MATERIAL DE APOIO

DIREITO DAS OBRIGAES

Apostila 04
Prof. Pablo Stolze Gagliano
Temas: Transmisso das Obrigaes e Clusula Penal

1. Transmisso das Obrigaes

A relao obrigacional no esttica, dinmica.1
Dentro, pois, desta dinmica obrigacional, o tema sob anlise
compreende o estudo de trs figuras jurdicas muito importantes, sendo que
apenas as duas primeiras foram reguladas pelo novo Cdigo Civil:
a) cesso de crdito;
b) cesso de dbito;
c) cesso de contrato.

2. Cesso de Crdito

A cesso de crdito traduz uma modalidade de transmisso

obrigacional em que o credor (cedente) transfere total ou parcialmente o
seu crdito a um terceiro (cessionrio), mantendo-se a mesma relao
obrigacional primitiva com o devedor (cedido).
Note-se que a relao obrigacional a mesma, razo pela qual
no pode ser confundida com a novao subjetiva ativa, caso em que, como

Neste ponto, recomendamos, mais uma vez, a leitura da obra A Obrigao como
um Processo de Clvis do Couto e Silva, FGV.

vimos, com o ingresso do novo credor, considerado criada uma obrigao

nova.
Vale frisar ainda que a cesso poder ser onerosa ou gratuita
esta ltima possibilidade, de per si, alis, j serviria para no identific-la
totalmente com o pagamento com sub-rogao (que sempre oneroso, por
envolver pagamento...).
A disciplina da cesso do crdito feita a partir do art. 286:
Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a
natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula
proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no
constar do instrumento da obrigao.
A clusula proibitiva da cesso, denominada pacto de non
cedendo, luz do princpio da eticidade, deve constar expressamente no
instrumento da obrigao.
Um importante ponto, ainda, deve ser ressaltado: luz do princpio da
boa-f, e como decorrncia do dever de informao, o devedor deve ser
comunicado da cesso feita, sob pena de no ser a mesma eficaz em
face dele:
Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor,
seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que,
em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita.
Outros artigos interessantes:
Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento
da cesso, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma
cesso notificada, paga ao cessionrio que lhe apresenta, com o ttulo de
cesso, o da obrigao cedida; quando o crdito constar de escritura
pblica, prevalecer a prioridade da notificao.
Art. 293. Independentemente do conhecimento da cesso pelo devedor,
pode o cessionrio exercer os atos conservatrios do direito cedido.

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe

competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter
conhecimento da cesso, tinha contra o cedente.
Importante ponto, finalmente, diz respeito responsabilidade pela
cesso do crdito.
Regra geral, o cedente responder apenas pela existncia do crdito
cedido, no se responsabilizando pela solvncia do devedor (cesso pro
soluto); nada impede, no entanto, como decorrncia da autonomia
privada, que seja convencionada tambm a responsabilidade pela solvncia
do devedor (cesso pro solvendo).
Neste sentido, leiam-se os seguintes artigos:
Art. 295. Na cesso por ttulo oneroso, o cedente, ainda que no se
responsabilize, fica responsvel ao cessionrio pela existncia do crdito ao
tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cesses
por ttulo gratuito, se tiver procedido de m-f.
Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela
solvncia do devedor.
Art. 297. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do
devedor, no responde por mais do que daquele recebeu, com os
respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cesso e as que
o cessionrio houver feito com a cobrana.
3. Cesso de Dbito
A cesso de dbito ou assuno de dvida opera-se por meio de
um negcio jurdico pelo qual o devedor, com expresso consentimento do
credor, transfere o seu dbito a terceiro.
Fique atento: a relao obrigacional a mesma, razo pela
qual no se identifica com a novao subjetiva passiva.
No Cdigo Civil, a sua disciplina feita nos arts. 299 a 303:

Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o

consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo,
salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o
ignorava.
Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para
que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como
recusa.
Art.

300.

Salvo

assentimento

expresso

do

devedor

primitivo,

consideram-se extintas, a partir da assuno da dvida, as garantias

especiais por ele originariamente dadas ao credor.
Art. 301. Se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o
dbito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por
terceiros, exceto se este conhecia o vcio que inquinava a obrigao.
Art. 302. O novo devedor no pode opor ao credor as excees
pessoais que competiam ao devedor primitivo.
Art. 303. O adquirente de imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o
pagamento do crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em
trinta dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento.
Vale observar que a anuncia do credor indispensvel para que
se d esta modalidade de cesso.
4. Cesso de Posio Contratual
comumente denominada de cesso de contrato, no tendo
sido regulada pelo novo Cdigo Civil.
O

seu

reconhecimento

fica

cargo

da

doutrina

da

jurisprudncia, valendo mencionar que o Cdigo Portugus fora explcito em

sua disciplina (ver arts. 424 a 427).

Diferentemente

das

modalidades

anteriores,

na

cesso

de

contrato, o cedente transfere ao cessionrio, de forma global, a sua prpria

posio contratual, compreendendo crditos e dbitos.
Trata-se, em outras palavras, da cesso da sua prpria posio ou
situao no contrato.
, pois, modalidade de cesso muito mais abrangente do que as
anteriores.
So requisitos gerais desta cesso, em nosso pensar:
a)

a celebrao de um negcio jurdico entre cedente e

cessionrio;

b)

a integralidade da cesso (cesso global);

c)

a anuncia expressa da outra parte (cedido) .

Confira,

logo

abaixo,

importante

jurisprudncia

selecionada

referente a este tema, que ser desenvolvido em sala de aula.

5. Clusula Penal
Segundo CLVIS BEVILQUA, no se confunde esta pena
convencional com as represses impostas pelo direito criminal, as quais
cabe somente ao poder pblico aplicar em nossos dias. A pena convencional
puramente econmica, devendo consistir no pagamento de uma soma, ou
execuo de outra prestao que pode ser objeto de obrigaes.2
Trata-se, pois, de um pacto acessrio pelo qual as partes fixam,
previamente, a indenizao devida em caso de descumprimento culposo da
obrigao

principal, de uma determinada clusula do

contrato,

simplesmente, em caso de mora.

BEVILQUA, Clvis. Theoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED, 2000, pg. 104.

ou,

Veja a sua disciplina jurdica, no Cdigo Civil:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde
que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.
Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao,
ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao,
de alguma clusula especial ou simplesmente mora.
Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total
inadimplemento

da

obrigao,

esta

converter-se-

em

alternativa

benefcio do credor.
Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou
em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o
arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o
desempenho da obrigao principal.
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode
exceder o da obrigao principal.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a
obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a
finalidade do negcio.
Art. 414. Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em
falta um deles, incorrero na pena; mas esta s se poder demandar
integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela
sua quota.
Pargrafo nico. Aos no culpados fica reservada a ao regressiva
contra aquele que deu causa aplicao da pena.
Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor
ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte
na obrigao.

Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o

credor alegue prejuzo.
Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula
penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi
convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao,
competindo ao credor provar o prejuzo excedente.
Selecionamos, nessa linha, alguns importantes enunciados (da 4
Jornada

de

Direito

Civil)

que

sero,

juntamente

com

matria,

desenvolvidos em sala de aula:

355 Art. 413. No podem as partes renunciar possibilidade de reduo
da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do
Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.
356 Art. 413. Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz
dever reduzir a clusula penal de ofcio.
357 Art. 413. O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da
Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada.
358 Art. 413. O carter manifestamente excessivo do valor da clusula
penal no se confunde com a alterao de circunstncias, a excessiva
onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem incidir
autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos.
359 Art. 413. A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a
reduo da penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual
adimplido.

Ao final do material de apoio, leia, tambm, jurisprudncia

selecionada pertinente matria, que ser desdobrada nas aulas.

6. Jurisprudncia Selecionada

6.1. Transmisso das Obrigaes

Processual civil. Agravo no recurso especial. Contrato de mtuo do

Sistema Financeiro de Habitao - SFH. Ao revisional. Cesso do contrato.
Ausncia de intervenincia da instituio financeira.
Ilegitimidade ativa do cessionrio.
- A intervenincia da instituio financeira obrigatria na
transferncia de imvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitao
pois, sem esta, no tem o cessionrio legitimidade ativa para ajuizar ao
visando discutir o contrato realizado entre o muturio cedente e o
mutuante.
Agravo no recurso especial no provido.
(AgRg no REsp 934989/RJ, Rel. Ministra

NANCY ANDRIGHI,

TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 17/09/2007 p. 277)

PROCESSUAL

CIVIL.

SFH.

IMVEL

FINANCIADO.

CESSO.

LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONRIO. RECURSO ESPECIAL. RAZES

QUE NO INFIRMAM FUNDAMENTO CAPAZ, POR SI S, DE MANTER O
ACRDO RECORRIDO. APLICAO, POR ANALOGIA, DA SMULA N.
283/STF. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. SMULA 83/STJ.
1. In casu, o recorrente no combateu efetivamente fundamento
do Tribunal a quo suficiente para manter o entendimento consignado, qual
seja, de anuncia tcita do credor hipotecrio com o negcio jurdico
entabulado entre o muturio originrio do SFH e o cessionrio do chamado
"contrato de gaveta", sendo aplicvel, por analogia, a smula n 283/STF,
verbis: " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida
assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange
todos eles".
2. No tocante divergncia jurisprudencial, o aresto combatido
no merece reparo, uma vez que se encontra em consonncia com
cristalizada jurisprudncia desta Corte Superior, no sentido de que, com o
advento da Lei 10.150/20003, o cessionrio possui legitimidade para discutir
3

Art. 20. As transferncias no mbito do SFH, exceo daquelas que

envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei no

e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas no

contrato de mtuo, firmado no mbito do Sistema Financeiro da Habitao SFH, pelo muturio originrio. Incidncia da smula n 83 do STJ.
3. Recurso especial no conhecido.
(REsp 653.415/SC, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ
CONVOCADO

DO

TRF

REGIO),

SEGUNDA

TURMA,

julgado

em

08/04/2008, DJe 02/05/2008)

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. FCVS.
CESSO DE OBRIGAES E DIREITOS.

"CONTRATO DE GAVETA".

TRANSFERNCIA DE FINANCIAMENTO. NECESSIDADE DE CONCORDNCIA

DA INSTITUIO FINANCEIRA MUTUANTE. LEI N 10.150, DE 2000 (ART.
20).
1. A cesso de mtuo hipotecrio carece da anuncia da
instituio

financeira

mutuante,

mediante

comprovao

de

que

cessionrio atende aos requisitos estabelecidos pelo Sistema Financeiro de

Habitao-SFH. Precedente da Corte Especial: REsp 783389/RO, Rel.
Ministro

ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em

21/05/2008, DJ de 30/10/2008.
2. Consectariamente, o cessionrio de mtuo habitacional, cuja
transferncia se deu sem a interveno do agente financeiro, no possui
legitimidade ad causam para demandar em juzo questes pertinentes s
obrigaes assumidas no contrato ab origine.
3. Ressalva do ponto de vista do Relator no sentido de que, a
despeito de a jurisprudncia da Corte Especial entender pela necessidade de
8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o muturio e o
adquirente at 25 de outubro de 1996, sem a intervenincia da instituio
financiadora, podero ser regularizadas nos termos desta Lei.
Pargrafo nico. A condio de cessionrio poder ser comprovada junto
instituio financiadora, por intermdio de documentos formalizados junto a
Cartrios de Registro de Imveis, Ttulos e Documentos, ou de Notas, onde se
caracterize que a transferncia do imvel foi realizada at 25 de outubro de 1996.

anuncia da instituio financeira mutuante, como condio para a

substituio do muturio, a hiptese sub judice envolve aspectos sociais
que devem ser considerados.
4. A Lei n. 8.004/90 estabelece como requisito para a alienao a
intervenincia do credor hipotecrio e a assuno, pelo novo adquirente, do
saldo devedor existente na data da venda.
5. A Lei n. 10.150/2000, por seu turno, prev a possibilidade de
regularizao das transferncias efetuadas sem a anuncia da instituio
financeira at 25/10/96, exceo daquelas que envolvam contratos
enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n. 8.692/93,
o que revela a inteno do legislador de possibilitar a regularizao dos
cognominados contratos de gaveta, originrios da celeridade do comrcio
imobilirio e da negativa do agente financeiro em aceitar transferncias de
titularidade do mtuo sem renegociar o saldo devedor.
6. Deveras, consoante cedio, o princpio pacta sunt servanda, a
fora obrigatria dos contratos, porquanto sustentculo do postulado da
segurana jurdica, princpio mitigado, posto sua aplicao prtica estar
condicionada a outros fatores, como, por v.g., a funo social, as regras
que beneficiam o aderente nos contratos de adeso e a onerosidade
excessiva.
7. O Cdigo Civil de 1916, de feio individualista, privilegiava a
autonomia da vontade e o princpio da fora obrigatria dos vnculos. Por
seu turno, o Cdigo Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepe o social
em face do individual. Dessa sorte, por fora do Cdigo de 1916, prevalecia
o elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a inteno das
partes

para

interpretar

contrato.

Hodiernamente,

prevalece

na

interpretao o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser

interpretado segundo os padres socialmente reconhecveis para aquela
modalidade de negcio.
8. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente
considera nula a clusula que veda a alienao do imvel hipotecado,
admitindo, entretanto, que a referida transmisso importe no vencimento

antecipado da dvida. Dispensa-se, assim, a anuncia do credor para

alienao do imvel hipotecado em enunciao explcita de um princpio
fundamental dos direitos reais.
9. Deveras, jamais houve vedao de alienao do imvel
hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto funo
da seqela. O titular do direito real tem o direito de seguir o imvel em
poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha
sido transferido para o patrimnio de outrem distinto da pessoa do devedor.
10. Dessarte, referida regra no alcana as hipotecas vinculadas
ao Sistema Financeiro da Habitao SFH, posto que para esse fim h lei
especial Lei n 8.004/90 , a qual no veda a alienao, mas apenas
estabelece como requisito a intervenincia do credor hipotecrio e a
assuno, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da
venda, em sintonia com a regra do art. 303, do Cdigo Civil de 2002.
11. Com efeito, associada questo da dispensa de anuncia do
credor hipotecrio est a notificao dirigida ao credor, relativamente
alienao do imvel hipotecado e assuno da respectiva dvida pelo novo
titular do imvel. A matria est regulada nos arts. 299 a 303 do Novel
Cdigo Civil da assuno de dvida , dispondo o art. 303 que "o
adquirente do imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do
crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em 30 (trinta) dias
a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento." 12. Ad
argumentandum tantum, a Lei n. 10.150/2000 permite a regularizao da
transferncia do imvel, alm de a aceitao dos pagamentos por parte da
Caixa Econmica Federal revelar verdadeira aceitao tcita. Precedentes
do STJ: EDcl no Resp 573.059 /RS e REsp 189.350 - SP, DJ de 14.10.2002.
13. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 838.127/DF, Rel. Ministro

LUIZ FUX, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 30/03/2009)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL.
SISTEMA

FINANCEIRO

CESSIONRIO.

DE

HABITAO.

"CONTRATO

DE

GAVETA".

ILEGITIMIDADE ATIVA.
1. A Corte Especial do STJ, por ocasio do julgamento do REsp n.
783.389/RO, Rel. Min. Ari Pargendler (DJe 30.10.2008), firmou
entendimento no sentido de que "a cesso do mtuo hipotecrio no pode
se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordncia deste
depende de requerimento instrudo pela prova de que o cessionrio atende
as exigncias do Sistema Financeiro da Habitao".
2. Portanto, a cesso do mtuo realizada anteriormente a
25.10.1996 no vedada, mas condicionada demonstrao de que o novo
cessionrio preenche os requisitos estabelecidos para a formalizao do
contrato, na forma do art. 20 da Lei n. 10.150/200, o que no ocorreu no
caso, conforme consignado pelo Tribunal de origem.
3. Agravo regimental no provido.
(AgRg no REsp 951.283/SC, Rel. Ministro

MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009)

Competncia. Conflito. Cesso de contrato. Cessionria: Caixa
Econmica

Federal.

Interveno.

Fase

Recursal.

Assistncia.

Justia

Estadual X Justia Federal.

- A cesso de direitos e aes pelo Banco Meridional do Brasil
Caixa Econmica Federal, com a conseqente interveno desta, na
qualidade de assistente, em embargos execuo, aps a prolao da
sentena, mas antes do julgamento da apelao, desloca a competncia
para a Justia Federal.
- A Justia Federal competente para apreciar o pedido de
assistncia formulado pela entidade federal e, caso admita a interveno,
poder julgar o mrito do recurso.
- Do contrrio, inadmitida a Caixa Econmica como assistente,
ser competente, para o julgamento daquele recurso, a Justia Estadual.
(CC 35.929/RS, Rel. Ministra

NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA

SEO, julgado em 23.10.2002, DJ 06.10.2003 p. 200)

Cesso de contrato de arrendamento mercantil. Direitos e

obrigaes que lhe so anteriores. Cessionrio que pleiteia a reviso do
contrato. Abrangncia das prestaes anteriores adimplidas pelo cedente.
Legitimidade do cessionrio reconhecida. Recurso provido.
- A celebrao entre as partes de cesso de posio contratual,
que englobou crditos e dbitos, com participao da arrendadora, da
anterior arrendatria e de sua sucessora no contrato, lcita, pois o
ordenamento jurdico no cobe a cesso de contrato que pode englobar ou
no todos os direitos e obrigaes pretritos, presentes ou futuros, inclusive
eventual saldo credor remanescente da totalidade de operaes entre as
partes envolvidas.
- A cesso de direitos e obrigaes oriundos de contrato, bem
como os referentes a fundo de resgate de valor residual, e seus respectivos
aditamentos, implica a transferncia de um complexo de direitos, de
deveres, dbitos e crditos, motivo pelo qual se confere legitimidade ao
cessionrio de contrato (cesso de posio contratual) para discutir a
validade de clusulas contratuais com reflexo, inclusive, em prestaes
pretritas j extintas.
- A extino do dever de pagamento da prestao mensal no se
confunde com a possibilidade de reviso das clusulas contratuais, pois esta
decorre do direito de acesso ao Poder Judicirio e habilita a parte
interessada a requerer o pagamento de diferenas pecunirias includas
indevidamente nas prestaes anteriores cesso contratual, pois foram
cedidos no s os dbitos pendentes como todos os crditos que viessem a
ser apurados posteriormente.
(REsp 356.383/SP, Rel. Ministra

NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA

TURMA, julgado em 05.02.2002, DJ 06.05.2002 p. 289)

6.2. Clusula Penal

RECURSO

ESPECIAL.

AO

RESCISRIA.

OBRIGAO.

DESCUMPRIMENTO.
CLUSULA

PENAL

MORATRIA.

CUMULAO

COM

LUCROS

CESSANTES.
POSSIBILIDADE. VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI.
INEXISTNCIA.
DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA.
1. A instituio de clusula penal moratria no compensa o
inadimplemento, pois se traduz em punio ao devedor que, a despeito de
sua incidncia, se v obrigado ao pagamento de indenizao relativa aos
prejuzos dele decorrentes. Precedente.
2. O reconhecimento de violao a literal disposio de lei
somente se d quando dela se extrai interpretao desarrazoada, o que no
o caso dos autos.
3. Dissdio jurisprudencial no configurado em face da ausncia de
similitude ftica entre os arestos confrontados.
4. Recurso especial no conhecido.
(REsp

968.091/DF,

Rel.

Ministro

FERNANDO

GONALVES,

QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009)

AGRAVO

REGIMENTAL

NO

AGRAVO

DE

INSTRUMENTO.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISO CONTRATUAL.

INADIMPLNCIA. CLUSULA PENAL.
ART. 53, DO CDC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I - A estipulao de multa contratual de 10% sobre o valor total
do contrato, em caso de desfazimento do acordo, no ofende o disposto no
art. 53 do CDC, porquanto apenas parte do valor total j pago ser retido
pelo fornecedor.

II - No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando

a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida
(Smula 83 do STJ) Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Ag 748.559/MG, Rel. Ministro

SIDNEI BENETI,

TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 08/10/2008)

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA
E CESSO.
INADIMPLNCIA RECONHECIDA DOS RUS. RESCISO
DECRETADA. PERDA DAS IMPORTNCIAS PAGAS CONSOANTE CLUSULA
PENAL. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGNCIA DO CDC. VALIDADE
DA COMINAO. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SUCUMBNCIA.
CPC, ART. 20, 4.
I. Reconhecida a inadimplncia dos rus, em contrato de
promessa de compra e venda e cesso imobiliria, vlida a clusula que
prev a perda das parcelas pagas quando celebrado o contrato antes da
vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ.
II. Insuficincia de prequestionamento que impede, ao teor das
Smulas n. 282 e 356 do C. STF, o debate acerca do acerto ou no da
extino da ao reintegratria de posse.
III. Ausente a condenao, a sucumbncia deve ser fixada com
base no art. 20, 4, do CPC.
IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
(REsp 399.123/SC, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 07.12.2006, DJ 05.03.2007 p. 288)
CIVIL E PROCESSUAL. AO DE RESCISO DE CONTRATO DE
COMPRA E VENDA.
INADIMPLNCIA DO DEVEDOR. CONTRATO ANTERIOR AO CDC.
INAPLICABILIDADE. PERDA DAS PRESTAES PAGAS PREVISTA
EM CLUSULA PENAL.

I. No se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato

celebrado antes da sua vigncia, pelo que a clusula penal que prev a
perda da totalidade das parcelas pagas, contratada antes da entrada em
vigor da Lei n. 8.078/80, no pode ser afastada com base em tal diploma.
Precedentes do STJ.
II. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 435.608/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 310)
Direito civil. Obrigaes. Ao anulatria de contrato de cesso de
obras literrias por encomenda (elaborao de duas telenovelas).
Reconveno. Indenizao por perdas e danos. Descumprimento
integral do contrato. Reduo da multa contratual. Clusula penal. Funo
compensatria.
- Invivel a reviso do julgado, por fora das Smulas 5 e 7 do
STJ, se o Tribunal de origem, ao analisar o processo, atento ao teor do
contrato objeto da controvrsia e ao acervo probatrio juntado pelas partes,
concluiu pela inexistncia de qualquer ato omissivo ou comissivo passvel de
macular o negcio jurdico.
- A reduo da multa compensatria, de acordo com o Cdigo
Civil, somente pode ser concedida nas hipteses de cumprimento parcial da
prestao ou, ainda, quando o valor da multa exceder o valor da obrigao
principal.
- Considerando-se que estipulada a clusula penal em valor no
excedente ao da obrigao e que foi total o inadimplemento contratual, no
cabe a reduo do seu montante, que deve servir como compensao pela
impossibilidade

de

obteno

da

execuo

especfica

da

prestao

contratada, na hiptese, a elaborao de duas telenovelas.

Recurso especial no conhecido.
(REsp 687.285/SP, Rel. Ministra

NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA

TURMA, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 287)

CIVIL E PROCESSUAL. COTAS DE CONSRCIO ADQUIRIDAS DE

EMPRESA VENDEDORA DE VECULOS. CARACTERIZAO COMO
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTNCIA PELO ADQUIRENTE.
CLUSULA PENAL. CDC, ART. 53.
MITIGAO. RETENO PARCIAL PARA RESSARCIMENTO DE
DESPESAS.
I. Reconhecido pelo Tribunal estadual que se cuidou, na espcie,
de compromisso de compra e venda de quotas de consrcio, a desistncia,
pelo adquirente, sob alegao de dificuldades econmicas, implica na
aplicao parcial da clusula penal, cabendo a reteno de parte dos valores
a serem restitudos, para ressarcimento de despesas administrativas da
vendedora.
II. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 165.304/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 07.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 273)
7. Texto Complementar

sempre vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de

clusulas em contrato bancrio?
Reflexes sobre a Smula 381 do STJ
Pablo Stolze Gagliano4 e Salomo Viana5

Um

dos

pontos

fundamentais

do

pensamento

do

filsofo

da

linguagem ROBERT ALEXY6 a defesa da imperiosa necessidade de o jurista

4Juiz

de Direito (BA), mestre em Direito Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Civil pela Fundao
Faculdade de Direito da Bahia, professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG.
5 Juiz Federal (BA), especialista em Direito Processual Civil pela UFBA, professor da Universidade
Federal da Bahia e da da Rede LFG.
6 Teoria da Argumentao Jurdica. SP: Edidora Landy, 2005.

desenvolver o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lgicas,

visando a atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua
atividade cognitiva.
E est certo ALEXY.
Afinal, no cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu
achismo, mas, sim, segundo valores socialmente objetivados, e na linha
de uma hermenutica filosoficamente justificada.
Por isso, em nossa atividade acadmica, exortamos, continuamente,
os nossos alunos a no imaginarem existir uma fronteira entre a dogmtica
jurdica e os outros ramos do conhecimento humano, especialmente o
filosfico.
Alis, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura
conceitual dos preceitos normativos imprio dos conceitos vagos e das
clusulas gerais a comunicao entre as diversas fontes do conhecimento
humano, alm de traduzir uma quebra do encastalamento autopoitico do
Direito, passou a ser uma obrigatria exigncia para a adequada aplicao
da norma ao caso concreto.
Nesse contexto, resta bvio que no pode o juiz tornar-se um mero
reprodutor de uma ideia preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou
aparentemente incrustada no entendimento sumulado de um tribunal.
Uma postura acomodatcia de um membro do Poder Judicirio em tais
casos, alm de gerar o risco poltico imanente ao amesquinhamento dos
limites da atividade jurisdicional, menoscaba a certeza de que, em toda
atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a priori precisa,
invariavelmente, ser reconstruda por ocasio da sua aplicao no caso
concreto.
este o grande medo que nos assoma, ante a publicao do
enunciado n. 381 da smula da jurisprudncia dominante do STJ.

Tememos

que

tal

enunciado

produza

interpretaes

aodadas,

superficiais, cmodas, com desprezo ao nus da argumentao jurdica,

anunciado por ALEXY.
A prevalncia de interpretaes desta natureza, alm de produzir os
resultados indesejveis j apontados, poderia culminar em um desastroso
retrocesso nas concepes que passaram a nortear a teoria do contrato,
mormente aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.
Lembremo-nos do teor do enunciado: Nos contratos bancrios,
vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.
Ora, se, por um lado, a edio de mais um enunciado de um tribunal
superior

traduz

fortalecimento

da

segurana

jurdica,

por

conta

do

estabelecimento de um parmetro claro para que se alcance a desejada

uniformizao da jurisprudncia, por outro, no podemos olvidar que a
aplicao do preceito nele contida, segundo as caractersticas de cada caso
posto sob apreciao judicial, demanda um esforo hermenutico mnimo
por parte do julgador, para que se no despejem, no mesmo cadinho
jurisprudencial, situaes marcadas pela dessemelhana.
GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderaes:
Ora, da forma em que foi editada a Smula, quando o STJ diz que o Juiz
no pode conhecer de ofcio de tais clusulas, por outras vias, est
querendo dizer que os bancos podem inserir clusulas abusivas nos
contratos, mas o Juiz simplesmente no pode conhec-las de ofcio. Banco
manda, Juiz obedece! Como diz o jargo de uma comediante da televiso:
clusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lgica absurda, considerando que as
clusulas abusivas so sempre favorveis aos bancos e desfavorveis ao
cliente, o STJ quer que os Juzes sejam benevolentes com os bancos e
indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta

omisso ser favorvel ao banco, e no podem agir, mesmo sabendo que

sua ao poder corrigir uma ilegalidade7.
E exatamente para se evitar situaes como a prevista pelo aludido
autor que precisamos nos aprofundar nas bases da justificao do
entendimento sumulado e, especialmente, estabelecer os limites da sua
aplicao.
Neste passo, uma primeira concluso deve ser, de logo, anunciada:
desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pelo sistema jurdico,
em especial os previstos no ncleo principiolgico da congruncia, no
pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de uma
clusula, em um contrato bancrio.
Esta a vontade do sistema jurdico. E no h smula que tenha o
poder de contrari-la.
Assim, a proibio contida no enunciado somente pode se dirigir a
hipteses em que o reconhecimento ex officio afronte o princpio da
congruncia.
E exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com
ROBERT ALEXY.
Se reconhecidamente indispensvel que o jurista desenvolva o
fundamento discursivo do seu pensamento em bases lgicas, de modo a
atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua atividade
cognitiva, sem estabelecer fronteiras entre a dogmtica jurdica e os outros
ramos do conhecimento humano, igualmente imprescindvel que o jurista,
ao aplicar uma norma que integra um microssistema jurdico, no ignore a
existncia de ncleos principiolgicos de outros ramos da cincia do Direito.

http://gerivaldoneiva.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-um-ato-falho.html.

Assim, no Direito Constitucional e no Direito Processual Civil, mais

precisamente no exame do ncleo principiolgico da congruncia, que
devemos buscar as bases necessrias para que seja dada ao enunciado n.
381 a sua exata interpretao.
Para tanto, vale lembrar que existe um poder-dever da autoridade
jurisdicional de responder ao pedido feito pela parte8, sendo-lhe vedado
se pronunciar sobre o que no tenha sido objeto do pedido9. Igualmente,
no permitido ao Poder Judicirio ir alm do pedido formulado,
concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha
sido pedido10.
Pronunciamento judicial decisrio em que o magistrado deixa de
responder, na ntegra, ao pedido feito pela parte, em que se manifesta
sobre o que no tenha sido objeto do pedido ou em que se pronuncia sobre
matria alm do pedido formulado, pronunciamento tisnado de vcio. A
depender da situao em que se enquadre, dentre as trs acima
mencionadas, tratar-se- de uma deciso infra, extra ou ultra petita. E a
ocorrncia de qualquer destas situaes consiste em infrao ao princpio
da congruncia do decisum com o pedido11.
Nenhuma dvida, pois, pode restar de que para que um julgador
possa conhecer, de ofcio, da abusividade de uma clusula, em um contrato
bancrio, ele somente poder faz-lo se o julgamento que resultar do
fundamento discursivo do seu pensamento no violar o princpio da
congruncia12.

8ALVIM,

Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. So Paulo: RT, 2005, p. 552.
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 554.
10 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
11 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
12 Cuidamos, aqui, da chamada congruncia externa objetiva. A congruncia externa da deciso diz
respeito necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo
(congruncia subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda que lhe deu ensejo e da resposta do
demandado (congruncia objetiva). A congruncia interna diz respeito aos requisitos para a sua
inteligncia como ato processual. Nesse sentido, a deciso precisa revestir-se dos atributos da clareza,
certeza e liquidez (DIDIER Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil, vol 2, 4 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 309).
9

Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofcio, da

abusividade de clusulas em contratos bancrios, desde que, com isto, no
profira um julgamento extra ou ultra petita13.
E a de todo indispensvel que se realce que a necessidade de que
o magistrado atue com obedincia ao ncleo principiolgico da congruncia
est a anos-luz de distncia da odiosa aplicao do direito mediante
perspectiva puramente processual.
Diferentemente disto, a ateno congruncia entre a demanda
proposta

seu

julgamento

pelo

Poder

Judicirio

consectrio

irrenuncivel do respeito a aspectos basilares de um Estado Democrtico de

Direito.
Efetivamente,

admitir que o Poder Judicirio possa proferir um

julgamento a respeito do que no lhe foi pedido ou de modo a conceder

mais do que foi pedido permitir que o patrimnio jurdico de uma das
partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada oportunidade de se
manifestar e de interferir no contedo da deciso. permitir, portanto, que
a garantia constitucional do contraditrio e, por conseguinte, o princpio do
devido processo legal sejam reduzidos ao nada.
Proclama-se, atualmente, a necessidade de que os agentes polticos
do Poder Judicirio tenham uma atuao proativa.

Anuncia-se um novo

tempo, um tempo de ativismo judicial, em que novas posturas do jurista

frente

Constituio

conduziriam

ao

que

se

rotula

de

neoconstitucionalismo, com os seus consectrios lgicos, dentre eles o

neocivilismo e o neoprocessualismo (ou formalismo-valorativo).
No somos resistentes a que os preceitos decorrentes destes novos
tempos se instalem.

13

Observe-se que no h possibilidade lgica de que do conhecimento, de ofcio, da abusividade de uma

clusula contratual resulte uma deciso infra petita. Por este motivo, apesar de a aplicao do princpio
da congruncia implicar tambm a proibio de julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas
reflexes, a tratar das hipteses de julgamentos extra e ultra petita.

Muito pelo contrrio!

O que no possvel, entretanto, admitir que a desejada
proatividade do Poder Judicirio resulte por colocar em risco a segurana
jurdica de quem quer quer seja.

Se os preceitos de ordem pblica, tais

como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do

Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos,
devem ser vistos com pre-eminncia sobre outras normas, eles nunca
tiveram, no tem e nunca tero fora para inumar a garantia constitucional
do contraditrio, a menos que, nesse roldo, seja demolido um dos pilares
do Estado Democrtico de Direito.
Com a palavra, nesse ponto, HUMBERTO VILA14:
O Poder Judicirio no deve assumir, em qualquer matria, e em
qualquer intensidade, a prevalncia na determinao da soluo entre
conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade
complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar
conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua
inexistncia ou desconsiderao, cabendo a sua edio ao Poder Legislativo
e a sua aplicao, ao Judicirio.
Ao lado da violao garantia constitucional do contraditrio, alis,
outras agresses ao sistema jurdico so facilmente identificveis no
permissivo de que o Poder Judicirio julgue fora ou alm do que lhe foi
pedido.

Assim que, apenas a ttulo de exemplo, restariam tambm

feridos o princpio dispositivo e o princpio da inrcia da jurisdio.

No , definitivamente, esta a ordem jurdica que se deseja.
Porm, no se pode confundir este tipo indesejvel de atuao do
Poder Judicirio, com outro, este tambm marcado pela proatividade.

14

Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia. Revista Eletrnica de

Direito do Estado (REDE), n. 17, jan./fev./maro de 2009. Salvador: Instituto Brasileiro de Direito
Pblico. Disponvel em www.direitodoestado.com.br/rede.asp,

Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuao a que

nos referimos saudvel, hgida, reverente ao Estado Democrtico de
Direito e, por isto mesmo, perfeitamente ajustada ao sistema jurdico.
E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofcio,
preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo
Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo
social da propriedade e dos contratos, ou em observncia a outro
princpio de matriz constitucional, desde que o faa no estritos
limites do julgamento da lide posta sob sua apreciao.
Com efeito, segundo norma expressa, contida no Cdigo Civil,
nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica,
tais como os estabelecidos naquele cdigo para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos (art. 2035, pargrafo nico15).
A dico imperativa nenhuma conveno prevalecer conduz clara
concluso de que o juiz no depende de manifestao alguma para que
possa

reconhecer

constitucionais.

abusividade

lesiva

ao

sistema

de

princpios

Todavia, ele somente poder faz-lo se, ao conhecer, de

ofcio, da abusividade, a concluso a que chegar no o conduza a desbordar

os limites daquilo que lhe foi pedido e que constitui o chamado thema
decidendum.
que se certo que o magistrado, em regra, no pode conhecer de
fatos que no tenham sido alegados pelas partes16, no est ele, porm,
atrelado ao enquadramento normativo que as partes fizerem dos fatos por
elas alegados.
Um exemplo tornar mais claro o nosso pensamento.

15

Art. 2.035. (...)

Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os
estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo da propriedade e dos contratos.
16 As excees a esta regra somente podem estar contidas na lei, a exemplo do que se d com as normas
insculpidas nos arts. 131 e 462 do CPC.

Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo

pedido esteja voltado para a cobrana do valor resultante da aplicao de
uma clusula penal17.
Ao narrar os fatos, o banco-autor, invocando a qualidade de credor,
informa que celebrou determinado contrato com o ru, seu cliente, a quem
imputa a situao de devedor, e que, no mencionado contrato, foi inserido
um pacto acessrio, pelo qual os contratantes fixaram um valor a ttulo de
indenizao para a hiptese de descumprimento culposo da obrigao
principal. Por considerar que a obrigao principal assumida por seu cliente
teria sido descumprida, o banco formula o pedido de que seja imposta ao
devedor a obrigao acessria de pagar o valor constante na referida
clusula.
O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado
inexigvel, em razo de a clusula penal conter determinado vcio
invalidante.
Muito bem.
Ao apreciar o caso, o juiz conclui que o vcio apontado pelo ru inexiste.
O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situao apenas luz
dos argumentos esgrimidos pelo ru, seria exigvel.
Ao lado disto, porm, o magistrado constata que o valor estabelecido a
ttulo de indenizao abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao
principal, o que constitui afronta ao que dispe o art. 412 do Cdigo Civil18.

17

Sobre a clusula penal, um dos autores deste artigo, em obra da qual coautor, fez o registro de que se
trata ela de ... um pacto acessrio, pelo qual as partes de um determinado negcio jurdico fixam,
previamente, a indenizao devida em caso de descumprimento culposo da obrigao principal, de
determinada clusula do contrato ou em caso mora. Em outras palavras, a clusula penal, tambm
denominada pena convencional, tem a precpua funo de pr-liquidar danos, em carter antecipado, para
o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigao (GAGLIANO, Pablo Stolze.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, Saraiva, 6 ed,
2006, pg. 355).
18
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.

Nessa linha, apesar de o art. 41319 do mesmo cdigo nada dizer a

respeito de a reduo judicial do valor previsto na clusula poder se operar
de ofcio, dever o juiz faz-lo, reconhecendo a abusividade do valor
excedente, independentemente de manifestao do demandado.
Ao assim atuar, o magistrado permanecer atrelado aos estritos lindes
da demanda, sem qualquer afronta ao princpio da congruncia.
Observe-se, neste passo, que a deciso a respeito da questo principal
(a imposio, ao ru, da obrigao de pagar o valor constante na clusula
penal) ter como fundamento o juzo de valor formado pelo magistrado a
respeito da abusividade da cobrana.
Ele, o juiz, no decidir fundamentado na invalidade integral da
clusula (que a tese defendida pelo ru), mas na sua invalidade parcial,
naquilo em que o valor nela previsto for abusivo, independentemente de
manifestao do interessado.
Assim, a resoluo da questo da abusividade que uma questo a
ser resolvida incidenter tantum no exsurgir do processo como fruto da
atuao jurisdicional fora dos limites do que foi pedido ao Poder Judicirio,
mas rigorosamente dentro das fronteiras do que dado ao julgador
conhecer ao proferir uma deciso numa determinada causa: o Poder
Judicirio foi provocado para decidir a respeito da imposio de uma
obrigao a algum e sobre ela decidiu20.
Imagine-se, agora, uma situao inversa, na qual a demanda
proposta

pelo

cliente

do

banco,

que,

em

situao

semelhante

anteriormente descrita, comparece em juzo para obter a declarao da

19

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negcio.
20 FREDIE DIDIER JNIOR, em editorial publicado em 13 de maio de 2009 no seu site, intitulado Sobre
o n. 381 da smula do STJ (Editorial 63, www.frediedidier.com.br), faz precisas consideraes a
respeito de aspectos processuais que envolvem o tema, estabelecendo conexo com a norma contida no
pargrafo nico do art. 112 do CPC, que versa sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofcio sobre a
nulidade de clusula de eleio de foro em contrato de adeso. O aludido editorial de leitura
indispensvel para quem pretende formar uma ideia clara a respeito do real alcance do novo enunciado.

invalidade de uma clusula penal. Neste caso, o consumidor dos servios

bancrios no aguardou que o banco lhe cobrasse.

Ele prprio resolveu

tomar a iniciativa.
Ao apresentar os seus argumentos, o autor perfilha a linha de
entendimento segundo a qual o pacto acessrio contido no contrato contm
determinado vcio invalidante, pugnando pela sua declarao, para, assim,
firmar a sua inexigibilidade.
Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vcio apontado pelo autor
inexiste, mas, simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a ttulo
de indenizao abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao
principal, dever promover, ex officio, a reduo judicial do valor previsto
na clusula, independentemente de manifestao do demandante.
Ao faz-lo, o magistrado permanecer atrelado aos limites que foram
traados no pedido formulado pelo autor. Mas no estar sujeito melhor
dito, escravizado a uma manifestao do interessado para que possa
atuar em respeito a um princpio matricial, como o , na hiptese dada, o
da boa-f objetiva.
E a de todo adequado analisar, agora, ambas as situaes sob a tica
da garantia constitucional do contraditrio.
No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder
Judicirio se pronunciar, ex officio, sobre uma questo incidental e, com
base no seu entendimento, decidir o que lhe foi pedido. E isto nenhuma
dvida pode restar a respeito o julgador pode, sim, fazer.
Inaplicvel , pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da smula
do STJ.
Na segunda hiptese, o banco ru, por ocasio da citao, tomou
conhecimento de que o pedido do autor estava voltado para a declarao da
invalidade de determinada clusula. Ao lado disto, a ele, ru, no dado

ignorar que o sistema jurdico, mxime no que toca existncia de

preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no
Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos, bem como a boa-f objetiva, permite que o
magistrado conhea de ofcio de abusividades.

Assim, cabia ao ru, em

obedincia norma contida no art. 300 do CPC21, defender, sob todos os

aspectos jurdicos e no apenas quanto aos aspectos que foram objeto de
abordagem pelo autor a validade da clusula.
Destarte, quanto incolumidade, em ambos os casos concretos
imaginados, da garantia constitucional do contraditrio, restar ela mantida,
na ntegra, uma vez que o magistrado, em nenhum dos casos, ao decidir,
teria desbordado os limites da lide posta para a sua apreciao.
No por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356
da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual nas hipteses previstas no
art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever, de ofcio, reduzir a clusula penal.
Observe, porm, caro leitor: vista dos pedidos concretamente
formulados nos casos propostos, no poderia o magistrado, por exemplo,
conhecer de ofcio da abusividade do ndice de correo monetria escolhido
pelas partes para incidir sobre o valor da obrigao principal, pois tal tema
desborda os limites do objeto litigioso do processo.
Por tudo isto, o que se conclui que, em nosso sentir, o STJ no
pretendeu, com a smula n. 381, impedir, em termos absolutos, a atuao
judicial espontnea diante de clusulas consideradas abusivas, pois, se
assim fosse, estaria aquele tribunal mandando s favas, no apenas a
prpria principiologia constitucional, mas tambm o Cdigo Civil (arts. 421 e
422) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 51).
No isso.

21

Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as razes de fato e
de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

A pretenso, com toda a certeza, a de ajustar a atuao jurisdicional

aos limites processuais do thema decidendum, para evitar aquele ativismo
judicial indesejvel a que nos referimos.
Alis, uma leitura atenta do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS que
foi o recurso admitido, nos termos do art. 543-C do CPC, como
representativo da controvrsia traz um valoroso contributo para o
entendimento das razes que conduziram o STJ a publicar o enunciado n.
381.
No julgamento, restou claro que a preocupao daquela corte superior
esteve voltada para impedir que a atuao ex officio do Poder Judicirio
resulte em violao ao ncleo principiolgico da congruncia.
Na sua redao, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser
dito.

Por isto, a sua construo redacional merece reviso, a fim de que

no sirva de base ou de desculpa para justificar decises injustas,

calcadas em interpretao superficial ou aodada.
Nessa ordem de idias, conclamamos voc, amigo leitor, a adotar,
diante

desse

novo

importante

enunciado,

uma

postura

crtica

inteligente, a fim de que no se reverbere a falsa idia de que, a partir de

sua edio, os juzes se converteram em meros repetidores de normas,
dependentes sempre de provocao das partes, mesmo em temas de ndole
constitucional,

num

inegvel

revival

da

interpretao

exegtica

dos

primrdios do Cdigo Francs.

(17 de maro de 2009. Artigo. Professores Pablo Stolze e Salomo Viana.)

8. Fique por Dentro

Acompanhe as importantes informaes abaixo, provenientes do
Superior Tribunal de Justia.

Me ganha direito de pedir em nome prprio alimentos em favor de

filhos
22/10/2009
possvel me pedir, em nome prprio, alimentos em favor de filhos
menores. A deciso da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia
(STJ) e foi tomada em um recurso apresentado pelo pai das crianas. A
defesa dele sustentava, entre outras questes, ilegitimidade da me para
agir em nome dos filhos. A discusso judicial comeou em uma ao de
dissoluo de unio estvel, cumulada com partilha de bens e fixao de
alimentos. O pedido foi julgado parcialmente procedente pela justia de
origem.
Segundo a deciso da Terceira Turma do STJ, realmente dos filhos a
legitimidade ativa para propor ao de alimentos, devendo os pais
represent-los ou assisti-los conforme a idade. Contudo, a formulao do
pedido em nome da me no anula o processo, apesar da m-tcnica
processual, pois est claro que o valor se destina manuteno da famlia.
O pedido est claramente formulado em favor dos filhos, assinalou a
relatora do processo, ministra Nancy Andrighi. E esse entendimento traz
como suporte o interesse pblico familiar que est na obrigao de prestar
alimentos.
O dever de sustento, guarda e educao dos filhos, de acordo com a Turma
, em princpio, de ambos os cnjuges, e vem sendo cumprido de maneira
direta pela me dos menores a quem coube a guarda aps a dissoluo da
unio estvel.Naturalmente o direito aos alimentos, reconhecido pelo
acrdo no titularizado pela me, mas por cada um dos filhos a quem ela
representou e, assim, eventual execuo decorrente do seu inadimplemento
dever ser movida pelo titular, ou seja, por cada um dos seus filhos
pessoalmente,
prosseguiu
a
ministra.
A Terceira Turma reiterou que a maioridade do filho menor atingida no
curso do processo no altera a legitimidade ativa para propor a ao, ainda
mais quando a jurisprudncia do STJ impossibilita a exonerao automtica
do alimentante por ocasio da maioridade do filho. Para que a exonerao
se configure necessria a propositura de ao especfica com esse fim, ou
ao menos abertura do contraditrio para a discusso especfica da matria
na ao de alimentos, esclareceu a relatora. A circunstncia isolada da
maioridade, para a Turma, no justifica anulao do julgado.
Fonte:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&t
mp.area=398&tmp.texto=94325 acessado em 25 de outubro de 2009.
Estgio probatrio dos servidores pblicos de trs anos
Depois de algumas idas e vindas legislativas, a Terceira Seo do Superior
Tribunal de Justia (STJ) definiu: com a Emenda Constitucional (EC) n.
19/1998, o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos de trs

anos. A mudana no texto do artigo 41 da Constituio Federal instituiu o

prazo de trs anos para o alcance da estabilidade, o que, no entender dos
ministros, no pode ser dissociado do perodo de estgio probatrio.
O novo posicionamento, unnime, baseou-se em voto do ministro Felix
Fischer, relator do mandado de segurana que rediscutiu a questo no STJ.
O ministro Fischer verificou que a alterao do prazo para a aquisio da
estabilidade repercutiu sim no prazo do estgio probatrio. Isso porque esse
perodo seria a sede apropriada para avaliar a viabilidade ou no da
estabilizao do servidor pblico mediante critrios de aptido, eficincia e
capacidade, verificveis no efetivo exerccio do cargo. Alm disso, a prpria
EC n. 19/98 confirma tal entendimento, na medida em que, no seu artigo
28, assegurou o prazo de dois anos para aquisio de estabilidade aos
servidores que, poca da promulgao, estavam em estgio probatrio.
De acordo com o ministro, a ressalva seria desnecessria caso no
houvesse conexo entre os institutos da estabilidade e do estgio
probatrio.
No s magistrados como doutrinadores debateram intensamente os efeitos
do alargamento do perodo de aquisio da estabilidade em face do prazo
de durao do estgio probatrio fixado no artigo 20 da Lei n. 8.112/90.
Conforme

destacou

ministro

Fischer,

correto

que,

por

incompatibilidade, esse dispositivo legal (bem como o de outros estatutos

infraconstitucionais de servidores pblicos que fixem prazo inferior para o
intervalo do estgio probatrio) no foi recepcionado pela nova redao do
texto constitucional. Desse modo, a durao do estgio probatrio deve
observar

perodo

de

36

meses

de

efetivo

exerccio.

Promoo
O caso analisado pela Terceira Seo um mandado de segurana
apresentado por uma procuradora federal. Na carreira desde 2000, ela
pretendia ser includa em listas de promoo e progresso retroativas aos
exerccios de 2001 e 2002, antes, pois, de transcorridos os trs anos de
efetivo

exerccio

no

cargo

pblico.

Inicialmente, apresentou pedido administrativo, mas no obteve sucesso.

Para a administrao, ela no teria cumprido os trs anos de efetivo
exerccio e, durante o estgio probatrio, seria vedada a progresso e
promoo nos termos da Portaria n. 468/05 da Procuradoria-Geral Federal,
que regulamentou o processo de elaborao e edio das listas de
procuradores

habilitados

evoluo

funcional.

A procuradora ingressou com mandado de segurana contra o ato do

advogado-geral da Unio, cujo processo e julgamento , originariamente,
de competncia do STJ (artigo 105, III, b, CF). Argumentou que estgio
probatrio e estabilidade seriam institutos jurdicos distintos cujos perodos
no

se

vinculariam,

razo

pela

qual

teria

direito

promoo.

Nesse ponto, o ministro Fischer destacou que, havendo autorizao legal, o

servidor

pblico

pode

independentemente

de

avanar
se

no

encontrar

seu
em

quadro
estgio

de

carreira,
probatrio.

Ocorre que essa no a situao da hiptese analisada, j que a Portaria

PGF n. 468/05 restringiu a elaborao e edio de listas de promoo e
progresso aos procuradores federais que houvessem findado o estgio
probatrio entre 1 de julho de 2000 e 30 de junho de 2002. Em concluso,
o mandado de segurana foi negado pela Terceira Seo.
Processos: MS 12523
Fonte:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&t
mp.area=398&tmp.texto=91739 (acessado em 26 de abril de 2009)
DECISO
Indenizao por tortura durante regime militar pode ser pedida a
qualquer tempo
As aes de indenizao por danos derivados de atos de tortura ocorridos
durante o Regime Militar so imprescritveis. A Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justia (STJ) reiterou o entendimento j consolidado de que, em
casos em que se busca a defesa de direitos fundamentais, indenizao por

danos morais decorrentes de atos de tortura por motivo poltico ou de

qualquer outra espcie, no h que prevalecer a prescrio de cinco anos
(qinqenal).
Dois recursos da Unio tentavam reverter deciso individual do relator,
ministro Mauro Campbell Marques, que reconhecia a imprescritibilidade dos
danos morais advindos de tortura no regime militar. A Unio tentava fazer
valer o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto n. 20.910/32.
Tambm se alegava que a deciso no levava em considerao o que
afirma a smula vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal (STF),
segundo a qual: "Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a
deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico,

afasta

sua

incidncia

no

todo

ou

em

parte."

O relator, ao apreciar os recursos especiais da Unio, j havia considerado

que o STJ tem reiteradas decises reconhecendo o direito indenizao por
danos morais sofridos pelas prises e torturas advindas das perseguies
polticas perpetradas durante o regime militar. Ele reconheceu no somente
o dever de indenizar, mas o fato de que tais aes poderiam ser ajuizadas a
qualquer

tempo,

ou

seja,

so

imprescritveis.

Ao levar os novos recursos da Unio apreciao dos demais ministros que

integram a Segunda Turma, confirmou-se o entendimento do ministro
Mauro Campbell de que a ofensa a direitos fundamentais no se subsume
aos prazos prescricionais do Decreto n. 20.910/32 e do Cdigo Civil.
Quanto alegada violao clusula constitucional de reserva de plenrio,
a Turma entendeu que, nas palavras do Ministro Relator, a suposta
malversao do artigo 97 da Constituio Federal de 1988 deve ser
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, sendo o recurso especial via
inadequada para suscit-la e que para fins de interposio de recurso
especial, o conceito de "lei federal" no abrange as smulas, sejam

vinculantes ou no, especialmente quando a deciso do Tribunal de origem

anterior edio do verbete considerado violado.
Fonte:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tm
p.texto=89643 (acessado em 20 de outubro de 2008)
Veja, ainda, recentes smulas aprovadas:
SMULAS
Smula expande a proteo dada ao bem de famlia a pessoas
solteiras, separadas e vivas
Nova smula, a de nmero 364, aprovada pela Corte Especial amplia os
casos em que se pode usar a proteo do Bem de Famlia. Criado pela Lei
N 8.009 de 1990, o Bem de Famlia definido como o imvel residencial
do casal ou unidade familiar que se torna impenhorvel para pagamento de
dvida.
O projeto 740, que deu origem nova smula, foi relatado pela ministra
Eliana Calmon e estendeu a proteo contra a penhora para imveis
pertencentes a solteiros, vivos ou descasados. Entre os precedentes da
smula 364 esto os Recursos Especiais (Resp) 139.012, 450.989, 57.606 e
159.851.
O Resp 139.012, o relator, ministro Ari Pargendler considerou que o imvel
de uma pessoa ainda solteira no momento em que a ao de cobrana foi
proposta e que veio a casar-se depois era protegido contra a penhora. O
ministro considerou que no momento da penhora j haveria uma unidade
familiar no imvel, justamente o alvo da proteo do Bem de Famlia.
J em outro recurso, o 450989, o ministro aposentado Humberto Gomes de
Barros destaca que a Lei N 8.009 no visa apenas proteo da entidade
familiar, mas de um direito inerente pessoa humana: o direito a moradia.
Nesse processo, uma pessoa residia sozinha no imvel, no tendo sido
considerada protegida pela 8.009. No entendimento do ministro relator,
entretanto,

proteo

deve

ser

estendida

para

esses

casos.

Segundo a smula 364, O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia

abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e
vivas .
Fonte:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tm
p.texto=89622 (acessado em 20 de outubro de 2008)
SMULAS
Enunciado define competncia para julgar cobrana de honorrios
de profissionais liberais
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (STJ) aprovou o Projeto
695, que criou a smula 363. A nova smula, relatada pelo ministro Ari
Pargendler, vai resolver diversos conflitos de competncia entre tribunais
em julgamentos de cobrana de honorrios de profissionais liberais. O novo
enunciado define que a competncia para processar e julgar ao de
cobrana de profissionais liberais contra clientes da Justia Estadual.
Entre os vrios precedentes legais utilizados esto os CC 52.719-SP,
65.575-MG, 93.055-MG e 15.566-RJ. No conflito originrio do Rio de
Janeiro, o relator, o ministro aposentado Slvio de Figueiredo, decidiu que o
pagamento pela prestao de servios por pessoas fsicas no se confunde
com verbas trabalhistas definidas na Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT). Portanto no poderiam ser julgadas pela Justia trabalhista e sim
pela

Justia

comum.

J no Conflito 52719, tratou-se de ao trabalhista originada de servios

jurdicos prestados Caixa Econmica Federal por terceiros. A ministra
Denise

Arruda,

relatora

da

ao,

aponta

que,

apesar

da

Emenda

Constitucional (EC) 45 de 2004 tenha passado para a justia laboral a

competncia para julgar as aes relaes trabalhistas de entes pblicos de
direito e da administrao pblica, isso no incluiria aes com natureza
exclusivamente

civil.

 o seguinte o enunciado da smula 363: Compete Justia estadual

processar e julgar a ao de cobrana ajuizada por profissional liberal
contra cliente.
Fonte:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tm
p.texto=89621 (acessado em 20 de outubro de 2008)
SMULAS
Nova Smula do STJ define: dano moral deve ser corrigido a partir
do arbitramento
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (STJ) aprovou uma nova
smula. A smula 362, originada pelo projeto 775, relatado pelo ministro
Fernando Gonalves, tem o seguinte texto: A correo monetria do valor
da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento.
Entre os precedentes do novo resumo de entendimentos do Tribunal esto
os recursos especiais (Resp) 657.026, 743.075 e o 974.965. No julgamento
do REsp 675.026, o relator, ministro Teori Albino Zavascki, aponta que o
reajuste em indenizaes por dano moral deve ser da data em que o valor
foi definido na sentena e no na data em que a ao foi proposta. Para o
ministro a ltima hiptese seria corrigir o que j havia sido corrigido
anteriormente.
A nova smula faz uma exceo regra da smula 43, que define que nas
indenizaes de modo geral a correo da indenizao deve contar da data
do efeito danoso. Apenas no caso indenizao por dano moral, a correo se
d a partir da data do arbitramento.
Fonte:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tm
p.texto=89620 (acessado em 20 de outubro de 2008)

9. Bibliografia Bsica

Novo Curso de Direito Civil Obrigaes vol. II, PABLO STOLZE GAGLIANO e
RODOLFO

PAMPLONA

FILHO,

(Saraiva)

www.saraivajur.com.br

www.editorajuspodivm.com.br

10. Mensagem

Deus fique na sua companhia!

E lembre-se: F acima de tudo!
Paz e luz!
Um abrao!
O amigo, Pablo.
Revisado.Ok.2009.2

C.D.S.

ou