucin por inobservancia de sus compromisos.
- Artculos 190 a 200. Ejecucin de los contratos
- Artculo 191. Demora en la ejecucin
En l se regulan las facultades de la Administracin en el caso de
demora en la ejecucin del contratista. El apartado 5, copiado a la letra, dice:
La Administracin tendr la misma facultad a que se refiere el apartado anterior
respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales,
- 182 -
cuando se hubiese previsto en el pliego de clusulas administrativas

particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aqullos haga presumir
razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. Con ello se pretende
equiparar el incumplimiento de los plazos parciales al del total en dos
supuestos: si as se ha contemplado en el pliego de clusulas administrativas
particulares; o si la demora en la observancia de tales plazos parciales hace
presumir de forma razonable la imposibilidad de atender el plazo total. Para el
caso de que concurriera cualquiera de estas dos opciones, el artculo 191.5
debera sealar que la Administracin ostentar las mismas facultades a que
se refieren los apartados anteriores, para no circunscribir la equiparacin al
caso previsto en el apartado 4 del mismo precepto, en el que ya se han
impuesto penalidades.
- Artculo 192. Daos y perjuicios e imposicin de penalidades
Seala el apartado 1 de este artculo que en los supuestos en que
no est prevista penalidad o en que estndolo la misma no cubriera los daos
causados a la Administracin, sta exigir al contratista la indemnizacin por
daos y perjuicios. Se trata, pues, de un supuesto en el que est
expresamente prevista la prerrogativa de la Administracin de depurar la
responsabilidad contractual del contratista, lo que respalda, de nuevo, la
conveniencia de dotar a esta prerrogativa de un reflejo adecuado en el artculo
188 del anteproyecto.
Aun cuando una interpretacin sistemtica de esta previsin con
las que la preceden permite inferir su significado y alcance, es preciso
completar la diccin del artculo 192.1 del siguiente modo: En los supuestos de
incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la
ejecucin en que no est prevista penalidad o en que estndolo la misma no
cubriera los daos causados a la Administracin, sta exigir al contratista la
indemnizacin por daos y perjuicios.
- 183 -
- Artculo 193. Resolucin por demora y ampliacin del plazo

de ejecucin de los contratos
Sucede en este artculo algo parecido. Establece una regla
competencial, al atribuir al rgano de contratacin la resolucin del contrato
cuando la Administracin opte por ella, en el supuesto a que se refiere el
artculo 191, esto es, en los casos de demora en la ejecucin.
Hay que tener en cuenta que la Administracin tambin est
habilitada para escoger la resolucin contractual cuando el contratista, por
causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecucin de
las prestaciones definidas en el contrato (artculo 190.2), sin que se aprecie
motivo alguno para que no deba regir tambin en este caso igual regla
competencial. Por ello, se sugiere iniciar el artculo 193.1 del siguiente modo:
En los supuestos a que se refieren los artculos 190.2 y 191, (el resto igual).
- Artculo 194. Indemnizacin de daos y perjuicios causados
a terceros
Este precepto aborda la trascendente cuestin de la
responsabilidad del contratista y del concesionario ante los terceros. Para
abordarla, es necesario partir de los distintos tratamientos que ha recibido a
nivel normativo, del anlisis de la posicin del Consejo de Estado (cuya doctrina
fue resumida en las Memorias de 2008 y 2009, de las que ahora se parte), as
como de la interpretacin jurisprudencial.
El artculo 121.2 de la Ley de Expropiacin Forzosa estableci que
en los servicios pblicos concedidos correr la indemnizacin a cargo del
concesionario, salvo en el caso en que el dao tenga su origen en alguna
clusula impuesta por la Administracin al concesionario y que sea de ineludible
cumplimiento de ste y el artculo 123 del mismo cuerpo legal previno que
cuando se trate de servicios concedidos, la reclamacin se dirigir a la
Administracin que otorg la concesin en la forma prevista en el prrafo 2 del
artculo 122, la cual resolver tanto sobre la procedencia de la indemnizacin
como sobre quien deba pagarla, de acuerdo con el prrafo 2 del artculo 121.
- 184 -
Esta resolucin dejar abierta la va contencioso-administrativa que podr

utilizar el particular o el concesionario en su caso.
En concordancia con estos preceptos, el artculo 134 del
Reglamento General de Contratacin, aprobado por el Decreto 3410/1975, de
25 de noviembre, dispuso:
Ser de cuenta del contratista indemnizar todos los daos
que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones
que requiera la ejecucin de las obras. Cuando tales perjuicios
hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa
de una orden de la Administracin, ser sta responsable dentro
de los lmites sealados en la Ley de Rgimen Jurdico de la
Administracin del Estado. Tambin ser responsable de los
daos que se causen a terceros como consecuencia de los vicios
del proyecto. Las reclamaciones de los terceros se presentarn,
en todo caso, en el trmino de un ao, ante el rgano de
contratacin, que decidir en el acuerdo que dicte, odo el
contratista, sobre la procedencia de aqullas, su cuanta y la parte
responsable.
Este ltimo precepto enlazaba directamente con las previsiones
contenidas en la clusula 19 del Pliego de Condiciones Generales de la
Contratacin Administrativa de 13 de marzo de 1903, que estableca anloga
regulacin.
La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas, regul la responsabilidad extracontractual de los
contratistas en su artculo 98, que pas a ser el 97 en el texto refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y que ha sido recogida, en casi
idnticos trminos, en el artculo 198 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector
Pblico, en el artculo 214 del actual TRLCSP y en el artculo 194 del
anteproyecto.
- 185 -
El artculo 194 del texto consulado previene:

1. Ser obligacin del contratista indemnizar todos los daos y
perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las
operaciones que requiera la ejecucin del contrato.
2. Cuando tales daos y perjuicios hayan sido ocasionados como
consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin,
ser sta responsable dentro de los lmites sealados en las Leyes.
Tambin ser la Administracin responsable de los daos que se causen
a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto en el contrato
de obras, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del
proyecto de acuerdo con lo establecido en el artculo 314, o en el
contrato de suministro de fabricacin.
3. Los terceros podrn requerir previamente, dentro del ao
siguiente a la produccin del hecho, al rgano de contratacin para que
ste, odo el contratista, informe sobre a cul de las partes contratantes
corresponde la responsabilidad de los daos. El ejercicio de esta facultad
interrumpe el plazo de prescripcin de la accin.
4. La reclamacin de aqullos se formular, en todo caso,
conforme al procedimiento establecido en la legislacin aplicable a cada
supuesto.
Al interpretar la legislacin antes mencionada y ya desde los
albores de la pasada centuria-, el Consejo de Estado ha sostenido siempre el
mismo criterio. Los daos causados por el contratista a los terceros deben ser
reclamados ante la Administracin, quien deber satisfacer, en su caso, la
correspondiente indemnizacin, sin perjuicio de ejercer la accin de repeticin
contra el contratista. En efecto, pese a lo dispuesto en la Ley de Expropiacin
Forzosa y en el artculo 134 del Reglamento General de Contratacin, el
Consejo de Estado ha considerado de manera reiterada que la indemnizacin
deba ser abonada por la Administracin, sin perjuicio de la citada accin de
repeticin. Esta doctrina no ha variado tras la promulgacin de las sucesivas
- 186 -
legislaciones de contratacin pblica desde 1995. Y es que este Cuerpo

Consultivo siempre ha sentado el criterio de que la Administracin responde
frente al tercero que ejercita contra ella un derecho indemnizatorio si prueba el
perjuicio efectivamente sufrido y la relacin causa a efecto entre las
operaciones propias de la ejecucin de la obra pblica y el dao producido por
aplicacin del principio general establecido en el artculo 121 de la Ley de
Expropiacin Forzosa primero, en el artculo 40 de la Ley de Rgimen Jurdico
de la Administracin del Estado despus y, finalmente, en el artculo 139 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre (por todos, dictamen de 18 de junio de 1970,
expediente nm. 36.913). El Consejo de Estado siempre ha afirmado que, si
este criterio es vlido para el supuesto de servicios concedidos, en los que hay
una transferencia de la titularidad del servicio, con mayor razn debe valer en el
supuesto de un simple contrato de ejecucin de obras, en que su titularidad no
se transfiere, pues se mantiene plenamente por la Administracin (dictamen de
12 de julio de 1973, expediente nm. 38.603) y, en fin, siempre ha sostenido
que el ttulo de responsabilidad patrimonial objetiva de nuestro ordenamiento
jurdico no se ve alterado por el hecho de que exista un contratista interpuesto
para la ejecucin de la obra o para la prestacin del servicio (entre otros
muchos, dictmenes nmeros 3.433/2001, de 21 de febrero de 2002, 837/2009,
de 10 de septiembre, o 86/2010, de 25 de febrero).
El Consejo de Estado ha interpretado siempre el ordenamiento
aplicable de manera materialmente garantista para los ciudadanos, facilitando el
ejercicio de las acciones frente a la Administracin, tanto en lo tocante a la
legitimacin pasiva sin poner al lesionado en la tesitura de tener que
determinar quin es el responsable del dao, si el contratista o la
Administracin-, como en lo referente al bloque normativo aplicable Ley
30/1992 o Cdigo Civil- y, en fin, en lo atinente a los requisitos aplicando la
doctrina de la responsabilidad objetiva frente a la necesidad de probar la culpa
del contratista en el caso de que este sea el causante del dao-. Lo hizo en
relacin con la clusula 19 del Pliego de Condiciones Generales de 13 de
marzo de 1903 (dictamen de 30 de diciembre de 1906) y lo sigue haciendo
desde entonces (dictamen n 4.007/96, de 16 de enero de 1997).
- 187 -
En suma, el Consejo de Estado viene estableciendo que -fuera de

los casos del mutualismo administrativo- las reclamaciones formuladas por los
particulares ante las Administraciones por hechos que traen causa de
actuaciones de sus contratistas deben ser resueltas por estas.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de
marzo de 2009, 11 de febrero de 2013 o 14 de octubre de 2013) no ha seguido
la misma lnea interpretativa. Esta jurisprudencia parte de la regla general
conforme a la cual la responsabilidad del contratista por los daos y perjuicios
causados a terceros como consecuencia de la ejecucin del contrato de obras,
debido a que su intervencin rompe el nexo causal, exonerando a la
Administracin. Ahora bien, por excepcin, teniendo en cuenta la titularidad
administrativa de la actividad u obra y el fin pblico que se trata de satisfacer,
responde la Administracin contratante cuando los daos deriven de manera
inmediata y directa de sus rdenes o de los vicios del proyecto elaborado por
ella misma. Por esto mismo, cabe que los perjudicados, conforme les autoriza la
legislacin de contratacin pblica, se dirijan al rgano de contratacin para
que, previa audiencia del contratista, se pronuncie sobre a quin (este ltimo o
la Administracin misma) le toca responder de los daos, decisin susceptible
de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan.
En este planteamiento jurisprudencial, si la Administracin
resuelve que la responsabilidad es del contratista, el rgano de contratacin
dejar expedita la va para que los perjudicados se dirijan contra l; en otro
caso, seguir el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de
las Administraciones pblicas en materia de responsabilidad patrimonial,
aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.
Por otra parte, dada la facultad de los terceros perjudicados de
dirigirse al rgano de contratacin para que se pronuncie sobre el sujeto
responsable, cabe tambin que reclamen directamente a la Administracin
contratante al amparo de los artculos 106.2 de la Constitucin y 139 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre. En esta tesitura, de acuerdo con la doctrina
jurisprudencial citada, dicha Administracin puede optar entre dos alternativas:
considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de
- 188 -
responsabilidad o estimar que estn ausentes y que, por lo tanto, no procede

esa declaracin; en la primera hiptesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas
posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o
que, por darse los supuestos previstos legalmente (que los daos deriven de
manera inmediata y directa de sus rdenes o de los vicios del proyecto
elaborado por ella misma), sea la Administracin quien tenga que hacer frente a
la reparacin. En este ltimo caso as lo acordar y en el otro deber reconducir
a los interesados hacia el cauce adecuado, abrindoles el camino para que
hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable.
Ahora bien, como seala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14
de octubre de 2013, lo que no puede hacer es limitarse a declarar su
irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la
empresa obligada a resarcirles. As se lo impiden, no solo el espritu de las
sucesivas leyes de contratacin pblica desde 1995, que quieren un previo
pronunciamiento administrativo sobre la imputacin del dao, cualquiera que
sea el modo en que se suscite la cuestin, sino principios bsicos de nuestro
sistema administrativo en general, como los de buena fe y confianza legtima.
Estas exigencias resultan an ms intensas cuando, incumpliendo su deber de
resolver, la Administracin da la callada por respuesta. En estos casos el
debate procesal ha de centrarse en la posible responsabilidad de la
Administracin, sin que sea admisible que ante los tribunales cambie de
estrategia y defienda que el dao debe imputarse a la empresa adjudicataria del
contrato de obras en cuya ejecucin se caus, pues ira contra su anterior
voluntad, tcitamente expresada.
Por consiguiente, en estos pronunciamientos judiciales la
inactividad de la Administracin frente a la que se dirige una reclamacin de
responsabilidad patrimonial por razn de ser titular de la obra o servicio en cuyo
desarrollo se han producido los daos y perjuicios, acaba operando como
fundamento de dicha responsabilidad, al margen de si tal resultado daoso se
vincula o no a una orden de la Administracin o a un vicio del proyecto
elaborado por esta, y sin menoscabo de la accin de repeticin que pueda
corresponderle en caso de que no concurra la mencionada vinculacin (accin
cuyo ejercicio contempla, por ejemplo, la Sentencia dictada el 17 de diciembre
- 189 -
de 2010 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmada en casacin

por el Tribunal Supremo en la Sentencia citada de 14 de octubre de 2013).
La exposicin de esta jurisprudencia pone de relieve el complejo
panorama que se presenta ante quien ha sufrido una lesin a raz de las obras
o servicios contratados por la Administracin. Ante la incertidumbre acerca del
responsable de tal lesin (contratista o Administracin), se faculta al perjudicado
para dirigirse al rgano de contratacin para que se pronuncie al respecto, de
modo que, si este atiende de forma tempornea dicha solicitud, identificando al
contratista, se abre para el perjudicado una nueva fase procesal, aquella en la
que debe reconducir la peticin indemnizatoria por la va civil frente al
contratista identificado; ello si no discrepa del criterio de la Administracin en la
delimitacin de la responsabilidad y renuncia a acudir a la va contenciosoadministrativa para rebatirlo. Lo cual, a su vez, no empece para que, en el caso
de inactividad administrativa en la referida delimitacin, pueda insistir en va
judicial en la responsabilidad patrimonial de la Administracin, lo que es
susceptible de producir un resultado equiparable al que deriva de la doctrina del
Consejo de Estado, de acuerdo con la cual (aunque sin necesidad de la
inactividad) la Administracin debe responder de los daos y perjuicios
ocasionados a terceros durante la ejecucin de las obras o la prestacin del
servicio, sin menoscabo de la accin de repeticin que corresponda.
No es difcil colegir de este panorama el largo iter procesal al que
ha de hacer frente la parte potencialmente ms dbil, el particular lesionado.
A juicio del Consejo de Estado, el anteproyecto en curso brinda la
ocasin idnea para plantearse y resolver las cuestiones mencionadas, para lo
que se van a sentar unas premisas coherentes con la posicin largamente
mantenida por este Alto Cuerpo Consultivo:
a) En lo tocante a la delimitacin de la responsabilidad: procede
acoger la regla que ha regido de forma invariada en nuestro Derecho, en virtud
de la cual es de cuenta del contratista la indemnizacin de todos los daos y
perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que
requiera la ejecucin del contrato, salvo cuando tales daos y perjuicios sean
- 190 -
imputables a la Administracin, lo que sucede, en todo caso, cuando deriven de

forma directa e inmediata de una orden administrativa o de vicios en un
proyecto por ella elaborado.
b) En lo atinente a la fijacin del cauce procesal: este es el punto
donde se ha centrado la polmica. El Consejo considera que, en coherencia
con la doctrina expuesta y sin perjuicio de a quin corresponda, en ltima
instancia, asumir el importe indemnizatorio de acuerdo con la regla anterior,
debe permitirse al perjudicado dirigirse frente a la Administracin, que
responder si el interesado prueba el perjuicio efectivamente sufrido y la
relacin de causalidad entre las operaciones propias de la ejecucin del
contrato y la lesin resarcible, lo que habr de dirimirse en un procedimiento
con audiencia del contratista. Este criterio general ha de encontrar las
excepciones que se juzguen pertinentes (y que convendra relacionar),
particularmente en el caso de los mutualismos administrativos o, de forma ms
general, en las concesiones de servicios o en los contratos de servicios que
conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos (cuyas
especialidades regula el anteproyecto en el artculo 310, una vez suprimida la
categora del contrato de gestin de servicios pblicos), supuestos en los que
quedara vedada la posibilidad de obtener de la Administracin el resarcimiento
por una lesin que no le sea imputable.
c) En lo relativo al ejercicio de la accin de repeticin: como
corolario de la prerrogativa administrativa de depurar la responsabilidad en que
incurra la adjudicataria, la Administracin ha de verse legalmente compelida (no
meramente facultada) a repetir contra el contratista las cantidades satisfechas
en concepto de indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados a
terceros de los que tal entidad sea responsable. De cara a facilitar la
recuperacin por la Administracin de las sumas abonadas en este supuesto,
sera til contemplar la posibilidad de que sean compensadas con las que, por
cualquier concepto, se adeuden a la contratista; incluso cabra sujetar la
garanta definitiva al pago de tales sumas, siempre que as se estableciera en el
artculo 110 del anteproyecto.
- 191 -
En definitiva, procede reconsiderar la redaccin del artculo 194

del anteproyecto, con vistas a su adecuacin a las premisas expuestas en los
prrafos inmediatamente anteriores.
- Artculo 196. Pago del precio
En el apartado 4 de este precepto se indica: Para que haya lugar
al inicio del cmputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista
deber de haber cumplido la obligacin de presentar la factura ante el registro
administrativo correspondiente en los trminos establecidos en la normativa
vigente sobre factura electrnica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta das
desde la fecha de entrega efectiva de las mercancas o la prestacin del
servicio.
Contiene esta previsin un error lingstico que ha de ser
subsanado. De acuerdo con la Real Academia Espaola, deber + infinitivo
denota obligacin, en tanto que deber de + infinitivo denota probabilidad o
suposicin. Por lo tanto, procede indicar en el artculo 196.4 del anteproyecto:
, el contratista deber haber cumplido la obligacin.
- Artculo 199. Obligaciones en materia medioambiental, social
o laboral
En virtud de este artculo:
Los rganos de contratacin tomarn las medidas pertinentes
para garantizar que en la ejecucin de los contratos los
contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia
medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de
la Unin Europea, el Derecho nacional, los convenios colectivos
o por las disposiciones de Derecho internacional
medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado.
La previsin transcrita est directamente conectada con el artculo
18.2 de la Directiva 2014/24/UE, que, al enunciar los principios de la
- 192 -
contratacin, impone a los Estados miembros la adopcin de las medidas

pertinentes para garantizar que, en la ejecucin de contratos pblicos, los
operadores econmicos cumplen las obligaciones aplicables en materia
medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unin, el
Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho
internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.
Este precepto ha de ser objeto de dos observaciones.
En primer lugar, respecto de su mbito de aplicacin, por su
ubicacin, el artculo 199 del anteproyecto queda circunscrito a los contratos
administrativos, sin que est prevista su aplicacin a los contratos sujetos a
regulacin armonizada celebrados por otros poderes adjudicadores (de
naturaleza privada) ni en el artculo 26 ni en el 316. Esta restriccin contraviene
la Directiva, conforme a la cual, como principio informador del Derecho europeo
de contratacin pblica, cuyo mbito en la terminologa del anteproyecto, al
igual que en la del TRLCSP- es el de los contratos sujetos a regulacin
armonizada, deben tomarse las medidas oportunas para asegurar la
observancia por los operadores econmicos de las obligaciones en las materias
enunciadas.
Por ende, deben modificarse los artculos 26 y 316 del
anteproyecto para que extiendan a todos los contratos sujetos a regulacin
armonizada la obligacin prevista en el artculo 199. Esta observacin tiene
carcter esencial a los efectos de lo establecido en el artculo 130.3 del
Reglamento Orgnico del Consejo de Estado.
En segundo lugar, la comparacin del artculo 199 del texto
consultado y el artculo 18.2 de la Directiva de referencia pone de manifiesto
que el primero atribuye al rgano de contratacin la adopcin de las medidas
tendentes a asegurar el cumplimiento por los contratistas de, entre otras, las
disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral que
vinculen al Estado, mientras que el segundo tiene una clusula de cierre
referida a las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y
laboral enumeradas en el anexo X.
- 193 -
Esta diferencia no resulta objetable en trminos jurdicos, al ser

ms ambicioso el texto consultado, que comprende todas las disposiciones
convencionales o de otra ndole de Derecho internacional que obliguen al Reino
de Espaa en materia medioambiental, social y laboral, que el ordenamiento
europeo, el cual delimita los concretos tratados (muchos de ellos de la
Organizacin Internacional del Trabajo; en especial, el Convenio sobre
clusulas de trabajo contratos celebrados por autoridades pblicas-, 1949,
nmero 94) a los que se constrie esta obligacin. Con todo, cabra reevaluar
esta decisin y trasladar al anteproyecto similar delimitacin (enumerando los
tratados del anexo X de la Directiva 2014/24/UE en el artculo 199 del
anteproyecto o en un anexo especfico) para focalizar las comprobaciones que
deban realizar los rganos de contratacin.
- Artculos 201 a 205. Modificacin de los contratos
El examen del tratamiento de la modificacin contractual en los
artculos 201 y siguientes del texto sometido a consulta ha de ir precedido de un
somero anlisis de la evolucin del Derecho espaol en la materia, as como de
la regulacin que esta cuestin ha merecido en el ordenamiento de la Unin
Europea. Estos dos elementos permitirn emitir un juicio global sobre el criterio
reflejado en el anteproyecto y formular observaciones a su contenido.
Como recordara el Consejo de Estado en su Memoria de 2011, la
modificacin de los contratos administrativos ha evolucionado notablemente en
nuestra legislacin reguladora de los contratos administrativos.
La posibilidad de modificar los contratos administrativos por parte
de la Administracin estaba reconocida en los artculos 18 y 48 de la Ley de
Contratos del Estado, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965,
de 8 de abril, dentro de los lmites establecidos en la propia ley y su reglamento.
La ley no sealaba lmite alguno en cuanto al alcance objetivo de la
modificacin; no la circunscriba a reformas menores o de poca monta. Lo nico
que requera era que se hiciera por razones de inters pblico y que mediara la
- 194 -
anuencia del contratista cuando se rebasara, en ms o en menos, determinado

porcentaje del precio inicial, que se fijaba en el 20%.
La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Pblicas, contempl con carcter general la posibilidad de
modificar los contratos administrativos. En tal sentido, el artculo 102.1 prevea
que, una vez perfeccionado el contrato, el rgano de contratacin podr
introducir modificaciones por razn del inters pblico en los elementos que lo
integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas
imprevistas, justificndolo debidamente en el expediente. Tambin el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado
por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, -de aplicacin a los
contratos adjudicados con posterioridad a su entrada en vigor el 22 de junio de
2000-, reconoci entre las prerrogativas de la Administracin la de modificar los
contratos, por razn de inters pblico, siempre que la modificacin viniere
precisada por necesidades nuevas o causas imprevistas (artculos 59 y 101).
Con arreglo a estas normas citadas, la modificacin de los contratos poda
imponerse unilateralmente por la Administracin siempre que no comportara
una variacin, en ms o en menos, del 20% de la cuanta del contrato.
Con ocasin de la interpretacin de los preceptos de las
disposiciones legales citadas, se conform una perfilada doctrina que reconoca
a la Administracin la facultad de modificacin contractual como una
prerrogativa singular y privilegiada (dictamen del Consejo de Estado n
1.598/2002, de 31 de octubre). Exiga primordialmente la concurrencia de un
inters pblico (dictamen n 55.586, de 10 de enero de 1991), en cuya
apreciacin la Administracin tena un amplio margen de discrecionalidad. La
potestad de modificacin de los contratos tena ciertos lmites: unos, formales,
requeran el consentimiento del contratista cuando superaba el 20% de la
cuanta del contrato y, eventualmente, la intervencin del rgano consultivo
correspondiente y, otros, materiales. Estos fueron establecidos por la doctrina
administrativa, que afirm que el lmite del ius variandi estaba en aquellos casos
en los que la modificacin era de tal magnitud que implicaba un nuevo contrato
(dictamen del Consejo de Estado n 50.461, de 12 de noviembre de 1987) o
comportaba en realidad un contrato distinto o un proyecto nuevo (dictmenes
- 195 -
del Consejo de Estado n 51.698, de 25 de febrero de 1998 y 4.350/97, de 6 de

noviembre). La concurrencia de necesidades nuevas o causas imprevistas no
precisaba que estas fueran inherentes al contrato, sino que podan ser externas
a l, debidas a acontecimientos extraos a la relacin contractual. Y, respecto
del inters pblico, se consider que caba apreciarlo cuando la modificacin
comportaba alguna ventaja o concurra alguna necesidad para la Administracin
pblica.
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico, en su artculo 202, dispuso que, una vez perfeccionado el contrato, el
rgano de contratacin slo podr introducir modificaciones en el mismo por
razones de inters pblico y para atender causas imprevistas, justificando
debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrn
afectar a las condiciones esenciales del contrato.
Esta regulacin supuso una acotacin de los supuestos en los que
poda hacerse uso del ius variandi, toda vez que:
- Primero, en el plano de las exigencias materiales que habilitaban
la modificacin, adems de la concurrencia del inters pblico, era necesaria la
atencin de causas imprevistas, cuya necesidad deba estar justificada en el
expediente. La aparicin de necesidades nuevas ya no ofreca sustento a la
reforma por la Administracin de los trminos pactados.
- Segundo, quedaba vedado que la modificacin contractual
afectase a las condiciones esenciales del contrato. Aun cuando, en aras del
principio de igualdad y concurrencia entre licitadores, este lmite material al
ejercicio del ius variandi ya estaba presente en la doctrina del Consejo de
Estado, su plasmacin legal estaba llamada a contribuir a la observancia de
tales principios.
- Y, tercero, en el plano formal, se exiga que la posibilidad de que
el contrato fuera modificado se recogiera en los pliegos y en el documento
contractual.
- 196 -
Sobre este rgimen tuvo un impacto decisivo la Ley 2/2011, de 4

de marzo, de Economa Sostenible, que estableci una regulacin mucho ms
rigurosa y estricta que la anterior. Como se pona de manifiesto en el dictamen
n 215/2010, de 18 de marzo, sobre el anteproyecto de dicha ley, tal cambio de
enfoque guardaba conexin con el dictamen motivado que la Comisin
Europea remiti al Reino de Espaa (en el seno de la fase precontenciosa del
procedimiento por incumplimiento del Derecho comunitario), al considerar que
el rgimen de modificacin de los contratos con posterioridad a su adjudicacin,
tal y como est regulado en la Ley de Contratos del Sector Pblico, infringa los
principios de igualdad de trato, no discriminacin y transparencia derivados del
artculo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios.
Conforme a esta regulacin, son dos los supuestos en los que se admite la
modificacin contractual (cuyo rgimen se aplica a todos los contratos del
sector pblico y no solamente a los contratos administrativos, como en la
normativa anterior):
Por una parte, cuando as se haya previsto en los pliegos o en el
anuncio de licitacin. Para la operatividad de esta modificacin, no basta con
que se haya advertido expresamente en alguno de tales documentos, sino que
es preciso, adems, que se hayan detallado, de forma clara, precisa e
inequvoca, las condiciones en que puede hacerse uso de dicha posibilidad, as
como el alcance y lmites de los cambios contractuales, con indicacin expresa
del porcentaje del precio del contrato al que como mximo pueden afectar y los
aspectos procedimentales.
Por otra parte, cuando, no estando la modificacin prevista en los
pliegos o en el anuncio de licitacin, est justificada por una serie de causas
tasadas, no altere las condiciones esenciales de la licitacin y no exceda el 10%
del precio de adjudicacin.
La regulacin recogida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en su
redaccin dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, se
incorpor posteriormente, de manera ntegra, al vigente TRLCSP.
- 197 -
Con la Directiva 2014/24/UE el Derecho europeo se adentra por

primera vez en el mbito de la modificacin de los contratos pblicos, en orden
a preservar las condiciones en que se llev a cabo la licitacin.
Ello no significa que el ordenamiento comunitario haya
permanecido ajeno a esta cuestin hasta la nueva directiva, habida cuenta de
que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE), con
la finalidad expresada, ya haba impuesto lmites a la modificacin de los
contratos. De esta jurisprudencia es representativa la Sentencia de 19 de junio
de 2008 (asunto Pressetext Nachrichtenagentur), con arreglo a la cual, a fin de
garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los
licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato pblico
efectuadas durante la validez de este constituyen una nueva adjudicacin
cuando presentan caractersticas sustancialmente diferentes de las del
contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de
volver a negociar los aspectos esenciales del contrato. En este sentido, la
modificacin de un contrato en vigor puede considerarse sustancial, entre otros
supuestos, cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el
procedimiento de adjudicacin inicial, habran permitido la participacin de otros
licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habran permitido seleccionar
una oferta distinta de la inicialmente seleccionada; cuando ampla el contrato,
en gran medida, a servicios inicialmente no previstos; o cuando cambia el
equilibrio econmico del contrato a favor del adjudicatario del contrato de una
manera que no estaba prevista en los trminos del contrato inicial.
No hay que olvidar, por lo dems, que, antes de la aprobacin de
la Directiva 2014/24/UE, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa
Sostenible, reform el rgimen de modificacin de los contratos administrativos,
ante un procedimiento en ciernes por incumplimiento del Reino de Espaa, por
no ajustarse, al entender de la Comisin Europea, la entonces Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, a los principios comunitarios de
la contratacin pblica.
- 198 -
A partir de la jurisprudencia del TJUE, que, como seala el

considerando centsimo sptimo, inspira la nueva regulacin, el artculo 72 de
la Directiva 2014/24/UE disciplina la modificacin de los contratos durante su
vigencia.
De acuerdo con este precepto, los contratos y los acuerdos marco
sujetos a la directiva podrn modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo
procedimiento de contratacin en cinco supuestos:
i) Previsin en los pliegos: con independencia de su valor
pecuniario, las modificaciones contractuales son admisibles cuando estuvieran
ya previstas en los pliegos iniciales de la contratacin, en clusulas de revisin
claras, precisas e inequvocas. Dichas clusulas han de fijar el alcance y la
naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, as como las condiciones
en que pueden utilizarse. Como lmite, no caben modificaciones u opciones que
puedan alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco.
ii) Obras, servicios o suministros adicionales: tales prestaciones,
cuando resulten necesarias y no estuviesen incluidas en la contratacin original,
podrn encargarse al contratista primitivo, en el supuesto de que su sustitucin
no sea factible por razones econmicas o tcnicas y genere inconvenientes
significativos o un aumento sustancial de costes para el poder adjudicador.
Ahora bien, el incremento del precio resultante de la modificacin del contrato
no puede exceder del 50% del valor del contrato inicial; en caso de que se
introduzcan varias modificaciones sucesivas, dicha limitacin se aplicar al
valor de cada una de ellas, sin que tales modificaciones consecutivas puedan
tener por objeto eludir las disposiciones de la directiva.
iii) Circunstancias imprevistas: ante la necesidad de una
modificacin que se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente
no hubiera podido prever, siempre que no se altere la naturaleza global del
contrato, dicha modificacin es factible hasta un incremento del precio igual o
inferior al 50% del valor del contrato o acuerdo marco inicial. En caso de
modificaciones sucesivas, se aplicar la misma regla que en el caso anterior.
- 199 -
iv) Sustitucin del adjudicatario: la alteracin subjetiva del contrato

se permite cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un principio
como adjudicatario por el poder adjudicador como consecuencia de cualquiera
de las siguientes tres circunstancias:
- una opcin o clusula de revisin inequvoca contenida en los
pliegos;
- la sucesin total o parcial del contratista inicial, a raz de una
reestructuracin empresarial, en particular por absorcin, fusin, adquisicin o
insolvencia, por otro operador econmico que cumpla los criterios de seleccin
cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras
modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por fin eludir la aplicacin de
la directiva, o
- la asuncin por el propio poder adjudicador de las obligaciones
del contratista principal para con sus subcontratistas, siempre que esta
posibilidad est prevista en la legislacin nacional.
v) Modificaciones no sustanciales
En todo caso, se entiende que son modificaciones no sustanciales
aquellas cuyo valor es inferior a las dos cifras siguientes: los umbrales
econmicos de los contratos sujetos a regulacin armonizada y el 10% del valor
inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros o el
15% en el caso de los contratos de obras. Por encima de estos umbrales, ser
preciso evaluar si la modificacin es sustancial, lo que suceder siempre que
tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente
diferente a la del celebrado en un principio. A estos efectos, una modificacin es
considerada, en cualquier caso, sustancial cuando se cumpla una o varias de
las condiciones siguientes: que la modificacin introduzca condiciones que, de
haber figurado en el procedimiento de contratacin inicial, habran permitido la
seleccin de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la
aceptacin de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habran atrado a
ms participantes en el procedimiento de contratacin; que la modificacin
- 200 -
altere el equilibrio econmico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del
contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo
marco inicial; que la modificacin ample de forma importante el mbito del
contrato o del acuerdo marco; o que el contratista inicialmente designado como
adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en
circunstancias distintas de las anteriormente expresadas.
Fuera de los cinco supuestos enumerados, de conformidad con el
artculo 72.5 de la Directiva 2014/24/UE, es prescriptivo iniciar un nuevo
procedimiento de contratacin para introducir modificaciones en las
disposiciones de un contrato pblico o un acuerdo marco durante su vigencia.
El anteproyecto se refiere a la modificacin de los contratos en la
Subseccin 4 de la seccin examinada (artculos 201 a 205). Ahora bien, dicha
regulacin es parcial pues solo contempla las alteraciones objetivas del vnculo
convencional. La cuestin relativa a la sustitucin del adjudicatario no est
contemplada en los citados artculos 201 y siguientes del texto y debe
introducirse la correspondiente regulacin.
Respecto de su mbito de aplicacin, esta regulacin afecta, en
primer trmino, a los contratos administrativos, que son los destinatarios
primigenios de las previsiones contenidas en la seccin relativa a los efectos,
cumplimiento y extincin. Ahora bien, en virtud del artculo 26 del anteproyecto,
tambin se sometern a tales previsiones tanto los contratos privados de la
Administracin dedicados a servicios financieros, a la creacin e interpretacin
artstica y literaria o los espectculos, y a la suscripcin a revistas,
publicaciones peridicas o bases de datos, como los contratos privados
celebrados por los poderes adjudicadores distintos de las Administraciones
pblicas, en todos estos casos siempre que se trate de contratos sujetos a
regulacin armonizada. Por lo tanto, en comparacin con el TRLCSP en vigor,
la aplicacin de este rgimen de modificacin contractual est ms acotada. En
efecto, ya no afecta a todos los contratos del sector pblico, sino solamente a
aquellos sujetos a las directivas europeas. Esta solucin resulta razonable y
plenamente acorde al origen comunitario de dicho rgimen.
- 201 -
En cuanto a su contenido, el texto consultado mantiene la

dicotoma entre modificaciones previstas (artculo 202) y no previstas (artculo
203) en el pliego de clusulas administrativas particulares. En este segundo
caso, a su vez, encuentran cobertura tres de los supuestos recogidos en el
artculo 72 de la Directiva 2014/24/UE: las obras, suministros o servicios
adicionales; la reforma contractual por circunstancias imprevistas; y las
modificaciones no sustanciales. En definitiva, dejando al margen las
alteraciones subjetivas, los artculos 202 y 203 del anteproyecto reproducen el
abanico de opciones que el Derecho europeo ofrece para modificar los
contratos pblicos sin necesidad de acudir a una nueva licitacin, coincidiendo,
en lneas generales, las condiciones requeridas para la operatividad de cada
una de ellas con las enumeradas en el artculo 72 de la Directiva de referencia.
Como excepcin, se advierte el endurecimiento de las condiciones
para la modificacin de los contratos, particularmente en dos aspectos.
Por una parte, el artculo 72.1.b) y c) de la Directiva 2014/24/UE
fija en el 50% del valor del contrato el lmite tanto para las modificaciones
consistentes en obras, servicios o suministros adicionales como para las
fundadas en circunstancias imprevistas, sealando que, de tratarse de
modificaciones sucesivas, dicho lmite se aplicar al valor de cada una de ellas,
siempre que con ello no se pretenda eludir las disposiciones europeas. En
cambio, en ambos supuestos el artculo 203.2.a) y b) impide que la modificacin
contractual implique una alteracin en su cuanta que exceda, aislada o
conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artculo,
del 50% del precio inicial. Es fcil apreciar la restriccin que entraa la norma
en tramitacin respecto de la directiva comunitaria, en la medida en que, por
ejemplo, ante una primera modificacin por circunstancias imprevistas del 45%
del precio inicial, a la que siguiera la aparicin de otro hecho completamente
distinto que no se hubiera podido prever por una Administracin diligente y que
exigiera una segunda modificacin del 10%, la disposicin europea la admitira,
pero quedara frustrada por la nacional, al superarse, conjuntamente, el lmite
del 50%.
- 202 -
Por otra parte, tambin en lo que se refiere a las modificaciones no

sustanciales las posibilidades de reforma son ms reducidas en el
anteproyecto. La directiva de referencia distingue dos etapas: en una primera,
por el valor limitado de la modificacin (inferior a dos umbrales, los generales de
la contratacin sujeta a armonizacin y los porcentuales en funcin del tipo de
contrato -10% del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de
servicios o de suministros o el 15% en el caso de los contratos de obras-) la
modificacin es factible sin necesidad de una evaluacin de los dems criterios;
en una segunda, superado cualquiera de los umbrales indicados, s es precisa
dicha evaluacin, con vistas a emitir un juicio acerca de si la modificacin es o
no sustancial, siendo posible la reforma nicamente en caso negativo.
As se explica en el considerando centsimo sptimo: En todo
momento debe ser posible introducir modificaciones en el contrato que
representen un cambio menor de su valor hasta un determinado valor sin que
sea necesario seguir un nuevo procedimiento de contratacin. Para ello, con el
fin de garantizar la seguridad jurdica, la presente Directiva debe disponer
umbrales de minimis, por debajo de los cuales no sea necesario un nuevo
procedimiento de contratacin. Las modificaciones del contrato por encima de
dichos umbrales deberan ser posibles sin la necesidad de seguir un nuevo
procedimiento de contratacin, en la medida en que cumplan las
correspondientes condiciones establecidas en la presente Directiva.
Al abordar esta cuestin, el artculo 203.2.c) del anteproyecto
prescinde del juicio inicial para sealar que la modificacin ser sustancial y,
por ende, inviable sin nueva licitacin cuando concurra alguna de las
circunstancias que enumera, entre ellas: Que la modificacin ample de forma
importante el mbito del contrato. En todo caso, se considerar que se ampla
de modo importante el mbito del contrato cuando las modificaciones supongan
una alteracin en su cuanta que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por
ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de
obras, o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los dems
contratos.
- 203 -
As, lo que en la directiva es un umbral de minimis, por debajo del

cual se acepta la introduccin de cambios en los contratos durante su vigencia
sin otra consideracin, en el anteproyecto se transforma en un lmite porcentual
mximo, pues por encima la reforma s ser sustancial e inadmisible por este
concreto cauce (sin perjuicio de que pueda prosperar de concurrir alguno de los
dems supuestos, esto es, que est previsto en los pliegos o que, sin estarlo,
se trate de obras, servicios o suministros adicionales u obedezca a
circunstancias imprevisibles, en las condiciones y con los lmites aplicables en
cada caso).
En la ponderacin global del rgimen anteproyectado, lo primero
que cabe constatar es la reversin de la tendencia que siempre haba
manifestado la evolucin legislativa, toda vez que, por primera vez, una
regulacin de la modificacin de los contratos pblicos es ms laxa que la
anterior. En efecto, siguiendo las pautas europeas, la reforma de los contratos
pblicos es admisible en ms supuestos y con unos lmites porcentuales
mayores en el anteproyecto que en el vigente TRLCSP.
Como seala el informe de valoracin de las alegaciones, en
materia de modificaciones resulta ciertamente complicado encontrar un
equilibrio entre la necesidad de controlar que las modificaciones que se
produzcan no sean ms de las estrictamente indispensables, evitando de esta
forma abusos derivados de la voluntad de no resolver un contrato y acudir a un
nuevo procedimiento de licitacin. Pues bien, decamos que resulta difcil
encontrar el pretendido equilibrio entre lo anterior y la certeza de que, en
ocasiones por distintas circunstancias resulta verdaderamente necesario
modificar un contrato, no pudiendo regularse un sistema tan excesivamente
rgido que no permita hacerlo en favor de la correcta ejecucin de un contrato
que, no debe olvidrsenos, est llamado a satisfacer intereses pblicos.
La dificultad de encontrar dicho equilibrio resulta indudable. No
debe obviarse que, ante modificaciones que no quepa incardinar en alguno de
los supuestos habilitantes, tanto el TRLCSP como el anteproyecto prevn la
resolucin del contrato por imposibilidad de ejecutar la prestacin en los
trminos inicialmente pactados. Ello no solamente supone un retraso en la
- 204 -
satisfaccin del inters pblico a que responde el contrato firmado, dada la

procedencia de extinguir el pacto primigenio y tramitar una nueva licitacin, sino
tambin un coste econmico, al ganar el adjudicatario original el derecho a una
indemnizacin del 3% del importe de la prestacin dejada de realizar (artculo
225.5 del TRLCSP; artculo 211.4 del anteproyecto).
Por este motivo, una vez decidida por el legislador europeo la
positivizacin del rgimen de modificacin de los contratos pblicos (que hasta
la Directiva 2014/24/UE era simplemente objeto de interpretacin
jurisprudencial), cualquier endurecimiento de este rgimen ha de articularse con
la mxima cautela, en la medida en que supone limitar las posibilidades de
reformas contractuales de que en otros pases miembros s dispondrn sus
poderes adjudicadores. Con todo, este juicio ser siempre de oportunidad, toda
vez que dicho endurecimiento no plantea duda alguna respecto a su viabilidad
jurdica. En otras palabras, siendo la Directiva un instrumento que obliga al
Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de
los medios (artculo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea),
tiene cabida dentro del margen de discrecionalidad del que disfruta el legislador
la incorporacin de condiciones ms estrictas para la modificacin de los
contratos pblicos, habida cuenta de que no encierran riesgo alguno para el
principio de igualdad de trato de los licitadores que, en ltima instancia, se
intenta preservar con esta regulacin. En cambio, la relajacin de las
condiciones de la Directiva 2014/24/UE s debe entenderse prohibida por el
Derecho europeo.
Hecha esta aclaracin, la valoracin de la regulacin estudiada ha
sido dispar en el procedimiento. As, algunos participantes en audiencia (como
la Confederacin Nacional de la Construccin) han solicitado que se ajustara
estrictamente a la Directiva, mientras que la Comisin Nacional de los
Mercados y la Competencia ha expresado un juicio favorable a la acotacin de
la opcin de reforma contractual, planteando incluso una disminucin del lmite
porcentual del 50 en los casos de prestaciones adicionales y circunstancias
imprevistas.
- 205 -
A juicio del Consejo de Estado, no resulta reprochable, en

trminos de oportunidad, el endurecimiento que el anteproyecto supone en los
dos aspectos antes diseccionados. De un lado, porque la fijacin de lmites
porcentuales que operen de forma tanto aislada como conjunta es tradicional en
nuestro Derecho y evita un difcil juicio acerca de si las modificaciones
sucesivas obedecen o no a una misma circunstancia o necesidad. De otro lado,
porque la conversin de uno de los umbrales de minimis (el porcentual) en un
lmite mximo impide modificaciones contractuales por encima del mismo que
no estn previstas en los pliegos ni respondan a necesidades adicionales o
circunstancias imprevistas, a partir de una siempre comprometida valoracin de
si tales modificaciones tienen o no como resultado un contrato de naturaleza
materialmente diferente al celebrado en un principio.
En suma, habida cuenta de que el anteproyecto ofrece un marco
en el que prima la seguridad jurdica, es posible emitir un juicio global favorable.
Con todo, se echa en falta en la memoria del anlisis de impacto normativo una
explicacin ms detenida de las cuestiones que acaban de ser estudiadas, con
identificacin de los ajustes respecto de la normativa europea y su justificacin.
Sin perjuicio de esta valoracin global, se formulan varias
observaciones particulares al rgimen de modificacin contractual:
- Artculo 201. Potestad de modificacin de los contratos
Segn su apartado 1, los contratos administrativos podrn ser
modificados por razones de inters pblico en los casos previstos en dicha
subseccin, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artculo 189.
Lo cierto es que, adems de resultar aplicables las previsiones
procedimentales que rigen, en general, para el ejercicio de las prerrogativas de
la Administracin, en el caso de la modificacin contractual tambin habrn de
ser consideradas las particularidades que en el orden formal enuncia el artculo
205.
- 206 -
Por ello, el artculo 201.1 in fine debe someter el ejercicio del ius
variandi al procedimiento regulado en el artculo 189, con las particularidades
previstas en el artculo 205.
En este plano procedimental, debe llamarse la atencin sobre el
hecho de que el dictamen del Consejo de Estado, en virtud del artculo 189
citado, sea preceptivo en los casos de modificacin del contrato, cuando no
estuvieran previstas en el pliego de clusulas administrativas particulares y su
cuanta, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio
inicial del contrato, IVA excluido. Ello supone, en cierta medida, el retorno al
rgimen tradicional en nuestro Derecho (en lnea con la redaccin original de la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y la legislacin
anterior), en el que el lmite del 20% tiene una doble virtualidad: marca el
umbral a partir del cual la reforma es potestativa para el contratista y deviene
preceptiva la intervencin de la Comisin Permanente del Consejo de Estado.
- Artculo 203. Modificaciones no previstas en el pliego de
clusulas administrativas particulares: prestaciones adicionales,
circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales
El apartado 2.a) de este precepto regula el supuesto de
modificacin por obras, suministros o servicios adicionales.
Es importante subrayar que este supuesto sustituye al ms
conocido en nuestro ordenamiento de las obras, suministros y servicios
complementarios (artculos 171.b), 173.c) y 174.b) del TRLCSP,
respectivamente), que se caracteriza por permitir su adjudicacin por el
procedimiento negociado sin publicidad a favor del contratista original, siempre
que concurran determinadas circunstancias (que no pudiera haberse previsto su
necesidad por un poder adjudicador diligente, que la ejecucin se confe al
empresario al que se adjudic el contrato principal de acuerdo con los precios
que rijan para este o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, y que la
prestacin no pueda separarse tcnica o econmicamente del contrato primitivo
sin causar grandes inconvenientes al rgano de contratacin).
- 207 -
Por consiguiente, el anteproyecto aspira a eliminar la posible

contratacin separada de estas prestaciones distintas pero conectadas al
contrato original a travs del procedimiento negociado sin publicidad, para que
sean, en su caso, articuladas a travs de la modificacin de este. El lmite al
que quedan sujetos en la normativa en vigor tanto los proyectos de obras
complementarios como los servicios complementarios es del 50% del importe
primitivo del contrato, lo que coincide con el tope porcentual para aadir obras,
suministros o servicios adicionales, con arreglo al artculo 72.1.b) de la Directiva
2014/24/UE y el artculo 203.2.a).2 del texto remitido en consulta.
Ahora bien, respecto del supuesto habilitante para este tipo de
reforma contractual, el artculo 72.1.b) de la Directiva exige que cambiar de
contratista no sea factible por razones econmicas o tcnicas tales como
requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, con
servicios o con instalaciones adquiridos en el marco del procedimiento de
contratacin inicial, y genere inconvenientes significativos o un aumento
sustancial de costes para el poder adjudicador. De acuerdo con la literalidad de
la Directiva, ambas condiciones han de concurrir de forma acumulativa, es
decir, para que pueda prosperar la modificacin, la sustitucin del contratista ha
de suponer el reemplazo de las prestaciones originales por no ser factible su
continuacin por un operador econmico distinto del adjudicatario primigenio- y
ello entraar a su vez graves inconvenientes o elevados costes para el poder
adjudicador.
Por su parte, el artculo 203.2.a) 1 del anteproyecto configura el
supuesto habilitante en los siguientes trminos: Que el cambio de contratista o
bien obligara al rgano de contratacin a adquirir obras, servicios o suministros
con caractersticas tcnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando
estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades tcnicas de uso
o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; o bien generara
inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el rgano
de contratacin; o que por alguna otra razn de tipo econmico o tcnico no
fuera posible el cambio de contratista. Se aprecia que las condiciones en las
que, segn el anteproyecto, sera factible la modificacin contractual para la
incorporacin de prestaciones adicionales, en lugar de ser acumulativas, son
- 208 -
alternativas, toda vez que basta con que se produzcan, bien dificultades de tipo
econmico o tcnico como consecuencia de la sustitucin del contratista, bien
inconvenientes significativos o incremento sustancial de costes, para que la
reforma pueda seguir adelante.
La utilizacin de una formulacin disyuntiva, en vez de un nexo
copulativo, introduce en el anteproyecto una laxitud contraria al artculo 72.1.b)
de la Directiva 2014/24/UE. Como se ha dicho, la relajacin de las condiciones
exigibles por el Derecho europeo para la modificacin contractual no es
admisible. En consecuencia, procede reformular el artculo 203.2.a).1 del
anteproyecto para que la incorporacin de prestaciones adicionales a los
contratos administrativos exija simultneamente los dos
contemplados en el precepto citado de la directiva comunitaria.
presupuestos
- Artculo 204. Obligatoriedad de las modificaciones del

contrato
En virtud de su apartado 1, en los supuestos de modificacin del
contrato recogidas en el artculo anterior, las modificaciones acordadas por el
rgano de contratacin sern obligatorias para los contratistas cuando
impliquen, aislada o conjuntamente, una alteracin en su cuanta que no exceda
del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido. De esta forma,
son conceptuadas como obligatorias para el contratista las modificaciones no
previstas en el pliego de clusulas administrativas particulares que no superen
el 20% del precio inicial.
Nada se dice en este apartado acerca de si revisten o no igual
carcter las reformas que tengan su fundamento en dicho pliego, a que se
refiere el artculo 202. Considera el Consejo de Estado que esta cuestin ha de
ser aclarada. La solucin que parece ms acertada es dotar tambin de
carcter obligatorio a tales reformas, considerando, primero, que as se prev
en el ordenamiento vigente (artculo 219.1 del TRLCSP) y, segundo, que, al
estar contempladas en el pliego, las modificaciones fundadas en l no son
desconocidas para el adjudicatario.
- 209 -
- Artculo 205. Procedimiento

Como precisa el apartado 4 de este precepto, lo dispuesto en l
se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artculo 189. Por ello mismo, la
rbrica del artculo 205 (Procedimiento) no resulta acertada, ya que su objetivo
no es, en puridad, disciplinar el cauce procedimental para el ejercicio del ius
variandi, sino introducir especialidades procedimentales dentro del cauce
previsto con carcter general en el artculo 189 para el uso por la
Administracin de sus prerrogativas contractuales. Desde esta perspectiva,
sera preferible hablar de especialidades procedimentales o emplear una
expresin similar.
- Artculos 206 a 211. Suspensin y extincin de los contratos
En los artculos 206 y siguientes se abordan las cuestiones
relativas a la suspensin y la extincin de los contratos administrativos.
En lo que se refiere a la desaparicin del vnculo contractual,
precisamente porque se trata de un rgimen concebido para los contratos
administrativos, el hecho de que se quiera extrapolar dicho rgimen a los
contratos sujetos a regulacin armonizada celebrados por los poderes
adjudicadores carentes de la condicin de Administracin pblica, es fuente de
distorsiones. Y ello por cuanto, pese a que la prerrogativa de resolver los
contratos no sea predicable de tales poderes adjudicadores (pues est
reconocida en el artculo 188, nicamente aplicable a la Administracin), las
previsiones de los artculos 209 y siguientes, referentes a las causas de
resolucin, su aplicacin y efectos, parten de la concepcin de que el rgano de
contratacin, situado en una posicin en ms propia de la esfera
administrativa, dirime la concurrencia o no de una causa extintiva de las
enumeradas y fija las consecuencias asociadas a ello en caso afirmativo.
Teniendo en cuenta este punto de partida, es difcil casar dichas previsiones
con la naturaleza privada de los contratos sujetos a regulacin armonizada
celebrados por entidades que no son Administraciones pblicas (y que, en
muchos casos, adoptan forma societaria u otras formas de personificacin
jurdico-privada).
- 210 -
Debe, no obstante, sealarse una excepcin. Teniendo en cuenta

que el rgimen de modificacin estudiado se aplica, no solamente a los
contratos administrativos, sino tambin a los contratos sujetos a regulacin
armonizada de otros poderes adjudicadores, es importante que la resolucin del
vnculo convencional por imposibilidad de ejecutar la prestacin en los trminos
inicialmente pactados o por proyectos modificados no previstos en los pliegos
de ms del 20% del precio inicial (artculo 209.1.g) del anteproyecto) rija
igualmente en estos ltimos contratos, por lo que la extensin que en este
aspecto concreto operan los artculos 26 y 316 s est soportada.
Adems, de lo expuesto, procede formular las siguientes
consideraciones a los preceptos proyectados.
- Artculo 206. Suspensin de los contratos
Este precepto recoge el deber de la Administracin de indemnizar
al contratista por los daos y perjuicios efectivamente sufridos por este a
consecuencia de una suspensin del contrato a ella imputable. Tres son las
novedades que el artculo 206 del anteproyecto representa respecto del artculo
220 del TRLCSP (el cual reitera una regla de larga usanza en nuestra
legislacin de contratacin administrativa). Se analizar cada una de ellas.
El alcance y contenido del derecho del contratista a ser
indemnizado por los daos y perjuicios derivados de la suspensin contractual
ha sido el germen de no pocas controversias jurdicas.
El Consejo de Estado ha reiterado que las consecuencias
indemnizatorias que puede llevar eventualmente aparejada la suspensin
temporal de una obra tiene unos efectos onerosos que no pueden recaer sobre
el contratista si no es imputable a l la causa directa o indirecta de la
suspensin (entre otros muchos, dictamen n 1.847/2007, de 17 de octubre).
Ahora bien, como reconoce la Memoria de este Alto Cuerpo
Consultivo de 2007, el problema surge en el momento de evaluar la extensin
- 211 -
de los daos que pueden integrar la indemnizacin procedente. Normalmente

no suele haber duda, ni suscitarse dificultades, en cuanto a la evaluacin de los
costes directos e indirectos que para el contratista pueda haber comportado la
suspensin contractual.
Sin embargo, s existen habitualmente discrepancias entre los
rganos administrativos a la hora de efectuar el cmputo de los denominados
gastos generales. A este respecto, la doctrina del Consejo de Estado viene
manteniendo de modo constante (vase el reciente dictamen 894/2014, de 30
de octubre), que tales gastos pueden y deber ser indemnizados si se producen,
pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni
presumir su existencia ni determinar su cuanta mediante un porcentaje del
presupuesto de ejecucin material, puesto que la ley es tajante al exigir que se
trate de daos efectivamente sufridos. Por el contrario, la doctrina del Consejo
de Obras Pblicas, conforme a las justificaciones expuestas en el anexo a su
sesin 18/2003, de 12 de junio de 2003, del Pleno, viene considerando
conveniente efectuar una valoracin aproximada de la cuanta que pueda
suponer ese concepto de gastos generales, aplicando un coeficiente corrector
sensiblemente inferior al general utilizado para la contratacin (el 3% frente a
coeficientes del 13% o 17% u otros).
Todas estas dificultades interpretativas se vern superadas en
virtud del artculo 206 del texto remitido en consulta, que enumera los
conceptos por los que, en su caso, el contratista ser indemnizado, salvo que el
pliego establezca otra cosa.
Esta enumeracin comprende los conceptos indemnizatorios que
estn presentes con asiduidad en los casos de suspensin contractual (entre
otros, gastos de mantenimiento de la garanta definitiva, gastos salariales de
personal necesariamente adscrito al contrato durante la suspensin, alquiler de
maquinaria e instalaciones,) y concluye con una clusula de cierre del 3% del
precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el
periodo de suspensin, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el
propio contrato. Esta clusula de cierre no est conceptualmente ligada a los
llamados gastos generales, pero zanja la polmica existente sobre la
- 212 -
procedencia de su abono -al no mencionarlos-, fijando una indemnizacin

determinada por un porcentaje del montante de los trabajos suspendidos.
Esta mayor seguridad jurdica es merecedora de una valoracin
positiva. Con todo, al margen de esta clusula de cierre, para todos los dems
conceptos indemnizatorios es importante que prevalezca sobre su enumeracin
(que se entiende cerrada) la efectividad en la produccin de los daos y
perjuicios. Por ello, la genrica frmula en su caso debe reemplazarse en el
artculo 206.2.a) por otra ms concreta, de manera que se inicie con esta
diccin u otra similar: Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra
cosa, dicho abono slo comprender, siempre que en los puntos 1 a 4 se
acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes
conceptos: (el resto igual).
Dispone el artculo 206.2.b) que slo se indemnizarn los
perodos de suspensin que estuvieran documentados en la correspondiente
acta. El contratista podr pedir que se extienda dicha acta. Si la Administracin
no responde a esta solicitud se entender, salvo prueba en contrario, que se ha
iniciado la suspensin en la fecha sealada por el contratista en su solicitud.
En este precepto se condiciona el reconocimiento del derecho a la
indemnizacin por suspensin a favor del contratista a la documentacin
mediante acta del hecho suspensivo. Ahora bien, para que la inactividad de la
Administracin no pueda impedir el acceso al ejercicio de la accin resarcitoria
se habilita al contratista para pedir la expedicin del acta y, en el caso de que la
Administracin no atienda tal peticin, se establece la presuncin iuris tantum
de que la suspensin ha comenzado en la fecha indicada por el contratista en
su solicitud.
Dicha regla resulta acorde a la reiterada doctrina del Consejo de
Estado conforme a la cual la falta de declaracin oficial de la suspensin de las
obras no constituye obstculo para que por la Administracin contratante se
eludan las responsabilidades, en su caso, a ella imputables (dictamen n
952/2011, de 22 de septiembre). Dicho de otro modo, el incumplimiento por la
Administracin de su obligacin de documentar la suspensin contractual a ella
- 213 -
imputable no puede redundar en su propio beneficio, imposibilitando el ejercicio

de la accin indemnizatoria que genera tal suspensin.
Se considera, por ende, positiva la introduccin en el artculo
206.2.b) del anteproyecto de la regla transcrita.
Distinta valoracin merece, en cambio, la previsin del artculo
206.2.c). Esta letra fija en un ao el plazo de prescripcin del derecho a
reclamar por los daos y perjuicios derivados de la suspensin contractual,
contado desde la orden de reanudacin de la ejecucin del contrato.
Tal y como ha repetido este Consejo de Estado (entre otros,
dictamen n 990/2009, de 16 de julio), la accin de indemnizacin de daos y
perjuicios deducida por la paralizacin de la ejecucin de la prestacin se funda
en el contrato administrativo suspendido, por lo que debe configurarse como un
supuesto de responsabilidad contractual. Por lo que hace al plazo de ejercicio
de la accin, dado que se trata de una reclamacin de indemnizacin de
carcter contractual, debe estarse al plazo de prescripcin de cuatro aos
previsto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria
(artculo 25.1), trmino en el que puede instarse el reconocimiento de
obligaciones por la Hacienda Pblica (dictamen n 1.208/2012, de 13 de
diciembre).
Aun cuando, obviamente, la anterior regla puede ser alterada por
el legislador, la naturaleza contractual de la accin desaconseja establecer en
un ao el plazo de prescripcin, que claramente la conectara con la accin de
responsabilidad extracontractual, de cuya configuracin no participa. Se
sugiere, en suma, elevar el aludido plazo a cuatro aos, en consonancia con el
citado artculo 25.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria, o a cinco aos, si se quiere enlazar con el nuevo plazo general
de prescripcin de las acciones personales (artculo 1964.2 del Cdigo Civil, en
la redaccin procedente de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), descartando, en todo caso,
una duracin anual.
- 214 -
S resulta aconsejable, por el contrario, tomar como dies a quo la

fecha de la orden de reanudacin de la ejecucin del contrato, la cual haba
sido deducida por va interpretativa por el Consejo de Estado. En este sentido,
seala el dictamen n 2.368/2010, de 10 de marzo de 2011, que el dies a quo
lo constituye el da de levantamiento de la suspensin, es decir, cuando se
reanuda la ejecucin del contrato.
- Artculo 207. Extincin de los contratos
Con arreglo a este precepto, prtico del rgimen de extincin
contractual, los contratos se extinguirn por su cumplimiento, por declaracin
de nulidad en los trminos sealados en el artculo 42 o por resolucin,
acordada de acuerdo con lo regulado en esta Subseccin 5.
La formulacin tradicional de la regla extintiva de los contratos
administrativos (artculo 221 del TRLCSP; artculo 204 de la Ley 30/2007, de 30
de octubre, de Contratos del Sector Pblico; artculo 109 del texto refundido de
la Ley de Contratos de las Administraciones pbicas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; 110 de la Ley 13/1995, de 18 de
mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas), de acuerdo con la cual
los contratos se extinguirn por cumplimiento o por resolucin, se ve alterada
en el anteproyecto por la introduccin de la mencin a la declaracin de nulidad.
Este aadido, sin precedentes en nuestro ordenamiento, desvirta
la propia nocin de la extincin de los contratos, que se refiere a la terminacin
de una relacin contractual existente, bien de forma natural, como
consecuencia de la satisfaccin de la finalidad perseguida (cumplimiento), bien
de manera anormal, por la aparicin de circunstancias sobrevenidas que
impidan la continuidad del vnculo (resolucin). En ambos casos, se parte del
vlido nacimiento del contrato, lo que no sucede en los casos de declaracin de
nulidad, como negacin de la entidad de un negocio jurdico por defectos en sus
elementos constitutivos o ilicitud de su contenido.
- 215 -
En mrito de lo sealado, debe concluirse que la conceptuacin de

la declaracin de nulidad como un supuesto de la extincin de los contratos
administrativos no se compadece con esta categora jurdica.
Es probable que, mediante la introduccin de la nulidad entre las
causas de extincin, se haya pretendido dar cumplimiento al artculo 73 de la
Directiva 2014/24/UE, que requiere a los Estados miembros velar por que los
poderes adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un contrato pblico
durante su perodo de vigencia en una serie de supuestos que, en el esquema
del anteproyecto (artculo 39), estn configurados como causas de nulidad de
Derecho administrativo. Sin embargo, no es necesario forzar las instituciones
jurdicas para observar el Derecho de la Unin Europea, dado que el artculo 42
del anteproyecto, al regular los efectos de la declaracin de nulidad, ya permite
alcanzar un resultado equiparable al previsto en la Directiva, o sea, la
restitucin recproca entre las partes de las cosas que se hubiesen recibido en
virtud del contrato nulo (o, de no ser factible, la devolucin de su valor). As, por
ejemplo, si el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista en vista de la
existencia de un incumplimiento grave de las obligaciones del ordenamiento de
la Unin Europea, estar incurso en causa de nulidad de Derecho
administrativo y la declaracin de la misma privar al acuerdo de toda eficacia
jurdica (sin necesidad de que ello sea calificado como un proceso de extincin
del contrato).
En definitiva, no viniendo exigido por el Derecho comunitario ni
adecundose a las categoras jurdicas referidas, procede suprimir la mencin a
la declaracin de nulidad entre los supuestos de extincin contractual. De
acuerdo con la formulacin tradicional de la regla extintiva de los contratos
administrativos, el artculo 207 ha de prescribir que tal extincin se produce por
cumplimiento o por resolucin.
- Artculo 209. Causas de resolucin
Interesa detallar los cambios que, en la enunciacin de las causas
de resolucin contractual, el artculo 209 del anteproyecto implica:
- 216 -
a) Se tipifica como causa de resolucin el incumplimiento de la

obligacin principal del contrato. Tal tipificacin viene a resolver la dificultad
interpretativa que se ha suscitado cuando el pliego de clusulas administrativas
particulares califica de esenciales varias de las obligaciones accesorias
impuestas al contratista, pero omite esta calificacin en lo que atae al objeto
mismo del contrato (la realizacin de la obra, la entrega del suministro o la
prestacin del servicio) por su obviedad.
As, en casos de renuncia del adjudicatario a completar la
prestacin convenida, resulta claro que la conducta del contratista puede
incardinarse en el mbito del artculo 223.f) del TRLCSP, en tanto que
incumplimiento de una obligacin esencial, incluso aun cuando no estuviera as
calificada expresamente en el pliego (dictmenes nmeros 602/2013, de 26 de
junio, y 352/2015, de 29 de abril).
b) En el caso de las restantes obligaciones esenciales la
calificacin s es imprescindible en los pliegos o en el correspondiente
documento descriptivo, exigindose, como novedad, que se respeten los lmites
a la libertad de pactos (inters pblico, ordenamiento jurdico y principio de
buena administracin) y que esta calificacin est expresada de manera
precisa, clara e inequvoca, descartndose clusulas de tipo general. En otras
palabras, se trata de impedir que el pliego configure como obligaciones
esenciales cuyo incumplimiento determine la resolucin contractual todas las
obligaciones asumidas por el contratista. Procede recalcar que el listado de
causas de resolucin contractual no concluye en el artculo 209 con una
remisin a las que se establezcan expresamente en el propio contrato. Por
consiguiente, para que este efecto extintivo pueda modularse en funcin de las
caractersticas propias de cada contrato, la nica opcin remanente ser la
identificacin en el pliego de dichas obligaciones esenciales, lo que habr de
tenerse en cuenta al confeccionarse el mismo.
c) Se recupera como causa de resolucin la modificacin del
contrato en los casos del artculo 203, es decir, cuando no est prevista en los
pliegos- por encima del 20% del precio inicial (como suceda antes de la Ley
2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible), en coherencia con el nuevo
- 217 -
rgimen de modificacin contractual, que atribuye a la misma carcter

potestativo una vez superado el aludido lmite porcentual.
Todas estas reformas resultan acertadas, como tambin lo es la
plasmacin en el apartado 2 del artculo 209 de la siguiente regla: Cuando en
una misma relacin contractual concurrieran varias causas de las enumeradas
en el apartado anterior, el rgano de contratacin deber estar a lo que resulte
de la prioridad cronolgica en su aparicin. As se resuelven las dudas que
puede suscitar el concurso de varias causas de resolucin, con arreglo al
criterio de prioridad temporal que viene siendo reiterado por el Consejo de
Estado (vanse el dictamen n 408/2013, de 6 de junio, y los que en l se citan).
Con todo, sera ms clara la siguiente redaccin mediante la que
se concreta la aludida doctrina del Consejo de Estado-: "Cuando concurren
diversas causas de resolucin del contrato con diferentes efectos en cuanto a
las consecuencias econmicas de la extincin debe atenderse a la que haya
aparecido con prioridad en el tiempo".
- Artculo 210. Aplicacin de las causas de resolucin
La principal novedad que se introduce en la aplicacin de las
causas de resolucin versa sobre la derivada del concurso de la entidad
contratista. A este respecto, el apartado 5 del precepto mencionado seala que,
en caso de concurso, aun cuando ya se hubiere producido la apertura de la
fase de liquidacin, la Administracin potestativamente continuar el contrato si
razones de inters pblico as lo aconsejan, y siempre y cuando el contratista
prestare las garantas suficientes a juicio de aqulla para su ejecucin.
Con esta previsin se consuma la evolucin legislativa tendente a
privar de automatismo a la resolucin de los contratos administrativos a raz del
concurso de acreedores. De acuerdo con los artculos 113.2 de la Ley 13/1995,
de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, y 112.2 del
texto refundido que la reemplaz, la declaracin de quiebra, de concurso de
acreedores, de insolvente o de fallido en cualquier procedimiento originar
siempre la resolucin del contrato. nicamente en la quita y espera y en la
- 218 -
suspensin de pagos, la Administracin poda continuar el contrato si el

contratista prestaba las garantas suficientes para la ejecucin del mismo.
Por su parte, tanto la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
del Sector Pblico (artculo 207.5), como su texto refundido posterior (artculo
224.5), dictados tras la transformacin de la terminologa y rgimen jurdico de
las situaciones de insolvencia patrimonial que supuso la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal, modularon el carcter automtico de la resolucin de los
contratos administrativos a raz de la declaracin del concurso, distinguiendo
dos supuestos: mientras no se haya producido la apertura de la fase de
liquidacin, la Administracin potestativamente continuar el contrato si el
contratista prestare las garantas suficientes a juicio de aquella para su
ejecucin; en cambio, la apertura de la fase de liquidacin dar lugar en todo
caso a la resolucin del contrato.
El anteproyecto pretende culminar esta evolucin descartando que
la apertura de la fase de liquidacin se asocie necesariamente con la extincin
del contrato por causas sobrevenidas o, dicho a la inversa, permitiendo que la
Administracin renuncie a resolver el contrato, a lo que est facultada, cuando
cuente con garantas suficientes de la ejecucin y concurra un segundo
requisito hasta ahora, no mencionado expresamente-, que se aprecien
razones de inters pblico para justificar la continuidad.
No se opone el Consejo de Estado a este planteamiento. La
privacin de carcter automtico a la extincin contractual en caso de apertura
de la fase concursal de liquidacin no empece la prerrogativa de la
Administracin para declarar la resolucin; es ms, la falta de ejercicio de esta
prerrogativa tendr que estar fundada en razones de inters pblico y
respaldada por garantas suficientes de la ejecucin. Por lo tanto, el cambio
analizado tendr como virtualidad dotar a la Administracin de un margen de
discrecionalidad para decidir si opta por la continuidad del contrato en las
circunstancias expuestas. Se huye as del estigma que pesa todava sobre el
concurso, como consecuencia de una concepcin histrica y cultural, y sin que
se haya conseguido aumentar el grado de satisfaccin de los acreedores
- 219 -
ordinarios (exposicin de motivos de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de

reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal).
Lo anterior no oculta las condiciones extraordinarias que han de
concurrir para que sea factible la pervivencia del vnculo contractual que une a
la Administracin con una sociedad en liquidacin, por lo pronto por la dificultad
que esta habr de afrontar para aportar garantas de ejecucin de las
prestaciones pactadas. Pero no es imposible imaginar un supuesto en el que la
apertura de la fase de liquidacin tenga lugar cuando el contrato est prximo a
su cumplimiento, supuesto en el que genera para la Administracin mayores
inconvenientes la resolucin y posterior licitacin del trabajo remanente que su
finalizacin por la entidad en concurso. Incluso, la pervivencia del vnculo
contractual en la fase de liquidacin puede favorecer la continuacin de la
actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de
los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras
unidades productivas. A esta finalidad est orientado el Real Decreto-ley
11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal,
despus tramitado como proyecto legislativo aprobado como Ley 9/2015, de 25
de mayo, de igual ttulo, que, con el fin de fomentar la adquisicin de unidades
productivas de empresas en concurso de acreedores, introdujo la subrogacin
ipso iure del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera
titular el cedente (artculo 146 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal).
Atendiendo a este conjunto de factores, puede permitirse la
continuidad del contrato con una entidad en liquidacin, pero siempre
adoptando las mximas cautelas para que no se resienta el inters pblico.
- Artculo 211. Efectos de la resolucin
Se trata de un precepto de enorme relevancia, en la medida en
que determina los efectos anudados a la resolucin contractual, en funcin de la
causa que la origine.
Son tres los asuntos derivados de este precepto que, a juicio del
Consejo de Estado, merecen un comentario especfico: los efectos de la
- 220 -
resolucin por incumplimiento culpable del contratista, los efectos de la

resolucin fundada en la modificacin contractual; y las consecuencias de la
extincin por concurso culpable del adjudicatario.
Prev el artculo 211.3 del texto remitido en consulta que, cuando
el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le ser
incautada la garanta y deber, adems, indemnizar a la Administracin los
daos y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garanta
incautada. Esta redaccin supone el retorno a lo dispuesto en el artculo 114.4
de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Pblicas y en el artculo 113.4 del texto refundido posterior.
Frente a esta solucin, el artculo 208.3 de la Ley 30/2007, de 30
de octubre, de Contratos del Sector Pblico, y el vigente artculo 225.3 del
TRLCSP sealan: Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable
del contratista, ste deber indemnizar a la Administracin los daos y
perjuicios ocasionados. La indemnizacin se har efectiva, en primer trmino,
sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la
subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe
que exceda del de la garanta incautada. Como constatara el dictamen n
318/2012, de 19 de abril (cuya doctrina reitera el dictamen n 352/2015, de 29
de abril), la diccin actual no prev la incautacin de la garanta definitiva como
un efecto asociado automticamente a la resolucin contractual por
incumplimiento del contratista. Las consecuencias de la resolucin contractual
por incumplimiento culpable del contratista se circunscriben a la obligacin de
indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados, la cual ha de hacerse
efectiva sobre la garanta constituida, si bien la responsabilidad contractual
subsiste en lo que exceda de su importe. Ello supone que, de ser superior el
importe de la fianza al de los daos y perjuicios cuantificados, la incautacin
debe ser parcial, procediendo la devolucin de la garanta en la suma
remanente tras hacerse efectiva la correspondiente indemnizacin.
Lo anterior no es bice para que la incautacin automtica de la
garanta definitiva se produzca en el caso de que as est previsto en el propio
contrato. En efecto, el artculo 100.c) del TRLCSP (relativo a las
- 221 -
"Responsabilidades a que estn afectas las garantas"), dispone que la garanta

responder de los siguientes conceptos: "c) De la incautacin que puede
decretarse en los casos de resolucin del contrato, de acuerdo con lo que en l
o en esta Ley est establecido", lo que ha llevado al Consejo de Estado (entre
otros, dictamen n 418/2012, de 7 de junio) a admitir la incautacin de la
garanta, sin necesidad de que la Administracin justificara los daos y
perjuicios sufridos, en los casos en que tal incautacin estuviera expresamente
prevista en la documentacin contractual.
Ahora bien, fuera de estos casos, el artculo 225.3 del TRLCSP
sita a la Administracin ante la difcil tarea de justificar unos daos y perjuicios
que el incumplimiento culpable del contratista siempre produce (como mnimo,
los derivados de las actuaciones tendentes a resolver el contrato y licitar uno
nuevo, con el consiguiente retraso en la satisfaccin de la finalidad pblica a la
que el pacto se destina), pero cuya cuantificacin resulta, en muchos casos,
compleja.
Como prueba de ello, pese a que este Consejo aval en su
dictamen n 100/2007, de 3 de mayo, la aplicacin analgica de los criterios
establecidos para la imposicin de penalidades por demora en la ejecucin, a la
hora de valorar los daos y perjuicios vinculados al retraso en la ejecucin del
contrato que su incumplimiento culpable por el contratista ocasiona, el dictamen
n 602/2013, de 26 de junio, tuvo que revertir este criterio ante su
cuestionamiento por la jurisdiccin contencioso-administrativa.
As lo explicaba el dictamen n 602/2013 citado:
, no cabe desconocer que parece haberse abierto en el mbito
de la jurisdiccin contencioso-administrativa una lnea tendente a
rechazar la aplicacin por analoga de las penalidades que actualmente
prev el artculo 214.4 TRLCSP como criterio para cuantificar las
indemnizaciones de daos y perjuicios en los casos de resolucin por
demora en la ejecucin de obras.
- 222 -
De este modo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional en sentencia de 9 de mayo de 2012 afirmaba que "se
est utilizando un baremo por analoga no admisible, sin justificacin por
la distinta naturaleza jurdica de las instituciones y sin precedentes
jurisprudenciales que lo avale. Es cierto que en ocasiones la utilizacin
de algn baremo objetivo puede ser admisible (...). Pero un supuesto
como en el que nos ocupa, de daos y perjuicios de naturaleza
contractual, cuyo evento daoso resulta tangible, debe acreditarse la
realidad y la cuanta del mismo" (FJ 5). Tambin la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja,
en supuestos de resolucin por incumplimiento de los plazos de
ejecucin de obras en los que la cuanta indemnizatoria se ha fijado
acudiendo al mencionado criterio analgico, ha sealado que "si bien la
aplicacin y el pago de las penalidades no excluye la indemnizacin a
que la Administracin pueda tener derecho por los daos y perjuicios
ocasionados con motivo del retraso imputable al contratista (...), no se
autoriza una indemnizacin alzada cual la prevista, que constituira una
nueva penalidad al margen de las previsiones legales, y que no
respondera del montante real de los daos y perjuicios que
efectivamente se hubieren irrogado a la Administracin contratante con el
retraso; correspondencia que deviene esencial al concepto de
indemnizacin..." (STSJ de La Rioja de 11 de febrero de 2000, FJ 4).
Por tanto, "no se cuestiona que no pueda exigirse al contratista una
indemnizacin por los daos y perjuicios causados por el retraso; ahora
bien, esta indemnizacin debe responder del montante real de los daos
y perjuicios que efectivamente se hubieren irrogado a la Administracin
contratante con el retraso, lo que no se aprecia en este supuesto que se
exija por la Administracin. En consecuencia, resulta acreditado que se
est aplicando una penalidad por demora, pero no se est concretando
ningn dao y perjuicio ocasionado con motivo del retraso imputable al
contratista" (STSJ de La Rioja de 29 de noviembre de 2012, FJ 3).
A ello se suma otra dificultad, en este caso de ndole
procedimental. Como subrayara el dictamen n 604/2013, de 20 de junio, en la
propuesta de resolucin se ha de contener un "pronunciamiento expreso acerca
- 223 -
de la procedencia o no de la prdida, devolucin o cancelacin de la garanta",

en la medida en que se exige dirimir esta cuestin al tiempo de resolver el
contrato (artculo 225.4 del TRLCSP, cuyo tenor repite el artculo 211.5 del
anteproyecto).
Por consiguiente, en el reducido plazo de tres meses para evitar
la caducidad del expediente- la Administracin viene obligada, no ya a dilucidar
si concurre una causa de resolucin y cul, sino tambin a precisar sus efectos,
incluida la eventual cuantificacin de los daos y perjuicios padecidos por un
incumplimiento culpable del contratista para hacerlos efectivos sobre la garanta
definitiva. Ante la ausencia de datos acerca de esta ltima cuestin en el
momento de extinguir el contrato, el Consejo de Estado ha admitido en diversas
ocasiones la posibilidad de que su cuantificacin se posponga a la extincin del
contrato, mediante la tramitacin de un procedimiento contradictorio, reteniendo
hasta su terminacin la garanta (vanse, en este sentido, los dictmenes
nmeros 646/2012, de 5 de julio, y 1.131/2013, de 31 de octubre). Ahora bien,
ha de considerarse siempre preferible que la propuesta de resolucin
contractual por incumplimiento culpable de la contratista emita un juicio acerca
de la existencia o no de daos y perjuicios cuya reparacin deba hacerse
efectiva sobre la garanta, lo que no es bice para demorar este
pronunciamiento a un momento posterior a la extincin del contrato con la
consiguiente retencin hasta entonces de la garanta- cuando, por
circunstancias explicitadas en el procedimiento y considerando el breve plazo
del que se dispone para su instruccin, no sea posible cuantificar tales daos y
perjuicios al tiempo de acordar la resolucin (dictamen n 864/2015, de 8 de
octubre).
La problemtica expuesta corrobora el pleno acierto de retornar a
la solucin previa a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico, con arreglo a la cual la resolucin del contrato por dicha causa
conllevaba la incautacin de la fianza, sin perjuicio de la obligacin de la
contratista de indemnizar a la Administracin por los daos y perjuicios en lo
que excediera del importe de la garanta. De esta forma, el incumplimiento
culpable determinar para el contratista la prdida de su fianza, que
desarrollar por s misma una funcin punitiva, desincentivando la
- 224 -
inobservancia de lo pactado, y permitir a la Administracin verse resarcida de

los daos y perjuicios que dicho incumplimiento ocasiona, sin necesidad de
demostrar su cuantificacin, como ahora sucede. Solamente si se estima que
tales daos y perjuicios sobrepasan el importe de la garanta definitiva
incautada, la Administracin tendr que afrontar la justificacin de su importe,
para poder ejercer su prerrogativa de depurar la responsabilidad contractual del
adjudicatario, con la consiguiente exigencia de la suma excedentaria.
Debe realizarse una ltima reflexin. El automatismo en la
incautacin de la garanta definitiva ha sido matizado en la doctrina del Consejo
de Estado, al entenderse que, dada la funcin punitiva a la que atiende, tal
incautacin deba modularse a la vista del comportamiento de las partes en la
vida contractual -dictamen 40/2011, de 24 de febrero, donde se estimaba
acreditado que el incumplimiento del contrato por el adjudicatario al haberse
excedido su plazo vena motivado fundamentalmente por la demora del rgano
administrativo medioambiental en la emisin de su preceptivo informe,
necesario para la elaboracin del proyecto objeto del contrato-.
Se sugiere dar reflejo a esta posibilidad, siempre excepcional, en
los siguientes trminos u otros parecidos: Cuando el contrato se resuelva por
incumplimiento culpable del contratista le ser incautada la garanta y deber,
adems, indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados en
lo que excedan del importe de la garanta incautada. Excepcionalmente, la
incautacin de la garanta podr ser modulada en el caso de que al
incumplimiento culpable hubiere concurrido la actuacin de la
Administracin.
La letra g) del artculo 209.1 del anteproyecto atribuye efecto
extintivo del vnculo contractual a la imposibilidad de ejecutar la prestacin en
los trminos inicialmente pactados, cuando no sea posible la modificacin, as
como a las modificaciones no previstas en el pliego que impliquen, aislada o
conjuntamente, alteraciones del precio en cuanta superior al 20%. Respecto de
esta segunda posibilidad, el artculo 210.2 precisa que la resolucin basada en
tales modificaciones ser potestativa para la Administracin y para el
contratista. Dicho de otro modo, para el caso de modificaciones que puedan
- 225 -
descansar en alguno de los supuestos del artculo 203 (en concreto, las obras,
suministros o servicios adicionales o la aparicin de circunstancias imprevistas,
pues nunca podr hablarse de una modificacin no sustancial si supera el 20%,
de acuerdo con el anteproyecto), cuando se exceda el aludido umbral pero no
se alcance el lmite del 50%, la reforma no ser obligatoria para el contratista ni
la Administracin vendr constreida a acordarla, por lo que podr ser
procedente la resolucin.
Las diferentes circunstancias que pueden conducir a la resolucin
en virtud del artculo 209.1.g) reciben un mismo tratamiento en cuanto a sus
efectos en el artculo 211.4:
Cuando la resolucin se acuerde por las causas recogidas en la
letra g) del artculo 209, el contratista tendr derecho a una
indemnizacin del 3 por ciento del importe de la prestacin dejada de
realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista".
La valoracin del reconocimiento del referido derecho difiere en
funcin del supuesto:
a) Para el caso de imposibilidad de ejecutar la prestacin en los
trminos inicialmente pactados, cuando no sea posible la modificacin, el
artculo 225.6 del TRLCSP ya atribuye el derecho a dicha indemnizacin al
contratista, lo que resulta comprensible siempre que no sea imputable a este la
circunstancia que obligue a la modificacin, dado que esta no es jurdicamente
viable para preservar la licitacin en su da realizada.
b) Tiene sentido la extensin de igual indemnizacin al supuesto
en el que, pudiendo la Administracin modificar el contrato dentro de los lmites
legales, opta por no hacerlo, toda vez que ambos supuestos guardan gran
similitud (se dan las circunstancias para una reforma del vnculo contractual,
pero no prospera, bien por no concurrir las condiciones habilitantes, bien por
decisin unilateral de la Administracin).
- 226 -
c) Sin embargo, no debe surgir el derecho del contratista a cobrar

el 3% de la prestacin dejada de realizar cuando, planteada la modificacin por
la Administracin y estando la misma amparada por el artculo 203, el
contratista decline firmar el proyecto modificado. Y ello por cuanto una cosa es
dotar de carcter potestativo a la reforma contractual por encima del 20% del
precio inicial y otra distinta incentivar al contratista para que la rechace
abonndole una indemnizacin en tal coyuntura. Podr o no prestar su
conformidad a la modificacin, pero no es procedente resarcir al contratista con
el 3% de la prestacin dejada de realizar en el supuesto en el que se niegue a
aceptarla.
Por lo expuesto, ha de redactarse el artculo 211.4 en el siguiente
sentido:
Cuando la resolucin se acuerde por las causas recogidas en la
letra g) del artculo 209, el contratista tendr derecho a una
indemnizacin del 3 por ciento del importe de la prestacin dejada de
realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace
la modificacin contractual propuesta por la Administracin al
amparo del artculo 203".
El artculo 225, apartado 4, del TRLCSP (en lnea con la
modificacin introducida en el artculo 208, apartado 5, de la Ley 30/2007, de 30
de octubre, de Contratos del Sector Pblico, por el Real Decreto-ley 6/2010, de
9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperacin econmica y el
empleo), tras sealar que en todo caso el acuerdo de resolucin contendr
pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la prdida,
devolucin o cancelacin de la garanta que, en su caso, hubiese sido
constituida, aade que "slo se acordar la prdida de la garanta en caso de
resolucin del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera
sido calificado como culpable".
Ninguna precisin a este respecto incluye el artculo 211 del texto
remitido en consulta, generando la duda del tratamiento que ha de recibir la
resolucin contractual en caso de concurso del contratista. A falta de cualquier
- 227 -
explicacin en la memoria del anlisis de impacto normativo acerca de la

supresin de la anterior regla (que hace depender la prdida de la garanta en
caso de concurso de que sea calificado como culpable), debe reevaluarse la
conveniencia de mantenerla.
- Artculos
subcontratacin
212
215.
Cesin
de
los
contratos
La cesin del contrato implica la sustitucin de la persona del

contratista a todos los efectos, es decir, el cesionario queda subrogado en todos
los derechos y obligaciones que correspondan al cedente. Por el contrario, en
la subcontratacin los subcontratistas quedan obligados solamente frente al
contratista principal, que sigue siendo plenamente responsable frente a la
Administracin de la ejecucin del contrato.
Al hilo de su regulacin, se examinarn a continuacin ambas
figuras, haciendo especial hincapi en su adecuacin al ordenamiento de la
Unin Europea, sobre todo en lo que se refiere a la figura de la cesin
contractual.
- Artculo 212. Cesin de los contratos
El anlisis de este precepto ha de ir precedido de la explicacin
del tratamiento que la cesin del contrato ha recibido en el Derecho espaol de
contratacin pblica para, a continuacin, dilucidar su conexin con el
tratamiento en el ordenamiento europeo de la modificacin de los contratos.
Como seal la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
en su informe 39/1978, de 22 de noviembre, la cesin de los contratos opera
en el marco de la legislacin administrativa como excepcin al principio de
ejecucin personal por el contratista de la obra que le ha sido adjudicada. ()
Quiere ello decir que la cesin est concebida como un instrumento tcnico
para dotar a la contratacin administrativa de la flexibilidad adecuada que
permita, en casos excepcionales y siempre que las caractersticas del
- 228 -
contratista no hayan sido determinantes de la adjudicacin, la sustitucin del

elemento subjetivo del contrato. Ahora bien, aada la Junta Consultiva, es
lgico que las posibilidades que esta figura abre no pueden ser utilizadas de
forma tal que la autorizacin de la cesin comporte una defraudacin de los
principios que regulan la seleccin del contratista.
Con estas premisas, adems de los requisitos especficos
recogidos en el apartado 2 del artculo 226 del TRLCSP, el apartado 1 del
citado artculo establece varios principios a los que debe someterse la cesin y
que deben ser considerados por el rgano de contratacin a la hora de autorizar
o no la cesin de conformidad con el artculo 226.2.a). Dicho artculo establece
que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrn ser cedidos
por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades tcnicas o
personales del cedente no hayan sido razn determinante de la adjudicacin del
contrato, y de la cesin no resulte una restriccin efectiva de la competencia en
el mercado. No podr autorizarse la cesin a un tercero cuando esta suponga
una alteracin sustancial de las caractersticas del contratista si estas
constituyen un elemento esencial del contrato. Entre los requisitos a los que
tradicionalmente ha quedado sujeta la cesin contractual en la esfera
administrativa para evitar su utilizacin fraudulenta, destacan dos: la imposicin
de un lmite cuantitativo (que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del
importe del contrato o, cuando se trate de la gestin de servicio pblico, que
haya efectuado su explotacin durante al menos una quinta parte del plazo de
duracin del contrato) y la exigencia de la intervencin de la Administracin
contratante (que el rgano de contratacin autorice, de forma previa y expresa,
la cesin).
En definitiva, la cesin del contrato no es sino la transmisin
subjetiva de la relacin contractual sin modificacin de los pactos constitutivos
del contrato que se transmite, figura cuyo tratamiento viene estando sujeto en
nuestra legislacin de contratacin pblica a determinados requisitos, estela
que sigue fielmente el anteproyecto.
Ahora bien, la sustitucin subjetiva sin alteracin de la dimensin
objetiva del contrato ha sido abordada en el Derecho de la Unin Europea, a
- 229 -
propsito de la modificacin contractual. Tal y como se indic, uno de los

supuestos en los que el artculo 72.1 de la Directiva 2014/24/UE admite dicha
modificacin sin necesidad de una nueva licitacin es el de la sustitucin del
adjudicatario, cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un
principio por el poder adjudicador como consecuencia de cualquiera de las
siguientes tres circunstancias: una opcin o clusula de revisin inequvoca
contenida en los pliegos; la sucesin total o parcial del contratista inicial, a raz
de una reestructuracin empresarial, en particular por absorcin, fusin,
adquisicin o insolvencia, por otro operador econmico que cumpla los criterios
de seleccin cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique
otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por fin eludir la
aplicacin de la directiva, o la asuncin por el propio poder adjudicador de las
obligaciones del contratista principal para con sus subcontratistas, siempre que
esta posibilidad est prevista en la legislacin nacional.
Esta normativa se ha inspirado, segn fue explicado, en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en cuya Sentencia de 19 de junio de
2008 (asunto Pressetext Nachrichtenagentur citado), se afirma que, en general,
debe considerarse que la introduccin de una nueva parte contratante en
sustitucin de aquella a la que la entidad adjudicadora haba adjudicado
inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de los trminos esenciales
del contrato pblico de que se trate, a menos que esta sustitucin estuviera
prevista en los trminos del contrato inicial.
Ninguna relevancia tiene a estos efectos la diferencia
terminolgica entre el Derecho nacional y el europeo. El hecho de que la
transmisin de la posicin jurdica del contratista se articule en nuestro
ordenamiento como cesin contractual, en lugar de hablar de modificacin, no
obsta para que se advierta la identidad conceptual con la sustitucin del
adjudicatario a la que se refiere el artculo 72.1.d) de la Directiva 2014/24/UE.
De los tres supuestos en que se acepta en la Directiva el
reemplazo del adjudicatario durante la vigencia de la relacin convencional, la
segunda es tratada en el artculo 98 del anteproyecto, referido a la sucesin del
contratista, mientras que la tercera no tiene cabida en el anteproyecto, en la
- 230 -
medida en que se descarta en el artculo 213.9 una relacin directa entre el

poder adjudicador y los subcontratistas, que, al igual que en el TRLCSP en
vigor (artculo 227.8), carecen de accin directa frente a la Administracin por
las obligaciones contradas con ellos por el contratista como consecuencia de la
ejecucin del contrato principal y de los subcontratos. El nico supuesto
adicional en el que el Derecho europeo hace posible la introduccin de una
nueva parte contratante en sustitucin del adjudicatario es aquel en el que
obedece a una opcin o clusula de revisin inequvoca contenida en los
pliegos. En la medida en que, al margen de estos, el artculo 212 del
anteproyecto permite la referida sustitucin, carece de cobertura en la directiva
que se transpone y no se compadece adecuadamente con ella, por lo que es
necesario cambiar el enfoque con el que est tratada la cesin contractual.
Dicho de otra forma, el precepto analizado otorga va a una alteracin subjetiva
del contrato, por subrogacin de un tercero en la posicin jurdica del
contratista, sin sujetarse a las condiciones que, para tal alteracin (que afecta a
uno de los trminos esenciales del contrato pblico), prev el artculo 72.1.d) de
la Directiva 2014/24/UE.
Ello hace imprescindible revisar el contenido del artculo 212 del
texto sometido a consulta, con vistas a adecuarlo a dicha disposicin europea.
Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos de lo establecido en el
artculo 130.3 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado.
En la bsqueda de una redaccin que respete el ordenamiento
europeo al tiempo que sea tributaria de la regulacin tradicional en esta materia,
se recomienda que el artculo 212 comience sealando que, al margen de los
supuestos de sucesin del contratista del artculo 98 y sin perjuicio de la
subrogacin que pudiera producirse a favor del acreedor hipotecario conforme
al artculo 272.2 o del adjudicatario en el procedimiento de ejecucin hipotecaria
en virtud del artculo 273, la modificacin subjetiva de los contratos solamente
es posible por cesin contractual (terminologa que procede mantener por
coherencia con nuestras categoras jurdicas), cuando obedezca a una opcin
inequvoca de los pliegos. A continuacin procede sealar los lmites y
requisitos que, como mnimo, deben prever los pliegos para el ejercicio de dicha
- 231 -
opcin, todo ello en lnea con lo dispuesto en el artculo 212 del texto
consultado.
Por otra parte y en consonancia con la regulacin contenida en el
artculo 92.4 del texto refundido de la Ley de Puertos y Marina Mercante y en el
artculo 141.6 del Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto
876/2014, de 10 de octubre-, debera introducirse alguna previsin en el
anteproyecto que regule los casos de transmisin de la totalidad o parte de las
acciones o participaciones de la contratista o concesionaria, con efectos de
cambio de su control, su calificacin y efectos. Es claro que, en estos casos, no
se produce una modificacin formal del contratista o concesionario, pero s se
da materialmente. As lo dijo el Consejo de Estado en el dictamen n 998/94, de
23 de junio, en el que seal que la transferencia de la titularidad de todas las
acciones de una entidad concesionaria comporta la transmisin de la
concesin. Por ello, no resultara ocioso que el anteproyecto incorporase
alguna previsin al respecto.
- Artculo 213. Subcontratacin
Con este precepto se inicia la regulacin de la subcontratacin en
el anteproyecto. Esta regulacin se ajusta a lo previsto en el artculo 71 de la
Directiva 2014/24/UE, que se caracteriza por el amplio margen de apreciacin
reconocido a los Estados miembros a la hora de configurar esta categora.
La nueva regulacin de la subcontratacin en el anteproyecto
remitido introduce la novedad (apartado 2.e) del precepto comentado) de que,
una vez establecido que en el supuesto de que no figure en el pliego un lmite
especial, el contratista podr subcontratar hasta un porcentaje que no exceda
del 60 por 100 del precio del contrato, prev que cuando el pliego de clusulas
administrativas paraticulares establezca un lmite de subcontratacin superior al
60 por cien, se debern justificar suficientemente las razones que lo amparan.
El adjudicatario no podr, en ningn caso, subcontratar con terceros la totalidad
de la prestacin objeto del contrato.
- 232 -
En otras palabras, al igual que en el rgimen vigente, el

anteproyecto encomienda a los pliegos la fijacin del porcentaje mximo de
subcontratacin, fijando como regla supletoria el 60% del precio del contrato, a
lo que el texto en tramitacin aade dos matices: i) cuando se quiera superar en
el pliego la aludida regla supletoria, esto es, establecerse un lmite de
subcontratacin superior al 60%, ello tendr que estar suficientemente
justificado; y ii) se prohbe expresamente la subcontratacin de la totalidad del
contrato.
Sin perjuicio de la valoracin positiva que merecen estas dos
cautelas, considera el Consejo de Estado que resulta excesivo el margen que
se otorga a los pliegos para fijar cualquier tope mximo, pues, aunque ello
tendra que contar con alguna justificacin, en su literalidad el precepto permite
situar dicho tope en el 99%. Por ello, se recomienda que el propio legislador,
adems de la regla supletoria y de la prohibicin de subcontratar la totalidad de
la prestacin, fije un lmite mximo que en todo caso haya de ser respetado por
los pliegos (por ejemplo, del 75%).
Por otra parte, de acuerdo con el ltimo prrafo del apartado 7,
las obligaciones impuestas conforme a lo previsto en el prrafo anterior se
considerarn obligaciones esenciales a los efectos previstos en el apartado 1
del artculo 190 y en la letra f) del apartado 1 del artculo 209. En coherencia
con las remisiones contenidas en esta previsin, su redaccin debe ser la que
sigue: Las obligaciones impuestas conforme a lo previsto en el prrafo anterior
tendrn simultneamente la consideracin de condiciones especiales de
ejecucin a los efectos previstos en el apartado 1 del artculo 190 y la de
obligaciones esenciales a los efectos prevenidos en la letra f) del apartado 1 del
artculo 209.
- Artculo 215. Comprobacin
subcontratistas o suministradores
de
los
pagos
los
Regula este precepto la comprobacin de los pagos a los

subcontratistas o suministradores, en lnea con el artculo 228 bis del TRLCSP,
introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
- 233 -
emprendedores y su internacionalizacin, con el fin de luchar contra la

morosidad, permitiendo un mayor control por parte de las Administraciones
pblicas de los pagos que los adjudicatarios deben hacer a los subcontratistas.
Debe tenerse en cuenta que el artculo 71.3 de la Directiva
2014/24/UE, habilita a los Estados miembros a prever que, a peticin del
subcontratista y cuando la naturaleza del contrato lo permita, el poder
adjudicador transfiera directamente al subcontratista las cantidades que se le
adeuden por los servicios prestados, los suministros entregados o las obras
realizadas para el operador econmico al que se haya adjudicado el contrato
pblico (el contratista principal). El anteproyecto ha renunciado a incorporar
esta posibilidad, lo que no merece reproche jurdico alguno, considerando que
la Directiva habilita a los Estados miembros para disponer los pagos directos
del poder adjudicador a los subcontratistas, pero no los impone. La posicin del
anteproyecto es, adems, coherente con la configuracin de la subcontratacin
en nuestra legislacin administrativa, que descarta, como se ha visto, la accin
directa de los subcontratistas frente a la Administracin. Ahora bien, el Consejo
de Estado llama la atencin sobre la conveniencia de ponderar la introduccin
de alguna frmula que contemple dicho pago directo a los subcontratistas en
casos especiales a determinar reglamentariamente.
Ahora bien, la redaccin del artculo 215.1 del anteproyecto, en
comparacin con la del artculo 228 bis del TRLCSP de la que procede, pone de
relieve la siguiente diferencia: mientras la norma en vigor faculta al rgano de
contratacin para comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los
contratistas adjudicatarios han de hacer a todos los subcontratistas o
suministradores que participen en los mismos, el texto consultado condiciona la
atribucin de esta facultad a que as lo hubieran previsto los pliegos o el
documento descriptivo.
No parece oportuno restringir o condicionar la facultad del rgano
de contratacin de comprobar los pagos a subcontratistas y suministradores, la
cual ha sido introducida para luchar contra la morosidad. Por ello, el artculo
215.1 debe reconocer la referida facultad a favor del rgano de contratacin en
- 234 -
todo caso, y no solamente cuando as est contemplado en la documentacin

contractual.
Libro Segundo. Ttulo Primero. Captulo II. Racionalizacin
tcnica de la contratacin. Artculos 216 a 228
El Captulo II del Ttulo I del Libro Segundo est dedicado a los
sistemas para la racionalizacin de la contratacin de las Administraciones
pblicas. Los sistemas para la racionalizacin tcnica son figuras en materia de
adjudicacin que responden a las exigencias de simplificacin en la
contratacin procedentes del Derecho europeo. Para alcanzar este objetivo
simplificador se permite concluir acuerdos marco, articular sistemas dinmicos o
centralizar la contratacin de obras, servicios y suministros en servicios
especializados.
En lo que se concierne a la primera de estas tcnicas, cabe citar el
dictamen n 1397/2012, de 14 de febrero de 2013, conforme al cual el acuerdo
marco es una figura que persigue la racionalizacin tcnica de la contratacin
en cuanto pretende hacer posible la celebracin y adjudicacin de contratos
pblicos en las condiciones fijadas por un acuerdo anterior dirigido a ello (sobre
todo, en lo relativo a los precios). El acuerdo marco, inspirado en la categora
del contrato normativo, apareci en el Derecho europeo de la contratacin
pblica en la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de contratos en los
sectores del agua, de la energa, de los transportes y de las
telecomunicaciones, que se incorpor al Derecho espaol por medio de la Ley
48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratacin en dichos
sectores (hoy derogada y sustituida por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre
procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los
transportes y los servicios postales). La extensin de esta figura, ms all de los
sectores especiales, se produjo en virtud de la Directiva 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de
obras, de suministro y de servicios, cuya regulacin se plasm en la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico. En la actualidad el
- 235 -
acuerdo marco est regulado en el mbito de la contratacin pblica en los

artculos 196 y siguientes del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Pblico, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
En general, procede emitir un juicio favorable a la regulacin
contenida en dicho captulo, que mantiene en buena medida el rgimen previsto
en los artculos 194 y siguientes del TRLCSP, incorporando las novedades
procedentes de la Directiva 2014/24/UE.
Esta valoracin no es obstculo para realizar dos reflexiones
generales acerca de los sistemas para la racionalizacin tcnica de la
contratacin, relacionadas la primera- con la naturaleza y mbito de estas
previsiones y la segunda- con los efectos de los instrumentos formalizados
sobre la base de dichos sistemas.
La regulacin de la racionalizacin tcnica de la contratacin est
vinculada a la fase de preparacin y adjudicacin de los negocios jurdicos en la
esfera pblica. En efecto, la celebracin de los acuerdos marco tiene como fin
fijar las condiciones a que habrn de ajustarse una o varias empresas con las
que se suscriba a la hora de contratar determinadas prestaciones durante un
periodo determinado, en particular, por lo que respecta a los precios y, en su
caso, a las cantidades previstas. El sistema dinmico de contratacin es un
proceso de adquisicin que se caracteriza por tres notas: ser enteramente
electrnico, estar destinado a las compras de uso corriente cuyas
caractersticas estn generalmente disponibles en el mercado, y permanecer
abierto durante toda su duracin a cualquier operador econmico que cumpla
los criterios de seleccin y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste
al pliego de condiciones. Y, finalmente, la tcnica de la centralizacin de
compras responde a la marcada tendencia a la agregacin de la demanda por
los compradores pblicos con el fin de obtener economas de escala, incluida la
reduccin de los precios y de los costes de transaccin, y de mejorar y
profesionalizar la gestin de la contratacin.
Sobre la base de estas premisas, el rgimen legal para la
racionalizacin tcnica de la contratacin est orientado a detallar las
- 236 -
condiciones en las que pueden celebrarse acuerdos marco, implantarse

sistemas dinmicos de adquisicin o encomendarse la actividad contractual a
las centrales de compras.
A la vista de estas finalidades, la ubicacin de dicho rgimen en el
Captulo II del Ttulo I del Libro Segundo, a continuacin de los efectos,
extincin y cumplimiento de los contratos, resulta discutible. Mayor sentido
tendra que esta regulacin se incardinara en el Captulo I del mismo ttulo,
referido a las actuaciones relativas a la contratacin de las Administraciones
pblicas, tal vez como una seccin especfica insertada antes de la relativa a
los efectos, extincin y cumplimiento de los contratos- o como una subseccin
de la Seccin 2, en el marco de la adjudicacin contractual.
En cualquier caso, es importante que el texto deje claro que la
racionalizacin tcnica de la contratacin tal y como se regula en el
anteproyecto y sin perjuicio de la observacin que se realizar seguidamenteforma parte de la fase preparativa y de adjudicacin, a los efectos del rgimen
jurdico de los contratos del sector pblico. Hay que tener en cuenta que, dada
su procedencia europea, las figuras enumeradas no se restringen al mbito de
los contratos administrativos, sino que tambin son aplicables a los contratos
sujetos a regulacin armonizada, de naturaleza privada, celebrados por poderes
adjudicadores sin el carcter de Administracin pblica. En este sentido, para
estos ltimos contratos, el artculo 26.3 del anteproyecto se remite, en cuanto a
la preparacin y adjudicacin, a lo dispuesto en el Ttulo I del Libro Tercero, en
el que el artculo 316 prev la aplicacin, entre otros, de los artculos 216 a 226,
sobre la racionalizacin tcnica de la contratacin.
Ligado con lo anterior, se echa en falta en la regulacin en
tramitacin un mayor desarrollo de los aspectos relativos al devenir de las
figuras de racionalizacin tcnica de la contratacin, una vez formalizados,
particularmente, los acuerdos marco y los sistemas dinmicos de contratacin.
Dado que la regulacin del anteproyecto es transposicin de la Directiva de
referencia, cuyo alcance se centra en la suscripcin de tales figuras, no son
abordadas las mltiples cuestiones a que puede dar lugar un acuerdo marco, a
- 237 -
continuacin de su firma, o un sistema dinmico de adquisicin, tras su

implantacin.
La experiencia del Consejo de Estado en asuntos relacionados
con la interpretacin o resolucin de acuerdos marco celebrados por la
Administracin pone de manifiesto que la aplicacin a ellos del rgimen de
efectos, extincin y cumplimiento de los contratos administrativos no siempre
ofrece respuesta a las dudas surgidas, bsicamente por la convivencia de tales
acuerdos y los contratos basados en ellos.
As, en el dictamen n 363/2015, de 18 de junio, pese a que se
concluy la procedencia de liquidar los contratos derivados del acuerdo marco
al que se refera la consulta, pues qued extinguido por el transcurso del plazo
de ejecucin, se enumeraban una serie de cuestiones cuya respuesta habra
sido necesario abordar de no haberse producido tal extincin, tales como el
impacto de los cumplimientos defectuosos, demoras e inejecucin de
determinadas prestaciones en el conjunto de las relaciones contractuales
entabladas con base en el acuerdo marco, o la virtualidad de tales
inobservancias para sustentar la resolucin, bien del acuerdo marco, bien de los
concretos contratos derivados afectados. Es decir, en el caso de un acuerdo
marco suscrito con un solo empresario, no resulta sencillo esclarecer si el
incumplimiento culpable de un contrato derivado determina nicamente la
resolucin de este o tambin la del acuerdo marco de cobertura (incluso la de
los dems contratos derivados amparados en el mismo). Incertidumbres
similares pueden plantearse en los acuerdos marco con varios empresarios, a
falta de aclaracin sobre si la inobservancia por uno de ellos de un contrato
derivado, adems de la resolucin de este, supone la extincin del acuerdo
marco respecto del empresario incumplidor, con la consiguiente imposibilidad
de suscribir con l nuevos contratos derivados con base en el referido acuerdo
marco. Tambin surgen dudas parecidas en lo que atae a los sistemas
dinmicos de adquisicin, al no contener el anteproyecto ni el TRLCSP en
vigor- precisin alguna acerca de si la eventual resolucin de un contrato
especfico adjudicado en el marco de un sistema dinmico de adquisicin puede
suponer la expulsin del mismo de la empresa a la que fuera imputable dicha
resolucin.
- 238 -
Los expuestos son solamente algunos ejemplos de las dificultades

interpretativas a cuya solucin puede verse abocado el operador jurdico en la
utilizacin de estas figuras. No puede confiarse en exclusiva a los pliegos que
rijan cada proceso de contratacin la fijacin de criterios dirimentes de los
problemas hermenuticos meramente apuntados, por lo que debe hacerse un
esfuerzo en el anteproyecto para, en sede regulatoria de los efectos,
cumplimiento y extincin de los contratos, establecer pautas sobre el devenir de
los pactos celebrados por la Administracin en uso de las tcnicas de
racionalizacin tcnica.
Por otra parte, el anteproyecto no resuelve algunas otras
cuestiones suscitadas en relacin con los acuerdos marco. En concreto, son de
sealar:
a) La jurisprudencia ha sealado que el importe mximo sealado
en los acuerdos marco puede ser superado, en su conjunto, por los contratos
derivados sin que ello vicie a estos. Considera el Consejo de Estado que el
anteproyecto debera establecer un lmite a esos casos de superacin del
umbral mximo por parte del conjunto de los contratos derivados.
b) Por otra parte, no se contempla previsin alguna en el texto que
regule el caso en el que, suscrito un acuerdo marco, sin embargo no se
concierte ningn contrato derivado, provocando ello eventuales perjuicios al
contratista. Debiera ponderarse el establecimiento de algn mecanismo
especfico de compensacin, objetivamente determinado, habida cuenta de las
dificultades que presenta luego la cuantificacin de los daos.
c) El anteproyecto no incluye tampoco ninguna regulacin que
aborde la cuestin de la obsolescencia de las condiciones y caractersticas
tcnicas sealadas en un acuerdo marco para determinados productos. La
experiencia ha acreditado que, en ocasiones, se suscriben acuerdos marco de
duracin prolongada tres o cuatro aos- que versan sobre productos tcnicos
que, a consecuencia de la evolucin, devienen anticuados u obsoletos en antes
de que termine su plazo, de manera que es preciso modificar el objeto. Aunque
- 239 -
se ha intentado en ocasiones superar las dificultades mediante una aplicacin

generosa de la clusula de progreso, es claro que esta tiene sus lmites pues no
puede comportar la variacin del objeto del acuerdo marco. Por ello, el Consejo
de Estado considera que procedera ponderar la introduccin de alguna frmula
que ayuda a solventar las dificultades apreciadas.
d) Finalmente, se considera que debe introducirse una previsin
en el anteproyecto que establezca que, a falta de una precisa regulacin
aplicable a los contratos derivados contenida en los pliegos del acuerdo marco,
dichos contratos marco debern incorporar en los suyos propios la regulacin
correspondiente. En efecto, no han sido pocos los casos en los que este
Cuerpo Consultivo se ha tropezado con situaciones en las que el pliego del
acuerdo marco establece las condiciones aplicables solo a este, sin disciplinar
mnimamente los contratos derivados; estos, por su parte, carecen de
previsiones que los regulen. Se produce as una situacin de falta de regulacin
de los contratos derivados que en ocasiones presenta dificultades a la hora de
colmarla mediante la aplicacin de las normas generales de la ley.
Se somete, por ltimo, a V. E. una observacin particular:
- Artculo 220. Modificacin de los acuerdos marco y de los
contratos basados en un acuerdo marco
Este precepto, a propsito de la modificacin de los acuerdos
marco y de los contratos basados en ellos, concluye afirmando que las
empresas parte del acuerdo marco estarn obligadas a aplicar en el mismo los
precios con que concurran en el mercado si stos mejoran los de la
adjudicacin de dicho acuerdo marco, siempre que las condiciones aplicables a
la prestacin fueran similares.
Con independencia de que el mbito de esta previsin se
circunscriba a los proyectos modificados a partir de una interpretacin
sistemtica, pese a que de la literalidad parezca inferirse su generalidad, ni
siquiera en el marco de la reforma de los acuerdos marco puede aceptarse una
regla como la transcrita. Como se ha visto, el fin primordial del acuerdo marco
- 240 -
estriba en la fijacin de las condiciones a las que habrn de ajustarse los

contratos que se pretendan adjudicar a favor de uno o varios empresarios,
prestando especial atencin a los precios. Dada esta atencin especfica, de la
misma forma en que el empresario no puede aspirar a incrementar los precios
plasmados en el acuerdo marco con fundamento en los que oferta a los dems
clientes, quedando a su riesgo y ventura la ejecucin de las prestaciones en las
condiciones econmicas que sirven de cobertura a los contratos basados en tal
acuerdo marco, tampoco la Administracin puede exigir que los reduzca si una
determinada coyuntura hace posible que el empresario mejore los precios con
los que concurre en el mercado.
Por este motivo, debe valorarse la supresin de la regla transcrita,
cuya conformidad con el principio de pacta sunt servanda, esto es, el de
obligatoriedad de lo concertado para todas las partes del contrato, resulta muy
cuestionable.
Libro Segundo. Ttulo II. De los distintos tipos de contratos de
las Administraciones Pblicas
Captulo I: Del contrato de obras. Artculos 229 a 244
El Captulo I del Ttulo II del Libro Segundo (artculos 229 a 244)
se refiere al contrato de obra pblica. Como seala la memoria de anlisis de
impacto normativo, en relacin con este contrato no se han incluido reformas
significativas. Se efecta la siguiente consideracin:
- Artculo 229. Proyecto de obras
A la vista de la experiencia, este Consejo de Estado viene
llamando la atencin sobre la necesidad de extremar el rigor y el celo respecto
a la fase de preparacin de este tipo de contratos y, muy en especial, en lo que
se refiere al estudio y redaccin de los proyectos que sirven de base a la
ejecucin de las obras pblicas, reforzando su debida supervisin.
Efectivamente, son incontables las reclamaciones de responsabilidad que se
han despachado relativas a daos irrogados a los contratistas por defectos en
- 241 -
la redaccin de los proyectos de construccin, en particular, los atinentes a

reclamaciones de sobrecostes derivados de suspensiones y modificaciones del
contrato y reclamaciones por ejecucin de obras adicionales.
Por otra parte y en el mismo orden de consideraciones, debe
ponderarse la conveniencia de establecer, con carcter general, una limitacin
subjetiva que impida a un licitador formular una oferta cuando el proyecto de la
obra ha sido realizado por un proyectista sobre el que ejerce control o con el
que tiene vinculaciones de direccin.
- Artculo 231, 232 y 233. Contenido de los proyectos y
responsabilidad derivada de su elaboracin, presentacin del proyecto
por el empresario y supervisin de proyectos
En relacin con las previsiones contenidas en los preceptos
citados, a la vista de la experiencia adquirida en el despacho de los expedientes
sometidos a su dictamen y conforme con lo dicho en la consideracin hecha al
artculo 229, el Consejo de Estado llama la atencin sobre la necesidad de
establecer un riguroso y eficaz sistema de responsabilidades para los autores
de los proyectos y sus supervisores cuando no renan las condiciones
requeridas. La realidad cotidiana evidencia que los proyectos no se elaboran
adecuadamente en gran nmero de casos y que ello es fuente inagotable de
perturbaciones y perjuicios para el inters pblico. Es preciso y el anteproyecto
es el instrumento adecuado- articular mecanismos concretos que aseguren que
los proyectos son viables y que las labores de supervisin se ejercen de
manera efectiva. En tal sentido, se considera que, en el artculo 231, deberan
concretarse los mecanismos de exigencia de responsabilidad y an
establecerse algn tipo de sancin que castigue la deficiente elaboracin de los
proyectos o su supervisin.
Finalmente, el Consejo valora positivamente que la norma
consultada contemple los contratos en los que el contratista elabora el proyecto
y ejecuta la obra como casos excepcionales. La experiencia ha puesto de
manifiesto que, en muchas ocasiones, tal sistema ha generado graves
- 242 -
problemas, ha perjudicado los intereses pblicos y no ha satisfecho las

necesidades generales. Por ello, su excepcionalidad debe ser mantenida.
- Artculo 236. Ejecucin de las obras y responsabilidad del
contratista
El apartado 1 previene que las obras se ejecutarn con estricta
sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de clusulas
administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y
conforme a las instrucciones que en interpretacin tcnica de ste diere al
contratista la Direccin facultativa de las obras.
Nada tiene que objetar el Consejo de Estado a la regulacin
proyectada. Convendra en todo caso aclarar en el texto que las instrucciones
dadas por la Direccin de obras tienen la consideracin de rdenes dadas por
la Administracin.
Por otra parte, con ocasin del despacho de los asuntos
sometidos a su consulta, este Cuerpo Consultivo ha apreciado que, en
numerosas ocasiones, la actuacin de las direcciones facultativas no es
adecuada. En mltiples casos, las rdenes dadas por estas, bien no se
acomodan al inters pblico, bien se adoptan sin la previa autorizacin y
conformidad de la Administracin, lo que luego es origen de perjuicios para
sta. En efecto, un claro ejemplo de lo expuesto son los supuestos en que las
direcciones facultativas autorizan la ejecucin de trabajos que carecen de
cobertura contractual absolutamente o en tanto se aprueban modificados que
luego no llegan a serlo-. Por ello, se considera conveniente, de una parte,
reforzar el rgimen de responsabilidades de quienes desempean las labores
de direccin de obra y, de otro lado, establecer en la regulacin una previsin
que defiera expresamente al reglamento los supuestos concretos en que la
Direccin facultativa deber contar con la previa autorizacin de la
Administracin titular de la obra para dar determinadas instrucciones.
- 243 -
- Artculos 241 y 242. Recepcin y plazo de garanta.

Responsabilidad por vicios ocultos
Estos preceptos se ajustan a la regulacin vigente.
El Consejo de Estado debe llamar la atencin sobre el hecho de
que las recepciones se llevan a cabo en muchas ocasiones con ligereza, sin
verificar con detalle las condiciones de la obra recibida. Ello trae como
consecuencia posterior la existencia de situaciones indeseables en las que los
intereses pblicos se ven menoscabados. Esta situacin es especialmente
grave, habida cuenta de que, recibida la obra y al no existir la clsica y til
distincin entre recepcin provisional y definitiva-, la Administracin ya no
puede mostrar su disconformidad con lo ejecutado salvo que se trate de vicios
ocultos-. Por ello, se considera que debiera articularse algn mecanismo legal
que prevea, bien la rigurosidad del acto de recepcin, bien la posibilidad de que,
despus de este, la Administracin pudiera reclamar al contratista por los
defectos graves apreciados en la obra.
Captulo II. Contrato de concesin de obras. Artculos 245 a
281
El Captulo II del Ttulo II del Libro Segundo se refiere al contrato
de concesin de obra pblica. Como seala la memoria del anlisis de impacto
normativo, en relacin con este contrato, tampoco se han incluido significativas
reformas.
- Artculo 245. Estudio de viabilidad
El artculo 245 del anteproyecto contiene la regulacin del estudio
de viabilidad, que constituye una de las principales actuaciones preparatorias
de este tipo de contratos. Como novedades, se incluye dentro del contenido
mnimo de este estudio la inclusin del valor actual neto de todas las
inversiones, costes e ingresos del concesionario, a efectos de la evaluacin del
riesgo operacional y la existencia de una posible ayuda de Estado y
compatibilidad de la misma con el Tratado de Funcionamiento de la Unin
- 244 -
Europea, en los casos en que para la viabilidad de la concesin se contemplen

ayudas a la construccin o explotacin de la misma.
La inclusin de la referencia al riesgo operacional en el estudio de
viabilidad viene obligada por la Directiva 2014/23/UE que, poniendo fin a la
oscuridad tradicionalmente existente al respecto, otorga ya una seguridad
respecto al juego de este riesgo respecto a la concesionaria, pues se indica que
no son concesiones aquellos contratos en los cuales el sector pblico elimine el
riesgo operacional estableciendo una garanta en beneficio del concesionario
en virtud de la cual se compensen las inversiones y los costes sufragados para
la ejecucin del contrato (Considerandos 11 y 17 a 20 de la Directiva
2014/23/UE). Esta referencia a la asuncin del riesgo concesional se efecta
tambin en la propia definicin de la concesin de obra pblica del artculo 14
del anteproyecto y se reitera a lo largo del articulado.
Por lo dems, se sugiere que se pondere la conveniencia de incluir
algn mecanismo de control de la adecuacin a la realidad de los estudios de
viabilidad, provengan de la propia Administracin o de la iniciativa privada, pues
la experiencia ha demostrado que, si los mismos se hubiesen realizado con el
rigor necesario, se habra evitado uno de los grandes problemas con los que se
enfrenta la contratacin pblica en nuestros das, esto es, la inviabilidad de una
serie de obras pblicas (en especial vas pblicas), con las subsiguientes
aperturas de procedimientos de liquidacin concursal de concesionarias y
resoluciones anticipadas de este tipo de contratos. En efecto, de la experiencia
acumulada de este Consejo de Estado y del Tribunal Supremo se concluye que
son numerosos los casos de contratistas concesionarios de obras pblicas que
han solicitado un reequilibrio patrimonial por no ajustarse las previsiones que
obraban en los estudios de viabilidad realizados con carcter previo a la
licitacin (por ejemplo, en relacin con la demanda de trfico) a la realidad.
Pueden citarse en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de
mayo de 2011 (que origin el dictamen n 1.465/2012, de 28 de febrero de
2013), 25 de enero de 2013, 4 de febrero de 2014, 28 de abril de 2015 y 8 de
julio de 2015, todas ellas relativas a supuestos de solicitud de reequilibrio
concesional por no haberse ajustado las estimaciones iniciales a la realidad
subsiguiente.
- 245 -
Artculo
248.
Pliegos
de
clusulas
administrativas
particulares
Se introduce en la nueva redaccin del apartado segundo de este
artculo la posibilidad de que el rgano de contratacin incluya en el pliego un
plazo para que los licitadores soliciten aclaraciones sobre su contenido. Esta
posibilidad de abrir un periodo de aclaracin es independiente del derecho que
se reconoce por la normativa de la Unin Europea (artculo 34.3 de la Directiva
2014/23/UE) a todos los licitadores a solicitar informacin adicional sobre los
pliegos y dems documentacin complementaria, cuyo estudio se ha
examinado ya en el estudio del artculo 138 del anteproyecto.
Sera tambin recomendable que se incluyese en el apartado 1.j)
(Rgimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la
concesin) junto al secuestro, el caso de intervencin de la concesin.
- Artculo 269. Emisin de obligaciones y otros ttulos
La remisin que se efecta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, en este precepto debe efectuarse al texto refundido de la
Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de
23 de octubre.
- Artculo 276. Prrroga del plazo de las concesiones y
extincin de la concesin por transcurso del plazo
La remisin a las causas del apartado tercero del artculo 268 del
anteproyecto lo es en realidad al apartado segundo.
- Artculo 277. Causas de resolucin

Entre las causas de resolucin de la concesin no se incluye el
secuestro de la concesin por un plazo superior al establecido como mximo
- 246 -
sin que el contratista haya garantizado la asuncin completa de sus

obligaciones que prevea la redaccin del artculo 269 del TRLCSP. En la
medida en que el artculo 261.3 del anteproyecto s que prev este supuesto,
debe incluirse entre las causas de resolucin la anteriormente sealada.
- Captulo III. Contrato de concesin de servicios. Artculos
282 a 295
El Captulo III del Ttulo II del Libro Segundo se refiere al contrato
de concesin de servicios. La nueva regulacin propuesta ha suprimido el
contrato de gestin de servicios pblicos, diferenciando entre el contrato de
servicios y el contrato de concesin de servicios, a partir de la existencia o no
de transferencia de riesgo operacional. Como ya se ha sealado, debe
reconsiderarse esta opcin que no se aviene con la doctrina tradicional del
servicio pblico y sus caracteres.
En el contrato de concesin de servicios se han mantenido las
reglas propias del contrato de gestin de servicios pblicos, pese a que aquel
contrato pueda tener por objeto servicios no pblicos. Sin embargo, existen una
serie de prescripciones que deben observarse respecto a la contratacin de
servicios pblicos, independientemente del riesgo operacional, es decir, al
margen de si la contratacin reviste la forma de concesin de servicio o contrato
de servicio -v.gr. la inembargabilidad de los bienes afectos al servicio pblico
(artculo 289.3), el secuestro o la intervencin, en relacin con el incumplimiento
del contratista, atendida su vinculacin con el servicio y el inters pblicos
(artculo 291) o la inclusin entre las causas de resolucin del contrato del
rescate y la supresin del servicio por razones de inters pblico (artculo 292.c)
y d)) y, consecuentemente, los efectos a ellas vinculados (artculo 293). La
opcin escogida por el legislador, en cambio, no se aviene con este
planteamiento, puesto que en la concesin de servicios, independientemente de
si este servicio es pblico o no, se contienen las referidas prescripciones
propias de los servicios pblicos. Tal planteamiento, indudablemente, va a
conducir a distorsiones en la prctica, puesto que no es posible extender a todo
tipo de servicios, por ms que se transfiera el riesgo operacional, la regulacin
- 247 -
del servicio pblico, por lo que se sugiere la reconsideracin de esta opcin

legislativa.
- Artculo 283. Pliegos y anteproyecto de obra y explotacin

Contiene el artculo 283 del anteproyecto la regulacin de ciertas
especialidades de la preparacin del contrato de concesin de servicios. En
concreto, como novedad, se incluye la de que la tramitacin del expediente ha
de ser precedida de la realizacin y aprobacin de un estudio de viabilidad de
las mismas o en su caso, de un estudio de viabilidad econmico-financiera, que
no tendrn carcter vinculante. Este Consejo de Estado valora positivamente
tal inclusin, si bien entiende que debera reconsiderarse el hecho de que dicho
estudio no tenga carcter vinculante, por lo menos en los supuestos en que el
mismo concluya en la inviabilidad del proyecto.
Deben, adems, darse por reproducidas en este punto las
reflexiones anteriormente realizadas acerca de la conveniencia de establecer
algn tipo de mecanismo de control de la adecuacin a la realidad de los
estudios de viabilidad, provengan de la propia Administracin o de la iniciativa
privada.
- Artculo 287. Prestaciones econmicas

El Consejo de Estado debe sealar que no es infrecuente que los
pliegos de clusulas administrativas particulares impongan al concesionario el
pago de un canon a favor de la Administracin titular del servicio. Esta
posibilidad no est contemplada en el anteproyecto. Por otra parte, la
regulacin de la materia es manifiestamente insuficiente. Solo est prevenida
en el artculo 115.8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales,
aprobado por Real Decreto de 17 de junio de 1955. Por ello, se considera que
debiera introducirse una sucinta regulacin de la cuestin.
- 248 -
- Captulo IV. Del contrato de suministro. Artculos 296 a 305

La configuracin de este contrato como aquel que tiene por objeto
la adquisicin, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opcin
de compra, de productos o bienes muebles, es comn al anteproyecto (artculo
16), el texto vigente (artculo 9) y las normas que lo precedieron.
Las particularidades de su rgimen jurdico, contenidas en el
Captulo IV del Ttulo II del Libro Segundo, coinciden sustancialmente con las
previstas en la legislacin actual, sin que se aprecien necesidades de mejora ni
aspectos particularmente controvertidos sobre los que sea conveniente incidir.
La principal novedad radica en el acortamiento de los plazos de
suspensin por la Administracin del suministro que habilitan al contratista para
instar la resolucin contractual (plazos que pasan de seis meses a cuatro en el
caso de suspensin de la iniciacin del suministro y de un ao a ocho meses en
la suspensin del suministro una vez iniciado). Dicho acortamiento, operado en
el artculo 304 del anteproyecto, merece una valoracin positiva, pues limita el
alcance temporal de la situacin de incertidumbre que la suspensin contractual
acarrea, fijando un periodo suficiente para que la Administracin resuelva la
incidencia que caus la interrupcin de la prestacin.
- Captulo V: Contrato de servicios. Artculos 306 a 314
Como se ha sealado al glosar los artculos 15 y 17 del
anteproyecto, la principal novedad del anteproyecto en la tipificacin de los
contratos administrativos es la desaparicin del contrato de gestin de servicios
pblicos. El contrato de servicios es una categora que, prestada por un poder
adjudicador y por un importe superior a los umbrales fijados, est sujeta a
regulacin armonizada, a diferencia del contrato de gestin de servicios
pblicos, que queda al margen de esta armonizacin. No se trata de una
cuestin, por ende, meramente dogmtica, sino que, como se ha sealado,
tiene importantes consecuencias prcticas, no ya solamente por las derivadas
de la inclusin de la prestacin en una u otra modalidad de contrato tpico, sino
tambin por la aplicacin o no de las exigencias del Derecho europeo. Estas se
- 249 -
han puesto de manifiesto al abordar los artculos 15 y 17 del anteproyecto y a

ellas procede remitirse.
Adems, se formulan las siguientes observaciones particulares:
- Artculo 309. Ejecucin y responsabilidad del contratista
Este precepto regula la ejecucin y responsabilidad del contratista,
de forma sustancialmente coincidente con el artculo 305 del texto refundido
vigente.
Sin embargo, no tiene reflejo en este precepto ni en ningn otro
de este captulo- el contenido del artculo 307 del texto vigente, que se
reproduce:
Artculo 307. Cumplimiento de los contratos.
1. La Administracin determinar si la prestacin realizada por el
contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecucin
y cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realizacin de las
prestaciones contratadas y la subsanacin de los defectos observados
con ocasin de su recepcin. Si los trabajos efectuados no se adecuan a
la prestacin contratada, como consecuencia de vicios o defectos
imputables al contratista, podr rechazar la misma quedando exento de
la obligacin de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperacin
del precio satisfecho.
2. Si durante el plazo de garanta se acreditase la existencia de
vicios o defectos en los trabajos efectuados el rgano de contratacin
tendr derecho a reclamar al contratista la subsanacin de los mismos.
3. Terminado el plazo de garanta sin que la Administracin haya
formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los
apartados anteriores, el contratista quedar exento de responsabilidad
por razn de la prestacin efectuada, sin perjuicio de lo establecido en
los artculos 310, 311 y 312 sobre subsanacin de errores y
responsabilidad en los contratos que tengan por objeto la elaboracin de
proyectos de obras.
- 250 -
4. El contratista tendr derecho a conocer y ser odo sobre las

observaciones que se formulen en relacin con el cumplimiento de la
prestacin contratada.
La omisin de estas previsiones, que permiten depurar la
responsabilidad del contratista por el cumplimiento defectuoso de la prestacin,
tanto en el momento de su recepcin como durante el periodo de garanta, y
que son equivalentes a las contenidas para el contrato de suministro (artculo
303, relativo a los vicios o defectos durante el plazo de garanta), no resulta
aceptable. A falta de un rgimen especfico, se generara una laguna difcil de
integrar por analoga, con el consiguiente quebranto de la posicin jurdica de la
Administracin a la hora de recuperar el precio satisfecho a cambio de trabajos
defectuosos.
Resulta, por ende, imprescindible incluir las previsiones del
artculo 307 del texto vigente, ya sea en el artculo 309 del anteproyecto, ya en
un precepto especfico, para apuntalar la posicin jurdica de la Administracin
ante servicios que no estn en condiciones de ser recibidos o que, tras la
entrega, presentan defectos durante el periodo de garanta.
- Artculo 311. Causas y efectos de la resolucin
Se refiere este precepto a las causas de resolucin especficas de
los contratos de servicios.
Antes de formularse una observacin a su contenido, ha de
incorporarse una reflexin preliminar.
En el contrato de servicios no se introduce especialidad alguna
respecto de su cumplimiento, como forma natural de extincin contractual. Se
echa en falta una aclaracin acerca de las consecuencias del transcurso del
plazo previsto en los contratos de mera actividad. Que el transcurso del plazo
puede identificarse con la extincin por cumplimiento est previsto en el
anteproyecto para el contrato de concesin de obras (artculo 276.3: La
- 251 -
concesin se entender extinguida por cumplimiento cuando transcurra el plazo

inicialmente establecido) y se infiere del rgimen del contrato de concesin
de servicios (en el que se prev la reversin finalizado el plazo de la
concesin, ex artculo 289.1). En un sentido anlogo, sera oportuno
especificar que el servicio se entender extinguido por cumplimiento cuando,
tratndose de un contrato de mera actividad, transcurra el plazo inicialmente
previsto o las prrrogas acordadas, sin perjuicio de la prerrogativa de la
Administracin de depurar la responsabilidad del contratista por cualquier
eventual incumplimiento detectado con posterioridad y dentro del periodo de
garanta.
As se solventaran con mayor facilidad supuestos como el que
subyace bajo el dictamen n 363/2015, de 18 de junio, en el que se pretenda la
resolucin de un contrato ya extinguido. Como en l se afirma, el Consejo de
Estado ha venido entendiendo (dictmenes nmeros 448/2013, de 20 de junio,
1.887/2011, de 9 de febrero de 2012, o 596/2011, de 19 de mayo) que no
resulta procedente acordar la resolucin del contrato en aquellos supuestos en
los que ste ha quedado extinguido por el transcurso del plazo.
Ciertamente, esta doctrina resulta aplicable a los contratos de
actividad o de medios, esto es, aquellos en los que el comportamiento exigible
al contratista consiste en el despliegue de una actividad diligente dirigida a
satisfacer el resultado esperado por la Administracin (como un contrato de
servicio de asesoramiento, intermediacin y bsqueda de posibles clientes para
la explotacin del centro de formacin dictamen n448/2013-, un contrato de
servicios cuyo objeto es la custodia, archivo y gestin administrativa de las
piezas de conviccin pertenecientes a la Audiencia Nacional dictamen n
1.887/2011- o un servicio de mantenimiento integral de infraestructura en el
Acuartelamiento Capitn Mayoral" dictamen n 596/2011-).
En cambio, tratndose de contratos de resultado, en los que el
contratista debe obtener el resultado esperado por la Administracin, no siendo
suficiente con que haga todo lo posible para conseguirlo, en la medida en que
aquel garantiza y compromete la realizacin de dicho resultado, el transcurso
del plazo de ejecucin sin la satisfaccin del objeto contractual no constituye
- 252 -
impedimento para su resolucin, al revs, puede ser demostrativo de una

demora en la ejecucin que la justifique. As lo entendi el Consejo de Estado
en su dictamen n 1.382/2008, de 9 de octubre, en el que, frente al argumento
esgrimido por la entidad contratista para oponerse a la resolucin contractual
consistente en afirmar la extincin del contrato (dirigido al transporte,
ordenacin e inventario de los expedientes de la Direccin General de
Ferrocarriles) por el transcurso del plazo de ejecucin de los trabajos, neg que
dicho razonamiento pudiera ser acogido, toda vez que, no pudiendo entenderse
cumplido el contrato por la adjudicataria, que no haba ejecutado la totalidad de
su objeto a satisfaccin de la Administracin, quedaba expedita la va de la
resolucin contractual.
En suma, procede incorporar un precepto sobre el cumplimiento
del contrato de servicios que prescriba la extincin por cumplimiento, siempre
que se trate de contratos de medios, como consecuencia del transcurso del
plazo.
Al regularse las causas especficas de resolucin contractual, el
artculo 311.1.c) previene que los contratos complementarios quedarn
resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal.
Para la adecuada comprensin de esta regla, es necesaria alguna
aclaracin acerca de la nocin de contrato complementario.
El contrato complementario que debe distinguirse de las obras o
servicios complementarios, distincin a la que contribuir el anteproyecto, al
omitir esta ltima categora y reemplazarla por la modificacin contractual para
la realizacin de obras, suministros o servicios adicionales- se caracteriza por
su relacin de dependencia respecto de otro contrato, llamado principal. As, el
contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin; y complementario (o accesorio, terminologa ms extendida en el
Derecho civil) cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
- 253 -
De acuerdo con la mxima accesorium non ducit, sed sequitur

suum principali (lo accesorio sigue la suerte de lo principal), el artculo 311.1.c)
del anteproyecto asocia a la resolucin del contrato principal la de los
complementarios. Sirven de ejemplo los dictmenes nmeros 170/2015 y
171/2015, de 12 de marzo, en los que se expres un juicio favorable a la
extincin de sendos contratos de consultora y asistencia tcnica para la
ejecucin de unas obras, ya declaradas resueltas.
Lo que no fija el anteproyecto es cmo deben indemnizarse los
daos y perjuicios a los titulares de los contratos complementarios resueltos al
extinguirse su principal por incumplimiento-. Las dificultades apreciadas por
este Consejo (por todos, dictamen n 498/2015) y la existencia de una
jurisprudencia vacilante sobre la cuestin aconsejan establecer un criterio fijo,
claro y objetivo al respecto.
Dado que esta categora solamente se utiliza en el precepto
citado, para fijar la aludida regla resolutoria sera conveniente precisar, en lnea
con lo expresado, qu se entiende por contrato complementario. Asimismo,
debera valorarse la oportunidad de mantener la previsin relativa a la duracin
de los contratos complementarios contenida en el artculo 303.2 del texto
vigente, con arreglo al cual los contratos de servicios que sean
complementarios de contratos de obras o de suministro podrn tener una
duracin coincidente con la del contrato principal, previsin que no ha sido
trasladada al texto consultado.
Libro Tercero.- De los contratos de otros entes del sector
pblico. Artculos 315 a 319
La regulacin contenida en los artculos 315 a 318 (Libro tercero)
del anteproyecto de Ley sometido a consulta engloba, con arreglo a la nueva
sistemtica del texto, todas aquellas previsiones que afectan a los contratos
celebrados por poderes adjudicadores que no posean la consideracin de
Administraciones pblicas (ttulo I) y a los contratos celebrados por las
entidades del sector pblico que no tengan el carcter de poderes
adjudicadores (ttulo II), si bien una regla especfica en materia de recursos se
- 254 -
contiene en la disposicin adicional trigsima quinta. En el texto refundido de la

Ley de Contratos del Sector Pblico tal regulacin se encuentra recogida en el
artculo 41.5 (rgano competente para la resolucin del recurso especial en
materia de contratacin), en el artculo 137 (establecimiento de prescripciones
tcnicas y preparacin de pliegos) y en los artculos 189 a 193 (adjudicacin).
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la regulacin prevista para
los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan la condicin
de Administraciones pblicas en la que se distingue, al igual que en el texto
refundido vigente, entre contratos sujetos a regulacin armonizada (artculo
316) y contratos no sujetos a regulacin armonizada (artculo 317)-, se formulan
las siguientes observaciones:
a) En cuanto a la terminologa empleada en la rbrica del ttulo I,
parece ms correcto hacer referencia a los poderes adjudicadores que no
tengan el carcter o la condicin de Administraciones pblicas (en lugar de a los
poderes adjudicadores que no posean la consideracin de Administraciones
Pblicas). De hecho, la frmula propuesta se emplea en el artculo 315.
b) La principal cuestin que se suscita en el proyectado artculo
316 (y que tambin resulta de lo dispuesto en el artculo 26.3 del anteproyecto)
es la relativa al rgimen jurdico aplicable a los contratos sujetos a regulacin
armonizada, pues no solo est integrado por las normas relativas a preparacin
y adjudicacin de los contratos celebrados por las Administraciones pblicas
(secciones 1 y 2 del captulo I del ttulo I del Libro II), perfilada en trminos
ms amplios que en la Ley vigente, sino tambin por diversas previsiones que
se enmarcan en el rgimen aplicable a los efectos, cumplimiento y extincin de
los contratos de las Administraciones pblicas (seccin 3): condiciones
especiales de ejecucin del contrato (artculo 118); modificacin (artculos 201 a
205); causas de resolucin, procedimiento y efectos (artculos 209 a 211);
cesin de los contratos y subcontratacin (artculos 212 a 215); y
racionalizacin tcnica de la contratacin (artculos 216 a 226 se incluyen
acuerdos marco, sistemas dinmicos de adquisicin y centrales de
contratacin-). A ello hay que aadir que, con arreglo al artculo 318, resulta de
aplicacin (tambin a los contratos no sujetos a regulacin armonizada) el
- 255 -
rgimen de condiciones de pago previsto en los artculos 196.4, 208.4 y 241.1

del texto sometido a consulta. Por tanto, la regulacin proyectada no acoge el
mismo esquema recogido en el vigente texto refundido, con arreglo al cual las
normas sobre eficacia, cumplimiento y extincin de los contratos de las
Administraciones pblicas no son aplicables a los contratos celebrados por
poderes adjudicadores que no tengan la condicin de Administraciones pblicas
(con la excepcin de las normas relativas a su modificacin, que expresamente
se declaran aplicables a los contratos privados artculo 20.2-).
En el dictamen n 514/2006, de 25 de mayo, relativo precisamente
al anteproyecto de la que posteriormente sera la Ley 30/2007, de 15 de
octubre, de Contratos del Sector Pblico, se destaca:
El anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico parte de
una concepcin novedosa a la hora de incorporar el Derecho comunitario de la
contratacin pblica a nuestro ordenamiento interno.
Tal concepcin puede apreciarse en dos tipos de cuestiones
entrelazadas entre s. De un lado, la ampliacin y redefinicin del mbito
subjetivo, que ya no se basa en un proceso de sucesiva ampliacin de los
sujetos contratantes partiendo de su asimilacin mayor o menor a la
Administracin Pblica stricto sensu, sino que parte desde el comienzo de una
delimitacin de tipo funcional o segn la actividad y no segn la forma de
personificacin jurdica. De otro, el influjo que dicha ampliacin produce sobre el
que podra llamarse mbito objetivo: es decir, la nueva delimitacin del rgimen
contractual concretamente aplicable por esos sujetos est en funcin, en primer
lugar, del tipo de contrato que celebren, si es o no uno de los contratos tpicos
contemplados por las directivas (la relevancia del contrato mixto se encuentra
ahora en esta sede), en segundo lugar depende de la cuanta del contrato en
cuestin y, en fin, tambin juega el criterio relativo a que el sujeto contratante
sea una Administracin Pblica, o un "organismo de Derecho pblico" -en
sentido comunitario- no considerado Administracin Pblica, o un ente del
sector pblico que no se considere organismo de Derecho pblico. Sin
embargo, este ltimo criterio ya no tiene la trascendencia que tena en la
regulacin anterior, en el que serva para definir el rgimen completo del
- 256 -
contrato -administrativo o privado-, sino que pesa ahora fundamentalmente en

lo relativo a efectos y extincin (por ejemplo, a efectos de preparacin y
adjudicacin el anteproyecto pretende que un contrato administrativo de un
Ministerio, otro privado de una entidad pblica o privada dirigida a satisfacer
necesidades de inters general u otro contrato privado de una sociedad
mercantil gestionada pblicamente encuentren sus concretas reglas jurdicopblicas de actuacin, pero, sin embargo, otorga menos importancia a que sus
efectos se desarrollen tambin bajo las prerrogativas clsicas del Derecho
administrativo de contratacin -en el primer caso- o caigan bajo el dominio del
Derecho privado -en los dos ltimos-).
En esta misma lnea, seala la exposicin de motivos que la
incorporacin del Derecho europeo que se llev a efecto con la Ley 30/2007
dio lugar a un cambio de planteamiento, que ahora se mantiene en la nueva
Ley, y que permita distinguir los regmenes jurdicos de los contratos pblicos
segn la entidad contratante fuera o no un poder adjudicador. No obstante, este
cambio de planteamiento no impide que la regulacin de los contratos de las
Administraciones pblicas, tanto en sus disposiciones generales, como respecto
de cada tipo de contrato, siga siendo la parte troncal de esta Ley y la referencia
de cualquier contrato que se haga por una entidad del sector pblico.
Supuesto lo anterior, es claro que la aplicacin de las reglas sobre
preparacin y adjudicacin a este tipo de contratos viene justificada por la
necesidad de articular una regulacin unitaria y comn en todos los procesos
contractuales en los que interviene un ente pblico, que garantice de modo
adecuado y suficiente el respeto a los principios que han de presidir la
contratacin pblica y que se detallan en el artculo 1 del anteproyecto (entre
ellos, principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia de los procedimientos, y no discriminacin e igualdad de trato
entre los licitadores). En este sentido, hay que destacar que el anteproyecto
sometido a consulta no contempla las especialidades, respecto al rgimen de
adjudicacin aplicable a los contratos de las Administraciones pblicas, que en
algunas materias concretas establece el artculo 190 del texto refundido (entre
otras, intervencin del comit de expertos, apreciacin del carcter normal o
desproporcionado de las ofertas, formalizacin y publicidad); adems, prev la
- 257 -
aplicacin generalizada de las normas sobre actuaciones preparatorias de los

contratos celebrados por las Administraciones pblicas (frente al texto refundido
vigente, que nicamente contempla algunas previsiones sobre prescripciones
tcnicas y preparacin de pliegos).
c) Mayores dudas suscita, sin embargo, la opcin del anteproyecto
de aplicar, a los contratos sujetos a regulacin armonizada celebrados por
poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones pblicas,
determinadas previsiones sobre eficacia, cumplimiento y extincin de los
contratos celebrados por Administraciones pblicas (en aspectos tan relevantes
como la resolucin de estos contratos). Se trata de una opcin que no viene
impuesta por las Directivas que se transponen y que, a juicio de este Consejo,
no se compadece bien con la naturaleza de esos poderes adjudicadores que no
tienen la condicin de Administraciones pblicas. Baste pensar que se trata,
entre otros entes, de fundaciones que se constituyan con una aportacin
mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector
pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est
formado en ms de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por
las referidas entidades o de entidades con personalidad jurdica propia distintas
de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas
especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan
carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban
considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3,
bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestin; o bien
nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin,
direccin o vigilancia (artculo 3.3, b) y d), del anteproyecto).
Por tanto, debiera reconsiderarse la opcin acogida en el
anteproyecto de aplicar, a los contratos celebrados por poderes adjudicadores que
no tengan el carcter de Administraciones pblicas, determinadas normas sobre
el rgimen de eficacia, cumplimiento y extincin aplicable a los contratos
celebrados por Administraciones pblicas, pues suscita dudas la aplicacin
generalizada y sin matiz alguno a los contratos celebrados por dichos poderes
adjudicadores de aquellas normas que incluyen las prerrogativas que
tradicionalmente vienen correspondiendo a las Administraciones pblicas en el
- 258 -
mbito de la contratacin del sector pblico, especialmente en cuanto a la

resolucin de los contratos), sin perjuicio de que tales prerrogativas puedan
incorporarse al rgimen jurdico del contrato en virtud del principio de libertad de
pactos.
d) De otra parte y como ya se ha sealado anteriormente, el artculo
199 del anteproyecto (garanta del cumplimiento de las obligaciones aplicables en
materia medioambiental, social o laboral) no ha de quedar circunscrito a los
contratos administrativos, sino que ha de preverse su aplicacin para los contratos
sujetos a regulacin armonizada celebrados por otros poderes adjudicadores.
En todo caso, si se opta por mantener la aplicacin de algunas
normas sobre eficacia, cumplimiento y extincin de los contratos de las
Administraciones pblicas, esta circunstancia debe tener reflejo, en tanto
constituye una novedad importante respecto a la legislacin vigente, en la
exposicin de motivos, que se limita a sealar que en el Libro III se mantiene la
regulacin de los contratos de poderes adjudicadores, no Administracin pblica,
as como del resto de entes del sector pblico que no tengan el carcter de
poderes adjudicadores, respecto de los cuales se suprime la obligacin de
aprobar Instrucciones de Contratacin.
e) Por lo que se refiere a los contratos celebrados por poderes
adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas y que no
estn sujetos a regulacin armonizada, la regulacin proyectada (artculo 317)
concreta los procedimientos que pueden utilizarse para su adjudicacin.
Es decir, frente al artculo 191 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, que no concreta los procedimientos de adjudicacin
aplicables, pero s exige la aprobacin de instrucciones que regulen tales
procedimientos de forma que garanticen la efectividad de los principios de
publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no
discriminacin, as como la adjudicacin del contrato a quien presente la oferta
econmicamente ms ventajosa, la regulacin proyectada se limita a determinar
los procedimientos de adjudicacin aplicables, segn se trate de contratos
menores (letra a), adjudicacin directa) o de otros contratos (letra b),
- 259 -
procedimiento abierto simplificado y procedimientos de adjudicacin previstos en

la seccin 2 del captulo I del Ttulo I del Libro Segundo, excepto el procedimiento
negociado sin publicidad).
La primera cuestin que se plantea es la relativa a cules sean los
distintos procedimientos de adjudicacin que pueden utilizarse para estos
contratos. El artculo 317 del anteproyecto emplea, en ambos apartados, una
frmula potestativa: podrn adjudicarse directamente, se podr utilizar; sin
embargo, no establece previsin alguna en cuanto a qu otros procedimientos
pudieran establecerse si no se acude a uno de los previstos en la futura Ley.
Considera el Consejo de Estado que en los trminos expuestos la
redaccin proyectada debe ser revisada. Una primera opcin sera entender que
el recurso a los procedimientos mencionados expresamente ha de verificarse en
trminos imperativos (especialmente, en los supuestos contemplados en la letra
b)), mxime si se tiene en cuenta que ya no se prev la obligacin de contar con
unas instrucciones que regulen los procedimientos de contratacin. Sin embargo,
con esta solucin se aproximaran notablemente, en materia de adjudicacin, las
regulaciones correspondientes a contratos sujetos a regulacin armonizada
(artculo 316) y a contratos no sujetos a regulacin armonizada.
La otra opcin sera considerar que la aplicacin de tales
procedimientos tiene carcter potestativo y que los rganos competentes de las
respectivas entidades pueden aprobar normas internas que regulen los
procedimientos de contratacin. Incluso cabe una tercera interpretacin
(Secretara General Tcnica del Ministerio de Fomento), que consiste en entender
que los procedimientos de adjudicacin han de ser los previstos en la Ley, pero
que se pueden utilizar en supuestos distintos a los fijados legalmente.
Las dos opciones que se acaban de apuntar son ms acordes con el
carcter de no sujetos a regulacin armonizada de estos contratos. Pero en todo
caso exigen que la regulacin proyectada se complete con la previsin de
instrucciones internas: ya sea, en el caso de la primera opcin, para establecer las
reglas mnimas que han de respetar los procedimientos de adjudicacin no
previstos en la Ley (en lnea con lo que dispone el artculo 191 del texto
- 260 -
refundido); ya sea, en el caso de la segunda opcin, para determinar en qu

supuestos procede acudir a uno u otro procedimiento. En cualquier caso, no
parece que las referidas instrucciones deban tener, como indica la memoria,
carcter potestativo; y aunque as se considere, debe establecerse expresamente
en el precepto comentado y concretar alguna indicacin sobre su contenido. Es
cierto que el artculo 63.2 del anteproyecto establece que en el perfil de
contratante podrn figurar en su caso, las instrucciones internas de contratacin;
pero se considera procedente reiterar y ampliar tal previsin en el proyectado
artculo 317.
En segundo lugar, merecen alguna consideracin adicional los
concretos trminos en que en la letra b) se formula la remisin a los
procedimientos de adjudicacin previstos en la Ley.
Por un lado, resultan confusos los trminos en que la letra b)
determina los procedimientos aplicables, cuando se dice que se podr (sic)
utilizar, adems del procedimiento abierto simplificado, los procedimientos de
adjudicacin previstos en la Seccin 2 del Captulo I del Ttulo I del Libro
Segundo, con excepcin del procedimiento negociado sin publicidad. El
procedimiento abierto simplificado est tambin incluido en la mencionada seccin
2 (artculo 157 del anteproyecto), por lo que resulta innecesaria su mencin
expresa. Si lo que se pretende es considerar dicho procedimiento de aplicacin
preferente, debe sealarse as; y si no, basta la referencia genrica a la
seccin 2.
Tampoco resulta clara la excepcin que a la regla anterior se
establece en relacin con el procedimiento negociado sin publicidad. Se dice que
nicamente se podr utilizar en los casos previstos en el artculo 166. Este
precepto regula precisamente los supuestos en que cabe acudir al procedimiento
negociado sin publicidad. Por tanto, si lo que se pretende es excluir la aplicacin
del procedimiento negociado sin publicidad, debe eliminarse la mencin al artculo
166; y si se prev su aplicacin conforme a las reglas generales, es innecesario
incluir una mencin expresa al mismo. nicamente tendra sentido esta previsin
si en el anteproyecto se acogiera (o se formulara con mayor precisin y claridad)
la opcin antes apuntada de considerar que los procedimientos de adjudicacin
- 261 -
han de ser los previstos en la Ley, pero que se pueden utilizar en supuestos
distintos a los fijados legalmente. La excepcin sera entonces el procedimiento
negociado sin publicidad, que nicamente podra ser utilizado en los casos
previstos legalmente.
f) El anteproyecto extiende la obligatoriedad de la modificacin para
el contratista a los contratos que no son administrativos (artculo 204). A juicio del
Consejo de Estado dicha extensin en relacin con la modificacin de los
contratos sujetos a regulacin armonizada celebrados por un poder adjudicador
que no tenga la consideracin de Administracin pblica cuando est prevista en
los pliegos no suscita dificultad alguna, toda vez que los pliegos tienen condicin
de ley entre las partes (Cdigo Civil, artculo 1091). Ahora bien, no existiendo
previsin en los referidos pliegos, tal imposicin de la modificacin no tiene
fundamento. Y no parece razonable que una entidad en especial, las que
revisten forma mercantil- que es poder adjudicador pueda imponer a un contratista
una modificacin por un importe inferior al 20% que este no quiere asumir sin que
est previsto en el contrato. En efecto, el derecho europeo no regula la
obligatoriedad de la modificacin para el contratista sino que se centra en la
posibilidad del poder adjudicador de evitar una nueva licitacin. Por ello, se
considera que debe excluirse expresamente esta posibilidad.
Esta observacin tiene carcter esencial a los efectos del artculo
130 del Reglamento Orgnico del Consejo de Estado.
g) Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la regulacin prevista

para los contratos celebrados por entidades del sector pblico que no tengan el
carcter de poderes adjudicadores (artculo 319), cabe formular las siguientes
observaciones:
1. Al establecer el procedimiento que habr de seguirse para la

adjudicacin de los contratos o acuerdos que superen el valor estimado que se fija
en el apartado 1 (para los que se prev la posibilidad de adjudicacin directa) o
que tengan por objeto la seleccin de proveedores (apartado 2 del precepto
- 262 -
comentado), se indica, entre otros aspectos, que la adjudicacin de los contratos

se basar en criterios objetivos ligados al objeto del contrato establecido en los
documentos contractuales.
Debe hacerse notar que el anteproyecto se aparta en este punto de

lo dispuesto en el artculo 192.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico (que establece que la adjudicacin de los contratos deber
efectuarse de forma que recaiga en la oferta econmicamente ms ventajosa) y
del principio general de seleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa
consagrado en su artculo 1. A juicio de este Consejo, debe mantenerse este
ltimo criterio como el prevalente, tambin en la adjudicacin de los contratos por
entidades del sector pblico que no tengan el carcter de poderes adjudicadores,
sin perjuicio de que excepcionalmente pueda admitirse la toma en consideracin
de otros criterios objetivos consignados en la documentacin contractual.
2. De otra parte, resultara conveniente mantener, siquiera con

carcter potestativo, la referencia a las instrucciones internas en materia de
contratacin que pudieran aprobar estas entidades (en lnea con lo dispuesto en el
apartado 3 del artculo 192 del texto refundido y con la observacin formulada
anteriormente al artculo 317 del anteproyecto). No hay que olvidar que las reglas
que recoge el apartado 2 tienen el carcter de reglas mnimas.
Libro Cuarto. Ttulo I. Organizacin administrativa para la

gestin de la contratacin.
Este ttulo contiene la regulacin sobre rganos de contratacin,
rganos de asistencia, rganos de contratacin en las entidades locales y rganos
consultivos, as como el rgimen relativo a la elaboracin y remisin de
informacin a dichos rganos.
- 263 -
- Captulo I. rganos de contratacin. Artculos 320 a 322

- Artculo 320. rganos de contratacin estatales
El artculo 320 del anteproyecto regula los rganos de contratacin
estatales, siguiendo de cerca lo dispuesto en el artculo 316 del vigente texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
La regulacin propuesta no suscita objecin alguna, debiendo
destacarse, como novedades, la inclusin de una mencin expresa, dentro de los
rganos de contratacin, a los organismos pblicos de investigacin, la supresin
(apartado 5) del carcter excepcional de la posibilidad de que el contrato sea
tramitado por un nico rgano de contratacin cuando resulte de inters para
varias entidades o departamentos ministeriales (sin exigirse tampoco que hayan
de concurrir necesariamente razones de economa y eficacia) o la previsin de un
qurum de constitucin especfico para la vlida constitucin de la Junta de
Contratacin en el caso del procedimiento abierto simplificado (ltimo prrafo del
apartado 4).
En relacin con esta ltima previsin, se considera que no debe ir
precedida de la locucin adverbial No obstante lo establecido en el prrafo
anterior pues en dicho prrafo se remite al desarrollo reglamentario la
composicin de las Juntas; y es claro que son cuestiones distintas las relativas al
rgimen de composicin y al rgimen de constitucin.
En fin, como observacin de mera correccin gramatical, el apartado
3 estara mejor redactado si comenzara diciendo Corresponden al Ministerio.
- Artculo 321. Autorizacin para contratar
Por lo que se refiere al artculo 321 (autorizacin para contratar),
que incluye como novedades la sujecin de los acuerdos marco cuyo valor
estimado sea igual o superior a doce millones de euros a la autorizacin del
Consejo de Ministros, la determinacin de la documentacin que debe remitirse a
dicho Consejo para obtener la correspondiente autorizacin o la exigencia de
- 264 -
informe del Comit Tcnico de Cuentas Nacionales, cabe formular diversas

observaciones.
En primer lugar, parece conveniente mantener la posibilidad,
prevista en el segundo inciso del apartado 3 del artculo 317 del texto refundido,
de que el rgano de contratacin pueda elevar al Consejo de Ministros la
consideracin de los contratos para los que legalmente no se exige su
autorizacin.
Una segunda observacin se refiere al apartado 4, que establece
que en los casos en que el Consejo de Ministros autorice la celebracin de un
contrato deber autorizar igualmente sus modificaciones, siempre que, no
encontrndose las mismas previstas en el pliego de clusulas administrativas
particulares, representen un porcentaje, aislada o conjuntamente, superior al 20
por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.
Esta previsin reproduce parcialmente lo dispuesto en el apartado 4
del artculo 317 del texto refundido vigente, segn el cual cuando el Consejo de
Ministros autorice la celebracin del contrato deber autorizar igualmente su
modificacin, cuando sea causa de resolucin, y la resolucin misma, en su caso,
pues, con arreglo al artculo 209.1.g) del anteproyecto, una modificacin con tal
alcance es causa de resolucin del contrato.
Sin embargo, sera preferible que el anteproyecto mantuviese los
trminos de la redaccin vigente, que se refiere simplemente a las modificaciones
cuando sean causa de resolucin, pues los trminos del artculo 209.1.g) y del
precepto comentado no son plenamente coincidentes. En efecto, el artculo
209.1.g) del anteproyecto delimita la causa de resolucin por referencia a las
circunstancias previstas en el artculo 203, que no solo alude a las modificaciones
no previstas en el pliego de clusulas administrativas particulares (nico caso
contemplado en el proyectado artculo 317.4), sino tambin a las que, habiendo
sido previstas, no se ajusten a lo establecido en el precedente artculo 202.
De otra parte, parece razonable, como hace el texto refundido
vigente, extender la autorizacin a la resolucin.
- 265 -
En tercer lugar, debe mejorarse la sistemtica del apartado 6. A tal

efecto se propone la siguiente:
a) En el mbito del Sector Pblico Estatal, antes de celebrar un
contrato de concesin de obras o de concesin de servicios cuyo valor estimado
sea igual o superior a doce millones de euros, ser preceptivo recabar un informe
del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas que se pronuncie sobre
las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que implique, as
como sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad
presupuestaria, segn lo establecido en la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
Asimismo, los contratos de concesin de obras o de concesin de
servicios debern ser informados con carcter preceptivo por el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Pblicas cuando, con independencia de su cuanta,
se prevea en su financiacin cualquier forma de ayuda o aportacin estatal, o el
otorgamiento de prstamos o anticipos.
En los casos en que se trate de contratos de concesin de obras o
de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros y
en los que en su financiacin se prevea cualquier forma de ayuda o aportacin
estatal o el otorgamiento de prstamos o anticipos, el informe del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Pblicas al que hacen referencia en los prrafos
anteriores ser nico.
Ambos informes tienen carcter vinculante y se solicitarn por el
rgano de contratacin con carcter previo a la tramitacin de la autorizacin del
Consejo de Ministros a la que se refiere el apartado 1 del presente artculo en los
supuestos en que la misma sea preceptiva, y en todo caso, con carcter previo a
la aprobacin del expediente de contratacin y a la aprobacin del gasto.
Para su emisin el rgano de contratacin deber proporcionar
informacin completa acerca de los aspectos financieros y presupuestarios del
- 266 -
contrato, incluyendo los mecanismos de captacin de financiacin y garantas que

se prevea utilizar durante toda la vigencia del mismo.
En la elaboracin de dichos informes se deber tener en cuenta el

informe que al respecto emita el Comit Tcnico de Cuentas Nacionales, creado
por la disposicin adicional primera de la Ley Orgnica 6/2013 de 14 de
noviembre, de creacin de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal.
De otra parte, la previsin sobre el informe del Comit Tcnico de

Cuentas Nacionales debe completarse con una previsin similar a la que se
contiene en el ltimo prrafo del apartado 7, que se refiere al citado informe en el
mbito de los sectores pblicos autonmico y local, relativa a su contenido
(efectos de la celebracin del contrato en las cuentas econmicas de la
Administracin contratante) y a su carcter no vinculante.
b) Finalmente, como observaciones de carcter formal se formulan

las siguientes: 1) la documentacin exigida en el apartado 2 estara mejor
ordenada en un listado; 2) en el apartado 5 debe decir a que se hallen adscritas
las entidades; 3) en el primer prrafo del apartado 6 resulta preferible sustituir
el verbo conlleve por implique; y 4) el apartado 7 quedara mejor redactado si
dijera cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros o en
cuya financiacin.
- Captulo II. rganos de asistencia. Artculos 323 y 324

En este captulo se regulan las mesas de contratacin y la mesa
especial del dilogo competitivo o del procedimiento de asociacin para la
innovacin.
Cabe destacar, como novedades relativas a las mesas de
contratacin, su configuracin expresa como rganos de asistencia tcnica y la
- 267 -
determinacin de sus funciones (apartado 2 del artculo 323), la exigencia de que

su composicin se publique en el perfil de contratante del rgano de contratacin
correspondiente (apartado 3 del mismo artculo) o la previsin de un qurum
especfico de constitucin en el caso del procedimiento abierto simplificado
(apartado 6).
Se formula una nica observacin relativa a la conveniencia de
incorporar una previsin similar a la contenida en el artculo 325.7 del
anteproyecto en relacin con las entidades locales, por virtud de la cual el
personal eventual no debe formar parte de las mesas de contratacin ni emitir
informes de valoracin de las ofertas y el personal interino slo podr formar parte
de ellas nicamente cuando no existan funcionarios de carrera y as se acredite
en el expediente. La relacin de confianza y el rgimen absoluto de
discrecionalidad a la hora de su nombramiento- que informa el estatuto del
personal eventual hace especialmente aconsejable su exclusin, ya que los
principios de objetivad e inters pblico pueden verse menocabados.
- Captulo III. rganos de contratacin de las Entidades Locales.
Artculo 325
Este captulo, integrado por un nico artculo, tiene por objeto
establecer las reglas relativas a los rganos de contratacin de las entidades
locales. La regulacin proyectada incorpora muchas de las previsiones contenidas
en la disposicin adicional segunda del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Pblico, aunque introduce algunas novedades, como son las relativas al
personal que podr formar parte de las mesas de contratacin (excluyndose al
personal eventual y admitiendo, nicamente con carcter y previa acreditacin en
el expediente, el recurso al personal interino), la exigencia de que la composicin
de la mesa se publicar en el perfil de contratante del rgano de contratacin
correspondiente, la posibilidad de constituir mesas de contratacin permanentes y
la composicin del comit de expertos previsto para la valoracin de los criterios
de adjudicacin cuya cuantificacin dependa de un juicio de valor (artculo
145.6.a) del anteproyecto).
- 268 -
No se realizan objeciones en cuanto al contenido sustantivo de la

regulacin prevista, si bien podra reconsiderarse, teniendo en cuenta la
calificacin expresa de las mesas de contratacin como rganos de asistencia
tcnica especializada, la inclusin en su composicin de miembros electos de la
corporacin. Cuando menos, podra limitarse el nmero de los integrantes de la
mesa que pueden tener tal condicin.
Adems, debe corregirse la redaccin del apartado 2. Podran
incorporarse los trminos del apartado 2 de la disposicin adicional segunda del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico; pero si se decide
mantener la redaccin propuesta, ha de hacerse referencia a los contratos
mencionados [en lugar de no mencionados] en el apartado anterior que celebre
la Entidad Local, cuando por su valor o duracin no correspondan a su Alcalde o
Presidente.
De otra parte, cabe formular una observacin de tcnica normativa a
la ordenacin sistemtica de las disposiciones sobre contratacin de las entidades
locales. Tal regulacin no solo se contiene en el comentado artculo 325, sino que
tambin aparece recogida en las disposiciones adicionales segunda (normas
especficas de contratacin pblica en las Entidades Locales) y tercera (otras
normas de contratacin en las Entidades Locales) del anteproyecto.
Considera este Consejo que los preceptos sobre contratacin de
entidades locales debieran tener una misma ubicacin en la futura Ley. O bien
podran integrar un libro especfico (lo que permitira una mejor estructuracin de
su contenido), o bien formar parte todos ellos de las disposiciones adicionales.
- Captulo IV. rganos consultivos. Artculos 326 y 327

Se contienen en este captulo las disposiciones relativas a la que
pasa a denominarse Junta Consultiva de Contratacin Pblica del Estado (artculo
326) y a los rganos consultivos autonmicos en materia de contratacin pblica
(artculo 327).
- 269 -
Por lo que se refiere al primero de los artculos mencionados, cabe

destacar un desarrollo ms detallado de las funciones de la Junta y la creacin del
Comit de cooperacin en materia de contratacin pblica. En particular, las
funciones previstas en las letras c) (atender las relaciones de cooperacin e
intercambio de informacin con la Comisin Europea en lo que se refiere a la
legislacin de contratacin pblica en general e informar a la Comisin, previo
requerimiento de esta, sobre la aplicacin prctica de las polticas estratgicas de
contratacin nacionales) y d) de su apartado 2 (elaboracin, cada tres aos, de un
informe de supervisin sobre determinados aspectos de la contratacin, y su
remisin a la Comisin Europea) traen causa de lo dispuesto en los artculos 83 y
85 de la Directiva 2014/24/UE y en el artculo 45 de la Directiva 2014/23/UE.
En primer lugar, se considera oportuno introducir ciertos ajustes en
la sistemtica empleada, fcilmente incorporables al anteproyecto que ahora se
informa, habida cuenta de la opcin de elaborar una ley de nueva planta:
a) De un lado, el contenido del apartado 2 debera desglosarse en
dos apartados, el primero relativo a las funciones de la Junta y el segundo relativo
al desarrollo de la concreta funcin prevista en la letra c), consistente en atender
las relaciones de cooperacin e intercambio de informacin con la Comisin
Europea, que comprendera la actual letra d) del apartado 2.
b) De otro lado, se estima que la regulacin del Comit debe contar
con un artculo especfico. Ello permitira una mejor estructuracin, en distintos
apartados, del contenido del que aparece numerado como segundo apartado 2
(pues hay un error en la numeracin de los distintos apartados del artculo 326).
En segundo lugar y por lo que se refiere, en particular, a la
regulacin del Comit, cabe realizar las siguientes observaciones:
a) El anteproyecto no solo incluye la composicin del Comit y su
rgimen de funcionamiento (en Pleno y en Secciones), sino que regula en detalle
estas ltimas, estableciendo su nmero y objeto (dos secciones, relativas a la
supervisin del funcionamiento de la Plataforma de Contratacin del Sector
Pblico y a la supervisin del funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y
- 270 -
Empresas Clasificadas del Sector Pblico), as como su composicin. No parece

que todas estas cuestiones sean propias de una norma legal y, por tanto, debiera
ser el desarrollo reglamentario de la futura Ley el que concretara estos extremos.
Esta opcin permitira, adems, una ms gil modificacin de tales previsiones en
caso de que fuera necesario introducir ajustes en el nmero, objeto, organizacin,
composicin y competencias de las secciones.
b) Por el contrario, sorprende que no se haya establecido previsin
alguna sobre las funciones que han de corresponder necesariamente al Pleno,
ms all de la genrica referencia al objeto del Comit; ni sobre las reglas de
funcionamiento; ni sobre los actos en que concluirn las actuaciones del Comit;
ni sobre el procedimiento para su remisin, en su caso, a la Junta; ni sobre la
eventual publicidad de tales actos. Se trata de cuestiones que, a juicio de este
Consejo, deben concretarse mnimamente en sede legal y cuya ausencia puede
hacer inoperante la creacin de este rgano.
c) En el mbito de competencias, debe sealarse adems que el
establecimiento de nicamente dos secciones relativas a supervisin de
plataforma y registro parece conducir a la conclusin de que los otros aspectos
que integran el objeto del Comit homogeneizacin de criterios de interpretacin
normativa entre las Administraciones pblicas y anlisis de cuestiones relativas a
la contratacin pblica que resulten de inters comn- son competencia,
necesariamente, del Pleno.
d) En cuanto a la composicin del Pleno de Comit, llama la
atencin el desequilibrio existente entre el nmero de representantes de la
Administracin General del Estado (adems del Presidente, que es el Director
General del Patrimonio del Estado, y del Secretario, que es el Secretario de la
Junta Consultiva, hay cuatro vocales: dos en representacin de los departamentos
ministeriales, uno en representacin de la Intervencin General de la
Administracin del Estado y otro en representacin de la Direccin General de
Racionalizacin y Centralizacin de la Contratacin del Ministerio de Economa y
Hacienda) y el nmero de representantes de las Comunidades Autnomas, uno
por cada una de ellas.
- 271 -
e) Este esquema se reproduce, con las adaptaciones oportunas,

para las respectivas Secciones (materia, como ya se ha dicho, ms propia de
norma reglamentaria). En este caso, la representacin autonmica tambin es
ms amplia que la correspondiente a la Administracin General del Estado y se
atribuye a todas aquellas Comunidades que hayan firmado el correspondiente
convenio para la utilizacin de los servicios que ofrecen la Plataforma de
Contratacin del Sector Pblico y el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas. Se trata de un nmero indeterminado, pero en cualquier caso no
parece tener mucho sentido prever una composicin excesivamente amplia que
sin duda puede dificultar en la prctica el funcionamiento de las secciones.
f) Al enumerar los vocales del Pleno, no se entiende por qu en el
caso de la Direccin General de Racionalizacin y Centralizacin de la
Contratacin, se alude al representante designado a propuesta de la misma y en
los dems casos no se incluye esta precisin. Parece que en todos los casos el
vocal debera ser designado a propuesta y en representacin del rgano
correspondiente; y as sealarse expresamente.
g) Finalmente, como observaciones de carcter formal se formulan
las siguientes: 1) en muchas ocasiones se utiliza indebidamente el futuro del
indicativo (la Junta estar adscrita (apartado 1) y ser el rgano competente
(apartado 2.d), primer prrafo); le corresponde suministrar informacin sobre
cules sern los rganos que darn cumplimiento a las obligaciones asumidas en
virtud del Derecho de la Unin Europea (apartado 2.d).5); el Comit tendr por
objeto (primer prrafo del segundo apartado 2) y ser el encargado (segundo
prrafo de dicho apartado)) cuando lo correcto es emplear el presente; 2) en el
tercer prrafo del segundo apartado 2 es innecesario precisar que el Comit es al
que se refiere el apartado anterior; y 3) por ltimo, podra mejorarse la redaccin
del quinto prrafo de este apartado (que dice por parte de las Comunidades
Autnomas, integrar el Pleno un representante designado por cada una de ellas,
del mbito de sus rganos consultivos en materia de contratacin pblica u
rganos equivalentes, correspondiendo a uno de ellos la Vicepresidencia del
Pleno, elegido entre ellos).
- 272 -
Finalmente, se sugiere la siguiente redaccin para el apartado 2 del

artculo 327 (obviamente, si se incorporan las observaciones realizadas con
anterioridad, sera necesario ajustar las remisiones):
En el marco del principio de lealtad institucional que rige las
relaciones entre las Administraciones Pblicas contemplado en la vigente
legislacin bsica de rgimen jurdico de las mismas y con la finalidad de que la
Junta Consultiva de Contratacin Pblica del Estado pueda cumplir con las
obligaciones establecidas en el artculo anterior respecto a la Comisin Europea,
las Comunidades Autnomas remitirn en formato electrnico al Comit de
Cooperacin en materia de contratacin pblica de la Junta, a travs de sus
rganos competentes y respecto de sus respectivos mbitos territoriales, la
siguiente documentacin:
a) Un informe comprensivo de todas aquellas cuestiones mencionadas en los

nmeros 1 a 4 de la letra d) del apartado 2 del artculo anterior, con una
periodicidad de al menos cada tres aos.
b) La informacin que, en su caso, fuera necesaria en relacin con la
obligacin establecida en la letra c) del mismo apartado 2 del artculo
anterior.
La documentacin remitida incluir informacin referida a las
Entidades Locales sitas en sus respectivos mbitos territoriales de acuerdo con lo
establecido en el apartado anterior.
- Captulo V. Elaboracin y remisin de informacin. Artculos
328 y 329
Ninguna observacin suscita la regulacin de la remisin de
informacin al Tribunal de Cuentas que se contiene en el artculo 328 del
anteproyecto, habindose incorporado las propuestas efectuadas en cuanto a la
inclusin, dentro de esta obligacin, de la informacin relativa a los contratos
basados en un acuerdo marco y a los contratos especficos celebrados en el
- 273 -
marco de un sistema dinmico de adquisicin (segundo prrafo del apartado 1) y

la posibilidad de que el Tribunal de Cuentas o los correspondientes rganos
externos de fiscalizacin de las Comunidades Autnomas puedan dictar
instrucciones con el objeto de regular la forma y el procedimiento para hacer
efectivas las remisiones (apartado 5).
nicamente se sugiere que en el segundo prrafo del apartado 1 la
referencia se haga a contratos especficos celebrados en el marco de un sistema
de adquisicin dinmica.
De otra parte, el artculo 329 introduce, en virtud de lo dispuesto en
el artculo 84 de la Directiva 2014/24/UE, la obligacin para los rganos de
contratacin de elaborar un informe sobre los contratos celebrados, incluidos los
acuerdos marco y el establecimiento de sistemas dinmicos de adquisicin, y
detalla su contenido.
El apartado 2 de este artculo reproduce literalmente lo dispuesto en
el apartado 3 del precepto europeo, si bien se considera preferible otra
formulacin. Por un lado, es ms correcto hacer referencia a la remisin del
informe que a su transmisin; y, por otro lado, sera conveniente una mayor
precisin si se opta por mantener la referencia a los elementos principales del
informe.
Libro Cuarto. Ttulo II. Registros oficiales
- Captulo I. Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas. Artculos 330 a 338
La regulacin de este registro, que se contiene en los artculos
330 a 338 del anteproyecto (a travs de los que se incorporan parcialmente los
artculos 60 y 64 de la Directiva 2014/24/UE), suscita las siguientes
observaciones.
- 274 -
- Artculo 330. Registro Oficial de Licitadores y Empresas

Clasificadas del Sector Pblico
En primer lugar, las previsiones relativas a la interconexin de
este registro con el Registro Electrnico de Apoderamientos de la
Administracin General del Estado y a la consulta de los registros de
apoderamientos de las Administraciones pblicas (a los que se refiere el
artculo 6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Comn de las Administraciones Pblicas), que se introducen en el apartado 1,
prrafos segundo a cuarto, del artculo 330, estaran mejor ubicadas en un
apartado independiente al final del artculo.
Adems, en el apartado 2 del artculo 330 debe suprimirse el
inciso sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 333.2 relativo a las
Comunidades Autnomas que no lleven su propio registro de licitadores y
empresas clasificadas, pues tal opcin nada tiene que ver con la previsin a la
que se vincula, relativa a la adscripcin y llevanza del Registro.
Sera ms acertado incluir un nuevo apartado que seale que los
rganos competentes de las Comunidades Autnomas podrn optar por no
llevar su propio registro de licitadores y empresas clasificadas en los trminos
que establece el artculo 333.2.
- Artculo 331. Inscripciones y publicaciones de oficio
El contenido del apartado 2 del artculo 331 del anteproyecto
estara mejor ubicado sistemticamente en el artculo 334, precepto dedicado a
los registros autonmicos, en la medida en que se refiere a la publicacin de las
prohibiciones de contratar inscritas en los citados registros.
De otra parte, para coordinar las previsiones aplicables y si bien
se trata de un precepto no ubicado en este ttulo, en el artculo 81, segundo
prrafo, la referencia debiera ser a la publicacin, y no a la inscripcin, de los
acuerdos relativos a la clasificacin de las empresas adoptados por los rganos
- 275 -
competentes de las Comunidades Autnomas inscritos de oficio en el

correspondiente registro autonmico.
Adems, las inscripciones de oficio que contempla el artculo
331.1 incluyen los datos relativos a la capacidad para contratar de los
empresarios que hayan sido clasificados por la Junta Consultiva de
Contratacin Pblica del Estado, pero no la clasificacin misma. Por su parte,
entre los datos que pueden figurar en el registro a solicitud del interesado, se
incluye la clasificacin obtenida conforme a lo dispuesto en los artculos 77 a
83, as como cuantas incidencias se produzcan durante su vigencia.
En primer lugar, tal regulacin no se ajusta a lo dispuesto en el
primer prrafo 1 del proyectado artculo 81, segn el cual los acuerdos relativos
a la clasificacin de las empresas adoptados por las Comisiones Clasificadoras
de la Junta Consultiva de Contratacin Pblica del Estado se inscribirn de
oficio en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector
Pblico.
En segundo lugar, tampoco equivale a la prevista para los
registros autonmicos (que establece artculo 334.1, primer prrafo- la
inscripcin de oficio de la clasificacin) ni para las Comunidades Autnomas
que opten por no llevarlos (para las que artculo 333.2- se declaran de
aplicacin las mismas reglas que en el caso anterior).
Han de coordinarse, pues, tales preceptos, pareciendo a este

Consejo que la clasificacin, por su relevancia, ha de ser un dato inscribible de
oficio.
- Artculo 336. Actualizacin de informacin registral
En el artculo 336.1 debe suprimirse la expresin en base a por
incorrecta desde el punto de vista gramatical.
- 276 -

La redaccin propuesta para el primer prrafo del artculo 337 del
anteproyecto (Publicidad) sigue la lnea de lo dispuesto en el artculo 331 del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, segn el cual el
Registro ser pblico para todos los que tengan inters legtimo en conocer su
contenido y el acceso al mismo se regir por lo dispuesto en el artculo 37 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en las normas que desarrollen o
complementen este precepto.
La exigencia de un inters legtimo tena sentido en la medida en
que el apartado 3 del artculo 37 de la Ley 30/1992, al regular el derecho de
acceso a archivos y registros, estableca en su redaccin inicial que el acceso
a los documentos de carcter nominativo que sin incluir otros datos
pertenecientes a la intimidad de las personas figuren en los procedimientos de
aplicacin del derecho, salvo los de carcter sancionador o disciplinario, y que,
en consideracin a su contenido, puedan hacerse valer para el ejercicio de los
derechos de los ciudadanos, podr ser ejercido, adems de por sus titulares,
por terceros que acrediten un inters legtimo y directo.
El mencionado artculo 37, sin embargo, fue reformado por la Ley
19/2013 y, en la redaccin vigente hasta la aprobacin de la Ley 39/2015, se
limitaba a sealar que los ciudadanos tienen derecho a acceder a la
informacin pblica, archivos y registros en los trminos y con las condiciones
establecidas en la Constitucin, en la Ley de transparencia, acceso a la
informacin pblica y buen gobierno y dems leyes que resulten de aplicacin.
Por su parte, el artculo 13 de la Ley 39/2015 incluye en su letra d) el derecho
al acceso a la informacin pblica, archivos y registros, de acuerdo con lo
previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
informacin pblica y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurdico.
La Ley 19/2013 dedica el captulo III de su ttulo I a regular el
derecho de acceso a la informacin pblica; y lo hace en trminos muy amplios
y sin exigir que los terceros acrediten un inters legtimo y directo. En particular,
su artculo 17.3 establece que el solicitante no est obligado a motivar su
- 277 -
solicitud de acceso a la informacin y que la ausencia de motivacin no ser

por s sola causa de rechazo de la solicitud.
En este marco normativo, el texto proyectado opta por mantener la
exigencia de un inters legtimo, introduce la remisin a la Ley 19/2013 y,
posiblemente para adecuar su contenido a las previsiones de esta ltima ley,
aade en su segundo prrafo que el inters se presumir de quienes soliciten
la informacin inscrita relativa a un empresario en particular.
A juicio de este Consejo, el precepto comentado debe formularse
en otros trminos. En lugar de exigir un inters legtimo, lo que no parece
conforme a la Ley 19/2013, para luego desvirtuar tal exigencia con una
presuncin tan amplia, debera indicarse que en la solicitud correspondiente
debe constar necesariamente el o los concretos empresarios respecto de los
cuales se solicita la informacin inscrita.
Por tanto, se sugiere la siguiente redaccin: El Registro ser
pblico. El acceso al mismo se proporcionar por medios electrnicos y se
regir por lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno, y en las
normas que desarrollen o complementen este precepto. En la solicitud de
acceso debe designarse a los empresarios respecto de los cuales se solicita la
informacin inscrita.
Por ltimo y como observacin puramente formal, el contenido del
artculo 337 debiera estructurarse en dos apartados, el primero relativo al
acceso y el segundo al desarrollo reglamentario (en la redaccin propuesta slo
aparece un apartado 1).
- Captulo II. Registro de Contratos del Sector Pblico.
Artculo 339
El artculo 339 del anteproyecto, cuyo contenido es similar al
artculo 333 del texto refundido, suscita nicamente observaciones de tcnica
normativa o de carcter formal.
- 278 -
En el apartado 2 sera ms correcto referirse a las

comunicaciones legalmente previstas a los rganos de las Administraciones
Pblicas de los datos sobre contratos.
En el segundo prrafo del apartado 5, que regula el acceso a los
datos de este Registro, debe introducirse una remisin a la Ley 19/2013.
Libro Cuarto.- Ttulo III. Plataforma de Contratacin del Sector
Pblico. Artculo 340
El artculo 340 del anteproyecto regula la Plataforma de
Contratacin del Sector Pblico. La principal novedad que contiene la
regulacin proyectada, frente al artculo 334 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico, es la relativa a la posibilidad de que las
Comunidades y Ciudades Autnomas puedan establecer servicios de
informacin similares a la Plataforma en los que de manera obligatoria debern
alojar sus perfiles de contratante.
Con arreglo al tercer prrafo del apartado 3, dicha opcin, frente a
la de alojar sus perfiles directamente en la Plataforma de Contratacin del
Sector Pblico, debe justificarse en trminos de eficiencia conforme al artculo 7
de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera. Segn dicho precepto (que desarrolla el principio de
eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos):
1. Las polticas de gasto pblico debern encuadrarse en un
marco de planificacin plurianual y de programacin y presupuestacin,
atendiendo a la situacin econmica, a los objetivos de poltica econmica y al
cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera.
2. La gestin de los recursos pblicos estar orientada por la
eficacia, la eficiencia, la economa y la calidad, a cuyo fin se aplicarn polticas
de racionalizacin del gasto y de mejora de la gestin del sector pblico.
- 279 -
3. Las disposiciones legales y reglamentarias, en su fase de

elaboracin y aprobacin, los actos administrativos, los contratos y los
convenios de colaboracin, as como cualquier otra actuacin de los sujetos
incluidos en el mbito de aplicacin de esta Ley que afecten a los gastos o
ingresos pblicos presentes o futuros, debern valorar sus repercusiones y
efectos, y supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los
principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Se trata, pues, de un principio que ha de inspirar las polticas de
gasto y la gestin de los recursos pblicos, al que la Ley Orgnica 2/2012 no
vincula una eficacia concreta. Las Comunidades y Ciudades Autnomas ya
tienen la obligacin, por virtud de la citada Ley Orgnica, de tomarlo en
consideracin; y, por tanto, no se alcanza a ver qu efectos concretos
pretenden anudarse a la previsin comentada o qu consecuencias cabra
vincular a su incumplimiento.
Por su parte, el cuarto prrafo del artculo 340.3 establece:

En cualquier caso, e independientemente de la opcin elegida por
las Comunidades Autnomas o las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla, de
entre las sealadas en los dos primeros prrafos del presente apartado, stas
debern publicar, bien directamente o por interconexin con dispositivos
electrnicos de agregacin de la informacin en el caso de que contaran con sus
propios servicios de informacin, la convocatoria de todas las licitaciones y sus
resultados en la Plataforma de Contratacin del Sector Pblico.
Es decir, ya se opte por acudir a la Plataforma de Contratacin del

Sector Pblico o al equivalente servicio autonmico, se establece una obligacin
adicional de publicacin de la convocatoria de todas las licitaciones y sus
resultados en la Plataforma de Contratacin del Sector Pblico.
- 280 -
El apartado 3 del artculo 63 del anteproyecto, al determinar el

contenido del perfil, incluye, entre otros muchos aspectos, las convocatorias de
licitaciones y la identidad del adjudicatario (que equivaldra al resultado de las
licitaciones). Por tanto, se aprecia una duplicidad de contenidos.
Se justifica en el expediente dicha publicidad sobre la base de la
distincin entre el alojamiento y difusin en Internet del perfil de contratante de un
rgano de contratacin en la PCSP o en un servicio similar, y la publicacin de la
convocatoria de todas las licitaciones y sus resultados en la Plataforma de
Contratacin del Sector Pblico. En el primer caso, se trata de un elemento que
agrupa la informacin y documentos relativos a la totalidad de la actividad
contractual del rgano de contratacin para asegurar la transparencia y el acceso
pblico a los mismos. En el segundo, se trata de dar publicidad a dos fases
concretas de un procedimiento de licitacin en concreto, su convocatoria y su
resolucin, para que sean conocidas por el mayor nmero de licitadores y
candidatos posibles de la totalidad del Estado, evitando que stos se vean
obligados a consultar una multiplicidad de plataformas de contratacin o sistemas
de informacin similares.
En primer lugar, no tiene sentido, sobre la base de la justificacin
invocada (que es la de evitar la consulta de una multiplicidad de plataformas de
contratacin), exigir la publicacin de las convocatorias y sus resultados a las
Comunidades y Ciudades Autnomas que hubieran optado por alojar sus perfiles
de contratante en la Plataforma de Contratacin del Sector Pblico.
Y suscita dudas el mantenimiento de la previsin comentada para
las Comunidades y Ciudades Autnomas que hubieran optado por establecer sus
propios servicios de informacin.
Parecen mayores los inconvenientes vinculados a la anterior opcin
pues, aunque se comparte la finalidad de reducir en lo posible la carga de
consultar varias plataformas, no es impensable que puedan surgir conflictos por
razn de la discrepancia entre el contenido del perfil (publicado en la plataforma
autonmica) y los datos publicados en la Plataforma de Contratacin del Sector
Pblico. En tal caso, parece claro que debera prevalecer la informacin contenida
- 281 -
en el perfil de contratante publicado en el servicio autonmico (segn resulta del

apartado 5 del artculo 340), por lo que, en ltima instancia, la certeza en la
correccin de los datos solo se obtendra al consultar la plataforma autonmica.
Como se indica en el expediente, la publicacin con plenos efectos jurdicos es la
realizada en el perfil de contratante correspondiente, pues la publicacin en la
Plataforma de Contratacin del Sector Pblico de las convocatorias de las
licitaciones y sus resultados () no deja de ser una publicacin derivada de la
realizada en el perfil correspondiente.
En cualquier caso, si se opta por mantener la anterior exigencia,
debera sealarse expresamente que, en caso de discrepancia, los datos que
prevalecen son los recogidos en el perfil de contratante; y tambin introducir una
previsin especfica en el mismo sentido para los rganos de contratacin de las
entidades locales, pues en el ltimo prrafo del apartado 3 (que debera figurar
como apartado independiente) solo se alude al perfil de contratante.
Finalmente, como observacin de carcter formal, podra mejorarse
la redaccin del primer prrafo del apartado 3. A tal efecto se sugiere la siguiente:
Las Comunidades Autnomas y las Ciudades Autnomas de Ceuta
y Melilla podrn establecer servicios de informacin similares a la Plataforma de
Contratacin del Sector Pblico en los que tanto sus propios rganos de
contratacin como los de sus entes, organismos y entidades vinculados o
dependientes debern alojar de manera obligatoria sus perfiles de contratante.
Los perfiles se gestionarn y difundirn exclusivamente a travs de
tales servicios, que constituirn un punto de acceso nico a los perfiles de
contratante de los entes, organismos y entidades adscritos a la Comunidad
Autnoma correspondiente.
Tampoco parece necesario reiterar en cada prrafo del apartado 3
la referencia completa a las Comunidades Autnomas y las Ciudades Autnomas
de Ceuta y Melilla. En los prrafos sucesivos podra emplearse una formulacin
ms simple.
- 282 -
- Disposiciones adicionales
Las disposiciones adicionales reproducen en su mayor parte las del
texto actualmente vigente; es el caso de la 1, 2, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13,
14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 33. Lo mismo
sucede respecto de las transitorias (en concreto, la 1 y 2) y las finales (1, 2, 4,
5 y 6).
Respecto de todas ellas no procede formular observacin alguna
respecto de su contenido.
- Disposiciones adicionales segunda y tercera. Normas
especficas de contratacin pblica en las Entidades locales y otras
normas de contratacin en las Entidades Locales.
La regulacin proyectada en estas dos disposiciones recoge la
actualmente contenida en la disposicin adicional segunda del texto refundido
actualmente vigente. Como se ha sealado, sus previsiones no suscitan reparo
alguno en lo tocante a su contenido. Desde el punto de vista sistemtico,
procede, sin embargo, hacer dos consideraciones:
a) La primera est referida a la conveniencia de ponderar si el
contenido de estas disposiciones no debera integrar un ttulo nuevo, relativo a
las Entidades Locales, en el anteproyecto.
La norma elaborada tiene vocacin de regular la contratacin del
sector pblico, integrado en los trminos sealados en su ttulo preliminar y en
el que se comprenden las Entidades Locales. Estas, pues, quedan sujetas a
sus previsiones. Las especialidades contenidas en las disposiciones adicionales
segunda y tercera versan sobre la materia propia del anteproyecto, de suerte
que nada impide su incorporacin al cuerpo de la norma. Antes al contrario,
facilitara el manejo de la norma por el operador jurdico.
- 283 -
b) En todo caso y para el supuesto de que no se incorpore el

contenido de las disposiciones en un nuevo ttulo-, el Consejo de Estado
considera, por razones de orden y sistemtica, que el contenido de la
disposicin adicional tercera que versa sobre normas de competencia- debera
pasar a ser la segunda y el contenido de esta la tercera.
- Disposicin adicional vigsima
La disposicin proyectada reproduce la disposicin vigsima del
texto actualmente vigente. Califica los conciertos para la asistencia sanitaria y
farmacutica celebrados por la Mutualidad de Funcionarios del Estado
(MUFACE), Mutualidad General Judicial (MUGEJU) y el Instituto Social de las
Fuerzas Armadas (ISFAS) como contratos de gestin de servicio pblico, si
bien establece que se regulan por la normativa especial de cada mutualidad y,
en todo lo no previsto, por la legislacin de contratos del sector pblico.
El Consejo de Estado no formula objecin al mantenimiento de la
calificacin de los conciertos sanitarios del mutualismo administrativo como
contratos de gestin de servicios pblicos en adelante contratos de concesin
de servicios- y a la restante regulacin proyectada.
Ahora bien, sobre lo que s debe llamarse la atencin es sobre una
cuestin ntimamente ligada a ello en realidad fue lo que motiv que la Ley
30/2007 calificara as a los conciertos-. Se trata de la relativa a la naturaleza y
cauce a emplear por parte de los beneficiarios de dichos conciertos en caso de
reclamaciones a formular frente a los establecimientos hospitalarios y
profesionales mdicos por eventuales daos sufridos con ocasin de la
asistencia recibida.
MUFACE, MUGEJU e ISFAS gestionan el rgimen especial de
seguridad social de los funcionarios pblicos conforme previene el texto
refundido de la Ley de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del
Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio. Dicho
rgimen incluye en su accin protectora la asistencia sanitaria que, conforme al
artculo 17.1 de la norma citada, puede prestarse, bien directamente -lo que
- 284 -
nunca ha ocurrido-, bien mediante concierto con otras entidades o

establecimientos pblicos o privados, estando facultado el mutualista para elegir
la entidad concreta a cuyo servicio se acoge. Como ha sealado el Consejo de
Estado reiteradamente (por todos, dictmenes nmeros 1.637/2008/1.983/2007,
de 27 de noviembre de 2008 y 306/2011, de 3 de marzo), mediante la tcnica
del concierto se facilita la asistencia sanitaria a los mutualistas y dems
beneficiarios a travs de entidades vinculadas, que son las que llevan a cabo
las prestaciones sanitarias. Las mutualidades pblicas no realizan ningn tipo
de actuacin mdica y no imparten instrucciones en cuanto a la naturaleza,
forma o alcance de la asistencia prestada. Mediante el concierto, las citadas
mutualidades aprovechan la circunstancia de la existencia de servicios
enderezados a la misma finalidad pero en manos de otras entidades pblicas o
de particulares. El servicio no se presta por las mutualidades sino por entidades
distintas. La actividad desarrollada por estas es de mera gestin asistencial o,
en los trminos legales, es "accin protectora", pues se limita a articular la
cobertura econmica de las prestaciones sanitarias, sin integrarse, en
consecuencia, ni la entidad ni su actividad en el Sistema Nacional de Salud,
segn se deduce, de un lado, de la disposicin final tercera, nmero 2, de la
Ley 14/1986, de 26 de abril, General de Sanidad, y, de otra parte, de la
disposicin adicional 4 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y
calidad del Sistema Nacional de Salud. En este esquema, cobran sentido las
clusulas de los distintos conciertos tipo suscritos entre MUFACE, MUGEJU e
ISFAS y las entidades aseguradoras que establecen la ajenidad respecto de
ellas de las relaciones existentes entre los beneficiarios y los facultativos o
centros que prestan la asistencia sanitaria y entre los beneficiarios y las
entidades concertadas.
La utilizacin de la tcnica del concierto a la hora de instrumentar
las relaciones entre las mutualidades y las entidades prestadoras de la
asistencia sanitaria tiene consecuencias en lo relativo a la articulacin de
eventuales reclamaciones formuladas por los usuarios de los servicios
concertados. En efecto, el abandono de la concepcin del concierto como
realidad sustantiva distinta de las figuras contractuales -primitivamente vigente
en nuestra legislacin administrativa y que subyaca en el artculo 143 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales-, su incardinacin entre
- 285 -
las formas contractuales de gestin de los servicios pblicos y su progresivo

acercamiento al rgimen legal de la concesin han justificado que, ante daos
producidos por los prestadores del servicio concertado, el lesionado pueda
accionar frente a las mutualidades pblicas, titulares del concierto, bien porque
le haya sido abierta la va por decisin jurisdiccional, bien porque el rgimen
legal general aplicable al concierto, en cuanto figura que participa del carcter
contractual, le habilita para ello. Culminacin de este proceso que vino a
reconocer legitimacin pasiva a las mutualidades pblicas en los casos de
reclamacin deducidos por los beneficiarios fue la disposicin adicional
vigsima tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico, que calific los conciertos para la asistencia sanitaria y farmacutica
celebrados por MUFACE, MUGEJU y el ISFAS como contratos de gestin de
servicio pblico, regulndose por la normativa especial de cada mutualidad y,
en todo lo no previsto, por la legislacin de contratos del sector pblico.
Al aproximarse los conciertos suscritos por las mutualidades
pblicas con las entidades aseguradoras -ya antes de la entrada en vigor de la
Ley 30/2007, de 30 de octubre- al rgimen aplicable a los contratos de gestin
de los servicios pblicos, las reclamaciones por daos de los beneficiarios
pudieron formularse y sustanciarse en la forma prevista en el entonces artculo
97 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.
Ahora bien, la interpretacin dada al referido artculo 97 y su
sucesor en el texto refundido de 2011- en relacin con las reclamaciones por
daos mdicos causados por facultativos vinculados profesionalmente a las
entidades mdicas suscriptoras del concierto con las entidades pblicas ha sido
muy diversa. As, no faltaron algunos pronunciamientos jurisdiccionales que
declararon la responsabilidad de las Mutualidades pblicas por las actuaciones
de los facultativos vinculados profesionalmente a las entidades concertadas
(Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional de 2 de julio de 2008 y de 25 de marzo de 2009). El Tribunal Supremo,
por su parte, afirm que, a la vista de la regulacin contenida en la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, en concreto en su disposicin adicional vigsima tercera, la
responsabilidad de la Administracin solo proceda declararla cuando los daos
derivaban de manera inmediata y directa de una orden de la Administracin,
- 286 -
modulando as dicha responsabilidad en razn de la intervencin del contratista,

que interfiere en la relacin de causalidad de manera determinante, exonerando
a la Administracin, por ser atribuible el dao a la conducta y actuacin directa
del contratista en la ejecucin del contrato bajo su responsabilidad, afectando
con ello a la relacin de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo dems,
en cuanto la Administracin es la titular del servicio y del fin pblico que se trata
de satisfacer, as como en los casos indicados de las operaciones de ejecucin
del contrato que responden a rdenes de la Administracin (Sentencias del
Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 20 de febrero y 24 de mayo de 2007 y de 4
de diciembre de 2012, entre otras). En consecuencia, si no exista dicha orden,
la reclamacin deba dirigirse, en va civil, contra el facultativo o establecimiento
hospitalario.
Por su parte, este Alto Cuerpo Consultivo ha venido sealando en

reiterada doctrina -de la que es exponente el dictamen n 999/2014, de 4 de
diciembre- que la utilizacin de la tcnica del concierto a la hora de
instrumentar las relaciones entre los organismos pblicos citados y las
entidades prestadoras de la asistencia sanitaria tiene consecuencias en lo
tocante a la articulacin de eventuales reclamaciones formuladas por los
usuarios de los servicios concertados. (...) Ante daos producidos por los
prestadores del servicio concertado, el lesionado pueda accionar frente a los
organismos pblicos titulares de los conciertos, porque el rgimen legal general
aplicable al concierto, en cuanto figura que participa del carcter contractual, le
habilita para ello. Ahora bien, los lesionados deben reclamar en la forma
prevista en el artculo 198.3 de la Ley 30/2007, de 30 de noviembre, de
Contratos del Sector Pblico (hoy artculo 214.3 del TRLCSP), con la concreta
modulacin de que el servicio no es prestado por los citados organismos. En
consecuencia, los reclamantes pueden accionar, bien exclusivamente frente a
las entidades aseguradoras o los centros hospitalarios en va civil y
sometindose en cuanto al fondo tambin al Derecho privado-, bien ante los tan
mencionados organismos pblicos. Pero, si lo hacen ante stos, lo es a los
especficos efectos de pronunciarse sobre a cul de las partes contratantes
corresponde la responsabilidad de los daos.
- 287 -
Adems, no puede ignorarse el criterio sentado por el Pleno de la

Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de octubre de 2015, en
la que ha declarado que la relacin entre el beneficiario del concierto y del
servicio mdico y el facultativo o entidad hospitalaria no tiene carcter
contractual, de suerte que el plazo para reclamar los daos sufridos frente a
estos es de un ao.
El Consejo de Estado considera que la situacin descrita est
provocando situaciones indeseables. En la mayor parte de las ocasiones, se
aboca al interesado a un deambular primero ante las mutualidades pblicas y,
luego, ante los rdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y civil que
difcilmente se acomoda a su derecho a una tutela judicial efectiva. Ms
cuando, al final del camino, en la va civil, se declara que su reclamacin est
prescrita por no haber sido dirigida desde un primer momento contra el efectivo
prestador del servicio sanitario.
Por ello, debe aprovecharse la ocasin para fijar un criterio claro y
cierto sobre la materia, de manera que el usuario de los servicios sanitarios
concertados sepa cul es la naturaleza de su derecho y la va a travs de la
cual debe encauzar su reclamacin. Las opciones son muy variadas. Para la
eleccin de la adecuada han de ponderarse mltiples elementos y
circunstancias de distinta ndole respecto de los cuales el Consejo carece de
datos suficientes para manifestarse a favor de alguna de ellas. Corresponde al
Gobierno ponderarlas y proponer la correspondiente iniciativa legislativa.
- Disposicin adicional trigsimo quinta
El contenido de esta disposicin debera ser incorporado al cuerpo
de la disposicin legal tanto por razn de su contenido como a fin de facilitar el
manejo de la disposicin por el operador jurdico.
- Disposicin final 7 (Entrada en vigor)
- 288 -
Conforme a la misma, la legislacin en tramitacin entrar en vigor

a los seis meses de su publicacin en el BOE, con una excepcin que se
seala.
Sin duda, la previsin de un apropiado periodo de vacatio legis es
primordial para permitir a las entidades contratantes la adecuacin de su
rgimen de contratacin a las novedades introducidas respecto de la Ley
30/2007, de 30 de octubre, que en su da contempl un periodo similar. Con
todo, considerando que el plazo de transposicin de las nuevas directivas
finaliza el 18 de abril de 2016, debe ponderarse la opcin de acortar el plazo de
vacatio legis para, otorgando un margen suficiente a las entidades contratantes
para tal adaptacin, evitar posponer ms all de lo estrictamente necesario el
cumplimiento de la obligacin del Reino de Espaa de poner en vigor las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar
cumplimiento a lo establecido en las normas europeas antes de la referida
fecha.
En todo caso, la referencia a la entrada en vigor de la prohibicin
de contratar establecida en el artculo 71.1.d) debera ser objeto de un apartado
independiente.
V
En sntesis, el anteproyecto sometido a consulta tiene por objeto
sustituir la regulacin general de los contratos pblicos, actualmente contenida
en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, aprobado por
Real Decreto-legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, al socaire de la
incorporacin de las Directivas 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de
concesin, y 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
febrero de 2014, sobre contratacin pblica y por la que se deroga la Directiva
2004/18/CE. La ocasin, adems, se aprovecha para introducir diversas
modificaciones en el actual rgimen a fin de solventar diversas dificultades y
- 289 -
disfunciones apreciadas desde 2007 fecha en que se dio nueva planta a la

materia- al aplicar la legislacin vigente.
El Consejo ha formulado a lo largo del presente dictamen diversas
observaciones de distinto alcance, entidad y naturaleza. A los efectos del
artculo 130.3 de su Reglamento Orgnico, tienen carcter esencial las
formuladas a los artculos 6.1, 15 y 17, 44.7, 50.1.b) ltimo prrafo, 51.3, 55.e),
119.2.b), 138.3, 161.1, 172,3 y 173, 162, 179, 26 y 316 en relacin con la
obligacin establecida en el artculo 199, 212 y 315. Con independencia de ello,
se considera que puede resultar de utilidad extractar algunas conclusiones de
todo lo expuesto. Se formulan las siguientes:
a) El anteproyecto se ha ajustado a las exigencias legales en lo
tocante a su procedimiento de elaboracin. Presenta diversas deficiencias
menores desde el punto de vista de la tcnica normativa. Tiene una estructura
compleja que hace su manejo arduo y muy difcil para el operador jurdico.
b) El anteproyecto se acomoda, en trminos generales, a las
directivas que incorpora, sin perjuicio de las observaciones esenciales
formuladas a lo largo del cuerpo del este dictamen.
c) No obstante, resulta pertinente ponderar la pertinencia de
introducir en la regulacin proyectada determinadas modificaciones en los
trminos sealados en el dictamen. En concreto:
1.- La disciplina de los convenios interadministrativos resulta

excesivamente rgida e imposibilita su utilizacin como instrumento ordinario de
colaboracin entre las Administraciones pblicas.
2.- La configuracin de los contratos de servicios y de concesin

de servicios y la supresin del contrato de gestin de servicios pblicos
quedando embebido en el segundo de los citados- no asegura un rgimen
- 290 -
adecuado para garantizar los principios de igualdad, universalidad y continuidad

de los servicios pblicos o de inters general.
3.- El mantenimiento y extensin en algunos casos- de la regla

de que los contratos se perfeccionan por su formalizacin y no por el mero
consentimiento no est justificado en el expediente y suscita dificultades que el
anteproyecto no resuelve de manera satisfactoria.
4.- El sistema de reparto de competencias jurisdiccionales
previsto en el artculo 27 del anteproyecto no solventa las dificultades
apreciadas en la prctica desde 2007, siendo aconsejable la vuelta al tradicional
que encomienda a la jurisdiccin contencioso-administrativa el conocimiento de
los actos sujetos al derecho administrativo y a la jurisdiccin civil el
enjuiciamiento de los sujetos al derecho privado.
5.- El recurso especial en materia de contratacin debera tener

carcter potestativo y extenderse a los contratos no sujetos a regulacin
armonizada en todo caso y como mnimo cuando aquellos se celebren por
poderes adjudicadores, determinndose legalmente los contratos cuyos actos
son impugnables a travs de este instrumento.
6.- El rgimen singular de presentacin del recurso especial

derogando el sistema ordinario establecido en la legislacin de procedimiento
administrativo- constituye un obstculo injustificado y gravoso para los
administrados.
7.- Es preciso perfilar determinados aspectos de la regulacin de
las consultas preliminares a la contratacin a fin de evitar situaciones que
distorsionen la igualdad y competencia de los licitadores en el proceso de
seleccin del contratista.
- 291 -
8.- Es preciso reforzar el sistema de garantas que aseguren el

efectivo cumplimiento de las responsabilidades del contratista saliente en los
casos de subrogacin legal de trabajadores.
9.- Resulta necesario completar la regulacin atinente al

denominado dilogo competitivo.
10.- La extensin de las prerrogativas reconocidas a favor de la

Administracin en relacin con los contratos administrativos a los contratos
privados, aun cuando estn sujetos a regulacin armonizada, carece de
fundamento jurdico.
11.- Se considera conveniente introducir en el anteproyecto una

previsin que fije el plazo mximo de tramitacin de los procedimientos de
resolucin de los contratos en un ao.
12.- Resulta conveniente reconsiderar el sistema legal previsto de
indemnizacin de daos causados a terceros por los contratistas en los
trminos indicados en el cuerpo del dictamen.
13.- La regulacin proyectada de los acuerdos marco debera ser
completada.
14.- Deberan introducirse en el anteproyecto los mecanismos
precisos para asegurar la correccin de los proyectos de obras elaborados y la
efectividad de las labores de supervisin y articular un sistema de exigencia de
responsabilidades y sancionador adecuado.
15.- Es preciso articular una solucin cierta en relacin con el

procedimiento a seguir en el caso de las reclamaciones por daos causados por
los establecimientos y facultativos mdicos formuladas por los beneficiarios de
- 292 -
los conciertos sanitarios del mutualismo administrativo, evitando su deambular

por las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa como hasta la fecha.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, por
mayora, es de dictamen:
Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales
formuladas en el cuerpo de este dictamen, consideradas las restantes y tras
constituirse el Gobierno despus de las elecciones generales celebradas, podr
elevarse al Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley sometido a consulta
para su aprobacin y su posterior remisin, como proyecto de ley, a las Cortes
Generales.
V. E., no obstante, resolver lo que estime ms acertado.
Madrid, 10 de marzo de 2016
LA SECRETARIA GENERAL,
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PBLICAS.

Dictamen Consejo Estado Ley Contratos (2016)

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N: 1.

Romay Beccara, Presidente

El anteproyecto de Ley consta de 340 artculos, distribuidos en un

La Ley se estructura en un ttulo preliminar -dedicado a recoger las

CAPTULO II. Contratos del sector pblico

LIBRO PRIMERO. Configuracin general de la contratacin del sector

TTULO I. Disposiciones generales sobre la contratacin del sector

CAPTULO V. Del recurso especial

CAPTULO II. Capacidad y solvencia del empresario

Artculo 82. Plazo de vigencia y revisin de las clasificaciones

TTULO III. Objeto, presupuesto base de licitacin, valor estimado, precio

CAPTULO II. Garantas a prestar en otros contratos del sector pblico

Artculo 129. Informacin sobre las obligaciones relativas a la

- SUBSECCIN 1. Normas generales

Artculo 152. Anuncio de formalizacin de los contratos

Artculo 171. Primas o compensaciones

- SUBSECCIN 3. Ejecucin de los contratos

Artculo 208. Cumplimiento de los contratos y recepcin de la

- SECCIN 4. Centrales de contratacin

- SECCIN 3. Modificacin del contrato de obras

- SUBSECCIN 1. Derechos y obligaciones del concesionario

- SUBSECCIN 3. Otras fuentes de financiacin

- SECCIN 4. Modificacin del contrato de concesin de servicios

- SECCIN 3. Cumplimiento del contrato de suministro

Artculo 317. Adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin

CAPTULO V. Elaboracin y remisin de informacin.

Disposicin Adicional Sexta. Disposiciones aplicables a las Universidades

Disposicin Adicional Vigsima segunda. Contratos de suministro con empresas

Disposicin Adicional Trigsima octava. Convocatoria de la licitacin de

Segundo.- Contenido del anteproyecto

En la regulacin del contrato mixto, se establece el criterio

para posteriormente interponer recurso contencioso-administrativo, lo cual

El Libro III incluye la regulacin de los contratos de poderes

identificar plenamente el tipo de actividad y mantener una correspondencia

d) Segundo texto del anteproyecto, de marzo de 2015, la memoria

apertura de un periodo de informacin pblica del anteproyecto de Ley de

(Asociacin Espaola del Gas); SEOPAN; TECNIBERIA; ASOCIADOS LAV;

10 de julio; por el Govern de les Illes Balears (Junta Consultiva Contrataci

Cuarto.- Memoria del anlisis de impacto normativo

establecido en la citada Directiva a ms tardar el 18 de abril de 2016. En los

organizaciones sindicales y asociaciones empresariales; la supresin del

obstante, la plena aplicacin de las previsiones legales va a requerir un cierto

Y, en tal estado de tramitacin, V. E. dispuso la remisin del

Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicacin de contratos de

(disposicin adicional 10 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, introducida

En sntesis, la memoria resulta insuficiente en lo tocante al estudio

2. En lo tocante a la tcnica normativa del anteproyecto, se ajusta

En cuarto lugar, el anteproyecto incluye algunos preceptos

terminologa de su lenguaje jurdico al nacional, no solo por razones lingsticas

Las citadas directivas junto con la 2014/25/UE, de 26 de febrero,

las idas prevalentes de transparencia del mercado, libre competencia y eficacia

procedimiento abierto con tramitacin simplificada y suprime el procedimiento

As, desde un punto de vista subjetivo, sigue siendo vlido el

reglas en materia de preparacin y adjudicacin (con posibilidad de interponer

En concreto, el artculo 1 enumera los principios informadores de

La vocacin del anteproyecto es someter a la regulacin

los casos de contratos en los que su precio o valor estimado en su caso- es

Lo primero que llama la atencin de la redaccin proyectada es la

Novedad relevante del anteproyecto es, por otra parte, la sujecin

La misma consideracin debe hacerse respecto del apartado 5,

- Seccin 2. Negocios y contratos excluidos

Los artculos 5 y siguientes hasta el 11 inclusive- regulan los

y causa tengan la consideracin de contratos sujetos a esta Ley, en cuyo caso

presente Directiva, siempre que se hayan celebrado exclusivamente entre