La Ley de Justicia y Paz en perspectiva iusfilosfica

Rodolfo Arango

Nos preguntamos si existe una relacin conceptual entre democracia y derechos humanos, a
saber, si estos ponen un lmite necesario a aquella. Antes del siglo de los derechos, la
misma pregunta se planteaba pero referida a la relacin entre derecho y justicia: se
exploraba si esta relacin era necesaria o contingente. La laicizacin de la sociedad
moderna llev a defender la separacin entre derecho y moral, democracia y derechos
humanos, haciendo depender la validez de la ley no de la voluntad divina recogida en los
cdigos morales sino de la voluntad popular. Pero en el siglo XX, la pregunta por la
relacin entre derecho y justicia continu latente en la discusin sobre la definicin misma
del derecho: cmo distinguir entre los representantes de este y una banda de ladrones?
Qu le otorga validez jurdica a una norma? Cmo podemos distinguir un mandato
jurdico de la orden dada por un bandido si ambas rdenes estn formuladas en lenguaje
imperativo? De otra parte, la incorporacin de contenidos morales principalmente en la
forma de derechos humanos en las constituciones polticas de la posguerra, desplaz la
discusin sobre derecho y moral hacia la pregunta por la correcta interpretacin
constitucional

de

los

alcances

de

dichos

derechos.

Los

derechos

humanos

constitucionalizados pasaron a fungir de lmites al ejercicio del poder pblico en el Estado

constitucional y democrtico de derecho. En la filosofa del derecho se habla desde
entonces de positivismo inclusivo. Pero las dudas continan respecto a la relacin entre
derechos humanos y democracia, por ejemplo, frente a la globalizacin de los derechos
humanos y su carcter vinculante para los Estados soberanos que pretenden presentarse
ante la comunidad internacional como dignos de respeto y muestra de civilizacin. Es por
eso que preguntas sobre la restriccin que imponen los derechos humanos expresin de
la moral crtica universal y criterio de legitimidad poltica de los Estados al poder de
disposicin poltica del legislador son relevantes a la hora de explorar la constitucionalidad

Captulo 4 del libro Derechos Humanos como lmite a la democracia. Anlisis de la ley de justicia y paz.
Norma, Bogot, 2008.

de la LJP, expedida con el propsito de alcanzar la paz y la reconciliacin entre los

colombianos.

La presente reflexin sobre los problemas de constitucionalidad de la LJP que resumiremos

ms adelante se realiza desde dos pticas: una que denomino externalista y que rene al
grueso de la tradicin de la filosofa del derecho contempornea (positivismo kelseniano,
realismo escandinavo, iusnaturalismo moderno, positivismo moderado, antipositivismo
discursivo); otra, que aqu slo enunciar, que denomino internalista y que se basa en una
propuesta intencionalista y emotivista1 del derecho (compatible con el neoaristotelismo).
Considero ms aceptable la segunda ptica que la primera, y ello porque los mejores
argumentos filosficos, polticos y jurdicos militan a su favor. Desde un enfoque
internalista, la tensin entre derechos humanos y democracia se comprende claramente: la
ley que desprecia las emociones de sus afectados y destinatarios desconoce los derechos
humanos, que son expresin de la sensibilidad moral de la humanidad2. Resulta interesante
observar que la LJP, sea desde la perspectiva iusfilosfica externalista o desde la
internalista, no pasa el examen de constitucionalidad. En estas condiciones, la LJP debera
ser declarada contraria al derecho o, por lo menos, anulada por inconstitucional. De no
hacerse, se abre la puerta a una condena internacional al Estado colombiano por
desconocimiento de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales
suscritos por Colombia.
La LJP plantea dudas de validez constitucional en, por lo menos, diecisis aspectos3:

1) Desconoce los derechos de las vctimas. Ello porque la verdad de lo sucedido, el destino
de las personas desaparecidas o sus cuerpos, la justicia y la reparacin del dao causado no
son tenidos suficientemente en cuenta4.
1

El emotivismo que aqu se defiende se contrapone al emotivismo filosfico de Charles Stevenson o Alfred
Ayer que desemboca en el subjetivismo tico. El primero, en contraste, se asienta en las emociones entendidas
como juicios de valor con contenido cognitivo y ofrece una base objetiva relevante en la toma de decisiones
prcticas, incluso las decisiones legislativas. Ver el desarrollo de este argumento supra, I. 3 numeral 1.
2
Ver infra, numeral 2.
3
El anlisis que se presenta es previo a la sentencia de la Corte Constitucional que resolviera sobre la
inexequibilidad parcial de la LJP. En este sentido, tal anlisis sirve para comparar el criterio del autor con el
criterio de la Corte Constitucional respecto a la constitucionalidad de las normas.

2) Diluye el concepto de vctimas para incluir civiles y servidores pblicos5, y entre los
civiles a los mismos perpetradores6.

3) Sacrifica la verdad histrica e individual en beneficio de una verdad procesal jurdica, al

no exigir la confesin de los hechos a los victimarios7 como condicin para hacerse
acreedores a los beneficios que ofrece la ley.

4) Sacrifica un mnimo de justicia retributiva por los delitos atroces cometidos, al establecer
penas efectivas de solo cinco a ocho aos como sancin8 por delitos que en la legislacin
ordinaria son sancionados hasta con 40 aos de crcel.

5) Asegura la permanencia de las estructuras de poder de los grupos armados ilegales, al

permitir la desmovilizacin individual9 y no exigir la desmovilizacin colectiva completa e
integral, as como al no obligar a los victimarios a responder con todo su patrimonio por los
delitos cometidos.

El artculo 4 de la Ley 975 de 2005 (LJP) establece que el proceso de reconciliacin meramente debe
promover no garantizar (!) el derecho de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. Esta dbil
obligacin torna el deber de los perpetradores en un aspecto de buenos oficios en vez de en uno de
cumplimiento a cabalidad de las obligaciones legales, siendo ellos mismos los nicos en capacidad de
asegurar la verdad, la justicia y la reparacin.
5
El artculo 5 de la LJP establece. en su inciso 3, que [i]gualmente se considerarn como vctimas a los
miembros de la Fuerza Pblica que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algn
tipo de discapacidad fsica, psquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos
fundamentales, como consecuencia de las acciones de algn integrante o miembros de los grupos armados
organizados al margen de la ley.
6
Dice el pargrafo 3 del artculo 12 del Decreto 4760 de 2005, reglamentario de la LJP: [s]e entender como
medida de reparacin colectiva la entrega, por parte de los desmovilizados, de bienes destinados al desarrollo
de proyectos productivos en zonas afectadas por la violencia, que beneficien a desplazados, campesinos y
reinsertados que carezcan de medios econmicos para su subsistencia.
7
El artculo 17 de la LJP estipula que quienes se acojan al procedimiento de la ley, rendirn versin libre
ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilizacin, quien los interrogar sobre todos los
hechos de que tenga conocimiento.
8
Artculo 29 de la LJP.
9
El artculo 9 de la LJP establece que la desmovilizacin es el acto individual o colectivo de dejar las armas
y abandonar el grupo armado organizado al margen de la ley, realizado ante autoridad competente (nfasis
agregado).

6) Crea incentivos para mentir, al no sancionar con la prdida10 de los beneficios a los
procesados que no contaron o contaron parcialmente la verdad sobre los hechos y la
responsabilidad que les cabe en ellos.

7) Crea incentivos para que los victimarios disuadan a las vctimas de participar en el
incidente de reparacin integral, al establecer que si estas ltimas no se hacen presentes en
la audiencia el juez est obligado a reconocer los beneficios al procesado11.
8) Sacrifica la justicia compensatoria, al no hacer de todo el patrimonio12, lcito e ilcito, de
los victimarios prenda general para cubrir las reparaciones por los hechos cometidos, sino
solo destinar a ello los bienes ilcitos, muchas veces los mismos bienes usurpados a las
vctimas.

9) Sacrifica la justicia distributiva, al socializar los costos por los actos delictivos de los
victimarios y hacer que toda la poblacin colombiana pague las reparaciones respectivas 13.

10) Desincentiva la accin de la fuerza pblica, al permitir el otorgamiento de los

beneficios a aquellos que ya haban sido capturados14 y, por lo tanto, ya haban sido
desmovilizados, lo que desconoce el deber de proteccin estatal respecto de los derechos y
bienes de los ciudadanos.
10

Establece el artculo 25 de la LJP: [s]i a los miembros de grupos armados al margen de la ley que
recibieron los beneficios de la Ley 782 de 2002, o que se beneficiaron con la pena alternativa de conformidad
con la presente ley, con posterioridad se les llegare a imputar delitos cometidos durante y con ocasin de la
pertenencia a esos grupos y antes de su desmovilizacin, estas conductas sern investigadas y juzgadas por las
autoridades competentes y las leyes vigentes al momento de la comisin de esas conductas, sin perjuicio del
otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte,
oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontnea, debidamente informado por su
defensor, haber participado en su realizacin y siempre que la omisin no haya sido intencional. En este
evento, el condenado podr ser beneficiario de la pena alternativa. Se proceder a la acumulacin jurdica de
las penas alternativas sin exceder los mximos establecidos en la presente ley. || Teniendo en cuenta la
gravedad de los nuevos hechos juzgados, la autoridad judicial impondr una ampliacin del veinte por ciento
de la pena alternativa impuesta y una ampliacin similar del tiempo de libertad a prueba.
11
El pargrafo 2 del artculo 23 de la LJP ordena: [n]o podr negarse la concesin de la pena alternativa en
el evento de que la vctima no ejerza su derecho en el incidente de reparacin integral.
12
Segn el artculo 45 de la LJP, constituye acto de reparacin integral: 45.1 La entrega al Estado de bienes
obtenidos ilcitamente para la reparacin de las vctimas (nfasis agregado).
13
El artculo 50 de la LJP ordena al Gobierno implementar un programa institucional de reparacin colectiva.
14
Pargrafo del artculo 10 de la LJP: [l]os miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que
se encuentren privados de la libertad, podrn acceder a los beneficios contenidos en la presente ley [].

11) Renuncia a la soberana, al transformar la ley penal imperativa en ley dispositiva cuya
aplicacin se deja al arbitrio del Gobierno15 en la determinacin de a quin se aplica y a
quin no.

12) Sacrifica un mnimo de justicia retributiva, al no condenar a quienes se acogen a la ley

al menos por el delito necesariamente cometido para acogerse al proceso, como pueden ser
el de concierto para delinquir o el de porte ilegal de armas.
13) Asegura la impunidad, al establecer plazos de investigacin claramente insuficientes16
inconstitucionalmente ampliados por decreto reglamentario para investigar delitos
cuya magnitud y complejidad exigen mayor tiempo.

14) Premia a los victimarios, al descontar de la pena el tiempo de ao y medio de

desmovilizacin17 en zonas que no constituyen establecimiento carcelario, con lo cual burla
el mnimo de justicia retributiva e incentiva el crimen.
15) Hace optativa del victimario la restitucin de tierras a desplazados por la violencia18.
16) Otorga el carcter de delincuentes polticos a los miembros de grupos de autodefensa19,
con lo cual elimina la distincin entre crmenes polticos y crmenes comunes y fomenta un
integrismo valorativo20 contrario al pluralismo como valor constitucional.
15

El artculo 10 de la LJP otorga al Gobierno la potestad de elaborar la lista de quienes se acogen a la ley.
Artculo 18 de la LJP.
17
Dice el artculo 31 de la LJP: [e]l tiempo que los miembros de grupos armados al margen de la ley
vinculados a procesos para la reincorporacin colectiva a la vida civil, hayan permanecido en una zona de
concentracin decretada por el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 782 de 2002, se computar
como tiempo de ejecucin de la pena alternativa, sin que pueda exceder de dieciocho (18) meses.
18
El artculo 46 de la LJP reza textualmente: [l]a restitucin implica la realizacin de los actos que
propendan por la devolucin a la vctima a la situacin anterior a la violacin de sus derechos. Incluye el
restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolucin de sus propiedades, de ser
posible (nfasis agregado).
19
El artculo 71 de la LJP establece, en su inciso primero: [a]dicinese al artculo 468 del Cdigo Penal un
inciso del siguiente tenor: Tambin incurrirn en el delito de sedicin quienes conformen o hagan parte de
grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden
constitucional y legal. En este caso, la pena ser la misma prevista para el delito de rebelin (nfasis
aadido).
16

Luego de este breve repaso de problemas debo concluir que la LJP debera ser considerada
carente de todo valor jurdico o declarada inconstitucional en su totalidad. A continuacin,
esbozo los enfoques externalista e internalista desde los cuales se aborda la pregunta de la
relacin entre democracia (la LJP fue expedida por las mayoras en el Congreso) y derechos
humanos (la LJP no cumple con el mnimo necesario respeto de los derechos humanos); en
un tercer aparte argumento a favor de la inexistencia jurdica de la LJP o, en su defecto, a
favor de su inconstitucionalidad.

1. Enfoque externalista (voluntarista/contractualista)

El enfoque externalista vive del mito de la ley como expresin de la voluntad popular. La
democracia representativa refleja la voluntad de la mayora de los representantes del
pueblo. La ley, producto de la voluntad mayoritaria, se concibe como un acuerdo de
mayoras. Ella es el producto del debate estratgico de valores y la transaccin de intereses
en el seno del Congreso. En la dinmica de su aprobacin prima la racionalidad estratgica
con arreglo a fines, la transaccin y las posiciones de fuerza ms influyentes o efectivas al
momento de votar. Una vez expedida, la ley cobra independencia de sus actores: adquiere
objetividad que puede ser juzgada en su adecuacin o no a parmetros normativos
superiores.

El voluntarismo contractualista del enfoque externalista explica la racionalidad

instrumental con arreglo a fines acogida por el legislador al expedir la LJP. La
autodeterminacin de la voluntad se manifiesta en el voto para llegar a un pacto. Si el fin
del acuerdo es la paz y la reconciliacin, los medios para lograrlo, ante la no derrota militar
de los grupos armados ilegales, son los de la negociacin entre el Gobierno y los grupos
ilegales. Se negocia as colaboracin por beneficios. Los principios de verdad, justicia y
reparacin son limitados a cambio de alcanzar la paz. Bajo este enfoque, el problema de
constitucionalidad se centra en el estudio de la proporcionalidad de la restriccin de los
derechos de las vctimas y de la sociedad en aras de la mayor satisfaccin de otros bienes y
20

Ver supra.

derechos colectivos tales como la paz21. El enfoque externalista, no obstante, se revela

insuficiente, como pretender demostrar ms adelante al explicar el enfoque internalista.

No obstante su limitacin, el grueso de la tradicin de la filosofa del derecho privilegia el

enfoque externalista. Esto vale para grandes e influyentes corrientes de pensamiento como
se ver a continuacin.
a. Positivismo kelseniano

El positivismo jurdico, representado con lucidez por Hans Kelsen, es una concepcin
externalista del derecho profundamente influyente en el siglo XX22. Ello porque su
oposicin al iusnaturalismo y a la teora marxista del derecho resultaba funcional para
sectores liberales e intelectuales deseosos de construir un orden social y poltico secular en
tiempos de predominio religioso. Kelsen defiende la tesis de la separacin estricta entre
derecho y moral. Para el positivismo kelseniano cualquier contenido puede ser derecho.
Puesto que no podemos conocer la verdad absoluta ni acceder al mundo de los valores,
tenemos que conformarnos con la verdad relativa alcanzada mediante el consenso. La
voluntad poltica expresada mediante la norma jurdica refleja los intereses prevalecientes
en un momento determinado. A la minora vencida en el debate democrtico y que
considera injusta una norma, le queda la alternativa de movilizarse polticamente para
reformar la ley cuyo contenido no comparte. A nivel metaterico, el positivismo kelseniano
asume entonces un relativismo axiolgico. Los valores de lo bueno y lo malo no se pueden
conocer objetivamente y por tanto no son compartidos por todos.

Por otra parte, el derecho positivo, esto es, las normas jurdicas vigentes en el tiempo y el
espacio, constituye una realidad cultural que puede ser descrita y estudiada cientficamente.
21

El enfoque externalista conduce a evaluar la constitucionalidad de la LJP en trminos de la relacin

existente entre los medios escogidos por el legislador y la naturaleza del objetivo perseguido, juicio que
incluye la comparacin entre el grado de satisfaccin de los principios constitucionales a realizar mediante la
ley y el grado de afectacin de otros principios constitucionales contrapuestos. Este juicio se construye bajo
una lgica utilitarista, muy propia de la visin externalista. Esto porque el impacto sobre las emociones e
intenciones de los actores es un factor irrelevante en el juicio de constitucional construido desde dicha
perspectiva.
22
Kelsen, Hans. Qu es la justicia?, 3. ed., Ariel, Barcelona, 2001; Teora pura del derecho, 7. ed., Porra,
Mxico, 1993; Esencia y valor de la democracia, 2. ed., Labor, Barcelona y Buenos Aires, 1934.

La concepcin cientfica del derecho supone igualmente la nocin de sistema normativo,

con lo cual se introduce la necesidad de coherencia y de predictibilidad. El sistema jurdico
tambin tiene un orden; es un conjunto escalonado de normas en cuyo vrtice est situada
la constitucin poltica. Las normas inferiores deben emanar de, y no contradecir, normas
superiores, lo cual es controlado por va judicial. Kelsen defender as en vida el control
constitucional de la ley por la Corte Constitucional como rgano de cierre del sistema
jurdico. Slo con un rgano de cierre como tal es posible resguardar la unidad del sistema
jurdico. Los jueces constitucionales realizan un juicio de conformidad de la ley con normas
superiores. Tambin a nivel internacional es imperativo defender la unidad del derecho.
Kelsen defiende el monismo, esto es, la pertenencia de los sistemas de derecho nacionales a
un nico orden jurdico internacional, en contra del dualismo que ve los rdenes nacionales
como soberanos e independientes de los compromisos normativos a nivel del derecho
internacional.
Resumiendo, el positivismo kelseniano23 concibe las leyes como producto del consenso de
mayoras polticas. Su contractualismo voluntarista describe el derecho desde afuera, como
si se tratara de un fenmeno cultural susceptible de ser observado y estudiado en su
estructura y funcionalidad. En este contexto, la LJP podra ser juzgada en cuanto a su
conformidad con la Constitucin, pero slo en cuanto a que en el proceso de expedicin de
la misma no se hayan desconocido normas procedimentales, o en cuanto al contenido pero
slo en lo que tiene que ver con la contrariedad de las normas legales con normas
superiores.
b. Realismo escandinavo

El realismo escandinavo24, en particular su figura ms conspicua, Alf Ross, pese a mostrar

gran inters por aspectos psicolgicos del derecho que apuntaran a un enfoque internalista,
23

Todo lo afirmado al referirnos a Kelsen tiene validez para las tesis correspondientes a su segunda fase o
etapa neokantiana, pero no necesariamente para su ltima fase o etapa realista. Para una precisa divisin
peridica y un anlisis del pensamiento de Kelsen ver: Paulson, Stanley y Paulson, Bonnie (eds.) Normativity
and Norms, Clarendon Press, Oxford, 1998.
24
Tres obras importantes de esta corriente son: Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia, 5. ed., Eudeba,
Buenos Aires, 1994; Teora de las fuentes del derecho. Una contribucin a la teora del derecho positivo
sobre la base de investigaciones histricodogmticas, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,

acaba por favorecer un enfoque externalista, esto es, contractualista y voluntarista. Ello
porque el derecho tiene como uno de sus elementos centrales la creencia, pero esta es solo
relevante en el mbito de la eficacia del derecho, no en el de su validez. Expliquemos ms
en detalle la anterior afirmacin.

Inicialmente Ross recibe la influencia de Kelsen y del Crculo de Viena. Rechaza la

fundamentacin metafsica y centra su atencin en el anlisis del lenguaje jurdico. Ross, al
igual que Kelsen, rechaza la existencia de un derecho natural al cual debiera subordinarse el
derecho positivo. En la estricta separacin entre hechos y valores, al igual que en los
positivistas lgicos, est la base del realismo. De los juicios fcticos puede predicarse
verdad o falsedad; ellos son susceptibles de verificacin cientfica, lo cual no vale para los
juicios valorativos, comunes en la tica o en el derecho. Los actos y conceptos jurdicos son
analizados como expresiones lingsticas. Los actos psicolgicos de la voluntad, por
ejemplo de los legisladores, se expresan en directivas o normas positivas con carcter
vinculante por obedecer a criterios de validez establecidos por el propio sistema jurdico.
Las valoraciones de los ejecutores del derecho, en particular las de los jueces, se explican
en trminos de procesos mentales. En s mismos, los conceptos jurdicos por ejemplo, el
derecho subjetivo a la verdad como vctima carecen de contenido semntico. Son
constructos tcnicos que expresan complejas relaciones jurdicas que se deducen de las
normas positivas.
No obstante la carencia de contenido semntico, conceptos como derechos subjetivos o
deberes jurdicos remiten finalmente a las creencias, expresin de la fe que gua la
accin. Ross recupera as la dimensin mgica del derecho, presente desde sus orgenes en
la historia de la humanidad. A diferencia del positivismo, la creencia cumple una funcin
legitimadora, de aceptacin de las normas, que no por carecer de referente objetivo deja de
tener relevancia. La eficacia de las leyes y las decisiones de los jueces dependen de la
creencia en el derecho. La obediencia a las normas involucra factores psicolgicos. Al
reconocer el rol de la creencia en el derecho, Ross se acerca a una comprensin internalista.

Madrid, 1999. Olivecrona, Karl. El derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurdico, Labor,
Barcelona, 1980. Junto a estas se pueden incluir los trabajos de los tericos afines a la escuela de Uppsala.

No obstante, la eficacia del derecho es medida por los realistas exclusivamente mediante
criterios empricos. Los actos externos por ejemplo, la efectiva adecuacin de la
conducta al mandato de la ley constituyen el criterio para evaluar la validez jurdica de
las normas. De la obediencia efectiva depende, en ltimas, la validez del derecho, no de la
intencionalidad de la ley. Slo un generalizado incumplimiento torna ineficaz la ley y
afecta su validez o existencia jurdica.
Bajo el enfoque del realismo escandinavo la LJP puede resultar ineficaz a tal grado por
incumplimiento masivo de los ofensores de sus deberes de verdad, justicia y reparacin
que acabe siendo afectada en su validez. Ello sucedera, por ejemplo, en el evento en que
escasas vctimas aceptaran tomar parte en el proceso jurdico diseado para la
reconciliacin, o porque los ofensores no se acogieran finalmente al rgimen de
alternatividad penal bajo el argumento de carecer de garantas suficientes. En cualquiera de
estos dos casos, el objetivo de la ley a saber, alcanzar la paz y la reconciliacin se
vera frustrado, con la consecuente obsolescencia de la misma. Adems, la LJP puede
resultar absolutamente ineficaz para alcanzar la paz y la reconciliacin. Desde la
perspectiva realista esto sucedera si el desobedecimiento de los deberes por parte de los
ofensores y la sancin estatal por incumplimiento no tienen lugar, llevando a que las
vctimas y la sociedad descrean totalmente de la ley. La creencia en el derecho como razn
para obedecerlo es condicin de su eficacia. La falta de credibilidad en la ley se evidencia
en que millones de vctimas del desplazamiento se han mantenido al margen del proceso.
Las correcciones a la LJP hechas por la Corte Constitucional con declaratorias de
inconstitucionalidad de normas centrales del procedimiento de juzgamiento a los
reinsertados pueden o no contribuir a dar credibilidad al proceso. No obstante, ninguno de
tales extremos relativos a la eficacia priva a la LJP de su carcter de derecho. Solo una
absoluta ineficacia podra llevar a afectar la validez de la ley, circunstancia que bajo la
perspectiva del realismo escandinavo slo podr determinarse a posteriori.
c. Iusnaturalismo moderno

El representante ms influyente del iusnaturalismo moderno o doctrina del derecho natural

es Gustav Radbruch25. Profundamente influenciado por el positivismo normativista de
Kelsen a principios del siglo XX, acogi la tesis de la separacin entre derecho y moral.
Desde una concepcin no cognitivista valorativa, el Radbruch de los primeros tiempos
defiende la autonoma del derecho positivo como producto de la voluntad democrtica.
Como no tenemos un acceso o conocimiento de los valores absolutos, debemos
conformarnos con valores relativos positivizados en la forma de normas jurdicas aprobadas
por la mayora. El relativismo valorativo es la consecuencia directa de este enfoque,
privilegiando la seguridad jurdica expresada en las leyes sobre la justicia, valor relativo y
contestable, o la eficacia.

La experiencia nazi hara que Radbruch cambiara el orden de prioridad de los factores
constitutivos de la relacin entre derecho y justicia. Las leyes raciales o las leyes penales
retroactivas evidenciaban una crasa injusticia. Qu tan aceptable para una persona
razonable era condicionar el reconocimiento de la ciudadana alemana, precondicin para
ejercer derechos civiles y polticos, a factores como la sangre o el origen tnico? Qu
podemos esperar de un rgimen poltico que ejecuta a personas por conductas que a
posteriori son declaradas ilegales? La negacin total de la justicia lleva a Radbruch, segn
algunos comentaristas (entre ellos H. L. A. Hart), a reconocer contenidos morales
necesarios en la definicin misma del derecho. En opinin del pensador alemn, la ley
extremadamente injusta no es derecho. Tal afirmacin se conoce como la famosa frmula
de Radbruch. Segn ella, si bien no podemos conocer lo que sea justo en cada caso, s
podemos reconocer lo que carece absolutamente de justicia o es extremadamente injusto.
Los actos en apariencia jurdicos pueden perder su carcter y revelarse como arbitrarios
tanto si ni siquiera pretenden observar un mnimo de justicia (criterio cualitativo) como si
lo niegan radicalmente (criterio cuantitativo). Las leyes raciales, entonces, carecan de
naturaleza jurdica, no eran derecho, como en efecto lo reconocieron finalmente los jueces
alemanes de la posguerra al anularlas.

25

Radbruch, Gustav. Filosofa del derecho, 4. ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; El hombre en
el derecho, op. cit.

Luego de la reunificacin, la frmula de Radbruch ha sido aplicada por los tribunales

penales alemanes a dirigentes de la antigua Alemania Oriental, hacindolos responsables de
los disparos en el muro de Berln que ocasionaron la muerte a disidentes que pretendan
fugarse del pas. En dichas sentencias se manifest que las leyes penales de Alemania
Oriental no constituan derecho en atencin a su grado extremo de injusticia. De esta forma,
normas positivas aprobadas por mayoras democrticas fueron privadas de su valor jurdico
por sentencias judiciales que exigan el respeto de un mnimo moral. Pese al inters por la
intencionalidad de los actores de las leyes si elevaban o no una pretensin de
correccin, Radbruch remite a tesis ontolgicas para fundamentar su frmula. Los
principios universales del cristianismo seran ese mnimo moral que no puede ser
radicalmente desconocido por los gestores de las normas si desean que estas ostenten
naturaleza jurdica. De tal forma, el derecho positivo se subordina a contenidos morales de
necesaria observancia. La remisin a valores universales revela el enfoque externalista de
las tesis de Radbruch. Ser la conformidad de normas y decisiones con ese conjunto de
principios morales universales lo que les asegure su validez jurdica.

Es poco probable que la jurisprudencia constitucional, atendidas las influencias tericas de

la filosofa del derecho contempornea, en especial el intento de dar una justificacin
posmetafsica al derecho, acoja y aplique la frmula de Radbruch, no slo por ser visto
errneamente como produccin extranjera (lo que nos conduce a un errado chauvinismo
jurdico), sino porque la subordinacin explcita del derecho a valores absolutos con alto
compromiso ontolgico no es la tendencia prevaleciente en la Corte Constitucional. No
obstante, si en un remoto caso esa fuera la opcin adoptada por los jueces constitucionales,
claramente la consecuencia sera la declaratoria de la LJP como no derecho, por ser una
ley extremadamente injusta en la que se burlan los derechos de las vctimas a la verdad,
la justicia y la reparacin, o la declaratoria total o parcial de inconstitucionalidad de la
ley, por contrariar principios y valores morales positivizados en la Carta Poltica.
d. Positivismo moderado

Otra perspectiva que favorece la apreciacin externalista, esta vez sociolgica, del derecho
es la de Herbert L. A. Hart26. Su filosofa del derecho asume el enfoque positivista
moderado o sociolgico. Su acercamiento se aparta del apriorismo trascendental kantiano
propio del positivismo normativista de Kelsen. Hart saca para el anlisis del derecho las
consecuencias que se derivan del giro lingstico en la filosofa. En ello es influenciado por
la filosofa del lenguaje del segundo Wittgenstein, continuada por John L. Austin. Hart
describir las prcticas jurdicas a partir del lenguaje de sus actores. La externalidad del
anlisis lleva a Hart a centrar su atencin en la multiplicidad de reglas (sociales, morales,
jurdicas) y sus relaciones, pero siempre con un ojo puesto en las prcticas sociales. El
concepto de regla de reconocimiento ocupa el lugar de privilegio de la norma fundamental
de Kelsen: la primera tiene carcter emprico y consiste en los criterios seguidos por los
operadores jurdicos para identificar las reglas pertenecientes al derecho; la norma
fundamental como categora trascendental y condicin de posibilidad del conocimiento del
derecho es abandonada en la teora de Hart por su resonancia metafsica.

Al igual que el positivismo normativista, el positivismo moderado defiende la tesis de la

independencia entre el derecho y la moral. Aunque el lenguaje jurdico d cuenta de la
importancia de la moralidad positiva a la hora de decidir un caso, segn Hart los juicios
morales o valorativos no son vinculantes jurdicamente para el juez. Sus valoraciones, en
particular propiciadas por la textura abierta de las normas y del derecho, son expresin de
su discrecionalidad al adoptar una decisin. No pudiendo acceder la razn humana a un
mundo de valores objetivo en el cual estn fijadas de antemano las prioridades entre unos y
otros, corresponde a la subjetividad del juez la ltima palabra, siempre y cuando acte
dentro de los marcos legales. Tal discrecionalidad aumenta en los casos difciles, en los que
se ven involucrados principios constitucionales abstractos y existe, por lo tanto, un alto
grado de indeterminacin del derecho. En dichos casos no es posible defender la tesis de
una nica respuesta correcta para cada caso (Dworkin), sino que slo cabe confiar en el
buen juicio del juez.

26

Hart, H. L. A. El concepto de derecho, 2a. edicin, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1977.

Bajo tal perspectiva, se acepta que la deliberacin poltica del legislador al expedir una ley
puede llevar a una regulacin incompleta o lesiva de otros intereses; pero el camino para
solucionarlo no es atacar la validez de la ley sino acudir a un reformismo poltico
impulsado por el inconformismo ante la ley. As las cosas, Hart estara, en principio, de
acuerdo con que la LJP es la norma que regula el proceso de reconciliacin en Colombia,
pese a sus vacos o a la necesidad de interpretacin, asuntos que corresponder resolver a
los jueces competentes.

No obstante todo lo anterior, el positivismo sociolgico de Hart no coincide con el

positivismo kelseniano en este punto. El carcter moderado del primero radica en el
reconocimiento de que los sistemas jurdicos modernos y avanzados incorporan un mnimo
de moralidad sin la cual seran impensables. Tal ha sido la tesis defendida por Hart en sus
escritos. Algunos comentaristas posteriores hablan desde entonces, para referirse a la
propuesta de Hart, de la teora del positivismo inclusivo. Bajo esta nueva luz, es manifiesto
que una ley que, como la LJP, desconozca los mnimos morales del respeto a la vida, de la
responsabilidad por los daos causados, etc., vulnera principios constitucionales y debe ser
declarada inconstitucional. Lo anterior supone entonces, claramente, el sealamiento de
contenidos morales mnimos como lmite al poder dispositivo del legislador.
e. Antipositivismo discursivo

El antipositivismo de Robert Alexy se acerca a la posicin iusnaturalista moderna de

Radbruch, pero pone el acento no tanto en la dependencia del derecho positivo respecto de
un orden objetivo de valores (tesis ontolgica) como en la estructura del discurso jurdico y
su relacin con el discurso prctico general (tesis lgicotrascendental)27. La suya es una
teora discursiva del derecho. Esta se caracteriza por erigir los principios y reglas del
lenguaje argumentativo en presupuesto de correccin del derecho.

Para Alexy existe una relacin necesaria entre el derecho y la moral. Si las leyes o las
sentencias no elevan una pretensin de correccin, o elevndola no la cumplen
27

Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983;
Teora del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995.

mnimamente, entonces carecen de o pierden la naturaleza jurdica. Para sustentar su tesis

acude a dos ejemplos. El primero es el de una constitucin poltica cuyo artculo primero
reza: este es un Estado democrtico, federal e injusto. Alexy se pregunta si tal norma es
derecho. Para l, esta norma presenta un defecto maysculo que la invalida jurdicamente.
De hecho, quien comete dicho error, incurre en una contradiccin performativa, ya que
quien expide una constitucin eleva implcitamente una pretensin de correccin de la
misma; pero, si al mismo tiempo niega tal pretensin mediante el contenido del artculo, se
produce necesariamente una contradiccin entre el acto de expedicin y su contenido. El
segundo ejemplo refiere a la decisin de un juez que condena a un acusado a una grave
pena a sabiendas y manifestndole que la decisin es errada. En este segundo caso la
sentencia tampoco adquiere el carcter de derecho porque el agente ni siquiera eleva una
pretensin de correccin. As pues, ahora es necesario preguntarse cmo justifica Alexy la
tesis de la relacin necesaria entre derecho y moral, sin caer en presupuestos ontolgicos
difciles de sostener en el mundo moderno.

El antipositivismo de la teora discursiva del derecho comparte con el enfoque neokantiano

el hecho de partir de premisas a priori. La estructura del lenguaje normativo est en la base
del discurso jurdico como una condicin trascendental. El derecho hace parte del discurso
prctico general, a saber, del conjunto de las proposiciones que pretenden verdad
(enunciados de hecho), correccin (enunciados normativos) o sinceridad (enunciados
expresivos). La argumentacin jurdica debe respetar las reglas y principios del discurso
prctico general, entre ellas los principios de universalidad y razonabilidad. De lo contrario
es una argumentacin defectuosa que, alcanzado cierto grado o entidad, priva al enunciado
o juicio de su naturaleza jurdica.

La pretensin de correccin que debe elevar y cumplir como mnimo un enunciado para ser
derecho podra llevar a situar la tesis de Alexy dentro de una concepcin internalista del
derecho. La intencionalidad de los actores, si elevan o no, si cumplen o no una pretensin
de correccin, se ubica en el centro de la teora. Pero la hipoteca de Alexy con la tradicin
kantiana le impide concebir su tesis como relativa a la intencionalidad de los actos
jurdicos. Por el contrario, la defensa del universalismo en trminos de concordancia con

principios universales externos las reglas y principios de la argumentacin o del lenguaje

discursivo hacen de su teora una tpicamente externalista. El criterio de validez (con sus
pretensiones de correccin) yace en el mundo, externo al sujeto. Bajo esta perspectiva, el
compromiso con una realidad ontolgica de valores independiente del sujeto pasa al primer
plano. De hecho, la convergencia entre la tesis de Alexy y la frmula de Radbruch es plena,
hasta el punto de que la primera puede ser vista como una prolongacin o sofisticacin de
la segunda.

A la luz de la teora discursiva del derecho, la LJP se analizara en dos pasos: primero
habra que evaluar si el legislador elev efectivamente una pretensin de correccin al
expedir dicha normatividad. En principio, teniendo en cuenta la finalidad de alcanzar la paz
y la reconciliacin, podra decirse que la ley s buscaba acertar en cuanto a la consecucin
de un objetivo social aceptable y defendible. Su finalidad no solo sera lcita sino
respetuosa de las reglas y principios de la razn. Pero el examen no parara all. La ley
tendra adems que ser evaluada en sus caractersticas para ver si cada una de ellas cumple
total o solo parcialmente, en un grado mnimo, la pretensin de correccin. Como se ver
ms adelante al enunciar la perspectiva internalista, muchas de las disposiciones normativas
de la ley no satisfacen dicho mnimo. La consecuencia necesaria, desde la perspectiva
antipositivista de la teora discursiva del derecho, sera la declaratoria de la ley como no
derecho o su inconstitucionalidad (teniendo en cuenta el marco constitucional actualmente
vigente en Colombia).

2. Enfoque internalista (intencionalistaemotivista)

La racionalidad instrumental con arreglo a fines con que se identifica el proceso y resultado
legislativo puede ser complementada con criterios prcticos emanados del enfoque
internalista que si bien hacen ms exigentes los requisitos de validez del derecho, tambin
fomentan su eficacia como smbolo de autocomposicin para la cooperacin social.

Para un enfoque terico que tiene en cuenta las intenciones, motivaciones y emociones de
los actores sociales, la ley no es exclusivamente reflejo de un acuerdo de voluntades o

negociacin poltica de intereses. Para que ella respete un marco normativo superior
inspirado en los valores del humanismo como lo quiere el derecho internacional de los
derechos humanos, debe reflejar las intenciones de sus autores y equilibrar los afectos de
los potenciales destinatarios. Tratndose de una ley que tiene por objetivo la reconciliacin
y la paz, con mayor razn que en leyes de otra naturaleza, el estudio de la LJP tiene que
superar la comprensin racional instrumental y hacerse cargo de las consecuencias
emocionales que trae consigo.

Con acierto ha sealado Martha Nussbaum que las decisiones legislativas estructuran el
repertorio emocional de la sociedad28. Las regulaciones legales, entre otras, determinan el
mbito de posibilidades de accin de los sujetos, pero tambin su realidad emocional. La
LJP administra el dao pasado y presente de vctimas y victimarios. Al ser el dao
ocasionado a otros su materia principal, tendra que ser sensible a las emociones o afectos
de los involucrados. Desde la perspectiva internalista esto es, intencionalista y
emotivista algunos parmetros directamente desarrollados de la experiencia histrica son
relevantes e importantes para establecer la adecuacin y aceptabilidad de la ley. Esos
parmetros estn constituidos precisamente por los derechos humanos como lmite al poder
dispositivo del legislador.

La frmula de Radbruch puede ser reinterpretada. desde un enfoque iusfilosfico

internalista, como un lmite de tolerancia ante ciertas conductas y su trato jurdico. Ello
porque solo la ley extremadamente injusta, no la mera ley injusta, carece de cualidad
jurdica. El adverbio extremadamente remite a una prueba de evidencia. Slo lo que, en
estricto sentido, hiere la sensibilidad por traspasar cierto nivel de tolerancia, es
manifiestamente contrario a los parmetros ticos y estticos compartidos. Cuando eso
sucede, pierde su carcter de derecho. En este sentido, trascienden el nivel de tolerancia los
delitos de genocidio y lesa humanidad contenidos en el Estatuto de Roma o Cdigo Penal
Universal. Si bien es discutible y no susceptible de consenso el desacuerdo valorativo en
general, s estamos en capacidad de identificar racionalmente cundo no existe ni el menor

28

Nussbaum, Martha. Hiding from Humanity. Disgust, Shame, and the Law, op. cit.; Upheavals of Thought.
The Inteligence of Emotions, op. cit.

resquicio de justicia, porque la decisin adoptada no pasa el test de tolerancia, lo cual

muestra que existe un grave desequilibro de afectos entre todos los afectados por la ley. Las
leyes raciales nazis, que despojaban a los judos de la ciudadana y simultneamente de sus
derechos fundamentales, no son derecho porque hieren ostensiblemente la sensibilidad de
los otros al rechazarlos como individuos de segunda categora, privndolos as de su
cualidad humana.

Si bien la LJP propende, a travs de su sistema de incentivos, a la desmovilizacin y

desactivacin de las acciones violentas, el diseo de incentivos revela la ausencia de una
intencionalidad real hacia la reconciliacin. Los derechos de las vctimas a la verdad, la
justicia y la reparacin se minimizan y sacrifican en beneficio de una presunta e ilusoria
paz. Con ello, la LJP no eleva una pretensin de correccin que sopese adecuadamente las
emociones de las vctimas, de modo que carece de la intencionalidad necesaria para
conducir a la reconciliacin y a la paz. La ley, o muchos de sus artculos (no exigencia de
confesin; no reparacin incluso con los bienes lcitos del agresor; no prdida total de los
beneficios en casos de ocultamiento de informacin o responsabilidad, etc.), es un magistral
y evidente testimonio de impunidad, burla los afectos de los sufrientes y derrocha una
ocasin simblica importante para profundizar seriamente en la gnesis psicolgica
colectiva del odio, el resentimiento y la indignacin que alimentan el conflicto en
Colombia.

El enfoque internalista, intencionalista y emotivista, refleja la sensibilidad creciente de la

humanidad en contra de actos degradantes y execrables. La sensibilidad moral, ganada
mediante la experiencia de graves violaciones a los derechos humanos, ha pasado a cumplir
el papel de criterio de validez del derecho. Las emociones morales, esto es, la indignacin,
la vergenza, la culpa, la compasin (en su sentido griego original y no en el de la
conmiseracin cristiana), son vistas en amplia literatura de la filosofa moral como criterios
relevantes para la evaluacin de la legitimidad del derecho y el enjuiciamiento moral de la
ley. El enfoque internalista rescata la psicologa individual y colectiva de la mazmorra
donde la haban depositado, por subjetiva, el positivismo y el emotivismo ticos. Las
investigaciones sobre el cerebro, la filosofa de la mente y de la biologa, y la tica

contempornea, especialmente la tica feminista (del cuidado, de la responsabilidad o de la

compasin), permiten una defensa del derecho penal desde la perspectiva de los emociones
morales, que resulta ms interesante e inteligente que los clsicos anlisis de racionalidad
instrumental y estratgica propios de las ciencias sociales.

En el caso de la LJP, su forma de aprobacin, su contenido, la crtica social que ha recibido

y sus graves problemas de concepcin y diseo, dejan entrever los resultados previsibles de
su aplicacin: el aumento del resentimiento y de la indignacin de los afectados; y el
estancamiento narcisista de los ofensores, que salen como los grandes ganadores de la
negociacin sin necesidad de asumir los procesos de culpa y vergenza constructivas ante
los actos atroces cometidos.
Excurso sobre emociones morales y correccin del derecho29

El positivismo lgico (de Carnap, Schlick, Waismann y Kraft, entre otros) conden
tempranamente a las emociones al mundo de la subjetividad. Solo de los enunciados
empricos, y no de los juicios de valor, era posible predicar verdad o falsedad. Las
emociones, una de las clases de valoraciones posibles, pertenecan para los positivistas al
mundo de la doxa, de lo opinable, y no al mundo del conocimiento posible.

Aunque el emotivismo filosfico reconoce el papel protagnico de las emociones en el

discurso prctico, comparte con el positivismo lgico sus conclusiones: las elecciones y
decisiones prcticas se basan en elecciones individuales que, como tales, no pueden
pretender validez general. El carcter irreductiblemente subjetivo de las emociones impide
la defensa de la objetividad de las decisiones prcticas. Esto vale igualmente para las
decisiones judiciales.

Por fortuna, el auge del positivismo lgico y del emotivismo filosfico declina hoy en da.
Luego del desplome de la dicotoma entre hechos y valores30, tanto las emociones como las
29

Las siguientes son algunas reflexiones presentadas al XX Congreso Internacional de Filosofa del Derecho
y Filosofa Social, Granada (Espaa), en junio de 2005.
30
Putnam, Hilary. El desplome de la dicotoma hechovalor y otros ensayos, op. cit.

valoraciones han recobrado inters para la tica y la filosofa del derecho (por ejemplo, en
autores como Dewey, Putnam, Rorty, Nussbaum, Baier, Elster y Sen). Para emotivistas
como Charles L. Stevenson o Alfred J. Ayer, las emociones reflejan disposiciones
mentales; pero estas no son entendidas como juicios que puedan guiar la accin moral31.
Por el contrario, parte importante de la reflexin tica y jurdica actual, empujada por la
filosofa de la mente, la tica y la psicologa moral, reconoce contenido cognitivo a las
emociones. Esto supone que ellas tienen la capacidad de corregir nuestras decisiones y
elecciones de forma relevante.

Algunas emociones pueden ser de gran relevancia para el derecho. Mi tesis consiste en que
las emociones morales, dado su contenido cognitivo, pueden ser criterios de correccin de
las decisiones prcticas, en particular de las decisiones constitucionales relativas al
principio de igualdad. Ilustro la validez de mi tesis con base en dos casos de derecho
constitucional. Luego reconozco algunos problemas que presenta la tesis cognitivista de las
emociones con respecto a su relevancia para el derecho. Finalmente muestro por qu mi
planteamiento abre nuevas perspectivas a la argumentacin jurdica en general.

Utilicemos la clebre distincin de John Rawls entre concepto y concepcin para definir las
emociones. Sobre el concepto de emociones estaramos, en general, de acuerdo con sus
elementos distintivos. No obstante, existen diversas concepciones de las emociones.

El concepto de emociones rene las siguientes caractersticas con independencia de qu

concepcin se tenga de dichas emociones: (i) son estados de conciencia; (ii) envuelven
manifestaciones del cuerpo; (iii) varan en diversos aspectos relativos a intensidad, tipo y
rango de los objetos intencionales; (iv) son vistas como contrarias a la racionalidad; (v) son
cruciales para definir la calidad de vida; (vi) contribuyen a definir nuestros fines y
prioridades; (vii) juegan un papel crucial en la regulacin de la vida social; (viii) nos
protegen contra el exceso de racionalismo; y (ix) ocupan un lugar central en la educacin
moral y la vida moral32.
31

Ayer, Alfred J. Language, Truth, and Logic, Dover Publications, Nueva York, 1952; Stevenson, Charles L.
Ethics and Language, Yale University Press, New Haven, 1944.
32
Para referencias y aclaraciones de este concepto ver la Standford Encyclopedia of Philosophy.

Aun cuando actualmente existe una amplia discusin sobre el carcter y los alcances de las
emociones tanto en psicologa como en filosofa, es posible identificar dos concepciones
claramente separadas e irreconciliables: la concepcin no cognitivista y la cognitivista.

Para la concepcin no cognitivista, las emociones son estados o disposiciones mentales que
no aportan nada a, y en ocasiones entorpecen, la toma de decisiones prcticas. Segn este
enfoque, las emociones tienen lugar en el cuerpo y su efecto es el de nublar la mente de la
persona. Como sucede con la ira o la compasin, las emociones llevan a las personas a
realizar actos que no habran hecho de no haberse encontrado en tal disposicin mental. La
filosofa estoica representa adecuadamente esta concepcin pasiva de las emociones. Las
emociones, como por ejemplo la tristeza ante la muerte, se sufren pasivamente. Slo el
abandono de las emociones puede contribuir a alcanzar una buena vida. Se rechaza as
cualquier funcin activa de las emociones en el conocimiento y en la decisin humana
correcta.

Modernamente varias tendencias filosficas atribuyen a las emociones contenido cognitivo.

Este permitira restringir la amplia variedad de opciones racionales posibles al adoptar una
decisin prctica. Algunas escuelas conciben las emociones como juicios cognitivos.
Emociones como el amor o la compasin nos permiten un conocimiento de la vida al cual
no es posible acceder por va del conocimiento cientfico. Esta concepcin reconoce que las
emociones orientan la accin humana y pueden cumplir una funcin positiva y activa en la
toma de decisiones.

Pero miremos qu relevancia podramos reconocer a las emociones morales para la teora y
la prctica del derecho. La variedad de emociones ira, indignacin, resentimiento,
admiracin, amor, culpa, alegra, pena, etc., as como los diferentes objetos intencionales
y las disposiciones mentales correspondientes permiten distinguir un tipo de emociones
especialmente relevante para vida en comunidad: las emociones morales.

Las emociones morales son estados de conciencia con especial relevancia para la accin
humana. Ellas tienen como objeto una situacin o una persona respecto de la cual se adopta
una disposicin o estado intencional. Las emociones morales inciden as sobre la accin,
decisin o eleccin del sujeto como respuesta a dicho objeto. Emociones morales por
excelencia son la rabia, la indignacin, la culpa y la compasin, entre otras. El objeto de las
mismas es diverso dependiendo de la situacin que las suscita. La rabia puede
desencadenarse por el dao ocasionado por otro a uno mismo. Indignacin sentimos cuando
una persona causa dao injustificado a otro; culpa, cuando somos nosotros mismos los
generadores del dao. Las emociones morales guan los juicios prcticos. Son un indicador
somtico33 que permite la restriccin tanto de las opciones posibles como de los juicios
morales correspondientes.

Las emociones morales son especialmente relevantes para el derecho como elemento
objetivo del juicio prctico. Las investigaciones empricas demuestran que las emociones
morales son un fenmeno transcultural y objetivo. Emociones como la culpa, la ira, la
indignacin o la admiracin se presentan en todas las culturas. La pregunta decisiva
consiste en saber qu papel juegan y deben jugar en la toma de decisiones prcticas. Aqu
nos interesa slo el derecho.

Dos decisiones judiciales son buenos ejemplos de la relevancia de las emociones morales al
momento de decidir correctamente una controversia. El primer caso se refiere a la sentencia
que elimin en Estados Unidos la discriminacin racial basada en la separate but equal
doctrine. La Corte Suprema de Justicia de ese pas, en Brown vs. Board of Education of
Topeka34 prohibi lo que hace mucho tiempo35 era permitido: la separacin racial
igualitaria en materia educativa. La Corte consider que era inconstitucional separar a las
personas en los establecimientos educativos pblicos nicamente con base en el color de su
piel. Segn uno de los votos concurrentes, aceptar la separacin de nios de similar edad y
calificacin por el solo color de su piel era sembrar una semilla de humillacin en los
corazones de los nios de color. La indignacin generada por la diferenciacin con base en
33

Damasio, Antonio. Descartes Error, op. cit.

347 US 483 (1954).
35
Plessy v. Ferguson (1892).
34

el color de la piel, permiti corregir el juicio prctico sobre el que se construa la doctrina
de separados pero iguales. Igualmente, la conciencia de los efectos de esta doctrina sobre
los corazones y mentes de los nios afectados el hecho de humillarlos mediante la
separacin por el color de su piel permiti a la Corte Suprema estadounidense condenar
la segregacin racial. Ello incluso pasando por encima de la moralidad positiva existente en
ese entonces.

Un segundo ejemplo de la relevancia de las emociones morales para las decisiones

judiciales correctas es el caso Lth. Este fue decidido por el Tribunal Constitucional
Alemn en 195836. Se trataba de un funcionario alemn, Lth, quien en 1950 convoc un
boicot en contra de una pelcula antisemita de un director simpatizante de los nazis. Lth
fue condenado por la justicia civil a pagar los perjuicios econmicos causados al director
antisemita como consecuencia del boicot. Sin embargo, apel la sentencia ante el Tribunal
Constitucional. Si bien la sentencia condenatoria era lgicamente impecable, el Tribunal la
declar inconstitucional. Sostuvo que el llamado al boicot estaba protegido por la libertad
de expresin en una sociedad que haba sufrido los horrores de la persecucin juda y que
ahora buscaba recobrar su dignidad. La sensibilidad hacia el dolor causado y el sentimiento
de culpa de la poblacin alemana llevaron a los jueces a apreciar de modo diferente el
alcance del derecho fundamental a la libertad de expresin. La decisin civil condenatoria
de Lth fue declarada inconstitucional. Desde ese momento cambi enteramente el alcance
de los derechos fundamentales en Alemania.

Los dos casos arriba mencionados muestran una misma realidad: las emociones morales,
bien sea la indignacin por el dao injusto ocasionado a otro o bien la culpa por los actos
colectivos cometidos, son emociones morales relevantes para las decisiones judiciales, en
particular para las sentencias constitucionales. En ambos casos existan decisiones
judiciales que llegaban a conclusiones opuestas con base en la costumbre o la ley. No
obstante, que los jueces constitucionales se hayan tomado en serio las emociones morales
como elemento cognitivo relevante para decidir sobre el alcance de los derechos de las
personas afectadas, es una evidencia clara de la importancia del enfoque de las emociones
36

BVerfGE 7, 198.

morales en el derecho. De su reconocimiento depende la correccin de las decisiones

judiciales. La objetividad de dichas emociones impide, adems, que la correccin del juicio
prctico se confunda con su ideologizacin.

Si nos parece tan clara y sobreentendida la importancia de las emociones morales para la
decisin judicial correcta, cabe preguntarse por qu las teoras ms apreciadas de la
argumentacin jurdica, como las de Robert Alexy o Neil MacCormick, no tienen en cuenta
las emociones morales como criterio de correccin y elemento objetivo del juicio prctico.
La respuesta es simple: ambos autores, al momento de escribir sus teoras de la
argumentacin, estaban influenciados por el positivismo37. Para uno y otro las emociones
pertenecen al mbito de la subjetividad. A partir de ellas no es posible ganar objetividad
para el juicio prctico. Ambos autores asumen, por tanto, una perspectiva externalista del
derecho, como la hemos enunciado ms arriba. Ello vale para la tradicin kantiana (por lo
menos aquella que pone el nfasis en la primera crtica y no en la tercera, la Crtica del
juicio), pero tambin (y paradjicamente) para la tradicin humeana, ms cercana a las
emociones, representada en la teora de MacCormick.

Segn Alexy, como ya qued advertido, el discurso jurdico hace parte del discurso
prctico general. En ese sentido, la correccin de las decisiones judiciales depende, entre
otras, del respeto a las reglas del discurso prctico general. Entre estas reglas se encuentran
las reglas fundamentales relativas a la reconstruccin de la gnesis individual de
valoraciones y emociones. En este punto remite Alexy a la escuela de Erlangen,
profundamente influenciada por el emotivismo de Stevenson y su conviccin del carcter
subjetivo de las emociones. Tal concepcin es, adems, compatible con el enfoque kantiano
de las emociones. Para Kant, que en este punto sigue la tradicin estoica, la sujecin al
deber moral (del imperativo categrico), y no las inclinaciones, asegura la correccin de los
juicios prcticos. Kant rechaza las emociones porque ellas incitan a la accin por motivos
diferentes al deber moral38.

37

Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997;
MacCormick, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978.
38
En los ltimos tiempos ha hecho carrera una interpretacin diferente de Kant que reivindica su inters por
las emociones en el juicio prctico. Ver: Borges, Mara. What Can Kant Teach Us about Emotions?, en:

Por su parte, Neil MacCormick pretende conciliar a Kant y Hume, a la razn y las
emociones, en su teora del razonamiento jurdico. Pero en ese intento las emociones salen
mal libradas. El anticognitivismo de Hume y el rechazo de Kant a las inclinaciones como
motivos de la accin solo alcanzan para defender una teora jurdica sensible a las
consecuencias. Pero las consecuencias relevantes para la correccin de las decisiones sern
para MacCormick las consecuencias de regla, esto es, las consecuencias institucionales, no
propiamente las consecuencias derivadas del respeto de las emociones morales.

Quizs una de las propuestas ms prometedoras para superar definitivamente los efectos del
positivismo lgico y la concepcin subjetivista de las emociones es la presentada por
Martha Nussbaum39. Las emociones morales constituyen juicios cognitivos que
complementan la educacin legal, la humanizan. Se realza as el carcter cognitivo de las
emociones, de la imaginacin. Ellas, como la equidad en Aristteles, corrigen la ley. La ley,
por su abstraccin, es siempre deficiente frente a la realidad que pretende regular. En su
obra Justicia potica, Nussbaum hace un llamado a corregir la ley mediante la recuperacin
de las emociones40. La imaginacin literaria es central en este respecto.

La objetividad de las emociones morales, esto es, su carcter universal y transcultural, no

conduce automticamente a su aceptacin como criterio de correccin de las decisiones
judiciales. Examinemos, por ltimo, algunos de los problemas que presenta la propuesta,
as como sus perspectivas futuras.

Es discutible el carcter de las emociones morales. Tambin es problemtico si la adopcin

de estas como criterio de correccin nos hace regresar a un conductismo ya superado en la
teora social.

Journal of Philosophy 101 (3), 2004, pp. 140158; Guyer, Paul. Kant and the Experience of Freedom. Essays
on Aesthetics and Morality, Cambridge University Press, Cambridge, 1993.
39
Nussbaum, Martha. Hiding from Humanity. Disgust, Shame, and the Law, op. cit.; Upheavals of Thought.
The Inteligence of Emotions, op. cit.
40
Nussbaum, Martha. Poetic Justice: The Literary Imagination and Public Life, Beacon, Boston, 1996.

A la primera objecin, segn la cual las emociones son un hecho emprico del que no se
puede derivar un juicio normativo, basta precisar que aqu se adopta una concepcin
cognitivista de las emociones. Las emociones morales son entendidas como juicios, no
como hechos. Las emociones morales no son reductibles a meras reacciones causales del
cuerpo. Involucran una actividad intelectiva adems de la afectacin sensorial. Tampoco es
aceptable la afirmacin de que al tomarlas como base normativa de la accin se incurre en
una falacia naturalista. Las emociones morales, ms que estados mentales o disposiciones
del sujeto, son juicios cognitivos que nos permiten representar el mundo y reconstruirlo de
acuerdo a ciertas valoraciones, esas s ineludibles. Ello significa que con las emociones
morales se debe pasar de un juicio valorativo emotivo la situacin x es indignante a un
juicio valorativo dentico la situacin x debe ser prohibida si queremos entendernos
moralmente.

La defensa de las emociones morales como criterio de correccin tampoco conduce a un

conductismo (behaviorism). La aceptabilidad de las emociones morales en el discurso
jurdico, su funcin y fuerza, depende de su justificacin en el discurso. No existe, por lo
tanto, ningn riesgo de automatismo. Si se presenta una emocin, por ejemplo la
compasin del juez al ver a la persona que ser condenada, el juez no necesariamente
deber decidir en un determinado sentido. Todo lo contrario. Las emociones morales son
elementos cognitivos de la decisin, pero en ningn momento criterios exclusivos de
correccin. Las emociones, como las razones, estn sometidas al fuego de la
argumentacin.

Marta Nussbaum tiene razn cuando afirma que existe una gran diferencia entre las
personas que leen novelas y las que no. Las primeras tienen, por lo general, ms capacidad
para comprender al otro y ponerse en su situacin. El intercambio de roles (Kant, Rawls,
Hare) del observador imparcial (Smith, Tugendhat) es favorecido por una educacin
sensible a las diferencias (Nussbaum, Sen). Ello nos remite a la necesidad de reformas en el
sistema de educacin legal. No tanto el anlisis econmico del derecho campo
importante en el derecho de las grandes personas jurdicas y las corporaciones como la

literatura, en especial la novela, debera incluirse en el plan de estudios de la carrera de

derecho.
Por otra parte, los casos arriba mencionados Brown y Lth reflejan claramente lo que
en mi experiencia es determinante para el desarrollo de un derecho constitucional
progresista: solo la sensibilidad constitucional, esto es, el reconocimiento de la importancia
y la integracin de las emociones morales en la interpretacin constitucional, permite
arribar a respuestas correctas en el derecho. En un mundo global que requiere
instrumentalmente la homogeneidad y la simplificacin para asegurar la eficiencia en el
manejo de situaciones complejas, la defensa del respeto a las emociones morales y su plena
integracin en el derecho son indispensables si se quiere que el derecho cumpla su fin:
servir a la justicia.

3. La Ley de Justicia y Paz no es derecho: carece de los elementos para ser

denominada ley y viola en su integridad la Constitucin
Analizados en su conjunto los problemas de constitucionalidad de la LJP llega uno a
concluir que esta carece de la conformidad con normas superiores de nivel internacional o
nacional, de la eficacia o el contenido mnimos para permitir su reconocimiento como
norma jurdica (criterios del enfoque externalista), as como de la intencionalidad y
equilibrio de afectos de los involucrados (criterios del enfoque internalista) necesarios para
tenerla como derecho vlido.

Como lo mostr la Corte Constitucional, y como probablemente lo demostrarn los

tribunales internacionales al impugnar su aplicacin, la LJP tiene serias deficiencias, por lo
menos en lo que respecta a su contenido y verdadera finalidad: incorporar impunemente a
la vida civil a infractores que han ocasionado grave dao a sus vctimas y a la sociedad. El
efecto inmediato en reduccin de asesinatos y secuestros no contrarresta sino que agrava la
anomia emocional y la desorientacin valorativa de la sociedad. La respuesta de la
academia, que debe ilustrar el buen juicio de los jueces, debe ser, en mi opinin, crtica
respecto del alcance y los contenidos de esta ley. El deseo y la esperanza de paz no deben

nublar el entendimiento a la hora de analizar el actual proceso de negociaciones. La

perspectiva de la filosofa del derecho arroja un saldo negativo. Tendramos que volver a
empezar con la discusin del rol que le cabe al derecho en la bsqueda de soluciones
inteligentes y sensibles a los problemas de violencia en el pas.

Conclusiones
Para concluir, deseo resumir mi argumento, ms all de las implicaciones del anlisis de
constitucionalidad de la LJP, en los siguientes puntos:

1. La filosofa prctica contempornea muestra el agotamiento del enfoque externalista,

esto es, racionalista, voluntarista y contractualista, en el anlisis social, en particular en el
juicio de constitucionalidad de la LJP.

2. El enfoque internalista, que rescata la psicologa individual y colectiva para ponerla al

servicio de la reflexin filosficojurdica, aporta elementos cruciales para el anlisis de la
LJP. La nueva conceptualizacin no ve la ley como resultado de negociacin de intereses,
sino como smbolo y medio de sopesar los afectos de los involucrados, que incluyen
siempre a toda la sociedad.

3. Un estudio integral de la ley, su puesta en prctica y sus previsibles efectos situara a las
emociones morales, como el resentimiento, la indignacin, la vergenza, la culpa y la
compasin, en el centro del anlisis constitucional. Ello porque tales emociones son
funcionales al llamado nivel de tolerancia moral del derecho, criterio de validez extrado de
la experiencia histrica y cultural de aumento en la sensibilidad humana frente a los actos
atroces. De este aumento de sensibilidad y consecuente reduccin del nivel de tolerancia
frente a actos extremadamente injustos podemos esperar una mayor comprensin por la
situacin de las vctimas, pero tambin una mejor autocomprensin de la bancarrota moral
de nuestra sociedad. Usando conceptos propios de Nietzsche se dira que, siguiendo este
camino de autoexamen, quizs podramos ver la aurora y comprender el origen de nuestra
tragedia.

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