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PRESENTACIN
La FUNDACIN MAPFRE desarrolla actividades de inters general para la
sociedad en distintos mbitos profesionales y culturales. En el marco de la
Fundacin, el Instituto de Ciencias del Seguro promueve actividades de
formacin y de investigacin en el campo del Seguro y la Gerencia de Riesgos
tanto en Espaa como en Amrica Latina.
Para el mejor desarrollo de la labor formativa e investigadora, la Fundacin
cuenta con un centro de informacin documental con mas de 100.000
referencias y una biblioteca que da soporte a las actividades anteriores y que
presta sus servicios al sector profesional especializado en el mbito del
Seguro, la Gerencia de Riesgos, la Seguridad y el Medio Ambiente:
www.fundacionmapfre.com/documentacion
El Instituto promueve la edicin impresa y en formato electrnico de libros,
cuadernos de trabajo, informes y estudios de investigacin y adems, edita una
revista especializada en Gerencia de Riesgos y Seguros.
Estas publicaciones, constituyen el medio de divulgar los resultados de
investigaciones o estudios cuya actualidad o temtica pueden resultar de
inters para el pblico especializado.
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NDICE
PRLOGO ................................................................................................
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PRLOGO
Constituye para nosotros un motivo de profunda satisfaccin, poder presentar a
los abogados especialistas en Derecho de Seguros del mbito jurdico luso
ibero latinoamericano, los frutos acadmicos del X Congreso del CILA (Comit
Ibero-latinoamericano de AIDA), celebrado en la ciudad de Via del Mar, entre
el 7 y el 10 de noviembre de 2007.
En efecto, en el presente volumen estn contenidos los trabajos preparados
por los relatores de los diferentes temas que fueron tratados, as como
tambin, las ponencias individuales que, en relacin a dichos temas, fueron
presentadas por los abogados pertenecientes a las secciones nacionales de los
distintos pases afiliados a AIDA y al CILA.
Dichos temas, que fueron abordados, desarrollados y discutidos en el X
Congreso del CILA, son algunos de los que tienen mayor importancia e inters
dentro de la disciplina del Derecho de Seguros y constituyen un positivo aporte
para el desarrollo del ramo. Es por ello que hemos dado a esta obra el ttulo
Temas Relevantes del Derecho de Seguros Contemporneo.
La exposicin de cada tema fue seguida por un rico intercambio de ideas que
no hizo otra cosa que confirmar la relevancia que tales tpicos tienen para la
disciplina del Derecho de Seguros.
El Tema I del Congreso, lleva por ttulo La Fiscalizacin de la Actividad
Aseguradora y la relacin del trabajo principal estuvo a cargo de don Osvaldo
Macas Muoz, Intendente de Seguros de la Superintendencia de Valores y
Seguros de Chile y de don Fernando Prez Jimnez, abogado de dicha Superintendencia, correspondiendo hacer de correlator al Licenciado Luis Eduardo
Iturriaga Velasco, de AMEDESEF (Asociacin Mexicana de Derecho de
Seguros y Fianzas), Captulo Mexicano de AIDA.
La importancia de este tema es evidente. En efecto, en todos los pases existen
entidades fiscalizadoras y regulatorias de la actividad aseguradora, que se
ocupan tanto de los aspectos relacionados con el control de la solvencia
financiera, como de supervigilar y regular las actividades que desarrollan las
compaas de seguros, de reaseguros, corredores de seguros y reaseguros y
los liquidadores o ajustadores de siniestros. Los entes fiscalizadores ejercen
control, tambin, sobre las plizas y clusulas adicionales usadas en el
mercado y sobre los problemas que surgen de la contratacin y cumplimiento
de las obligaciones y deberes de todos los actores que intervienen en el
comercio de seguros.
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Vid. http://www.iaisweb.org/
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TEMA I
FISCALIZACIN DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA
Osvaldo Macas Muoz3
Fernando Prez Jimnez4
Asociacin Chilena de Derecho de Seguros
SUMARIO
Introduccin. 1. Resumen ejecutivo modelo de supervisin de solvencia. 2.
Modelo de supervisin de la asociacin internacional de supervisores de
segurosIAIS. 2.1Modelo de supervisin de solvencia. Nivel 1 del marco.
Precondiciones para la evalucin de solvencia. Nivel 2 del marco. Requisitos
reglamentarios. Nivel 3 del marco. Evaluacin e intervencin de supervisin.
2.2 Divulgacin pblica y tranparencia. 3 Gobiernos corporativos modelo de
supervisin de la super-intendencia de valores y seguros de Chile. Modelo de
supervisin actual. 3.1 El nuevo enfoque de supervisin de solvencia. 4.
Fiscalizacion de la actividad aseguradora. Rgimen jurdico de proteccin al
asegurado. 4.1 Principios bsicos de seguros de la IAIS. Conducta de
mercado. 4.2 Reglamentacin y control de la actividad aseguradora en Chile.
Orden pblico econmico. Competencia y principio de legalidad. Fundamentos y
3
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NIVEL 3
Evaluacin
Supervisora
NIVEL 2
Requisitos
Reglamentarios
NIVEL 1
PreCondiciones
Gobernabilidad
Informe al
Supervisor
Divulgacin
Pblica
Comportamiento
de mercado
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que las aseguradoras cuenten con los recursos financieros suficientes para
cumplir sus compromisos con sus asegurados. El segundo apunta a establecer
una regulacin y supervisin que permita dar proteccin a los derechos de los
asegurados y pblico en general.
Este sistema de supervisin se focaliza en la capacidad financiera actual de la
compaa para pagar los compromisos derivados de la venta de seguros,
basndose principalmente en los siguientes conceptos:
Reservas Tcnicas
Patrimonio Mnimo y de Riesgo
Rgimen de Inversiones
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que sirva de base para la evaluacin que la SVS efectuar de este aspecto en
las aseguradoras. La siguiente figura resume el modelo de supervisin de
solvencia Basada en Riesgos que la SVS proyecta implementar:
Nivel de Supervisin:
NIVEL 2
Proceso de evaluacin de
riesgos y actividades de
mitigacin
Nivel Regulatorio:
NIVEL 1
Requerimientos mnimos
de solvencia
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NIVEL 3
Evaluacin
Supervisora
Estructura y Normas
Comunes de Solvencia
NIVEL 2
Requisitos
Reglamentarios
NIVEL 1
PreCondiciones
Financiero
Gobernabilidad
Informe al
Supervisor
Divulgacin
Pblica
Comportamiento
de mercado
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2.1
solicitar a una aseguradora que evale y gestione los riesgos a los cuales
est expuesta
establecer requisitos financieros reglamentarios para cada una de las
aseguradoras con el fin de proteger los intereses de los asegurados y
solicitar a una aseguradora, si fuese necesario, que mantenga capital
adicional o que tome medidas para reducir sus riesgos, de manera que los
activos que posea sean suficientes y apropiados.
Nivel 2 del marco. Requisitos reglamentarios
A. Requisitos Financieros
- Elemento Clave I: el rgimen de solvencia apunta a la solidez de la
aseguradora para cumplir con sus pasivos, tanto en el corto plazo como en un
periodo de tiempo ms largo.
Elemento Estructural 2. Los requisitos financieros reglamentarios sensibles al
riesgo debern poporcionar incentivos para la alineacin ptima de la gestin
de riesgos po parte de la aseguradora y la reglamentacin.
- Elemento Clave II: el rgimen de solvencia es sensible al riesgo y es explcito
en cuanto a cules riesgos, tanto individual como colectivamente, generan un
requisito financiero reglamentario y cmo se reflejan en el requisito.
- Elemento Clave III: el rgimen de solvencia es explcito respecto de cmo,
para cada uno de los riesgos que atraen un requisito financiero, tanto
individual como colectivamente, se refleja la prudencia en estos requisitos.
Elemento Estructural 3. Un rgimen de solvencia deber abordar todos los
riesgos relevantes potencialmente materiales, incluyendo el riesgo de
suscripcin, el riesgo crediticio, el riesgo de mercado, el riesgo operacional y el
riesgo de liquidez. La aseguradora, como mnimo, deber abordar todos los
riesgos en su propia evaluacin de riesgo y capital.
-
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Definicin
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Criterios avanzados
a) El directorio puede establecer comits con responsabilidades
especficas, tal como un comit de auditoria o de administracin de
riesgos.
b) La poltica de remuneracin para directivos y altos ejecutivos tiene
relacin con el desempeo de la persona, as como el de la
aseguradora. La poltica de remuneracin no debe incluir incentivos que
promuevan un comportamiento imprudente.
c) El directorio identifica un contralor o contralores con responsabilidad
para asegurar que se est cumpliendo con la legislacin y los
estndares requeridos.
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Otros principios de
corporativo
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NIVEL 2
Nivel de Supervisin:
Proceso de evaluacin de
riesgos y actividades de
mitigacin
Nivel Regulatorio:
NIVEL 1
Requerimientos mnimos de
solvencia
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4.
4.1
RGIMEN
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7 Fernandois V., Arturo. Lecciones Derecho Constitucional Econmico, p. 54, Tomo I Ediciones
Universidad Catlica de Chile).
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Caballero.Op.cit. p.43
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E. Caballero.Op.cit. p.44
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Viguri Perea, Agustin. La proteccin del consumidor y usuario en el marco de los contratos
de adhesin. Anlisis comparado del Derecho, p. 164. Editorial Comares. Desde nuestro punto
de vista, debemos partir del hecho contrastado de que los intereses supraindividuales de los
consumidores deben distinguirse de los derechos clsicos y concepciones jurdicas tradicionales
de la persona. De este modo, las modernas corrientes doctrinales han llegado a conceptuar
correctamente dichos intereses de grupo con nuevas acepciones, denominndolos intereses
colectivos o difusos, por su pertenencia comn a sectores o categoras de sujetos, tratndose en
el caso que nos ocupa de consumidores.
Se entendera por intereses difusos de los consumidores, los de todos los potenciales o efectivos
o adherentes a clusulas uniformes contenidas en contratos estndar, para solicitar su inhibicin
o nulidad cuando sean lesivas de sus derechos econmicos; los de todos los adquirentes de una
cadena de productos defectuosos elaborados en serie; los de todos los destinatarios de mensajes
publicitarios engaosos, etc.
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7. EL ARBITRAJE DE SEGUROS
Histricamente el arbitraje de seguros como mecanismo de solucin de las
controversias entre asegurados y compaas de seguros data de la ley N
4.228, de 1927, que junto con crear la Superintendencia de Compaas de
Seguros, encargada de la organizacin de la fiscalizacin y vigilancia de las
aseguradoras, estableci entre otras la facultad de resolver como rbitro
arbitrador y sin ulterior recurso, las dificultades que se susciten entre
compaas, o entre el asegurado y la compaa, cuando ambas partes de
comn acuerdo lo soliciten, pudiendo el asegurado por si solo someter al
arbitraje de la Superintendencia, las dificultades en que el monto de lo
reclamado no excediere de $20.000.
Posteriormente, con fecha 20 de mayo de 1931 se dict el DFL 251, de 1931,
que cre la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades
Annimas y Bolsas de Comercio, que mantuvo entre las atribuciones de la
Superintendencia la de ser rbitro arbitrador en las disputas entre las
compaas de seguros y los asegurados cuando estos as lo acuerdan,
pudiendo el asegurado o beneficiario exigir por s slo que el asunto se someta
a arbitraje, cuando la indemnizacin que se discuta no sea superior a $ 20.000.
Actualmente, el artculo 3 letra i) del DFL 251, de 1931, mantiene esta facultad
en los trminos siguientes: Son atribuciones y obligaciones de la
Superintendencia: i) Resolver, en casos a su juicio calificados, en el carcter de
rbitro arbitrador sin ulterior recurso, las dificultades que se susciten entre
compaa y compaa, entre stas y sus intermediarios o entre stas o el
asegurado o beneficiario en su caso, cuando los interesados de comn
acuerdo lo soliciten. Sin embargo, el asegurado o el beneficiario podrn por s
solos solicitar al rbitro arbitrador la resolucin de las dificultades que se
produzcan, cuando el monto de la indemnizacin reclamada no sea superior a
120 unidades de fomento o a 500 unidades de fomento cuando se trate de
seguros obligatorios.
El lmite fijado por la ley para poder solicitar el arbitraje de la Superintendencia
no guarda concordancia con la realidad del mercado, siendo absolutamente
insuficiente para garantizar el derecho de los asegurados a acceder a justicia
especializada y gratuita, generando una situacin riesgosa ante la indefensin.
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7.1
18 Varios autores. Trabajo presentado por AIDA, Chile ante el VIII Congreso Ibero
Latinoamericano de Seguros, Ro de Janeiro, 2003
19 En el mismo sentido, don Rafael Gmez Balmaceda, en su exposicin Del Arbitraje en general
y en particular, en el Contrato de Seguro, en el Simposio Aspectos Jurisdiccionales del Seguro.
Instituto de Estudios Judiciales "Hernn Correa de la Cerda" 1998, ha sealado
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S. Stiglitz, Rubn. Derecho de Seguros, p. 327. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997
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10.2
Intermediacin de seguros
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10.3
Liquidacin de siniestros
En la relacin con los clientes y proteccin de sus derechos, resultan claves los
procesos derivados con motivo de los reclamos de siniestros, los que deben
ser claros, conocidos y formales. La liquidacin de siniestros tiene por objeto
investigar las circunstancias del siniestro, determinar el valor del objeto
asegurado, el monto de los perjuicios y la suma que corresponde indemnizar,
informando fundadamente a las partes la procedencia o rechazo de la
indemnizacin.
Puede ser efectuada directamente por las compaas (liquidacin directa) o por
un liquidador externo (Liquidador Oficial), inscrito en el registro que lleva la
Superintendencia y cumplir los requisitos que exige la normativa vigente,
debiendo en uno u otro caso ceirse al Procedimiento de Liquidacin
establecido en el Decreto Supremo N 863, de 1989.
En el ejercicio de sus funciones los liquidadores de siniestros debern guardar
la debida independencia y autonoma en su cometido, garantizando la
imparcialidad y objetividad del proceso de liquidacin, y velar porque sus
opiniones se emitan con estricta sujecin a criterios tcnicos. En este aspecto,
cabe tener presente las Pautas de Buenas Prcticas para la Administracin de
los Siniestros de Seguros, fijadas por la OECD, para que las compaas
manejen los siniestros en forma rpida y justa y mejorar la satisfaccin de los
clientes, entre las cuales destacan la adecuada y oportuna informacin hacia
los asegurados acerca de la forma en que deben cumplir con las condiciones
de la pliza y los requerimientos de las compaas; accesibilidad para la
recepcin del siniestro; procedimientos y evaluacin de los siniestros en forma
oportuna, explicacin sobre la forma de atender y solucionar las quejas,
reclamo o disputas, respuesta final oportuna informando los procedimientos de
apelacin; supervisin de los servicios relacionados al siniestro, promocin por
la autoridad de prcticas de mercado relativas a los procesos de siniestros;
deteccin y prevencin del fraude.23
SEG-2005-01-18 OECD. Guidelines for Good Practice for Insurance Claim Management.
En SVS International Weekly Review
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Liquidacin
Convenios o quiebra
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Privilegios y preferencias
En los artculos 84 y siguientes del DFL 251 se contempla un rgimen especial
de privilegios y preferencias de los crditos provenientes de contratos de
seguros.
Situacin especial de la quiebra de las aseguradoras de vida
Tratndose de una aseguradora de vida, el proceso de quiebra resulta aun ms
complejo dada la naturaleza de largo plazo de las obligaciones derivadas de las
plizas de seguros, especialmente de las rentas vitalicias del D.L. 3.500, de
1980, en cuyo pago est comprometido el patrimonio fiscal por la garanta
estatal en caso de quiebra. A ello, se agrega el hecho que normalmente la
bancarrota de una aseguradora producir una significativa relevancia pblica
en el quehacer de la autoridad fiscalizadora, en su labor de Sndico. Las
funciones del Sndico en la quiebra de una compaa de seguros de vida
comprenden adems la de asumir la representacin de los asegurados. En
efecto, conforme al artculo 85 del DFL 251, declarada la quiebra de una
compaa de seguros del segundo grupo, el sndico debe practicar la
liquidacin de todos aquellos contratos que originen reserva matemtica o de
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BIBLIOGRAFA
Estructura comn de la iais para la evaluacin de la solvencia de las
compaas de seguros. Asociacin internacional de supervisores de seguros.
Nuevo modelo de supervisin de solvencia basada en riesgos para la industria
aseguradora chilena.Intendencia de seguros. Superintendencia de valores y
seguros de Chile.
Insurane Core Principles on Corporate
Internacional de Supervisores de Seguros.
GovernanceIAIS.
Asociacin
DE
SEGUROS.
y Libre
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Ponencia 1
FISCALIZACIN DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA Y
PROTECCIN DEL CONSUMIDOR
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El Ttulo I del Cdigo francs contiene las reglas comunes para los seguros de
daos no martimos y los seguros de personas; el Ttulo II, las reglas relativas
a los seguros especficos de daos no martimos; y el Ttulo III, las reglas
relativas a los seguros de personas y a las operaciones de capitalizacin.
Los artculos que no son imperativos, precedentemente citados dicen relacin
con las siguientes materias; Art. 112-1, contratacin de seguros por terceros y
seguro por quien corresponda; 112-5, modalidades de emisin de la pliza,
nominativa, a la orden o al portador; 112-6, posibilidad de que el asegurador
oponga al portador de la pliza o a un tercero el cual invoque el beneficio de
ella, las excepciones oponibles al suscriptor originario; 113-10, obligacin del
asegurado de indemnizar al aseguradores por los errores en la informacin y
derecho del asegurador de repetir los siniestros pagados en caso de que la
informacin fuere fraudulenta; 121-5 al 12-8, comprende la clusula de
prorrateo por infraseguro, inters asegurable, prdidas por vicio propio y no
indemnizacin de siniestros por causa de guerra; 121-12, derecho de
subrogacin del asegurador y sus lmites; 121-14, prohibicin de la dejacin;
122-1, definicin de la cobertura de incendio; 122-2, obligacin de pagar
intereses si no se ha pagado el importe de las prdidas luego de tres meses de
entregado el estado de ellas; 122-6, exclusin de incendios causados por
erupcin volcnica, terremoto y otros cataclismos; 124-1, definicin del
momento en que se origina la obligacin de garanta del asegurador en los
seguros de RC; 124-2, estipulacin de que los reconocimientos de
responsabilidad o transacciones hechos sin conocimiento del asegurador no
obligan a ste; 127-6, casos en los que no se aplica la cobertura de proteccin
jurdica; 132-1, seguro de vida contratado por la misma persona o un tercero;
132-10, posibilidad de prendar la pliza de seguro de vida; 132-15 obligacin
del asegurador de pagar al beneficiario la reserva matemtica en caso de
reticencia o falsa declaracin, de muerte causada por el propio asegurado
dentro del plazo legal de exclusin o de exclusin por la pliza de la causa de
muerte.; y 132-19, posibilidad de que cualquier interesado sustituya al
contratante para el pago de las primas del seguro de vida.
Por ltimo, los artculos 181-3 y 183-3 establecen que las opciones de ley
aplicable que contemplan los Arts. 181-1, 181-2 y 181-1 no pueden ser
obstculo para la aplicacin de las normas de orden pblico de la ley francesa
aplicables, cualquiera que sea la ley que rija el contrato. La ley espaola sobre
Contrato de Seguro, es, si se quiere, ms drstica an. El Artculo 2 de la Ley
50-1980, de 8 de octubre, expresa que Las distintas modalidades del contrato
de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirn por la presente
Ley, cuyos preceptos tienen carcter imperativo, a no ser que en ellos se
disponga otra cosa. No obstante, se entendern vlidas las clusulas
contractuales que sean ms beneficiosas para el asegurado.
En Chile no existe ninguna ley que contemple normas parecidas a las que
hemos transcrito y/o resumido. La tcnica legislativa nacional ha optado
siempre por hacer distincin, en el derecho privado, entre leyes imperativas o
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31 Las plizas deben estar redactadas en forma clara y entendible, no ser inductivas a error y no
contener clusulas que se opongan a la ley. La norma agrega que en caso de duda sobre el
sentido de una disposicin en el modelo de condicin general de pliza o clusula, prevalecer
la interpretacin ms favorable para el contratante, asegurado o beneficiario, en su caso.
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32Bajo
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1. PLANTEAMIENTO GENERAL
La parte final, que en su libro dedica Yvonne Lambert-Faivre al tema de la
proteccin jurdica de los asegurados, se refiere a la aplicacin al seguro de las
normas internas de Francia, y tambin de la Comunidad Europea, sobre
proteccin del consumidor.Expresa que la legitimidad de reglas protectoras
hacia ciertas categoras de personas se encarna en la creacin de un derecho
especfico: el Derecho del Consumidor, que es hoy da una rama autnoma del
derecho positivo con la adopcin del Cdigo del Consumo, de 26 de julio de
1993, que impone las reglas.
Para Lambert-Faivre, lo ms importante y conocido de esas normas, pero no lo
nico, es que contribuyen a la lucha contra las clusulas abusivas en los
contratos de adhesin..que encuentra un dominio de aplicacin ejemplar en
el derecho de seguros34.La situacin es similar en la legislacin interna de
Espaa e idntica en la europea, que comparte con Francia. Al respecto dice
Snchez Calero:
La LCS/1980, segn ha quedado expuesto, tuvo la clara intencin de tutelar a
los asegurados como contratantes ms dbiles, con el propsito de equilibrar la
posicin que de hecho tienen las partes en el contrato de seguro, y para ello
declar que sus preceptos tenan carcter imperativo, a no ser que dispusieran
otra cosa, siendo, no obstante vlidas las clusulas contractuales que fueran
ms beneficiosas para el asegurado. Declaracin amplia, al no tener en cuenta
que ciertos asegurados podan encontrarse, de hecho, en una situacin de
igualdad, cuando no de supremaca, respecto a los aseguradores, que ha sido
recogida en la modificacin posterior de la LCS (Se refiere a la exencin de la
calidad imperativa de las normas de la LCS a los seguros de grandes riesgos).
34 Acto seguido analiza el tema, tanto a la luz de las normas francesas como europeas, en las
pginas 117 y siguientes de su libro.
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35 Fernando Snchez Calero y otros. Ley de Contrato de Seguro, Editorial Aranzadi, Navarra,
Espaa, 2001, Pgs. 74 y 75.
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3. ES EL ASEGURADOR UN PROVEEDOR?
De acuerdo al Art. 1 de la LPC, el trmino "proveedores" alude a "las personas
naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitualmente
desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin,
distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a
consumidores, por las que se cobre precio o tarifa". Nos parece claro,
entonces, que los aseguradores son proveedores.
4. ES EL ASEGURADO UN CONSUMIDOR?
El mismo citado Art. 1 de la LPC establece que el trmino consumidor o
usuario est referido a "las personas naturales o jurdicas que en virtud de
cualquier acto jurdico oneroso, adquieran, utilicen, o disfruten, como
destinatarios finales, bienes o servicios".
5. MATERIAS NO REGLADAS POR LA LEY QUE RIGE AL CONTRATO DE
SEGURO Y EN LAS QUE PUEDE SER APLICABLE LA LPC
El anlisis de la LPC nos conduce a afirmar que seran aplicables al seguro sus
siguientes normas:
5.1. El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna que
con-fiere a los consumidores, por todos los daos materiales y morales,
en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas
por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la
ley le franquea (Art. 3 letra e).
5.2 El artculo 3 bis, que dispone que el derecho del consumidor a poner
trmino unilateralmente a los contratos celebrados por medios
electrnicos, en el plazo de diez das contados desde la contratacin del
servicio y antes de la prestacin del mismo, a menos que el proveedor
haya dispuesto expresamente lo contrario. Para ello podr utilizar los
mismos medios que emple para celebrar el contrato. En este caso, el
plazo para ejercer el derecho de retracto se contar desde la fecha de la
celebracin del contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor
haya cumplido con la obligacin de remitir la confirmacin escrita sealada
en el artculo 12 A. De no ser as, el plazo se extender a noventa das
(letra b).
5.3. La obligacin del proveedor de respetar los trminos, condiciones y
modalidades, conforme a las cuales hubiere ofrecido o convenido con el
consumidor la prestacin del servicio. El artculo 12 A agrega que en los
contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en que se
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36 El alcance de esta norma merece un estudio especial tratndose del Contrato de Seguro,
atendido el hecho de que hoy en da existe un sistema de depsito de plizas, que
probablemente no sea suficiente como para cumplir con la norma de la LPC que estamos
analizando.
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5.5.
La idoneidad del servicio para los fines que se pretende satisfacer y que
haya sido atribuida en forma explcita por el anunciante;
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37 Estimamos que sera absurdo quitarles ese carcter aquellas que transgreden principios
generales del derecho de los contratos y que derivaran en validar obligaciones absolutamente
nulas.
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En caso contrario, si se estima que deben tener dicho carcter, slo las
normas que tradicionalmente se han considerado imperativas, Cul sera
la mejor manera de establecer cules normas son imperativas y cuales no;
la tradicional, que proviene de la definicin doctrinaria que distingue entre
normas imperativas y normas dispositivas, o indicndolo expresa y
determinadamente en la ley?
Cul es el grado de control que debe ejercer la autoridad pblica, sobre los
modelos de contratos que se usan en los seguros comunes?
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TEMA II
LA EXIGIBILIDAD DE LA CONTRIBUCIN DEL REASEGURO
Alberto Baumeister Toledo38
Asociacin Venezolana de Derecho de Seguros
SUMARIO
1. Precisiones preliminares. 2. Fijacin del momento en que son exigibles las
obligaciones a cargo del reasegurador frente a su cedente (reasegurado).
Posiciones doctrinarias. Excepciones. 3. Conclusiones.
1. PRECISIONES PRELIMINARES
Nos ha correspondido la honra de representar a nuestra Asociacin nacional
para exponer la ponencia que se asignara a nuestro pas, y cuyo correlato ha
sido fijado a la Asociacin de Derecho de Seguro de Brasil, entendemos
representada por nuestro colega Felipe Pellon. Nos honra igualmente hacer la
presentacin de dicha modesta investigacin en el marco del ya dcimo
congreso anual ibero latinoamericano de seguro, propiciado por el CILA, entidad
que ha venido analizando, regularizando y procurando unificar o cuando menos
mantener el inters regionalmente por el Derecho de Seguro.
Se nos ha precisado igualmente por los seores Directivos del evento que la
denominacin de la Ponencia asignada, obliga a referirla exactamente al tema
concreto de el momento en que se torna exigible la obligacin del reasegurador
Abogado egresado Summa Cum Laude de la Universidad Catlica Andrs Bello (UCAB),
Caracas, Venezuela, Especialista en Derecho Privado y Derecho Financiero por la misma
Universidad, Individuo de Nmero de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales de
Venezuela, Profesor de Post Grado en Derecho Mercantil Superior, ( Seguros, Concursal,
Procedimientos Mercantiles y Contratos Mercantiles) Universidades Central de Venezuela
(UCV), UCAB, Fermn Toro y de Procesal Civil Superior UCV, Universidad de Margarita.
Profesor Invitado en la Universidad Javeriana, Bogot y las Universidades Salvador y Fasta, en
Argentina. Ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Conjuez de Casacin Civil, Miembro
de los Institutos Iberoamericano de Derecho Procesal, Panamericano de Derecho Procesal,
Iberoamericano de Derecho Concursal. Miembro y Presidente de la Asociacin Venezolana de
Derecho de Seguro (AVEDESE-AIDA), Secretario del Instituto Panamericano de Derecho
Procesal, Seccional Venezuela. Director de la Revista de la Facultad de Derecho de la UCAB.
Autor de publicaciones y trabajos cientficos en obras individuales y colectivas. Abogado en
ejercicio Escritorio Baumeister y Brewer, Abogados Consultores, Caracas, Venezuela. Mail:
albato@cantv.net
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A este respecto Hill Prados cita en su obra jurisprudencia de los Tribunales ingleses en los
que se establece como principal objeto del reaseguro es liberar al reasegurado de una parte del
riesgo que previamente tiene asumido, siendo errneo por una interpretacin pretender que
deba primero pagar el asegurador, Hill P, o.c. p 120, nota 284.
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En sentido similar, Luis de Angulo Rodrguez, en Estudios sobre el contrato de seguro, Edit
Musini-Aida, Epa, 1997, Consideraciones preliminares sobre el Reaseguro, p 55.
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O.c. p. 118.
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O.c. p. 604.
58 En las aludidas notas de respuesta al Cuestionario remitido al efecto para soporte de esta
Ponencia, cuyos originales permanecen en nuestro depsito.
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Para el mismo comentado autor, esta prctica se da con mayor frecuencia en siniestros de
elevados montos o cuando la cobertura de Lucro Cesante ha quedado abierta a consecuencia del
siniestro; obviamente, la idea es que el asegurado reactive sus actividades para cerrar la
cobertura indirecta (Lucro Cesante), pues pudiera ser ms lesiva que los daos directos
contemplados en el ramo de que se trate (vbg. Incendio).
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Broseta, o.c.-
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64 Es el caso vbg de Carlos I. Jaramillo, Distorsin del reaseguro tradicional, Edit Univ.
Javeriana y Aida, Coleccin ensayo 7, Colombia, 1999, isbn 958-9502-00-8, p 162 ss.
Por ejemplo en Chile, donde mayoritariamente, segn lo destaca Jaramillo en su citada obra,
se ha entendido que conforme a la regla legal vigente, a diferencia de la Colombiana, no se
entiende que tales normas sean de orden pblico y por tanto es admisible la regulacin a
contrario. En igual sentido y a favor de dicha posicin, en Chile, Achurra y Contreras, al
examinar las llamadas clusulas Z, se reputa que la norma contenida en el Art. 28 del DFL 251,
no es una norma de orden pblico y por ello en cierto tipos de contratos emitidos bajo un
reaseguro impuesto y que reviste la modalidad de fronting, se admite la consagracin de que la
obligacin de la compaa aseguradora-cedente de para un siniestro, solo surge cuando los
fondos correspondientes a la contribucin del reasegurador que corresponda segn los
trminos del contrato de reaseguro, se encuentran en su poder ( en las Clusulas de cooperacin
y de control en los contratos de reaseguro p. 210 ss- Citados por Jaramillo, Distorsin p. 165.
65
66
67 Jaramillo, (Distorsin, p. 166), salvo que de alguna manera dicha clusula pueda favorecer al
asegurado, tales limitaciones seran in-oponibles a ellos, en tanto el contrato de reaseguro, a
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texto expreso de la Ley, solo surte efecto entre asegurador y reasegurador, y por tanto no
resulta oponible al asegurado y as debe deducirse igualmente para Argentina, pues como bien
lo destaca la Prof. Romero M, el contrato de seguro funciona como si el reaseguro no existiese
(o.c. p.45). Es lo que se conoce en la doctrina especializada como principio de la
independencia entre el asegurador reasegurado y el asegurado. Para profundizar vase
Sanchez Calero, Fernando, El Reaseguro en la Ley Espaola del Contrato de Seguros, en
Estudios sobre el contrato de Seguros, o.c p. 106.68
69
70
Artic 2 y 4 #4 de la Ley.
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la nueva regulacin del Contrato y con ella lo que atae a los supuestos de
intervencin directa del asegurado contra el reasegurador 71.
En la prctica, en Venezuela, tal materia suele venir expresamente regulada en
los modelos de contrato entre Aseguradores y reaseguradores ( por supuesto
en los casos de contratos por tratado) y que constan por escrito, lo que en la
71 Caso Mezerhanne vs. Seguros La Federacin, C.A., dirimido nicamente en primera instancia
por el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del
rea Metropolitana de Caracas, Venezuela. Los hechos que motivaron este pleito se derivaron
de la suscripcin por parte del asegurado de un contrato de seguros para cubrir, contra todo
riesgo, una embarcacin de recreo. Ante la ocurrencia de un siniestro y el rechazo de la
compaa de seguros, una vez admitida la demanda contra ella, sta solicit del Tribunal que se
llamasen a todas las empresas reaseguradoras con quien Seguros La Federacin haba colocado,
de forma individualizada (facultativa), un porcentaje de los riesgos asegurables. El Tribunal de
la causa se limit a motivar la naturaleza jurdica de esta cita, con un prrafo de la obra de Luis
Loreto, estableciendo que la misma: Se trata de una verdadera demanda accesoria, conexa con la
principal y as como sera procedente la acumulacin de los procesos en que hubieran sido propuestos
separadamente la eviccin y el saneamiento o la garanta correspondiente, es natural que en la demanda
de eviccin puedan ser acumuladas todas las acciones que contra los garantes respectivos, pudieran
originarse de aqulla .Debe igualmente destacarse que en el curso del mencionado juicio, la
empresa aseguradora y las reaseguradoras intentaron celebrar una transaccin. La
homologacin fue expresamente declarada sin lugar en virtud de los siguientes alegatos:
Formando parte la aseguradora y reaseguradora de una relacin procesal de la cual tambin es parte
integrante y por lo tanto tiene cualidad e inters la parte actora, homologar dicha transaccin equivaldra
aceptar la auto limitacin de la responsabilidad de las segundas cuando stas, al concurrir al proceso,
ejercen sus facultades, defensas y cargas enfrentando a la pretensin de la actora se constituyeron
irremediablemente en partes, litis consortes con la demanda y sujetos pasivos en consecuencia de la
pretensin inicial del actor, la cual nunca pudo proponerse directamente contra ellos puesto que
contractualmente la parte actora no tena ningn vnculo sustantivo del cual pudiera derivar un inters
procesal. Al haber sido citados en garanta por quien s tena dicho vnculo derivado del contrato de
reaseguro, las reaseguradoras quedaron sujetas a las contingencias procesales que se derivaran del camino
que escogiesen frente a las pretensiones de quien los trajo a este juicio, es decir, que la demandada. Ms, es
el caso de autos, la conducta procesal asumida por la representacin de las reaseguradoras, en lugar de
limitar su posicin procesal a los trminos del contrato de seguro, enfrentaron la pretensin de la parte
actora de la misma forma como lo hubiese hecho un tercero coadyuvante para vencer al actor, tercero este
que al admitrsele en el proceso pasa a correr la misma suerte del demandado....
A pesar de que el fallo fue pronunciado con anterioridad a la vigencia de la Ley del Contrato de
Seguros, hace una importantsima acotacin al dejar clara su: Conviccin de que no pueden
salirse de la suerte procesal las citadas en garanta sin el consentimiento del demandante, puesto que
voluntariamente aqullas asumieron obligaciones de indemnizacin frente al ltimo, quien s tiene
legitimidad, cualidad e inters para ejecutar el presente fallo aun contra las reaseguradoras y as
expresamente se decide.Aunque es ste el nico caso del que tenemos conocimiento, y no fue
revisado en instancias superiores por haber celebrado una transaccin las partes, el Tribunal
acept (sin mayor anlisis hemos de admitir) la estrecha conexin o vnculo que existe entre el
seguro y sus reaseguradores en este caso de colocacin individualizada (facultativo). Creemos
que este fallo excedi el alcance de la cita en garanta, al no analizar suficientemente la conexin
de las relaciones jurdicas entre el seguro y el reaseguro, sin embargo constituye un precedente
a ser tomado en cuenta, destacndose que es anterior a la vigencia de la actual Ley del Contrato
de Seguros.
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prctica resulta ser la costumbre 72, mas no as en los de tipo Facultativo, que
nacen por solo consentimiento y no requieren de formalidad escrita, y en los
que se admite que la costumbre establece como convencin pacfica en la
materia, que el pago se produce por la sola ocurrencia del siniestro.
En el ltimo proyecto de Ley sobre la Actividad aseguradora que circul
pblicamente en el ao 2007, el legislador contempla que el contrato de
reaseguro debe contener, necesariamente, como mnimo los requisitos que
dispone dicha Ley para el contrato de seguro o los que apruebe la
superintendencia, y siendo que en ella se remite sobre el tema a la Ley del
Contrato, no cabe duda que en el futuro de aprobarse dicho proyecto ser
menester que el contrato de reaseguro, aun el que se lo hace en forma de
facultativo contenga la mencin expresa de cuando sea exigible la prestacin
del reasegurador, a tenor de los dispuesto en el Artcs. 21 y 41 de la Ley del
Contrato, que devendr entonces aplicable a los reaseguradores, y no
admitindose tampoco modificacin de lo as expresado en los casos de que
no existan contratos escritos, pues repetimos las normas del contrato son
Por gentil atencin de nuestra compaera de trabajo Yosary Fuentes reproducimos
textualmente el modelo de las clusulas Standard en la empresa venezolana Americana de
Reaseguros C.A, en diversas modalidades de contratos de reaseguro, y que textualmente rezan
as: En el de Bouquet Art. 7 Siniestros,.. Si LA CEDENTE lo solicitase, EL REASEGURADOR
deber efectuar el pago, en un plazo no mayor de diez (10) das, la parte que l corresponda de
cualquier siniestro que exceda del importe estipulado en las CONDICIONES PARTICULARES,
epgrafe Siniestro al Contado. En este caso, EL REASEGURADOR podr reducir los saldos
que LA CEDENTE le adeude por concepto de Cuentas Tcnicas.
72
Por lo general este tipo de contratos contempla la liquidacin de las cuentas entre cedente y reasegurador
en una especie de cuenta corriente, que el mismo contrato establece debe liquidarse segn las siguientes
reglas de estilo: ARTCULO 9. Cuentas LA CEDENTE elaborar cuentas trimestrales que reflejan las
operaciones efectuadas en el trimestre transcurrido, de los negocios objeto de este contrato. Las cuentas se
establecern en la moneda original y/o en US $ por ramos reasegurados. 1.- LA CEDENTE remitir a EL
REASEGURADOR las cuentas trimestrales lo ms pronto posible, pero a ms tardar dentro de los
cuarenta y cinco (45) das siguientes al final del trimestre respectivo. 2.- Las eventuales observaciones de
EL REASEGURADOR sern comunicadas a LA CEDENTE cuanto antes, y est proceder a las
rectificaciones que correspondan en la prxima cuenta trimestral. Por su parte EL REASEGURADOR /
LA CEDENTE liquidar el saldo a favor de LA CEDENTE / EL REASEGURADOR en un plazo de
quince (15) das despus de confirmar la cuenta / haber recibido la confirmacin de la cuenta, con un
mximo de 45 das despus de haber recibido la misma.
En los XLS TENT PLAN: ARTICULO XII, SINIESTROS: El REASEGURADOR tendr derecho a
obtener de la CEDENTE copia certificadas de los documentos originales deferentes a cualquier
siniestro o gasto en el que est interesado, pero sin rehusar o retardar por esta razn, el pago de
su parte en dichos siniestros o gastos. Los Siniestros pagados por la CEDENTE sern liquidados
por el REASEGURADOR tan pronto reciba ste copia del finiquito correspondiente firmado por
el asegurado.
Finalmente en los de Reaseguros por exceso de prdida la clusula 7 de dichos contratos
establece:
3.-"EL REASEGURADOR" deber elaborar trimestralmente cuentas similares de ajuste. Hasta que
todos los siniestros pendientes y responsabilidades a cargo de "EL REASEGURADOR", hayan sido
liquidadas. Los saldos resultantes sern pagados por la parte deudora mediante las cuentas
trimestrales que elaborar "EL REASEGURADOR".
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3. CONCLUSIONES
No obstante el carcter de ubrrima buena fe que inspira el rgimen de
reaseguros, y sus modalidades, casi dogmas en el mbito internacional de su
formacin meramente convencional y a-ritual 73, pareciere prudente, en los
pases donde se ha procurado de alguna forma reglar el contrato de reaseguro,
unificar y fijar criterio expreso en materia de la oportunidad en que el
reasegurador debe honrar sus obligaciones de indemnizar, acogiendo por
supuesto la posicin de mayor aceptacin, cual es la de su inmediata
exigibilidad, una vez notificado del siniestro, siendo el seguro vlido y eficaz y
plenamente determinable la suma a indemnizarse.
Salvo especiales modalidades del reaseguro, como las analizadas supra y por
ejemplo entre otros particulares los de excesos de prdida, no debe admitirse
como prctica sana del reaseguro, el que supedite la obligacin de pago de sus
contribuciones a cuestiones ajenas o extraas al reaseguro mismo, o la
determinacin definitiva de la evaluacin de los riesgos, con base a lo cual se
precisar realmente el importe de las indemnizaciones a pagar 74, pues con
tales modalidades excepcionales, ello da lugar al fenmeno conocido en
Doctrina de reaseguro de distorsiones del contrato de reaseguro.
74 CARTER, R.J., El reaseguro, Coleccin Temas de Seguros, MAPFRE, Espaa, 1979, isbn, 847100-088-1, p. 161 ss.
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Ponencia 1
LA EXIGIBILIDAD DE LA CONTRIBUCION DEL REASEGURO
Francisco Fernndez Guerra Fletes76
Asociacion Mexicana de Derecho de Seguros y Fianzas
Seccin Mexicana de AIDA
SUMARIO
1. Planteamiento general. 2. Los lmites aparentes de la obligacin del
reasegurador de seguir la suerte del reasegurado.
1. PLANTEAMIENTO GENERAL
Existen varias teoras sobre el momento en que la cedente tiene la facultad de
exigirle a los reaseguradores el pago de su contribucin. En algunos pases ha
sido un tema ya superado y en otros continua en discusin. En muchos casos
no existe una resolucin final de criterio, debido en gran medida a la falta de
opinin por los Tribunales competentes.
La realidad es que no se puede establecer una opinin uniforme respecto al
momento en el cual el reaseguro debe o tiene obligacin de indemnizar. Desde
nuestro punto de vista en trminos generales, poco importa si el reaseguro
tiene que indemnizar, una vez que ha indemnizado la cedente o antes de que
esto suceda; Lo anterior se considera as porque la cuestin importante es
cuando el Reaseguro ha incurrido en responsabilidad de acuerdo al Contrato
de Reaseguro?
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Ponencia 2
EXIGIBILIDAD DE LA CONTRIBUCIN DEL REASEGURADOR
Nancy Anamara Vil77
Seccin argentina de AIDA
SUMARIO
Respecto a la ocasin en que el reasegurador debe cumplir su obligacin de
pago. 1. Concepto y realidad. 2. El contrato de reaseguro. 3. La contribucin
del reasegurador. La cobertura de los riesgos. La obligacin de pago del
reasegu-rador. 4. Momento en que es exigible la contribucin. 5. El reaseguro
como seguro de daos. 6. Contratos generales u obligatorios. Los reaseguros
proporcionales. Reaseguros no proporcionales. 7 Los reaseguros facultativos o
in-dividuales. 8. Los reaseguros financieros o finitos. 9. Clusulas especiales
que modifican la forma de la contribucin. 10. Los brokers de reaseguro. 11. El
lugar de pago de la contribucin. 12. La buena fe en el contrato de reaseguro.
13. Conclusin.
Las reglas, no escritas, de la correccin y de la lealtad son reglas
consuetudinarias y corresponden a aquello que un contratante medianamente
correcto o leal se siente en el deber de hacer o de no hacer, y se debe tener en
cuenta el nivel medio y correccin del concreto sector econmico al que el
contrato se refiere Francesco Galgano El negocio jurdico Las reglas, no
escritas, de la correccin y de la lealtad son reglas consuetudinarias y
corresponden a aquello que un contratante medianamente correcto o leal se
siente en el deber de hacer o de no hacer, y se debe tener en cuenta el nivel
medio y correccin del concreto sector econmico al que el contrato se refiere
Francesco Galgano El negocio jurdico.
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LA FORMA DE LA
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TEMA III
EL INTERES ASEGURABLE. ESPECIAL MENCIN
A LOS SEGUROS DE PERSONAS
Ponencia 1
HACIA UNA DOCTRINA DEL INTERES ASEGURABLE
Walter Villa Zapata78
Seccin Brasilea de AIDA
SUMARIO
1. El desarrollo del inters asegurable y su normativa internacional. 2. La falta
del inters asegurable en el contrato de seguro. 3. La transferencia del inters
asegurado. 4. Especial mencin a los seguros de personas. 5. Las teoras proindemnizatorias en los seguros de personas. 6. La doctrina adversa. 7. Otras
consideraciones en torno al debate. 8. La opinin del ponente.
Donati (Q.D.D.G.), el egregio maestro italiano a quien ningn especialistas en
seguros deja de consultar, lleg a mencionar que no hay una doctrina concorde
sobre el concepto autnomo y positivo sobre inters asegurable en virtud de
que los juristas no han prestado debida atencin al trabajo sobre los
conceptos de inters del derecho positivo y del dao en la teora general del
Derecho.79
Recurdese que el Maestro escribi su Manual en el primer lustro de los aos
cincuenta, o sea hace algo mas de medio siglo, y no obstante sus tesis
conocidas siguen vigentes en el Derecho de Seguros, y los avances en la
doctrina y en el derecho positivo internacional no registran variaciones
sustanciales, como no sea la incorporacin del concepto de inters asegurable
que antes omitan o soslayaban, o trataban dogmticamente (aplicando normas
78
Abogado. Socio y Presidente de la Seccin peruana de AIDA. Miembro de la Junta Directiva
del Colegio de Abogados de Lima. Autor de varios libros y trabajos en materias propias del
Derecho de Seguros y otras ramsa del Derecho Mercantil
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87 Revista de Derecho Privado. Tomo XXIV. Ley de Contrato de Seguro. Volumen I. Pag. 348.
El Profesor Snchez Calero indica que el Art. 1904 del C.C. Italiano y el Anteproyecto que
precedi al Art. 25, tenan mayor precisin pues fijaban expresamente cuando es que debe
existir el inters asegurable. Respectivamente se seala en el momento en que el seguro debe
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Tampoco puede ser fuente de dao para sus familiares y/o herederos como
sera el caso de la cnyuge y los hijos, en vista de que para ellos, incluso
puede ser fuente de alivio el fallecimiento del de cujus. Al contrario, lo que
puede ser fuente de dao es, precisamente, su supervivencia, que es una
observacin atinada del propio Buttaro.
Entonces dnde encontrar el dao? Dicen los defensores de la indemnizacin
comn (de seguros de daos y de personas) que es el dao eventual el que se
considera al suscribir un seguro ya que la muerte no es necesariamente fuente
del dao dado tambin que la cuanta de la indemnizacin se determina a priori
mediante una estimacin subjetiva, al tiempo de celebrarse el contrato. No
obstante, seala el Maestro Ossa, que en los seguros de daos, si no hay
dao, tampoco hay lugar a la indemnizacin y se pregunta Por qu entonces,
habran de enjuiciarse con distinto criterio los seguros de personas? O de los
seguros de vida? Luego seala que, aun aceptando la tesis de la fijacin del
capital asegurado a priori, lo que no puede exigirse para tal estimacin
subjetiva, por no decir arbitraria del dao funcionen, es que el dao mismo
exista I como podra indemnizarse, as arbitrariamente un dao que no existe?
En lo relativo a la tesis de que, aun aceptando que la muerte es causa u origen
de un dao patrimonial, de ello no obstante-- no se sigue, ni menos
necesariamente, que el principio indemnizatorio debe dominar --como en los
seguros de daos-- el derecho de los seguros de personas En cabeza de
quien ha de radicarse ese dao patrimonial? En cabeza del asegurado como
parecen sostener los teorizantes de a tesis indemnizatoria comn, para que
ese derecho a la indemnizacin se transmitido jure hereditario, a los
herederos? O en cabeza de stos, o de los beneficiarios, para que ejerciten,
como propio, el derecho a la indemnizacin que les otorga el contrato? Y, por
cierto, las leyes, al jurisprudencia y la doctrina confirman que el agraviado
tiene accin de responsabilidad contra los autores del hecho ilcito que
ocasiona la muerte de una persona que debe asumir la indemnizacin del caso.
Sin embargo no es porque el dao sea jurdicamente inconcebible segn la
tesis indemnizatoria. Es, dice el maestro citado, nicamente porque la
evaluacin anticipada del dao eventual, as sea con carcter meramente
aproximado, es imposible. Si se hace o as se hiciese en abstracto con un
criterio puramente subjetivo, de espaldas a la realidad, porque no podra ser de
otro modo, resultara arbitraria y el Derecho no puede sustentarse en la
arbitrariedad.
Tampoco es cierto que con la suscripcin del seguro, el suscriptor va tras la
indemnizacin de un dao. Afirma el maestro Ossa: Pero ni siquiera es esta la
oferta que el asegurador propone a su estudio o a su aceptacin, que es lo que
sucede en el mbito de los seguros de daos. Lo que el suscriptor busca,
principalmente es, proteger a su cnyuge e hijos, contra las eventuales
necesidades a que pueden verse abocados con motivo de un siniestro. I
buscan tambin, secundariamente, ya para el caso que la muerte no sea
prematura, formar un capital de ahorro. I a este punto, no se puede olvidar, y
hay que remarcarlo, que el seguro de vida tiene como componente dos
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elementos que juegan en la vigencia del seguro, y segn avance ste, es cada
vez menos seguro y cada vez mas ahorro.
Dentro de este concepto tcnico, el suscriptor puede cumplir el mismo objetivo,
esto es, la proteccin de su familia directa y la vida suya propia. La suma en
riesgo es cada vez menor y la capitalizacin es cada da mayor Cmo
entonces pensar que el estipulante va tras la indemnizacin?
Lo que el suscriptor hace cuando fija la suma asegurada, es cierto que lo hace
arbitrariamente, ms afirmar que cuando suscribe el contrato de seguro sobre
su vida lo estara haciendo subjetivamente verdad sabida y buena fe
guardada, la medida probable del dao, es hacerlo vctima de una impostura.
Lo que realmente hace el asegurado al elegir el capital asegurado es
determinar un grado de prestacin en caso de siniestro: alto, bajo o adecuado,
teniendo en consideracin sus posibilidades de pago de la prima, lo contrario
implica desfigurar la realidad. A la cual no puede dar la espalda el Derecho.
Con referencia a las consideraciones del Profesor Morandi, para superar uno
de los grandes obstculos que enfrenta la teora indemnizatoria en los seguros
de personas no parecen procedentes segn el maestro Ossa. La clusula
penal est llamada a operar en la hiptesis de inejecucin o ejecucin tarda de
la obligacin principal. Es una sancin civil. Lo mismo que los intereses
moratorios y tambin los compensatorios. Las arras constituyen, en cierto
modo, una caucin de las obligaciones derivadas del contrato de compra-venta.
El seguro personal, en cambio, llmese de vida o de accidentes, es un contrato
del cual dimanan prestaciones recprocas a cargo del asegurado y del
asegurador, concebido como instrumento tcnico-jurdico de proteccin del
asegurado mismo o de terceros, cuya magnitud no suele determinarse, no se
determina en funcin de un dao eventual sino de la capacidad de pago del
suscriptor y de su grado de previsin. Por ello es que como contrato as
estipulado, el asegurador debe pagar la prestacin convenida, no porque la
muerte haya generado un dao, sino por cuanto es el desarrollo de su
obligacin contractual, como contraprestacin recproca del pago de la prima
pactada. Entonces, la suma asegurada no representa, la preestimacin del
dao como supone Morandi.
Dentro del debate, un argumento definitorio tiene que ver con el siguiente
concepto: es aquel que seala el Maestro Ossa cuando afirma que los que
postulan la teora unificadora no nos han dicho que, aceptada sta, que normas
han de regir en el futuro los seguros de personas, en especial los de vida y de
accidentes. Un caso pattico es el de la institucin de la SUBROGACION, que
es regla de oro en materia de seguros de daos. Subsiste o no subsiste el
instituto de la subrogacin convencional o legal a favor del asegurador? En
otros trminos Se aplica o no la subrogacin en esta clase de seguros, si la
muerte proviene de un hecho ilcito? I si se aplica En que medida? Es una
magnitud del dao que debe pagar el asegurador y otra la que deben pagar los
responsables? La primera debe basarse, como es lgico en la estimacin
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Ponencia 2
O INTERESSE SEGURVEL E OS SEGUROS DE PESSOAS
Anglica Luci Carlini.99
Seccin Brasilea de AIDA
SUMARIO
1. Introduo. 2. O interesse segurvel no direito brasileiro. 3. O interesse
segurvel e a nova ordem contratual vigente no Brasil. 4. Aspectos relevantes do
interesse segurvel no seguro de pessoas. 5. Concluso
PALAVRASCHAVE: Seguro; interessse segurvel; seguro de danos; seguro
de pessoas.
1. INTRODUO
No direito brasileiro a utilizao da idia de interesse segurvel recente,
tendo sido adotada com a Lei 10.406, de 2002, que entrou em vigor em janeiro
de 2003 e conhecida como Cdigo Civil brasileiro.
As repercusses dessa nova concepo para os contratos de seguro ainda
esto sendo construdas no pensamento jurdico brasileiro, tanto na esfera do
conhecimento cientfico como nas decises jurisprudenciais, carecendo, ainda,
como seria de se esperar, de consistncia mais densa e de estudos mais
profundos.
Este trabalho tem a inteno de refletir sobre esse novo conceito adotado pelo
direito brasileiro, e pretende faz-lo luz das discusses jurdicas sobre a
concepo de uma nova ordem contratual, introduzida no Brasil a partir da
entrada em vigor da Lei 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, e que
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5. CONCLUSO
O direito contemporneo, em todo o mundo, prima por uma face
essencialmente dinmica que busca dar conta da pluralidade e da
complexidade da sociedade ps-moderna em que vivemos.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CAVALCANTI, Flvio Queiroz. Interesse. Seguro em favor de outrem.
Transferncia do interesse segurado nos seguros de danos. In Anais do IV
Frum de Direito do Seguro Jos Sollero Filho: Contrato de Seguro: Uma Lei
para Todos. S.Paulo: IBDS, 2006.
KARAM, Munir. O Seguro de Danos e o Cdigo Civil de 2002. Caderno de
Seguros, v. 22, n. 111, R.de Janeiro: Funenseg, maro de 2002, p.29-32.
NALIN, Paulo. Do Contrato Conceito Ps-Moderno (Em busca de sua
formulao na perspectiva civil-constitucional). Curitiba: Juru, 2006.
SANTOS, Ricardo Bechara dos. Direito do Seguro no Novo Cdigo Civil e
Legislao Prpria. R.de Janeiro: Forense, 2006.
TARTUCE, Flavio. Funo Social dos Contratos. S.Paulo: Mtodo, 2007.
VASQUES, Jos. Contrato de Seguro. Coimbra: Coimbra Editora, 1999.
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Ponencia 3
EL INTERS ASEGURABLE. ESPECIAL MENCIN
A LOS SEGUROS DE PERSONAS
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3. NATURALEZA
En los seguros de personas si bien guarda similitud con el seguro patrimonial
existen diferencias principalmente en razn de que en el seguro patrimonial el
evento/siniestro puede o no producirse, sin embargo en el seguro de personas
con el transcurso del tiempo la probabilidad aumenta, y si la cobertura va por
toda la vida de la persona entonces es absolutamente cierto.
En el seguro de salud, el caso de invalidez no sigue el mismo camino sin
embargo mantiene cierta similitud ya que el riesgo asegurado aumenta con el
tiempo.
En los seguros de vida y en algunos de enfermedad entonces veremos que la
misma se extiende a toda la existencia humana o a un periodo extenso de esta.
Otra cuestin fundamental en estos grupos tradicionales es que en los seguros
patrimoniales se pagara conforme a lo convenido sobre la base de un capital
preestablecido y la indemnizacin se pagar segn el dao sufrido.
En los seguros de vida se abonar un capital o renta convenido en el contrato,
con prescindencia del valor real de la vida del sujeto asegurado, con lo cual
reviste un carcter previsional no indemnizatorio.
3.1 Seguros sociales o privados
- Sociales. Tenemos al estado como su principal promotor; siendo su caracterstica el de ser obligatorio, en su gran mayora financiados por el mismo
Estado y nacidas en base a una ley, y las reglamentaciones que en virtud de
aquella se originan.
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Las primas o la parte que corresponde a ellas, son reservadas para aplicar a
ejercicios futuros y tienen gran importancia en el seguro de vida plurianual, y
mantienen una relacin constante con la cartera de riesgos de la rama.
En estos seguros, la prima anual est compuesta, bsicamente, por una prima
de riesgo (para aplicar al riesgo corriente) y otra llamada de ahorro, la cual,
convenientemente invertida, constituye la reserva que se utilizar para
compensar la relacin degradante que se produce, con el transcurso del
tiempo, entre la prima fija plurianual y el agravamiento vegetativo del riesgo de
muerte.
La reserva matemtica est, as, compuesta por las primas destinadas a pagar
riesgos futuros, que son impuestas por la necesidad matemtica de obtener
una prima nivelada en los seguros plurianuales sobre la vida. Es adquirida por
el asegurador ntegramente, y representa una garanta colectiva para el
conjunto de los asegurados, y no para stos individualmente an que en el
supuesto de liquidacin de la empresa se agota retornndola a los asegurados.
3.6 Exigencia para la actividad por ramos
En el ordenamiento jurdico paraguayo encontramos que la Ley N 827/96 de
Seguros divide a la actividad aseguradora en dos ramos es decir:
1) Ramos Elementales o Patrimoniales
2) Ramo Vida
Y as estos a su ves se dividen en secciones de acuerdo a la homogeneidad de
los riesgos en cada ramo.
Partiendo de la exigencia de capitales para la habilitacin como empresa se
requiere de 500.000 $ por cada ramo y 2.500.000.Los planes y elementos tcnicos contractuales deben estar previamente
registrados, salvo los de clusulas de riesgos muy especficos que pueden ser
registrados luego de su emisin.
As entonces en su artculo 11 del mismo cuerpo legal ya citado los planes de
seguro adems de los elementos que requiere la Autoridad de Control de
acuerdo a las caractersticas de cada uno de ellos deben contener.
a)
b)
Luego el art. 12 establece. Reglas especiales parta la rama vida. Los planes de
seguros de la rama vida contendrn adems:
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BIBLIOGRAFA
Cdigo Civil Paraguayo
El Contrato de Seguro. Comentarios y Jurisprudencia. Gustavo Alexi Osorio
Gonzlez.
El contrato de Seguro de Personas. Doctrina Jurisprudencia sintetizada.
Orlando H. Alfano - Ad Hoc
Seguros de Vida. Meilij. Ediciones Depalma
Los Contratos de Seguro de Vida. Jordi Carbonell Puig. Edic. BOSCH
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Ponencia 4
EL INTERS ASEGURABLE. SU RELEVANCIA EN EL SEGURO
SUMARIO
1. Finalidades de este trabajo. Concepto del inters asegurable. 2. Diferencias
existentes en la legislacin comparada. 3. Las diferencias son ms aparentes
que reales. 4. Naturaleza del inters asegurable en general y en los distintos
tipos de seguros. 5. Particularidades del inters asegurable en los seguros de
daos y en los de personas. 6 Oportunidad en que debe existir el inters. 7.
Efectos que acarrea la falta del inters. 8. Titular del derecho a alegar la falta
de inters asegurable. 9. Emisin de plizas de seguro de vida a personas que
no tienen inters en la vida del asegurado y el rol del consentimiento. 10.
Propuesta de regulacin del inters asegurable en los seguros de daos y de
personas. 11. Decaimiento, concurrencia y traspaso del inters. 12.
Conclusiones.
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102 En los seguros de daos. En los de personas, la doctrina no est de acuerdo en que la
naturaleza del inters sea exclusivamente econmica. Nos referiremos al punto, mas adelante.
103 Picard y Besson, Les Assurances Terrestres en Droit Francais, Editorial LDGJ, Pars, 1950,
pags. 34 y siguientes. Cabe sealar que le atribuyen al inters asegurable, junto al riesgo, la
prima y la prestacin del asegurador, la calidad de elementos esenciales y necesarios en la
definicin del seguro.
Se trata de un plazo, que permita al asegurador aquilatar al nuevo titular del inters y optar
por conservarlo como asegurado o no, y al asegurado para que en este ltimo caso pueda
buscar otro asegurador, sin que la cosa asegurada quede al descubierto en el intertanto.
104
105 Gustavo Ral Meilij y Nicols Hctor Barbato, Tratado de Derecho de Seguros, Zeus
Editora, Rosario, Repblica Argentina, 1975, pags 51 y sigs.
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contrato de seguro, segn queda de manifiesto de la lectura del artculo 518 del
Cdigo, ubicado en las normas generales aplicables a este contrato, que
expresa:
Art 518. Pueden celebrar un seguro todas las personas hbiles para obligarse.
Pero de parte del asegurado se requiere, adems de la capacidad legal, que
tenga al tiempo del contrato un inters real en evitar los riesgos, sea en calidad
de propietario, copartcipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario, acreedor
o administrador de bienes ajenos, sea en cualquiera otra que lo constituya en
interesado en la conservacin del objeto asegurado.
El seguro en que falte este inters es nulo y de ningn valor.108
Por su parte, en relacin a los seguros de vida, el artculo 569 del mismo
Cdigo expresa que la vida de una persona puede ser asegurada por ella
misma o por un tercero que tenga inters actual y efectivo en su conservacin.
Por ltimo en relacin al seguro martimo el artculo 1164 del Cdigo establece
que puede tomar un seguro martimo toda persona que tenga un inters en la
conservacin de la cosa asegurada mientras corra los riesgos de una aventura
martima, sea que ese inters afecte directamente a su patrimonio o a
determinadas obligaciones suyas, con relacin a la cosa asegurada.
El inciso segundo de dicho artculo precisa lo que se entiende por inters en
una aventura martima y el artculo 1165 agrega que el asegurado, a diferencia
de lo que estatuye el Art 518, debe justificar su inters asegurable a la poca
en que ocurra la prdida o dao de la cosa asegurada.
Cabe tener presente que las normas sobre el seguro martimo, antes citadas,
datan de 1988, ao en el cual se dict una ley que reemplaz enteramente el
antiguo Libro III del Cdigo de Comercio de Chile.
La exigencia del inters asegurable, como la concibe el Cdigo de Comercio de
Chile, fue consagrada, tambin, por los ms importantes Cdigos de Comercio
Sudamericanos, en particular por el Cdigo de Comercio de la Repblica
Argentina109, que es de 1862; por el de la Repblica de Colombia, tanto el
Cdigo de Comercio de 1887, inspirado en el Chileno, como igualmente el
actual, que data de 1971; por el Cdigo de Comercio de la Repblica Oriental
del Uruguay, que es de 1866, y por ltimo el Cdigo Civil de Brasil, que es del
ao 2002. Todos ellos conceptan el inters asegurable y sancionan la falta de
l, en la misma forma como lo hace el Cdigo de Comercio de Chile110, con la
108
109 An cuando en la ley 17.418, de 1967, que derog y reemplaz las disposiciones de su texto,
se establece un sistema distinto, muy similar al sistema del derecho continental europeo.
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El sistema anglosajn
Antes que todo hay que dejar establecido que los pases del sistema
anglosajn, anteriormente mencionados (con excepcin de Qubec, que tiene
cdigos y se gobierna por normas de derecho civil), tienen, sobre todo en
materia de seguros, un acervo jurdico comn y que gobernndose la
institucin, por las reglas del common law, tanto la jurisprudencia como la
doctrina actan, salvo en muy escasas situaciones, como si se tratase de una
nica cultura jurdica. En esencia, en todas las antiguas colonias inglesas sus
instituciones legales encuentran su origen en normas y precedetes (case law)
110 En cambio, la legislacin argentina se apart del modelo chileno, al dictarse la Ley 17.418 que
actualmente regula la institucin del inters asegurable en el contrato de seguro, en forma
semejante a como la tratan los principales cdigos europeos que siguen el sistema de derecho
continental.
111 Nocin, a nuestro juicio, muy interesante, porque se aparta de un efecto, la nulidad absoluta,
reservada slo para la infraccin a los elementos esenciales del contrato de seguro, aquellos sin
los cuales este no existe o degenera en otro diferente, entre los cuales, por naturaleza no est el
inters asegurable.
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112 Las plizas de seguros que contienen una clusula que expresa que la pliza misma es
prueba suficiente de la existencia del inters, o de que el asegurador se da por satisfecho ni har
cuestin de su inexistencia, se conocen con la sigla PPI, que significa Policy Proof of Interest.
Robert Merkin y Andrew Mc Gee , Insurance Contract Law, Editorial Kluwer, Londres,
1989, pags. A.4.1-01 y sgtes.
113
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El significado del inters asegurable fue establecido por los tribunales ingleses
a propsito del famoso caso Lucena v. Craufurd, del ao 1806, a propsito del
cual la House of Lords manifest lo siguiente:
Un hombre est interesado en una cosa cuando puede obtener ventajas o
sufrir perjuicios de las circunstancias que puedan surgir a propsito de ella; y
para quien es importante que sus condiciones, como la seguridad u otras
cualidades, continen. El inters no implica necesariamente un derecho sobre
la totalidad o una parte de la cosa ni tampoco necesaria y exclusivamente que
pueda ser el sujeto de la privacin, pero que haya alguna relacin o
preocupacin sobre el objeto del seguro; que dicha relacin o preocupacin por
la ocurrencia de los peligros asegurados pueda afectar a la persona asegurada
como resultado de un dao, detrimento o perjuicio. Y donde un hombre est
relacionado de tal modo con respecto a las ventajas o beneficios y tambin por
esos riesgos o peligros, de modo que pueda decirse que el est interesado en
la seguridad de la cosa. Estar interesado en la preservacin de una cosa es
estar tan relacionado con respecto a ella como para obtener beneficios de su
existencia y perjuicios de su destruccin. La propiedad de una cosa y el inters
derivable de ella puede ser muy diferente. De lo primero el precio es
generalmente la medida; pero por el inters de una cosa, cada beneficio y
ventaja que surja de o dependa de tal cosa, puede considerarse como que esta
comprendida.114
En resumen, en el derecho anglosajn, la aplicacin del principio del inters
asegurable tiene un amplio reconocimiento desde muy antiguo, abarca toda
fuente de inters, y se exige tanto para el seguro de daos, como para el de
vida, de modo que la falta de tal inters acarrea la nulidad de la pliza o la
carencia de accin para exigir su cumplimiento. En ste ltimo caso se dice, en
idioma ingls, que el seguro deviene unenforceable. 115
En relacin al seguro de vida cabe sealar que, del mismo modo como a
propsito de las plizas extendidas para cubrir a barcos y mercancas
transportadas, en la Inglaterra del Siglo XVIII se comenz a introducir la viciosa
costumbre de contratarlas con la sola finalidad de apostar al xito o fracaso de
la aventura martima, lo que condujo rpidamente a la prdida intencional de
buques y cargas, tambin se hizo comn, la prctica de contratar plizas de
seguro sobre la vida de personas que estaban sometidos a juicio por delitos.
De este modo, cuando la Gaming Act de 1774 fue promulgada por el
Parlamento Ingls, su propsito era poner fin a la emisin de cualquier tipo de
114
115 Robert H. Jerry II,Understanding Insurance Law, Matthew Bender, New York, 1987, Pags
177 y siguientes. Cabe aadir que, en francs, se dice que la pliza est afectada por
dchhance, es decir, decaimiento, o de alguna forma, caducidad de los derechos para exigir
el cumplimiento de la prestacin al asegurador.
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116 El hecho histrico ms famoso, que demuestra el punto a que lleg esta viciosa costumbre,
se vincula a la participacin del Rey Jorge II de Inglaterra en la batalla de Dettingen en 1743, en
el marco de la guerra sobre la sucesin austriaca. Los apostadores londinenses contrataron
seguros de vida sobre la cabeza del rey, apostando sobre su sobrevivencia en la batalla, ltima
en la historia en la que particip un Rey ingls.
117
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119
Antgono Donati, Los Seguros Privados, Editorial Bosch, Barcelona, 1960, pag 228
120
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121 Cabe hacer presente que sta es la misma diferencia de enfoque que se advierte en la actual
legislacin chilena: el inters asegurable debe existir al momento de contratar, en los seguros
terrestres, y al momento del siniestro en los martimos.
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La traduccin es nuestra.
124
125 Utilizamos la traduccin que figura en Messineo, Francisco, Derecho Civil y Comercial,
Editorial EJEA, Buenos Aires,1979
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Pensamos, no obstante, que mejor que invocar la teora y la doctrina para arribar a una
solucin, es un camino menos eficaz y ms incierto que establecer una disposicin legal, sobre
todo cuando existen en el Cdigo otras normas distintas que si lo establecen, como sucede con
el seguro martimo en Chile.
126
127
Sin embargo, observamos que es mejor la solucin de declarar la nulidad de los seguros
contratados por incapaces.
128
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130 Cabe hacer notar que actualmente se encuentran pendientes de estudio en el Congreso
Argentino dos proyectos de ley que la sustituyen, uno de ellos el oficial, redactado por el
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Art 60. (Seguro de daos patrimoniales) Puede ser objeto de estos seguros
cualquier riesgo si existe inters econmico lcito de que un siniestro no ocurra.
Art. 128 (Seguro sobre la vida) Vida asegurable. El seguro se puede celebrar
sobre la vida del contratante o de un tercero.
Menores mayores de 18 aos. Los menores de edad mayores de 18 aos
tienen capacidad para contratar un seguro sobre su propia vida slo si
designan beneficiarios a sus ascendientes, descendientes, cnyuges o
hermanos, que se hallen a su cargo.
Consentimiento del tercero. Interdictos y menores de 14 aos. Si cubre el caso
de muerte, se requerir el consentimiento por escrito del tercero o de su
representante legal si fuera incapaz. Es prohibido el seguro para el caso de
muerte de los interdictos y de los menores de 14 aos.
Art 129. (Conocimiento y conducta del tercero) En el seguro de vida de un
tercero se tomar en cuenta el conocimiento y la conducta del contratante y del
tercero.
Se advierte en estas normas una similitud general con las legislaciones
europeas romanistas, ya que no exige la existencia del inters como requisito
general del contrato y contempla normas de algn modo similares a las de
Francia, Italia y Espaa. Pero se echa de menos una redaccin mas precisa y
sanciones mas concretas. Especialmente vago es el Art. 129.
En los pases que siguen el sistema legal codificado llamado continental, cabe
citar en primer lugar a Chile, por ser su Cdigo de Comercio de 1867, el mas
antiguo en vigencia que establece que el inters asegurable es requisito
general de validez para todo tipo de contratos de seguro, tal como lo
establecen la doctrina y la jurisprudencia de los pases anglosajones.
Como ya lo hemos expuesto al comienzo, dicho principio est consagrado en
los artculos 518, 569 y 1164 del Cdigo de Comercio. Adhiere a este principio
el muy reciente Cdigo Civil de Brasil que ha entrado en vigencia en el ao
2002, y que al respecto contiene las siguientes disposiciones:
Art. 757 (Disposiciones generales) Por el contrato de seguro, el asegurador se
obliga mediante el pago de una prima a garantizar intereses legtimos del
asegurado, relativos a su persona o contra otros riesgos predeterminados.
Estudio Domingo Lpez Saavedra y el otro, conocido como Proyecto Baglini, redactado por el
profesor Ruben Stiglitz.
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El inters asegurable
El riesgo asegurable
La prima o precio del seguro; y
La obligacin condicional del asegurador.
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131 Es muy importante destacar que uno de los principales redactores del Cdigo de Comercio
de Colombia del ao 1971, y desde luego el redactor de las normas atinentes al contrato de
seguro que hemos reproducido, fue el destacado Prof. Efrn Ossa, quien reuna la ventajosa
doble calidad de ser, por una parte, abogado y profesor de Derecho Comercial y adems,
directivo durante muchos aos de Compaas de Seguros. Es decir, reuna el conocimiento
terico y prctico.
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132
La traduccin es nuestra.
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133 Se echa de menos la sancin para el caso de ausencia del inters, sobre todo porque la ley
mexicana si contempla una en las normas que dedica al seguro de vida. Una vez mas, habra
que interpretar que la utilizacin del verbo podr, implica que, en caso de ausencia del
inters, el tomador no podr contratar un seguro, que estara prohibido hacerlo.
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135 Citado por Efrn Ossa, Teora General del Seguro: El contrato, Editorial Temis, Bogot,
Segunda Edicin, Bogot Colombia, pags 67 y 91.
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pas Alemania- que al igual que Espaa no establece el requisito del inters
asegurable como condicin general de validez del contrato136.
Por otra parte para justificar el diferente trato que al inters asegurable le
asignan los pases que siguen el sistema del derecho continental, en los
seguros de daos respecto al que le asignan en los seguros de personas, es
importante destacar la diferente naturaleza que presenta en los seguros de vida
el inters.En efecto, en los seguros de personas no se trata de un inters pura
y exclusivamente econmico, sino que resulta suficiente que exista un inters
de tipo moral, o sea, una relacin de afecto que torne no deseable la muerte
del asegurado y por supuesto evitar que, por su ausencia, el contrato de
seguros se convierta en una mera apuesta.
Las leyes que rigen los seguros en los pases que siguen el sistema de
derecho continental, en general, prescinden del inters como principio o
elemento general de validez del contrato y, como hemos dicho, lo sustituyen
por la exigencia del consentimiento del asegurado en los seguros sobre la vida
de un tercero. Pero, como seala Antgono Donati137, el consentimiento del
asegurado no desplaza al sistema del inters, pues, en el fondo, lo presupone,
permitiendo eludir los inconvenientes de la difcil demostracin de su
existencia.
En resumen, el inters asegurable en el seguro de personas, en los
ordenamientos que lo imponen, si bien participa de la nocin general del inters
de evitar que un siniestro no ocurra, o de exigir al asegurado preocupacin
efectiva en la conservacin de la cosa asegurada, como lo manifiesta el Art.
518 de nuestro Cdigo de Comercio, difiere de la nocin del inters que se
contempla para los seguros de daos en que no reviste carcter
exclusivamente econmico sino tambin afectivo o moral, y, por ello, no sirve
de medida de la prestacin a pagar por el asegurador, ni constituye la
traduccin econmica de la relacin que vincula a dos personas. Cuando se
exige, aparece como una pura relacin que aleja la posibilidad de que se
produzca el siniestro138.
136
137 Que tambin proviene de un pas Italia que no contempla el inters asegurable como
requisito general de validez del seguro.
138 Con excepcin de la ley colombiana, que sigue fiel a la doctrina tradicional, que siempre ve
justificado el seguro de vida en un inters econmico aunque no sea susceptible de evaluacin
cierta.
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Aunque no tenga la dimensin concreta y cuantificable a que alcanza el inters en los seguros
de daos.
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El Art. 1820 del Cdigo Civil chileno pone de cargo del comprador el riesgo de la cosa
desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa. EL
UCC de los EE.UU. y la Convencin de Viena, sobre Compraventa Internacional de
Mercaderas, regulan esta materia de una manera distinta, adjudicado el riesgo a aquella de las
partes que est en posesin material de la cosa y/o encargada de su cuidado, su transporte y de
asegurarla.
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Un fallo lleg al extremo de denegar la devolucin de primas solicitada, a pesar de que los
agentes de seguro obraron fraudulentamente al inducir al asegurado a contratar el seguro sin
tener inters asegurable.
150
151 No nos referiremos aqu, porque se trata de otro tema, al derecho del asegurado que ha
perdido el inters asegurable para requerir la cancelacin o terminacin anticipada del contrato
de seguro
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vida. En los seguros sobre bienes o de responsabilidad (vale decir, en todos los
ramos que nuestra doctrina identifica como seguros patrimoniales), un tercero
no tiene motivo ni razn para alegar la falta del inters asegurable, desde que
alguien que es una tercera parte no tiene nada que ganar invalidando la pliza
que pertenece a otra persona. Por otra parte, la regla de que slo el
asegurador puede alegar la falta de inters asegurable se deriva de la nocin
de que slo quien es una de las partes del contrato tendra derecho a alegar un
hecho que vicia o afecta al contrato. Para un tercero el asunto es res inter alias
acta152. Pero tratndose del seguro de vida, no tiene sentido impedir que un
asegurado designado por un tercero trate de cancelar la pliza luego de
descubrir que alguien, sin inters asegurable sobre su vida, ha tomado una
pliza sin obtener su consentimiento, ya que es precisamente el asegurado la
persona cuya vida puede estar en riesgo debido a tal acuerdo.
Un caso mas difcil se presenta cuando el asegurado designado previamente
consiente en la emisin de la pliza a una persona que posee inters
asegurable en la vida del individuo, pero ese inters se ha extinguido y el
asegurado desea ahora que la pliza se cancele. En estos casos, parece ser
de toda justicia aceptar la tesis de que la persona sobre cuya vida se ha
contratado un seguro de vida, siempre puede solicitar la cancelacin de la
pliza si se ha perdido el inters del tercero en su conservacin. En este caso
la justicia se concilia enteramente, adems, con el orden pblico.
En algunas decisiones de las cortes inglesas y americanas se ha permitido, en
ciertos y determinados casos, que terceras partes puedan alegar la prdida del
inters asegurable153.
La mayora de las cortes americanas han sostenido que el asegurador no
puede renunciar al requisito del inters asegurable y de ejercer el derecho a
anular o cancelar una pliza por falta de tal inters, dejando incluso de lado a la
frrea aplicacin de la teora del estoppel, conocida en la doctrina nacional
como la teora de los actos propios (venire contra factum proprium)154.
152 Esto es algo paradjico, toda vez que la doctrina del inters asegurable evolucion en el
derecho anglosajn, para proteger al pblico de los contratos de juego o apuesta y eliminar los
incentivos a la destruccin de la propiedad o las vidas, no para proteger los intereses de los
aseguradores.
153
Vid. Robert H. Jerry. Ob. cit. Pg 194. La doctrina del estoppel consiste en que las partes
estn impedidas por sus propios actos de reclamar un derecho en detrimento de otra parte que
est en el derecho de confiar en tal conducta y que ha actuado conforme a ella. (Graham v.
Asbury, 112 Arizona. 184, 540 P.2d 656, 658). Un principio que establece que un individuo est
impedido de denegar, o de alegar o afirmar cierto hecho, como consecuencia de su conducta
previa, alegaciones o negativas. Una doctrina que sostiene que una posicin, actitud o curso de
accin inconsistente, no puede ser adoptada para causar dao o prdida a otro. (Brand v.
Farmers Mut. Protective Assurance of Texas, Texas. Cib, App, 95 S.W.DD 994, 997). Sentencias
tomadas de Blacks Law Dictionary - Unabridged, Sexta Edicin, Editorial West Publishing Co.,
Saint Paul, USA , 1990, Pg. 551.
154
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Este caso constituye, tambin, un ejemplo de aplicacin concreta de la doctrina del estoppel.
159
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- Comentarios:
Proponemos establecer el requisito del inters con caractersticas amplias,
abarcando a todos los seguros de personas y no slo a los de vida, como
hemos visto en algunas legislaciones. Sin embargo, mientras que en los
seguros de personas en general, se exige el requisito amplio del inters en la
contratacin, que no teniendo lmites, puede ser de cualquier tipo, en aquellos
para el caso de muerte de la persona, requieren el consentimiento escrito del
asegurado, con indicacin del monto asegurado y de la persona del
beneficiario, en el evento que el seguro haya sido contratado por un tercero.
Este requisito objetivo es, a nuestro juicio, la mejor forma de resguardar el
principio del inters en este tipo de seguros y la que de mejor manera previene
el mal uso de la figura contractual, y muy en particular, la salvaguarda de la
vida del asegurado. En este tipo de seguros el inters se requiere a la fecha de
la contratacin. Ser el propio asegurado quien podr prevenir los efectos de la
desaparicin del inters del tercero, revocando al beneficiario, derecho que otra
disposicin de la ley debe contemplar en trminos amplios.
Siguiendo una norma que, como hemos visto, es muy comn en otras
legislaciones, se prohbe la contratacin de seguros sobre la vida de menores e
incapaces, en trminos genricos y sin excepciones.
En nuestro pas, en que la mayora de edad se produce a los 18 aos, no
estimamos necesario un rgimen especial para los 4 (o 6) aos que
corresponden a la etapa intermedia, como lo hacen algunas legislaciones, con
las dificultades y confusiones que ello producira inevitablemente, a la hora de
su aplicacin prctica. Por ltimo, en cuanto a la devolucin de la prima,
siguiendo un ejemplo de la legislacin extranjera consultada, se establece que
el asegurador slo podr retener el importe de sus gastos si ha procedido de
buena fe, norma orientada a enfatizar el cuidado con que debe actuar en la
observancia de estas normas.
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situacin totalmente distinta, que debe tener, tambin, una regulacin especial
en la ley que gobierna el contrato de seguro.
12. CONCLUSIONES
Proponemos los siguientes textos para regular el inters asegurable, partiendo
de la base que hay uno nuevo que define el concepto, todo en los trminos
que se indican a continuacin:
ArtConstituye inters asegurable aquel que tiene el asegurado, o el
beneficiario si es distinto de aqul, en la no realizacin del riesgo.
Art. .... Son requisitos esenciales del contrato de seguro el riesgo asegurado, la
prima o precio del seguro y la obligacin condicional del asegurador de
indemnizar. (No se menciona al inters asegurable aqu)
La falta de uno o ms de estos elementos acarrea la nulidad absoluta del
contrato.
Art. ___ (Para el seguro de daos) Toda persona que tenga un inters
patrimonial, presente o futuro, lcito y estimable en dinero, puede celebrar un
contrato de seguros contra daos.
Si carece de inters asegurable a la poca de sobrevenir un siniestro, el
asegurado no podr reclamar la indemnizacin. Pero podr pedir al asegurador
la devolucin de las primas pagadas, con deduccin del importe de los gastos
del contrato.
Art. ____ (Seguros de personas) Los seguros de personas pueden ser
contratados por el propio asegurado o por cualquiera que tenga inters. El
seguro de vida puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero, tanto
para el caso de muerte como para el de sobrevivencia o ambos conjuntamente.
En los seguros para el caso de muerte, si son distintas las personas del
tomador del seguro y del asegurado, ser preciso el consentimiento escrito de
este ltimo, con indicacin del monto asegurado y de la persona del
beneficiario. No se podr contratar un seguro para el caso de muerte, sobre la
cabeza de menores de edad o de incapacitados.
Los seguros contratados en contravencin a stas normas sern
absolutamente nulos y el asegurador estar obligado a restituir las primas
percibidas, pudiendo retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena
fe.
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Ponencia 5
CONCEPTO DE INTERS EN EL SEGURO DE DAOS
Humberto Ruiz Quiroz162
Asociacion Mexicana de Derecho de Seguros y Fianzas
SUMARIO
Introduccin. 1. El inters, presupuesto necesario especfico del seguro contra
los daos. 2. Es el inters objeto del contrato?
INTRODUCCIN
El trmino inters es empleado en la ciencia del Derecho tanto en el campo
procesal como en el sustantivo y es la Filosofa del derecho la que se ocupa del
estudio de ese principio jurdico general; pero en todas las ramas de esa
ciencia se usa este concepto con diferentes matices. En la especialsima rama
del Derecho mercantil denominada Derecho de seguros constituye un concepto
bsico que constantemente debemos tener en cuenta ante cualquier aplicacin
que tengamos que hacer para resolver algn problema jurdico relativo al
contrato de seguro.
Dentro de este campo se ha planteado la necesidad de su existencia, de
definirlo y de limitar el alcance de este concepto, en las relaciones jurdicas
derivadas del acto denominado contrato de seguro. No pretendo adentrarme en
la definicin del concepto tan amplio y general propio de la Filosofa del
derecho, sino limitarme a analizar qu funcin desempea en la integracin de
la relacin que nace del contrato de seguro.
Debemos procurar primero determinar los elementos de ese contrato, para
despus colocar en esa realidad todos los ingredientes que constituyen y los
que rodean ese acto denominado contrato de seguro y, como es obvio,
debemos primero analizar los elementos que constituyen el concepto general
de derecho denominado contrato.
En el derecho positivo mexicano, el contrato es considerado una especie del
gnero convenio, pues ste es definido por el artculo 1792 del Cdigo Civil
162
Abogado, Licenciado en Derecho por la Escuela Libre de Derecho, Mexico. Post grado en la
Universidad Central de Madrid. Ha sido abogado postulante en Derecho Civil y Mercantil,
especialmente en materia de seguros y fianzas. Ha impartido diversos cursos de Derecho Civil y
Mercantil en la Escuela Libre de Derecho, Universidad Anhuac, Universidad La Salle y
Universidad Ibero Americana, en la licenciatura y posgrado. Actualmente es maestro del curso
de Seguros y Fianzas en la Escuela Libre de Derecho.
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Vase RUIZ RUEDA, Luis, La carga de la descripcin precontractual del riesgo en Revista Mexicana
de Seguros, nm. 157, dic. de 1956, pp. 4 a 14; y RUIZ GUTIRREZ, Luis Ricardo, El
consentimiento viciado del asegurador en el contrato de seguro.
163
Vase DONATI, Antigono, Linassicurabilit del rischio, en Revista del Diritto della Navigazione,
Miln, 1950, pp. 192 y sigs. Donde estudia la inasegurabilidad jurdica del evento causando
dolosamente por el asegurado, ocasionado por actividad ilcita de ste y el evento sobre
intereses ilcitos; tambin en Trattato, citada pp. 129 y sigs.
164
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166
167
Idem. P. 99.
168
DONATI, Antigono, Los seguros...citado p. 223; y tambin en Trattato...citado vol. II, p. 144.
169
170
DONATI, Antigono, Los seguros...citado p. 229 y 230; y Trattato...citado vol. II, p. 214.
230
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171
172 El artculo 2276 del Cdigo Civil del D.F. dice: Los magistrados, los jueces, el Ministerio
Pblico, los defensores oficiales, los abogados, los procuradores y los peritos no pueden
comprar los bienes que son objeto de los juicios en que intervengan. Tampoco podrn ser
cesionarios de los derechos que se tengan sobre los citados bienes.
173
174
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175
RUIZ RUEDA, Luis, op. cit., p. 56, DONATI Antigono, Trattato citado, vol. II, pp. 144 y sigs.
176 FERRI, Giuseppe, Lintresse nellassicurazione danni en Assicurazioni, 1941, vol. O, p. 208. En el
mismo sentido RUIZ RUEDA, Luis, op. cit., 165 y 166.
177
178
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179
WEENS, Charles, Lassurance des choss. Contrat dindemnit, Pars, 1927, p. 102).
180
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183
185
186 GAY DE MONTELLA, R., Cdigo de Comercio espaol comentado, tomo III, vol. I, Barcelona,
1936, p. 336.
187
BENTEZ DE LUGO, Y RODRGUEZ, FLIX, Tratado de seguros, tomo II, Madrid, 1942, p. 34.
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aseguradas son el objeto del seguro y as Lyon Caen y Renault las califican
como elemento esencial del contrato de seguro.188
En cambio Bonnecase dice que en el lenguaje corriente se designa a la cosa
asegurada como objeto del contrato de seguro; pero si ese hace un anlisis
jurdico, el objeto no ser la cosa asegurada, sino el pago de la prima y el pago
eventual de la indemnizacin189.En Colombia, Efrn Ossa, con base en el
Cdigo de Comercio Terrestre de 1887 afirmaba que el inters asegurable es
el objeto del contrato de seguros y por lo mismo, uno de sus elementos
esenciales.190
Por lo que a Mxico se refiere, los Cdigos de Comercio de 1854 y 1884, al
referirse al seguro martimo siguen a su modelo: el Cdigo de Comercio
espaol de 1829, y designan a las cosas aseguradas con la expresin objeto
del seguro;191 mientras el Cdigo de Comercio mexicano de 1889 tanto en la
parte relativa al seguro martimo, como en la relativa al seguro no martimo,
pues este cdigo reglamenta detalladamente este ltimo, atribuye el carcter
de objeto del seguro indistintamente, a las cosas aseguradas, al inters y a la
obligacin de indemnizar.192
188
LYON-CAEN, Charles y Len RENAULT, Manuel de droit commercial, Pars, 1924, p. 870.
189
190
191 Los artculos395 en su fraccin IV, 442 y 818 del Cdigo de Comercio de 1889 dicen: Art. 395.
La pliza de seguro deber contener: IV. La suma en que se valen los objetos del seguro,
descomponindola en sumas parciales, si as lo estipulan los contratantes, segn las diferentes
clases de los objetos. Art. 442. Podrn ser objeto del contrato de seguro contra los riesgos de
transporte, para todos los efectos transportables por los medios propios de la locomocin
terrestre. Art. 818. Podrn ser objeto del seguro martimo; I. El casco del buque en lastre
cargado, en puerto en viaje; II. El aparejo; III. La mquina, siendo el buque de vapor; IV.
Todos los pertrechos y objetos que constituyen el armamento; V. Vveros y combustibles; VI.
Las cantidades dadas la gruesa; VII. El importe de los fletes y el beneficio probable; VIII.
Todos los objetos comerciales sujetos al riesgo de navegacin cuyo valor pueda fijarse en
cantidad determinada.
192 El artculo 644 del Cdigo de Comercio de 1854 dice lo siguiente: Pueden ser objeto del
seguro el casco y quilla de la nave, sus velas y aparejos, provisiones y armamento; vveres, y
todos los efectos comerciales sujetos al riesgo de la navegacin cuyo valor pueda reducirse a
cantidad determinada, las cantidades dadas a la gruesa, y la libertad de los pasajeros.
El artculo 1267 del Cdigo de Comercio de 1884 dice lo siguiente: Pueden ser objeto de seguro
martimo; El casco y quilla de la nave, las velas y aparejos, El armamento, las vituallas vveres,
la mquina de vapor, las cantidades dadas la gruesa; la libertad y la vida de los navegantes
pasajeros. Y todos los efectos comerciales sujetos al riesgo de la navegacin, cuyo valor pueda
reducirse a una cantidad determinada.
192 Los artculos395 en su fraccin IV, 442 y 818 del Cdigo de Comercio de 1889 dicen: Art. 395.
La pliza de seguro deber contener: IV. La suma en que se valen los objetos del seguro,
descomponindola en sumas parciales, si as lo estipulan los contratantes, segn las diferentes
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Los Cdigos Civiles del Distrito Federal del siglo pasado reglamentaban el
seguro realizado por cualquier persona o corporacin capaz de obligarse y
designaban a las cosas aseguradas como objeto o materia del seguro.193
Nuestra ley sobre el Contrato de Seguro de 1935, como sabemos, sigui la
corriente que surgi como reaccin a la vieja doctrina que vea en las cosas
aseguradas el objeto del contrato de seguro y coloc al inters asegurable en
el lugar del objeto (artculo 86) y as lo sostiene Cervantes Ahumada al
aseverar que el objeto del seguro no es, propiamente hablando, la cosa
asegurada, sino un inters jurdico-econmico sobre dicha cosa194 y Joaqun
Rodrguez Rodrguez tambin se adhiere a esta corriente, al estudiar el
derecho mexicano, siguiendo la lnea de la doctrina de su patria a que me
refiero ms arriba195. Sin embargo, a pesar de que la opinin que ve en las
cosas aseguradas el objeto del contrato, como lo hacan nuestros
decimonnicos Cdigos de Comercio y Civiles, fue desechada desde 1935 por
la Ley sobre el Contrato de Seguro, todava en 1946, alguna resolucin
administrativa se refiere a la cosa asegurada como objeto del seguro.196
Esa resolucin de la Secretara de Hacienda suscit los siguientes comentarios
de RUIZ RUEDA, que con el ttulo de El objeto del seguro no es el buque,
public la Revista Mexicana de Seguros, en el sentido de que en esa
clases de los objetos. Art. 442. Podrn ser objeto del contrato de seguro contra los riesgos de
transporte, para todos los efectos transportables por los medios propios de la locomocin
terrestre. Art. 818. Podrn ser objeto del seguro martimo; I. El casco del buque en lastre
cargado, en puerto en viaje; II. El aparejo; III. La mquina, siendo el buque de vapor; IV.
Todos los pertrechos y objetos que constituyen el armamento; V. Vveros y combustibles; VI.
Las cantidades dadas la gruesa; VII. El importe de los fletes y el beneficio probable; VIII.
Todos los objetos comerciales sujetos al riesgo de navegacin cuyo valor pueda fijarse en
cantidad determinada.
193 Los artculos relativos del Cdigo Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California
de 1870 son los siguientes; 2844. Puede ser asegurador cualquier persona o compaa capaz de
obligarse. 2884. Pueden ser objeto del seguro las acciones y derechos, aun cuando sean litigiosos,
2892. Cuando el aseguramiento tiene por objeto el transporte de cualquier cosa, y se designan la
manera y medios de conducirla, as como el camino que debe seguirse, el asegurador queda
libre de su obligacin, se verifica el transporte con infraccin del contrato. El Cdigo Civil de las
mismas entidades, de 1884, reprodujo las disposiciones anteriores en sus artculos 2716, 2756 y
2764..
194
195 RODRGUEZ RODRGUEZ, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Monterrey, 1947, p.
584.
196 SECRETARA DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO. DIRECCIN DE CRDITO.
DEPARTAMENTO DE SEGUROS Y FIANZAS, Jurisprudencia Administrativa, Seguro martimo,
Resolucin de 8 de febrero de 1951 publicada en Revista Mexicana de Seguros nm. 36, Mxico,
marzo 1951, pp. 38 y 39.
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197
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MANTILLA MOLINA, Roberto L., Derecho Mercantil, Mxico, 1987, p. 236. En la primera
edicin de esta obra dice que la expresin objeto social es de sospechosa ortodoxia gramatical,
comentario que suprimi en ediciones posteriores, probablemente porque entre las acepciones
de la palabra objeto el Diccionario de la Lengua Castellana de la real Academia Espaola, incluye la
de fin o intento a que se dirige o encamina una cosa, lo que hace que desde el punto de vista
gramatical no sea incorrecto su uso como sinnimo de fin; pero jurdicamente se debe evitar en
esta acepcin por ser trmino equvoco, que se confunde con la acepcin en que se usa en el
artculo 1824 del Cdigo Civil del Distrito Federal y hace llegar a conclusiones errneas an a
juristas distinguidos.
El artculo 1824 del Cdigo Civil del D.F. dice:Art.1824. Son objeto de los contratos: I. La cosa
que el obligado debe dar. II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer.
199
200 El artculo 1824 del Cdigo Civil del D.F. dice:Art.1824. Son objeto de los contratos: I. La
cosa que el obligado debe dar. II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer.
DONATI, Antigono, Il contratto di assicurazione nel codice civile, Roma, 1943, p. 138, y tambin en
Dellassicurazione en el vol. II, parte II del Commentario al Codice Civile de Mariano DAMELIO ed.
Enrico FINZI, G. Florencia, 1949, p. 277.
238
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Idem
203
204
205
Idem. p. 217.
206 GASPERONI, Nicola Assicurazione contro i danni, en Novissimo Digesto Italiano, Turn 1958,
tomo I-II, p. 1140; y tambin en Le Assicurazioni, vol. V del Trattato de diritto civile por Giuseppe
GROSSO y Francesco SANTORO PASSARELLI, pp. 96 y 97.
239
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207
208
209 MESSINEO, Francesco, Manuel de Derecho Civil y comercial, tomo VI, Relaciones obligatorias
singulares, Buenos Ares, 1955, p. 161.
240
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211 PICARD, Maurice y Andr BESSON, op. cit., tomo II, p. 20 SNCHEZ CALERO, Fernando,
op. cit., vol. I, pp. 357 y 358. WEENS, Charles, op.cit.
241
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212
DONATI, Antigono, Los seguros... citada, p. 234; y Trattato citada vol. II, p. 239.
213
FERRI, Giuseppe, artculo citado, pp. 205 y 206, nota a pie de pgina.
242
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215 CHORLEY, Lord y O.C. GILES, op. cit., pp. 415 y 416. Vase tambin DEL GIUDICE, Pietro,
Lineamenti generali della legislazione inglese sulle assicurazioni private, Roma 1940, pp. 16 y 17 en
relacin con el seguro martimo y las pp. 27, 40 y 41 para el no martimo y en especial para el
seguro de incendio urge en el que la exigencia del inters es ms estricta, pues debe existir
desde el principio del contrato, hasta la realizacin del siniestro, que lo hace de carcter
eminentemente personal, segn la doctrina dominante en 1940, con opiniones eminentes en
contra.
216
217
LALOUX, Paul, Trait des assurances terrestres en droit belge, Bruselas-Lieja, 1944, p. 57.
243
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218 Idem. p. 70. COMIT TCNICO REVISOR, Proyectos de Ley sobre el Contrato de Seguro, I; II; III
y IV, Mxico, 1993 y 1994, p. 27; pp. 29 y 81; pp. 33 y 73; y pp. 29 y 39, respectivamente.
244
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Ponencia 6
INTERESSE SEGURADO NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO
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complexos em que se misturam tudo o que diz respeito vida social, o que faz
dele um fato social total, justo porque existe em tese o interesse legtimo
segurvel global.
Com a edio do NOVO CDIGO CIVIL brasileiro, que passou trs dcadas
em gestao no ventre do Congresso Nacional, houve uma grande renovao
de nimos no interesse de continuarmos em permanente reflexo sobre os
variados temas que so tangentes com o contrato de seguro, a recomear
pelos estudos que podem ser lanados sobre seu prprio objeto, quer dizer,
sobre o interesse legtimo segurado. E interesse legtimo nada mais do que a
relao lcita de valor econmico sobre um bem. Se essa relao encontra-se
ameaada por um risco, estaremos diante de um interesse legtimo segurvel
que, uma vez materializado, vem a ser o objeto de qualquer contrato de
seguro, seja ele de dano ou de pessoa. O que no seria nenhuma novidade,
mas que vale a pena sempre reiterar.
Nosso interesse sobre a literatura do seguro se alimenta e se alenta mais
facilmente, por que de todos os contratos o que tem o mais amplo e elstico
objeto, porque amplo e elstico o interesse legtimo segurvel, at pela
riqueza e fertilidade de seus mananciais jurdicos, pela profuso de temas que
o envolvem infinitamente, sobretudo porque a instituio do seguro se relaciona
praticamente com todos os ramos do direito, justo porque o seguro se mistura,
se entrelaa, com o prprio cotidiano da vida, nas suas multifacetadas
implicaes, quando sabemos que cada uma delas est sujeita ao risco, por
isso tambm o seguro se envolve com as diversas cincias, dentre elas a
matemtica financeira, a aturia, a estatstica, a engenharia, a medicina, a
economia, a histria, enfim, o seguro faz parte do dia a dia de todos ns,
sejamos pobres ou ricos, jovens ou velhos, pessoas naturais ou jurdicas, se
confundindo com a prpria sociedade e, nada obstante, continua um ilustre
desconhecido e, talvez por isso, sofrendo ainda maus tratos por alguns de seus
intrpretes menos avisados. Por essa razo, nunca demasiado repetir seus
conceitos e fundamentos. Por tudo isso que ns, operadores do direito do
seguro, acabamos nos envolvendo de tal maneira com essa cincia, orgulhandonos de fazer parte de sua indstria, porque ela sem dvida de grande valia
para indivduos, famlias, organizaes e pases. No fosse por ele, as pessoas
no conseguiriam manter a qualidade de vida de que desfrutam hoje, como
mostra LAWRENSE BRANDON, em Deixa a Trombeta Soar, acrescendo que
a soma total de contribuies de seguros para os indivduos e as sociedades
faz com que o setor seja uma fora extremamente positiva e estabilizadora,
pelo mundo todo... Com muita freqncia esse aspecto desconsiderado ou
esquecido pelas pessoas, sendo muito importante que as sociedades
seguradoras continuem a realizar lucros, e deles no se envergonhem, muito
ao contrrio, para, no seu foco de interesse, poder continuar fornecendo
benefcios para a sociedade. O seguro , decididamente, uma atividade nobre
e aqueles que participam dessa indstria, fizeram jus ao direito de manter a
cabea erguida. Enfim, feitas essas consideraes s nos resta augurar que
as pessoas despertem, ou agucem, o seu interesse pelo seguro, mais ainda,
diante de toda essa riqueza jurdica que a envolve, que as pessoas, assim
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como ns, gamem mesmo por essa notvel instituio chamada seguro, que
temos certeza algum dia gozar do prestgio que merece.Infere-se que o objeto
do contrato de seguro no o bem material (automvel, casa, navio, etc.) ou
imaterial (a vida, integridade fsica, etc.), mas o interesse legtimo das pessoas
sobre esses bens. Resta claro, portanto, que o objeto, por exemplo, de um
contrato de seguro de auto (seguro de dano) no o automvel, assim como o
objeto de um contrato de seguro de vida no a pessoa, embora esteja ela no
epicentro da relao, mas o interesse legtimo sobre esses bens (bens aqui
considerados no seu sentido mais amplo). AMILCAR SANTOS, no seu livro
"Seguro", publicado em 1959, j dizia que "o verdadeiro objeto do seguro,
observa KISCH, no propriamente a coisa, porm o interesse, o interesse
econmico de que no acontea o sinistro, interesse na conservao da coisa,
interesse em evitar o prejuzo. O que o seguro garante, continua, no tanto o
bem patrimonial, por ele prprio, porm principalmente o valor pecunirio que
lhe est incorporado; no a coisa, no a hipoteca, no o lucro, no o montante
da responsabilidade, porm a soma em dinheiro correspondente a esses
diversos bens"
Se seguro contrato, o objeto de um deve ser o mesmo que o do outro.
Portanto, "objeto do seguro" deve ser igual a "objeto do contrato de seguro".
Sendo o objeto do seguro o interesse legtimo segurvel, inexistindo tal
interesse, o contrato de seguro deve ser considerado inexistente, j que faltaria
uma das condies da validade do negcio jurdico, que o objeto lcito. No
caso, no haveria sequer se falar em nulidade do contrato, onde existe um
objeto (ilcito, impossvel ou indeterminado). Como visto, o princpio unitrio do
seguro, que erige um conceito que se presta tanto para o seguro de dano
quanto para o de pessoa, h de sempre ser observado, considerando que o
dano exprime a idia de prejuzo indenizvel (no seguro de dano a prestao
do segurador a indenizao), o que em princpio no sucede nos seguros de
pessoa (tanto que no cabe sub-rogao e livre a estipulao do capital
segurado), como por exemplo nos seguros de sobrevi-vncia, a no ser que
este evento futuro, possvel e incerto (sinistro), quer dizer, a sobrevivncia do
segurado, seja considerado um dano,o que tcnica e juridi-dicamente no
pareceria correto.
Consoante o exposto, um seguro de automvel renovado pelo seu antigo
proprietrio,o que no incomum, deve ser considerado inexistente por falta
de objeto, pois ao alienar o seu veculo o segurado perde o interesse sobre o
bem, que transferido para o adquirente, este que, para figurar como segurado
da aplice depender de comunicao ao segurador e de sua aceitao,
consoante dispe o art. 785 do Cdigo Civil brasileiro, que admite a
transferncia do contrato a terceiro com a alienao ou cesso do interesse
segurado, mas se o instrumento contratual nominativo, a transferncia s
produz efeitos em relao ao segurador mediante aviso escrito assinado pelo
cedente e pelo cessionrio.
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Ponencia 7
O INTERESSE SEGURVEL E A BOA-F OBJETIVA
NOS CONTRATOS DE SEGURO
Keila Christian Zanatta Manango Rodrigues219
Seccin Brasilea de AIDA
SUMARIO
1. O interesse segurvel enquanto elemento do contrato de seguro; 2. O
princpio da confiana e a boa-f objetiva; 3. A clusula geral de boa-f objetiva
contida no artigo 765 do Cdigo Civil e sua dupla funcionalidade; 3.1. Eficcia
imediata ou direta da clusula geral; 3.2. Eficcia mediata ou indireta da
clusula geral: o efeito de irradiao difusa.
1. O INTERESSE SEGURVEL EM QUANTO ELEMENTO DO CONTRATO
DE SEGURO
A impondervel possibilidade de ocorrncia de eventos danosos est presente
no mundo desde a forma mais primitiva da existncia humana. A expectativa
do acontecimento de determinados riscos tornou praticamente imperativa uma
atitude de constante preveno que veio a ser conhecida como previdncia.220
219
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Segundo Pedro Alvim, ela nada mais do que a fonte de inspirao de todos
os processos imaginados para prevenir ou suavizar os efeitos negativos do
risco para o patrimnio, a sade ou a prpria vida221. O progresso intelectual e
tcnico implicou que os processos de defesa humanos contra o risco de
eventos danosos, inicialmente rsticos e primrios, e os meios primitivos
criados pelo homem para aperfeio-los, fossem aprimorados de tal modo ao
longo do tempo face s necessidades do desenvolvimento econmico e social
do ser humano, at atingirem o modelo de seguro contemporneo222. O risco, o
interesse segurvel, o prmio, a garantia e a empresarialidade constituem
elementos do contrato de seguro comumente enumerados pela doutrina. Cada
um deles consta do artigo 757 do Cdigo Civil Brasileiro em vigor223, que traduz
o conceito legal do contrato. O segundo, decerto, um dos mais importantes,
pois indispensvel que aquele que prope a contratao do seguro tenha
interesse concreto e legtimo em prevenir os danos ou perdas que possam
afetar o bem sobre o qual incide o risco.224
individual. Seguro. Doutrina, legislao, jurisprudncia. Rio de Janeiro: Distribuidora Record
Editora, 1959. p. 7.
ALVIM, Pedro (O Contrato de Seguro. Op. cit., p. 1). Todavia, o advento do seguro com
bases efetivamente cientficas tardou muito a ocorrer. Para se ter uma idia, somente no sculo
XVII foi criada a primeira tbua de seguro de vida, a qual, curiosamente, foi desenvolvida por
um astrnomo, que estudou por anos a fio os registros de mortes ocorridos em diversas cidades
da Inglaterra. BRAGA, Francisco de Assis (Contrato de seguro: a tcnica do risco ao sinistro.
IBDS e EMTS. p. 15)..
221
Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a
garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos
predeterminados. Pargrafo nico. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como
segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada..
223
224
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225 H quem entenda, porm, que o objeto do contrato de seguro o risco. Essa a opinio de
Manuel Incio Carvalho de MENDONA: O objeto do seguro no a coisa sobre a qual ele
recaia e sim o risco que ela sofre (MENDONA, Manuel Incio Carvalho de. DIAS, Jos de
Aguiar (Atual.). Contratos no direito civil brasileiro. 4 ed., t. II. Rio de Janeiro: Forense, 1957. p.
294). Tambm nesse sentido leciona Caio Mrio da Silva PEREIRA: O objeto do contrato de
seguro o risco, que pode incidir em todo bem jurdico (Instituies de Direito Civil. v. III.
Contratos. 11. ed. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 455). Observe-se que, de um modo geral os
autores que enxergam no risco o objeto do contrato atribuem ao interesse a qualidade de causa
do contrato. Cite-se, a ttulo de exemplo, Jos VASQUES (Contrato de seguro. Notas para uma
teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. p. 139)..
226 Para Fbio Konder COMPARATO o interesse segurvel, como objeto material do contrato de
seguro, no pois uma coisa, mas uma relao, como o indica a prpria etimologia (inter esse);
mais precisamente, ele a relao existente entre o segurado e a coisa ou pessoa sujeita ao risco
De acordo com o mesmo autor essa distino entre o interesse segurvel e a coisa ou objeto a
que este interesse se refere que explica o fato de que possa existir, em alguns casos, uma
multiplicidade de seguros referentes mesma coisa, com titulares diferentes (O seguro de
crdito. Estudo jurdico. Op. cit., p. 25-26)..
227 Ou seja, o interesse no pode ser contrrio lei, moral e aos bons costumes. Pode ocorrer
que sobre um mesmo bem concorram, simultaneamente, dois ou mais interesses legtimos.
Osvaldo Contreras STRAUCH cita como exemplo o imvel que tem mais de um proprietrio ou
que tenha sido dado em hipoteca, caso em que subsiste o interesse tanto do dono, quanto do
credor hipotecrio (Op. cit., p. 85). Segundo Amlcar SANTOS qualquer interesse estimvel em
dinheiro, ou qualquer espcie de risco, pode, desde que a lei no proba, ser objeto de contrato
de seguro (Op. cit., p. 34)..
229
Ibid., p. 46.
267
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231 Art. 790. No seguro sobre a vida de outros, o proponente obrigado a declarar, sob pena de
falsidade, o seu interesse pela preservao da vida do segurado. Pargrafo nico. At prova em
contrrio, presume-se o interesse, quando o segurado cnjuge, ascendente ou descendente do
proponente.
232 Art. 1.472. Pode uma pessoa fazer o seguro sobre a prpria vida, ou sobre a de outrem,
justificando, porm, neste ltimo caso, o seu interesse pela preservao daquela que segura, sob
pena de no valer o seguro, em se provando ser falso o motivo alegado. Pargrafo nico. Ser
dispensada a justificao, se o terceiro, cuja vida se quiser segurar, for descendente, ascendente,
irmo ou cnjuge do proponente.
233 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. O novo regime
das relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 177.
234 TEPEDINO, Gustavo. TEPEDINO, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria
contratual. In: Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 201.
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Foi a partir dessa nova realidade que a concepo clssica de Friedrich Karl
von Savigny e Bernhard Windscheid, favorvel prevalncia da vontade
interna235, cedeu lugar teoria da declarao, defendida por Von Bllow e
Salleilles, em prestgio vontade declarada e aparncia de vontade236,
escopos da teoria da confiana237, que veio conferir maior certeza e segurana
s relaes contratuais. Assim sendo, a confiana238 deixou de ser um
elemento social para assumir maior destaque e significado, tornando-se um
verdadeiro valor contratual e destinando-se proteo da crena depositada
235
236
269
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239 Conforme Jorge Cesa Ferreira da SILVA sociologicamente, a confiana pode ser
compreendida como um dos principais fatores de diminuio da complexidade social. A
sociedade envolve um nmero incontvel, imensamente complexo e formalmente imprevisvel
de relaes sociais, no se podendo, por isso, prever o conjunto de ocorrncias futuras. A
confiana, assim, age no sentido de diminuir tal complexidade, reduzindo, para o sujeito, a
insegurana quanto ao futuro. Com ela, o sujeito tem condies de projetar sua atuao
conforme um conjunto relativamente pequeno de possibilidades, excluindo do seu
planejamento aquilo que confia mais do que espera que no acontecer. A boa-f e a
violao positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 49.
240 O termo fides, de origem latina, significa f, crena, fidelidade, confiana, conscincia,
responsabilidade e compromisso palavra dada. Segundo Vera Maria Jacob de FRADERA a
fides, originalmente, tinha uma acepo de cunho religioso, identificando-se com a deusa da
palavra dada, representante da f jurada e protetora dos segredos. Governava, ainda, a
confiana entre os homens, protegendo os fracos dos poderosos (A boa-f objetiva, uma noo
presente no conceito alemo, brasileiro e japons do contrato. Revista brasileira de direito
comparado, n. 24, p. 127-158, jan./jun. 2003.p. 139). De acordo com Antnio Manuel da Rocha e
Menezes CORDEIRO no campo do Direito a fides apresentava-se sob trs formas: havia uma
fides-poder, prpria das relaes entre o patronus e o cliens, que evolui para a virtude do mais
forte; uma fides-promessa, caracterstica de quem assumisse determinada adstrio que,
centrada primeiro num ritual exterior, progride depois para a idia de respeito pela palavra
dada; uma fides-externa, que sujeitava os povos vencidos ao poder de Roma (Tratado de
direito civil portugus. Op. cit., p. 223)..
241 FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da (Teoria da confiana e
responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004. p. 77). O autor adverte, porm, que essa
ubiqidade da confiana impe, desde logo, que se distinga entre as situaes suscetveis de
gerar responsabilidade e aquelas que no a desencadeiam..
270
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Sobre o perfil subjetivo da confiana colha-se o ensinamento de Emlio BETTI: Ora, deste
significado de carter objetivo deriva, por um processo psicolgico bastante bvio um
significado subjetivo, em que fides exprime um modo de se comportar tal a engendrar
fundadamente uma garantia segura: um modo de se comportar em que se manifesta um hbito
moral da pessoa, um trao de carter em que os outros podem depositar confiana. Nesse
significado subjetivo, a expresso fides se nos apresenta de duas formas: em primeiro lugar, em
relao a um vnculo assumido, fides poderia ser definida com a breve frmula de Ccero,
dictorium conventorumque constantia et veritas, o hbito da firmeza e da coerncia de quem sabe
honrar os compromissos assumidos mediante declaraes ou acordos. Em segundo lugar, numa
acepo que, sob certo aspecto, parece mais vasta, mas na realidade tem aplicao mais restrita,
fides, assim como bona fides, indica uma fidelidade na satisfao das expectativas alheias, mesmo
independentemente de um compromisso assumido, de um acordo concludo. Nesse sentido,
usa-se a expresso fides, p.ex., em certas relaes de confiana pessoal, em que as partes confiam
mutuamente na fidelidade da contraparte, a que se sentem ligadas por uma intima
solidariedade. Fides, sob esse aspecto, exprime a conduta leal, fiel, que, segundo a concepo da
sociedade romana, costume conservar e lcito esperar nas relaes entre homens de honra
(mesmo independentemente de uma palavra empenhada), porque propensos a um fecundo
adimplemento de recprocas expectativas de confiana. Ibid., p. 95-96.
244
245
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da. Op. cit., p. 346.
246 Segundo Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da FRADA o princpio da confiana
princpio tico-jurdico fundamental, vinculado s condies essenciais de uma justa
composio dos interesses e posies dos sujeitos. Ibid., p. 61-62.
271
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248 De fato, na medida em que confiam, os sujeitos abdicam de alguma forma daquela
prudncia e diligncia com que, noutras circunstncias, actuando sozinhos, averiguariam,
acautelariam ou prosseguiriam os seus interesses. Ao despirem-se nesse sentido de certas
precaues que de outro modo tomariam tornam-se particularmente expostos aos perigos
decorrentes da frustrao das suas expectativas em virtude de uma conduta de outrem.
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da. Ibid., p. 476.
249
250
251 Segundo Judith MARTINS-COSTA a boa-f apresenta-se como a mais imediata traduo da
confiana no domnio das relaes intersubjetivas. A boa-f objetiva e o adimplemento das
obrigaes. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 231.
Do termo que exprime a confiana (fides) nasceu a expresso fides bona, que denotava um
sentido de correo e lealdade que deveria imperar no mundo das relaes comerciais. A bona
fides por sua vez, surgiu como um conceito jurdico, quando a fides ultrapassou sua origem de
preceito moral e religioso para exprimir a idia de promessa, vinculando o sujeito ao
cumprimento da palavra dada. Com efeito, evoluo da fides para a bona fides, corresponde ao
momento em que, no Direito Romano, o sistema legal foi renovado pela influncia da equidade.
De acordo com Antnio Manuel da Rocha e Menezes CORDEIRO o significado dessa transio
agita a doutrina histrico-jurdica, sem que se possa falar em solues definitivas (Da boa f
no Direito Civil. Op. cit, p. 71). Segundo Teresa NEGREIROS as origens romanas da boa-f a
associam equidade, entendida esta ltima como uma espcie de juzo em que as
252
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Segundo Maurcio Jorge Pereira da MOTA a boa f objetiva ou boa f lealdade um dever dever de agir de acordo com determinados padres, socialmente recomendados, de correo,
lisura e honestidade para no frustrar a confiana da outra parte. Trs so as notas
caractersticas da boa f objetiva. A primeira pressupe a existncia de duas pessoas ligadas por
uma determinada relao jurdica, que lhes imponha especiais deveres de conduta, de cada uma
delas em relao outra, ou, pelo menos de uma delas em relao outra. Esses deveres, a
segunda nota caracterstica, so aqueles referentes ao comportamento exigvel do bom cidado,
do profissional competente, enfim, de uma pessoa diligente, comportamento este expresso na
noo de bonus pater familias. Deve-se observar tambm se a situao criada produziu na
contraparte um estado de confiana no negcio celebrado, quando ento dever se tutelar essa
255
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CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil. Op. cit., p. 1.170.
257 Essa confiana qualificada se avizinha fidelidade: O princpio da boa-f significa que
todos devem guardar fidelidade palavra dada e no e no frustrar ou abusar daquela
confiana que constitui a base imprescindvel das relaes humanas, sendo, pois, mister que
procedam tal como deve esperar-se que o faa qualquer pessoa que participe correta e
honestamente ao trfico jurdico, no quadro de uma vinculao jurdica especial. GOMES, Luiz
Roldo de Freitas. Curso de direito civil. Contrato. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 49.
258 Pontes de MIRANDA expe com acuidade esse fenmeno: o que em verdade se passa que
todos os homens tm de portar-se com honestidade e lealdade, conforme os usos do trfego,
pois da resultam relaes jurdicas de confiana, e no s relaes morais. O contrato no se
elabora a sbitas, de modo que s importe a concluso, e a concluso mesma supe que cada
figurante conhea o que se vai receber ou o que vai dar. Quem se dirige a outrem, ou invita
outrem a oferecer, ou expe ao pblico, capta a confiana indispensvel aos tratos preliminares
e concluso do contrato. Tratado de direito privado. Parte Especial. t. XLV e XLVI. Rio de
Janeiro, Editor Borsoi, 1964. p. 321.
259
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da. Op. cit., p. 544..
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HALPERIN, Isaac. Seguros. Exposicin crtica de la ley 17.418. Buenos Aires: Ediciones de
Palma, 1970. p. 39. p. 39.
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que influyan en la justa apreciacin del riesgo, aun cuando no se reflejen sobre
la prima aplicable; [...].263
De posse dessas informaes, que devem ser necessariamente precisas e
completas, que o segurador poder aceitar ou no a proposta e calcular o
respectivo prmio. Nesse contexto, as declaraes do segurado ao segurador
assumem singular importncia.264 A reside, ao menos nesse momento, a fides
do segurador na contraparte:
O segurador pe sobre si a lea que o contraente teme, ou pode temer.
Precisa saber qual a extenso dessa lea. Por isso, tem de contar com as
declaraes exatas do contraente. S assim pode ele saber se lhe convm, ou
no, o contrato. Tem de fazer indagaes que confirmem, neguem ou
completem essas declaraes. De qualquer modo, tem de admitir a boa f e
contar com a boa f com que o interessado se manifesta. Da dizer-se que o
contrato de seguro uberrimae fidei.265
Pode-se afirmar, ento, que no contrato de seguro, o peso da confiana
depositada pelo segurador no proponente, no segurado, no beneficirio, no
estipulante ou no representante de quaisquer deles, substancialmente mais
significativo que o da confiana creditada pelos ltimos ao segurador. A
propsito disso, Slvio Rodrigues, em comentrio ao artigo 765 do Cdigo Civil
afirma que o dever de veracidade266 previsto naquele dispositivo se impe,
ainda com mais intensidade, em relao ao segurado. Como o seguro um
ajuste em que o segurador assume os riscos do negcio, em troca de um
prmio que arbitra, mister se faz que ele conte com todos os dados
necessrios para avaliar tais riscos. A declarao falsa pode induzir o
segurador a fixar taxa diversa da que fixaria se soubesse a verdade,
263
Ibid., p. 167.
264 Rubn S. STIGLITZ afirma que si la relacin est basada en la confianza, el deber de
informacin se acentua an ms. Op. cit., p. 292.
265 MIRANDA, Pontes de. Op. cit., p. 323. Ainda a propsito a lio de Osvaldo Contreras
STRAUCH: Es verdad que el principio de la buena fe preside la celebracin y ejecucin de
todos los contratos y no solo del seguro [...]. Pero en el seguro la aplicacin de este principio
reviste la mayor importancia, por el hecho de que el asegurador protege el interes del
asegurado sobre la base de creer en lo que este le ha expresado sobre la naturaleza y
caractersticas de la cosa asegurada y la magnitud del riesgo que le afecta; y a su vez, el
asegurado contrata el seguro en el entendido de que el asegurador honrar la palabra
empenada de cubrir los riesgos especificados en el contrato. Op. cit., p. 37.
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267 RODRIGUES, Slvio. Dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. v. 3. So Paulo:
Saraiva, 2003. p. 341.
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numa autntica norma de conduta.268 Com efeito, o artigo 765 do Cdigo Civil
tem como foco principal o dever anexo ou instrumental de informao ou
esclarecimento269 do segurado e do segurador, um para com o outro.
Ocorre que, no seguro, essa exigncia de boa-f objetiva quanto ao dever de
informar vem acrescida do dever de ser veraz.270 A expresso veracidade, de
acordo com Jos Augusto Delgado, significa qualidade que conforme a
verdade e quer expressar fidelidade, exatido, a autenticidade com que as
vontades dos contratantes so manifestadas. O autor enfatiza que essa
veracidade, juntamente com a boa-f, eleva o contrato de seguro a situao
de plena validade e eficcia:
A funo do princpio da veracidade no conduzir a parte contrria ao
engano. Ele decorre da boa-f e evita prticas abusivas, simuladas e
enganosas no trato dos negcios jurdicos.
As partes obrigam-se a atuar de modo que as suas declaraes exprimam a
mais absoluta verdade. Devem declarar os fatos com exatido e realidade, a
fim de que os efeitos do contrato de seguro no gerem vantagens indevidas e
contrrias ao direito.271
Ademais disso, o dever das partes de proceder com a mais estrita boa-f e
veracidade previsto no artigo 765 do Cdigo Civil tem destino certo: recai tanto
sobre o objeto do contrato, quanto sobre as circunstncias e declaraes a
ele relacionadas.
Por tais motivos se pode afirmar que o mais importante dever de informao272
que incide sobre as partes no contrato de seguro aquele relacionado ao
268
Segundo Clvis Verssimo do Couto e SILVA o dever de esclarecimento, como seu nome
indica, dirige-se ao outro participante da relao jurdica, para tornar clara certa circunstncia
que o alter tem conhecimento imperfeito, ou errneo, ou ainda ignora totalmente.
Esclarecimento, evidentemente, relacionado com alguma circunstncia relevante. A obrigao
como processo. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1976. p. 115..
269
270 De acordo com Ricardo Bechara dos SANTOS a segurana e a tranqilidade, buscadas no
seguro, enfim, repousam na veracidade das informaes de que formalmente o segurador
solicita e necessita do segurado no momento da contratao, sob pena de restar contaminada
toda a massa de segurados, toda a coletividade mutualista da qual cada segurado faz parte.
Direito de seguro no cotidiano coletnea de ensaios jurdicos. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
p. 515.
DELGADO, Jos Augusto. Comentrios ao novo cdigo civil. Das vrias espcies de
contrato. Do seguro. Arts. 757 a 802. v. XI. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 202.
271
272 Por fora dos deveres de informao ou esclarecimento as partes ficam adstritas a
informarem-se mutuamente de tudo que for pertinente ao vnculo: deste em si, das ocorrncias
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interesse segurvel e tudo o que a ele diga respeito, sendo certo que a
relevncia desse dever se reala ainda mais no momento do preenchimento,
assinatura e apresentao da proposta, j que no contrato de seguro a fase
pr-contratual assume destacada importncia.
Com efeito, o dever de boa-f objetiva imposto pela fattispecie contida no artigo
765 do Cdigo Civil deve estar presente de modo especial porm, no
exclusivo, que fique claro na fase pr-contratual porque no seguro ela ,
inclusive, condicionadora da concluso do contrato.273 Da a importncia das
informaes intercambiadas pelas partes no momento que antecede e prepara
a formao do vnculo obrigacional. Afinal, h no seguro uma peculiaridade
acerca do dever de informar: as informaes dadas ao segurador podem
exercer poderosa influncia sobre a sua manifestao de vontade (como
ocorre, por exemplo, com a apresentao e aceitao da proposta) ou sobre o
clculo das prestaes relacionadas s obrigaes principais (o que acontece,
a ttulo exemplificativo, com a tarifao do prmio a ser cobrado para a
concesso da cobertura, bem como com a determinao do valor a ser
indenizado nos seguros de dano). Por tais razes o proponente deve fornecer
ao segurador informaes precisas e completas sobre a pessoa do segurado,
quando se tratar de seguro de pessoas, ou sobre o objeto do seguro, quando
se tratar de seguro de dano.274
O segurador, por sua vez, necessita dar conhecimento preciso contraparte
sobre o objeto do contrato, as suas limitaes, os riscos cobertos e excludos,
as circunstncias que ensejaro a cobertura do sinistro. E, enfatize-se, embora
esse dever de informao seja especialmente importante na fase pr-contratual
para efeito da concluso do contrato, vai perdurar nas demais fases do vnculo.
Eis a, portanto a primeira funcionalidade da clusula geral do artigo 765 do
Cdigo Civil: a eficcia imediata e direta de seu prprio texto relaciona-se ao
dever de informao imposto a ambas as partes, dever esse que recai, mais
especialmente, sobre o interesse segurvel.Todavia, o dever de informao no
contrato de seguro, dada a sua irrefutvel importncia, no exerce essa sua
funcionalidade tendo em perspectiva apenas a obrigao de cada contratante
de bem informar o outro: atua, tambm, sob a perspectiva do dever que cada
contratante tem, para consigo prprio, de bem informar-se. Assim, conforme
observa Rben Stiglitz, si bien el asegurado debe, como prestacin
secundaria, informarse de la configuracin interna de la futura relacin negocial
que se relacionem com o mesmo, e de todos os efeitos que possam resultar da execuo do
contrato. OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Princpios informadores do sistema de direito
privado. A autonomia da vontade e a boa-f objetiva. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, n. 23-24, p. 41-78, jul./dez. 1997. p. 44.
273 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f e o seguro no novo cdigo civil brasileiro (virtualidades
da boa-f como regra e como clusula geral). In: III Frum de Direito do Seguro Jos Solero
Filho Estudos de Direito do Seguro. So Paulo: IBDS, 2003. p. 74.
274
Ibid., p. 74.
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A propsito dessa colaborao Antunes VARELA afirma que, mais do que o respeito
farisaico da frmula na qual a obrigao ficou condensada, interessa a colaborao leal na
satisfao da necessidade a que a obrigao se encontra adstrita, razo pela qual as partes
devem se ater no s letra, mas principalmente ao esprito da relao obrigacional. Das
obrigaes em geral. v. 2. 10 ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 12..
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TEMA IV
LAS ACCIONES RELACIONADAS CON
EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Ponencia 1
LAS ACCIONES RELACIONADAS CON EL SEGURO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Visin panormica del seguro de responsabilidad, su nocin
y elementos bsicos. 2.1. Panormica General. Mapa legal actual en Colombia.
Mapa legal en el derecho comparado. Legislaciones que prevn el seguro de
responsabilidad. Legislaciones que no prevn el seguro de responsabilidad;
Legislaciones con regulacin alterna para el seguro de responsabilidad. 2. 2.
Nocin; Elementos Bsicos: nocin de inters asegurable; valoracin del
inters; la suma asegurada; el riesgo asegurable; La obligacin condicional del
asegurador. 3. Rasgos y tendencias de la responsabilidad. 3.1. Nocin y
generalidades. 3.2. Tendencias en relacin con los elementos de la
responsabilidad. El hecho generador. El dao. 4. Prueba del siniestro y acciones
para hacer efectivo el seguro. 4.1. Cuestiones generales de la prueba del
siniestro. Reclamacin. Accin ejecutiva. Otras acciones. 4.2. Las acciones de
la vctima contra el asegurado. Accin ordinaria contra los particulares en la
jurisdiccin civil. Accin de reparacin directa contra la administracin pblica.
Abogado colombiano, egresado de la Universidad del Rosario de Bogot, con especializacin
en derecho privado de la Universidad de Derecho, Economa y Ciencias Sociales de Paris,
PARIS II. Profesor de varias universidades en Colombia en materia de responsabilidad civil,
seguros y seguridad social. Ha escrito mltiples artculos y conferencias sobre dichos tpicos y
los libros Los seguros en el nuevo rgimen de contratacin administrativa (1995) y El seguro
de responsabilidad (2006). Ha sido consultor del Banco Interamericano de desarrollo, BID para
seguros y pensiones. Es miembro de la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros,
ACOLDESE. Ha sido Vicepresidente Jurdico de la Federacin de Aseguradores Colombianos,
FASECOLDA, Vicepresidente Ejecutivo de Liberty Seguros, S.A. y Presidente de Seguros
Colmena S.A. Actualmente se desempea como Presidente Ejecutivo de la Asociacin
Colombiana de Empresas de Medicina Integral, ACEMI. Mail: jdiazgranados@acemi.org.co
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1. INTRODUCCIN
Agradezco inmensamente en nombre de la delegacin de Colombia la
invitacin a participar en el X Congreso Iberolatinoamericano de Derecho de
Seguros, CILA.
Nos ha correspondido desarrollar el tema de las acciones relacionadas con el
seguro de responsabilidad, tema del ms profundo inters, dada la evolucin
permanente de la responsabilidad, as como del seguro que la cubre. Pocas
instituciones jurdicas han sido sometidas a tan intensa presin jurisprudencial
y legislativa en los distintos ordenamientos.
El principio rector de la aludida evolucin es la proteccin de los derechos de la
victima, tanto en lo que se refiere a la institucin de la responsabilidad en si
misma, como en lo que atae al seguro de responsabilidad.285 En cuanto a la
responsabilidad es comn registrar corrientes jurisprudenciales y legales
orientadas a beneficiar a los perjudicados facilitando los mecanismos de
prueba, trasladando sus fundamentos de la culpa al riesgo, y, en fin,
extendiendo el espectro y la cuanta de los daos materia de indemnizacin.
285
Acerca de la evolucin del riesgo de la responsabilidad civil desde el punto de vista tcnico,
jurdico y social y de su impacto en el seguro de responsabilidad civil vase Fdration
Franaise des Socits d'Assurances, Le livre blanc de lassurance Responsabilit Civile, Paris, 2000.
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, exp. 4799, 30 de septiembre de 2002.
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288 Villa Zapata, Walter, La accin directa y solidaria derivada del seguro de responsabilidad
civil en el Per, en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm. 5, Pontificia Universidad
Javeriana, Bogot, 1994.
289
Donati, Antgono, Los seguros privados, Librera Bosh, Barcelona, 1960, p. 396.
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Ossa Gmez, J. Efrn, Teora general del seguro. El contrato. Editorial Temis, Bogot, 1991, p. 9.
292
Garriges, Joaqun, Contrato de seguro terrestre, Imprenta Aguirre, Madrid, 1982, p. 364.
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Donati, Antgono, op. cit., p. 399. Garriges, Joaqun, op. cit., p. 366.
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Con la ptica del anlisis del las acciones del seguro de responsabilidad
destacaremos algunos aspectos del riesgo asegurable. Ciertamente dependiendo
del tipo de riesgo materia del amparo, la accin para hacer efectiva la
responsabilidad podr revestir formas especficas:
- Responsabilidad extracontractual y contractual
- Responsabilidad de los particulares
- Responsabilidad del Estado
- Responsabilidad de los servidores pblicos
- Responsabilidad civil derivada de los delitos
2.6 La obligacin condicional del asegurador
El seguro se hace efectivo y, en consecuencia, el asegurador se encuentra
obligado a indemnizar cuando se presenta el siniestro.
La doctrina ha estudiado profusamente el tema buscando explicar el momento
en que se configura el siniestro en el seguro de la responsabilidad. Una tarea
similar han hecho los tribunales de algunos pases y en oportunidades la
misma ley se ha pronunciado al respecto.
Por escapar al alcance de este trabajo basta mencionar que se han
desarrollado diferentes teoras, tales como: el hecho daoso u ocurrencia, el
reclamo de la vctima, la liquidacin de la deuda, el pago y el hecho complejo.
3. RASGOS Y TENDENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD
Es preciso tener presente que la obligacin de la aseguradora surge cuando
existe responsabilidad en cabeza del asegurado, conforme a las reglas que
regulan esta institucin.As mismo, la cuanta de la obligacin de la aseguradora
depende, entre otros factores, de la valoracin del dao en el terreno de la
responsabilidad.
Lo dicho explica la indefectible necesidad de aludir a su nocin (1) y a las
tendencias que inciden en las acciones que puedan derivarse del seguro de
responsabilidad (2).
3.1 Nocin y generalidades
Siguiendo a Planiol y Ripert, en un sentido amplio se dice que hay
responsabilidad en todos los casos en que una persona est obligada a reparar
un dao sufrido por otra.296
296 Planiol, Marcel et Ripert, Georges, Trait pratique de Droit Civil Franais, t. VI, Obligations,
LGDJ, Paris, 1930, p. 638.
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El hecho generador
El dao
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Reclamacin
Accin ejecutiva
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Otras acciones
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Accin popular
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Accin de grupo
299 Tamayo Jaramillo, Javier, Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, Raisbeck,
Lara, Rodrguez & Rueda, Bogot, 2001, p. 108.
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Accin de tutela
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La Ley 610 de 2000 dispone que los servidores pblicos y los particulares que
tengan a su cargo la administracin de recursos pblicos sern responsables
de los daos causados al Estado en caso de dolo o culpa grave.
El proceso de responsabilidad fiscal se encuentra definido en el artculo 1 de la
Ley 610 de 2000: Art. 1. Definicin: El proceso de responsabilidad fiscal es el
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Para terminar, no debe olvidarse que en las plizas de seguro, incluidas las de
responsabilidad, es usual que se pacte la clusula compromisoria, mediante la
cual se estipula que los conflictos derivados del contrato de seguro sern
resueltos por un tribunal de arbitramento, esquema que impide, en principio, a
cualquier otro juez conocer tales conflictos.
Cuando en el contrato de seguro se ha introducido un pacto de tal naturaleza, si
la vctima demanda al asegurado, este tendr cerrada la va del llamamiento en
garanta. Si el asegurado desea interrumpir la prescripcin, tendr que iniciar, con
base en el arbitramento, un proceso en contra del asegurador que depender de
los resultados del proceso iniciado por la vctima.
Ibd., p. 345.
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los dems requisitos exigidos. Por otro lado, el Cdigo no se pronuncia sobre la
interrupcin de la prescripcin en caso de llamamiento en garanta ni tampoco lo
asimila expresamente a demanda. As, entonces, el llamamiento interrumpir la
prescripcin de la accin del asegurado contra el asegurador?
En nuestra opinin la respuesta debe ser afirmativa porque el llamamiento es el
ejercicio de una pretensin dentro de un proceso judicial, el cual debe asimilarse
a demanda para estos efectos. El llamamiento en garanta, segn lo seala Jairo
Parra Quijano, implica innegablemente el ejercicio de la accin.305
Responder el interrogante en forma negativa tendra como consecuencia borrar
su utilidad prctica, dado que nadie recurrir a esta figura, pues preferir iniciar
un proceso independiente que s le garantice la interrupcin de la prescripcin.
Con esta perspectiva, Hernn Fabio Lpez indica: () se observa igualmente lo
til que resulta para el asegurado realizar el llamamiento en garanta, debido a
que al ser notificado el mismo a la aseguradora, se generan idnticos efectos a
los de notificar la demanda, es decir, constituye un caso de interrupcin civil de la
prescripcin.306
En sentencia de 18 de mayo de 1994, exp. 4106, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Civil, despej toda duda, pues al estudiar un recurso de
casacin de un caso de seguro de responsabilidad en el cual el asegurado
demandado haba llamado en garanta a la aseguradora, manifest que esa
prescripcin se interrumpi desde el 11 de junio de 1990, como quiera que el
llamamiento en garanta se present en esa fecha.
Acerca de la prescripcin de la accin del asegurado contra el asegurador,
cuando existe clusula compromisoria en el contrato de seguro se presenta
una situacin especial. Habiendo sido demandado el asegurado por la vctima,
si aqul llama en garanta al asegurador, debe tenerse en cuenta que dicho
llamamiento s interrumpe la prescripcin segn la Sentencia C-662 de 8 de
julio de 2004 de la Corte Constitucional.
Vimos que la vctima, segn las particularidades del caso, cuenta con diversos
caminos judiciales para obtener una declaracin de responsabilidad en cabeza
del asegurado y la consecuente condena a la reparacin de los daos. Tambin
sealamos que dependiendo de la naturaleza del proceso y de las normas
aplicables cabr o no el llamamiento en garanta.
Parra Quijano, Jairo, Los terceros en el proceso civil, Editorial Librera del Profesional, Bogot,
1989, p. 153.
305
306 Lpez Blanco, Hernn Fabio, Comentarios al contrato de seguro, Ediciones Dupre, Bogot, 2004,
p. 371.
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307 Ossa Gmez, J. Efrn, Teora general del seguro. El contrato, Editorial Temis, Bogot, 1991, p.
450.
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308 Tzirulnik Ernesto y otros, O contrato de seguro de acordo com o novo Cdigo Civil Brasileiro,
Editorial Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2003, p.141.
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311
Citado en Lambert-Faivre, Yvonne, Droit des assurances, Dalloz, Paris, 1985, p. 326.
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315 Lambert-Faivre, Yvonne, op. cit., p. 320. En el mismo sentido se pronuncian Picard, Maurice
et Besson, Andr, Les Assurances Terrestres. Le contrat dassurance, LGDJ, Pars, 1982, p. 576.
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318 Arboleda Gmez, Saulo, [ponente de ley], Consolidacin y futuro del sector financiero,
articulado, documentos, Bogot, 1991.
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319
320 Snchez Calero, Fernando, La accin directa del tercero damnificado contra el asegurador,
en: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, nm. 10, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot,
1997, p. 81.
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Esta elemental garanta, nos referimos a la del debido proceso orientada a evitar
los juicios secretos, ocultos o clandestinos, debe observarse en Colombia en
todos y cada uno de los casos o asuntos, nada menos que por expreso e
inequvoco mandato de la Constitucin Poltica (art. 29), a la cual se encuentran
subordinados todos los ordenamientos jurdicos, incluido, claro est, el Cdigo de
Comercio, que es precisamente el que regula la accin directa entre nosotros.
Adelantar un proceso o una causa judicial contra el asegurador de la
responsabilidad civil sin la oportuna vinculacin previa, simultnea o posterior del
asegurado, virtual responsable del dao, con el propsito de que la vctima
obtenga el resarcimiento pleno de sus perjuicios, a nuestro juicio resulta no
solamente impropio y violatorio de la estructura y cometido del seguro de
responsabilidad civil que hunden sus races en el dbito de indemnidad, esto es
en el deber de preservar el patrimonio del asegurado, en tanto en cuanto l sea
responsable del dao, sino tambin inconstitucional, por cuanto ello sera
atentatorio de las mnimas garantas de ndole constitucional, connaturales, por lo
dems, a todo sujeto de derecho.
No se olvide, en efecto, que la prosperidad de la pretensin de la vctima o
perjudicado, depender, desde un punto de vista sustancial, de la responsabilidad
del asegurado. Al fin y al cabo, de manera general, el riesgo sobre el que
descansa este seguro es precisamente la responsabilidad civil en que
eventualmente pueda incurrir el asegurado, bien en el campo contractual o bien
en el extracontractual.
De lo anterior se desprende, por regla, que el asegurador es responsable frente a
la vctima siempre que sea responsable su asegurado, es decir que si ste no
resulta responsable del dao a l atribuido, tampoco resultar obligado el
asegurador (situacin funcional de dependencia).
Por consiguiente, la concurrencia judicial del asegurado o causahabientes,
segn el caso en la causa o litigio promovido contra el asegurador en nuestro
entender, es en Colombia necesaria, tal y como acontece, ello es ilustrativo, en la
generalidad de pases que consagran tan novsimo mecanismo tuitivo. No de otra
manera, vlidamente, podra establecerse la responsabilidad de la entidad
aseguradora, de suerte que la vctima o damnificado, para evitar posibles
dificultades sustanciales y procedimentales dentro del respectivo proceso
judicial, deber vincular (en sentido amplio) al asegurado, o sea al causante del
dao, con miras a establecerse, por contera, la responsabilidad del asegurador,
con sujecin eso s a los trminos del contrato de seguro, marco de referencia
de la relacin jurdica trabada previamente con el tomador.321
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322 Repblica de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, 29 de junio de
2007, expediente 11001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
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Aspectos procesales
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Que la accin directa se rija por las normas propias del contrato de seguro,
regla aplicable en Colombia.
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Ponencia 2
LOS SEGUROS DE PROTECCION E INDEMNIZACION (P&I) Y LA
RESPONSABILIDAD CIVIL POR CONTAMINACIN MARINA SEGN
LA LEGISLACIN CHILENA
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1. INTRODUCCIN
El tema central que nos ocupa, se refiere a los seguros de responsabilidad civil
que se aplican en el mbito martimo y en particular la responsabilidad civil por
contaminacin marina derivada de la navegacin.
En trminos generales, el seguro de responsabilidad civil tiene por objeto
transferir los riesgos derivados de la responsabilidad en que pueda incurrir una
persona natural o jurdica con motivo del ejercicio de una determinada actividad,
de tal modo que la obligacin de indemnizar perjuicios a terceros (vctimas) que
pudiera recaer en ellas, se transfiere al asegurador de responsabilidad.
En Chile, el seguro de responsabilidad civil no est regulado en forma orgnica,
y su desarrollo ha sido ms bien el fruto del incremento de los riesgos que
afectan a ciertas actividades que desarrollan grandes empresas, ya sea en las
reas de la minera, electricidad, refineras, celulosa, prospeccin petrolera, etc.,
las cuales se han visto en la necesidad de contratar seguros de responsabilidad
civil.
En el mbito de la actividad de la navegacin y el comercio martimo, tan solo
con la reformas que se introdujeron al Libro III del Cdigo de Comercio, que fue
ntegramente sustituido por la Ley N 18.680, publicada en el Diario Oficial del
20 de enero de 1988, que entr en vigencia seis meses despus de su
publicacin, se regularon las materias relativas a los seguros martimos.
Efectivamente, en el Ttulo VII del Libro III, se establecen reglas para los
seguros martimos, pero con la particularidad que ellas, segn lo dispone el art.
1159, se aplican en defecto de las estipulaciones de las partes, salvo en las
materias en que la norma sea expresamente imperativa. Esto implica que de
hecho, la gran mayora de las plizas que se emplean, son las mismas del
mercado asegurador internacional, especialmente aquellas que son redactadas
por el Instituto de Aseguradores de Londres.
En lo que respecta a los seguros de responsabilidad civil, el artculo 1160 N 4
del Cdigo de Comercio chileno establece expresamente que los seguros
martimos pueden versar sobre: 4 la responsabilidad de una nave u otro
objeto, por los perjuicios que puedan resultar frente a terceros como
consecuencia de su uso o navegacin. Dentro del mismo Ttulo VII,
encontramos el Prrafo 4 sobre el Seguro de responsabilidad, al cual se
refieren los artculos 1200, 1201 y 1202.
En consecuencia, lo que tenemos en trminos de normativa, es prcticamente
nada, aparte de reconocer que es posible asegurar la responsabilidad civil
derivada de la explotacin de una nave, y de algunas otras reglas especficas
en la Ley de Navegacin, respecto de la responsabilidad por derrames de
hidrocarburos y otras sustancias nocivas y del Convenio Internacional sobre
responsabilidad civil del ao 1969.
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ms fcil para los Clubes de cada localidad o puerto, que para los
aseguradores con asiento tan slo en Londres.
As pues, los Clubes de Casco, resultaron ser todo un xito, pero en el ao
1824, el monopolio de los seguros de casco en Londres fue abolido, aunque
continu existiendo un lmite legal sobre el monto de los seguros en que podra
cubrirse una nave. Este lmite era el valor de la nave ms los fletes.
Adems, si bien volvi a desarrollarse la industria del seguro de casco,
pudiendo colocarse con diversas compaas, los armadores continuaban con el
problema derivado de las responsabilidades que en algunos casos podan
exceder de los lmites legales sobre el seguro de casco. Las responsabilidades
que permanecan sin poder asegurarse, eran considerables, como por ejemplo,
en los casos de colisin, en que los daos causados a una nave inocente,
perfectamente podan exceder el valor de la nave culpable ms su respectivo
flete.
Asimismo, se present un nuevo problema con la Ley denominada Lord
Cambells Act, de 1846, en virtud de la cual se impuso responsabilidad al
armador por las lesiones personales y prdidas de vidas que pudieran afectar a
los pasajeros de una nave. Estos riesgos no podan cubrirse en base a una
pliza de casco.
As pues, y basndose en la exitosa experiencia de los Clubes de casco, los
armadores vuelven a organizarse sobre la misma estructura mutual, pero esta
vez para cubrir la responsabilidad frente a terceros. El primer Club que cubri
este tipo responsabilidad, se estableci en el ao 1855, conocido con el
nombre de Ship Owners Mutual Protection Society, el cual cubra el exceso
de la responsabilidad por colisin y las responsabilidades por las lesiones
personales y prdidas de vidas.
Para nadie es un misterio, que desde esa poca hasta la fecha, las
circunstancias que pueden dar origen a responsabilidades del armador han ido
cada vez ms en aumento, y del mismo modo, existe una tendencia mundial en
las legislaciones para implementar regmenes de responsabilidad aplicables a
las diversas actividades, especialmente las derivadas del transporte areo y
martimo, cada vez con ms rigor. Surge la concepcin de regmenes
imperativos, con la consiguiente limitacin a los principios de la libertad
contractual.
Por otro lado, existe un inters evidente por proteger los derechos y los
intereses de terceros, que puedan resultar afectados por la actividad naviera,
que se manifiesta tanto en legislaciones nacionales, como en tratados
internacionales. De ah que nos encontramos con normas de carcter
imperativo, que se aplican no slo en el campo del contrato de transporte
martimo, sino tambin a las responsabilidades derivadas de la navegacin,
como por ejemplo, la obligacin legal de remover los restos nufragos; la
responsabilidad en materia de contaminacin del mar, etc. Las mismas razones
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3. ORGANIZACIN ESTRUCTURAL
La organizacin que adoptan estas Asociaciones, se estructura bsicamente
con el ingreso de sus miembros (armadores) al Club, quienes, en razn de su
nmero y con el objeto de establecer un control lo ms eficiente posible,
constituyen un Consejo Directivo, encargado de establecer las polticas de
aseguramiento y planes de financiamiento. A este Consejo le corresponde
pronunciarse, tambin, en forma discrecional, respecto de la admisin o
rechazo de ciertos reclamos planteados por sus propios miembros.
El manejo diario de los asuntos de un Club, queda entregado a una sociedad
de administracin (Managers), quienes lo hacen en condiciones estrictamente
profesionales y son responsables del aseguramiento, manejo de los reclamos y
de la administracin de los fondos del Club. Bajo la direccin de este
Administrador se encuentran analistas, abogados y ajustadores de reclamos,
etc.
Por ltimo, y dada la especial caracterstica del negocio naviero, los Clubes
deben mantener una red mundial de Corresponsales. Para algunos, la
naturaleza jurdica de estas personas no es propiamente la de un agente, es
decir, no existe una agencia o incluso una relacin contractual permanente
entre el Corresponsal y el Club. (P. & I. Clubs Law and Practice, de Steven J.
Hazelwood. 2nd. Ed. 1994, pg. 28). Ms adelante, veremos la trascendencia
que tiene este punto. Pero mientras tanto, podemos citar que en las Reglas de
un conocido Club de P. & I., en relacin con los Corresponsales, se dice
textualmente que El Club no designa Agentes, pero cuando surjan dificultades
en cualesquiera de los lugares que se indican ms abajo, se recomienda a los
miembros solicitar asistencia a cualesquiera de las firmas siguientes.
Sus labores consisten bsicamente en asistir tanto al Club, como al miembro,
el Capitn, etc. en casos concretos, recogiendo la informacin en los puertos
donde son requeridos, con la ventaja que conocen los usos y costumbres que
se aplican en ellos, sus respectivas legislaciones y de esa forma estn mejor
dotados para asistirlos en la resolucin de materias urgentes. Por regla
general, los Corresponsales actan en base a requerimientos e instrucciones
especficas, tanto para la asistencia del Capitn de una nave, como para
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La mera lectura de los riesgos antes enumerados, nos permite concluir que no
todos se refieren a la responsabilidad civil propiamente tal, sino que implican un
desembolso para el naviero, con motivo de eventualidades que se presentan
durante la navegacin, a las cuales necesariamente hay que hacerles frente y
asumirlas, como por ejemplo, los gastos por repatriacin de un tripulante que
se enferm y los gastos de traslado de su reemplazante; los de repatriacin de
un polizn; los derivados de una cuarentena; los gastos de desviacin de una
nave, para llevar a puerto a nufragos rescatados en alta mar, etc.
4.2 Algunas condiciones para hacer efectivo el seguro
Como resulta obvio en materia de seguros, para que proceda el pago de la
indemnizacin respectiva, es necesario que, desde luego, haya ocurrido un
acontecimiento o evento debidamente cubierto, que para estos casos, se
especifica en las Reglas del Club.Sin embargo, dichas Reglas contemplan
algunas condiciones que estn elevadas a la categora de Condicin Preexistente, sin cuyo cumplimiento o verificacin, an cuando los perjuicios
deriven de un evento cubierto, el reclamo resulta improcedente, o sea, el
miembro no tendr derecho a recabar del Club, las sumas que hubiere pagado
en razn de su responsabilidad;
Entre estas condiciones pre-existentes, se pueden mencionar, las siguientes:
2.1. La clasificacin de la nave en una Sociedad Clasificadora aprobada por
los Administradores del Club, y la obligacin de mantener dicha
clasificacin, durante todo el perodo de cobertura;
2.2. Haber pagado oportunamente las primas o contribuciones por la cobertura
de cada una de las naves que el armador tenga ingresada en el Club;
2.3. El incumplimiento de obligaciones de un contrato de transporte martimo,
que derive o constituya un acto doloso o temerario o una falta del
Miembro, como por ejemplo, permitir que la nave opere en condiciones de
innavegabilidad y por lo cual el Miembro deba responder;
2.4. Enviar la nave para ejecutar viajes o emplearla en zonas consideradas
inseguras, no adecuadas o que involucren riesgos extraordinariamente
peligrosos; etc.;
2.5. El miembro no debe admitir o reconocer responsabilidad, debe adoptar
todas las medidas para proteger sus intereses ya sea antes, durante o
despus de ocurrir el evento que pueda originar un reclamo al Club, como
si no hubiese estado asegurado (Regla del Prudent Uninsured).
4.3 Algunas exclusiones tpicas
Sin perjuicio de las condiciones preexistentes ya referidas, las reglas de la
mayora de los Clubes de P. & I. incorporan algunas normas de la Marine
Insurance Act de 1906 (Ley de Seguro Martimo Inglesa), que constituyen
requisitos o exclusiones segn sea el caso.
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4.4 Innavegabilidad
Al igual como ocurre en los seguros de casco de naves, las reglas de los
Clubes contemplan la garanta de navegabilidad de la nave al momento en que
es ingresada a la Asociacin o Club, y en algunos casos dicha garanta se
mantiene durante todo el perodo del contrato. Una manera concreta de hacer
efectiva esta garanta, es a travs de la exigencia de mantener la nave
debidamente clasificada en alguna sociedad clasificadora de naves,
debidamente aprobada por la Asociacin.
4.5 Conducta dolosa del asegurado
Tambin se establece como exclusin de cobertura, la prdida o dao que sea
atribuible a la conducta dolosa del asegurado, la cual, si no est expresamente
contemplada en las Reglas de los respectivos P. & I. Clubes, se aplicarn de
igual forma si han incorporado las disposiciones de la Marine Insurance Act de
1906. En nuestro pas, la eventual cobertura derivada de un acto doloso del
propio asegurado, sera nula por adolecer de objeto ilcito.
Esta conducta dolosa, tiene especial aplicacin respecto de aquellos casos en
que un asegurado realiza actos tendientes a hundir deliberadamente su nave, a
fin de cobrar el importe del seguro del casco. Paralelamente, y como
consecuencia de dicho acto, se pueden ocasionar daos a terceros, como por
ejemplo, causar la prdida total del cargamento que pudiera encontrarse a
bordo de la nave o bien si se producen daos por contaminacin a raz del
mismo hecho. En tales circunstancias, el Club tendr derecho a rechazar el
eventual reclamo por la responsabilidad del armador por la prdida de ese
cargamento.
4.6 Reticencias y falsificaciones
Es un principio fundamental que el seguro se basa en la buena fe, y en materia
de seguros martimos, se reafirma dicho principio al establecerse que el
contrato de seguro martimo es un contrato basado en la mxima buena fe, de
tal modo que si alguna de las partes no cumple con esa obligacin, el contrato
puede ser anulado por la contraparte.
El artculo 556 N 1 del Cdigo de Comercio Chileno seala que el asegurado
est obligado a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias
para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensin de los riesgos, y el
artculo 1176, ubicado en el prrafo de los Seguros Martimos, complementa
dicha norma sealando que en el caso de las obligaciones sealadas en el N
1 del artculo 556, el asegurado deber informar cabalmente al asegurador,
antes de perfeccionarse el contrato, de toda circunstancia relativa a los riesgos
que se propone asegurar y que sea conocida por dicho asegurado.
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P. & I.
Anteriormente hemos enumerado brevemente los riesgos que suelen cubrir los
P. & I. Clubs. Una rpida lectura a dichos riesgos, nos permite comprobar que
la gran mayora de ellos tienen su origen en las obligaciones que de suyo se
generan con motivo de la explotacin de una nave, las que coinciden con lo
que constituyen crditos privilegiados sobre la misma.
En efecto, una de las particularidades del derecho martimo, es que los crditos
que se puedan originar con motivo de la navegacin o explotacin comercial de
la nave, dan origen a un privilegio sobre la misma, que segn nuestro
ordenamiento legal, llevan aparejado un derecho de persecucin, que autoriza
al titular del privilegio para arraigar o retener la nave en poder de quien se
halle, y hacerse pagar con su producto preferentemente a los dems
acreedores, segn el orden establecido en la ley.
Los privilegios martimos estn regulados en los artculos 839 y siguientes del
Cdigo de Comercio Chileno, y en particular, los artculos 844 y 846 de dicho
Cdigo, enumeran los crditos privilegiados sobre la nave, entre los cuales
podemos mencionar los siguientes: las remuneraciones y beneficios que se
derivan del contrato de embarco de la dotacin de la nave; indemnizaciones
que se adeuden por muerte o lesiones corporales de los dependientes
derivados de un accidente que tenga relacin directa con la explotacin de la
nave; derechos y tasas de puertos; gastos y remuneraciones por auxilios en el
mar y por contribucin en avera gruesa; las indemnizaciones por daos,
prdidas o averas causados a otras naves, a las obras de puertos, muelles y
los perjuicios por lesiones corporales a los pasajeros y dotacin de esas otras
naves; crditos originados por contratos de pasaje, fletamento o transporte de
mercancas, incluyendo las indemnizaciones por daos, mermas y faltantes en
cargamentos y equipajes y los perjuicios por contaminacin o derrame de
hidrocarburos u otras substancias nocivas, etc.
Por su parte, el artculo 843 establece que el titular del privilegio, en ejercicio de
su derecho de persecucin, podr solicitar la retencin o arraigo de la nave en
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cualquier lugar donde ella se encuentre, de conformidad con las normas del
prrafo 5 del Ttulo VIII de este Libro.
En trminos generales, podramos sealar que esta caracterstica de los crditos
martimos se encuentra reconocida en las legislaciones de la mayora de los
pases, y en tratados internacionales. La nave es un bien de capital
esencialmente movible, y para su adecuada explotacin, el armador se
esmera en que ella est la mayor parte del tiempo navegando, ojala a su
mxima capacidad de carga, y que su permanencia en los puertos sea el
mnimo posible, tan solo para descargar y embarcar nuevas mercancas para
conducirlas a un nuevo destino.
Paralelamente, la ley reconoce a los acreedores del naviero el derecho de
hacer efectivos sus crditos sobre la misma nave, mediante el privilegio y el
consiguiente derecho de persecucin, pero para no entrabar esa necesidad de
permanente movilidad, ha establecido mecanismos para sustituir o subrogar
en forma real el privilegio que recae sobre la nave, en otras garantas, ya sean
de carcter personal o real.
Traemos a colacin estas consideraciones, pues ellas explican en parte los
fundamentos de las Cartas de garanta que examinaremos ms adelante,
que los P. & I. Clubs suelen emitir, en sustitucin del arraigo o retencin de una
nave determinada, o bien para evitar dichas medidas, y que en Chile, en virtud
de una disposicin legal expresa, pueden dar origen a una accin directa en
contra del Club de P. & I. que haya emitido la Carta de Garanta. Esto guarda
estrecha armona con el efecto de emitir la carta, ya que segn lo dispuesto en
el inciso final del art. 1236 del Cdigo de Comercio, la garanta que se otorgue
subrogar a la nave como objeto exclusivo del privilegio respectivo.
5.2 Cartas de Garantas o Letters of Undertaking
Naturaleza jurdica
Uno de los servicios ms destacados que suelen proporcionar los P. & I. Clubs
a sus Miembros, es el de otorgar Cartas de garanta, conocidas como
Letter of Udertaking o Club Letter, en virtud de las cuales el Club asume
una obligacin directa en favor de un tercero reclamante, a condicin que este
ltimo libere una nave retenida o arraigada, o bien que se abstenga de
arraigarla, hacindose responsable de pagar lo que las partes acuerden
mediante transaccin o lo que el tribunal competente determine que
corresponde pagar en favor de ese tercero, por alguna responsabilidad que
afecta al armador de una nave ingresada en dicho Club, con motivo del evento
que dio origen al reclamo. Tal como lo hemos anticipado al referirnos a los
privilegios martimos, las cartas de garanta surgieron como una necesidad de
los armadores, para liberar sus naves del efecto paralizador que produca
sobre stas, el ejercicio de acciones in rem o de crditos privilegiados sobre
las mismas, en diversas partes del mundo, al amparo de distintas legislaciones.
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la accin directa del art. 1201 del Cdigo de Comercio es la propia ley, por lo
que no es necesario buscarlo en teoras como la estipulacin a favor de otro
bajo el supuesto que en el contrato de seguro de responsabilidad haran el
asegurador y asegurado a favor de un tercero, que sera la vctima. Lo que
salta a la vista, es que mientras no se haya emitido la Carta de Garanta, tal
accin directa no ha nacido a la vida jurdica, lo cual difiere en materias de
contaminacin, segn se explicar ms adelante. Pero una vez otorgada ella,
nace el derecho de la accin directa, que como hemos sealado tiene su
fundamento adems, en el carcter sustitutivo que tiene la carta de garanta,
respecto del privilegio que afecta a la nave, segn se desprende de lo
dispuesto en el artculo 1236 del Cdigo de Comercio.
Por tratarse de una garanta nominal a favor del tercero, la Carta de garanta
adquiere vida propia, y el Club no puede oponer al tercero las excepciones que
emanan del contrato de seguro, que podra hacer valer en contra del
asegurado, pero la vctima s est constreida por dos circunstancias, a saber,
la primera, que debe respetar el monto de la garanta, de manera que si en
definitiva sus perjuicios resultan ser mayores al monto de la misma, deber
exigirlos al armador, a menos que el reclamante haya solicitado oportunamente
el aumento del monto de ella, y en segundo lugar, que se haya declarado la
responsabilidad del armador asegurado, y ste haya sido condenado al pago
de una determinada suma, con motivo del incidente que dio origen a la emisin
de la Carta de garanta.
Para algunos, el fundamento de la accin directa es la solidaridad, argumento
que debemos descartar, porque segn nuestro derecho, para que exista
solidaridad, se requiere un acuerdo expreso de las partes o un texto expreso de
la ley que la establezca, y ninguna de estas dos circunstancias de dan en este
caso. Asimismo, segn el artculo 1511 del Cdigo Civil chileno, lo propio de la
solidaridad es que en virtud de ella, se puede exigir a cada uno de los deudores
el total de la deuda, circunstancia que no sera posible aplicar al Club que
otorg la Carta de garanta, si los daos exceden su monto. Adems, el artculo
1522 del Cdigo Civil seala que el deudor solidario que paga la deuda, queda
subrogado en la accin de acreedor con todos sus privilegios y seguridades,
pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que
tenga este codeudor en la deuda.
En el caso del Club que ha pagado directamente a la vctima que hizo efectiva
la Carta de garanta, no cabra tal subrogacin, pues en el fondo, si el reclamo
estaba debidamente cubierto por la Reglas del Club, est cumpliendo con una
obligacin que tena tambin para con su asegurado.
b) Necesidad de establecer la responsabilidad del miembro (armador
asegurado)
Hemos sealado que a pesar de la accin directa que el art. 1201 concede al
reclamante, ste debe cumplir con dos requisitos: probar la responsabilidad del
armador asegurado, y respetar los lmites de la garanta. La pregunta que
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Desde el punto de vista del propio Club, esta alternativa le permite asumir
directamente la defensa del caso, con todas las ventajas que ello implica,
especialmente en lo que se refiere a su conocimiento sobre la mejor forma de
defensa ante este tipo de acciones que tienen por fundamento un derecho o
legislacin extraordinariamente especializada.
c) Dificultades de emplazamiento del Club
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que, atendida la naturaleza de la
accin directa, es necesario emplazar vlidamente en juicio al Club, el cual, por
regla general, no cuenta con un representante habilitado para ello, salvo en el
lugar donde la respectiva Asociacin tiene su domicilio.
Como ya hemos mencionado al comienzo, los Corresponsales no son agentes,
y actan por cuenta de los Clubes en base a instrucciones especficas, a
medida que se hace necesaria su intervencin con motivo de algn accidente o
requerimiento determinado, por lo que difcilmente, y desde un punto de vista
de la legislacin procesal civil, dicho Corresponsal podr estar legitimado
pasivamente para emplazar vlidamente, por su intermedio, al respectivo Club.
Si bien de acuerdo con la legislacin chilena, el mandato, por regla general, es
consensual, existen algunas excepciones a este principio, entre las cuales se
cuenta precisamente el mandato judicial, que es solemne en cuanto debe
otorgarse por escritura pblica o mediante una declaracin escrita del
mandante, autorizada por el Secretario del Tribunal que est conociendo de la
causa. Ms an, en el mismo mandato, el poderdante podra limitar las
facultades judiciales del mandatario, excluyendo expresamente las que se
refieren a la legitimacin pasiva.
En esta materia, si nos atenemos estrictamente a la legislacin chilena, la
solucin habra que buscarla, precisamente, mediante una modificacin legal a
semejanza de lo que en un comienzo fue el artculo 45 de la Ley de
Navegacin, y que posteriormente se consagr en el Cdigo de Comercio en el
Art. 922, en virtud del cual se declar expresamente que el Agente de Naves
tiene representacin suficiente para actuar en juicio, activa o pasivamente, por
el Capitn, dueo o armador de la nave a quienes represente, en todo lo que
se refiere a su explotacin, por el slo hecho de solicitar su atencin ante la
Autoridad Martima.
Se trata de un Mandato legal forzoso, que es irrenunciable por las partes.
Mientras no opere esta solucin por va legislativa, la nica alternativa posible,
ser exigir del Club que junto con emitir la Carta de Garanta, otorgue un
mandato irrevocable al Corresponsal respectivo o a otra persona con domicilio
en el lugar del juicio o donde ocurrieron los hechos, segn sea el caso, con
facultades suficientes para representarlo en juicio.
Un captulo aparte sera necesario para analizar los problemas derivados de la
ejecucin de la sentencia condenatoria, dictada en el procedimiento en el cual
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Responsabilidad objetiva
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Frente al rigor del sistema de responsabilidad objetiva, los cuerpos legales han
establecido clausalas de exoneracin de responsabilidad, taxativamente
establecidas en la ley, y cuya prueba corresponde a quien las alega. En efecto,
segn el texto de CRC modificado por el Protocolo de 1992, el propietario slo
podr exonerarse de esa responsabilidad, cuando en base al Art. III (2) pruebe
que los daos por contaminacin fueron el resultado de alguna de las
siguientes circunstancias: acto de guerra, hostilidades, guerra civil e
insurreccin o de un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable e
irresistible; o
a. Cuando fue totalmente causado por una accin u omisin intencionada de
un tercero para causar daos, o
b. Cuando fue totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de
cualquier gobierno u otra autoridad responsable del mantenimiento de luces
y otras ayudas a la navegacin en el ejercicio de esa funcin.
El Art. III (3) agrega que si el propietario prueba que los daos por
contaminacin resultaron total o parcialmente de una accin u omisin
intencionada para causar daos por parte de la persona que sufri los daos, o
de la negligencia de esa persona, el propietario podr ser exonerado total o
parcialmente de su responsabilidad frente a esa persona.
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responsable, y que ste actu con intencin de causar esos daos, o bien
temerariamente y a sabiendas que probablemente se originaran tales daos.
En la LN, en cambio, para quebrar el lmite basta con probar la falta o culpa del
propietario, naviero u operador, segn lo dispone el art. 145 inciso 1, de dicha
ley, y los lmites de responsabilidad se mantienen en las cantidades que
originalmente estableca el CRC de 1969.
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II. En segundo lugar, podemos notar que la Carta de Garanta o Club Letter
desempea un rol preponderante para la actividad naviera, ya que constituye
un medio eficiente que los Clubes de P. & I. colocan a disposicin de sus
miembros asegurados, que les permite liberar sus naves cuando stas son
objeto de acciones in rem o de acciones en ejercicio de un crdito privilegiado
sobre ellas.
III. En tercer lugar, es necesario establecer mecanismos legales o
convencionales tendientes a fortalecer las cartas de garanta, tanto para que
ellas sean aceptadas en las distintas jurisdicciones, como para hacerlas
efectivas. Estos mecanismos son principalmente la accin directa y la
existencia de un mandatario con facultades para emplazar vlidamente al
Club, en el lugar donde deba accionar el tercero afectado.
IV. Los mecanismos antes sealados, pueden constituir antecedentes
relevantes, cuando con motivo de un arraigo o retencin judicial de una nave,
se ofrezca como garanta sustitutiva un Club Letter y el Juez competente
deba calificar la suficiencia de esta ltima.
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BIBLIOGRAFA
- Abecassis, David W., The Law and Practice relating to Oil Pollution from
Ships, Butterworths, London, 1978.
- Abeliuk, Ren, Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1993.
- Achurra Larran, Juan, Seguro de Responsabilidad Civil en Chile, Derecho de
Seguros, Escritos de Juan Achurra Larran, Tomo II, Editorial Asociacin de
Aseguradores de Chile AG Universidad de Los Andes, 2005.
- Contreras Strauch, Osvaldo, La Accin Directa en el Seguro de
Responsabilidad Civil, Revista Chilena de Derecho de Seguros AIDA
Seccin Chilena, Ao 6, N12, Santiago, 2004.
- Cornejo Lacroix, Eugenio, El Rgimen de Responsabilidad por Contaminacin
Marina, Segn la Legislacin Chilena, Revista de Estudios Martimos, Junio
2003, N53, Editorial Instituto de Estudios Martimos, Buenos Aires, 2003.
- Cornejo Lacroix, Eugenio, Declaraciones, Reticencias y Garantas en los
Seguros Martimos, Segn la Legislacin Chilena, Revista de Estudios
Martimos, Noviembre 2005, N55, Editorial Asociacin Argentina de Derecho
Martimo, Buenos Aires, 2005.
- De La Rue, Colin M., Liability for Damage to Marine Environment, Lloyds of
London Press Ltd., London, 1993.
- De La Rue, Colin M., and Anderson, Charles B., Shipping and the
Environment, Lloyds of London Press Ltd., London 1998.
- Snchez Calero, Fernando, La Accin Directa del Tercero Damnificado contra
el Asegurador, Revista Chilena de Derecho de Seguros AIDA Seccin
Chilena, Ao 6, N12, Santiago, 2004.
-
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Ponencia 3
LAS COBERTURAS DE RIESGOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL.
LOS OPERADORES DE CARGA MULTIMODAL, LAS COBERTURAS
OFRECIDAS POR LAS COMPAAS DE SEGUROS Y LOS CLUBES DE
PROTECCIN E INDEMNIZACIN
Ana Mara Rojas Villamil328
Seccin Colombiana de AIDA
Federacin de Aseguradores Colombianos
FASECOLDA
SUMARIO
1. Planteamiento general. La Institucin de la responsabilidad civil y el seguro
del ramo. La responsabilidad civil emanada del transporte. 2. El caso del
transporte multimodal. 2.1. El Transporte Multimodal. 2.2 La responsabilidad
del operador de carga multimodal. 2.3. Coberturas de Responsabilidad Civil en
el transporte multimodal. 2.4. Regulacin en Colombia acerca de la activi-dad
aseguradora. 2.5. Normas de la OMC sobre Comercio Transfronterizo de
Servicios Financieros. 2.6. Los Clubes de Proteccin e Indemnizacin (P&I).
2.7. Problema jurdico. 2.8. Solucin del conflicto normativo. 3. Conclusin.
1. PLANTEAMIENTO GENERAL. LA INSTITUCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SEGURO DEL RAMO. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EMANADA DEL TRANSPORTE
El desarrollo reciente de las normas que regulan las coberturas de
Responsabilidad Civil ha sobrepasado las fronteras de los pases y las de las
diferentes tradiciones jurdicas domsticas, debido a la interaccin de los
agentes del mercado global.
Los seguros de responsabilidad en el mundo son uno de los mecanismos ms
eficientes para garantizar que los perjuicios ocasionados como consecuencia
de cualquier actividad humana puedan ser compensados o reparados mediante
una indemnizacin. Este amparo se ha convertido en uno de los de mayor
demanda y los productos de este ramo que se ofrecen en el mercado de
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330 Ley 45 de 1990 Por la cual se expiden normas en materia de intermediacin financiera, se
regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones.
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Artculo 188 num. 1 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero Colombiano.
336 OMC, Consejo del Comercio de Servicios en Sesin Extraordinaria, Oferta de Colombia a los
Miembros del Consejo del Comercio de Servicios.
337 Lista de negociacin de servicios financieros de Colombia ante la OMC, Ronda de Uruguay,
1994..
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338 Corte Constitucional, Sentencia C-940 de 2003, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy
Cabra.
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3. CONCLUSIN
En Colombia el desarrollo comercial y regulatorio de los seguros de
responsabilidad civil exigidos a los operadores de carga multimodal a nivel
global, como lo han sido los compromisos suscritos ante la Organizacin
Mundial de Comercio (OMC) y las decisiones de la Comunidad Andina de
Naciones (CAN) han obligado a interpretar la legislacin interna de modo
excepcional. En este caso, frente a la prohibicin del Estatuto Orgnico
Financiero, estas disposiciones y la interpretacin jurisprudencial del la Corte
Constitucional, permiten la contratacin de las coberturas de responsabilidad
civil contractual y extracontractual con los llamados clubes P&I, que ofrecen
estos servicios asegurativos desde el exterior.
Que pasa respecto de otras modalidades de la actividad transportadora donde
se exige la cobertura de responsabilidad civil, pero no existe un desarrollo
normativo tan amplio como el de los operadores de carga multimodal? Por
ahora, depender de la interpretacin integral que se pueda hacer de las
normas existentes, pero la tendencia a la liberalizacin de los mercados
implicar una evolucin tal del ejercicio de la actividad transportadora en los
diferentes pases, que obligar a la adecuacin de las regulaciones domsticas
a las necesidades comerciales mundiales.
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Ponencia 4
ACCIN DE CONSTITUCIN DEL FONDO DE LIMITACIN DE
RESPONSABILIDAD POR CONTAMINACIN MARINA
SUMARIO
1. Generalidades. 2. Limitacin de responsabilidad. 3. Prdida del derecho a
limitar. 4. Casos en que no se aplica el beneficio de la limitacin de
responsabilidad. 5. El fondo de limitacin. 6. Aplicacin en Chile del fondo de
limitacin de responsabilidad. 7. Designacin de un sndico. 8. Accin
concursal. 9. Extraterritorialidad del procedimiento. 10. Colofn.
1. GENERALIDADES
1.- La constitucin de un fondo de limitacin de responsabilidad por
contaminacin marina, por derrame de hidrocarburos y otras sustancias
nocivas, es una accin que deber ejercer obligatoriamente la empresa
naviera que desee limitar su responsabilidad, si se aplica la Ley de
Navegacin Chilena, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 145 N 1 de la
referida Ley de Navegacin.
2.- En cuanto a la oportunidad procesal, la empresa naviera que se considere
con derecho a limitar su responsabilidad o el asegurador en su caso,
incluida aquella persona que preste su garanta financiera para operar la
nave, podr ocurrir al tribunal competente para que se inicie el
procedimiento de constitucin del fondo de limitacin de responsabilidad. La
podr ejercer tambin conjuntamente con la excepcin de limitacin de
responsabilidad, al evacuar el traslado que se le otorgue frente a una
demanda que persiga su responsabilidad por contaminacin marina, si an
no se ha constituido el procedimiento indicado. En Chile, se deber litigar
ante un tribunal especial; un ministro de la Corte de Apelaciones de la
jurisdiccin en que haya ocurrido la contaminacin.
339 Abogado y Magster en Derecho, Summa cum Laude (Pontificia Universidad Catlica de
Valparaiso, Chile). Sndico de Quiebras; Director de la Seccin Chilena de la Asociacin
Internacional de Derecho de Seguros (AIDA); rbitro del Centro de Arbitraje de la Cmara de
Comercio de Valparaiso (Cam-Valparaso); rbitro del Centro de Arbitraje de Aida-Chile y de P
& I Clubs; Director de la Asociacin Nacional de Sndicos de Quiebras.
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2. LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD
1.- Si hay una caracterstica especial del negocio martimo que sobresalga del
resto, es el concepto de limitacin de responsabilidad de la empresa
naviera. Una de las formas como se concreta el derecho a limitar la
responsabilidad es el Procedimiento para la Constitucin y Distribucin del
Fondo de Limitacin de Responsabilidad, que es un sistema de limitacin
consistente en la formacin de un patrimonio de afectacin cuya cuanta es
el lmite mximo de la obligacin de reparacin que puede exigirse al sujeto
responsable que goza de este beneficio legal.
2.- La limitacin en general es a una suma mxima de dinero por la que se
podr tener obligacin de responder en un caso determinado.
3.- En el caso especfico de la constitucin de un fondo de limitacin
responsabilidad, adems queda limitada la responsabilidad en cuanto a
bienes respecto de los que se podr perseguir dicha responsabilidad.
este caso slo se podr perseguir la responsabilidad en contra de
patrimonio especfico.
de
los
En
un
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8. ACCIN CONCURSAL
1.- Nos encontramos ante una accin concursal que puede impetrar el
propietario, armador u operador de la motonave, adems del asegurador u
otras personas que provean la garanta financiera por cualquiera de los
responsables, por los perjuicios por daos derivados de los derrames de
hidrocarburos y otras sustancias nocivas.
2.- Como toda accin concursal, sta producir efectos extraterritoriales, se
designar un sndico que velar por la igualdad jurdica de los acreedores,
se producir la suspensin de las ejecuciones individuales y de las medidas
precautorias, habr un orden de pago o prelacin de crditos y por ltimo se
requerir la declaracin de la existencia de los daos y de su monto, lo que
servir de base para el reparto del fondo de limitacin, pasando por un
sistema de verificacin e impugnacin de crditos similar al que se aplica en
el procedimiento de quiebra.
9. EXTRATERRITORIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO
1. La extraterritorialidad o no del procedimiento es un tema que debe dilucidarse, dada la definicin de accin concursal que tiene el procedimiento
de constitucin de un fondo de limitacin de responsabilidad. En este
procedimiento, tal como sucede en el procedimiento de quiebra, existe un
cmulo de acreedores que concursan respecto de un solo patrimonio, en
situacin de igualdad jurdica. Se pagarn en proporcin a sus crditos y en
el orden que indica la prelacin de crditos aplicable en la especie.
2. Es un hecho que en el transporte martimo participan una serie de
acreedores, que se encuentran ubicados en diferentes jurisdicciones, lo que
podr producir litigios fuera del territorio jurisdiccional del lugar en que se
encuentra abierto el procedimiento de constitucin del fondo de limitacin
de responsabilidad.
3. Las soluciones al problema planteado, en cuanto a la extraterritorialidad o no
del procedimiento, pasarn por determinar la relacin de la jurisdiccin en
que se abri el procedimiento de limitacin de responsabilidad, con el hecho
que lo ocasiona. En esta materia, tratndose de contaminacin marina, por
derrame de hidrocarburos y otras sustancias contaminantes, ser clara la
relacin entre el lugar en que se caus el dao y la jurisdiccin nacional
aplicable.
4.- No obstante lo dicho en el numeral anterior, se podr plantear por un
acreedor externo acciones ante jurisdicciones forneas, lo que se podra
impedir haciendo aplicable la extraterritorialidad del procedimiento en
comento, por su calidad de procedimiento concursal, cumpliendo con el
requisito de relacin entre el lugar en que se abri dicho procedimiento y el
lugar en que se produjo el hecho que ocasiona el procedimiento.
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10. COLOFN
1. La limitacin de responsabilidad de la empresa naviera tiene dos
dimensiones:
a) en cuanto a la suma mxima de dinero por la que se podr tener
obligacin de responder en un caso determinado; y
b) en cuanto a los bienes respecto de los que se podr perseguir dicha
responsabilidad, es decir el fondo de limitacin de responsabilidad, en su
caso.
2. Dentro de las acciones por responsabilidad civil por contaminacin marina
cabe la accin de constitucin del fondo de limitacin de responsabilidad,
cuyos legitimados son los sujetos que estn facultados por ley para limitar
su responsabilidad, los que hemos denominado genricamente empresa
naviera.
3. Aquellos que pueden excepcionarse con la limitacin de responsabilidad
son los legitimados para la accin de constitucin del fondo de limitacin de
responsabilidad.
4.- Con la excepcin de limitacin de responsabilidad se estar haciendo valer
un beneficio, que no es otro que, sealar la suma mxima de dinero por la
que se podr tener obligacin de responder.
5.- Para tener derecho a la limitacin de responsabilidad, en materia de
contaminacin marina, en los casos que corresponda aplicar la Ley de
Navegacin chilena, el titular de este beneficio deber constituir el fondo de
limitacin de responsabilidad determinndose los bienes respecto de los
que se podr perseguir dicha responsabilidad, liberando los bienes del
constituyente del fondo, quedando ste como nico bien perseguible. Se
trata de un patrimonio de afectacin que estar destinado al pago de los
crditos, respecto de los cuales se puede hacer efectiva la limitacin de
responsabilidad, y adems quedar excluido de toda otra responsabilidad,
ajena al objeto del fondo.
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Ponencia 5
BREVES COMENTRIOS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL,
O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E SEU
FORMATO NO BRASIL E IMPORTNCIA NO
DESENVOLVIMENTO DAS EMPRESAS E PARA O CONSUMIDOR
Washington Lus Bezerra da Silva340
Seccin Brasilea de AIDA
SUMARIO
1. Objetivao da Responsabilidade. Seguro ou coletivao de culpa. 2.
Modalidade de clusulas possveis para Seguros de Responsabilidade. 3.
Vantagens e desvantagens das aplices base de ocorrncia e base de
reclamao. Exemplo de como o seguro de Responsabilidade Civil pode ser
facilitador de desenvolvimento da empresas e auxiliar nas relaes de consumo.
Seguro de Responsabilidade Civil Produtos. Seguro de Responsabilidade Civil.
Comumente considerado que a responsabilidade Civil to antiga quanto o
prprio Direito, no entanto, h que se relativar dito entendimento, j que o
instituto de responsabilidade Civil contemporneo tendo como noticia de seu
surgimento o final do sculo XVIII na Frana, sendo ento, codificado com as
mesmas ou parecidas caractersticas do dever de compensao, reparao, e
punibilidade.1
O termo responsabilidade diferente de outros termos surgiu no sentido usado
em Direito exatamente no sculo XVIII.
Quando na Frana se criou a responsabilidade civil, a culpa era o fundamento
principal. Sem culpa no haveria a obrigao de reparar, mas apenas ela no
gera a obrigao de indenizar. S cabe reparao se houver dano a ser
reparado, advindo da precisar a extenso deste e compensao. A
compensao deve ser proporcional a culpa do agente, levando em conta o
peso de sua vontade e eventual desonestidade conforme a corrente que
defende a culpa como elemento fundamental.2 Para a corrente da Teoria do
Risco, o dano objetivo que deve ser tomado como referencia principal para o
calculo de compensao, sendo menos importante a prova da culpa.
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prejuzos, por isso ele prprio h de ser o sujeito passivo da demanda, contra
quem o jus dicere deve ser dado diretamente, acrescido, se caso, da garantia
do regresso contra o segurador. que, se no h relao de direito material a
desatar entre o terceiro e a seguradora, carece aquele do direito de ao
contra esta, tambm porque a ao que se funda a pretenso do terceiro,
De outro lado, eliminando toda controvrsia antes existente sobre a
possibilidade de ao direta do terceiro contra o segurador e findando, como
se deseja e espera, as discusses judiciais nesse tocante, acertadamente o
Cdigo Civil no artigo 788 passou a admiti-la nos seguros de responsabilidade
civil legalmente obrigatrios, muitos deles com forte conotao de socialidade,
privilegiando, nesse caso, a vtima, como que se o seguro fosse mesmo em
favor de terceiro, ai sim, realizado muito mais em seu benefcio do que no do
patrimnio do segurado, at diante da possibilidade de este inexistir para
responder a uma execuo.
O pagamento da indenizao por ter existido dano ao interesse garantido ,
em regra, efetuado, nos demais tipos de seguro, pelo segurador ao segurado.
Muito embora o alhures aduzido j seja suficiente para demonstrar a
inviabilidade da ao direta do terceiro perante seguradora nos seguros de
responsabilidade civil facultativos, cabente nos seguros de responsabilidade
obrigatrios, outro ponto que igualmente demonstra isso no novo Cdigo Civil
Brasileiro, est
no critrio adotado pelo mesmo legislador para o
estabelecimento do prazo prescricional para ditos seguros e seu incio.
No tocante aos facultativos artigo 206, 1, inciso II, letra a, prev-se que o
dies a quo da prescrio o momento em que o segurado citado para a ao
que lhe promove o terceiro, no havendo outra previso legal especfica
quanto a prescrio da pretenso do terceiro contra o segurador, no entanto,
prev que h dito prazo para o seguro de responsabilidade civil legalmente
obrigatrio, tal como estabelecido no 3, inciso IX, do mesmo art. 206, que
de 03 anos. Como sabemos onde o legislador limita no cabe interpretao
extensiva, bem como no usa ele, legislador, palavras inteis.
Repise-se cabe ao direta apenas nos seguros obrigatrios.
Art. 788 nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatrios, a
indenizao por sinistro ser paga pelo segurador diretamente ao terceiro
prejudicado.
Pargrafo nico - demandado em ao direta pela vtima do dano, o segurador
no poder opor a exceo de contrato no cumprido pelo segurado, sem
promover a citao deste para integrar o contraditrio.
Em se tratando de seguro de responsabilidade civil obrigatrio, o artigo 788 do
Novo Cdigo Civil obriga que a liquidao do sinistro seja feita pelo segurador
diretamente ao terceiro prejudicado, isto , a quem foi vitima do dano.
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Ocorrncia
Vantagens:
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Desvantagens:
-
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Desvantagem:
- necessrio melhor entendimento dos rgos julgadores sobre suas
regras.
Exemplo de como o seguro de Responsabilidade Civil pode ser facilitador de
desenvolvimento da empresas e auxiliar nas relaes de consumo
O que h que se atentar que o segurador nos seguros facultativos de
responsabilidade um reembolsador do que for obrigado o segurado, ou ainda
e quando previsto, face s cadeias de impostos existentes, pagar vitima mas
por conta e ou ordem do segurado e no em nome prprio. Isso o que
decorre dos dispositivos do cdigo civil, sendo que quanto aos obrigatrios,
paga, ai sim, diretamente vitima em nome prprio.
Quer nos parecer que a previso legislativa ptria em nosso tempo a melhor
alternativa, pois no fosse assim poderiamos estar diante de uma
irresponsabilizao do causador do dano, posto que a entender que todos as
obrigaes de indenizar vitima, nos casos dos seguros de responsabilidade
civil facultativo, seriam transferidos ao segurador que inclusive, responderia
judicialmente e diretamente vitima, por certo poderia causar distores no
intuito de Responsabilidade Civil, posto que ao verificar uma lenincia neste
sentido poderiam alguns agentes serem menos cuidadosos em suas
atividades, o que contraria a inteno original da Responsabilidade Civil que
alm de indenizar a vitima tem tambm como inteno fazer com que o agente
causador do dano previna eventos futuros, sob pena de punies maiores.Por
outro lado, como se sabe, o seguro mutualismo e como tal, possvel ao
segurador (nos facultativos) particularizar os riscos que queira aceitar e, como
tal excluir outros e prev aes/prevenes para aceita-los.
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Evoluo
Vale notar a evoluo histrica da responsabilidade do produtor/ fornecedor/
distribuidor, que o conduz a contratar um seguro de Responsabilidade Civil, no
Brasil e em outros pases.
EUA
- Privity of contract obsta alargamento da RC do fornecedor
- MacPherson vs. Buick Motors Co. case (NY,1916) reconhecimento do "duty
of care e to warn" e do "products liabiity"
- Henningsen vs. Bloomfield Motors Co. case (New Jersey, 1927)
- Garantia no limitada a relao comercial, vinculado mercadoria.
Reconhecimento do interesse pblico, abusividade de clusulas,
responsabilizao do fabricante por todos os danos causados por produtos
defeituosos.
- Greenman vs.Yuba Power Products Inc. (Calif. 1963) reconhecimento da
"strict liability" teoria da culpa objetiva
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ITLIA
-
PORTUGAL
-
ALEMANHA
-
BRASIL
-
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do
A importncia social dos danos que os acidentes com produtos podem causar,
e as severas, e a nosso ver necessrias, normas existentes para a
responsabilidade pelo fato do produto, despertou o interesse de dar alguma
segurana nos efeitos dessas situaes (defeitos e danos). Igualmente, a
produo em srie e o aumento do consumo; a sofisticao dos produtos,
concorrncia, produtos mais perecveis, consumidores mais exigentes, tambm
geraram mais casos de danos aos consumidores e reclamaes. Como
exemplo desse maior ndice de reclamaes notemos que nos Estados Unidos
da Amrica passou de 500 mil reclamaes em 1970 para 2 milhes em 1997.
Em funo disso surge a necessidade do seguro de Responsabilidade Civil
Produtos, no s como uma forma de disperso do risco, como tambm de
criao de melhores prticas.
No Brasil no h norma tornando-o obrigatrio ainda, mas certo que todas as
empresas que prezam por seus consumidores, e por que no dizer por seu
patrimnio, tem como costume contratar esse tipo de seguro, que alm de
garantir eventuais indenizaes, tambm servem para melhoria de seus
processos e procedimentos, preveno de riscos e etc, posto que na anlise
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Ponencia 6
CONSIDERACIONES ACERCA DEL SEGURO DE TRANSPORTE DE
MERCANCIAS Y SU COEXISTENCIA CON EL SEGURO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TRANSPORTADOR
Leonardo Umaa
Director de la Cmara de Transportes
FASECOLDA
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Tipos de seguro de transporte. 3. Coexistencia del seguro de
transporte de mercancas el seguro de responsabilidad civil del trans-portador.
4. Ineficiencia econmica derivada de la prctica comercial. 5. Alternativas de
coexistencia entre el seguro de daos a la mercanca y el seguro de responsabilidad civil del transportador; a) Las clusulas de exoneracin de responsabilidad; b) Las clusulas de renuncia a la subrogacin; c) Consideraciones de
eficiencia econmica; d) Efectos en el ordenamiento jurdico de la
responsabilidad. 6. Conclusiones.
1. INTRODUCCIN
El seguro de transporte de mercancas y las normas que lo gobiernan se han
desarrollado a partir del seguro martimo. Inclusive, en el lenguaje jurdico
anglosajn, el trmino marine insurance involucra a los seguros de transporte
terrestre, aunque cuando se quiere precisar alguna diferencia entre los seguros
martimo y terrestre es comn que se utilice la expresin inland marine
insurance.
El seguro terrestre surge mucho despus que el seguro martimo, como
consecuencia de la utilizacin masiva del ferrocarril como vehculo de carga.
Pero es con la aparicin y progresivo desarrollo del transporte por carretera,
donde el seguro adquiere relevancia.
En trminos generales, el seguro de transporte es el seguro contra los riesgos
que amenazan el inters del asegurado durante el transporte de los bienes, y
en los momentos que le preceden, interrumpen o le siguen. El comn
denominador de este tipo de seguros es entonces, que los daos se produzcan
con ocasin o a consecuencia del transporte. De ello se infiere la estrecha
relacin que existe entre el contrato de transporte suscrito por el transportador
de la carga con su respectivo generador, remitente o consignatario y el contrato
de seguro de transporte.
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Una de las soluciones posibles para evitar la duplicidad de coberturas sobre los
mismos riesgos es la implantacin de un sistema de responsabilidad objetiva
del transportador; de esta forma, el transportador absorbera todos los riesgos
de la operacin de transporte (incluyendo caso fortuito, fuerza mayor y culpa
grave) salvo contadas excepciones como la guerra o las huelgas. En este
sistema, sera innecesario que el generador se asegurara, puesto que podra
reclamar al transportador o a su aseguradora, sea cual sea la causa del dao.
Slo sera necesario que el generador comprara una pliza de mercancas
especfica para amparar las contadas excepciones de responsabilidad del
transportador y el exceso en el lmite de responsabilidad del mismo. De esta
forma, no procedera la accin de subrogacin que los aseguradores del
generador ejercen contra los aseguradores de la responsabilidad de los
transportadores y tampoco se incurrira en los gastos relacionados con la doble
cobertura de los mismos riesgos por parte de los seguros de daos y los
seguros de responsabilidad civil.
Por otro lado, con este sistema se reduciran considerablemente los costos
derivados de la investigacin de las causas del siniestro, y los costos judiciales
derivados de las demandas o arbitrajes, inevitables cuando las partes no
alcanzan acuerdo sobre el origen o culpable del dao. Precisamente, uno de
los grandes inconvenientes del sistema de responsabilidad por culpa es que
existe la necesidad de determinar la responsabilidad del transportador para
poder proceder con la indemnizacin, lo que dificulta la acertada valoracin de
las coberturas, al no ser siempre posible el clculo de los riesgos que terminar
asumiendo cada una de las partes.
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6. CONCLUSIONES
El xito de la coordinacin entre el seguro de daos a la mercanca y el seguro
de responsabilidad civil de transportador, depende del establecimiento de un
rgimen adecuado de responsabilidad civil del transportador y de una
adecuada delimitacin de las coberturas entre los dos seguros.
Esta coordinacin requiere tambin un esquema eficiente de distribucin de
riesgos en la operacin de transporte entre las partes.
El mercado parece orientarse a dar primero solucin al problema de la
eficiencia econmica, mas aun cuando los argumentos de justicia material son
de orden filosfico y conceptual342.
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Ponencia 7
BREVES NOTAS SOBRE A ACO DIRECTA CONTRA OS P. & I. CLUBS
Luis Filipe Caldas343
Saeccin AIDA de Portugal
SUMARIO
1. Gnese e evoluo. 2. Protection e Indemnity. 3. A legalidade da regra
pay first to be paid. 3.1. Princpios legais em Inglaterra. 3.2. Decises da
House of Lords. 3.3. A validade da regra pay first to be paid noutras
jurisdies. 4. Decises dos tribunais portugueses. 5. Casos de aco directa
contra os P. & I. Clubs.
1. GNESE E EVOLUO
consabido que os P. & I. Clubs (Protection & Indemnity Clubs) tiveram origem
em Inglaterra e constituram uma reaco dos armadores ingleses ao
monoplio dos seguros institudo em 1720.
Com efeito, s a Royal Exchange Assurance e a London Assurance estavam
autorizadas a exercer a actividade seguradora em Inglaterra.
Em
consequncia, os prmios cobrados pelas duas nicas sociedades autorizadas
a exercer a actividade seguradora naquele pas atingiram valores proibitivos. A
cobertura ento em causa era de algum modo a correspondente ao chamado
seguro de casco e mquinas (contra os riscos de perda ou danos na
embarcao) mas muito limitada para as necessidades dos armadores.
O fim daquele monoplio, decretado em 1824, e a concorrncia da resultante
fizeram entrar em declnio os P. & I. Clubs uma vez que estes cobriam os
riscos correspondentes ao seguro de casco.
343
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TEMA V
EL SEGURO DE GRANDES RIESGOS
Ponencia 1
EL SEGURO DE GRANDES RIESGOS
Geraldine Ifrn344 y Andrea Signorino Barbat345
Repblica Oriental del Uruguay
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Soluciones de derecho comparado. 2.1. Espaa. 2.2. Francia..
2.3. Chile. 2.4. Uruguay
1. INTRODUCCIN
Existe a nivel de derecho comparado el principio de proteccin al consumidor
asegurado y de restriccin de la aplicacin del principio de autonoma de la
voluntad en materia de seguros.
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Fernando Snchez Calero, obra citada, pgs.803 a 805, 3 edicin Aranzadi, 2005
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ellos. Las partes pues, lo que poseen es la facultad de elegir una Ley aplicable
al contrato distinta de la espaola, siempre que se respeten las normas de
orden pblico, las normas que hacen a la naturaleza del contrato de seguros y
los preceptos que reconocen derechos propios a terceros348.
A efectos de evitar la desnaturalizacin del contrato de seguros no podran
derogarse por voluntad de las partes algunos preceptos de la Ley del Contrato
de Seguro como ser la necesidad de los elementos del contrato (por ejemplo: la
onerosidad, art. 1, el riesgo, art. 4, el inters asegurable, art. 25) ni tampoco
normas que reconocen a un tercero un derecho propio que como tal est al
margen del poder de disposicin de las partes del contrato (por ejemplo: la
accin directa).
- Delimitacin de los Seguros de Grandes Riesgos en la normativa espaola
La Ley de Contrato de Seguro espaola delimita a los grandes riesgos en su
art. 107.2 adoptando dos criterios, siguiendo a la Directiva comunitaria
88/357/CEE.
El primer criterio refiere a los contratos de seguros que encuadren en
determinadas ramas, sin ms, y el segundo tiene en cuenta los contratos de
seguros de determinadas ramas, siempre que el tomador del seguro alcance
cierta entidad econmica.
De acuerdo al primer criterio, quedan comprendidos dentro de los Seguros de
Grandes Riesgos los contratos de seguros de las siguientes ramas: a) Los de
vehculos ferroviarios, aeronaves, cascos de buques, mercancas transportadas, responsabilidad civil derivada del uso de aeronaves o de buques; b) Los
de crdito y los de caucin cuando el tomador ejerza a ttulo profesional una
actividad comercial, industrial o liberal y el riesgo se refiera a dicha actividad.
La Ley espaola presume que los tomadores de seguros de dichas ramas
tienen una entidad econmica que los excluye de la consideracin de
contratante dbil que es uno de los fundamentos esenciales de la
imperatividad de la Ley de contrato de seguros tanto espaola como de otros
pases.
De acuerdo al segundo criterio, el art. 107 de la Ley de Contrato de Seguro
espaola enumera contratos de seguros pertenecientes a las ramas relativas al
aseguramiento de los vehculos terrestres no ferroviarios, incendios, otros
daos a los bienes, responsabilidad civil en general y prdidas pecuniarias
diversas, con la condicin de que el tomador del seguro supere al menos dos
de los tres lmites siguientes:
Total del balance: 6.200.00 ecus (ahora euros) (refiere al activo del balance):
348
Fernando Snchez Calero, obra citada, pgs. 77 a 79, 3 edicin Aranzadi, 2005
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351
352 Transferido por Ley N 94-5 de 4 de enero de 1994 art. 6 II Boletn Oficial de 5 de enero de
1994 en vigor el 1 de julio de 1994.
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Fuentes:
-
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Artculo L181-1354:: () 5. Para los grandes riesgos tal como son definidos
en el artculo L. 111-6, las partes podrn escoger libremente la Ley aplicable al
contrato. Sin embargo, la eleccin por las partes de otra Ley que no sea la
francesa no podr, cuando todos los elementos del contrato estn localizados
en el momento de dicha eleccin sobre el territorio de la Repblica francesa,
constituir obstculo a la aplicacin de las disposiciones legislativas y
reglamentarias las cuales no pueden ser exceptuadas por contrato en
aplicacin del artculo L. 111-2.
Artculo L111-2355. No pueden ser modificadas por convenio las prescripciones
de los ttulos I, II y III del presente libro, salvo las que otorgan a las partes una
simple facultad y que estn contenidas en los artculos L. 112-1, L. 112-5, L.
112-6, L. 113-10, L. 121-5 al L. 121-8, L. 121-12, L. 121-14, L. 122-1, L. 122-2,
L. 122-6, L. 124-1, L. 124-2, L. 127-6, L. 132-1, L.-13210, L. 132-15 y L.132-19.
354
Fuentes:
- Ley N 89-1014 de 31 de diciembre de 1989 Art. 2 Boletn Oficial de 3 de enero de 1990
en vigor el 1 de julio de 1993.
- Ley N 92-665 de 16 de julio de 1992 Art. 17 I, II Boletn Oficial de 17 de julio de 1992 en
vigor el 20 de mayo de 1993.
- Ley N 94-5 de 4 de enero de 1994 Art. 7 II, Art. 36 Boletn Oficial de 5 de enero de 1994
en vigor el 1 de julio de 1994.
355
Fuentes:
- Ley N 81-5 de 7 de enero de 1981 art. 28-1 Boletn Oficial de 8 de enero de 1981
rectificativo JORF de 8 de febrero de 1981.
- Ley N 82-600 de 13 de julio de 1982 art. 9 Boletn Oficial de 14 de julio de 1982.
- Ley N 89-1014 de 31 de diciembre de 1989 art. 7 Boletn Oficial de 3 de enero de 1990
en vigor el 1 de julio de 1990.
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Fuentes:
- Art.1 de la Ley N 89-1014 de 31 de diciembre de 1989, Boletn Oficial de 3 de enero de
1990 en vigor el 1 de julio de 1990.
- Art. 1 VIII de la Ley N 91-716 de 26 de julio de 1991, Boletn Oficial de 27 de julio de
1991 en vigor el 20 de noviembre de 1992.
- Art. 14 de la Ley N 92-665 de 16 de julio de 1992, Boletn Oficial de 17 de julio de 1992
en vigor el 20 de mayo de 1993.
- Art. 6 I, II y Art. 30 I de la Ley N 94-5 de 4 de enero de 1994, Boletn Oficial de 5 de
enero de 1994 en vigor el 1 de julio de 1994.
357
Fuentes:
- Art.1 de la Ley N 89-1014 de 31 de diciembre de 1989, Boletn Oficial de 3 de enero de
1990 en vigor el 1 de julio de 1990.
- Art. 14 de la Ley N 92-665 de 16 de julio de 1992, Boletn Oficial de 17 de julio de 1992
en vigor el 20 de mayo de 1993.
- Art. 30 I, IV de la Ley N 94-5 de 4 de enero de 1994, Boletn Oficial de 5 de enero de
1994 en vigor el 1 de julio de 1994.
358
Fuentes:
- Art.1 de la Ley N 89-1014 de 31 de diciembre de 1989, Boletn Oficial de 3 de enero de
1990 en vigor el 1 de julio de 1990.
- Art. 14 de la Ley N 92-665 de 16 de julio de 1992, Boletn Oficial de 17 de julio de 1992
en vigor el 20 de mayo de 1993.
- Art. 30 I de la Ley N 94-5 de 4 de enero de 1994, Boletn Oficial de 5 de enero de 1994
en vigor el 1 de julio de 1994.
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2.3 Chile
A) Normativa aplicable
El seguro de los grandes riesgos est regulado en Chile en el Decreto con
Fuerza de Ley N 251 de 22 de mayo de 1931. El art. 3 (literal e) del DFL
establece la obligacin de las compaas de seguros de comunicar a la
Superintendencia de Valores y Seguros los textos de las condiciones generales
de plizas y clusulas que se contraten en el mercado:
Art. 3.- Son atribuciones y obligaciones de la Superintendencia:
e) Mantener a disposicin del pblico, los modelos de textos de condiciones
generales de plizas y clusulas que se contraten en el mercado. Las
entidades aseguradoras podrn contratar con dichos modelos a partir del
sexto da que hubieren sido incorporados al Depsito de Plizas que, para
esos efectos, llevar la Superintendencia.
Sin perjuicio de este principio general, la norma excepta de esta obligacin
ciertos casos que califican como Seguros de Grandes Riesgos: las compaas
de seguros del primer grupo, en los casos de seguros de Transporte y de
Casco Martimo y Areo, como asimismo en los contratos de seguros en los
cuales, tanto el asegurado como el beneficiario, sean personas jurdicas y el
monto de la prima anual que se convenga no sea inferior a 200 unidades de
fomento, no tendrn la obligacin sealada en el prrafo precedente, y podrn
contratar con modelos no depositados en la Superintendencia, debiendo la
pliza respectiva ser firmada por los contratantes.
B) Anlisis de la normativa aplicable
En los Seguros de Grandes Riesgos el asegurado y la compaa de seguros
pueden contratar con modelos no depositados en la Superintendencia de
Valores y Seguros. Ello implica, en definitiva, que rija a su respecto el principio
de autonoma de la voluntad para acordar los trminos y condiciones
contractuales.
La norma chilena adopta dos criterios para la calificacin de los grandes
riesgos. En primer lugar, los define por la rama a la cual pertenecen. Se
consideran seguros de grandes riesgos, demostrativos de potencialidad
econmica del asegurado, los seguros de transporte y de casco martimo y
areo.
En
segundo
lugar,
constituyen
seguros
de
grandes
riesgos,
independientemente de la rama a la que pertenezcan, los seguros que cumplen
acumulativamente las siguientes condiciones:
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Ponencia 2
ASPECTOS JURDICOS DA CLUSULA DE DEPRECIAO
NOS CONTRATOS DE SEGUROS DE DANOS
Sergio Ruy Barroso De Mello359
Membro do Conselho Mundial da AIDA
Presidente Seccin Brasilea de AIDA
Depreciao, do ponto de vista estritamente jurdico, conforme informa Maria
Helena Diniz360, significa diminuio ou perda de valor de uma coisa em razo
de desvalorizao econmica, uso ou decurso do tempo.
Para fins de conceituao jurdica com reflexos diretos no contrato de seguro,
ou, melhor dizendo, dentro da atividade seguradora, possvel dizer que h
depreciao quando um bem, mvel ou imvel, sofre reduo em seu valor por
uso, deteriorao ou desgaste.361
fcil perceber que a depreciao de um bem se verifica pela perda de seu
valor medida que os objetos envelhecem ou tornam-se obsoletos, cuja
avaliao poder ser feita por percia ou por mera estimativa. J do ponto de
vista da tcnica do seguro, a depreciao ser sempre representada por um
359
360
361
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362 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espcie, p. 393, vol. III, 3 ed., Editora
Atlas S/A, So Paulo: 2003.
363
Idem, p.394
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364 TZIRULNIK, Ernesto. O Contrato de Seguro: Novo Cdigo Civil Brasileiro. p. 122/123. Instituto
Brasileiro de Direito do Seguro, So Paulo: 2002.
365
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DELGADO, Jos Augusto. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. XI, Tomo I, p. 487, Editora
Forense, Rio de Janeiro, 2004.
366
367
Idem, p. 498
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Direito de Seguro no Novo Cdigo Civil e Legislao Prpria, Forense, 2006, 1 ed., RJ, p. 632/633
369
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Direito de Seguro no Novo Cdigo Civil e Legislao Prpria, Forense, 2006, RJ, p. 634
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Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a
garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos
predeterminados.
371
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Ponencia 3
EL SEGURO DE GRANDES RIESGOS
Alberto Javier Tapia Hermida372
Seccin Espaola de AIDA
SUMARIO
1 La finalidad de rgimen especial del seguro por grandes riesgos: evitar la
proteccin desproporcionada de determinados tomadores. 2. La armonizacin
comunitaria del seguro por grandes riesgos en 1988 y la adaptacin del
rgimen espaol en 1990. 2.1. La armonizacin comunitaria del seguro por
grandes riesgos mediante la segunda directiva 88/357/CEE del consejo. 2.2 La
adaptacin del derecho espaol al rgimen comunitario del seguro por grandes
riesgos. 3. El supuesto de hecho: delimitacin del seguro por grandes riesgos
en la Ley de Contrato de Seguro. 4. Las consecuencias jurdicas: la libre
372 Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid (1.989)
Profesor titular de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid (1990).
Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 1.990.
Socio de Estudio Jurdico Snchez Calero.
Director de la Tesis Doctoral sobre, Contenido del Contrato de Seguro de Asistencia en Viaje,
presentada por Mara ngeles Prez Albuquerque, en el Departamento de Derecho Privado de la
Universidad de Extremadura. Cceres, en 2005.
Autor, entre otros, de las monografas sobre:
El contrato de gestin de carteras de inversin (Madrid 1995).
Sociedades y fondos de inversin y fondos de titulizacin (Madrid 1998).
Fusiones y OPAs transfronterizas (Madrid 2007).
Autor de tres manuales universitarios sobre:
Derecho del Mercado de Valores (2 Edicin, Barcelona 2003).
Derecho de Seguros y Fondos de Pensiones (3 Edicin, Editorial Thomson/Aranzadi, Pamplona
2006).
Derecho Bancario, (Barcelona 2002).
Autor de otros estudios sobre:
El seguro de vida como instrumento de ahorro y previsin, en la Revista Espaola de Seguros n 126,
2006, pgs. 229 a 264.
Aspectos polmicos y novedosos del Seguro de Vida, publicado como E-Print del Departamento de
Derecho Mercantil en la pgina web de la Biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid,
documento 2006/2, marzo 2006.
El seguro de defensa jurdica, Comentario a Seccin 9 del Ttulo II de la Ley de Contrato de
Seguro, en SANCHEZ CALERO, F. Dir., Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de
8 de octubre, y a sus modificaciones, 3 ed., Ed. Aranzadi, Cizur Menor, junio 2005, pgs. 1449 a
1581.
Planes y Fondos de Pensiones, preparacin del apartado IV de la Legislacin de Seguros
Privados, Editorial COLEX, Madrid 2003, pgs. 653 a 866.
El Derecho comunitario de seguros (Captulo 6), en Derecho Comunitario Econmico (Vol. I), Las
libertades fundamentales, Editorial COLEX Madrid 2001, pgs. 243 a 276.
Aspectos polmicos del Seguro de Responsabilidad Civil. Reflexiones sobre la Jurisprudencia reciente, en
la Revista de Derecho Mercantil n 233, julio/septiembre 1999 (pgs. 977 a 1050).
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374 As vemos como su Considerando sealaba: Conviene conceder a aquellos tomadores de seguro,
que por su condicin, por su importancia o por la naturaleza del riesgo que deba asegurarse, no necesiten
una proteccin especfica en el Estado en que est localizado el riesgo, completa libertad de acceso al
mercado ms amplio posible de seguros.
375 Este precepto defina los grandes riesgos del modo siguiente: iii) los riesgos clasificados en los
ramos 4, 5, 6, 7, 11 y 12 del punto A del Anexo; iii) los riesgos clasificados en los ramos 14 y 15 del punto
A del Anexo cuando el tomador ejerza a ttulo profesional una actividad industrial, comercial o liberal y el
riesgo se refiera a dicha actividad; iii) los riesgos clasificados en los ramos, 8, 9, 13 y 16 del punto A del
Anexo siempre que el tomador supere los lmites de al menos dos de los tres criterios siguientes: Primera
etapa: hasta el 31 de diciembre de 1992: - total del balance: 12,4 millones de ECU; - importe neto del
volumen de negocios: 24 millones de ECU; - nmero medio de empleados durante el ejercicio: 500.
Segunda etapa: a partir del 1 de enero de 1993: - total del balance: 6,2 millones de ECU; - importe neto del
volumen de negocios: 12,8 millones de ECU; - nmero medio de empleados durante el ejercicio: 250. Si el
tomador del seguro formara parte de un conjunto de empresas cuyo balance consolidado se establece con
arreglo a lo dispuesto en la Directiva 83/349/CEE (7), los criterios mencionados anteriormente se
aplicarn sobre la base del balance consolidado. Cada Estado miembro podr aadir a la categora
mencionada en el punto iii) los riesgos asegurados por asociaciones profesionales, "joint ventures" y
asociaciones de carcter temporal".
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380
381
382 Sobre la incorporacin del rgimen comunitario al Derecho espaol ver Almajano de Pablos,
L.M., ob.cit., pg.55 y ss.
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El art.69 de la LCS define el seguro de crdito del siguiente modo: Por el seguro de crdito
el asegurador se obliga, dentro de los lmites establecidos en la Ley y en el contrato, a
indemnizar al asegurado las prdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia
definitiva de sus deudores.
386
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Este precepto establece: Lo dispuesto en los nmeros precedentes se entender sin perjuicio de las
normas de orden pblico contenidas en la ley espaola, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato de
seguro contra daos. Sin embargo, si el contrato cubre riesgos localizados en varios Estados miembros del
Espacio Econmico Europeo se considerar que existen varios contratos a los efectos de lo previsto en este
nmero y que corresponden cada uno de ellos nicamente a un Estado.
388
389 El segundo inciso de este art.105.2 dispone: Si faltare la eleccin, el contrato se regir por la ley
del Estado de entre los mencionados en los nmeros 2 y 3 de este artculo, con el que presente una relacin
ms estrecha. Sin embargo, si una parte del contrato fuera separable del resto del mismo y presentara una
relacin ms estrecha con algn otro Estado de los referidos en este nmero, podr, excepcionalmente,
aplicarse a esta parte del contrato la ley de ese Estado. Se presumir que existe relacin ms estrecha con
el Estado miembro del Espacio Econmico Europeo en que est localizado el riesgo.
390
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Que dispone: No ser de aplicacin a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se
delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artculo 2 de la misma.
391
392 Este precepto establece: Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les
sea aplicable, se regirn por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carcter imperativo, a no ser que en
ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entendern vlidas las clusulas contractuales que sean ms
beneficiosas para el asegurado.
393 Ver el comentario del art.2 de la LCS por parte de Snchez Calero, F. (Dir.) en Ley de
Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones, cit.
pgs. 63 y 64.
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394 Ver el comentario del art.44 de la LCS por parte de Snchez Calero, F. (Dir.) en Ley de
Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones, cit.
pgs. 804 y 805.
395 Ver el comentario del art.24 de la LCS por parte de Snchez Calero, F. (Dir.) en Ley de
Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones, cit.
pg. 453.
396 Este precepto seala: Las aseguradoras que participen en Espaa en una operacin de coaseguro
comunitario en calidad de abridoras, as como sus actividades como tales coaseguradoras, se regirn por
las disposiciones aplicables al contrato de seguro por grandes riesgos.
397 Ver el comentario del art.33.a) de la LCS por parte de Snchez Calero, F. (Dir.) en Ley de
Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones, cit.,
pgs. 586 y 587.
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5. CONCLUSIONES
Primera
La delimitacin del supuesto de hecho de los seguros por grandes riesgos
contenida en el apartado 2 del artculo 107 de la LCS espaola resulta
compleja y discordante. Decimos que es compleja porque utiliza criterios
heterogneos que se refieren a los objetos o riesgos asegurados, al tipo de
seguro o a las circunstancias cualitativas (por referencia a la actividad
profesional) o cuantitativas (por referencia a las cifras de balance, volumen de
negocios o nmero de empleados) del tomador. Y decimos tambin que es
discordante porque no se basa en la tipologa de los seguros de daos
contenida en el Ttulo II de la propia LCS, sino en la clasificacin de los ramos
del seguro directo distinto del seguro de vida contenida en el apartado 1 del
artculo 6 del TRLOSSP398.
Segunda
La anterior crtica no va dirigida tanto al legislador espaol que, en trminos
penales, gozara de una excusa absolutoria porque se ha limitado a transponer
la delimitacin comunitaria de los grandes riesgos- como al legislador
comunitario, a quien se le debera reconocer tambin la circunstancia
atenuante de que, dado que no existe armonizacin comunitaria del rgimen
del contrato de seguro y por lo tanto, tampoco existe una clasificacin
armonizada de los tipos de contratos de seguro; se ha visto en la necesidad de
utilizar la clasificacin de ramos de seguro propia de la normativa de control
pblico.
Tercera
La primera consecuencia jurdica de la clasificacin de un contrato como
seguro por grandes riesgos, consistente en reconocer a las partes la libre
eleccin de la ley aplicable conforme al primer inciso del apartado 2 del artculo
107 de la LCS debe entenderse matizada por la necesidad de respetar las
normas de orden pblico contenidas en la ley espaola ordenada en el
apartado 6 del mismo artculo 107.
398 Sobre las diferencias y relaciones entre la clasificacin jurdico-pblica de los ramos de
seguro y la clasificacin jurdico-privada de los contratos de seguro, ver nuestra obra Tapia
Hermida, A.J. Manual de derecho de seguros y fondos de pensiones, cit., pgs. 153 y ss.
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Cuarta
La segunda consecuencia jurdica de la clasificacin de un contrato como
seguro por grandes riesgos, consistente en atribuir carcter dispositivo y no
imperativo como es la regla general- a los preceptos de la LCS, cuando las
partes hayan elegido libremente esta ley espaola como ley aplicable al
contrato; debe entenderse limitada porque las partes deben respetar, en todo
caso, los principios esenciales que configuran el contrato de seguro y que
constan en dicha LCS. A saber: tanto los principios genricos de todo contrato
de seguro, tales como su carcter oneroso y sinalagmtico (artculo 1 LCS), la
necesaria existencia de riesgo (artculo 4 LCS), el pago de la prima por el
tomador (artculo 14 LCS), el pago de la prestacin por el asegurador (artculo
19 LCS), etc.; como los principios esenciales que configuran los seguros contra
daos, como el indemnizatorio (artculo 26 LCS).
Quinta
La tercera consecuencia jurdica, consistente en aplicar el rgimen del contrato
de seguro por grandes riesgos al coaseguro comunitario, tipificado en el
artculo 33.a) de la LCS, debe extenderse en general a las actividades de las
aseguradoras espaolas que participen en dicho coaseguro.
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TEMA VI
LA DEFENSA DEL ASEGURADO: JUSTICIA ORDINARIA,
ARBITRAJE, MEDIACIN Y DEFENSOR DEL ASEGURADO
Ponencia 1
LA MEDIACIN Y LA DEFENSA DEL ASEGURADO
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1.1 Presentacin
La Asociacin Argentina de Derecho de Seguros (Seccin Nacional de AIDA)
fue honrada con el tema del ttulo para su exposicin en este X Congreso
Iberolatinoamericano de Derecho de Seguros y esta Comisin Relatora asumi
el trabajo en la inteligencia que el mismo ser enriquecido con el debate, los
aportes y experiencias nacionales que otras Secciones habrn de efectuar.
1.2 Complejidad de la celebracin del contrato de seguro
Con causa en una necesidad del asegurable, se llega a la preventiva
satisfaccin de un inters mediante la celebracin de un contrato de seguro.
Pero la real concepcin de esta necesidad en la contratacin masiva, est
entorpecida por carencias en el conocimiento de esas necesidades, como de
todas aquellas alternativas posibles para una preventiva satisfaccin tal como
pretende, o cree entender, el asegurable. Este tiempo en la celebracin de
contratos masivos de seguro nos permitimos denominarlo etapa de
informacin al asegurado, puesto que el asegurable carece de suficiente
conocimiento del complejo normativo contractual de seguros y
fundamentalmente de las razones que determinan cada una de las
disposiciones y clusulas de la pliza400.
1.3 La suma de tres f da como resultado un litigio
Habitualmente la falta de conocimiento es sustituida por una fantasiosa idea
del asegurable de lo que cree o considera que tiene a cubierto. Pero la
realidad demuestra que por este camino se llega normalmente al fracaso lo
que genera una lgica frustracin de aquellas expectativas que inicialmente
llevaron a la celebracin del contrato.
1.4 El valor relativo del principio pacta sum servanda
La jurisprudencia y doctrina se inclinan por otorgar un efecto
palabras y estipulaciones contractuales401, que en el caso de
mercantil argentina esta regulado en los arraigados principios de
contractual. Esta tendencia se afirma con mayor nfasis en
relativo a las
la legislacin
interpretacin
los casos de
400 Sin perjuicio que ambas partes se deben una equivalencia en el conocimiento e incertidumbre
respecto del riesgo y sus circunstancias,
Morandi, Juan C.F. Proyecto de ley modelo sobre el contrato de seguro para Latinoamrica
Art. 26, en especial incs. b), d), e), f),l)
401
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403 Proyecto de Cdigo Europeo de los Contratos Art. 7. Deber de informacin 1. En el curso de los
tratos preliminares, cada parte tiene el deber de informar a la otra sobre todas y cada una de las
circunstancias de hecho y de derecho, que conoce o debe conocer, y que permitiran a la otra parte adquirir
conciencia de la validez del contrato y del inters en su celebracin.
2. En caso de omitir la informacin, o de declaracin falsa o reticente, si el contrato no se ha celebrado, o est viciado de nulidad, la
parte que ha faltado a la buena fe responder frente a la otra en la medida prevista en el art. 6, apartado
4. Pero si el contrato ha llegado a perfeccionarse, restituir la suma recibida o abonar la indemnizacin
que el Juez estime conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte a impugnar el contrato por
error.
404 Entre otras Resolucin 39/248 del 16/04/1985 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas; Espaa: Ley 26/1984, art. 2 d); Brasil: ley 8078, art. 6 III); Uruguay: ley 17250, art. 6
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411
Soto, Hctor M. Intermediacin en el contrato de seguro, Ed. La ley, Buenos Aires, 2000, p.56
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Caballero Sanchez, Ernesto, El consumidor de seguros, proteccin y defensa, Ed. Fund. Mapfre,
Madrid, 1997.
415
416 Conforme el diario El Pas la OFA tiene aproximadamente unos 200.000 asociados y que
habra extendido sus objetivos a funciones de capacitacin mediante convenios de colaboracin
para la formacin prctica con la Universidad Complutense de Madrid, con la Escuela de
Negocios IEDE y con la Asociacin de Jvenes Juristas.
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con las prdidas provocadas por ste, y cada vez son ms restrictivas en las
interpretaciones que perjudiquen al asegurado y su libre actuacin.
420 Adems de ser suficientes para el cumplimiento de las obligaciones del asegurador y su
permanente capacitacin econmico-financiera.
421 Razones que podran ser tanto comerciales, como impuestas por la competencia, o bien para
mantener las relaciones con determinados PAS, para evitar que peligre una determinada
cartera.
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Otra de las prcticas que deberan ser observadas diligentemente, son las
situaciones referidas al tiempo y modo de pago de la prestacin a cargo del
asegurador.
Ponieman Alejandro, Que Hacer con Los Conflictos, Ed. Losada, Buenos Arires, 2006
Que Ponieman A. detalla en todas sus posible variantes y que estaran en uso en los pases
mas desarrollados a) paneles de revisin de disputas; b) paneles de notables; c) expertos
neutrales de diferentes clases; d) evaluacin neutral temprana; e) conferencia conciliatoria con
moderador; f) mini-juicio no vinculante; g)arbitraje no vinculante; h) mediacin facilitativa; i)
mediacin evaluativo; j) mediacin hbrida,; k) mediacin -arbitraje; l) mediacin seguida de
arbitraje con el mismo neutral; m) mediacin seguida de arbitraje con diferente neutral
sirviendo el mediador como director de procedimiento; n) mediacin ofertas mediacin;
)mediacin seguida de arbitraje baseball; o)Arbitraje sumario con laudo no vinculante seguido
de mediacin; p) arbitraje con laudo oculto seguido de mediacin y con arbitraje final
vinculante; q) neutral coordinador de diferentes procedimientos de resolucin de disputas; r)
arbitraje no vinculante en el curso el proceso judicial; s) mediacin en el curso del proceso
judicial; t) arbitraje definitorio decidido por consenso entre las partes
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de la crtica al lgico regulador ya enunciada en la teora funcionalestructuralista de Luhmann426 la que realiza un anlisis social distinto, lo que
lleva a aceptar el conflicto como insito y natural al sistema social, de manera
que en lugar de evitarlo o preverlo para darle una solucin formal anticipada en
la ley, hay que aceptarlo, dejarlo que se manifieste ya que se autocompondr
en funcin de la denominada autopoiesis427 mediante nuevas propuestas
tendientes a lograr la colaboracin como sistema social.
Entendemos que estas teoras filosficas y fundamentalmente sociolgicas que
prohijaron todo el desarrollo de las nuevas alternativas de interpretacin y
abordaje de las complejas interrelaciones sociales, han producido el desarrollo
de sistemas y mecanismos prcticos que se entronizaron como un
tactopocentrismo alternativo al sistema tradicional formal normolgico-judicial.
Sin embargo todos estos mtodos no estn exentos de obstculos sistmicos e
inconvenientes prcticos428. Entre los principales encontramos que:
A. La legitimacin del sistema requiere la voluntaria concurrencia de las partes
del conflicto, de manera que si se torna obligatoria la concurrencia del
requerido, no cabe aguardar que ste se encuentre predispuesto a
colaborar y mucho ms es dable esperar que tienda a obstaculizar
cualquier intento que se efecte en lo que pueda entender contrario a sus
intereses, o a lo que el quiere se solucione dentro del tradicional
procedimiento judicial.
B. No todos los concurrentes a la convocatoria de mediacin, tienen la
disposicin de resolver el conflicto. Cuando el requirente es una persona
individual y la requerida es una persona jurdica, aquellos que asisten a la
mediacin por esta ltima son representantes de las mismas, muchas veces
profesionales preparados para neutralizar las tcnicas del mediador e
igualmente obstaculizar una solucin si no tienen instrucciones de
facilitarla.
C. Resulta empricamente comprobado que en las relaciones contractuales
predispuestas celebradas masivamente el adherente contina, en la
instancia de mediacin, en una posicin de debilidad frente a la
preeminente de la empresa predisponente.
426 Luhmann, Niklas y De Georgi Raffaele Teora de la Sociedad,: Ed. UIA-UdeG-ITESO Mxico
1993; Sistemas Sociales, Ed. Anthropos-UIA-CEJA Barcelona 1984.
427 Ver los trabajos de los bilogos chilenos Maturana, H. y Varela, F. (1990). El rbol del
conocimiento. Editorial Universitaria, Santiago de Chile 1984. La autopoisis se refiere a los
sistemas que presentan una red de procesos u operaciones que pueden crear o destruir
elementos del mismo sistema, como respuesta a las perturbaciones del medio. Dando as una
respuesta biolgica a los fenmenos y relaciones interpersonales en los grupos sociales
humanos.
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de
este
sistema
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"Iraola Osvaldo Mario y otro c/ Murex Argentina SA y otro s/ sumario" - CNCOM - SALA
B - 30/03/2001 en www.eldial.com.ar citar elDial - AA7F5
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5.
ALGUNAS EXPERIENCIAS DE
ASEGURADORA ARGENTINA
ARBITRAJE
EN
LA
PRCTICA
432 Como resulta ser el Tribunal Espaol de Arbitraje de Seguros (TEAS), organizado por
SEAIDA
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433 Art. 57. Son nulas las clusulas compromisorias incluidas en la pliza Distinto criterio: ver la
exposicin de motivos de la ley espaola 30//1995 Proteccin del asegurado. La experiencia
adquirida, desde la entonces novedosa regulacin de la proteccin del asegurado en 1984, ha permitido
depurar las instituciones que tienden a la proteccin del mismo, ampliando tal proteccin a los terceros
perjudicados en el mbito del seguro de responsabilidad civil, por corresponder ambas protecciones a
idntico fundamento; se perfeccionan los mecanismos de proteccin, tanto en el crdito singularmente
privilegiado a que se refiere el artculo 59, cuanto en la adecuacin de los mecanismos de solucin de
conflictos que configura el artculo 61, teniendo muy presente la nueva regulacin del arbitraje, as como
remitiendo el mecanismo arbitral sui generis al de la Ley General de Defensa de los Consumidores y
Usuarios; y, finalmente, se introduce, bien que con carcter potestativo, la figura del defensor del
asegurado en su artculo 63.
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Ponencia 2
EL DEFENSOR DEL ASEGURADO
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limitada por la materia, por el monto del reclamo y por las personas
reclamantes.
En razn de la materia no pueden someterse al Defensor del Asegurado
reclamos provenientes de los siguientes riesgos:
A. Riesgos del trabajo
B. Seguros de Caucin
C. Seguros de Salud
D. Seguros de Responsabilidad Civil Profesional
E. Seguros de Responsabilidad Civil suscriptos como cobertura nica
En razn del monto no pueden someterse al Defensor del Asegurado
reclamos en los que la suma de dinero motivo de la controversia, directa o
indirectamente, sea inferior a Dos Mil Pesos Argentinos (aproximadamente
Seiscientos Veinticinco Dlares Estadounidenses) ni superior a Cincuenta Mil
Pesos Argentinos (aproximadamente Quince Mil Seiscientos Veinticinco
Dlares Estadounidenses).
En razn de las personas involucradas, no pueden someterse al Defensor del
Asegurado reclamos que no se circunscriban a una cuestin especfica entre
la entidad aseguradora y el asegurado. Tampoco se admite someter al
Defensor del Asegurado reclamos que un tercero efecte al asegurado y/o a
la entidad aseguradora como consecuencia de la aplicacin de cualquier
cobertura de responsabilidad civil.
Los beneficiarios de un seguro de vida podrn acudir al Defensor del
Asegurado. Sin embargo, en este caso, no se admitirn cuestiones
controvertidas entre los distintos beneficiarios. La entidad aseguradora puede
admitir una ampliacin de la competencia del Defensor del Asegurado a
cuestiones que no son de su estricta incumbencia.
2.6 Principio de subsidiaridad
En el artculo 5 del reglamento se establece que el reclamo ante el Defensor
del Asegurado procede cuando el recurrente agota la va interna ante la
entidad aseguradora sin obtener solucin favorable a su pretensin. Sin
embargo, en el prrafo tercero del artculo 7 del Reglamento se establece que
el reclamo deber deducirse dentro de los sesenta das corridos computados a
partir del da siguiente de la notificacin denegatoria de la pretensin del
asegurado.
Por una parte se considera abierta la posibilidad de reclamar ante el Defensor
del Asegurado cuando se agota la va interna, y por otra se exige una
manifestacin expresa de la entidad aseguradora rechazando el reclamo.
Pensamos que en aquellos supuestos en que es evidente que se ha agotado la
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Ponencia 3
ARBITRAJE Y MEDIACION COMO MEDIOS PARA
SOLUCION DE CONFLICTOS EN EL SEGURO
Fernando Snchez Calero436
Miguel Snchez-Calero Guilarte437
Seccin Espaola de AIDA
SUMARIO
1. Consideraciones preliminares. 2. Alusin al arbitraje. 2.1. Referencia a la Ley
69/2003 de arbitraje inspirada en la ley modelo de UNCITRAL. 2.2 Limitacin
de su aplicacin cuando el asegurado sea calificado como consumidor. 2.3. El
arbitraje administrado. Referencia al Tribunal Espaol de Arbitraje de Seguros.
3. La mediacin como procedimiento alternativo. 3.1. La utilizacin de la
mediacin en la prctica espaola. 3.2. Referencia a la confusin terminolgica
en el campo del seguro. 3.3 Propuesta en curso en el seno de la Unin
Europea de regulacin de la mediacin como procedimiento alternativo de
resolucin de conflictos. 4 Consideraciones finales.
436 Licenciado en Derecho, Universidad de Valladolid. Profesor Mercantil, Escuela de Comercio
de Valladolid. Estudios de Intendente Mercantil en la Escuela Superior Comercio de Madrid.
Doctor (Premio extraordinario), Universidad de Madrid.Catedrtico de la Facultad de Derecho
de la Universidad de la Laguna. Catedrtico de Derecho Mercantil, de la Facultad de Ciencias
Econmicas de la Universidad Bilbao. Catedrtico de Derecho Mercantil de la Universidad
Complutense de Madrid (1977-1998). Nombrado por la Universidad Complutense como
Catedrtico Emrito de Derecho Mercantil (1999).Becario del Instituto de Estudios Jurdicos
durante los aos. Becario del Instituto Jurdico Espaol en Roma. Profesor Ayudante de la
Universidad de Valladolid, Facultad de Derecho, Derecho Mercantil (1950-1952).Profesor
Adjunto Universidad de Valladolid, Facultad de Derecho, Derecho Mercantil, renunci (19531954).Prof. Adjunto Honorario de la Universidad de Valladolid Facultad de Derecho, Derecho
Mercantil (1955) .
Catedrtico de la Facultad de Derecho de Universidad de La Laguna, Derecho Mercantil (19571959).Catedrtico Universidad de CC.EE. Bilbao Derecho Mercantil (1959-1977).Profesor
invitado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Pau para impartir un da a la semana
un curso de Derecho de sociedades en el Instituto de Derecho comparado (1973-1974).
Catedrtico Universidad Complutense de Madrid Derecho Mercantil (1977-1998). Nombrado
por la Universidad Complutense como Catedrtico Emrito de Derecho Mercantil. Decano de la
Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales de Bilbao, dependiente de la Universidad de
Valladolid, (1960- 1965). Director del Departamento de Derecho Privado (Facultad de
Econmicas de Bilbao, 1965-1977). Director del Instituto de Estudios Bancarios y Burstiles de la
Universidad de Bilbao (1967-1977). Vicerrector de la Universidad de Bilbao (O. M. de 15
noviembre de 1973, cese 7 de noviembre de 1976).Director del Departamento de Derecho
Mercantil de la Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales de la Universidad
Complutense de Madrid (cursos 1977-1984).Director Acadmico del Instituto de Estudios
Burstiles (1994-1995).
437 Abogado. Socio de SEAIDA, Seccin espaola de AIDA y Profesor de Derecho Mercantil.
Socio del Estudio de Abogados Sanchez Calero de Madrid, Espaa.
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1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El tema sexto de este Congreso, cuya redaccin se ha confiado a la Seccin
Argentina y la Espaola de AIDA, es ms amplio que el que figura como ttulo
de este escrito, en cuanto que sin perjuicio de que la Seccin Argentina quiera
adentrarse en los problemas de arbitraje y mediacin en el sector asegurador,
en el reparto realizado entre ambas Secciones, entendemos que se ha
atribuido el tema de arbitraje y ms especialmente el de la mediacin en el
seguro a nuestra Seccin, debiendo ocuparse la Seccin argentina, con la que
hemos sido hermanados en esta tarea, de la figura del llamado defensor del
asegurado y de la eventual reclamacin ante la oficina que a tal efecto tenga la
sociedad aseguradora o el rgano Pblico de vigilancia de la actividad
aseguradora.
Antes de iniciar la exposicin del tema que nos ha sido encomendado a la
Seccin espaola queremos manifestar, en primer trmino, nuestra satisfaccin
por poder participar en este Congreso, organizado en el marco del CILA que
preside nuestro admirado profesor Osvaldo Contreras Strauch, que podemos
vaticinar que ser un xito por su organizacin y por la participacin de las
dems Secciones que agrupa el Comit, que con tanta eficacia viene
desarrollando sus tareas dentro de la organizacin de AIDA bajo la presidencia
del muy ilustre Magistrado, profesor Carlos Ignacio Jaramillo.
El tema del arbitraje no es nuevo en nuestros Congresos y muy amplia la
literatura existente sobre el mismo. Quiz menor atencin han prestado
nuestros autores a la mediacin, a la institucin del llamado defensor del
asegurado y en general a otros medios o procedimientos alternativos para la
solucin de los conflictos, los conocidos como ADR (alternative dispute
resolution), que surgen con motivo del contrato del seguro. En este punto
quiero decir que el tema general de la ponencia se refiere a una actividad a la
que no es ajena a nuestra Seccin como a otras de AIDA. En nuestra pgina
web puede leerse lo siguiente: En diciembre de 1995 se modificaron los
Estatutos de la Seccin Espaola de AIDA (SEAIDA) para incluir, entre los
fines de la Asociacin, el fomento de los adecuados medios legales y
contractuales para la utilizacin creciente de instrumentos de resolucin
extrajudicial de los conflictos que entre ellos surjan y, principalmente, del
arbitraje administrado. Pues bien, ha sido en este ltimo punto del arbitraje
administrado en el que nuestra Seccin ha trabajado de forma ms organizada,
en los otros mecanismos de resolucin extrajudicial de conflictos nuestra labor
ha sido ms escasa. Juzgamos oportuno, por consiguiente, que nos ocupemos
en la forma dicha de ellos en esta reflexin.
Cualquiera meditacin sobre las soluciones alternativas de los conflictos en el
seguro, tiene como presupuesto un antecedente manifiesto que es el de
procurar, mediante una buena prctica contractual en el seguro, el evitar que
tales conflictos surjan. Quiz por ello vamos a permitirnos unas palabras
previas sobre la conflictividad den el seguro. La litigiosidad ante Jueces y
Tribunales que se produce en todos los pases en los que est presente AIDA,
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del contrato de seguro tienen como lmite una explotacin racional del seguro,
que impone un marco determinado al mismo, con frecuencia complejo, cuyo
perfeccionamiento hemos de buscar. Este marco, no obstante, consentir al
asegurador, de modo especial en los pequeos siniestros, dejar al margen el
texto de las clusulas pactadas y abonar la indemnizacin al asegurado,
porque la prdida de la clientela, o ms precisamente, que el asegurador pierda
la confianza por parte de sta, tiene un valor especial que ha que cuidar,
porque el contrato de seguro basado en la mxima buena fe de los
contratantes, tiene como sustrato la recproca confianza. Sin embargo, en
ciertos casos se mantendrn las posiciones contrarias de las partes y surgir el
conflicto entre ellas. El asegurado porque le apremia la defensa de su
patrimonio y tambin por lo que estima su sentido de la justicia; de lo que l
estima justo. El asegurador, por el contrario, tendr su otra estimacin, a la que
ir unida la necesaria explotacin racional de su negocio. Necesidad en la que
concurren sus coaseguradores o los reaseguradotes.
El inicio de un procedimiento judicial implica un largo camino en espera de una
sentencia firme. Las necesarias garantas para las partes y la acumulacin de
asuntos que se produce con frecuencia en los Juzgados y Tribunales dilatarn
la duracin del procedimiento. Cuando el demandante es una persona natural,
el Juez, en caso de duda, con la mxima buena fe y conforme una orientacin
jurisprudencial que se ha impuesto en muchos pases, se inclinar por dar la
razn al asegurado, como contratante dbil, como consumidor del seguro. A
ello le ayudar en ocasiones la complejidad del caso, que los amplios escritos
presentados por las partes no habrn ayudado deshacer.
Los criterios interpretativos que mantienen que la solucin de las dudas debe
concretarse en otorgar la razn a una de las partes, sea asegurado, operario, o
consumidor, o el criterio de la regla romana de Celso de interpretar las clusula
oscuras contra el causante de la oscuridad, son evidentemente criterios
prcticos que, no obstante, ponen de manifiesto su carcter residual, en el
sentido de que una interpretacin ms depurada podra dar lugar en ciertos
casos a una solucin diversa, y su aplicacin nos da la impresin de que el
intrprete no ha visto claro el camino recto de la interpretacin del contrato. Lo
que no debe ocultarnos, por un lado, que con frecuencia existe una manifiesta
dificultad de la interpretacin de las clusulas contractuales en el seguro, en
especial si estn influidas por una prctica anglosajona basada en una
casustica fundada en superar determinados criterios impuestos por cierta
jurisprudencia. Estimamos que, dentro de la difcil tarea que con frecuencia
implica la interpretacin de las clusulas usuales en la prctica aseguradora,
quienes las redactan haran un servicio importante a la actividad aseguradora si
tuvieran como gua la preocupacin por conseguir la sencillez y claridad en las
mismas. Esto nos parece ms fcil alcanzar si nos mantenemos como
herederos de la tradicin del derecho romano en la bondad del establecimiento
de determinados principios, y sabemos reflejarlos en la disciplina convencional,
que se contiene en las clusulas del contrato, y nos convencemos de la
conveniencia de su redaccin clara en sus enunciados generales y huimos de
la tentacin de caer en una casustica que resuelva un determinado supuesto,
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pero que deja al descubierto otro que no coincide con l. En todo caso hemos
de procurar ser fieles a nuestra tradicin jurdica y no olvidar la mxima romana
de que el derecho es el arte de lo bueno y de los justo (Ius est ars boni et
aequi).
Con todo, no deben acabarse estas frases introductorias sin decir que nuestro
legislador esto es, el legislador espaol- mediante una norma que no
dudamos en calificar como injusta, considera que se deben imponer unos
intereses de demora ciertamente elevados a los aseguradores, que tienen un
carcter punitivo, cuando son condenados al pago de una indemnizacin al
asegurado o al tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil si
ejerce la llamada accin directa contra l. Porque, si con carcter general la
sentencia de condena al pago de una determinada cantidad lleve el recargo del
inters legal en torno al 4%, en estos ltimos aos- ms dos puntos, en el
caso de la condena al asegurador al pago de la indemnizacin, ese inters de
eleva, salvo en determinadas circunstancias, al 20% de la indemnizacin anual
desde el momento en que se produjo el siniestro, de forma que el asegurador
condenado judicialmente al pago de la indemnizacin tras un largo proceso,
que con los recursos procedentes, puede llegar a tener una duracin que en
ocasiones alcanza los diez aos, deber abonar al asegurado (o al tercero
demandante) la indemnizacin ms una cantidad, en concepto de intereses
moratorios, igual al doble de la misma, y las costas procesales. De lo que
podemos deducir, al menos, que los ADR como procedimientos alternativos al
procedimiento judicial, son de inters o al menos nos parece que deberan
serlo- para los aseguradores. No tanto para los asegurados, que pueden
considerar el proceso como una inversin altamente rentable de las eventuales
costas procesales.
2. ALUSIN AL ARBITRAJE
2.1 Referencia a la Ley 69/2003 de arbitraje inspirada en la ley modelo de
UNCITRAL
Entrando en la alusin a la aplicacin del arbitraje en el campo del seguro,
hemos de decir que rige en Espaa la Ley 69/2003, de 23 de diciembre que ha
implica que el rgimen jurdico espaol del arbitraje se basa, como se indica en
su exposicin de motivos, en la Ley Modelo elaborada por la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de
1985 (Ley Modelo de UNCITRAL), que tras su aprobacin su Asamblea
General recomend su adopcin por los miembros de las Naciones Unidas
teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal
arbitral y las necesidades de la prctica del arbitraje comercial
internacional438.
438 Sobre el significado de esa Ley v. por todos VERDERA Y TUELLS. E., La Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, de arbitraje entre la tradicin y la innovacin, Madrid 2005, de quien ha de destacarse
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D.O. L 115, de 17.4.98, p. 34, suscrita por la miembro de la Comisin Emma BONINO.
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445 Este Reglamento consta de seis artculos. Su texto puede consultarse en la pgina web de
SEAIDA.
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447 Su ttulo es Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos
aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles documento COM (2004) 718 final, de
22.10.2004. v. DOMINGUEZ RUIZ DE HUIDOBRO, A., Propuesta de Directiva sobre aspectos
de la mediacin en materia civil y mercantil, RDBB 96 (2004), pp. 230 y ss.
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V. Informe sobre propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre
ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, Comisin de Asuntos
Jurdicos, ponente Arlene McCarthy, 2.3.2007. doc. A6-0074/2007. Texto aprobado por el
Parlamento el 29 de marzo de 2007. P6-TA (2007)0088. Procedimiento de codecisin: primera
lectura.
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mediadores. Con este fin la Comisin y los Estados miembros deben promover
y fomentar el desarrollo y la adhesin a cdigos de conducta voluntarios por
parte de los mediadores y las organizaciones que presten servicios de
mediacin, tanto a nivel comunitario como nacional, as como otros
mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestacin de
servicios de mediacin. Al propio tiempo los Estados miembros deben
promover y fomentar la formacin de los mediadores para permitir que las
partes en el litigio elijan a un mediador que pueda llevar a cabo una mediacin
eficaz de la manera esperada por las partes.
La ejecucin de los acuerdos alcanzados deba ser otro de los presupuestos
para la aceptacin de la mediacin. A tal efecto la Propuesta de Directiva
propona que los Estados miembros asegurasen que, a peticin de las partes,
el acuerdo alcanzado tras una mediacin pudiera ser confirmado por una
resolucin, sentencia, o instrumento autntico o de cualquier otra forma por un
rgano jurisdiccional o entidad pblica que haga ejecutorio el acuerdo de
manera similar a una resolucin judicial en virtud del Derecho nacional, siempre
que el acuerdo no sea contrario al ordenamiento europeo ni al ordenamiento
nacional del Estado miembro donde se formule la solicitud. Con tal finalidad se
peda a los Estados miembros que comunicasen a la Comisin qu rganos
jurisdiccionales o entidades pblicas eran competentes para recibir una
solicitud de conformidad con lo previsto en la propuesta. En ella se prevea la
limitacin de la admisibilidad de las pruebas en los procesos judiciales civiles,
de forma que se estableca que los mediadores, as como las personas
implicadas en la administracin de los servicios de mediacin, no daran
testimonio ni presentaran pruebas en procesos judiciales civiles en relacin
con un conjunto de extremos que enunciaba con detalle la propuesta de
Directiva, al tiempo que se garantizaba el sigilo respecto a determinadas
pruebas y hechos que se enunciaban, aspecto ste enmendado por la
propuesta del Parlamento europeo.. Por otro lado, con la finalidad de que el
recurso a la mediacin no impidiera la posibilidad de acceso a los rganos
judiciales se prevea la suspensin de todo plazo de caducidad y de
prescripcin; de manera que si la mediacin terminara sin lograrse un acuerdo
de solucin, el plazo volvera a correr desde el momento del trmino de la
mediacin sin acuerdo de solucin, o bien a contar desde la fecha en que una o
ambas partes o el mediador declarasen terminada la mediacin o se retirasen
efectivamente de ella.
b) Dictamen del Comit Econmico y Social Europeo
Este dictamen, tras una exposicin detallada de los antecedentes de la
Propuesta y del contenido de la misma, manifiesta un parecer favorable
respecto a ella, ya que considera esta iniciativa como un instrumento positivo,
continuador de las acciones emprendidas a partir del Consejo de Tampere para
conseguir una mayor seguridad jurdica en el interior de la Unin Europea, con
los consiguientes beneficios no slo econmicos mediante la disminucin de
los plazos de los procedimientos, sino el evitar las consecuencias nefastas para
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explorar los medios para que estos dos procedimientos vayan por caminos
separados. La mediacin no busca un laudo, como acontece en arbitraje, o una
sentencia, como acontece en el proceso judicial, sino que busca un acuerdo
que afecta exclusivamente a la partes del mismo, con los efectos limitados de
todo contrato. Podr decirse que con la mediacin en definitiva se alcanza la
conclusin de un contrato de transaccin, que es un contrato que est regulado
en nuestros Cdigos civiles y que tiene una amplia tradicin. Tambin podr
alegarse que en nuestras leyes procesales, cuando se inicia un procedimiento,
hay un intento de conciliacin al que incita el Juez a las partes, dicho sea
incidentalmente, sin mucho xito. Digamos unas palabras sobre estas
cuestiones.
Efectivamente, en nuestros Cdigos civiles siguiendo el ejemplo del Cdigo de
Napolen y, en definitiva la tradicin romana, se regula el contrato de
transaccin por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una
alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o poner trmino al que haba
comenzado (art. 1809 del C.c.). Los romanos decan que transatio es timor litis
(la transaccin es el temor del pleito) y declaraban ubi partes sunt concordes,
nihil ad iudicem (cuando las partes alcanzan un acuerdo, para nada interviene
el juez). Cuando hablamos de promover la mediacin en el seguro nos
referimos, por consiguiente, a algo conocido tradicionalmente como medio para
eludir la contienda judicial. Lo que falta es el procedimiento que facilite este
camino, que muestre a las partes una solucin razonable que evite la contienda
judicial. Ahora bien, la promocin institucional de la mediacin precisa no
simplemente la presencia de mediadores que como personas independientes y
competentes faciliten a las partes, mediante una labor de persuasin la
composicin de intereses y los trminos del un acuerdo precisando su alcance,
de forma que tanto el asegurador como el asegurado queden satisfechos, sino
en que exista un procedimiento que propicie ese resultado, con la finalidad de
encontrar una solucin al conflicto entre ellas, sin tener que llegar a someterse
a la decisin de un tercero, que aun cuando sea un Juez va a emplear un
tiempo normalmente amplio hasta que pronuncie su sentencia. En la
mediacin, por consiguiente, se produce la bsqueda de un acuerdo, en el que
las partes son las que, gracias en buena medida a la labor del mediador, tratan
de encontrar la satisfaccin a sus intereses.
La conciliacin entre las partes como fase preliminar del procedimiento judicial
es conocida en general en buena parte de los ordenamientos, pero en general
nos parece que tiene poco xito, quiz porque las partes dispuestas a entrar en
la disputa procesal estn dominados por la idea, que con exageracin
podramos denominar guerrera, de dominar, de vencer al contrario, lo que hace
difcil que en ese momento un acuerdo aun cuando sea el propio Juez quien lo
aconseje. La derogada Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881
comenzaba su Libro II, que llevaba el ttulo De la jurisdiccin contenciosa, con
los artculos relativos a los actos de conciliacin y comenzaba diciendo antes
de promover un juicio, podr intentarse la conciliacin ante el Juez de Distrito
(luego se dijo ante el Juzgado de Primera Instancia) o de Paz competente (art.
460, que declaraba que en algunos supuestos, de modo especial en los que se
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450 Es el caso del artculo 63 de la LOSSP espaola que impone a todas las aseguradoras el
disponer de un departamento o servicio de atencin al cliente.
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Ponencia 4
A MEDIAO E O DEFENSOR DO SEGURADO
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Estas defensorias, desde que obedeam aos requisitos exigidos pela SUSEP,
resolvem da forma mais efetiva o problema da independncia, j que podem
contratar os defensores com as qualificaes que, melhor entendam, em
conhecimento e em experincia, no apenas um, mas vrios elementos, com o
que podero oferecer servios mais cuidados.
A Superintendncia de Seguros Privados quando foi solicitada a autorizar a
primeira ouvidoria tercereizada, dentro da tecnicidade e do cuidado com que
sempre atuou, o Superintendente reuniu o seu Conselho Diretor, que "decidiu,
por unanimidade, deferir a proposta de constituio da DEFENSEG- Servios
Especializados em Seguros S/S Ltda, tendo em vista que o contrato padro
apresentado atende o disposto na Resoluo CNSP no. 110/2004, de 7 de
Maio de 2004." tal como consta na Carta Susep/GABIN no. 82/2004 dirigida
pela Autarquia ao presidente da Defenseg.
6. CONCLUSO
Todas as formas que, por seu livre alvedrio ou obrigatoriamente, as
seguradoras utilizem para um tratamento digno e eqitativo dos segurados nas
reivindicaes que lhes faam, so desejveis.
S que, pelo que expusemos e que resultado de nossa prpria experincia
de quatro anos nas funes de defensor do segurado na nica defensoria que
at hoje obedeceu aos princpios da independncia e da liberdade de recurso a
critrios de equidade, pensamos que a nica forma que pode beneficiar a
desgastada imagem das seguradoras a instituio de defensorias do
segurado, dentro da filosofia dos ombusmann, isto , obedecendo aos
princpios da independncia e da equidade.
Quanto s qualidades que o defensor deve possuir, reputo indispensvel que
tenha formao de jurista e que conhea a cincia e a operacionalidade da
atividade do seguro. Quanto s reclamaes aceitveis, elas tero de ser
primrias, isto , no podem ter sido, j, objeto de processo de reclamao
tanto na Susep, como nos tribunais.
As empresas, quer as seguradoras de menor dimenso, quer as que exercem
servios correlatos, devem poder utilizar defensorias tercereizadas, com o que,
conseguiro veredictos mais objetivos e mais eqitativos, com custos menores.
Quanto aos reclamantes, pensamos que s os segurados pessoas fsicas e os
segurados empresas informais e empresas familiares, de pequeno porte sejam
atendidos pelos defensorias, mas no somos contra a que mesmo as
reclamaes dos segurados empresas sejam atendidas pelos defensores.
Os reclamaes feitas pelos intermedirios dos seguros s devero ser
apreciadas ou julgadas pelas ouvidorias, se forem assinadas pelos segurados,
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Ponencia 5
LA LEY DE PROTECCIN Y DEFENSA AL USUARIO DE
SERVICIOS FINANCIEROS (PUBLICADA EN EL DIARIO
OFICIAL DE LA FEDERACIN 18 DE ENERO DE 1999)
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2. CONCLUSIONES
La proteccin y defensa de los intereses y derechos de los usuarios de
servicios financieros contribuye, sin duda alguna, al desarrollo de un sano
sistema financiero mexicano, incluido en ste las instituciones y sociedades
mutualistas de seguros. Por un lado, la proteccin de los usuarios de servicios
financieros se da no solamente travs de los medios alternos de solucin de
conflictos, sino tambin por medio de informacin clara y oportuna de dichos
servicios, as como de los intermediarios que prestan los mismos. En la medida
que los usuarios estn mejor informados, mejores decisiones podrn tomar en
la contratacin y utilizacin de los servicios financieros.
Ahora bien, en caso de desavenencia, es pertinente agotar los medios alternos
de solucin de conflictos con que cuenta la CONDUSEF. Ello, en razn de que,
si se cuenta con la voluntad de los usuarios y, particularmente, de las
instituciones financieras, el conflicto de que se trate se resolver en menor
tiempo con los beneficios siguientes: i) Las instituciones tienen la posibilidad de
conservar a sus clientes al no exponerlos a procedimientos prolongados y de
confrontacin; y ii) como consecuencia de lo anterior, se logra un ahorro
considerable de recursos para ambas partes, lo que tambin se traduce en una
economa para los entes pblicos. No obstante lo anterior, en caso de que sea
necesario, con el propsito de lograr un adecuado equilibrio entre institucin
financiera y usuario, la CONDUSEF brindar a este ltimo el servicio de
defensora legal gratuita, de conformidad con los trminos y condiciones
previstos en la LEY, as como en las Bases y Criterios.
El gran reto que hoy enfrenta la CONDUSEF es convertirse en un instrumento
capaz de lograr que las instituciones financieras y las autoridades pongan al
usuario como eje rector de su quehacer, dando as un vuelco a la visin
tradicional del cliente como ltimo eslabn de la cadena ubicndolo en el
mismo nivel de prioridad.
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Ponencia 6
LOS CONFLICTOS DE INTERESES EN EL SEGURO Y LA BUENA FE
SUMARIO
1. Generalidades sobre los conflictos de inters y la buena fe. 2. Consideraciones generales sobre los conflictos de inters en la actividad aseguradora.
3. Conflictos de intereses entre el asegurado y el asegurador. 4. Conflictos de
intereses entre el asegurador y los reaseguradores. 5. Conflictos de intereses
entre los corredores de seguros, los asegurados, los aseguradores y los
reaseguradores. 6. Conflictos de inters entre los liquidadores de siniestros, los
asegurados, los aseguradores y los reaseguradores. 7. Conflictos de intereses
entre los asegurados y os aseguradores que surgen de la indemnizacin
misma.
1. GENERALIDADES DE LOS CONFLICTOS DE INTERS Y LA BUENA FE
Un tema de gran relevancia jurdica y, por qu no decirlo, tambin econmica y
tica, es el de los conflictos de intereses que se suscitan a propsito de la
celebracin y la ejecucin de los contratos, sobre todo en aqullos que revisten
la caracterstica de ser contratos de tracto sucesivo, como la sociedad y el
seguro, y tambin, en general, aquellos en los que juega un papel
preponderante la confianza entre las partes, como, adems de los citados, el
mandato. Normalmente, dichos conflictos han dado lugar a normas especficas
en el caso del mandato, y a extensas reglamentaciones legales en el caso de
las sociedades annimas, aun cuando ellos se presentan en todas las dems
sociedades, cuya normativa tambin contiene, desde antiguo, disposiciones
que regulan el tema. Sin embargo, los principios contenidos en esas
reglamentaciones tambin estaban presentes en normas de carcter civil
vigentes en Chile desde hace ms de 150 aos, de manera que, aun cuando
no haya una norma especfica que rija estas cuestiones, sern los mismos
principios que se encuentran inmersos en nuestra legislacin comn, los
encargados de resolver la cuestin.
Por otra parte, es interesante comprobar la poca aplicacin prctica que han
recibido los principios del derecho comn cuando se trata de resolver
cuestiones jurdicas de contenido econmico. Pareciera como si estas materias
estuvieren al margen de la ciencia jurdica, al punto que es comn escuchar
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456
Hupka, Idem. Pag 12. Ver nota al pie de pgina nmero dos del autor.
457
Stitchkin David, El Mandato Civil, Editorial Jurdica de Chile, 1975, pgina 296.
458
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459
Alessandri, obra citada, pgina 48. En el mismo sentido Demogue citado por Alessandri.
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Mark R. Greene, Riesgo y Seguro, Editorial Mapfre, 3era Edicin, Madrid 1979., Pag.
255.
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En materia civil, por lo dems, la mera reticencia no importa dolo, en tanto que
en el seguro la reticencia vicia el consentimiento del asegurador y puede llegar
a ser considerada una forma de dolo, si es conciente e intencional.
En todos estos casos y conforme al Art. 558 del Cdigo de Comercio,
pronunciada la nulidad del seguro por dolo o fraude del asegurado, el
asegurador puede demandar el pago de la prima, si esta no hubiere sido
cancelada, o retenerla, todo aunque no hubiere corrido riesgo alguno y sin
perjuicio de las sanciones penales que pudieran proceder.
Cabe advertir que, con el objeto de facilitar la tarea del asegurado en orden a
describir los riesgos, se hace cada vez mas comn la prctica de que los
aseguradores les proporcionan al proponente formularios diseados por las
compaas aseguradoras, que ste debe llenar, de modo que al ir contestando
preguntas precisas, va proporcionando al asegurador la informacin sobre el
riesgo que ste necesita. En este caso, entonces, el asegurado cumple con su
obligacin de informar contestando las preguntas con veracidad ni reticencias.
Resulta evidente que el asegurador debe incluir en los cuestionarios las
preguntas pertinentes a describir adecuadamente el riesgo, en forma precisa y
clara, que no creen vacos, dudas ni confusin, porque cualquier carencia o
insuficiencia de las preguntas incluidas en el cuestionario, o las dificultades que
para su cabal entendimiento por el asegurado ocasione su redaccin deficiente,
irn en perjuicio de la Compaa que prepar y redact el formulario.
Ello no libera al asegurado, sin embargo, de su deber de informar al
asegurador un aspecto de evidente relevancia y gravedad, que razonable y
evidentemente sea necesario que aqul conozca previamente para adoptar la
decisin de aceptar o rechazar el riesgo, aunque no figure especficamente en
las preguntas del cuestionario.
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Los riesgos a que est expuesta una persona, su patrimonio o sus bienes, son
sencillamente incalculables. Es mas, no son posibles de prever.
De ello se colige que no resulta posible concebir un seguro que cubra "todo
riesgo", en un sentido absoluto, y que, en consecuencia, es forzoso especificar,
individualizar y delimitar el riesgo que asume el asegurador por concepto del
respectivo contrato de seguro.
En la prctica, sin embargo, es muy corriente que las personas que no estn
familiarizadas con los principios y tcnicas en que descansa el seguro,
entiendan que es posible obtener una pliza que cubra cualquiera eventualidad
que pueda afectar a la materia que desean asegurar. Tiende a confundir al
pblico, la costumbre muy extendida en el mercado de denominar a ciertas
plizas de seguro con el apelativo todo riesgo. Y lo que es peor, hay algunos
intermediarios que ofrecen coberturas al asegurado hacindole entender que
realmente cubren todo riesgo posible o imaginable.
No contribuye a aclarar las cosas, tampoco, la redaccin del artculo 536 del
Cdigo de Comercio que, al expresar que "el asegurador puede tomar sobre si
todos o algunos de los riesgos de prdida o deterioro a que est expuesta la
cosa asegurada", da pie a mas de alguien con poco conocimiento sobre el
tema, para que especule con la posibilidad de un contrato de seguro en que los
riesgos cubiertos no tengan lmite y, por lo tanto, en que el asegurador se vea
en la obligacin de indemnizar cualquier prdida o dao, proveniente de
cualquiera causa o evento.
asegurador podra terminar anticipadamente al contrato, a menos que dicha facultad hubiese
sido contractualmente excluida y, desde luego, no renovarlo a la poca de su vencimiento. En la
primera alternativa, tendra que otorgar un plazo razonable para que el asegurado se procure
de nueva cobertura.
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465En la mayora de los casos. Cuando no es as, no cabe aplicar dicha norma y, por eso, el DFL
251 contempla que las personas jurdicas que contraten seguros de magnitud, que generen
prima por mas de UF 200 pueden celebrarse en formatos de contratos no inscritos en los
registros de la Superintendencia, a condicin de que ambas partes firmen la pliza y no solo el
asegurador, como es la regla general.
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466Con el agregado de que en dicho pas las normas sobre contrato de seguros son imperativas a
menos que conste lo contrario.
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Vid. Mark R. Greene,, Ob. cit., Pag. 264. Explica con claridad el tema y algunos ejemplos.
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La manifestacin mas extrema del conflicto o tensin entre los intereses del
asegurado y el asegurador, se da en los casos en que el primero intenta el
cobro de indemnizaciones que no estn amparadas por la pliza.
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Como contrapartida a las conductas impropias del asegurado a que nos hemos
referido precedentemente, las actuaciones reprochables tpicas del asegurador
son las siguientes:
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470 A nuestro juicio no tiene justificacin eximir de la obligacin de contratar con plizas
registradas en la Superintendencia a los contratos de transporte, en general, porque muchsimos
de ellos son contratados por asegurados de muy escaso poder de negociacin.
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consumidor.
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d) Por ltimo, el Art 29 establece que las cuestiones litigiosas que se susciten
con ocasin de contratos de seguro directo y de reaseguros sujetos a esta
ley sern sometidas a la jurisdiccin chilena, siendo nulo todo pacto en
contrario.
El examen de estas normas lleva a la conclusin de que los problemas
atingentes a los conflictos de intereses en el reaseguro, a que mas arriba
hemos aludido, no encuentran otra solucin en el derecho chileno que no sea
la de la absoluta independencia entre la obligacin de indemnizar al asegurado
que tiene el asegurador directo y el derecho de ste ltimo a cobrar el
reaseguro.
La solucin de los otros problemas a los que hemos aludido, y las
consecuencias potencialmente negativas que, en algunos casos, presenta la
norma chilena, slo puede alcanzarse a travs del examen de las costumbres y
prcticas nacionales e internacionales y de la opinin de la doctrina y la
jurisprudencia, que en esta materia es fundamentalmente extranjera.
5.
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474 Hay otros auxiliares del comercio de seguros vgr los comisarios o inspectores de averasque no estn regulados por este D.S. 863 ni por el DFL 251.
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62 dispone que el
Por un monto no inferior a la suma ms alta entre 500 unidades de fomento o un tercio de los
ingresos obtenidos como liquidador en el ao inmediatamente anterior, con un mximo de
60.000 unidades de fomento.
475
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c) proponer a las partes las medidas urgentes que se deban adoptar para
evitar que se aumenten los daos y llevarlas a cabo previa autorizacin
escrita del propietario o responsable de los bienes siniestrados, sin perjuicio
de las obligaciones del asegurado, y
d) las dems que establezca el reglamento.
La ley seala expresamente que en el cumplimiento de sus obligaciones los
liquidadores respondern hasta de la culpa leve. Por ltimo, en cuanto a las
prohibiciones a que estn afectos los liquidadores y el resguardo legal de su
independencia, cabe sealar que, con una fuerza que se ha ido acentuando
con el curso de los aos, el legislador ha querido resguardar la independencia
de los liquidadores respecto a las partes interesadas en los resultados de su
labor, que son el asegurador y el asegurado, o el beneficiario en su caso.
En efecto, el inciso final del Art. 61 del DFL 251, introducido por la ley 19.769,
de 2001, seala textualmente: En el ejercicio de sus funciones, y sin perjuicio
de sus obligaciones legales y reglamentarias, los liquidadores de siniestros
debern guardar la debida independencia y autonoma en su cometido,
garantizando la imparcialidad y objetividad del proceso de liquidacin, y velar
porque sus opiniones se emitan con estricta sujecin a criterios tcnicos.
Dentro de sta lnea de pensamiento, el Art. 64 del DFL 251 establece las
siguientes prohibiciones a que estn afectos los liquidadores en el ejercicio de
sus funciones:
a) Practicar liquidaciones en las cuales tengan inters en razn de parentesco
o de su relacin con las personas afectadas o con la propiedad de los
bienes siniestrados, de acuerdo al reglamento;
b) Prestar servicios o asumir con las compaas de seguros, responsabilidades
distintas a las sealadas en esta ley y el reglamento, y percibir directa o
indirectamente beneficios econmicos del asegurador, del asegurado o de
terceros, distintos de sus honorarios profesionales y retener para s o
adjudicar a personas relacionadas los bienes o productos del recupero que
hubieren practicado.
c) Atender reclamaciones de siniestros en que el liquidador tuviere un inters
actual, directo o indirecto.
d) Asumir el liquidador persona natural, los administradores, representantes
legales, apoderados o sus empleados, la representacin judicial de las
compaas, en juicios seguidos por los asegurados en su contra.
La redaccin de este ltimo numeral, introducido tambin por la ley 19.769 de
2001 con el propsito de resguardar la independencia de los liquidadores, es,
sin embargo, deficiente, toda vez que de acuerdo a la historia de su
establecimiento, se quiso expresar la idea de que tampoco podan representar
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476 Tampoco ha quedado reflejada en la norma finalmente aprobada, la idea original que
extenda la prohibicin de los liquidadores, y sus administradores, apoderados o representantes y personas relacionadas, de actuar en representacin de las compaas en contra de
terceros, ejerciendo los derechos de los asegurados por subrogacin legal, actividad que
tambin les resta imparcialidad.
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478 Este mismo conflicto, con las variaciones atingentes a su diferente naturaleza, se da en todo
tipo de seguros, incluso en los de personas, particularmente los que cubren atencin
hospitalaria y, en general, gastos de salud.
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Ponencia 7
AUTORREGULACION EN MATERIA DE SEGUROS
(UNA BREVE EXPOSICIN DE LA EXPERIENCIA BOLIVIANA)
Mara Sandra Ramrez Bernal479
Seccin Boliviana de AIDA
SUMARIO
1. Introduccin. 2. La autorregulacin. 3. La experiencia boliviana. 3.1.
Instrumentos de la autorregulacin. 4. Conclusin.
1. INTRODUCCION
El presente trabajo, es una recopilacin sinttica de la experiencia boliviana en
autorregulacin en materia de seguros, presentada en el marco del Dcimo
Congreso Iberolatinoamericano de seguros CILA 2007. Son fuentes del
presente la consultora realizada para la Asociacin Boliviana de Aseguradores
en Mayo de 2007, que cont con el copatrocinio de la CAF.Adems se incluye
un modesto aporte propio y una recopilacin doctrinal con el objetivo de lograr
mayor ilustracin en el tema.
2. LA AUTORREGULACION
Consultada la doctrina se evidencia que la autorregulacin tiene variadas
acepciones, coincidentes en algunos elementos bsicos. Es as; que se define
la Autorregulacin, como el proceso voluntario de control y monitoreo interno
que tiene una organizacin, o un grupo de organizaciones.
Este sistema tiene singular importancia en las actividades que aunque son de
ejercicio privado, son de inters pblico. Estas son por ejemplo, la actividad
periodstica,la publicitaria, la comercial y especialmente la actividad aseguradora.
En Europa que es donde se tiene ms experiencia en el desarrollo del
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Adems, hay otros 6 cdigos sectoriales de otras entidades que son aplicados
por el Jurado. Este proceso voluntario de control al que se somete una
empresa o un grupo de empresas, se ha concebido como un concepto
complementario, completamente compatible con el control estatal.
Como ya se indic, la actividad aseguradora es eminentemente privada pero de
inters pblico por lo que no se puede concebir la autorregulacin como un
sistema sustitutivo del control estatal, sino ms bien como una situacin
complementaria y coadyuvante del mismo. As ha sido entendido en el caso de
las Compaas de Seguro de Bolivia, no se trata de generar mayor carga
regulatoria ni tampoco de eliminar la necesaria intervencin regulatoria del
Estado, se trata de acordar normas de comportamiento de las empresas que
favorezcan sus relaciones al interior, con el pblico usuario y con sus propios
accionistas.
Es coincidente la opinin de los tratadistas en sentido, de que solo se puede
concebir la autorregulacin como un sometimiento voluntario a un conjunto de
normas y es complementario y respetuoso del sistema de control del Estado y
de las Leyes y normas vigentes en cada Pas.
Existen tambin detractores del sistema, corrientes escpticas que consideran
que la autorregulacin es una utopa impracticable, basados en el principio de
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que nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo. Estas corrientes sostienen
tambin que la autorregulacin podra estar en contraposicin con las leyes de
cada pas.
No obstante de estas opiniones contrarias a la autorregulacin la realidad se ha
impuesto en la mayora de los Pases, por lo que aparen-temente este es un
proceso irreversible.Las negativas experiencias en las que se evidenci que
grandes corpora-ciones, tenan dudosos procedimientos e informacin poco
confiable, han derivado en una desconfianza generalizada en los gobiernos
corporativos y la realidad de las empresas y han sido circunstancias
coadyuvantes a la necesidad de la autorregulacin, tambin como una forma
de desarrollar mayor credibilidad ante la sociedad civil y los mercados
nacionales o internacionales. En este sentido, cada vez con ms frecuencia, las
empresas han visto la posibilidad de autorregularse como una posibilidad
beneficiosa, tanto para la regulacin del mercado, como para su imagen frente
a los clientes y a sus propios socios.
Es posible que, el logro de potenciales beneficios para la propia empresa, sea
el elemento ms persuasivo para que los empresarios puedan ingresar a un
sistema de autorregulacin.
3. LA EXPERIENCIA BOLIVIANA
Segn el trabajo realizado para la Asociacin Boliviana de Aseguradores, el
avance de un sistema de autorregulacin se justifica por las siguientes razones:
-
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Las fuentes de referencia para el trabajo realizado sobre las buenas prcticas
de gobierno corporativo han sido tomadas de las recomendaciones de la CAF
(Corporacin Andina de Fomento) y los procesos de reformas generados en
diversos pases en esta materia.
En materia de autorregulacin se consideraron las normas sobre buenas
prcticas del NYSE, Las normas sobre buenas prcticas en el mercado de
valores de Inglaterra, Las normas que se han aplicado asociadas a la
supervisin basada en riesgo.
En materia de seguros se consideraron
-
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Anlisis de la Ley
Privados. 2007
no mercado segurador
110.
109.
108.
107.
106.
105.
104.
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91.
90.
89.
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84.
83.
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53.
52.
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48.
47.
46.
45.
42.
41.
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38.
37.
36.
35.
34.
33.
Puntual
31.
30.
29.
27
26.
25.
24.
23.
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22.
21.
20.
19.
18.
15.
14.
12.
10.
9.
8.
7.
6.
5.
4.
2.
1.
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civil
su
obligatoriedad
de
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