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El fideicomiso en el Per se encuentra expresamente regulado en la Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros N 26702, en adelante
LGSF, especficamente en los artculos 241 a 274, normas que han sido materia de reglamentacin por
la Superintendencia de Banca y Seguros mediante Resolucin N 1010-99 de 11 de Noviembre de 1999.
El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra
persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio
fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del fideicomitente o un
tercero denominado fideicomisario. Constituye un fenmeno que tiene difusin y prctica mundial y
en el caso peruano existen numerosos casos de fideicomiso. Al respecto, una de las instituciones que ha
desplegado esfuerzos en este rubro es la Corporacin Financiera de Desarrollo. En efecto, COFIDE viene
realizando sus funciones como fiduciario en operaciones vinculadas al sector energa, transporte,
vivienda, industria, construccin e inmobiliario tanto con el sector privado como con el sector pblico.
Algunas operaciones que administra son el Fideicomiso Mivivienda, Fideicomiso Fondemi, Fideicomiso
Pame. Fideicomiso Fonam, Fideicomiso Gobierno Regional San Martin, Fideicomiso Red Vial 6
Expropiaciones, Fideicomiso Cofinanciamiento de Aeropuertos de Provincia y Aeropuerto Jorge Chvez,
Fideicomiso Red Vial 6 Pago al Supervisor, Fideicomiso Enapu, Fideicomiso Canchaque, Asociaciones
de Fondos contra Accidentes de Trnsito, Fideicomiso Fondo de Seguro Agropecuario, Fideicomiso
Sedapal, Fideicomiso CETEN, Fideicomiso Minera Luren, Fideicomiso Estacin Santa Margherita,
Fideicomiso Petroper Grupo VCC, Fideicomiso Petroper Livomarket, Fideicomiso Petroper G & K
Inversiones, Fideicomiso Petroper Siroco Holdings, Fideicomiso Cilugas, Fideicomiso Intraserv Cinco,
Fideicomiso EUFASA-ETEUSA, Fideicomiso Inversiones SAN GOTARDO, Fideicomiso Revolutions
Per, Fideicomiso la Unidad de Villa, Fideicomiso Inversiones Tursticas de la Amazonia, Fideicomiso
Empresa de Transportes y Servicios El Salvador, Fideicomiso INGETROL RENTAL DIVISION,
Fideicomiso Empresas de Transportes Cinco Estrellas, Fideicomiso ETERSAC, Fideicomiso Aleluya
Transportes SAC, Fideicomiso Envasadora Andina de Gas, Fideicomiso Chalacos Unidos, Fideicomiso
Planta de Tratamiento de Aguas Residuales del Callao, Fideicomiso Empresa de Transportes y Servicios
Mltiples Real Star, Fideicomisos de PFES, Fid. ETYSM Los Magnficos, Fideicomiso Los Viedos de
Chincha, Fideicomiso Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima, Fideicomiso Infogas, Fideicomiso
Protransporte, Fideicomiso Fondo Mltiple de Cobertura Mype, Fideicomiso Gobierno Regional de
Ucayali, FOGEM, Comisin de Confianza Sepymex.[1]
La importancia de estudiar al contrato de fideicomiso radica esencialmente en que es una figura muy
flexible, pues tiene una amplia variedad de objetivos, tales como permitir la conservacin del patrimonio
en las familias, propiciar la circulacin de la riqueza a travs de diferentes medios, como son el dinero,
diversos ttulos valores, bienes muebles e inmuebles, as como derechos y la constitucin de garantas
cubiertas por hipoteca.[2]
Se trata de un contrato mercantil, mediante el cual se realiza un negocio jurdico en virtud del cual una
persona denominada fideicomitente transfiere uno o mas bienes y/o derechos a otra persona, ya sea por
mortis causa o acto intervivos con el cargo especifico para aquella de administrarlos diligentemente o
enajenados de acuerdo al contenido especifico del convenio pero en favor de un beneficiario que en la
eventualidad del caso podra ser el mismo enajenante. Hundskopf afirma que el fideicomiso es un
contrato en el cual se produce la transferencia de un bien, a la cual se le adiciona un encargo, una gestin.
[3]
En el presente artculo pretendemos dar una visin general de lo constituye el fideicomiso para luego
analizar los efectos y las consecuencias de este fenmeno en lo relativo a los derechos de los trabajadores
pues teniendo el carcter preponderante de stos como derechos fundamentales necesitan ser protegidos
y cautelados. Para ello resulta necesario utilizar las figuras propias del derecho laboral como es el carcter
persecutorio de los derechos laborales.
CONCEPTOS GENERALES.
El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en
fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido,
sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del
fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al
patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los
bienes remanentes. Los activos que conforman el patrimonio autnomo fideicometido no generan cargos
al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolucin
jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por mala administracin, y por el importe de los
correspondientes daos y perjuicios.
Estn autorizadas para desempearse como fiduciarias, COFIDE, las empresas de operaciones mltiples a
que se refiere el inciso a) del artculo 16 de la LGSF, las empresas de servicios fiduciarios que seala el
inciso b-5 del artculo mencionado, las empresas del numeral 1 del artculo 318 de la citada ley, as como
las empresas o instituciones supervisadas por la Superintendencia, cuyo objeto es garantizar, apoyar,
promover y asesorar directa o indirectamente a la Micro y Pequea Empresa (MYPE) de cualquier sector
econmico. Para ejercer las funciones de fiduciario en fideicomisos de titulizacin[4] a que se refiere la
Ley del Mercado de Valores, las empresas del sistema financiero deben constituir sociedades
titulizadoras.[5]
FORMALIDAD.
La constitucin del fideicomiso se efecta y perfecciona por contrato entre el fideicomitente y la empresa
fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente. Cuando el contrato
comporta la transferencia fiduciaria de activos mobiliarios, debe ser inscrito en la Central de Riesgos de la
Superintendencia, segn lo considere el fideicomitente. Tiene tambin lugar por voluntad unilateral del
fideicomitente, expresada en testamento. Para oponer el fideicomiso a terceros se requiere que la
transmisin al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles sea anotada en el registro pblico
correspondiente y que la otra clase de bienes y derechos se perfeccione con la tradicin, el endoso u otro
requisito exigido por la ley. Para los casos de fideicomiso en garanta, la inscripcin en el registro
respectivo le otorga el mismo orden de prelacin que corresponde, en razn al tiempo de su inscripcin.
Para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al fideicomitente la facultad de disponer
de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto
jurdico. Es vlido el fideicomiso en beneficio del propio fideicomitente y el establecido en favor de
personas indeterminadas que renan ciertas condiciones o requisitos, o del pblico en general, siempre
que consten en el instrumento constitutivo las calidades exigibles para disfrutar de los beneficios del
fideicomiso o las reglas para otorgarlos. Igualmente, el fideicomiso puede constituirse en beneficio de
varias personas que sucesivamente deban sustituirse, por la muerte de la anterior o por otro evento,
siempre que la sustitucin tenga lugar en favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho
del primer designado.
exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposicin de ellos, de ser el caso. En
caso que la empresa fiduciaria no se oponga a las medidas que afecten al patrimonio fideicometido,
pueden hacerlo el fideicomitente o cualquier fideicomisario. Uno y otros estn facultados para coadyuvar
en la defensa si la empresa fiduciaria hubiese hecho valer la oposicin.
La empresa fiduciaria podr delegar en el fideicomisario o el fideicomitente las facultades necesarias para
que ejerzan las medidas de proteccin del patrimonio fideicometido, sin quedar liberado de
responsabilidad.
Los bienes que integran el patrimonio fideicometido se encuentran afectos al pago de las obligaciones y
responsabilidades que la empresa fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por los actos que
efecte para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso y, en general, de
acuerdo a lo establecido en el acto constitutivo. No se encuentran afectos a dicho pago, salvo disposicin
en contrario, los bienes que integran el patrimonio propio de la empresa fiduciaria, del fideicomitente, del
fideicomisario y del destinatario del remanente.
El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere
plenas potestades, incluidas las de administracin, uso, disposicin y reivindicacin sobre los bienes que
conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la
que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el
acto constitutivo.
Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un
derecho de crdito personal contra el patrimonio fiduciario.
La empresa fiduciaria slo puede disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones
contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposicin que efecte en contravencin de lo
pactado son anulables, si el adquirente no actu de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se
hubiese efectuado en una bolsa de valores. La accin puede ser interpuesta por cualquiera de los
fideicomisarios, el fideicomitente y an por la propia empresa fiduciaria.
NULIDAD DE FIDEICOMISO.
El fideicomiso es nulo si contraviene el requisito establecido en el artculo 243 de la LGSF, si su objeto
fuese ilcito o imposible, si se designa como fideicomisario a la propia empresa, salvo en los casos de
fideicomiso de titulizacin, si todos los fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los
beneficios del fideicomiso, si todos los bienes que lo deben integrar estn fuera del comercio. La accin
para anular la transmisin fideicomisaria realizada en fraude de acreedores caduca a los seis (6) meses de
publicado en el Diario Oficial, por tres (3) das consecutivos, un aviso que d cuenta de la enajenacin.
En todo caso, esa caducidad opera a los dos (2) meses de la fecha en que el acreedor haya sido notificado
personalmente de la constitucin del fideicomiso.
TRMINO DEL FIDEICOMISO.
El fideicomiso termina por renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la
Superintendencia, liquidacin de la empresa fiduciaria, remocin de la empresa fiduciaria, renuncia
expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso, prdida de los bienes
que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria, haberse cumplido la
finalidad para la cual fue constituido, haber devenido imposible la realizacin de su objeto, resolucin
convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobacin de los fideicomisarios en el caso del
primer prrafo del artculo 250 de la LGSF, revocacin por parte del fideicomitente, antes de la entrega
de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en
el primer prrafo del artculo 250 de la LGSF y por ultimo por vencimiento del plazo.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Respecto a la relacin existe entre el fideicomiso y los derechos laborales no existen pronunciamientos
jurisprudenciales conocidos que hayan sido emitidos por la judicatura laboral ordinaria. Sin embargo, a
nivel del Tribunal Constitucional existe un pronunciamiento contenido en la sentencia de fecha 13 de
agosto de 2009, emitida en el EXP. N 00079-2008-PA/TC, seguido por Celso Lenidas San Martn
Camacho. Se trata de una demanda de amparo interpuesta contra los integrantes de la Sala Laboral de la
Corte Superior de Justicia del Santa, con el objeto de que se deje sin efecto la Resolucin N. 181, de
fecha 30 de noviembre de 2005, en virtud de la cual los vocales emplazados, revocando la Resolucin N.
151, de 18 de abril de 2005, declararon fundada la solicitud de desafectacin de la medida cautelar de
embargo en forma de inscripcin recada sobre la embarcacin pesquera San Juan, en el marco del
proceso de ejecucin de sentencia seguido por el accionante contra la Empresa Pesquera San Juan
Bautista S.A.
El demandante alega que la resolucin judicial cuestionada presenta una motivacin aparente por cuanto
se encuentra basada en aspectos superficiales y hechos supuestos, no habiendo explicado el motivo por el
cual est aplicando lo preceptuado por la Ley N. 26702 en lugar de los principios previstos y
desarrollados por el artculo 24 de la Constitucin (preeminencia de los crditos laborales),
contraviniendo el artculo 138 de la Constitucin, que obliga al juez a preferir la norma constitucional
sobre la norma legal a travs del ejercicio del control difuso.
En este caso el Tribunal Constitucional ha desestimado la demanda sealando que se ha observado
y precisado los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la resolucin judicial cuestionada, no
advirtindose, por consecuencia que se haya vulnerado el derecho a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales.
Expresamente el mximo intrprete de la Constitucin en el fundamento 13 de la sentencia indica
lo siguiente:
Es as como este Tribunal observa que no se presenta tal supuesto en el presente caso por cuanto los
vocales emplazados, conforme se desprende de la Resolucin N. 181, de fecha 30 de noviembre de 2005
(folio 131), han fundado su decisin de revocar la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin
concedida a favor del demandante en atencin a los siguientes argumentos:
El artculo 241 de la Ley N. 26702, Ley General del Sistema Financiero, establece que el
fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes a otra persona,
denominada fiduciario, constituyndose dicho patrimonio en un patrimonio fideicometido, sujeto al
dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico a favor del fideicomitente
o de un tercero denominado fideicomisario.
Al amparo de dicha figura legal, por contrato de fecha 21 de enero de 2002, Pesquera San Juan
Bautista S.A. constituy fideicomiso en garanta a fin de respaldar las acreencias mantenidas con el
Banco Sudamericano hasta por la suma de US $ 240,000, otorgndole a ste el carcter de fideicomisario
y transfiriendo la embarcacin pesquera San Juan a la Fiduciaria S.A. en calidad de dominio fiduciario,
habiendo inscrito dicha transferencia en el Registro de Propiedad de Embarcaciones Pesqueras, en la
Partida N. 11353868, hacindola oponible a terceros en virtud del artculo 246 de la Ley N. 26702 con
anterioridad al otorgamiento de la medida cautelar cuestionada.
El dominio fiduciario es un derecho real por cuanto tiene un carcter inmediato y absoluto y, de
conformidad con los artculos 241 y 253 de la norma precitada, dicho derecho trae como consecuencia
que el patrimonio fideicometido sea distinto al patrimonio del fideicomitentes, es decir, de la persona que
lo constituy, y no responde por las obligaciones de dicha persona.
Por tanto, siendo un patrimonio autnomo, tiene una existencia independiente para efectos
contables y legales distinta a la del fideicomitente. En consecuencia, la embarcacin objeto de la medida
cautelar cuestionada no forma parte del patrimonio de la empresa Pesquera San Juan Bautista S.A.C., por
lo que, en aplicacin del artculo 623 del Cdigo Procesal Civil, dicha medida debe ser revocada.
Como se podr apreciar de la sentencia en comento el Tribunal Constitucional ha considerado
que las resoluciones judiciales cuestionadas se encuentran debidamente motivadas al haberse sustentado
las mismas en la figura del fideicomiso, institucin que se encuentra regulada en la LGFS. Sin embargo,
nosotros consideramos que dicho instrumento de gestin empresarial debe ser analizado, en casos como el
presente, tomndose en cuenta las instituciones propias y peculiares del derecho laboral como es el
carcter persecutorio de los beneficios sociales respecto de los bienes de la empresa.
El FIDEICOMISO Y EL CARCTER PERSECUTORIO DE LOS DERECHOS LABORALES
El artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado establece textualmente que: () El pago de la
remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin
del empleador ().El reconocimiento del carcter preferencial de los derechos laborales tambin ha sido
materia de regulacin por los instrumentos internacionales. As el artculo 11 del Convenio de la OIT N
95 prescribe que los crditos laborales tienen preferencia en los casos de quiebra o liquidacin de una
empresa y debern ser pagados antes que los acreedores ordinarios. Si bien es cierto este convenio no ha
sido ratificado por el Per, el mismo tiene el carcter de recomendacin.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento legal se ha consagrado no solamente la naturaleza privilegiada de
los crditos de origen laboral, conforme lo manda el articulo antes citado, sino adems el carcter
persecutorio que tienen los beneficios sociales respecto de los bienes del negocio, lo cual adems tiene
directa vinculacin con el principio laboral de despersonalizacion del empleador.
Que, el establecimiento de los principios antes indicados tiene que ver con el carcter alimentario que se
le otorga a los beneficios sociales de los trabajadores de manera que se considera en la doctrina laboral
que debe cautelarse el cobro efectivo de dichos derechos y evitar que los mismos se conviertan en
ilusorios por hechos que la legislacin se ha encargado de precisar.
En efecto, el inciso b) del articulo 3 del Decreto Legislativo numero 856, establece que la preferencia o
prioridad de los crditos laborales se ejerce con carcter persecutorio de los bienes del negocio, en los
casos de extincin de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores
por simulacin o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente
disminuye o distorsiona la produccin para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos
fijos a terceros o los aporta para la constitucin de nuevas empresas o cuando abandona el centro de
trabajo (sic) (lo subrayado es nuestro).
En el supuesto contenido en la norma citada en prrafo que antecede se encontrara el fideicomiso, pues
en el mismo el fideicomitente transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin
de un patrimonio fideicometido, en cuyo caso podra operar el carcter persecutorio de los beneficios
sociales respecto de los bienes transferidos.
Sin embargo, el carcter preferencial reconocido en la Constitucin no puede ser restringido legalmente
de manera tal que se afecte los derechos laborales de los trabajadores al constituir un derecho alimentario,
que merece proteccin ante la desigualdad existente frente al empleador, dado el carcter tuitivo del
derecho laboral. La jurisprudencia se ha encargado de establecer la prevalencia de la norma constitucional
en aquellos supuestos no previstos en la norma de desarrollo legislativo, en este caso, el Decreto
Legislativo 856. As, mediante Casacin N 2335-2003 de fecha 10 de noviembre de 2004, la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de la Repblica ha sealado en su quinto y sexto considerando que:
Quinto.- Pues bien, el artculo 24 de la Constitucin Poltica establece, en su segundo prrafo, que El
pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra
obligacin del empleador. Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningn requisito o
condicin previa para que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin
embargo, el Decreto Legislativo nmero 856, en sus artculos 3 y 4, establece condiciones no previstas
por el legislador constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto Legislativo resulta incompatible
con lo normado en la Constitucin. Consecuentemente con lo anterior, la aplicacin de los artculos 3 y 4
del Decreto Legislativo nmero 856 importara la violacin de los principios de jerarqua del
ordenamiento jurdico, de supremaca de la Constitucin y del indubio pro operario, previstos en las
normas constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta resolucin..En este mismo sentido
en la Casacin N 1787-2002 La Libertad, la Corte Suprema ha determinado textualmente que: ()
considerando que el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado es un dispositivo de jerarqua
superior a cualquier otra norma legal vigente en nuestro pas, resultando aplicable al caso de autos, sin
interesar si el derecho del demandado Banco del Nuevo Mundo Sociedad Annima empresa
multinacional andina en liquidacin se encuentre registrado, pues un derecho de carcter laboral siempre
va a tener preeminencia frente a cualquier otro.
Por otro lado, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en el Expediente N 8512001-Lima, al desarrollar el objeto del carcter persecutorio de los beneficios sociales ha destacado la
naturaleza personal patrimonial del crdito laboral, afirmando: Que, en lo concerniente al carcter
preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relacin laboral genera una
vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera ser
referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda, es una garanta que vincula el patrimonio
del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales () que, la accin persecutoria
tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la
garanta para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quien o quienes ejercen
actualmente la posesin de los bienes de la empresa originaria, o si hay algn vnculo familiar o personal
de los terceros adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener la
certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos. (la cursiva y la negrita es
nuestra), trminos en los cuales asimismo, se bas la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al expedir
pronunciamiento en la Casacin N 341-2001-Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 1303-2003 Lambayeque
(publicada en el Diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2004).
Igualmente, mediante la Casacin N 885-2001- La Libertad, publicada en el diario oficial El Peruano el
31 de marzo de 2002, la Corte Suprema de la Repblica ha establecido que: Por el derecho de