Echevesti

22/06

Dao Moral
El dao patrimonial y el dao moral, se encuentran en el art. 1738 del nuevo
CC y que dice que debern repararse las consecuencias de las violaciones a los
derechos personalsimos, a la integridad psicofsica, a las afecciones
espirituales legtimas y al proyecto de vida.
En el mismo art. Tenemos el dao material y el dao moral. O la reparacin de
las consecuencias patrimoniales y la reparacin de las consecuencias no
patrimoniales, que as dice el nuevo CC en vez de decir dao material y dao
moral.
En el Art. 1738, tenemos 3 claras categoras del dao material: El dao
material, el lucro cesante, y la prdida de chance.
Tambin en el dao moral tenemos 3 categoras: uno es las consecuencias del
dao producto de las lesiones de los derechos personalsimos, que abarca esto
que llamamos integridad psicofsica o integridad personal, la 2da categora son
las afecciones espirituales legitimas y la 3ra es el proyecto de vida.
En el Cd. De Vlez haba 1 art. Fundamental para la definicin de lo que es:
los derechos personalsimos y es el art. 1075. sta est en el mbito la resp.
extracontractual y en la parte de los delitos. Y dice: Todo derecho puede ser
objeto de un delito, es decir puede violarse, aquellos que tengan como amparo
un objeto exterior (derecho de propiedad, etc) o aquellos derechos que se
confundan con la existencia misma de la persona.
Hay ciertos derechos que se confunden con la existencia misma de la persona,
es decir, yo no podra pensar que la persona existe sin este derecho, ese es el
dcho. Personalsimo.
Hay una nota muy importante que es la del art. 2312 del CC de Vlez, que nos
va a dar un concepto de lo que es el derecho personalsimo, que dice: hay
derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales son derechos que
tienen su origen en la existencia misma del individuo, como la libertad, el
amor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. Sin duda la violacin de
estos derechos personales puede dar lugar a una reparacin que constituya un
bien jurdicamente hablando, pero en la accin nada hay de personal: es un
bien exterior que se resuelve en un crdito. Si, pues, los derechos personales
pueden venir a ser la causa o la ocasin de un bien, ellos no constituyen por s
mismo un bien In Jure. Lo mismo se puede decir de las facultades del hombre,
de su aptitud, de su inteligencia, de su trabajo. Bajo una relacin econmica,

las facultades del hombre constituyen sin duda la riqueza, ms jurdicamente,

ellas no hacen parte de sus bienes.
Es decir, ellos en s no son bienes, la libertad, etc no son bienes, porque no
tienen la posibilidad de ser apreciados econmicamente pero la lesin a ellos
puede dar lugar a bienes, porque una persona lesionada en su honor, en su
libertad, en su paz, puede hacer un reclamo y luego su reclamo se traduce en
una indemnizacin, es decir en bienes.
Inclusive dice Vlez, la inteligencia del hombre, la capacidad de trabajo, el
esfuerzo, en realidad no son bienes, no estn en el mercado, sin embargo un
atentado contra cualquiera de ellos que son derechos personales, no habla
Vlez de dchos personalsimos porque no era el lenguaje de la poca, pero
habla de dchos personales que se confunden o se identifican con la persona.
Esos son los derechos personalsimos, a partir de estos art. O de otros la
Doctrina empez a hablar de los derechos personalsimos para distinguirlos de
los dchos personales, como del dcho de propiedad entre otros.
En el nuevo CC vamos a tener 1 programa explicito sobre dchos personalsimos
y vamos a tener que ir al libro 1ro, parte gral, capitulo 3ro y al art. 51 al 61.
Ah vamos a tener explicitados los que son dchos personalsimos. De modo tal
que para darle contenido a las reparaciones de los daos no patrimoniales
cuando se viola un dcho personalsimo, vamos a tener que saber lo que dicen
estos artculos.
El art. 51 dice la personalidad humana es inviolable. La nueva Doctrina civil
cambio el acento, y lo centra en la persona y no en el patrimonio.
El art. 51 lo dice en los siguientes trminos: se dice que a toda persona
humana bajo cualquier circunstancia le debe ser reconocido y respetado en
su dignidad. Hay 2 circunstancias: estamos en el fundamento de los derechos
personalsimos que es la dignidad de la persona humana y dice en cualquier
circunstancia debe reconocrsele y respetrsele esta dignidad.
Y qu es la dignidad? Fundamento filosfico: La persona se considera digna o
adquiere su dignidad de su autodeterminacin, es decir frente al resto del
orden de la creacin, naturaleza u orden csmico, el ser humano es el nico
que tiene la alternativa de la opcin, de elegir, de optar entre varias
alternativas.
Esto tiene un fundamento racional, porque puede discriminar y elegir una de
las
tantas
opciones
que
puede
presentrsele.
Entonces
esta
autodeterminacin significa actuar con libertad.
La persona es digna porque es autodeterminada, es decir porque es libre. Este
es un 1er fundamento.

Se dice que no solamente ser pensante da fundamento a la dignidad sino que

la dignidad tambin se predica, en todo ser que, aunque no sea pensante, sea
un ser sintiente, que sienta, que tenga capacidad para sentir.
Por eso se habla tambin de la dignidad de los animales y por eso la tutela y la
proteccin a los animales. De modo tal que el concepto de pensante y de
sintiente son 2 conceptos que definen la dignidad.
En la Declaracin Univ. De los DDHH (1948) ah se dice que: la dignidad es
inherente a la condicin humana.
Cundo uno se da cuenta que es digno? Cuando tiene ese convencimiento
interior de decir yo elijo esto, pese a lo que me digan, pese a lo que me
aconsejan, pese a los dictmenes de las leyes humanas, y lo elijo porque lo
elijo.
En 1949 la CN alemana dicta su constitucin y dice que: la dignidad de la
persona humana es intangible. Ya no dice es inherente dice es intangible. Qu
es intangible? Que no se puede tocar, pero saben en la CN Argentina a lo nico
que denomina intangible? A la remuneracin de los jueces.
El art. 52 dice que la consecuencia de la violacin de la intimidad personal o
familiar, o el atentado a la imagen, o a la reputacin o cualquier otra forma de
ataque a la dignidad motiva la posibilidad de una accin preventiva y
resarcitoria de acuerdo a lo impuesto en el libro 5to del art. 1708 en adelante.
En el CC anterior ya se haba introducido una reforma en la que se tutelaba el
dcho a la intimidad, a partir de un caso muy conocido en la Argentina que fue
el caso de Ricardo Balbn un dirigente de la Unin cvica radical que se
encontraba muy enfermo, internado por una enfermedad terminal
y
morbosamente
los medios
periodsticos le sacaron una foto lleno de
artefactos e intubado, etc, as se origin una accin en cabeza de la viuda que
marc el comienzo de este dcho a la intimidad.
Art. 55 que habla de la disponibilidad de los derechos personalsimos, que
significa esto? Si los derechos personalsimos pueden ser disponibles por los
propios titulares, si yo puedo consentir que otro a travs de un contrato o de lo
que fuere, viole alguno de los dchos personalsimos.
El nuevo CC dice que los dchos personalsimos son disponibles, si puede
consentir la violacin de sus dchos personalsimos, es decir la violacin a los
dchos de intimidad personal, familiar, etc en la medida que dicha violacin no
importe la transgresin a las buenas costumbres y la moral.
Qu son las buenas costumbres? En la nota al art. 530 Vlez citando a Aubry y
Rau define lo que se concepta como buenas costumbres, en el lenguaje del

dcho llamamos buenas costumbres al cumplimiento de los deberes impuestos

al hombre por las leyes divinas y humanas.
Las afecciones legtimas: Son todos aquellos sentimientos emergentes del
emplazamiento familiar que el ordenamiento jurdico tutela muy
especialmente, es decir el aspecto de padres a hijos y viceversa, de cnyuges
o convivientes, etc.
En caso de que el ataque ya no sea a un dcho personalsimo sino que sea a una
afeccin (a un sentimiento) pero que sea ilegitimo, (no casos legtimos como
los menciona el CC de los padres e hijos o esposos u convivientes, etc) merece
o no proteccin?
La corte de Casacin francesa no teniendo lmites a la legitimacin, en la
dcada del 50 abri la posibilidad de reclamar dao moral como afectacin a
un sentimiento cuando una persona ha sufrido la prdida de una novia ante un
hecho ilcito.
En nuestro caso eso no era posible porque el art. 1078 deca que solo poda
reclamar el damnificado directo y en caso de muerte el heredero forzoso. Y los
novios entre ellos no son herederos forzosos. Entonces sobre la base de una
afeccin no legitima sin embargo, ciertos tribunales, como Francia otorg una
accin para poder reparar ese tipo de perdidas.
Pero en nuestro caso las afecciones legtimas estn tuteladas en el art. 1738
del nuevo CC y una vez atacadas dan lugar para poder reclamar el dao moral.
El dao al proyecto de vida: Hay que pensarlo como un algo distinto a las
afecciones legitimas y como un algo distinto a los dchos personalsimos, es
decir imaginar una hiptesis donde la lesin no sea en s el honor, la
reproduccin, la intimidad, la paz, el equilibrio psicofsico, a un sentimiento,
etc.
Este concepto Proyecto de vida proviene de una filosofa que fue el
Existencialismo, es la que incorpora en el siglo 19 dicho concepto. Un autor
alemn planteaba desde el punto de vista filosfico, la preeminencia de la
existencia sobre la esencia. Los filsofos 4000 aos despus sostenan que el
hombre tena una esencia, o sea las notas que lo definen al hombre, x ej: un
ser racional, un ser afectivo, etc. Esa es su esencia.
Pero este autor dice que hay una confusin en eso, que no hay ninguna esencia
per se sino que lo que hay son existencias. El hombre existe pero no consiste
en nada, el hombre en realidad se encuentra en el mundo De jecto (arrojado) l
no intervino en la decisin de si tena que venir al mundo o no, a nadie se lo
preguntaron. Y cuando esta arrojado y cobra conciencia de su arrojo, se tiende
a decir x ej: tengo que ser padre, tengo que ser novio, tengo que ser abogado,

tengo que ser amante, etc, tengo que ser porque no soy- lo nico que viene
respecto de mi como impacto de ser arrojado es algo nsito, es formular un
proyecto, un proyecto hacia adelante, aquello a lo cual yo aspiro, soy algo? No,
simplemente estoy arrojado en el mundo y aquello que soy es lo que no soy y
quiero ser. Yo tengo un proyecto. Esto viene implcito en el hombre, por eso su
primaca es la existencia sobre la esencia, cuando concluya sus das,
probablemente puede llegar a decir lo que es, pero ya no va a ser ms. X ej:
decir fui un abogado, un deportista, etc.
Este ejercicio es mediante la libertad de que Yo voy a construir un proyecto
celoso y con los ojos abiertos de que no me construyan los dems, yo lo voy a
construir, por lo tanto la existencia como supremaca a la esencia plantea una
vida con una moral heroica, una moral burguesa. En virtud de que yo pueda
con un proyecto determinar lo que va a ser el final de mis das.
Un autor latinoamericano peruano comenz a hablar en la doctrina de la lesin
al proyecto de vida, se llama Cesarego, y predico que el proyecto de vida
puede ser objeto de una lesin y que por lo tanto se puede reclamar su
reparacin.
Por ej: una mujer que en un accidente de trnsito queda en 1 estado de vida
vegetativa, que en apariencia no hay dolor ni sufrimiento ni consciencia de
prdida de libertad alguna, etc, parece que hay algo ms que una lesin
psicofsica, este tema en una serie de hiptesis de daos que parecen no
enfrentarse tcnicamente en la lesin de dchos personalsimos ni a las
afecciones legitimas, es decir est en mi lo adopte o no lo adopte por ej: ser o
no ser madre, pero a m lo que me restaron es la posibilidad, que tiene que ver
con la dignidad, es un proyecto, es 1 posibilidad perdida.
El caso de una violacin a una mujer idiota, y que reclamo? dao moral? Donde
est el sufrimiento? Entonces la Doctrina dice que el dao moral no se
identifica con el sufrimiento, se identifica con el atentado a la seguridad
personal, a la dignidad, el honor, etc. Pero esta persona no era consciente,
bueno no importa- eso se llama DAO MORAL OBJETIVO dice Zannoni, donde
no hay sufrimiento ni hay conciencia de dchos personalsimos y sin embargo
ningn juez necesita que se le acredite eso, porque el dao moral trasciende la
experiencia individual cada vez que se transgrede entonces la seguridad
personal o la dignidad individual an cuando la vctima en modo alguno
experimente prdida de valores y violaciones a sus derechos. Igual hay dao
moral, hay dao moral objetivo.
Legitimacin: El CC dice que puede reclamar el dao moral el damnificado
directo, (esa parte igual que la de Vlez, ART. 1078) pero el damnificado
indirecto lo podr reclamar si resulta de la violacin la muerte o una grave
incapacidad. El damnificado indirecto podr pedirlo o solicitarlo.

El CC viejo deca que solo en caso de muerte podan reclamarlo los herederos
forzosos, es decir los legitimarios, padres, madres, abuelos, cnyuges, ahora el
cdigo agrega a los convivientes, ahora aun cuando no fuera la consecuencia
la muerte pero hubiese una grave discapacidad, la puede reclamar el
damnificado directo y tambin el indirecto.
El CC anterior solamente legitimaba al damnificado directo, en caso de muerte
ocurra que por ej: unos padres llevaban a atender a un sanatorio al hijo, le
aplican una anestesia y lo dejan parapljico, de modo entonces que el nico
titular por la accin de dao moral era el chico, ni el padre ni la madre podan
reclamar nada, porque no muri.
Como consecuencia de esto se planteo la inconstitucionalidad del art. 1078,
porque deca que discriminaba, porque el art. 1079 para los daos materiales
deca que podan reclamar el damnificado directo y el indirecto, y resulta que
para los daos morales, que son de algn modo, los ms importantes, solo
puede reclamar el damnificado directo y el indirecto no. Entonces esto
significaba una transgresin al art. 16 de la CN donde se tipifica la igualdad de
los derechos y las cargas pblicas.
Hubo muchos pedidos al respecto hasta que la Corte de la PROV. DE Bs.As en el
ao 2009 declar la inconstitucionalidad del art. 1078 y otorg la
indemnizacin al padre y a la madre de la persona que haba quedado con esa
grave discapacidad.
Por eso el Cd. recepta este reclamo para introducir dentro de la legitimacin
activa por dao moral a los damnificados indirectos aun cuando no hubiese
sucedido la muerte de la vctima, sino que basta con que la victima haya
quedado con una incapacidad grave.
En el nuevo CC est en el art. 1741, (Leer) NO dice indemnizacin por dao
moral dice indemnizacin por consecuencias no patrimoniales-