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1. INTRODUCCIN
Los postulados sociales y econmicos de cada poca han ido reclamando constantemente la reforma
de la sociedad annima, variando su fisonoma de
acuerdo a las cambiantes necesidades del trfico
mercantil. Una de las manifestaciones m$ claras
de la adaptacin del Derecho Societario a las exigencias del mercado globalizado y altamente competitivo propio de nuestra poca, es la diversificacin
de la tipologa de la sociedad annima. En efecto,
asistimos al abandono del ordenamiento unitario
propio del siglo pasado -que regulaba de manera
idntica a fenmenos tan diferentes como la pequea sociedad annima familiar y la gran corporacin- y a su sustitucin por un tratamiento diferenciado para los diversos tipos de sociedades annimas.
El Per no ha podido ser ajeno a este fenmeno, y a
lo largo del presente artculo el doctor Ferrero Diez
Canseco -miembro de la Comisin reformadora de
la Ley General de Sociedades- describe las diversas
modalidades de sociedad annima que incorpora la
nueva Ley General de Sociedades, haciendo hincapi en los criterios utilizados para diferenciar los
diversos tipos societarios y las consecuencias que
se derivan de dicha distincin.
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estas sociedades annimas eran compaas distintas a las que hoy en da conocemos, pues eran
compaas semipblicas, constituidas directamente por los soberanos mediante decisiones gubernativas que las dotaban de personalidad jurdica y les
conferan beneficios casi monoplicos. Es recin con
la revolucin francesa, bajo los postulados del capitalismo liberal, que la sociedad annima se distancia del Estado y deja de ser semipblica.
A principios de siglo, las sociedades annimas eran
conceptualizadas como un capital con personalidad
jurdici y como la forma jurdica tpica de las
grandes sociedades o grandes empresas; y han terminando siendo, en la realidad, la sociedad de todo
capital, sea este grande o pequeo. Sin embargo, y a
pesar de sus mltiples reformas, la sociedad annima no ha dejado de ser una sociedad por acciones,
cuya organizacin se sustenta en el capital que
aportan los socios, el mismo que se destina a la
explotacin del negocio y donde el socio no arriesga
ms all de su aporte, siendo ste el lmite de su
responsabilidad, producindose lo que llama
Garrigues, la "incomunicacin entre el patrimonio
de la sociedad y el patrimonio de los socios".
La realidad actual nos muestra una sociedad annima en la cual los conceptos alrededor de los que
giraba hace tan slo unas dcadas no han permanecido inmutables con el transcurso del tiempo. Como
lo reconoce la doctrina en general, la industria moderna y la empresa en su conjunto se han servido de
la sociedad annima para el logro de sus fines y ha
sido funcin de los juristas y legisladores, hacer
atractivo este instrumento para los inversionistas,
comerciantes y empresarios.
El Derecho Mercantil, nacido de la prctica, ha ido
con el paso del tiempo dndole a la sociedad annima la forma jurdica que responda a las necesidades
del comercio. La accin primero y luego la bolsa de
valores fueron inventadas para captar el ahorro del
pblico y proveer el financiamiento de las empresas.
El Estado y sus organismos se preocupan y estn
atentos a las actividades que realizan durante su
vida, ya no con la finalidad nica y exclusiva de
proteger el derecho privado de los accionistas minoritarios sino, tambin, y principalmente, debido a
que las empresas mercantiles se han incorporado a
la vida social como un elemento importante dentro
de la economa del Estado; interesa cautelar a los
terceros, a los acreedores, al pblico en general, al
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El Derecho Mercantil, de carcter dinmico y flexible, ha ido en el transcurso del tiempo dndole
forma jurdica a las necesidades de los modelos
econmicos y sociales de cada poca. La accin
primero y la bolsa de valores despus fueron creadas para captar el ahorro y dirigirlo hacia el financiamiento de las empresas. En la actualidad se reconoce universalmente un tratamiento legislativo diferenciado entre las sociedades que cotizan en la
bolsa de valores y aquellas que no lo hacen, tratndose incluso aspectos de las sociedades que cotizan
en bolsa dentro de la normativa especfica de la
bolsa o del mercado mobiliario o de valores: Es claro
el distingo legal que se les da a las sociedades
denominadas cotizadas y a aquellas cuyos ttulos no
estn sometidos a la cotizacin del mercado.
Es importante anotar que una misma persona puede tener esta diversidad de intereses respecto de
varias empresas. En un caso actuar como un accionista de mando y en el otro podr hacer las veces de
accionista mercader o rentista.
La diversidad de intereses y las acciones sin voto
son algunos de los factores que contribuyen al resquebrajamiento de la aplicacin del principio mayoritario del capital, rompindose la triloga aporteacciones-voto (ya que si bien existen las acciones y
los aportes es posible "canjear" el voto) y
trastocndose los mecanismos de formacin de la
voluntad social donde el derecho de voto es el
derecho esencial.
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4. LA NECESIDAD DE DIVERSIFICAR LA
TIPOLOGA DE LA SOCIEDAD ANNIMA
La complejidad del mundo actual trae como consecuencia y evidencia la necesidad de experiencia y
conocimientos' para el manejo de la empresa, como
consecuencia de lo cual cada vez ms se delega el
gobierno y las decisiones de la sociedad en funcionados con estas caractersticas, producindose una
disociacin notoria entre la propiedad y la gestin.
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popularidad de la sociedad annima. La distribucin del riesgo de la empresa entre varias personas que aportan una porcin de su capital a la
persona jurdica y el "privilegio" de limitar los
riesgos que conlleva toda actividad empresarial y
las posibles prdidas al monto de su aportacin
son, sin lugar a dudas, elementos muy apreciados
por los empresarios. Este tipo social otorga la
posibilidad de amortiguar los efectos del riesgo
empresarial fomentando la asuncin por los particulares de actividades empresariales arriesgadas.
Sin embargo, estas no son las nicas caractersticas
que explican la popularidad de la sociedad annima, habra tambin que mencionar la flexibilidad
en su funcionamiento y la fcil transmisibilidad de
los ttulos.
Legislaciones como la alemana y espaola han optado por la opcin de reservar la sociedad annima
para la empresa de gran capital y habilitar nuevos
tipos sociales para las empresas de pequea y mediana dimensin, impulsadas por las directivas de
la Comunidad Econmica Europea.
La realidad nos ha demostrado que la sociedad
annima es un tipo social polivalente que ha sido y
est siendo utilizado para toda clases de empresas,
siendo preferido incluso para las empresas de pequeo y mediano volumen econmico, por lo que
no existe motivo para forzar al empresario a modificar su gusto respecto al tipo societario que ms le
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acomoda
6.1. El capital social mnimo.
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En la sociedad annima cerrada existe una coincidencia sustancial entre la calidad administrador y
administrado, coincidiendo con mucha frecuencia
en una misma persona la calidad de socio capitalista
y de socio encargado de la gestin. Por su parte, en la
sociedad annima abierta existe un divorcio entre
capital y gestin; ya que al reunir grandes sumas de
capital de una gran diversidad de accionistas, laposibilidad de una gestin social directa por parte del
socio es casi nula, pues depende del manejo de las
mayoras y minoras dentro de la Junta General de
Accionistas.
7.1.5. El intuito personae y el intuito pecuniae.
La sociedad annima cerrada es un medio empleado para conducir asuntos individuales con vista a
cumplir intereses particulares, tiene un carcter ms
privado que la sociedad annima abierta, con una
base convencional flexible en la que el inters social
se confunde con el inters de los socios. Est conformada por un reducido grupo de socios que se conocen, donde predomina el affectio societatis, aqu el
factor personal (intuito personae) supera al factor
capital (intuito pecuniae), que est subordinado a un
supuesto de confianza mutua que prevalece en este
tipo de sociedades. En la realidad es una sociedad
muy personal en el foro interno, aunque sea "sociedad annima" para el resto del mundo. Por esta
razn, se establecen mecanismos que la hacen "cerrada" para terceros, como las restricciones a la
transmisibilidad de los ttulos.
La sociedad annima abierta pretende reunir grandes masas de ahorro pblico, generalmente de pequeos grupos de empresarios (muchos de ellos se
constituyen como propietarios pasivos), los cuales
lo nico que pretenden es colocar su dinero con el
objetivo de obtener una rentabilidad superior a la
que les ofrecen otros mecanismos de inversin. Es
as que el "factor capital" supera al "factor de las
relaciones personales", prima el intuito pecuniae.
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Algunos juristas se basan para diferenciar la sociedad annima cerrada de la sociedad annima abierta en criterios tales como la naturaleza jurdica
distinta de estos dos tipos de sociedades annimas;
de esta manera, mientra; el carcter institucional
para la sociedad cerrada es una" cosa" de los socios,
la sociedad annima abierta ha llegado a ser una
"cosa" pblica, no slo por el capital que agrupa
sino tambin por las actividades que desarrollan en
todos los dominios de la vida econmica, transformndose en una autntica organizacin social que
no puede regirse slo por la libertad contractual.
7.2. Bases para el tratamiento legislativo de las
sociedades annimas cerradas y las sociedades
annimas abiertas.
A continuacin esbozamos algunos criterios bsicos sobre los cuales se puede organizar un tratamiento legislativo diferenciado para las sociedades
annimas abiertas y las cerradas:
7.2.1. La constitucin.
En las sociedades annimas cerradas, segn reconocen algunas legislaciones, el Direct01;io puede ser
unipersonal o facultativo, es decir, los accionistas
podrn decidir si desean o no la constitucin de un
Directorio como rgano de la sociedad; mientras
que en las sociedades annimas abiertas el Directorio es pluripersonal, al igual que en la sociedad
annima ordinaria, donde se establece un mnimo
de tres directores, pero no se determina un mximo,
el mismo que deber indicarse en el estatuto.
Puede tambin haber diferencias en cuanto a los grados o criterios de responsabilidad de los directores.
7.2.7. Las asambleas de accionistas
7.2.4. Publicidad.
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Algunas causales de derecho de separacin de socios previstas por ley para la sociedad annima
cerrada suelen no aplicarse en caso de las sociedades annimas abiertas; en el entendido de que el
ejercicio de tal derecho es ms complicado en una
sociedad annima abierta por el volumen de accionistas involucrados y por la operatividad misma de
las acciones que se cotizan en bolsa. Por ejemplo, en
el caso que se modifique el objeto social de una SAC
y se ejercite el derecho de separacin, esto podra
perjudicar a la sociedad con una disminucin de
medios financieros al tener que reembolsar el valor
de la accin a los socios que ejercitan este derecho
(producindose desfinanciamiento de la sociedad).
En las SAA, donde los aportes suelen ser muchos en
nmero, por la cantidad de accionistas, pero pequeos en cantidad de dinero, un desfinanciamiento
ante la separacin de un socio individual difcilmente se producira.
Debido al gran nmero de accionistas en las sociedades annimas abiertas, la obtencin de determinados qurums de asistencia y mayoras puede ser
dificultoso. No es igual 66.7% de 10 personas que
66.7% de 1000. Con el sistema de minora calificada
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Responsabilidad Limitada (SRL), respetando la tradicin y el uso que le han dado algunos empresarios
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a esta forma societaria
Con la limitacin del riesgo al aporte y la distribucin del mismo entre los aportan tes, que se convierten en soc;ios 1accionistas, se lograba darle a la sociedad annima cerrada las caractersticas generales
de la sociedad annima ordinaria. Era necesario ser
creativos en la Comisin al incorporar otros elementos que ayudasen a simplificar la constitucin,
agilizarla en su funcionamiento y dotarla de carcter personalista. El elemento personalista se obtiene
a travs de la incorporacin de restricciones a la
libre transmisibilidad de las acciones o participaciones, fijando un nmero mximo de socios y 1o
exigiendo el consentimiento de la sociedad para la
venta de acciones. En cuanto a los trmites simplificados en la sociedad annima cerrada, creemos que
esto se ha logrado, desde el punto de vista de su
constitucin, al exigir la ley solamente dos socios
para su fundacin, no solicitar un capital mnimo y
establecer los mismo requisitos de constitucin que
para la sociedad annima. Respecto a la agilidad en
su funcionamiento, esto se ha logrado facilitando la
reunin y actuacin de los rganos sociales a travs
de la incorporacin en la Ley General de Sociedades
de: (i) las juntas de accionistas no presenciales, (ii) la
posibilidad de que sean los accionistas quienes determinen la existencia o no del Directorio (rgano
facultativo en la SAC) y (iii) otorgando facilidades
para la convocatoria a las juntas y dems elementos
que ayudan a configurar un funcionamiento simple
para sociedades que en teora son de menor envergadura.
La SAC es, pues, una sociedad capitalista con fuertes matices de personalizacin de los socios y donde
la propiedad y gestin estn por lo general vinculadas.
El xito de la SRL depender ms de factores externos, como podran ser los fiscales (tratamiento local
o calificacin extranjera para ciertos beneficios tributarios), y de la propia insuficiencia, si fuese el
caso, de la legislacin sobre la SAC, que de su propia
regulacin. Como ya se ha dicho, algunos
inversionistas extranjeros utilizan la SCRL en el
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Per debido a que con ella obtienen beneficios tributarios en su pas. Este argumento pensamos que fue
determinante para su incorporacin en el texto definitivo de la Ley General de Sociedades.
8.2.La sociedad annima cerrada (SAC) en la
nueva Ley General de Sociedades (Ley 26887).
8.2.1. Generalidades.
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- Auditora externa anual (artculo 242): Por decisin del 50% de las acciones suscritas con derecho a
voto se puede disponer auditora externa anual.
-Representacin en laJ unta General (artculo 243):
La representacin de un accionista se podr hacer
slo por otro accionista, por el cnyuge, por un
ascendiente o por un descendiente en primer grado.
El estatuto puede extender representatividad a otras
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abiertas; sin embargo, para ello se requiere que tengan un capital superior a una determinada cantidad.
En Chile se considera sociedad annima abierta a
aquella que hace oferta pblica de sus acciones de
acuerdo con la ley del mercado de valores; as como
las que tengan 500 o ms accionistas, y aquellas en las
que por lo menos ellO% de su capital suscrito pertenece a un mnimo de 100 accionistas, excluidos los
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que individualmente excedan dicho porcentaje .
La ley peruana, en el artculo 260 del Decreto Legislativo 755, defina lo que hasta antes de la reforma
era considerada SAA, como aquella que realiza
ofertas pblicas de acciones o cuyo capital se encuentra en poder de ms de 25 accionistas que
posean en conjunto ms del 30% del total de las
acciones, sin que individualmente ninguno de ellos
posea ms del5%. Igualmente, estableca la ley que
eran calificadas como sociedades annimas abiertas
aquellas que, sin cumplir con lo dispuesto anteriormente, tengan emitidas por oferta pblica acciones
con preferencia sin derecho a voto o ttulos representativos de obligaciones convertibles en acciones
en una proporcin acumulada superior al25% de su
capital.
Podremos encontrar tantas definiciones de sociedad annima abierta como legislaciones la regulen,
lo que nos interesa es identificar los elementos comunes a todas ellas ya que los porcentajes de
accionariado disperso en el pblico y el nmero de
accionistas varan en una y otra legislacin.
9.1. La sociedad annima abierta (SAA) y la
sociedad de accionariado difundido (SAD).
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ASISTENCIA
ADOPCION DE ACUERDOS
1era.
50%
2da
25%
Cualquier
nmero
de acciones
3ra.
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