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LOPEZ SAAVEDRA, ARMANDO, ESNAOLA & VIDAL

RAFFO
A B O G A D O S

LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1.
Los seguros de responsabilidad civil, que estn previstos en los artculos 109 a 120 de la
Ley de Seguros N 17.418, son definidos especficamente en el artculo 109 como aquellos en
los que: El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un
tercero en razn de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho
acaecido en el plazo convenido.
Como se ve, esta definicin de los contratos de seguro de responsabilidad civil determina
una cobertura asegurativa que tiene dos caractersticas muy particulares:

Una, es que el asegurador debe mantener indemne a su asegurado


frente al reclamo que le formule un tercero por un riesgo cubierto por la
pliza indemnidad-;

la otra es que, lo que disparar la cobertura asegurativa, es la


ocurrencia de un evento siniestral durante el perodo convenido
ocurrencia -

De esta forma, los seguros de responsabilidad civil legislados en la Ley de Seguros


presentan, como carcter distintivo, por un lado la indemnidad que ofrece el asegurador a su
asegurado y por el otro el concepto de ocurrencia, es decir la produccin de un evento
siniestral, que es lo que en definitiva activa la cobertura asegurativa que ofrece la pliza de
seguro.
II
Tal vez para aclarar las cosas y como una suerte de introduccin a ste tema tan
particular del Derecho de Seguros, deber comenzar diciendo que los seguros de responsabilidad
civil pueden ser de indemnidad o de reembolsos.
Los primeros, es decir los de indemnidad, son los conceptualizados en el ya citado
artculo 109 de la Ley de Seguros, esto es, aquellos en los que el asegurador se obliga a
mantener indemne a su asegurado frente a las consecuencias de un hecho siniestral cubierto por
la pliza. Sin perjuicio de que volveremos sobre este tema, a continuacin, podemos adelantar
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que mantener indemne al asegurado implica, bsicamente, que el asegurador debe abonar el
reclamo del tercero o cumplir la condena que se dicte contra su asegurado, sin necesidad o sin
esperar que ste deba hacerlo primero.1
En los seguros de reembolsos, el asegurado primero debe pagar el reclamo del tercero
o la sentencia que se dicte contra l, para luego requerirle a su asegurador el reembolso de los
importes abonados, conforme a los trminos y lmites de la pliza de seguro. Esta es una
cobertura no demasiado frecuente pero que en algunas oportunidades es utilizada frente a la
cobertura de riesgos muy particulares.2
Tanto las coberturas de indemnidad como la de reembolsos se pueden contratar
sobre lo que se denomina base ocurrencias" o "base reclamos", sta ltima tambin
conocida como Claims Made.
En las primeras, es decir en las de base ocurrencias", el asegurador se obliga a
indemnizar a su asegurado por cuanto ste deba a un tercero a consecuencia de un evento
siniestral ocurrido durante el plazo previsto en la pliza. 3
En las segundas, es decir en las coberturas de "base reclamos" o "Claims Made", el
asegurador va a asumir sus obligaciones asegurativas respecto del reclamo de un tercero,
solamente si dicho reclamo fue formulado al asegurado durante la vigencia de la cobertura que
otorga la respectiva pliza de seguro.4 5
Tratando de esquematizar lo expuesto precedentemente, dira que, en trminos generales,
en una cobertura de base ocurrencias, el asegurador contina soportando el riesgo de futuros
1

Este tipo de seguro de responsabilidad civil se identifica en el Common Law con la denominacin hold
harmless .
2

Estas coberturas se utilizan, por ejemplo, para cubrir la responsabilidad civil de los propietarios de buques a
consecuencia de su explotacin y se conocen bajo la denominacin de Protection & Indemnity o de P&I .
Tambin se utilizan este tipo de coberturas en plizas de salud y tambin de garantas extendidas.
3

En otras palabras, si durante el perodo convenido normalmente durante la vigencia de la pliza - ocurre un
hecho que genera la responsabilidad civil del asegurado y que se halle cubierta por ella, el asegurador deber
asumir sus obligaciones asegurativas mantener indemne al asegurado - aun cuando el reclamo del tercero se haya
formalizado despus de haber finalizado la vigencia del contrato de seguro respectivo.
4

Si bien las coberturas Claims Made amparan bsicamente los reclamos de terceros formulados durante la
vigencia de la pliza, es comn en nuestro mercado de seguros que se establezca en beneficio del asegurado un
llamado perodo extendido habitualmente de dos aos a partir de la finalizacin del seguro - y dentro del cual,
los reclamos de los terceros por eventos siniestrales ocurridos durante la vigencia de la pliza. se hallan
cubiertos.
5

Bajo una pliza Claims Made es posible amparar reclamos presentados por terceros durante la vigencia de la
pliza pero que se hayan originados en hechos u omisiones anteriores a ella. Este tipo de cobertura en cierta
forma con efecto retroactivo ya que se remite a hechos u omisiones ocurridos antes de iniciada la vigencia de la
pliza - en la prctica aseguradora y reaseguradora, no se otorga en las plizas sobre base ocurrencias.
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reclamos posteriores a la finalizacin de la vigencia de la pliza por hechos generadores de la


responsabilidad del asegurado ocurridos durante la misma -, mientras que en una de base
reclamos, tal responsabilidad se agota con la finalizacin de la vigencia de la pliza y
entonces, no habiendo habido un efectivo reclamo del tercero durante la misma, a partir de ese
momento el riesgo se traslada al asegurado.
Cul es la razn o los motivos que justifican la coexistencia de estas dos particulares
formas de contratacin en los seguros de responsabilidad civil?
La aparicin de las clusula Claims Made en los mercados internacionales de seguros
y reaseguros se remonta a los aos 70, como consecuencia de los graves problemas y prdidas
que sufrieron los aseguradores y reaseguradores internacionales al tener que afrontar reclamos
fundados, por ejemplo, en contaminacin o asbestosis 6, por hechos generadores de la
responsabilidad de sus asegurados, que haban ocurrido diez o mas aos antes y para los cuales
dichos aseguradores y reaseguradores no tenan constitudas reservas tcnicas, lo que gener la
quiebra de muchos de ellos. 7
Fue entonces que estas coberturasClaims Made comenzaron a ser utilizadas en los
mercados internacionales de seguros y reaseguros por una razn muy simple: como lo que se
cubran eran los reclamos formulados por los terceros contra el asegurado durante la vigencia
de la pliza aunque el hecho generador de la responsabilidad se hubiese producido con
anterioridad a la misma al expirar dicha cobertura terminaba la responsabilidad del asegurador
quien de esa forma haba podido constituir las reservas adecuadas correspondientes al tiempo
que, a travs del monitoreo del resultado siniestral de la pliza, poda tambin ajustar tcnica y
convenientemente la prima, ya fuera en ms o menos.
Se puede decir, sin temor a equivocarse, que estas coberturas Claims Made concluyen
siendo una exigencia invariable de los mercados reaseguradores, sanos y responsables, para
amparar ciertos riesgos muy particulares de responsabilidad civil, como el caso de las coberturas
6

El asbestos fue un material que se utiliz en aislaciones y revestimientos. Con el transcurso del tiempo el asbesto
sufre una suerte de degradacin que lo convierte en un agresivo agente cancergeno. Como el proceso de
degradacin y el de desarrollo de la enfermedad eran largos, los reclamos se iniciaron diez, quince o veinte aos
despus que haba concluido la vigencia de las plizas de responsabilidad civil que cubran originalmente esos
riesgos, sin que las aseguradoras tuvieron hechas reservas frente a esas imprevistas eventualidades. Esta situacin y
en una tremenda litigiosidad - especialmente en los Estados Unidos de Norteamrica, con los amargos condimentos
de los punitive damages y las class actions -, coloc a muchos aseguradores al borde de la catstrofe, el
Lloyds de Londres entre ellos. Esta fue la razn que impuls a los mercados de seguros y reaseguros a buscar
nuevas formas alternativas de cobertura para ciertos riesgos de responsabilidad civil y as aparecieron las clusulas
Claims Made. La denominacin de long tail - cola larga - estaba relacionada con el largo tiempo que
transcurra entre el evento siniestral y el reclamo de la vctima.
7

En el Cdigo Civil el plazo de prescripcin para reclamos por mala praxis profesional locacin de servicios - es
de 10 aos. A ello debe agregarse un particularidad ms que puede prolongar este plazo: para nuestra
jurisprudencia, al igual que la de otras jurisdicciones, - la iniciacin del plazo de la prescripcin comienza cuando la
vctima tuvo o debi tener conocimiento de que ha sufrido un daos fsico a consecuencia de una mala praxis, con
lo cual dicho plazo puede extenderse mas all de los 10 aos previstos originalmente.
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de Directores y Gerentes de Sociedades Annimas conocidas como de D&O -, mala praxis


profesionales mdicos, ingenieros, abogados, escribanos, corredores de seguro y de reaseguro,
agentes de viaje, ingenieros y arquitectos -, contaminacin, etc. 8
Tanto en la jurisdiccin inglesa como en la holandesa y en la alemana, este tipo de
coberturas Claims Made han sido utilizadas pacficamente para determinadas coberturas de
responsabilidad civil como las enumeradas en el prrafo precedente. 9 Otro tanto sucede en el
Estado de Nueva York, en donde este tipo de coberturas son aceptadas y utilizadas
pacficamente para determinadas coberturas de responsabilidad civil. 10
En la jurisdiccin francesa la jurisprudencia se ha pronunciado contra la validez de las
coberturas de Claims Made y en consecuencia las mismas han sido declaradas invlidas.11
Algo similar pasaba en Blgica, en donde bajo la interpretacin que se haca de su Ley
de Seguro de 1972, los riesgos de responsabilidad civil solo se podan cubrir sobre plizas de
seguros de base ocurrencias. Como para determinados riesgos especficamente de malas
praxis profesionales no se obtena reaseguro en los mercados internacionales sobre base
ocurrencias, sucedi que en el mercado de seguros belga no se pudieron asegurar tales
riesgos, por los que los asegurados debieron ver de amparar los mismos en el exterior.
Ante tal realidad y los problemas que se le creaban a determinados asegurables que se
encontraban privados de la posibilidad de asegurar esos riegos en Blgica, de debi dictar la
Ley del 16.3.94, en la cual hubo de aceptarse, asertivamente, la validez de los seguros Claims
Made para ciertos riesgos de responsabilidad civil.

Sin embargo, stas coberturas no fueron utilizadas por los mercados aseguradores y reaseguradores, para amparar,
por ejemplo, los riesgos de responsabilidad civil de automviles, incendio y actos ilcitos en general, ni tampoco en
los denominados obligatorios.
9

En Inglaterra por ejemplo, solamente hubo restricciones para algunos seguros obligatorios como, por ejemplio el
de EmployersLiability Act 1971. En el derecho alemn, esta forma asegurativa es usada, por ejemplo, para las
coberturas de responsabilidad civil para Directores de Sociedades Annimas. Tanto en el estado de Nueva York
como en otros estados de ese pas, son habitualmente utilizadas las clusulas Claims Made para cubrir
determiandos riesgos de responsabilidad civil o contaminacin; sin embargo en esas jurisdicciones es habitual que
dichas coberturas tengan ciertas restricciones como por ejemplo un perodo extendido para que se reciban
reclamos de terceros al vencimiento de la pliza. Sobre este tema Ver Lpez saavedra D. M. y Perucchi H. A. El
contrato de reaseguro y temas responsabilidad civil, pag. 261 y concordantes.
10

Esto tambin ocurre en otros Estados de la Unin, si bien en algunas oportunidades se requieren que en las
plizas se incorporen algunas limitaciones a favor de loa asegurado como, por ejemplo, un perodo extendido
para que se reciban reclamos de terceros al vencimiento de la pliza.
11

Esta orientacin est, en realidad, de espaldas a la realidad de los mercados internacionales y ello puede
representar que determinados riesgos de responsabilidad civil o no son asegurables en Francia o lo sean en
condiciones desfavorables para los asegurables franceses.
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Y lo mismo ocurri antes de ahora en Espaa, en donde sus tribunales, siguiendo la


jurisprudencia francesa, declararon la invalidez de las clusulas se alinearon con la
jurisprudencia francesa y entonces las coberturas Claims Made fueron declaradas invlidas.
En Espaa sucedi lo mismo que en Blgica, es decir, determinados asegurables para
riesgos de responsabilidad civil dejaron de ser asegurables. Cuando se advirtieron los efectos
negativos de este sistema, que determinaba que un universo importante de asegurables ibricos
se quedaban sin adecuadas y necesarias coberturas asegurativas, al dictarse la Ley 30/1995 de
Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, se debi incorporar, una previsin por la
cual se declar expresamente la validez de las clusulas Claims Made, si bien sujeta a alguna
restriccin, como por ejemplo, que las plizas que tuvieran un perodo de un ao, despus de
finalizada su vigencia, dentro del cual los reclamos que se formulen se considerarn a cargo de
las mismas.

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A nivel del derecho argentino dir que, a la fecha, no conozco ningn pronunciamiento
judicial en el que se haya declarado la invalidez de las Clusulas Claims Made.
Si bien algunos autores han sostenido a nivel doctrinario la invalidez de tales clusulas
basados en principios de dudoso substancia jurdica, lo que por otra parte significara dejar sin
cobertura asegurativas a toda una gama de importante de riesgos, tales como mala praxis
profesionales, Directores y Gerentes de Sociedades Annimas, contaminacin, etc. 12, otros
autores teniendo en cuenta la realidad de los mercados aseguradores y reaseguradores
internacionales sin reaseguro no hay seguro, como dice Ariel Fernandez Dirube en su Manual
de Reaseguros pgina 29 -, una adecuada exgesis de la Ley de Seguros y tomando en cuenta
que esta modalidad asegurativa no era conocida al tiempo de la sancin de nuestra Ley de
Seguros 13, han llegado a la conclusin opuesta, es decir, a que tales clusulas que no estn
prohibidas expresamente por la Ley en su artculo 158 no solo no son invlidas sino que son
tiles y necesarias para poder dar una cobertura adecuada a numerosos asegurables.14
Lo cierto es que la Superintendencia de Seguros de la Nacin, que es la autoridad de
control de los aseguradores, quienes no pueden utilizar clusulas y elementos tcnico
contractuales no aprobadas previamente por dicha Superintendencia-, ha aprobado varias
plizas de responsabilidad civil sobre base Claims Made mdicos, abogados,
contaminacin, Directores de Sociedades Annimas, etc - por considerar que las mismas no
violan las normas de la Ley de Seguros, si bien sujeto, por ejemplo, a que en la pliza se
incorpore una un perodo extendido para denuncia de siniestros.15
III
El seguro de responsabilidad civil
en la Ley de Seguros
12

Stiglitz R. El seguro de responsabilidad civil y la limitacin temporal de la garanta asegurativa, en Revista de


Responsabilidad Civil y Seguros, Ao I, N1, pg. Pag.11 y subs.
13

Bull E. en El derecho de seguros y otros negocios vinculados, T 1, pag. 10 dice que Mal se podr legislar,
estudiar y resolver un problema jurdico que se presenta en el camino, si se carece del suficiente conocimiento
de la realidad y del mecanismo con el cual influye en la vida diaria y, a la recproca, la vida diaria en el planteo
de dicho problema.
14

Lpez Saavedra D. M., Seguros de responsabilidad Civil y la cobertura Claims Made, LA LEY 1994-D-1037.
Ver tambin sobre el tema Bull E. op. cit. pag 132 y concordantes.
15

Esta clusula implica que el asegurador va a cubrir reclamos hechos al asegurado por terceros damnificados que
se le formulen despus de concluida la vigencia de la cobertura, si los mismos se presentan dentro de tal perodo
extendido preestablecido en la pliza. De esta forma se evita que, ante a un siniestro que ocurra al finalizar la
cobertura de la pliza, el asegurador decida no renovarla para desligarse de reclamos posteriores. Al incorporar en
la pliza este perodo extendido para la denuncia de siniestros, aunque los reclamos se materialicen despus de
vencida su vigencia, el asegurado seguir siendo responsable respecto de los mismos, en la medida en que se
formulen dentro del perodo extendido. Este perodo es, normalmente, de dos aos a partir de que la pliza no es
renovada por el asegurador a su vencimiento o es rescindida por el en los trminos del artculo 18 de la Ley de
Seguros, segunda parte.
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Ya hemos visto precedentemente en Captulo I, que la Ley de Seguros legisla a los


seguros de responsabilidad civil en sus artculos 109 a 120, sobre las bases de indemnidad y
"ocurrencias", es decir, que regula un determinado tipo de seguro de responsabilidad civil, lo
que no significa , por supuesto, que no puedan existir otras modalidades asegurativas para ste
tipo de riesgos como son los seguros de reemolsos o de base reclamos o Claims Made. 16
Es importante precisar cuales son los alcances de la obligacin de indemnidad que asume
el asegurador de responsabilidad civil frente a su asegurado, en los trminos de los artculos 109
y concordantes de la Ley de Seguros.
En tal sentido y sintticamente, dir que la normativa antes citada de la Ley de Seguros
impone al asegurador las siguientes obligaciones:
1. Disponer el pago directo de las deudas de responsabilidad civil de su
asegurado.
2. Hacerse cargo de la defensa del asegurado, quin lo puede citar en garanta en
el juicio que le inicie el tercero .
3. Pagar los gastos de defensa en que se incurra para resistir el reclamo del
tercero, incluyendo los devengados en una eventual causa penal 17.
Una de las particularidades que establece la normativa de la Ley de Seguros en materia
de seguros de responsabilidad civil, es la que consagra su artculo 118 al establecer el derecho
del tercero damnificado de citar en garanta al asegurador de quien caus el dao.
La consecuencia de sta citacin en garanta es muy importante y deriva de la obligacin
de indemnidad que, como vimos, asume el asegurador. La sentencia que se dicte contra el
asegurado ser ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro.
Pero no slo el tercero tiene el derecho a citar en garanta al asegurador, sino que ese
derecho tambin lo tiene el propio asegurado, como lo prescribe la ltima parte del artculo 118,
es decir, que tambin ste ltimo puede citar en garanta a su asegurador con idnticos
efectos.18
16

Lo cierto es que muchas coberturas asegurativas no fueron previstas en La ley de Seguros y sin embargo,
pacficamente han sido utilizadas en nuestro marcado sin que a nadie se le haya ocurrido alegar su invalidez por tal
circunstancia; tal es el caso de los seguros de robo, de caucin, de salud, de prdida de beneficios, de retiro, etc .
Sobre este tema ver tambin Lpez Saavedra D. M. y Perucchi, op. cit., pag. 264 y subs.
17

18

Conforme Morandi, Juan Carlos: Estudio de Derecho de Seguros, pgina 412 y subsiguientes.

Es decir para que la sentencia que se dicte contra el asegurado, ser ejecutable por el tercero tambin contra el
asegurador; de esa forma se mantiene inclume el principio de indemnidad asumido por este ltimo.
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En realidad la citacin en garanta de nuestra Ley de Seguros est inspirada y guarda


similitud con lo que en algunas jurisdicciones europeas y norteamericana - se denomina la
accin directa y se utiliza en algunos seguros de responsabilidad civil, dira de particular
contenido social por ejemplo accidentes del trabajo o responsabilidad civil por daos
ocasionados por automotores -.19 20
Pero lo cierto es que entre ambas instituciones jurdicas hay una diferencia de
importancia: mientras que en la citacin en garanta el tercero debe dirigir su demanda
judicial contra el responsable del dao y recin despus o al mismo tiempo citar en
garanta al asegurador de ste ltimo, en la accin directa la demanda judicial puede ser
iniciada y dirigida directamente contra el asegurador, sin necesidad de traer al pleito a su
asegurado responsable del dao.
Aunque parezca que la diferencia entre la citacin en garanta y la accin directa
es terica - y tal vez abstracta - la cosa no es as por lo siguiente: bajo la figura de la citacin
en garanta, si el damnificado no puede demandar y traer a juicio al asegurado, entonces no va
a poder tampoco traer a juicio al asegurador de aqul, conforme a lo que dispone el artculo 118
de la Ley de Seguros.
19

Aqui tenemos una gran diferencia entre la aplicacin de la accin directa en Europa p EEUU y nuestra citacin
en garanta ya que mientras la primera se utiliza solamente en algunos riesgos de contenido social en la
segunda, es decir en la normativa de la Ley de Seguros, se aplica para todos los seguros de responsabilidad civil.
20

En Francia segn el artculo 56 de su ley de 1930, el asegurador de responsabilidad civil no poda pagarle a otra
persona que no fuera el damnificado, hasta tanto ste no hubiese sido previamente indemnizado, y si bien en los
debates parlamentarios no se hizo referencia expresa a la expresin accin directa, parecera que esa fue la
intencin de los legisladores galos. Sin embargo hasta hace muy poco la Corte de Casacin Francesa haba resuelto
que el asegurado deba participar del procedimiento que el damnificado pretendiese iniciar contra el asegurador,
salvo que el asegurador hubiese reconocido la responsabilidad del asegurado o cuando ste haba fallecido o era
insolvente.
Sin embargo, a partir de un fallo de la Corte de Casacin del 7 de Noviembre del ao pasado, se sent una
doctrina opuesta a la anterior segn la cual no es obligatorio que el asegurado sea trado al pleito que el
damnificado inici contra el asegurador de aquel, aun el el caso que dicho asegurado no haya sido establecida. De
esta forma, este leading case, que en la prctica consagra el principio de la accin directa, favorece a
quienes han sufrido daos a consecuencia de un evento siniestral permitindole dirigir su reclamo judicial, en forma
directa, contra el asegurador de responsabilidad civil.
En el derecho francs, dentro de ste proceso de accin directa, los aseguradores pueden oponerle al
reclamante, todas aqullas defensas vinculadas con la existencia o validez del seguro y las que resulten de los
lmites y condiciones de la pliza incluyendo las limitaciones establecidas en la pliza. Con todo, el asegurador no
puede oponer defensas referidas al incumplimiento por parte del asegurado de obligaciones que la pliza le
imponan y que sean posteriores a la produccin del siniestro - ste principio es similar al del artculo 118 de la Ley
de Seguros, que prescribe que el asegurador no podr oponerle al reclamante las defensas nacidas despus del
siniestro.

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En cambio, tratndose de un caso de accin directa, el tercero podra dirigir su


demanda directamente contra el asegurador de responsabilidad civil de quin le caus el dao,
sin necesidad de pasar primero, por decirlo de alguna forma, por el propio asegurado causante
del perjuicio.
La obligacin de indemnidad que asume el asegurador bajo una pliza de
responsabilidad civil, tiene como la contracara de una moneda, una obligacin especfica: la
llamada direccin del proceso.
Desde el momento en que el asegurador debe mantener indemne21 a su asegurado y
adems, si es citado en garanta, la sentencia que se dicte en el juicio ser ejecutable contra l
en la medida del seguro parece justo y razonable que dicho asegurador defienda el reclamo contra su asegurado y contra l mismo por la citacin en garanta - a travs de sus abogados
de confianza, quienes, a tal fin, debern recibir el correspondiente poder del asegurado.22
Si bien en los seguros de responsabilidad civil, como principio general, no puede darse el
caso de un descubierto o infraseguro23, podra ocurrir que la pliza tuviera lmites o
franquicias deducibles24 a veces de importancia que justificaran un inters especial del
asegurado de defender el caso conjuntamente con el asegurador.
Aqu el tema no ofrece problemas a partir del artculo 111 de la Ley de Seguros que
establece que el pago de los gastos y costas judiciales lo efecta el asegurador en la medida en
21

Recordemos que la obligacin de mantener indemne al asegurado, segn el artculo 110 de la Ley de Seguros,
inciso a, incluye los gastos y costas judiciales devengados en resistir el reclamo del tercero.
22

Halpern-Morandi en op. cit. pag. 481, sealan que el asegurado debe renunciar a la direccin del proceso, por
mas que este se lleve en su nombre; otorgar el mandato necesario al procurador que le indique el asegurador y
realizar todas las diligencias procesales personales que sean necesarias. Esta obligacin, sin embargo, no rige
para los procesos penales; ver tambin artculo 110, b) de la Ley de Seguros
23

Conforme Halpern-Morandi, Seguros, pag. 797, en donde se seala que la regla proporcional no se aplica en los
seguros de responsabilidad civil, cuando no es posible fijar el dao mximo posible que pueda causarse a un
tercero; se podra s aplicar en los casos de responsabilidades tarifadas o limitadas como ocurre en la
responsabilidad del transportador por agua Ley de Navegacin, artculo 275 o en el del areo Cdigo
Aeronutico artculo 144 -.
24

Si bien el concepto de franquicia no aparece definido en la Ley de Seguros, sus significados y alcances s han
sido tratados por la doctrina y jurisprudencia nacional.. La franquicia, es un importe o una parte del dao que
sufre el inters asegurado que es soportada por el asegurado. Dira que las razones tcnicas que justifican el uso de
las franquicias en el campo del seguro son dos: una es la de eliminar de la garanta que otorga la pliza todos
aquellos siniestros de poca monta y que le implican al asegurador un costo importante en materia de gastos de
administracin; la otra razn es inducir a los asegurados a que acten con la mayor diligencia posible en evitar la
ocurrencia de siniestros. Desde el punto de vista tcnico hay dos tipos de franquicias: las condicionales o
simples y las incondicionales absolutas. En las primeras el asegurador solo indemniza el dao que exceda
la suma o el porcentaje establecido en la pliza; en las segundas - tambin conocidas como franquicias
deducibles- el asegurador se hace cargo de los daos cuando su monto supere el importe establecido en la pliza y
en tal caso, la indemnizacin a pagar ser, solamente, en exceso de dicha franquicia.
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fueran necesarios y que si el asegurado debe soportar una parte del dao, el asegurador
reembolsar los gastos y costas en la misma proporcin.
A veces se presentan dudas sobre si esto de la direccin del proceso es una obligacin
del asegurador o es un derecho suyo que puede o no ejercer segn su discrecionalidad.
Halpern-Morandi explican muy claramente que la direccin del proceso es una carga
para el asegurado y que a esa carga le corresponde la obligacin del asegurador de asumir
esa direccin. 25 Sin embargo, los distinguidos autores dicen que la Ley de Seguros no lo
dispone expresamente, pero que ello resulta de lo que disponen los artculos 109,110, a), 115,
etc.
Yo, con todo el respeto que me merecen los recordados maestros, creo que la Ley de
Seguros s consagra la obligacin del asegurador respecto a la direccin del proceso, en el
inciso a) de su artculo 109.
En efecto, dice la citada norma legal tras comenzar diciendo que los gastos de defensa
estn comprendidos dentro de la garanta de indemnidad otorgada por el asegurador - que
cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas
devengados hasta ese momento, dejando el asegurado la direccin del proceso .... Ergo, esta
normativa est diciendo, clara y positivamente, que hasta ese momento del pago de la suma
asegurada y sus accesorios, es el asegurador quien tiene la direccin del proceso y es recin a
partir de ese momento que la misma pasa a manos del asegurado.
Y quiero poner de manifiesto otra particularidad que presenta nuestra Ley de Seguros en
materia de gastos y costas judiciales y que ha dado lugar a algunas dudas cuando hubo que traer
a nuestro mercado asegurador algunas nuevas coberturas de responsabilidad civil de origen
anglosajn la de D&O por ejemplo 26
En mi opinin, el tema no ofrece dudas dentro de la Ley de Seguros ya que para ella las
costas judiciales incurridas en defender al asegurado frente al reclamo de un tercero, son un
gasto de salvamento para evitar una perdida o disminuir sus consecuencias y por ende a cargo
del asegurador, aun en el caso en que, con dicho pago, se exceda la suma asegurada.27
25

Conforme Halpern-Morandi, op. cit. pag. 477 y subs. Es importante tener presente que la direccin del
proceso es una carga u obligacin para el asegurado y que el incumplimiento de la misma puede generar su
responsabilidad frente al asegurador como sera una defensa nacida despus del siniestro, no sera oponible al
tercero que cita en garanta al asegurador, de acuerdo a lo que dispone el artculo 118, 3era. parte, aunque lo que
eventualmente deba pagar dicho asegurador al reclamante, podra luego repetirlo del asegurado que no cumpli con
la carga de otorgarle la direccin del proceso-.
26

En esas jurisdicciones es habitual que el lmite de la pliza en caso de siniestro comprende no solo las
indemnizaciones a cargo del asegurador, sino tambin los gastos de defensa.
27

Por supuesto, con las limitaciones que resultan de los artculos 110 y 111 de la Ley de Seguros. Ver tambin sobre
este tema Lascano Quintana G. y Poms F., El contrato de seguro, pg. 161 y subs. En otras palabras, los gastos
de defensa son una obligacin adicional a cargo del asegurado por encima del lmite de la suma asegurada:
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11

A B O G A D O S

En la Ley de Seguros, en la parte en donde se legisla a los seguros de responsabilidad


civil, hay cuatro artculos sobre los que, bsicamente, se estructura todo el sistema normativo
aplicable a los mismos:
1. Los artculos 109 y 110 que, como ya hemos visto, consagran el
principio de indemnidad - incluyendo el pago de los gastos de
defensa -.
2. El artculo 116, 1 parte, por el cual el asegurador cumplir la condena
judicial en la parte a su cargo en los trminos procesales.
3. El artculo 118, que consagra la citacin en garanta y la ejecucin
contra el asegurador de la eventual sentencia que se dicte contra el
asegurado.
La Ley de Seguros contiene una serie de normas que constituyen un mnimo de rden
publico, las que o son inmodificables por las partes o solamente pueden modificarse en
beneficio del asegurado.28 Y este mnimo de orden publico y su aplicacin adquiere singular
importancia en los seguros de responsabilidad civil.
Nos encontramos as con que los artculos 110 y 116 que hacen a la configuracin del
principio de que el asegurador debe mantener indemne a su asegurado, son solamente
modificables en beneficio del asegurado, y aqu la cuestin parece clara y no ofrece demasiadas
dudas.
El artculo 109 en cambio no aparece ni como inmodificable ni como modificable en
beneficio del asegurador; podra ser entonces este artculo uno de los modificables por acuerdo
de parte?. Creo que la respuesta es afirmativa y que de esa forma se posibilita la utilizacin de
coberturas del tipo Claims Made, las que como vimos, no estaban previstas expresamente
por la Ley de Seguros.
Otro artculo que dara lugar a dudas respecto a si es o no modificable es el 118, ya que
el mismo no aparece taxativamente enumerado en el artculo 158 como uno de aquellos
inderogables o derogables solamente en beneficio del asegurado. Y aqu me parece que la
respuesta es negativa.
Hay que tener presente que el ya citado artculo 158 de la Ley de Seguros, adems de
establecer taxativamente como inmodificables los artculos 5, 8, 9, 34 y 38, prev tambin que
conforme Halpern-Morandi, op. cit. pag. 645 y subsiguientes.
28

El rgimen legal establecido en este artculo 158 reconoce como antecedentes la Ley de Seguros de Alemania de
1908, la de Austria y la de Suiza. Segn el referido artculo 158, los artculos 5, 8, 9, 34 y 38 son inmodificables,
mientras los 6. 7 , 15, 18 segundo prrafo, 19, 29, 36, 37, 51, 52, 82, 108, 110, 114, 114, 116, 130, 132, 135 y 140
son modificables solo en beneficio del asegurado.
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A B O G A D O S

no se pueden variar por acuerdo de parte aquellos que sean inmodificables por su letra o
naturaleza.
Y me parece que sobre este artculo 118, junto con el 116, se estructura todo el sistema
de los seguros de responsabilidad civil que consagran los artculos 109 a 120 de la Ley de
Seguros, el que se apoya en el principio de que el asegurador debe mantener indemne al
asegurado frente al reclamo de un tercero, razn esta por la cual tal artculo 118 debera
considerarse como inmodificable por su letra o naturaleza 29
o0o

29

Sobre el tema ver Morandi J.C.F., Estudios de Derecho de Seguros, pg. 402 y subs; ver tambin Stiglitz-Stiglitz,
en Seguro contra la Responsabilidad Civil, pg. 146 .
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