Disciplina: Direito Penal.

Professora: Taiana Levinne

Turno: Noturno
Alunos: Alice de Andrade, Alex Pires, Alzimary Batista, Eurides Netta, Ktia
Polon, Paulo Castro, Suele Fagundes.

Artigo Cientfico: A utopia das garantias constitucionais versus direitos de

punir.
1. Introduo
O trabalho apresentado aborda o tema A utopia das garantias
constitucionais versus o direito de punir. Tem como objetivo discutir os avanos
alcanados pelas garantias constitucionais encontradas na constituio da
repblica federativa de 1988 contra o direito de punir do Estado, no que tange a
aplicao das punies penais com os efeitos da punio da lei penal, como
uma reflexo sobre futuras legislaes sobre o direito penal.
sabido que direito de punir, apesar de j ter pertencido ao ente
privado, hoje tendo como titular o Estado. Que na constituio federal dispe
em seus diversos artigos implcitos e explcitos, dentre eles o art. 144, dispe
que A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de
todos, exercida para a preservao da ordem pblica e do patrimnio e o art.
5, que dispe dos direitos e garantias fundamentais, dos direitos e deveres
individuais e coletivos, todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade....
No se tratando apenas de um direito, mas tambm de um dever de
no violar a constituio vigente, com a incumbncia de disciplinar as condutas
proibidas com suas respectivas sanes. No entanto, esse mesmo Estado

mostrou-se incapaz de materializar com excelncia suas pretenses quanto

proteo dos bens jurdicos, bem como quanto aos fins da pena.
Dessa forma, o Direito Penal tem por finalidade essencial proteger os
valores mais importantes dos indivduos e da sociedade em geral. Tais valores
so chamados bens jurdicos penais, entre os quais se destacam: vida,
liberdade, propriedade, integridade fsica, honra, patrimnio pblico, dentre
outros.

2. Conceito:
Seguindo Jos Frederico Marques, definimos o Direito Penal como o
conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como
consequncia, e disciplina tambm as relaes jurdicas da derivadas, para
estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurana e a tutela do direito de
liberdade em face do poder de punir do Estado. No entender de Anbal Bruno,
o conjunto das normas jurdicas que regulam a atuao estatal nesse
combate ao crime atravs de medidas aplicveis ao criminoso.
Segundo Jos Afonso da Silva, so os meios destinados a fazer valer
os direitos, so os instrumentos pelos quais se asseguram o exerccio e gozo
daqueles bens e vantagens.
So direitos e garantias fundamentais os mecanismos jurdicos usados
para deterem sustentao e harmonia entre os poderes do estado, e as
funes de cada um deles; como tambm ensejam as principais tutelas dos
direitos fundamentais na proteo do indivduo no abuso do poder por parte de
rgos do estado (CF, Art. 5) (CF, Art. 52, I, 62, 68, 96 e outros). A constituio
ressalta os direitos concernentes vida, liberdade, igualdade, segurana e a
propriedade (Art. 5, CAPUT), os quais ensejam inmeros desdobramentos ao
longo dos 78 itens deste.
As garantias constitucionais esto subdivididas em: gerais instituies e
mecanismos inseridos no sistema de freios e contrapesos; e especiais
referentes a tcnicas e mecanismos de asseguramento da aplicabilidade dos
direitos fundamentais.

3. Espcies de garantias constitucionais e princpios limitadores

do poder punitivo estatal:
As Garantias so os instrumentos pelos quais se asseguram o exerccio
dos aludidos s direito como espcies de garantias constitucionais ou remdios
constitucionais: habeas corpus, habeas datas, mandatos de segurana entre
outros. Os remdios constitucionais so garantias instrumentais dispostas no
art.5 da constituio federal, destinadas proteo dos direitos fundamentais.
Podemos destacar:
Habeas corpus o instrumento jurdico impetrado nos casos em que
estiver ameaado um direito de locomoo decorrente de ilegalidade ou abuso
de poder, art. 5, LXVII, Constituio Federal.
O Habeas Data tem como objetivo

assegurar ao

cidado o

conhecimento de informao referentes sua pessoa existente em banco de

dados de entidade governamentais ou de carter publico e tambm, a retirada
de tais informaes caso no prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo art. 5, LXII, alneas a e b, CF.
Quanto ao mandado9 de segurana um instrumento constitucional que
tem por finalidade a proteo do direito liquido e certo, que no amparado pro
Habeas Corpus ou Habeas Data, cujo responsvel pela ilegalidade ou abuso
de poder, trata-se de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do poder pblico art.5, XIX, CF.
Mandado de segurana coletivo tem como objetivo defender os direitos
lquido e certo de uma coletividade no disposto no art. 5, LXX, CF.
O mandado de injuno o remdio constitucional a ser impetrado
sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. Tanto pessoa fsica como pessoa
jurdica pode impetr-lo, desde que seja atravs de um advogado art.5, LXXI,
CF.
Ao popular o instrumento cuja finalidade a anulao ou a
declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Pode ser

proposto por qualquer brasileiro no pleno exerccio de seus direitos polticos

art.5, LXXIII, CF.
E o direito de petio que o instituto jurdico que visa defender ou
comunicar ilegalidade ou abuso de autoridade pblica, podendo ser proposta
por qualquer pessoa brasileira ou estrangeira.
Podemos chamar esses princpios como princpios fundamentais de
Direito Penal de um estado social e democrtico de direito. Todos esses
princpios so de garantias do cidado perante o poder punitivo estatal e esto
amparados no texto constitucional de 1988 (art.5).
Todos esses princpios, hoje inserto, explcita ou implicitamente, em
nossa constituio (art.5), tm a funo de orientar o legislador ordinrio para
adoo se um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos,
embasado em um direito penal da culpabilidade, um direito penal mnimo que
garanta.
Dentre os princpios, temos o princpio da legalidade ou reserva legal, o
princpio da interveno mnima, princpio de culpabilidade, princpio da
humanidade, princpio da irretroatividade da lei penal, princpio da adequao
social, princpio da insignificncia, princpio da ofensividade e princpio da
proporcionalidade.
O princpio da legalidade ou reserva legal que compe uma efetiva
limitao ao poder punitivo estatal com avanos e recuos, no passando,
muitas vezes de fachada formal de determinados estados. No que diz
respeito ao princpio da legalidade a elaborao das normas incriminadoras
funo exclusiva da lei, ou seja, nenhum fato pode ser considerado crime e
nenhuma pena criminal pode ser aplicada se que exista ocorrncia desse fato
na lei. Sendo assim, a constituio em seu art. 5, inciso XXXlX, ao proteger os
direitos e garantias fundamentais determina que no haver crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
O princpio de culpabilidade no um fenmeno isolado, individual,
afetando apenas o autor do delito, mas um fenmeno social, afirma Muoz
Conde. Dessa forma, atribuem-se trs sentidos ou consequncias materiais ao
conceito de culpabilidade, em primeiro lugar, no h responsabilidade objetiva
pelo simples resultado; em segundo lugar, a responsabilidade penal e pelo fato
e no pelo autor; em terceiro lugar, a culpabilidade a mediada da pena.

O princpio de humanidade sustenta que o poder de punitivo estatal no

pode aplicar sanes que atinjam a dignidade da pessoa humana ou lesionem
a constituio fsica e psquica dos condenados. O direito penal no
necessariamente assistencial e visa primeiramente justia distributiva,
responsabilizando o delinquente pela violao da ordem jurdica.
Segundo Jescheck, no pode ser conseguido sem dano e sem dor,
especialmente nas penas privativas de liberdade, a no ser que se pretenda
subverter a hierarquia dos valores morais e utilizar a prtica delituosa como
oportunidade para premia, o que conduziria ao reino da utopia. Dentro destas
fronteiras, imposta pela natureza de sua misso, todas as relaes humanas
reguladas pelo direito penal, devem ser presididas pelo princpio de
humanidade. A constituio em seu art.5, inciso XLlX, assegura aos presos o
respeito integridade fsica e moral, vedando a aplicao de pena de natureza
cruel e degradante.
O princpio da irretroatividade da lei penal vige somente em relao lei,
mas severa e resume-se no seguinte princpio o da retroatividade da lei penal
mais benigna. A lei nova que for mais favorvel ao ru sempre retroage. Com
poucas excees. E mesmo esgotado o seu perodo de vigncia aos fatos
ocorridos durante a sua vigncia retroagira se favorvel ao ru.
Principio da adequao social segundo Welzel o direito penal tipifica
somente condutas que tenham relevncia social, caso contrario, no poderiam
ser delito. O tipo penal implica na seleo uma seleo de comportamento e ao
mesmo tempo valorao. Porque certos comportamentos em si mesmo tpicos
carecem de relevncia por serem correntes no meio social, pois h um
descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido
ou tolerado.
Principio da insignificncia a tipicidade penal exige uma ofensa de
alguma gravidade ao bem jurdico protegido. Uma efetiva proporcionalidade
entre a gravidade e a conduta que se pretende punir e a drastidade da
interveno estatal caso no haja nenhuma relevncia material, pode afastar a
tipicidade penal porque o bem jurdico no foi lesado. A insignificncia da
ofensa afasta a tipicidade.
Principio da ofensividade (ou lesividade) servi para que se tipifique
algum crime e indispensvel que haja, pelo o menos, um perigo concreto real,

e efetivo de dano a um bem jurdico penalmente protegido. Seus efeitos tm

dois planos o primeiro, servir fundamentao legal, fornecendo substratos
polticos-jurdicos para que o legislador adote na elaborao do tipo penal e o
segundo, servir de critrio interpretativo levando o interprete legal a encontrar a
lesividade ao bem jurdico protegido. Exerce dupla funo no direito penal em
um estado democrtico, funo politico-criminal (carter preventivo informativo)
e funo interpretativa dogmtica (pretende ter natureza material, constatar a
presena de uma leso ao bem jurdico protegido).
Principio da proporcionalidade procura eliminar o possvel a interferncia
do estado na vida do cidado com ndole constitucional, apto a nortear a
atividade legislativa em matria penal, como garantia legitimadora e limitadora
de todo ordenamento jurdico infraconstitucional.
Contudo, indispensvel que os direitos fundamentais dos cidados
sejam considerados, intocveis, afastados da livre disposio do estado, que,
alm de respeit-los, deve garanti-los.
4. Concluso

Para tanto, conclui-se que no processo de criao do estado

democrtico moderno os seus idelogos preconizaram que a legislao deveria
ser constituda de poucas, claras e simples leis.
Num estado em que se consagrava a ampla liberdade ao cidado em
outras palavras democrticos e liberal com o domnio mnimo das leis e o
mximo da liberdade, faz com que se parta um novo tipo de estado em que se
procura preservar os direitos bsicos do homem, mas impe uma serie de
obrigaes.
Resultado da crise o estado vem assumindo uma nova face ao invs de
procurar o caminho de solues para preservar a autonomia da pessoa
humana, vem adotando medidas repressivas, chegando a violaes graves das
garantias constitucionais.

Apesar de existir direitos estabelecidos na constituio, pelo menos no

papel, como o processo em matria de provas, princpios, sistemas e critrios
que auxiliam a investigao da verdade, apreciao e valorao pelo estado,
no se pode negar que por conta das normas fundamentais garantidoras de
direitos e liberdades, os mesmos tm aplicao relativa.
Pode-se dizer que no processo penal, a verdade real ou material
utpica, no se podendo esquecer que o estado cada vez mais busca enxergar
com base em uma verdade processual.

Referencia bibliogrfica

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BICUDO, Tatiana Viggiani. Por que punir? Teoria geral da pena. So Paulo:
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Saraiva, 2010.