Caso: Tentativa 2 Sorpresa feliz da

Javier presenta en un comercio una tarjeta de crdito ajena para abonar la

compra de un regalo para su padre por un total de cincuenta pesos. La
encargada del local efecta una comunicacin telefnica con el centro de
autorizacin de la empresa que expidiera la tarjeta, informndole el
operador que aquella tenia denuncia de extravo del titular efectuada
cuarenta y ocho horas antes. La empleada distrae unos instantes a Javier
mientras otro empleado llama a la polica, que llega y detiene al joven.
Accin
La accin consiste en presentar en un comercio una tarjeta de crdito ajena
para abonar una compra por $50.
Resultado: No pago la compra con la tarjeta ajena.
Elemento Subjetivo: en este caso este elemento se da ya que Javier quiso
realizar el movimiento corporal de presentar al empleado la tarjeta ajena
con el fin de abonar la compra.
Elemento Objetivo: esta representado en el caso por la conducta de Javier
de presentar la tarjeta, que es el movimiento corporal mediante el cual
trasciende al exterior su voluntad de abonar la compra con una tarjeta no
valida.
Resultado: no se da en el caso, ya que la finalidad perseguida por el actor
(pagar la compra con la tarjeta ajena) no se cumple.
Por otro lado, no concurre ninguna causa de exclusin de la accin: Javier
no actu bajo fuerza fsica irresistible ni bajo un estado de inconsciencia
absoluta, y sus movimientos no fueron actos reflejos.
Tipicidad
Estafa (art. 172 Cod. Penal). Ser reprimido con prisin de un mes a seis
aos el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada,
falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes,
crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro
ardid o engao.
Tipo Objetivo
Elementos Permanentes:
1- Sujeto Activo: Javier
2- Sujeto Pasivo: la encargada del local que recibe la tarjeta, que es la
victima del engao. En este tipo puede darse, como realmente sucede en el
caso, que el titular del bien jurdico protegido (que aqu seria el dueo del
comercio) no sea el sujeto pasivo, sino un tercero respecto de cuyo
patrimonio el sujeto pasivo engaado tenga poder legal para disponer (el
empleado puede disponer del patrimonio del dueo del negocio, ya que
puede entregar las mercaderas cuando realiza una venta).

3- Accin: en el caso de este tipo penal, la accin consiste en defraudar a

otro mediante ardid o engao.
Segn Nez, la defraudacin es una disposicin patrimonial
pecuniariamente perjudicial para el que la hace o para un tercero. La
disposicin patrimonial puede tener por objeto cualquier bien que forme
parte del patrimonio de una persona, susceptible de valor pecuniario. Esta
disposicin patrimonial debe ser pecuniariamente perjudicial, es decir que
el patrimonio afectado debe haberse empobrecido por la disposicin
lograda.
El medio propio de la defraudacin es el fraude, que consiste en la
induccin, mantenimiento o reforzamiento de otro en un error sobre un
hecho o circunstancia, que lo determina a hacer la disposicin patrimonial
perjudicial para el o para un tercero respecto de cuyo patrimonio tiene
poder legal para disponer. Ese error se provoca mediante un ardid o
engao; el ardid requiere artificios o maniobras objetivos simuladores de
una realidad, el engao consiste en la simple asercin por palabras o actos,
implcita o explcitamente, de que es verdadero lo que es falso.
El fraude, el error y la disposicin patrimonial deben estar vinculados
subjetiva y objetivamente. Subjetivamente el autor debe usar el fraude para
inducir, mantener o reforzar el error en la victima, con el propsito de
lograr de ella una disposicin patrimonial. Objetivamente, entre el fraude,
el error y la disposicin patrimonial debe mediar una relacin causal
sucesiva: debe mediar entre fraude y error, y entre error y disposicin, una
relacin derivativa, sin interferencia de otra serie causal independiente y
preponderante.
En el caso concreto la accin se adecua al tipo objetivo. Existe el fraude, ya
que Javier se vale de un engao (mediante el acto de presentar la tarjeta,
implcitamente esta aseverando que es el legitimo titular de la tarjeta, lo
que es falso) para inducir a la empleada en un error. Este error versa sobre
un hecho o circunstancia (la titularidad de Javier de la tarjeta ajena) que
podra determinarla a hacer la disposicin patrimonial (la entrega a Javier
de la mercadera) perjudicial, ya que se empobrecera el patrimonio del
dueo del negocio, tercero respecto de cuyo patrimonio la empleada tenia
poder legal para disponer (este ultimo elemento es el que no se da).
tambin esta presente en el caso la vinculacin subjetiva, ya que Javier usa
el fraude para inducir al error a la encargada con el propsito de lograr que
ella le entregue la mercadera; y la vinculacin objetiva entre esos
elementos, ya que el engao de Javier es causa del error de la empleada,
aunque no hay vinculacin posible entre este y la entrega de la mercadera
a Javier, ya que esta no se da, porque la empleada al pedir la autorizacin
necesaria para la compra con tarjeta fue advertida de la denuncia de
extravo que pesaba sobre ella, y no entrego la mercadera.

4- Resultado: La estafa es un delito de resultado. Este consiste en la

disposicin patrimonial perjudicial patrimonial hecha por la victima.
Ya quedo establecido que en el caso no se da, por lo que no puede haber
relacin de causalidad entre accin y resultado. Igualmente analizamos los
hechos a la luz de la teora de la imputacin objetiva, y descubrimos que se
halla presente el primer requisito que esta exige, vale decir, la accin creo
un peligro de produccin del resultado jurdicamente desaprobado (existi
la posibilidad de que la empleada creyera que Javier era el legitimo titular
de la tarjeta y le entregara la mercadera), pero no se da el segundo
requisito, consistente en la produccin de ese peligro, porque la mercadera
no fue entregada.
Tipo Subjetivo
Elemento Cognitivo: consiste en el conocimiento por parte del actor de
todos los elementos del tipo objetivo.
Javier saba que la tarjeta era ajena, que al presentarla a la encargada la
estara engaando, inducindola al error de creer que esa tarjeta le
perteneca, y que mediante ese error ella le entregara la mercadera.
El conocimiento de Javier de los elementos del tipo era efectivo y actual.
Elemento Volitivo: El dolo directo se da cuando el actor dirige su voluntad
incondicionalmente a lograr un resultado que considera consecuencia
necesaria de su accin. Es el que tuvo Javier, que dirigi su voluntad a
inducir al error a la empleada para que haga la disposicin patrimonial
perjudicial para el patrimonio del dueo del comercio, respecto de cuyo
patrimonio la encargada tiene el poder legal de disponer.
No hay error de tipo alguno, ya que en el momento del hecho, el autor
conoca todas las circunstancias que pertenecen al tipo objetivo.
Tentativa
La accin no puede subsumirse en el tipo penal de estafa, ya que falta uno
de los elementos del tipo objetivo: la disposicin patrimonial perjudicial.
Por esta ausencia, creo que la conducta puede considerarse tentativa de
estafa.
La tentativa se da cuando una accin, aunque no se subsuma
completamente en el tipo objetivo, si completa el tipo subjetivo. Requiere
que el agente, teniendo el fin de cometer un delito determinado, comience a
ejecutar la accin, sin que el resultado se produzca.
Los presupuestos para que la tentativa sea punible, adems de completar el
tipo subjetivo (lo que ya establecimos que se da en el caso), son:
Comienzo de ejecucin: Para establecer que un acto es de ejecucin y no
meramente preparatorio (caso en el cual no seria punible) hay diversas
teoras. Eleg la teora individual-objetiva, que tiene en cuenta, para
determinar si un acto es comienzo de ejecucin, el plan del actor (en este

caso Javier planeaba comprar un regalo para su padre pagndolo con una
tarjeta ajena) y el grado de peligro cercano que para el bien jurdico
protegido por el tipo representa la accin. El bien jurdico, es decir el
patrimonio del comerciante, estuvo en peligro de ser afectado, ya que desde
el momento en que Javier presenta la tarjeta, esta induciendo al error a la
empleada, que puede por ese engao efectuar la entrega de la mercadera,
lo que reducira ese patrimonio. Los actos anteriores de Javier, es decir
entrar al negocio con la tarjeta, elegir el regalo, serian actos preparatorios,
pero al presentar la tarjeta comienza a inducir a la empleada al error de
creer que es el titular de la tarjeta, el cual la determinara a hacer la
disposicin patrimonial perjudicial, por esto considero que teniendo en
cuenta el plan del autor, presentar la tarjeta es un acto de ejecucin
Por lo tanto, segn la teora individual-objetiva, se cumple el requisito de
comienzo de ejecucin.
No produccin del resultado: La tentativa se castiga cuando, a pesar de
haber comenzado a ejecutar la accin, el actor no pudo integrar todos los
elementos del tipo objetivo, ya que cuando logra esto se lo castiga por el
delito consumado.
En este caso este requisito tambin se da, ya que Javier no logro que la
empleada efectuara la disposicin patrimonial perjudicial.
Este elemento no se integro por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor, por lo que no puede decirse en el caso que hubo desistimiento, con lo
cual no se da el efecto del mismo, que es hacer la tentativa no punible.
Se dan los requisitos, por eso creo que la accin de Javier se encuadra en
tentativa de estafa. La tentativa en el caso es acabada porque el autor ha
cumplido todos los actos necesarios para consumar el resultado. Despus
de presentar la tarjeta para abonar la compra, no queda a Javier ningn paso
para efectuar, el elemento que falta para la consumacin estaba a cargo de
la empleada, y no de el.
La tentativa es idnea, ya que la accin del actor, en las circunstancias en
que fue realizada, pudo llegar a la consumacin. Presentar una tarjeta ajena
es una accin que puede inducir al encargado de un comercio a un error, lo
que lo puede llevar a aceptar la tarjeta y entregar la mercadera; ya que (en
los casos de los comercios que no cuentan con el sistema POSNet) llamar
para solicitar autorizacin no es un paso necesario para concluir una
compra mediante tarjeta: puede ser que el comercio no tenga telfono y
verifique las tarjetas con el cuadernillo que entrega la empresa, que no esta
actualizado da por da, puede ser que el empleado se olvide, que la lnea
este ocupada o que en el centro de autorizacin se equivoquen. No era
absolutamente necesario que se solicitara la autorizacin o que esta no se
otorgara, con lo cual la estafa era posible.

La situacin seria distinta si el local hubiera contado con el sistema

POSNet, por el cual la verificacin se hace en forma automtica al pasar la
tarjeta para registrar la compra, con lo cual la tentativa seria inidnea,
porque seria imposible que la tarjeta fuera aceptada para abonar la compra.
Antijuridicidad
Esta caracterstica implica que la accin, adems de tpica, es contraria al
derecho; ya que el derecho permite en ciertas circunstancias la realizacin
de actos tpicos sin considerarlos antijurdicos.
Esos casos son:
Cumplimiento de un deber: en este caso ningn deber legal impona a
Javier presentar una tarjeta ajena.
Ejercicio de un derecho: Tampoco existe ninguna norma en el
ordenamiento jurdico que lo autorizara a realizar la accin tpica.
Legtima defensa: Es la reaccin necesaria y racional contra una agresin
inminente y no suficientemente provocada. En el caso no existe contra
Javier agresin de ningn tipo, contra la cual necesite reaccionar
cometiendo tentativa de estafa.
Estado de Necesidad justificante: Esta causal concurre cuando una persona
lesiona o afecta un bien jurdico mediante una accin tpica para preservar
otro bien jurdico en peligro de ser destruido o disminuido, al que el
ordenamiento jurdico le otorga mayor valor. En el caso no haba ningn
bien jurdico en peligro, para salvar el cual haya que cometer la accin
tpica.
Consentimiento de la victima: No surge del caso que la victima haya
prestado su consentimiento, mas bien todo lo contrario, ya que al advertir el
engao la victima llamo a la polica, adems si hubiera existido
consentimiento no tendra lugar el error tpico de la estafa.
Por todo esto, la accin de Javier es antijurdica.
Culpabilidad
La accin tpica y antijurdica, para que sea punible, requiere que su autor
sea culpable, es decir que se le pueda reprochar la comisin del hecho.
Para que pueda decirse que es culpable, Javier debe:
Ser imputable, es decir, capaz de ser culpable. No concurre en el caso
ninguna causa de inimputabilidad: Javier no es menor ni padece una
enfermedad mental.
Conocer virtualmente la antijuridicidad: No concurre tampoco ningn error
de prohibicin, ya que Javier pudo comprender que su accin era contraria
a derecho.
Haber podido, de acuerdo a las circunstancias, comportarse de otra manera:
No concurre en el caso estado de necesidad disculpante, coaccin, ni

obediencia debida, que son las circunstancias ante las cuales no se le puede
pedir otra conducta al actor.
Concluyo que Javier es culpable del delito de tentativa de estafa.
Punibilidad
No hay presentes en el caso excusas absolutorias, por lo tanto la accin de
Javier es tpica, antijurdica, culpable y punible.