DISTINCIN ENTRE FUNCIN Y EMPLEO PBLICO.

El estado y todas las personas jurdicas pblicas estatales de que l se vale para el
cumplimiento de sus fines, al hallarse estructurados orgnicamente, expresan su
voluntad a travs de personas fsicas que los integran. Estas personas fsicas
constituyen los llamados rganos personas u rganos individuos.
La voluntad expresada por dichas personas fsicas es imputable a la persona
jurdica de que forman parte.
Los funcionarios y los empleados pblicos son esos rganos personas u rganos
individuos, de los cuales el estado en su calidad de persona jurdica se vale para el
cumplimiento de sus funciones esenciales y especficas, para la realizacin de los
fines pblicos propios de l. Esto justifica y explica la ineludible existencia de
funcionarios y empleados, pblicos. Con toda razn se ha dicho que los funcionarios
son elementos de todo el estado oficial, y que la accin del estado se traduce en
actos de funcionarios.
La nocin conceptual de funcionario pblico y de empleado pblico puede
considerarse desde dos puntos de vista: uno amplio, referido al estado, en general;
otro limitado, referido a la Administracin pblica en particular.
Desde el punto de vista amplio, funcionario pblico y empleado pblico es toda
persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y
especficas del estado, es decir fines pblicos propios del mismo.
Desde el punto de vista restringido, funcionario pblico y empleado pblico es toda
persona

que

realicen

funciones

esenciales

especficas

propias

de

la

Administracin pblica, considerada esta en sentido sustancial, material u objetivo.

Por tanto, en el concepto de funcionario o empleado pblico quedan incluidas todas
las personas que realicen o contribuyan a que se realicen funciones administrativas,
propiamente dichas, por cualquiera de los tres rganos esenciales del estado
(legislativo, judicial y ejecutivo). De ah, tambin, que tanto puede haber funcin
pblica o empleo pblico en la actividad comn u ordinaria de la administracin,
como en la actividad militar de ella, sin perjuicio de que ambos tipos de actividad
estn disciplinados por regmenes jurdicos diferentes o especiales. Los tratadistas

franceses, fieles a su concepcin bsica, refieren la actividad del funcionario o del

empleado al funcionamiento de un servicio pblico.
El concepto de funcionario pblico o de empleado pblico no se caracteriza por la
ndole de la designacin o forma de ingresar a la Administracin pblica, sino, ante
todo, por la realizacin o cumplimiento de funciones esenciales y especficas
propias de la Administracin pblica, o por la contribucin a que tales funciones
sean realizadas.
De ah que el concepto de referencia no slo comprenda al funcionario de jure, sino
tambin al de facto, cuyo estudio corresponde entonces al derecho administrativo.
Puede tratarse de un funcionario pblico o de un empleado pblico, tanto cuando el
origen de su investidura sea de jure como de facto: en ambos casos habr relacin
de funcin o de empleo pblico. El funcionario de facto, a pesar de esta calidad, no
deja de ser funcionario.
Puede haber, entonces, funcionarios o empleados pblicos que ejerzan sus
funciones en forma permanente, temporaria o accidental.

En el orden administrativo, la distincin o diferencia entre funcionario y empleado

es la siguiente: funcionario es el que acta en jerarqua de cierto nivel superior; en
tanto que empleado es el encuadrado en niveles jerrquicos de menor
trascendencia con relacin al funcionario.
Al respecto Garca Trevijano (citado por Cervantes,2013), Nos dice que:
Los conceptos de funcin y funcionario son conceptos de derecho pblico y de
derecho privado. No obstante el gobierno puede contraer relacione jurdicas
privadas, y tener consiguientemente empleados, lo mismo que funcionarios. Hay
pues que distinguir hasta donde sea posible el funcionario del empleado.
El mero hecho de servir a las rdenes del gobierno y en materia de inters pblico
no constituye una funcin, puede ser un empleo.
El personal que trabaja para el estado, puede clasificarse desde muy diversos
puntos de vista, que deben tenerse en cuenta a la hora de su rgimen, porque en
efecto estos difieren a ves en forma de ingresos y otras en rasgos tales como a

entes a los cuales sirven, naturaleza de su relacin, ramas a las que prestan
servicio. (p. 186)

DIFERENCIA ENTRE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PBLICOS

Dentro de la variedad de criterios se ha expresado respecto al Funcionario y al
Empleado para diferenciarlos, destacan los anotados por GABINO FRAGA en su
obra Derecho Administrativo, de ello podemos tratar por separado cada uno de
dichos temas. entre ellas se tiene las siguientes:

1. Se ha considerado que el criterio que distingue a los funcionarios de los

empleados es relativo a la duracin del empleo y que mientras que los
funcionarios son designados, los empleados tienen el carcter

de

permanentes
Este criterio en realidad no da ninguna base para hacer la distincin, pues
bien, pueden encontrarse entre lo que se llama funcionarios, algunos tienen
la misma permanencia que los empleados.

2. Se recurre al criterio de la retribucin para fijar la distincin, considerando

que los funcionarios pueden ser honorficos, en tanto que los empleados son
siempre remunerados. Tampoco este criterio parece decisivo, puesto que en
ningn rgimen como el nuestro, todos los servidores pblicos gozan de una
remuneracin.

3. Tambin se seala como criterio para distinguir a los funcionarios de los

empleados la naturaleza de la relacin jurdica que los vincula con el
Estado. Si la relacin es el derecho pblico, entonces se tiene al funcionario;
si

es

de

derecho

privado

se

tiene

al

empleado.

Como ms adelante vamos a ver, la relacin de la funcin pblica de los

empleados es por su naturaleza de derecho pblico y por lo tanto, el criterio

de distincin es inadmisible.

4. Se ha dicho que los funcionarios pblicos son los que tienen poder de
decidir y ordenar, en tanto que los empleados son meros ejecutores.
Esta distincin, como se ve, se confunde con la de autoridades y de auxiliares

que

ya

se

ha

expuesto

Sin embargo, creemos que la nocin de funcionarios no se confunde

cornpetamente con la de autoridad, pues tendremos oportunidad de sealar
que mientras que todos los funcionarios son autoridades, no todas las
autoridades son funcionarios.

5. Se ha recurrido al criterio de considerar como funcionario, a aquel que tiene

sealadas sus facultades en la Constitucin o en la ley, y empleado al que
las tiene en los reglamentos. Como dejamos indicado al hablar del origen de
la competencia, todos los rganos de la Administracin deben tener
sealadas sus atribuciones en una ley de carcter material, sin que la
distincin desde el punto de vista formal signifique facultades diversas que
sean motivo bastante para hacer una distincin como la que se trata de
consignar.

6. Por ltimo, se ha sealado coma una distincin entre el concepto funcionario

y empleado, la de que el primero supone un encargo especial transmitido en
un principio por la ley que crea una relacin externa que da al titular un
carcter representativo, mientras que el segundo solo supone una
vinculacin interna que hace que su titular solo concurra a la formacin de
la

funcin

publica.

Se podra decir que este criterio es el que corresponde realmente a la idea

consignada en nuestras disposiciones legales y aunque fuera de los preceptos
antes sealados que solo enumeran los altos funcionarios, no existe ninguna otra

disposicin legal expresa que seale las diferencias entre un funcionario y un

empleado, por lo que creemos que de hecho se pueden separar los servidores
pblicos que tienen ese carcter representativo, de todos los que son simplemente
auxiliares de ellos. (Cervantes, 2013, p. 189-190)