ESTARTEGIAS DE DEFENSA

FRENTE A LAS EXPULSIONES EXPRES

JOSE MIGUEL SNCHEZ TOMS

Prof. Titular D Penal.
Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)
Letrado del Tribunal Constitucional

ICAM
19 de abril de 2016

CIRCUITO DE LA PRIVACIN DE LIBERTAD DE EXTRANJEROS

LIBERTAD
CONTROL DE
IDENTIDAD

REDADAS
INEXPULSABLES

DETENCIN

DETENCIN
DOMICILARIA

REQUERIMIENTO
PERSONACIN

INTERNAMIENTO
CIE

EXPLUSIN
(VUELO MACRO)

I.

ASPECTOS RELEVANTES A VALORAR EN EL MOMENTO

DE LA ASISTENCIA:
1. La legalidad de la detencin (art. 11 LOPJ)
A) Legalidad control de identidad y perfil racial
B) Legalidad de conduccin a comisaria
C) Legalidad de los requerimientos fraudulentos de
personacin
2. Cumplimiento de los requisitos legales para la ejecucin
de la expulsin
3. Concurrencia de causas legales de suspensin de la
ejecucin

1. LA LEGALIDAD DE LA DETENCIN
A) LEGALIDAD DEL CONTROL DE IDENTIDAD Y
PERFIL RACIL:
CONTROLES
DE
IDENTIDAD

PERFIL
RACIAL

DETENCIN

a) El descontrol de los controles:

(Fuente: Anuario Estadstico del M Interior)

CONTROLES

POBLACIN

PORCENTAJE

2014

7.664.754

46.449.565

16,50 %

2013

6.580.050

46.507.760

14,15 %

2012

7.958.526

46.727.890

17,03 %

2011

8.773.862

47.265.321

18,56 %

2010

7.102.059

47.190.493

15,05 %

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):

(i) Requerimiento de documentacin:
Artculo 16. Identificacin de personas.
1. En el cumplimiento de sus funciones de indagacin y prevencin delictiva, as
como para la sancin de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad podrn requerir la identificacin de las personas en los siguientes
supuestos:
a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisin de una
infraccin.
b) Cuando, en atencin a las circunstancias concurrentes, se considere
razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisin de un
delito.
Articulo 17: Restricciones del trnsito y controles en las vas pblicas:
()
2. Para la prevencin de delitos de especial gravedad o generadores de alarma
social, as como para el descubrimiento y detencin de quienes hubieran participado en su
comisin y proceder a la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas, se podrn
establecer controles en las vas, lugares o establecimientos pblicos, siempre que resulte
indispensable proceder a la identificacin de personas que se encuentren en ellos, al
registro de vehculos o al control superficial de efectos personales.

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):

(i) Requerimiento de documentacin:
CONCLUSIONES:
1) No existe amparo legal en la normativa de seguridad ciudadana para requerir
la identificacin a cualquier ciudadano fuera de los supuestos de los arts. 16 y 17 LOSC
2015.
2) El art. 16 LOSC solo permite instar la identificacin de un ciudadano cuando
(i) haya indicios de que haya podido participar en la comisin de una infraccin
(ii) prevenir la comisin de un delito.
3) El art. 17 LOSC solo permite instar la identificacin de un ciudadano en el
marco de dispositivos de control para prevencin de delitos de especial gravedad.

4) Por tanto, ninguno de ambos preceptos permite los requerimientos de

identificacin prospectivo a efectos de verificar cumplimiento de la situacin de
irregularidad migratoria.
5) El juez de garantas debe indagar sobre las circunstancias a partir de las cuales
se requiri la documentacin al ciudadano

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):

(i) Requerimiento de documentacin (Instruccin 7/2015, de la Secretaria de
Estado de seguridad relativa a la prctica de la diligencia de identificacin, los
registros corporales externos y actuaciones con menores previstos en la LO
4/2015, de 30 de marzo de proteccin de la seguridad ciudadana.

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):

(ii) Uso perfil tnico:
Artculo 16. Identificacin de personas.
1. En el cumplimiento de sus funciones de indagacin y prevencin delictiva, as
como para la sancin de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad podrn requerir la identificacin de las personas en los siguientes
supuestos:
a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisin de una
infraccin.
b) Cuando, en atencin a las circunstancias concurrentes, se considere
razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisin de un
delito.
()

En la prctica de la identificacin se respetarn

estrictamente los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y
no discriminacin por razn de nacimiento, nacionalidad, origen
racial o tnico, sexo, religin o creencias, edad, discapacidad,
orientacin o identidad sexual, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social.

(iii) Su aplicacin jurisdiccional: el caso Rosalind Williams:

a) STC 13/2001, de 29 de enero:
la actuacin policial us el criterio racial como
meramente indicativo de una mayor probabilidad de que la
interesada no fuera espaola(). De hecho los
requerimientos de identificacin en funcin de las
apariencias que permitan razonablemente presumir la
condicin de extranjeros de determinadas personas hicieron
posible que la actividad de la Brigada Mvil de Valladolid
diera lugar a la localizacin de 126 extranjeros en situacin
ilegal durante 1992 (). Lo discriminatorio hubiera sido la
utilizacin de un criterio (en este caso el racial) que careciese
de toda relevancia en orden a la individualizacin de las
personas para las que el Ordenamiento jurdico ha previsto la
medida de intervencin administrativa, en el caso de los
ciudadanos extranjeros

Premisa mayor: El fin de estos

requerimientos de identificacin es localizar a
ciudadanos extranjeros que incumplan la
normativa migratoria.
Premisa menor: El criterio racial es
indicativo de una mayor probabilidad de que
sea ciudadano extranjero
Conclusin: El criterio racial no es
discriminatorio al ser relevante para el fin
perseguido de localizar ciudadanos extranjeros

b) Dictamen del Comit de Derechos Humanos de Naciones

Unidas de 17 de agosto de 2009 (Comunicacin nm.
1493/2006):
cuando las autoridades efectan dichos controles las
meras caractersticas fsicas o tnicas de las personas objeto
de los mismos no deben ser tomadas en consideracin como
indicios de su posible situacin ilegal en el pas. Tampoco
deben efectuarse de manera tal que slo las personas con
determinados rasgos fsicos o tnicos sean sealadas. Lo
contrario no slo afectara negativamente la dignidad de las
personas afectadas, sino que adems contribuira a la
propagacin de actitudes xenfobas entre la poblacin en
general y sera contradictorio con una poltica efectiva de
lucha contra la discriminacin racial (apartado 7.2).
la autora fue individualizada para dicho control de
identidad nicamente por razn de sus caractersticas raciales
y que stas constituyeron el elemento determinante para
sospechar de ella una conducta ilegal (apartado 7.4).

Premisa mayor: El fin de estos

requerimientos de identificacin es localizar a
ciudadanos extranjeros que incumplan la
normativa migratoria.
Premisa menor: El criterio racial es
indicativo de que esa persona podra haber
incumplido la normativa migratoria
Conclusin:
El
criterio
racial
es
discriminatorio al identificarse con conducta
ilegal

(iv) Alguna propuesta practica de eliminacin del perfil

racial:
- Comisin Europea contra el Racismo y la Intolerancia del
Consejo de Europa (ECRI): Tercer informe sobre Espaa
(2006).- las autoridades espaolas podran considerar la
posibilidad de establecer un sistema de registro en relacin
con los controles policiales que permita a las personas
documentar la frecuencia con la que son objeto de control,
con miras a identificar posibles patrones de discriminacin
racial directa o indirecta ( 20).
- Agencia de la Unin Europea para los derechos
fundamentales: Gua para entender u evitar la elaboracin de
perfiles tnicos discriminatorios (2011): Los formularios de
identificacin y registro pueden ser una herramienta til para
inducir a los agentes de polica a practicar identificaciones que
estn bien justificadas y para promover una poltica de
apertura y responsabilidad de cara al pblico (pg. 49).

- Defensor del Pueblo: Recomendacin 17/2012,

de 31 de enero, formulada a la Direccin
General de la Polica del Ministerio del Interior,
para que se impartan las instrucciones
oportunas con el fin de erradicar la prctica de
controles de identificacin basados en perfiles
tnicos y raciales y para que se arbitren
mecanismos de control a posteriori, que
permitan verificar el nmero y la motivacin de
las identificaciones realizadas en la va pblica
por funcionarios del Cuerpo Nacional de Polica
(11008455). Rechazada.

B) LEGALIDAD DE LA CONDUCCIN A COMISARIA

(Fuente: Informe MNP-Defensor del Pueblo)

Aos

Detenciones con ingreso en calabozo

en aplicacin LOEX

2014
2013
2012
2011

42.245
49.406
59.575
90.424

B) LEGALIDAD DE LA CONDUCCIN A COMISARIA

a)

Improcedencia de la detencin por comisin de delitos (Atencin a la preconstitucin artificial de ilcitos

penales)
b)
Improcedencia de la detencin migratoria del art. 61.1.d) LOEx
(i) No hay todava procedimiento
(ii) No lo ha decidido el Secretario del procedimiento
c)
Improcedencia de la retencin para la identificacin art. 16.2 LOSC 2015:
2. Cuando no fuera posible la identificacin por cualquier medio, incluida la va telemtica o
telefnica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisin de un delito o al objeto
de sancionar una infraccin, podrn requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompaen a las
dependencias policiales ms prximas en las que se disponga de los medios adecuados para la prctica de esta
diligencia, a los solos efectos de su identificacin y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningn caso
podr superar las seis horas.
La persona a la que se solicite que se identifique ser informada de modo inmediato y comprensible
de las razones de dicha solicitud, as como, en su caso, del requerimiento para que acompae a los agentes a las
dependencias policiales.
(i) Retencin para la identificacin: STC 341/1993
(ii) Circular nm. 2/2012, de la Direccin General de la Polica:
Tercero: () se resalta la improcedencia de trasladar a aqullos a las dependencias policiales por el
mero hecho de que en la diligencia de identificacin se constate su estancia irregular en Espaa, siempre
que se haya comprobado su identidad mediante documento oficial o documento que se considere vlido y
suficiente al efecto y aporte domicilio susceptible de comprobarse o que pueda ser comprobado en el
momento de la identificacin.
En este supuesto, se informar al afectado de que se dar cuenta a la autoridad gubernativa al
objeto de dar cumplimiento, en su caso, a las previsiones legales del Ttulo III de la Ley Orgnica 4/2000,
relativo a las infracciones en materia de extranjera y su rgimen sancionador.

CONCLUSIONES:
1) No existe amparo legal en la normativa procesal penal para conducir a
comisaria a un ciudadano extranjero, aunque no est documentado o se haya verificado su
situacin de irregularidad migratoria, cuando no existan indicios racionales de que ha
podido cometer una infraccin penal.
2) No existe amparo legal en la normativa de extranjera para conducir a
comisaria a un ciudadano extranjero, aunque no est documentado o se haya verificado su
situacin de irregularidad migratoria, cuando esa decisin no haya sido acordada por el
instructor de un procedimiento administrativo sancionador en la materia.
3) No existe amparo legal en la normativa de seguridad ciudadana para conducir
a comisaria a un ciudadano que extranjero siempre que est documentado con su
pasaporte, aunque se haya verificado su situacin de irregularidad migratoria y con
independencia de que pueda aportar domicilio conocido en Espaa al ser un aspecto que
no afecta a su identificacin.
5) El juez de garantas debe indagar sobre las circunstancias a partir de las cuales
se condujo al ciudadano a la Comisara especialmente si estaba provisto de su pasaporte y
se puede comprobar que estaba empadronado

C) ILEGALIDAD DE LOS REQUERIMIENTOS FRAUDULENTOS DE

PERSONACIN

STEDH de 5 de febrero de 2002,

onka vs Blgica: vulnera el derecho a la libertad
(art. 5.1 CEDH) la practica abusiva de convocar a
la Comisaria de manera fraudulenta a
inmigrantes con la finalidad de propiciar su
detencin (34-46)

ESTRATEGIA PROCESAL DE DEFENSA FRENTE A L

SITUACIN DE PRIVACIN DE LIBERTAD ILCITA: EL
HABEAS CORPUS
I.NORMATIVA PROCEDIMENTAL:
A) CONSTITUCIN: ART. 17.4
La ley regular un procedimiento de habeas corpus para
producir la inmediata puesta a disposicin judicial de
toda persona detenida ilegalmente
B) LEY ORGNICA 6/1984, DE 24 DE MAYO

II.DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LA ADMISIN DEL HABEAS

CORPUS :
1. El escrito de solicitud (art. 4 LOHC):
El procedimiento se iniciar, salvo cuando se incoe de oficio, por
medio de escrito o comparecencia, no siendo preceptiva la
intervencin de Abogado ni de Procurador. En dicho escrito o
comparecencia debern constar:
a) El nombre y circunstancias personales del solicitante y
de la persona para la que se solicita el amparo judicial regulado
en esta ley.
b) El lugar en que se halle el privado de libertad, autoridad
o persona, bajo cuya custodia se encuentre, si fueren conocidos, y
todas aquellas otras circunstancias que pudieran resultar
relevantes.
c) El motivo concreto por el que se solicita el Habeas
Corpus.

2. La decisin de inadmisin (art. 6 LOHC):

Promovida la solicitud de Habeas Corpus el
Juez examinar la concurrencia de los requisitos
para su tramitacin y dar traslado de la misma al
Ministerio Fiscal. Seguidamente, mediante auto,
acordar la incoacin del procedimiento, o, en su
caso, denegar la solicitud por ser sta
improcedente. Dicho auto se notificar, en todo
caso, al Ministerio Fiscal. Contra la resolucin
que en uno u otro caso se adopte, no cabr recurso
alguno.

3. Jurisprudencia constitucional
Este Tribunal ha sentado una consolidada jurisprudencia
en relacin con la previsin constitucional del art. 17.4 CE y la
incidencia que sobre ella tienen las decisiones judiciales de no
admisin a trmite de la solicitud de habeas corpus. Ha declarado
que, aun cuando la LOHC posibilita denegar la incoacin de un
procedimiento de habeas corpus, fundamentar la decisin de no
admisin en que el recurrente no se encontraba ilcitamente
privado de libertad por no concurrir ninguno de los supuestos del
art. 1 LOHC vulnera el art. 17.4 CE, ya que implica una resolucin
sobre el fondo que solo puede realizarse una vez sustanciado el
procedimiento. Los nicos motivos constitucionalmente legtimos
para no admitir un procedimiento de habeas corpus son los
basados en la falta del presupuesto necesario de una situacin de
privacin de libertad no acordada judicialmente o en el
incumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el
art. 4 LOHC.

Esta jurisprudencia es reiterada e inequvoca (entre otras, SSTC

21/1996, de 12 de febrero, FJ 7; 66/1996, de 16 de abril, FJ 6; 86/1996, de
21 de mayo, FJ 11; 224/1998, de 24 de noviembre, FJ 5; 174/1999, de 27 de
septiembre, FJ 5; 232/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; 179/2000, de 26 de
junio, FJ 5; 208/2000 y 209/2000, de 24 de julio, FJ 5; 233/2000, de 2 de
octubre, FJ 5; 263/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 287/2000, de 27 de
noviembre, FJ 4; 288/2000, de 27 de noviembre, FJ 6; 24/2002, de 25 de
noviembre, FJ 5; 94/2003, de 19 de mayo, FJ 3; 23/2004, de 23 de febrero,
FJ 5; 122/2004, de 12 de julio, FJ 3; 37/2005, de 28 de febrero, FJ 3;
29/2006, de 30 de enero, FJ 3; 46/2006, de 13 de febrero, FJ 2; 93/2006,
de 27 de marzo, FJ 3; 169/2006, de 5 de junio, FJ 2; 165/2007, de 2 de julio,
FJ 4; 35/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 37/2008, de 25 de febrero, FJ 3;
147/2008, de 10 de noviembre, FJ 2; 172/2008, de 18 de diciembre, FJ 3;
88/2011, de 6 de junio, FJ 4; 95/2012, de 7 de mayo, FJ 4; 12/2014, de 27
de enero, FJ 3; 21/2014, de 10 de febrero, FJ 2; 32/2014, de 24 de febrero,
FJ 2; 195/2014, de 1 de diciembre, FJ 3; 42/2015, de 2 de marzo, FJ 3).

III. SUPUESTOS DE INADMISIN.

1. Incompetencia del rgano judicial (art. 2 LOHC):

Es competente para conocer la solicitud de
Habeas Corpus el Juez de Instruccin del lugar en
que se encuentre la persona privada de libertad; si no
constare, el del lugar en que se produzca la
detencin, y, en defecto de los anteriores, el del lugar
donde se hayan tenido las ltimas noticias sobre el
paradero del detenido Si la detencin obedece a la
aplicacin de la ley orgnica que desarrolla los
supuestos previstos en el art. 55.2 de la Constitucin,
el procedimiento deber seguirse ante el Juez Central
de Instruccin correspondiente (STC 152/1988)

2. Legitimacin (art. 3 LOHC):

Podrn instar el procedimiento de Habeas Corpus que esta
ley establece:
a) El privado de libertad, su cnyuge o persona unida por
anloga relacin de afectividad, descendientes, ascendientes,
hermanos y, en su caso, respecto a los menores y personas
incapacitadas, sus representantes legales.
b) El Ministerio Fiscal.
c) El Defensor del Pueblo.
Asimismo, lo podr iniciar, de oficio, el Juez competente a que
se refiere el artculo anterior.
LEGITIMACIN/POSTULACIN DE ABOGADOS Y HABEAS CORPUS
A) Letrado de oficio (SSTC 224/1998 HC- y 172/2008 amparo-).
B) Letrado particular con poder (STC 61/2003)

3. Situaciones de detencin no
judicial (art. 1 LOHC):
Mediante el procedimiento del
Habeas Corpus, regulado en la
presente ley, se podr obtener la
inmediata puesta a disposicin de la
Autoridad judicial competente, de
cualquier persona detenida
ilegalmente

3. Situaciones de detencin no judicial (art. 1 LOHC):

A) Detencin policial LECrim.
B) Internamiento de incapaces (STC 104/1990)
C) Estancia en zona de rechazo frontera LOEX o Asilo
(SSTC 174/1999 y 179/2000)
D) Detencin extranjera (SSTC 21/1996; 303/2005;
169/2006)
E) Detencin menores (STC 288/2000)
F) Permanencia menor en centro acogimiento? (STC
94/2003)
G) Sancin disciplinaria militar (SSTC 208/2000 y
73/2010)

IV. SUPUESTOS DE DETENCIN ILEGAL

1. Definicin de detencin ilegal a efectos del Habeas Corpus (art.1)

A los efectos de esta ley se consideran personas ilegalmente
detenidas:
a) Las que lo fueren por una autoridad, agente de la misma,
funcionario pblico o particular, sin que concurran los supuestos
legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y
requisitos exigidos por las leyes.
b) Las que estn ilcitamente internadas en cualquier
establecimiento o lugar.
c) Las que lo estuvieran por plazo superior al sealado en las leyes, si
transcurrido el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al
Juez ms prximo al lugar de la detencin.
d) Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los
derechos que la Constitucin y las leyes procesales garantizan a toda
persona detenida.

2. Detencin fuera supuestos legales

a) Detencin policial (art. 492 LECr)
c) Detencin por particulares (agentes
de seguridad privada) (art. 490 LECrim)
d) Retenciones para identificacin (art
16 LOSC)
e) Detencin art. 61 LOEX: perfil racial
f) Retenciones para identificacin por
infracciones administrativas
(inspecciones)

3. Prolongacin indebida de la detencin

Art. 17.1 CE: Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad. Nadie puede ser
privado de su libertad, sino con la observancia
de lo establecido en este artculo y en los casos y
en la forma previstos en la ley.
Art. 17.2 CE: La detencin preventiva no podr
durar ms del tiempo estrictamente necesario
para la realizacin de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en
todo caso en el plazo mximo de setenta y dos
horas, el detenido deber ser puesto en libertad
o a disposicin de la autoridad judicial.

a) Art. 61.1.d) LOEX:

1. Desde el momento en que se incoe un procedimiento
sancionador en el que pueda proponerse la expulsin, el instructor, a fin
de asegurar la resolucin final que pudiera recaer, podr adoptar
alguna de las siguientes medidas cautelares:
d) Detencin cautelar, por la autoridad gubernativa o sus
agentes, por un perodo mximo de 72 horas previas a la solicitud de
internamiento.
b) Art. 64 LOEX:
1. Expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero
haya abandonado el territorio nacional, se proceder a su detencin y
conduccin hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la
expulsin. Si la expulsin no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos
horas, podr solicitarse la medida de internamiento regulada en los artculos
anteriores, que no podr exceder del perodo establecido en el artculo 62 de
esta Ley

4. No respetar derechos del detenido

A) Art. 17.3 CE: Toda persona detenida
debe ser informada de forma inmediata,
y de modo que le sea comprensible, de
sus derechos y de las razones de su
detencin, no pudiendo ser obligada a
declarar. Se garantiza la asistencia de
abogado al detenido en las diligencias
policiales y judiciales, en los trminos
que la ley establezca.

B) Art. 22.2 LOEX:

Los extranjeros que se hallen en Espaa tienen derecho a

asistencia letrada en los procedimientos administrativos
que puedan llevar a su denegacin de entrada, devolucin,
o expulsin del territorio espaol y en todos los
procedimientos en materia de proteccin internacional, as
como a la asistencia de intrprete si no comprenden o
hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias
sern gratuitas cuando carezcan de recursos econmicos
suficientes segn los criterios establecidos en la normativa
reguladora del derecho de asistencia jurdica gratuita.
C) Aplicabilidad del art. 520??

2. Toda persona detenida o presa ser informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de
forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privacin de libertad, as como de los derechos que le
asisten y especialmente de los siguientes:
()
c) Derecho a designar abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1.a) del artculo 527 y a ser asistido por l sin demora
injustificada. En caso de que, debido a la lejana geogrfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitar al detenido
comunicacin telefnica o por videoconferencia con aqul, salvo que dicha comunicacin sea imposible.
d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detencin o privacin de
libertad.
e) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, sin demora injustificada, su privacin de libertad y el lugar
de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrn derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la
oficina consular de su pas.
f) Derecho a comunicarse telefnicamente, sin demora injustificada, con un tercero de su eleccin. Esta comunicacin se celebrar en
presencia de un funcionario de polica o, en su caso, del funcionario que designen el juez o el fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 527.
g) Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su pas, a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas.
h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intrprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano o la
lengua oficial de la actuacin de que se trate, o de personas sordas o con discapacidad auditiva, as como de otras personas con
dificultades del lenguaje.
i) Derecho a ser reconocido por el mdico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institucin en que se encuentre, o por
cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Pblicas.
j) Derecho a solicitar asistencia jurdica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.
Asimismo, se le informar del plazo mximo legal de duracin de la detencin hasta la puesta a disposicin de la autoridad judicial y del
procedimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad de su detencin.
Cuando no se disponga de una declaracin de derechos en una lengua que comprenda el detenido, se le informar de sus derechos por
medio de un intrprete tan pronto resulte posible. En este caso, deber entregrsele, posteriormente y sin demora indebida, la
declaracin escrita de derechos en una lengua que comprenda.
En todos los casos se permitir al detenido conservar en su poder la declaracin escrita de derechos durante todo el tiempo de la
detencin.

2 bis. La informacin a que se refiere el apartado anterior se facilitar en un lenguaje comprensible y que resulte accesible al destinatario.
A estos efectos se adaptar la informacin a su edad, grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que
pueda derivar una limitacin de la capacidad para entender el alcance de la informacin que se le facilita.
3. Si el detenido fuere extranjero, se comunicar al cnsul de su pas el hecho de su detencin y el lugar de custodia y se le permitir la
comunicacin con la autoridad consular. En caso de que el detenido tenga dos o ms nacionalidades, podr elegir a qu autoridades
consulares debe informarse de que se encuentra privado de libertad y con quin desea comunicarse.
()
5. El detenido designar libremente abogado y si no lo hace ser asistido por un abogado de oficio. Ninguna autoridad o agente le
efectuar recomendacin alguna sobre el abogado a designar ms all de informarle de su derecho.
La autoridad que tenga bajo su custodia al detenido comunicar inmediatamente al Colegio de Abogados el nombre del designado por el
detenido para asistirle a los efectos de su localizacin y transmisin del encargo profesional o, en su caso, le comunicar la peticin de
nombramiento de abogado de oficio.
Si el detenido no hubiere designado abogado, o el elegido rehusare el encargo o no fuere hallado, el Colegio de Abogados proceder de
inmediato al nombramiento de un abogado del turno de oficio.
El abogado designado acudir al centro de detencin con la mxima premura, siempre dentro del plazo mximo de tres horas desde la
recepcin del encargo. Si en dicho plazo no compareciera, el Colegio de Abogados designar un nuevo abogado del turno de oficio que
deber comparecer a la mayor brevedad y siempre dentro del plazo indicado, sin perjuicio de la exigencia de la responsabilidad
disciplinaria en que haya podido incurrir el incompareciente.
6. La asistencia del abogado consistir en:
a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en el apartado 2 y que se proceda, si fuera
necesario, al reconocimiento mdico sealado en su letra i).
b) Intervenir en las diligencias de declaracin del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de
reconstruccin de los hechos en que participe el detenido. El abogado podr solicitar al juez o funcionario que hubiesen practicado la
diligencia en la que haya intervenido, una vez terminada sta, la declaracin o ampliacin de los extremos que considere convenientes,
as como la consignacin en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su prctica.
()
d) Entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se le reciba declaracin por la polica, el fiscal o la autoridad
judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 527.
7. Las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrn carcter confidencial en los mismos trminos y con las
mismas excepciones previstas en el apartado 4 del artculo 118.

2. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA LA

EJECUCIN DE LA EXPULSIN
1. Existencia de resolucin de expulsin:
2. Firmeza de la resolucin de expulsin
3. Ejecutividad de la resolucin
a) Procedimiento preferente: ejecucin inmediata (art.
63.7 LOEX)
b) Procedimiento ordinario: expiracin plazo de
cumplimiento voluntario (art. 64.1 LOEX).
c) Firmeza
4. No suspensin de la resolucin de expulsin en va judicial
5. No prescripcin de la sancin (art. 56).

6. Existencia de una resolucin administrativa de ejecucin

independiente de la resolucin de expulsin (art. 93 LEY
30/1992).
1. Las Administraciones Pblicas no iniciarn ninguna
actuacin material de ejecucin de resoluciones que
limite derechos de los particulares sin que previamente
haya sido adoptada la resolucin que le sirva de
fundamento jurdico.
2. El rgano que ordene un acto de ejecucin material de
resoluciones estar obligado a notificar al particular
interesado la resolucin que autorice la actuacin
administrativa.

7. Existencia de un apercibimiento previo (art. 95 Ley

30/1992):
Las Administraciones Pblicas, a travs de sus rganos
competentes en cada caso, podrn proceder, previo
apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos
administrativos, salvo en los supuestos en que se
suspenda la ejecucin de acuerdo con la ley, o
cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin
de los Tribunales.

8. No existencia de medidas de ejecucin menos lesivas (art. 96

Ley 30/1992):
Artculo 96. Medios de ejecucin forzosa.
1. La ejecucin forzosa por las Administraciones Pblicas se
efectuar, respetando siempre el principio de
proporcionalidad, por los siguientes medios:
a) Apremio sobre el patrimonio.
b) Ejecucin subsidiaria.
c) Multa coercitiva.
d) Compulsin sobre las personas.
2. Si fueran varios los medios de ejecucin admisibles se elegir
el menos restrictivo de la libertad individual.

3. CONCURRENCIA DE CAUSAS LEGALES PARA LA PRORROGA, APLAZAMIENTO O LA

SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA EXPULSIN
Es relevante la aparente imperatividad de la expulsin en determinadas circunstancias?
a) Expulsiones del art. 53.1.a) LOEx: La STJUE de 23 de abril de 2015 (caso
Zaizoune) afecta a la consecuencia jurdica de la decisin de retorno respecto de la
estancia irregular (arts. 6.1 y 8.1 Directiva 2008/115) y no sobre la efectiva
ejecucin (art. 5 y art. 9 Directiva: principios de interes superior del nio, vida
familiar y no devolucin).
b) Expulsiones del art. 57.2 LOEx: La Decisin TEDH, GVA c Espaa de 17 de
marzo de 2015: el Gobierno espaol se comprometi a que en el futuro la
interpretacin del art. 57.2 LOEX sera combinada con las exigencias del art. 57.5.b),
bajo la efectiva supervisin de los tribunales ordinarios, por lo que antes de adoptar
la decisin de la expulsin de un residente de larga duracin, se tomaran en
consideracin, entre otros aspectos, el tiempo de su residencia en Espaa, lo
vinculas creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros
de su familia, y los vnculos con el pas al que va a ser expulsado
c) Alcance general del principio de proporcionalidad y arraigo familiar en el art.
89.4 CP tras LO 1/2015
d) Aplicabilidad directa del art. 8.1 CEDH: (i) interpretacin integradora o (ii)
control difuso de convencionalidad.

Art. 64 LOEx
2. Tanto en los supuestos de prrroga del plazo de cumplimiento voluntario
como de aplazamiento o suspensin de la ejecucin de la expulsin, lo que
se acreditar en documento debidamente notificado al interesado, se
tendr en cuenta la garanta para el extranjero afectado de:
a) El mantenimiento de la unidad familiar con los miembros que se hallen en
territorio espaol.
b) La prestacin de atencin sanitaria de urgencia y tratamiento bsico de
enfermedades.

c) El acceso para los menores, en funcin de la duracin de su estancia, al

sistema de enseanza bsica.
d) Las necesidades especiales de personas vulnerables.

1) Menores escolarizados (art. 246.2 RD 557/2011):

En el caso de que el extranjero tenga a cargo menores escolarizados, no
proceder la ejecucin de la sancin de expulsin hasta la finalizacin del
curso acadmico salvo que el otro progenitor sea residente en Espaa y
pueda hacerse cargo de ellos.
2) Persona enferma o mujeres embarazadas (art. 246.7, II RD 557/2011):
Igualmente, se suspender la ejecucin de la expulsin en los casos de
mujeres embarazadas cuando suponga un riesgo para la gestacin o para la
vida o la integridad fsica de la madre o cuando se trate de personas
enfermas y la medida pueda suponer un riesgo para su salud.
3) Solicitud de proteccin internacional (art. 246.7, I RD 557/2011):
Si el extranjero formulase peticin de proteccin internacional, se
suspender la ejecucin de la resolucin de expulsin hasta que se haya
inadmitido a trmite o resuelto, de conformidad con lo establecido en la
normativa de proteccin internacional.

4) Tramite de regularizacin (art. 241.2 Real Decreto 557/2011):

2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por
circunstancias excepcionales de las previstas en los artculos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley
Orgnica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante una medida
de expulsin no ejecutada por concurrencia de una infraccin de las previstas en las letras a) y
b) del artculo 53.1 de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sta ser revocada siempre que
del anlisis de la solicitud derive la procedencia de la concesin de la autorizacin de
residencia por circunstancias excepcionales.
En caso de que el rgano competente para resolver sobre la solicitud de autorizacin no fuera
el mismo que dict la sancin a revocar, instar de oficio la revocacin de la sancin al rgano
competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocacin se har constar el tipo de
autorizacin solicitada y se realizar mencin expresa a la procedencia de la concesin de la
misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia
de la medida de expulsin no ejecutada.
3. Los criterios establecidos en el apartado anterior sern igualmente de aplicacin, en caso de
que, no obstante la inadmisin a trmite de la solicitud de autorizacin de residencia por
circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artculos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la
Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, en aplicacin de lo establecido en su disposicin
adicional cuarta, el anlisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros
de la procedencia de concesin de la autorizacin.

C) Aspectos vinculados al respeto de los DDFF

que impediran la ejecucin de la expulsin:

Es necesario ponderar estos elementos en

la decisin de internamiento al afectar a la
(im)posibilidad jurdica de ejecucin de la
expulsin:
a) Principio de no devolucin
b) Derecho a la intimidad familiar y personal

(i) El principio de no devolucin

A) Definicin:
Prohibicin de entrega a un Estado en que se corra un grave riesgo de ser
sometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes
o donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religin, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas.
B) Base legal:
a) El principio ha nacido vinculado al derecho de asilo y refugio y como tal esta
reconocido en el artculo 33 de la Convencin de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto
de los Refugiados y en el mbito interno en la Ley de Asilo.
b) Este principio se ha extendido al mbito del derecho de extradicin y en general al
mbito del derecho migratorio.
c)
La CE no establece expresamente el principio de no devolucin como tampoco el
PIDCP y CEDH. Sin embargo, el art. 19.2 CDFUE establece que nadie podr ser
devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de
ser sometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o
degradantes.
d) El TEDH ha vinculado el principio de no devolucin a cualquier supuesto de
expulsin, argumentando que en virtud del contenido esencial de los derechos
sustantivos concernidos, los Estados tienen la obligacin de asegurarse del trato al
que se exponen los migrantes que expulsan de su territorio (SSTEDH de 5 de mayo
de 2009, as. Selle c. Italia; o 3 de diciembre de 2009, as. Daoudi c. Francia).

Principio de no devolucin (art. 57.6 LOEX)

6. La expulsin no podr ser ejecutada cuando sta
conculcase el principio de no devolucin, o afecte a las
mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un
riesgo para la gestacin o la salud de la madre.

(ii) El derecho a la intimidad familiar y

personal:
A) Intimidad familiar: El Convenio no
garantiza ningn derecho a un extranjero a
entrar o residir en el territorio de un Estado. Sin
embargo, expulsar a una persona de un pas en
el que viven sus familiares cercanos puede
constituir una injerencia en el derecho al
respeto de la vida familiar, protegido por el
artculo 8.1 CEDH

B) Intimidad personal: Los lazos sociales

entre los inmigrantes residentes y la comunidad
en la que viven, forman parte integrante de la
nocin de vida privada en el sentido del
artculo 8. Con independencia de la existencia o
no de una vida familiar, la expulsin de un
extranjero residente se reputa lesin a su
derecho al respeto de su vida privada.

C) Requisitos que justifican la expulsin

a) si esta prevista por la Ley
b) si esta justificada por un fin legtimo:
La expulsin por infraccin de la normativa
migratoria se entiende justificada por razones de
orden pblico (art. 8.2 CEDH)
c) si es necesaria en una sociedad
democrtica: se distingue entre supuestos de
intimidad familiar e intimidad personal.

D) Criterios a ponderar en supuestos de mera infraccin migratoria:

a mera Siendo la persona a expulsar un adulto sin hijos o un joven
adulto que no ha fundado todava una familia cabe atender a los
criterios siguientes:
a) la naturaleza y gravedad del delito cometido por el
demandante;
b) la duracin de la residencia del interesado en el pas del que
ha de ser expulsado;
c) el plazo transcurrido desde la perpetracin del delito, y el
comportamiento del demandante durante el mismo;
d) la nacionalidad de las distintas personas afectadas, y
e) la solidez de los vnculos sociales, culturales y familiares con
el pas de acogida y con el pas de destino.
f) Situacin mdica
g) Carcter temporal o definitivo de la expulsin

D) Criterios a ponderar en supuestos de intimidad personal

(STEDH de 15-11-2012; as. Shala c. Suiza):
Siendo la persona a expulsar un adulto sin hijos o un
joven adulto que no ha fundado todava una familia cabe
atender a los criterios siguientes:
a) la naturaleza y gravedad de la infraccin cometida
por el demandante;
b) la duracin de la residencia del interesado en el pas
del que ha de ser expulsado;
c) el plazo transcurrido desde la infraccin cometida, y
el comportamiento del demandante durante el mismo;
d) la nacionalidad de las distintas personas afectadas, y
e) la solidez de los vnculos sociales, culturales y
familiares con el pas de acogida y con el pas de destino.
f) Situacin mdica
g) Carcter temporal o definitivo de la expulsin

E) Criterios a ponderar en supuestos de intimidad familiar (STEDH de 2411-2009; as. Omojudi c. Reino Unido):
Si la persona a expulsar conforma una familia cabe atender a los
mismos criterios que intimidad personal y, adems:
a) la situacin de la familia del demandante, como la duracin
del matrimonio y otros factores que reflejen la realidad de la vida
familiar de una pareja;
b) si el cnyuge conoca la infraccin cuando se inici la relacin
familiar;
c) si el matrimonio tiene hijos, y en tal caso, su edad;
d) la gravedad de las dificultades que el cnyuge se va a
encontrar en el pas al que el demandante va a ser expulsado
e) los intereses y bienestar de los hijos, en concreto la gravedad
de las dificultades que los hijos del demandante podran encontrarse en
el pas al que el demandante va a ser expulsado; y
f) la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el
pas de acogida y con el pas de destino

F) Supuestos especiales de extranjeros con estancias

desde minora de edad:
Inversin de la carga de la prueba
Cuando se trata de examinar la necesidad
del alejamiento de una persona que ha llegado al
pas de acogida a edad temprana, ha recibido su
educacin y trabajado durante cierto tiempo en
dicho pas, en el que vive la mayor parte de sus
amigos y familiares, y que solo conserva con su pas
de origen el vnculo de la nacionalidad, las
autoridades han de acreditar, mediante razones
pertinentes y suficientes, que exista la necesidad
social imperiosa de expulsarla y, especialmente,
que la medida guardaba proporcin con el
propsito legtimo que se persegua

F) Supuestos en que la explusin deriva de una

mera infraccin migratoria:
Con carcter general, si la infraccin que
justifica la expulsin es una mera infraccin
administrativa de la normativa migratoria el
TEDH considera que su ejecucin no es
proporcionada a la incidencia que provoca en el
derecho a la intimidad familiar (STEDH de 27
septiembre 2011, caso Alim c. Rusia)

ESTRATEGIA PROCESAL DE DEFENSA FRENTE AL

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES
PARA LA EJECUCIN DE LA EXPULSIN O
CONCURRENCIA DE CAUSAS DE SUSPENSIN:
1. EL PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIN DE LOS
DERECHOS FUNDAMANTALES DE LA LJCA
2. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO DE LA LJCA

B) ACTOS IMPUGNABLES:
a) art. 25 LJCA: (i) Disposiciones de carcter
general; (ii) actos expresos y (iii) presuntos de la
Administracin pblica que pongan fin a la va
administrativa; (iv) inactividad y (v) actuaciones
materiales que supongan va de hecho
a) No hay resolucin de ejecucin: via hecho
b) Hay resolucin de ejecucin: acto expreso

B) TUTELA CAUTELAR :
a) Contra va de hecho (art. 136.1 LJCA):
1. En los supuestos de los artculos 29 y 30, la medida cautelar se adoptar salvo
que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos
artculos o la medida ocasione una perturbacin grave de los intereses generales
o de tercero, que el Juez ponderar en forma circunstanciada.
2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas tambin podrn solicitarse
antes de la interposicin del recurso, tramitndose conforme a lo dispuesto en el
artculo precedente. En tal caso el interesado habr de pedir su ratificacin al
interponer el recurso, lo que habr de hacerse inexcusablemente en el plazo de
diez das a contar desde la notificacin de la adopcin de las medidas cautelares.
En los tres das siguientes, el Secretario judicial convocar la comparecencia a la
que hace referencia el artculo anterior.
De no interponerse el recurso, quedarn automticamente sin efecto las medidas
acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daos y perjuicios que la
medida cautelar haya producido.

a) Contra resolucin expresa:

Art. 129: 1. Los interesados podrn solicitar en cualquier estado del
proceso la adopcin de cuantas medidas aseguren la efectividad de la
sentencia.

Artculo 130.
1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la
medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del
acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad
legtima al recurso.
2. La medida cautelar podr denegarse cuando de sta pudiera seguirse
perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o
Tribunal ponderar en forma circunstanciada.