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DROIT DES INSTRUMENTS DE CREDIT

ET DE PAIEMENT
Matire qui sinscrit dans le droit des obligations.
-carte bancaire et chquier : sont des instruments de paiements.
- Lettre de change, dcouvert : sont des instruments de crdit.

BIBLIOGRAPHIE :
BONNEAU Thierry, Droit bancaire, d Montchrestien, 2005
COQUELET Marie, Entreprises en difficults, instruments de paiements et de crdit, Dalloz,
Hyper cours, 2003
DEVES, COURET, HIRIGOYON, Droit du financement, d Lamy, 2006
GAVALDA, SOUFFLET, Instruments de paiement et de crdit, Lithec, 5e d, 2003
Droit bancaire, Lithec, 2005
JEANTIN, LE CANNU, GRANIER, Droit commercial, instruments de paiement et de crdit,
titrisation, prcis Dalloz, 8e d, 2005
RIPERT, ROBLOT, mise jour par DELEBECQ, Trait de Droit commercial, tome 2.
PIEDELIEVRE Stphanie, Instruments de crdit et de paiement, Dalloz Cours.
Consultation :
DE JUGLART, IPPOLITO, Trait de droit commercial, tome 2, les effets de commerce,
LGDJ
PEROCHON, BONHOMME, Entreprise en difficults, instruments de crdit et de paiement,
LGDJ, 2003
Code de commerce Dalloz 2005-2006 intgrant le Code montaire et financier ou code de
commerce Lithec.
BENABANT, Droit des obligations, Prcis Domat-Montchrtien
PERRE, SIMLER, LEQUET, Droit civil des obligations, prcis Dalloz, 9e d, 2005
Juris-classeur commercial
Revue Banque et Droit (chronique de BONNEAU)
Revue de droit bancaire et financier (chronique dactualit bancaire, CREDOT et GERARD)
Revue de Jurisprudence de droit des affaires (Rubrique banque et crdit et rubrique moyen de
paiement)
Revue trimestrielle de droit commercial (chronique de JURISPRUDENCE et de lgislation,
CABRILLAC, LEGEAIS)
www.legifrance.gouv.fr (rubrique jurisprudence nationale financire).

INTRODUCTION
1

Autrefois on parlait de droit des effets de commerce qui se composait de :


-la lettre de change
-le billet ordre
-le warrant
Ce sont des effets de commerce mais aussi des instruments de crdit. Ceux-ci reprsentent une
catgorie juridique qui a grossi au fil du temps pendant que sa composante effets de
commerce subissait un certain vieillissement. Dautres titres de crdit on vu le jour comme le
bordereau dailly (cest une cession simplifie de crance professionnelle, elle a vu le jour dans
le sillage de crdit bail qui runit location, vente et promesse de vente dans une espce de
molcule contractuelle, et galement dans le sillage de laffacturage qui repose sur la
subrogation conventionnelle par changement de crancier de droit civil)
Au-del des effets de commerce, il y a dautres instruments plus neufs. Toutefois la matire
dborde vers le droit bancaire et le droit du crdit en gnral.
Les instruments de crdit et de paiement figurent parmi les oprations de banque, le droit
bancaire constitue donc une sorte de droit commun pour les instruments de crdit et de
paiement. Raison pour laquelle certaines solutions que nous verrons ici trouvent leurs
explications dans le droit bancaire.
En consquence il faut limiter le propos aux effets de commerce auxquels devront sajouter le
bordereau dailly, le plus dynamique des instruments nouveaux. Comme leur nom lindique les
instruments de crdit ne sont que des vhicules de crdit, il faut donc parler de la chose
vhicule : Quest ce que le crdit ? Crdit vient du latin credere = croire, formant galement
la racine du mot confiance.
Cette confiance sappuie sur lapprciation objective des capacits de remboursement du
crdit ou sur les garanties fournit par ce crdit, la notion de crdit est essentiellement
conomique et couvre des ralits trs diverses, si bien quon a pu douter de lunit
conceptuelle du crdit, art L313-1 al1 du code montaire et financier (CMF) donne cette
dfinition du crdit Constitue une opration de crdit tout acte par lequel une personne
agissant titre onreux met ou promet de mettre des fonds la disposition dune autre
personne, prend dans lintrt de celle-ci un engagement par signature tel quun aval, un
cautionnement ou une garantie
Christian GAVALDA voit trois lments essentiels et constants dans toute opration de
crdit :
avance de monnaie fiduciaire ou structurale
rmunration du crditeur
restitution
Certains instruments de paiement servent de support au crdit, tandis que certains instruments
de crdits servent de paiement.
Certains instruments de paiements servent de crdit soit de faon licite comme la carte
bancaire soit de faon illicite tel que le chque.
Paiement : fait dacquitter une dette dargent.
En droit le terme paiement est plus que cela. Payer en droit, cest excuter toute obligation
quelque en soit lobjet.
Dans lexpression instruments de paiement, paiement vise les oprations juridiques consistant
dans des rglements de somme dargent.

En raison de sa fongibilit la monnaie et le mode de paiement le plus usuel, bien que son
rgime face ouverture du code montaire et financier, il faut dplorer que la monnaie ne soit
pas tudier en tant que tel par les juristes.
Point essentiel souligner :
Les instruments de crdit et de paiement comporte toujours
une stipulation de somme dargent, ce sont des titres dont le rglement seffectue par
versement de somme de monnaie.
On sen tiendra au chque, virement et carte de paiement.
La matire se prsente en trois points :
Evolution historique des instruments de crdits et de paiement.
Rgle applicable
Actualit

A] Evolution historique des instruments de crdits et de paiement.


Cambiaire vient de cambium qui signifie change. Il sagit en ralit du mot change qui
sattache la lettre de change, un mcanisme juridique trs particulier cre partir dun
formalisme trs rigoureux, gnrateur dobligation trs contraignante pour toute personne
signataire de lettre de change, elle se nomme galement traite.
Lettre de change dsigne par lexpression droit cambiaire ou systme cambiaire est un des
lments effet des instruments de paiement.
Ce systme cambiaire a t export dans dautres instruments de crdit et de paiement.
1) Evolution historique de la lettre de change et des autres effets de commerce
a) la gense de la lettre de change
Daprs Dejuglars et Ippolito, la lettre de change existait dj dans la Grce antique, mais
lessor de la traite se situe au Moyen Age dans les milieux commerciaux de lItalie du Nord.
A cette poque les changes commerciaux ont pour cadre des foires, des sortes de
rassemblements priodiques des marchands se livrant au commerce.
La monnaie qui a cours lgal est exclusivement mtallique, donc lourde et encombrante
transporter en grande quantit, voie de communication sont peu dveloppes et dangereuses.
Les commerants et les banquiers devant cette situation vont mettre au point la lettre de
change qui se prsente comme un moyen simple, efficace et sr de transport de monnaie dun
endroit lautre afin de rgler les transactions.
Ex : un commerant A exerce habituellement son commerce Venise et se rend
priodiquement Lyon, il va aller chez son banquier Vnitien B pour lui remettre une certaine
somme dargent qui devra tre rtrocder mais Lyon et dans la monnaie en cours Lyon. Le
banquier B encaisse la somme et dlivre en mme temps au commerant A une lettre signe
par le banquier comprenant la stipulation de la somme avance et une invitation faite par le
banquier B son correspondant C Lyon. Ce dernier par la lettre est invit remettre au
commerant A la somme indique dans la lettre en monnaie lyonnaise. La somme indique
dans la lettre est en ralit infrieure la somme remise par le commerant, la diffrence est
la rmunration des services rendus au commerant par les deux banquiers, il sagit des frais
dcritures faites pour raliser lopration, frais de transport de la somme et frais de change.
Il sagit dune lettre de change car il y a une lettre au cur de lopration mais galement un
change (la monnaie vnitienne tant convertie en monnaie lyonnaise).

A ses origines lettre de change surtout moyen de transport de fond, mais ce transport pouvait
savrer fictive car les banques en cause tant souvent structur en rseau rglant leur crance
rciproque par compensation priodique ou alors agissaient les unes en tant que maison mre
les autre en tant que filiale ou succursale, par la suite la lettre de change sest rpandue et
perfectionne, pour acqurir une fonction de paiement.
Ex : Un commerant A remet une somme au banquier B qui rdige ensuite une lettre quil
adresse son correspondant C, on dit que le banquier B est le tireur de la lettre de change et
que le C est le tir.
Le A qui est le donneur de valeur est aussi le bnficiaire de la lettre de change mais aussi le
porteur.
Lamlioration vient du fait que le tir est invit dans la lettre de change payer A la somme
indique ou bien toute personne que lui indiquera A.
Cette personne pourra par exemple tre un autre commerant lyonnais qui le vnitien achte
des marchandises.
Dsormais la lettre de change peut jouer trois rles :
Mode de transport dune place une autre
Procd de change
Moyen de paiement
Elle peut contenir trois ou quatre personnes :
A un commerant donneur de valeur porteur de la lettre de change ; B le tireur, banquier
exerant sur la mme place ; C le tir, banquier correspondant de B et implant sur une autre
place ; D (ventuellement) commerant agissant dans la mme place que le banquier
correspondant et en relation daffaire avec le commerant donneur de valeur. D va recevoir
lettre de change en guise de paiement par le donneur de valeur.
Quest ce qui empcherait le commerant D de se servir son tour de la lettre de change pour
payer une autre personne toute aussi trangre la cration du titre.
Apparemment rien ne ferait obstacle cela sauf que ce nouveau venu voudra tre certain que
le papier quil reoit vaut quelque chose. Le tiers veut tre sr que le tir paiera vritablement
en espce est sans discussion lors de la prsentation de la lettre de change.
Ici il faut signifier que lettre de change= titre circulant dans lespace en vhiculant une somme
dargent dun lieu un autre lieu. Ce titre peut circuler entre diverses personnes passant dun
porteur un autre, et afin de garantir au porteur ultime un paiement en monnaie lgale, trois
techniques ont vu le jour vers le 16e sicle :
La clause ordre : mention qui figure au recto de la traite, formul par ex ainsi :
veuillez payer ordre de x la somme de tant , elle donnait au tir lordre de rgl
le montant du titre tout porteur lgitime que ce soit le bnficiaire initial ou une autre
personne.
Lendossement : facilite la circulation de la traite dun porteur un autre porteur. Il
rside dans une formalit simple qui est la signature au dos du titre par le porteur,
lindication du nom du nouveau porteur et la remise du titre ce nouveau porteur.
Lancien porteur qui se dessaisit du titre est lendosseur, celui qui reoit est
lendossataire. Avec la clause ordre, lendossement, la lettre de change bnficie de
linopposabilit des exceptions, ce principe permet au porteur dtre pay sans la
moindre rsistance du tir hormis la mauvaise foi du porteur.

06-10-05

Lacceptation : mention appose au recto de la traite mais par le tir, il inscrit la


mention jaccepte suivi ou prcd de sa signature. Lacceptation signifie que el
tir sengage payer la lettre de change en toute circonstance mme si il na pas reu
de fond du tireur.
En rsum ces trois techniques enrichissent la lettre de change, surtout dans sa fonction de
paiement. Elles font voluer le systme cambiaire. Lvolution se poursuit selon un parcours
trac par la lettre de change.
b) Le rle conomique de la lettre de change
Primitivement destin au transfert de fond, acqurant ensuite un statut de moyen de paiement,
la traite saffirme comme un acte juridique qui puise ses effets aprs coulement dun certain
laps de temps. De mme lexcution des contrats lorigine du titre schelonne dans le
temps.
Au cours de lhistoire les commerants ont pris lhabitude dmettre eux-mmes des lettres de
change sur la base de contrat de marchandise non encore livr et pay. Ils ont agi ainsi en
imposant progressivement un schma triangulaire dans la lettre de change :
Ex : un commerant primus coule des marchandises en gros, supposant quil ait un grand
besoin de liquidit immdiate, il a comme client habituel secondus qui est client de la banque
tertus. Primus va tirer une lettre de change sur son client secondus au profit de la banque
tertus ; tertus prend la lettre de change et remet immdiatement la contre-valeur en liquide
primus. La banque tertus va attendre 3 mois qui est le dlai dchance indiqu sur la lettre
pour se prsenter au paiement, ces 3 mois reprsentent galement le dlai convenu entre le
vendeur et son client pour payer le prix des marchandises vendus par le premier au client.
Secondus va rgler tertus.
Lintrt de tout ce montage rside dans le fait que Primus va recevoir dans le temps prsent
et grce au titre cambiaire la valeur montaire de la crance de prix des marchandises, prix
dont le paiement est diffr 3 mois.
Ce dernier cas de figure est ce quon appelle lopration descompte. La somme indique sur
la traite reprsente le prix de la vente mais la somme avance par la banque est lgrement
infrieure, la diffrence correspondant au cot du crdit savoir la rmunration de la banque,
le risque couru par la banque si jamais la traite nest pas pay lchance.
La lettre de change devient au 18e s un instrument de crdit sans abandonner ses fonctions
antrieures de mode de transfert de fond, de change et de paiement, ces fonctions tant
compatible avec celle de crdit. Cependant cette dernire fonction a pris el pas sur les autres
fonctions dans lordre juridique franais par la technique de lescompte.
Escompte : technique bancaire par laquelle en change dun titre, un tablissement bancaire
en avance le montant en espce au remettant dduction faite dune commission ; le rglement
de la crance escompt se faisant en dfinitive entre les mains du banquier escompteur.
Un titre cambiaire est cre parce quil existe une opration conomique qui la prcde et
apparat en mme temps ou qui el suit. Cette opration conomique qui sert de justification au
titre cambiaire se nomme rapport fondamental, qui sert galement de matrice au billet ordre
et au warrant, ns aprs la lettre de change. Ce sont galement des instruments de crdit
compris dans le systme cambiaire qui imprgne galement certains instruments de
paiements.

2) Evolution historique des instruments de paiements.


a) Le virement
Il se prsente comme lun des instruments de la monnaie scripturale. Cest le plus simple et le
plus ancien.
Sur ordre de son client, un tablissement bancaire dbite le compte de son client dune somme
crdit ensuite sur un autre compte appartenant un tiers ou au client donneur dordre.
Lorigine du virement nest pas fixe dans le temps comme dans lespace mais son essor
concide avec lmergence des grandes banques modernes qui apparaissent Venise vers le
13e s. Le virement demeure un instrument de paiement trs vivace. Si lon rsonne en volume
financier le succs continu du virement sexplique par sa simplicit qui a favoris sa
dmatrialisation ; en effet le virement sest beaucoup affranchi du support papier pour
prendre le train de llectronique et de linformatique. Cette dmatrialisation a fait entrer le
virement lectronique dans ce que lon appelle la montique.
Montique : nouvelle catgorie dinstruments de paiement cre par la doctrine.
b) Le chque
Cest un titre de paiement vu par lequel une personne appel tireur donne lordre une autre
personne dnomme le tir de payer une somme dtermin une 3me personne dsigne qui
est le bnficiaire.
A la diffrence de la traite le chque nest pas une invention de la pratique mais le rsultat
dune loi du 14 juin 1865 inspire dun modle anglais. La cration du chque obissait un
besoin conomique, savoir contrl et rduire la quantit de monnaie fiduciaire en
circulation grce une monnaie scripturale, simple et rapide dans son utilisation.
En outre le chque devait aussi faciliter les transactions civiles et commerciales. Le chque a
connu un grand succs qui sest traduit par un flau qui est le chque sans provision
Loi du 2 aot 1917 a cre le dlit dmission de chque sans provision mais comme cette
forme de dlinquance continuait de se rpandre, une loi du 3 janvier 1975 a dpnalis la
chque sans provision pour remplacer le mcanisme de rpression par linterdiction bancaire,
une loi de 1991 complte cette dpnalisation par linterdiction dmettre des chques
pendant cinq ans.
Le systme change image chque (EIC) permet de traiter trs rapidement les chques dans
leur encaissement.
c) Les cartes de paiement
Dotes dune puce magntique et dun microprocesseur, cest un rectangle de plastique mis
par un tablissement bancaire ou une entreprise agre destine des oprations tels que retrait
espces ou paiements de prestations diverses et varies.
On parle souvent de carte de crdit ou de carte de retrait. Linstrument a t introduit en
France au cours des annes 1950 en provenance des Etats-Unis. Cet instrument est issu de
llectronique et de linformatique. Economiquement la carte de paiement limite le risque
dencombrement par des pices et des billets de banque lorsquil est question de faire des gros
paiements, mais galement les risques de perte et de vol lis la monnaie fiduciaire. Ces
cartes servent de moyen de paiement au commerant sur place ou distance, on peut
galement faire des retraits dargent avec.
Ces outils peuvent servir raliser une convention de crdit pralable. La carte de paiement
repose sur trois types de contrats juridiques :

_un contrat fournisseur entre client et ltablissement metteur : mise disposition de la


carte contre rmunration
_un contrat adhrent pass entre ltablissement bancaire metteur et un commerant
donnant lieu la mise la disposition du commerant dun matriel de lecture de la carte en
contre partie dune rmunration
_une potentialit de contrat entre lutilisateur de la carte et le commerant adhrent.
Tout comme le virement lectronique les cartes de paiements relvent de la montique. Elles
sinscrivent dans une mutation des instruments de paiements et de crdit, le tout influenant
les sources jurisprudentielles de la matire.

B] Les sources du droit des instruments de paiements et de crdits


Ce sont galement les sources du droit commercial. Ces sources ont t cres par la pratique
commerciale. Il faut se souvenir que les commerants sont galement lorigine de
nombreuses rgles professionnelles consacres par la loi ou la jurisprudence. Les usages
commerciaux occupent une place de choix dans la cration et la rglementation des
instruments de crdits et de paiements. Assez souvent le lgislateur nintervient que pour
limiter excs de certaines pratiques ou leur contrarit lordre public ou pour orienter ou
pour rpondre telle ou telle exigence.
1) Les sources des instruments de crdits
A son origine la lettre de change tait rgit par La lex mercatoria= ensemble de rgle labor
par les marchand pour les besoins de leur ngoce. Elle se compose surtout dusage et est trs
vivace au moyen Age. Pendant des sicles la traite chappe la rglementation tatique. Les
premiers textes monarchiques en cette matire sont essentiellement incitatifs. Les rgimes
lgaux cre pour la lettre de change rside dans lordonnance de Louis XIV, ordonnance de
mars 1693 relative au commerce de terre, on parle galement de loi SAVARY du nom de
lauteur qui la conu.
Le code de commerce de 1807 reprend les principales dispositions avec des modifications
mineures.
Au 18e s on relve la dcouverte de la thorie de la proprit de la provision qui renforce
lefficacit de la traite et plus tard celle du chque.
La loi procde ensuite par touche successive, loi du 16 juin 1894 supprime dans la lettre de
change lobligation de remise de place place, cette remise signifiait que la traite devait
ncessairement tre pay dans un lieu autre que celui de sa cration, ce qui permettait
notamment de lutter contre le mcanisme de lusure empruntant le biais de la lettre de change.
Le mme souci de rajeunissement justifie cette poque la suppression de la mention
obligatoire de la valeur fournie.
Plus importante encore est la conscration de la thorie jurisprudentielle de la proprit de la
provision par la loi de 1922, toutefois la principale source contemporaine de la lettre de
change et du billet ordre rside dans les deux conventions internationales de Genve du 16
juin 1930 qui cre un droit international uniforme de la lettre de change
Ces conventions comportent des limites. Ainsi les Etats-Unis et le Royaume-Uni nont jamais
ratifi ces conventions.
Ces conventions comportent des lacunes volontaires comme le rgime des rapports
fondamentaux en loccurrence la provision et la valeur fournie.
Ordonnance du 18 septembre 2000 recodifie droit constant le code de commerce.

Lactuel code de commerce ne comporte pas de partie rglementaire. Le livre V du code de


commerce est intitul des effets de commerce et de garantie. Les instruments de crdits ne
figure pas tous dans le code de commerce, ainsi le code montaire et financier cre par
lordonnance du 14 dcembre 2000 dont la partie rglement vient tre dit par 2 aot 2005
rgit lacte de cession ou de nantissement de crance professionnelle (bordereau Dailly)
La vocation internationale nest pas lapanage des effets de commerce. La convention
dOttawa du 28 mai 1988 relative au crdit bail internationale et laffacturage internationale,
mais aussi la convention du 12 dcembre 2001 relative la cession de crance internationale,
les deux conventions provenant de la commission des Nations Unies sur le droit du commerce
internationale.
2) Les sources des instruments de paiement
a) Le chque
Ds son origine succs du chque en conomie interne que internationale. Son rgime actuel
vient de la convention du 19 mars 1931 uniformisant le droit applicable aux chques, repris
par le dcret par 30 octobre 1935, aujourdhui intgre droit constant au code de droit
montaire et financier (art L131-1 et suivant)
Le chque postal obit aux dispositions du code des PTT, qui renvoie souvent au dispo du
CMF.
Le droit pnal a longtemps constitu une source pour le chque. La simplicit du chque a
gnr une dlinquance de masse qui est le chque sans provision pnalis par un dcret du 2
aot 1977 et quasiment dpnalis par la loi du 30 dcembre 1991. Dsormais mission du
chque sans provision tombe sous le coup de linterdiction bancaire de cinq ans dmettre des
chques mais aussi le paiement de pnalit libratoire proportion de la pnalit de la
provision dfectueuse.
b) Le virement
Le CMF comporte quelques dispo relatives au virement. Ex le virement communautaire
transfrontalier ou lobligation de payer par virement certaines prestations co.
Toutefois rgime du virement a t cre par jurisprudence partir du mandat.
Le donneur dordre est le mandant et sa banque le mandataire qui doit effectuer le paiement
auprs dun tiers. Les usages bancaires joue aussi un rle dans le rgime du virement.
c) Les cartes de paiement
Pendant prs de quatre dcennies les cartes de paiement ont fait lobjet dun rgime juridique
exclusivement contractuel et professionnel.
Disposition du 30 dcembre 1991 relative la scurit dutilisation des chques et carte de
paiement, cette loi donne al carte de paiement sa premire lgislation densemble. La
matire intresse galement le droit communautaire. En lespce une recommandation de
1997 suggre des solutions dharmonisation en matire de carte de paiements.
Lapport du lgislateur nest pas dcisif, la loi se borne consacrer et gnraliser des
solutions dj promues mais aussi fixer politique du crdit et du paiement ainsi qu
combler lacune du rgime de crdit et de paiement.
Cette politique de retrait de la loi nest pas un mal en soi, car par ces temps dinflation
lgislative, il convient de rappeler que la loi doit rpondre un besoin prcis plutt que de
mouliner dans le vide.

C] Lactualit des instruments de crdits et de paiements


La matire des instruments de crdits et de paiements est en volution constante si on se
rfre aux interventions lgislatives des cinq dernires annes. Il faut retenir les deux dcrets
du 2 aot 2005 qui donne au CMF une partie rglementaire.
Dans les instruments de crdit seul le bordereau Dailly a vu son rgime volu avec la loi de
scu financire du 1er aot 2003. Lun des traits saillant de la matire tient dans le
renforcement de la scurit dutilisation des instruments. Ces instruments sont dans outils de
transferts de fond.
Dans le crdit le transfert porte aussi le nom de mobilisation (la faire circuler de personne en
personne moyennant une contrepartie financire). Il existe la cession de crance civile (art
1689 et suivants du code civil)
Si lon se rfre lart 1690, lacte de cession de crance civile doit tre accept par le
dbiteur dans un acte authentique ou bien lui tre signifi afin de rendre la cession opposable
au tiers.
Ce lourd formalisme dopposabilit sert protger le dbiteur cd en linformant de
lexistence de la cession, elle est trs pesante pour le cdant et le cessionnaire Europe
communautaire qui explique la vitalit actuelle du billet ordre et de la lettre de change qui
repose sur un formalisme moins rigide. Toutefois le formalisme cambiaire a de quoi effrayer
tant ses consquences sont rigoureuses, cest pourquoi le lgislateur a cre le bordereau Dailly
qui utilise un formalisme proche du systme cambiaire pour offrir la pratique des affaires un
instrument de crdit consistant dans un mode simplifie de cession de crance professionnelle.
Ce bordereau connat un succs certain limage du crdit bail et de laffacturage. Dune
faon gnrale la mobilisation dune crance en mode cambiaire s effectue dans un mode
formel comportant des mentions obligatoires, pour la traite ces mentions seront par exemple
la formule lettre de change inscrit, le nom du bnficiaire, la signature du tireurUne fois
toutes les mentions obligatoires apposes le titre est pleinement valide. Le systme est
extrmement simple, cependant la pratique bancaire estime depuis une quarantaine dannes
que le papier lui cote cher en traitement, une volution prend appuie sur les nouvelles
technologies. La lettre de change-relev (LCR) et le billet ordre relev (BOR) traduisent
cette tendance vers la dmatrialisation des instruments de crdit. Il sagit dtablir une traite
ou un billet ordre mais en donnes figurant sur une bande magntique sinon en donnes
informatiques circulant exclusivement entre banques agissant au nom de leurs clients ou en
leur nom propre.
Son inconvnient majeur rsulte dans la perte des prrogatives confres au porteur par les
systmes cambiaires. En effet le droit franais considre jusqu prsent le papier comme le
support exclusif dun titre cambiaire. Le droit franais exclut donc tout titre de mobilisation
de crance tablit en fichier informatique ou sur bande comme la LCR et la BOR. La loi du 13
mars 2000 relative la signature lectronique a-t-elle chang la donne en la matire ? Le
gouvernement estime que cela ne permet de crer des effets de commerce dmatrialis ayant
pleine valeur cambiaire.
Cette position est approuve par une partie de la doctrine et critique par lautre partie. Il faut
pourtant admettre que le refus des titres papiers a vritablement commenc. Dailleurs les
Etats-Unis ont adopt en 2000 une loi du 30 juin 2000 qui encadre la cration et la mise en
circulation de titre de paiement et de crdit informatique. Llectronique et linformatique ont
pris de lavance dans le paiement en comparaison des titres de crdit.
Les tablissements bancaires rclament la possibilit de facturer al clientle le traitement du
chque, cette rclamation est vaine car le cot du traitement est dj factur au client par le
systme des dates de valeur contester par la commission europenne, rclamation rendue
encore plus vaine par la CJCE qui autorise la facturation des chques depuis arrt du 5

octobre 2004 Texa banque, autorisation de la facturation des chques, facturation que les
banques ne sont pas presses de mettre en uvre.
La monnaie lectronique commence se rpandre, notamment sous limpulsion du droit
communautaire.
Il faut souligner la communautarisation des moyens de paiements avec notamment la
communication faite par la commission europenne au 2 dcembre
2003 sur la cration dun espace europen des paiements. De son ct le virement est surtout
lectronique aujourdhui, le systme gagne en simplicit et en rapidit, de trs grosse somme
dargent peuvent tre transfr de compte compte par tlphone ou par ordinateur. Le revers
de la mdaille tient dans le renouveau de la dlinquance.
Les cartes de paiement procdent directement de llectronique et de linformatique qui
gnre aussi automatisation du traitement de cet instrument. Dans lensemble la principale
faille de la dmatrialisation des instruments de crdite et de paiement sont dans la scurit du
systme. Lvolution de linformatique entrane de nombreuses possibilits de fraude ou de
disfonctionnement du systme posant des problmes de responsabilits. Qui de la banque ou
de la clientle doit supporter le risque technologique ? Intervention de la loi pnale qui
rprime le piratage informatique des titres dmatrialiss.
Le commerce lectronique se caractrise par une double dmatrialisation des transactions
lectroniques et de leur mode de rglements. Les instruments de crdit et de paiement se
trouvent en pleine mutation. La techno se trouve au coeur de cette volution.
La technique du compte apparat ici comme un facteur de permanence, quil s agisse de
compte bancaire ou non, dun compte courant ou de dpt. Lmetteur dun instrument de
crdit ou de paiement dispose dun compte, le bnficiaire de mme sans oublier celui qui
procde au rglement, par exemple le tir dune lettre de change. Il y a un mouvement de
compte compte. Mme dmatrialis on dit que le compte est un tableau synoptique des
oprations lectroniques enregistrement des mouvement s dbit et de crdit et dgageant un
seuil. Qui dit dbit dit aussi dettes et crances.
Le droit des instruments de crdit et de paiement se trouve tre un droit spcial par rapport au
droit commun cest davantage un droit spcial par rapport au droit commercial gnral.
Ceci vaut aussi pour le rgime du paiement, de la solidarit des cranciers et des dbiteurs
mais aussi le rgime de la cession de crance. Ceci vaut aussi pour la responsabilit civile, en
loccurrence la responsabilit bancaire. Imbrication du droit et de lconomie. En fournissant
capitaux qui irrigue lactivit conomique, le crdit relve directement du dynamisme de
lconomie ; le paiement sattache au dnouement des transactions conomiques, cest
pourquoi il faut considrer dabord les instruments de crdit et en second lieu les instrument
de paiements.

10

PARTIE I : LES INSTRUMENTS DE


CREDIT
Dans de nombreux titres de crdit comme la lettre de change il y a incorporation du droit au
titre, donc volution du support affecte ncessairement volution de la matire support. La
mutation ne consiste pas seulement dans labandon du support papier, elle tient aussi dans la
cration de titre nouveau comme le bordereau Dailly, originalit de ce titre rside dan son
formalisme simplifi quil emprunte au rgime cambiaire tout en ardant un rgime spcifique
puis dans le droit des obligations. Ce bordereau limage de laffacturage provoque de
nombreux conflits de droit. Ces conflits naissent souvent de lindlicatesse de certains agents
conomiques qui mobilisent plusieurs fois la mme crance par des titres diffrents sachant
pertinemment que cette crance fondamentale ne suffira pas dsintresser tous les porteurs.
Toute ceci nous conduit envisager successivement les instruments de crdit classique que
sont les effets de commerce, les instruments de crdits nouveaux et les conflits ns de al
mobilisation dune mme crance par plusieurs instruments de crdit diffrents.

TITRE 1 : Les instruments de crdit classique : les


effets de commerce.
Les effets de commerce vhiculent le crdit commercial depuis le Moyen Age, il ny a donc
rien de surprenant de les retrouver au cur des instruments de crdits commerciaux.
Quentend-on par effet de commerce ?
Traditionnellement effet de commerce sont matrialiss par des titre de crances ayant le
papier comme support. Les banques ont favoris depuis une trentaine dannes un grand
mouvement dinformatisation de la matire.

CHAPITRE I : LES NOTIONS FONDAMENTALES


RELATIVES AUX EFFETS DE COMMMERCE
Pour comprendre la place importante occupe par les effets de commerce dans les instruments
de crdit et mme pour mieux cerner mcanisme mise en uvre par les effets de commerce, il
convient de prciser les notions de base des effets de commerce. En tte de ces prcisions
viennent les effets de commerce eux-mmes : quest Europe communautaire quun effet de
commerce, une autre interrogation intresse le contenu des effets de commerce. On a coutume
de dire que dans les effets de commerce cohabitent deux sries de rapport juridiques qui
reprsentent la moelle des effets de commerce, dun ct les rapports fondamentaux, de
lautre les rapports cambiaires, cette distinction est la clef de vote des effets de commerce.

Section 1 : La notion deffets de commerce


Les effets de commerce ne sont dfinis ni en lgislation ni en jurisprudence. Les textes font
pourtant rfrence cette notion deffets de commerce. Ainsi le livre V du code de commerce
pour titre des effets de commerce et des garanties .
De mme lart L621-107, 4e du code de commerce exclut les paiements en effets de
commerce du champ dapplication des nullits dites de la priode suspecte dans les

11

procdures collectives de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire. En jurisprudence


on relve lexistence dune rubrique effets de commerce dans le bulletin civil de la cour de
cassation. Les auteurs ne saccordent mme pas sur la liste des effets de commerce. En effet si
lunanimit se fait autour de la lettre de change, du billet ordre et du warrant, leffet de
commerce sont controverss. Quand la dfinition mme dans effets de commerce Ripert et
Roblot suggrent : leffet de commerce est titre ngociable qui constate lexistence au profit
du porteur dune crance court terme et qui sert de paiement.
Prcisant cette dfinition Gavalda et Soufflet proposent cinq critres des effets de commerce :
La ngociabilit : Mcanisme lgal ou conventionnel de transmission de titre de
crance incorporant des droits patrimoniaux au moyen de modalits simplifies par
rapport au droit civil
Leur objet montaire : Tout effet de commerce comprend une stipulation de somme
dargent qui reprsente lobjet du titre. Ainsi la lettre de change, le billet ordre ou le
warrant comprennent peine de nullit un montant nominal
Lengagement de payer quil constate : tout effet de commerce constate une
obligation de payer la somme sur le titre.
Leur dure court terme : tout effets de commerce comporte ncessairement une
dure de vie plafonne deux ans.
Lusage de les recevoir en paiement : dans lactivit commerciale on paie en effets de
commerce en ce sens que certaines transactions surtout les contrats de fourniture
terme se rglent en effet de commerce. Lauteur du paiement obtient toutefois un
crdit car le recouvrement du titre est repouss une date qui constitue lchance de
ce titre. Celle-ci concide avec le terme du contrat de fourniture
La question qui se pose est de savoir sil est utile de dgager une catgorie juridique nomme
effet de commerce, le propre de leffets de commerce rside en principe dans le rgime
cambiaire qui sapplique cette catgorie. Quen est-il du chque ?
BONNEAU Thierry reconnat dans le chque un effet de commerce malgr la fonction de
paiement
Pour cet auteur le critre de crdit nest pas un lment dfinitif car cette fonction rsulte
dune volution historique des effets de commerce sans participer de lessence originel de ce
titre.
Ceux qui contestent au chque la qualification effets de commerce estime volontiers que le
chque est pleinement soumis au systme cambiaire. La catgorie effets de commerce
prsente essentiellement un aspect pdagogique car cadre cambiaire semble dpasser les effets
de commerce. Leffet de commerce le plus ancien est la lettre de change.

Section 2 : Distinction entre rapport fondamental et rapport


cambiaire
Un systme est un groupe dlments distincts qui sont runis de faon cohrente pour former
un ensemble homogne.
Le systme cambiaire=ensemble de rgles de droit troitement lis et formant un ensemble
cohrent.
Ce systme a de singulier quil utilise des rgles propres qui forment le noyau dur du droit
cambiaire et des rgles venant du droit commun que lon qualifie ici de droit fondamental. Le
12

droit cambiaire rgit rapport juridique cambiaire dans les effets de commerce, droit civil ou
droit commercial dirige rapports fondamentaux.
Le systme cambiaire comprend al fois ces deux droits pour une meilleure efficacit
juridique.

1 Les rapports fondamentaux


Ce sont des rapports de droit issus du droit civil ou du droit commercial gnral qui se trouve
incorporer dans un titre cambiaire.
Considrons une lettre de change cre sur al base dun contrat de vente. Primus vent
secondus des marchandises payables dans un dlai de trois mois. Ensuite primus tire toujours
sur secondus une lettre de change chance de trois mois et au bnfice de la banque tertus.
En change de la remise de cette lettre de change la banque remet immdiatement au tireur
primus la contre-valeur du titre en espce alors que la lettre de change a une chance de trois
mois. Cette chance concide avec le terme de la vente. En droit on dit quil y a deux
rapports fondamentaux dans ce cas de figure, dune part il y a la crance de primus sur
secondus correspondant au prix des marchandises, prix verser dans trois mois. Cette crance
fondamentale dtenue par le tireur sur le tir se nomme provision de la lettre de change.
Dautre part il y a un second rapport fondamental qui rsulte de la somme vers par le
banquier au tireur en change de la remise de la lettre de change. Cette crance fondamentale
du bnficiaire sur le tireur se nomme valeur fournie. Les deux types de crance qui viennent
dtre envisage sont des rapports fondamentaux car tout en tant extrieur la lettre de
change par leur cration, elle justifia la naissance du titre dans lequel elles se trouvent
incorporer.
Lintrt de ce mcanisme rside dans le besoin immdiat de liquidit ; liquidits qui seront
rembourss au moment de lencaissement de la lettre de change ultrieurement, le prix des
marchandises servira rembourser au banquier bnficiaire lavance de fond consentie et
constitu en loccurrence par la valeur fournie.

13/10/05
2 Les rapports cambiaires.
Les rapports cambiaires stablissent t de manire trs basique ; il se forme par la signature
dun effet de commerce : toute personne qui signe un effet de commerce, une lettre de change
par exemple est engag cambiairement vis--vis du porteur de Europe communautaire titre.
La diffrence entre le rapport fondamental et le rapport cambiaire est que le rapport
fondamental ne se cre pas par la signature. Le rapport fondamental peut se former autrement.
Le dbiteur cambiaire doit payer le titre son dtenteur sans pouvoir opposer la moindre
rsistance.
La seule personne engage cambiairement est primus car le tireur dune lettre de change doit
sign le titre pour que la lettre de change soit valable.
Quand au tir sa signature nest pas une exigence de validit de la lettre de change. Le tir se
place en principes dans les rapports fondamentaux. Si le tir nest pas le dbiteur du titre
lchance il nest pas oblig de payer le bnficiaire. On dit que son refus consiste opposer
lexception de dfaut de provision. Cependant le tir qui est dbiteur fondamental
lchance est tenu de payer naturellement sur le plan fondamental et non sur le fond
cambiaire car il na pas sign lettre de change. En pratique crance des prix des marchandises,
devra tre verse au bnficiaire tertus, en effet par la lettre de change le bnficiaire tertus est
devenu crancier de Primus en lui avanant le montant du titre et comme primus est lui-mme
13

crancier dune autre personne, ce dbiteur du tireur payera sa dette non pas au tireur mais au
bnficiaire de la lettre de change.
Pour en revenir au rapport cambiaire, le tireur ayant seul sign la lettre de change au moment
de sa cration et de son mission est engage cambiairement vis--vis du bnficiaire. Il y a
une diffrence entre cration et mission :
Cration=consiste prendre un papier et y apposer les mentions rglementaires
Emission= consiste se dessaisir du titre cre au profit dune bnficiaire
Une fois le chque mis il chappe lmetteur et cre des effets juridiques. Lorsque le
chque est cre et quil reste aux mains de son crateur il peut tre dtruit.
Il y a cependant un exemple de titre qui peut tre dtruit en tant mis : cest le testament qui
est toujours rvocable tandis quun titre cambiaire ne lest jamais. Au moment de lmission
en principe la seule personne engage est le tireur. Il est de principe que rapport cambiaire et
rapport fondamentaux coexistent sans se mlanger, cette juxtaposition se retrouve en ltat
dans tous les effets de commerce classiques que sont le billet ordre et le warrant mais
aussi dans dautres instruments de crdit et de paiements.

CHAPITRE II :
COMMERCE

LES

DIFFERENTS

EFFETS

DE

Traditionnellement les effets de commerce se composent de trois types de crdits qui se


matrialisent par la lettre de change le billet ordre et le warrant.
La lettre de change est la plus ancienne des effets de commerce mais cest galement delle
que provient la plupart des rgles formant le systme cambiaire. Tous les effets de commerce
et mme le chque et dans une certaine mesure les cartes bancaires tiennent leur rgle de base
de la lettre de change.

Section 1 : La lettre de change


Une personne appel tireur demande une autre personne dnomme tir de payer une
certaine somme dargent une troisime personne : le bnficiaire
Il sagit dun morceau de papier comportant un certain nombre de mention prvu par la loi ;
les formules de lettre de change se trouvent dans le commerce sous forme de carnet souche
comme un chquier bancaire. Les metteurs de lettre de change doivent utiliser ces formules
mais comme cette obligation ne comporte pas de sanction on en dduit quune lettre de
change sur papier libre est valide. Dans un avenir proche des lettres de change dmatrialises
se gnraliseront.
Le rgime actuel de la lettre de change est le fruit dune trs longue volution qui a commenc
au moyen ge. Au dpart la traite est un simple instrument de transfert de fond de place
place et de change, elle est devenue par la suite un moyen de paiement, sa principale fonction
rsidant aujourdhui dans le crdit. Le crdit repose sur la confiance. Une des principales
garantie de la traite est lacceptation ie la signature de la lettre de change par le tir. En
signant le tir sengage payer quoiquil arrive. Le porteur peut exiger que la lettre de change
comporte un aval ie le cautionnement de la lettre de change. La lettre de change ayant une vie
courte il faut la payer chance.

14

Sous section 1 : La naissance de la lettre de change


Pour faire natre une lettre de change il suffit dun papier vierge et de le remplir des
indications prvues par la loi et de le remettre au bnficiaire. Plus souvent on recourt des
formules normalises mais il y a l une obligation lgale dpourvue de sanction. La lettre de
change est un acte de commerce par la forme, ainsi la preuve et la forme sont essentiellement
commerciale, droit civil ne rgit pas validit de la lettre de change, cependant il est interdit au
mineur et au majeur incapable de signer une lettre de change. On ne peut signer une lettre de
change pour rembourser un crdit immobilier : art L313-13. En contravention de ces
interdictions la lettre de change serait nul vis--vis de lincapable ou du mineur mais valable
au regard du bnficiaire en vertu du principe de lindpendance des signatures cambiaires.
Le formalisme sert dassise la lettre de change. Elle est forme uniquement par les
formalits lgales qui consistent en des mentions exiges par la loi. Le but est dassurer la
scurit juridique du titre. Le formalisme permet dautre part la circulation rapide de la lettre
de change. Grce aux seules formalits du titre, la circulation de la lettre de change doit se
faire de porteur en porteur sans entrave : cest un titre de crdit circulaire.
Quand aux personnes qui y interviennent elles sont gnralement au nombre de trois au
moment de la naissance du titre : le tireur, le tir et le bnficiaire.
Le tireur paye la lettre de change au bnficiaire. Si le bnficiaire dcide de faire circuler la
lettre de change il y aura plusieurs tireurs sans limitation de nombre. Le tireur peut se dsigner
lui-mme comme bnficiaire tout comme le tireur et le tir peuvent tre confondu dans la
mme personne, tout comme il peut y avoir tirage pour le compte dautrui (art L511-1 L5114 du code de commerce).

1 Le formalisme de la lettre de change


Pour tre valable juridiquement la lettre de change, doit obir des rgles de forme prcises.
Il existe dautres mentions qui en conditionnement pas la validit de la lettre de change mais
qui sont nanmoins utiles, par exemple pour faciliter ou garantir le paiement de la lettre de
change.
A] Les mentions obligatoires de la lettre de change
Elles figurent dans lart L511-I du code de commerce. Ces mentions sont
numres en huit points mais il y a plus de huit mentions obligatoires.
1. La dnomination lettre de change inscrite dans le titre, exprime dans la langue du
titre.
Cette mention permet dinterpeller tout signataire mais aussi les tiers sur la
nature cambiaire du titre et sur le rgime juridique quentrane la cration dun
pareil acte juridique.
On veut viter une dissociation de la mention du reste du texte, ce qui
empcherait de voir immdiatement lengagement cambiaire.
La langue du titre en fait permet didentifier le titre et cette langue se dtecte
prcisment dans la formule du mandat de payer que contient la lettre de
change, cette permet de supprimer par avance ventuelle ambiguts sur le titre
cre.

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2. Le mandat pur et simple de payer une somme dtermine


Le mandat pur et simple se matrialise par la formule veuillez payer Il
est pur et simple et nadmet donc aucune condition et rserve. La formule
payez si vous recevez telle marchandise nest pas admise.
La somme dtermine cest le montant global du titre par scurit cette somme
est gnralement libelle en lettre et en chiffre. Comme en droit commun le
montant en lettre prvaut en cas de diffrence avec une mention en chiffre art
L511-4. Si la somme est rpte sous al mme forme avec des montants
diffrents la moindre somme prvaut, cest lapplication du code civil qui dit
que les ambiguts dans un titre juridique sinterprte contre le porteur. La
traite peut tre productive dintrt mais uniquement lorsquil sagit dune
lettre de change tir vue. La clause dintrt et le taux dintrt doivent tre
indiques dans le titre.
3. Le nom du tir
Le tir par le mandat pur et simple est charg de payer la lettre de change son
chance pour la raison quil est ou sera le dbiteur fondamental du tireur. Seule la
mention de son nom est exig mais son identification exige la mention de son adresse
afin que le bnficiaire sache ou se prsenter au paiement. La lettre de change est
qurable ie le dbiteur doit aller la chercher chez le tir toutefois les lettre de change
peuvent comporter une clause de domiciliation indiquant un autre lieu que le domicile
du tir, il sagit gnralement dune tablissement bancaire.
4. Lchance
L511-I, la lettre de change est un acte juridique excution diffre. Lchance de
cet instrument de crdit fixe le terme de lopration de crdit contenu, vhicul par le
titre et dtermine le point de dpart dventuel recours du porteur, lchance
comporte diverse modalit et se dcline gnralement en quatre expressions, il y a la
traite date fixe, cest celle o lchance porte une date prcise, ex lchance du 25
octobre 2005 ou la lettre de change dite un certain dlai de date, ici lchance
sexprime par une certaine priode de temps mentionn en jour en mois et plus
rarement en anne, ex 90 jours ; le dcompte de ce dlia suppose un point de dpart
qui est la date de cration du titre.
La lettre de change vue : celle qui comporte la mention vue ou la lettre de
change qui se trouve dpourvue de mention dchance. La lettre de change tir vue
peut tre prsent au paiement tout moment mais la scurit juridique vient de la
prohibition des engagements perptuels, donc la lettre de change vu doit tre
prsente au paiement dans lanne qui suit sa cration.
La lettre de change un certain dlai de vue : le titre peut tre prsent au paiement
tout moment mais dans un dlai dont le point de dpart fix aprs lmission, par
exemple, lacceptation du tir.

5. Le lieu du paiement= mention fondamentale du porteur


Le nom de celui auquel ou lordre du quel le paiement doit tre fait
(comporte le nom du bnficiaire et la clause ordre)
Le nom du bnficiaire : doit obligatoirement figur sur le titre au moment de son mission, il
peut tre le tireur lui-mme ou bien un tiers. La cour de cassation condamne la mention du
nom du bnficiaire par apposition dinitiale ou dune griffe. Cependant les initiales notoires
6.

16

(SNCF, RATP) sont admises par la jurisprudence ch ccial 12 novembre 1992, bulletin civil
4e partie n349, il sagit de la mention SFF (socit franaise de factoring) juge recevable
La clause ordre : le tir doit payer lordre du porteur. Lautre fonction de la clause ordre
est de permettre la circulation du titre par simple endos. Elle permet quun tiers, le porteur de
se faire payer par le tir.
7. La date de cration
Limportance de cette date se mesure par rapport lexistence de dautres mentions. Cest
grce cette date que peut seffectuer le dcompte. La mention situe gographiquement le
tireur garant de la lettre de change, dautre part ce lieu peut dterminer ventuellement al
rgle de conflit ou de comptence juridictionnelle lorsque le titre prsente un lment
dextranit puisque la lettre de change a une vocation internationale affirme
La signature du tireur al main ou par tout procd non manuscrit
La loi nexige que la signature du tireur et non son identit. Cependant lorsque la signature est
peu lisible le nom est ncessaire pour identifier le tireur, ladresse doit tre galement indiqu
afin que les porteurs successifs ou le porteur puissent bien identifier ce tireur par sa signature
car il est garant du paiement de la lettre de change.
La signature manuscrite est le procd en usage et vise parachever la formation dun acte
juridique. Jusqu al loi du 13 mars 2000 qui autorise signature lectronique seule signature
manuscrite tait autorise. La loi parle de signature par tout procd non manuscrit, cette
possibilit vient de la loi du 16 juin 1966, devant les innovations technologiques et la
ncessit dun traitement automatiss et rapide des titres le lgislateur a d sincliner.

19/10/05
B] Les mentions facultatives
La lettre de change ne tient sa rgularit que de linscription dun certain nombre de mentions
obligatoires sur un bout de papier. Cependant il existe dautres mentions utiles dans la lettre
de change mais qui naffectent pas sa validit. Ces mentions sont fort nombreuses parmi elle
on peut relever la clause de domiciliation. Le domiciliaire nest pas un signataire de la lettre
de change, sa fonction consiste purement et simplement mettre son domicile disposition et
ce pour permettre le rglement du titre cambiaire.
Concrtement nom et adresse du domiciliaire sont indiqus avec son accord sur le titre. A
lchance le porteur prsente son titre au domiciliaire qui paye ce titre avec des deniers reus
du tir.
Domiciliaire agit sur mandat du tir ou du porteur. La plupart des lettres de change comporte
une clause de domiciliation qui permet rglement ais du titre
Recours sans frais et sans prott : facilite lencaissement du titre et empche quun prott soit
adress pour constater soit refus dacceptation soit refus du paiement
Mention qui renforce :
Ces mentions servent de garantit de paiement du titre cambiaire :
_lacceptation : elle mane du tir qui appose sur le titre la mention jaccepte, acceptation
ou toute formule quivalente. De ce fait le tir est tenu de payer lchance mme si cette
date il nest pas dbiteur du titre. En signant le titre le tir devient dbiteur cambiaire alors
quavant dapposer sa signature, il ne peut tre tenu de payer que sur le plan fondamental
travers la provision quil peut devoir. Si lacceptation est une mention facultative, une autre
mention antagoniste mais tout aussi facultative peut tre souligne, cest la mention non
acceptable (interdiction de prsenter la lettre de change lacceptation)

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_laval : cautionnement cambiaire qui mane souvent dun dirigeant de socit ou dun
associ qui entend garantir une lettre de change mise par la socit ou accepte par elle en
qualit de tir.
Mentions obligatoires comme mentions facultatives obissent une exigence de formalisme.
La question rgler est le sort du titre o une ou plusieurs mentions fait dfaut ou ne satisfait
pas aux prescriptions du droit cambiaire.

2. Lirrgularit formelle de la lettre de change


Cest un acte juridique dont les formalits constitutives prsentent un caractre essentiel.
Lorsquune irrgularit affecte une mention obligatoire, cest donc lexistence mme du titre
qui en subit les consquences, en principe le titre dans lequel une mention obligatoire fait
dfaut est nul. Ce pendant le droit cambiaire prvoit mcanisme de sauvetage dun titre vici
travers un formalisme par quivalence dorigine lgale mais trs largement tendu par la
jurisprudence qui a cr un systme dit de rgularisation.
A] Le sauvetage du titre irrgulier
Il y a deux cas de sauvetage :
1. Les supplances lgales
Bien que soumettant lmission de la lettre de change un formalisme rigoureux le droit
cambiaire nest pas pour autant un systme rigide. Lactivit des entreprises fait souvent
preuve de souplesse et de pragmatisme.
Cette flexibilit trouve une limite indpassable dans les principes de simplicit, rapidit et
defficacit propres la matire.
Les cas de supplances lgales sont envisages dans cet optique par lart L511-3I du code de
commerce comme une exception la nullit anantissant en principe la lettre de change
irrgulire : Le titre dans lequel une des nonciations indiques au grand I fait dfaut ne
vaut pas comme lettre de change sauf dans les cas dtermins au III et IV du prsent article
En pratique il nexiste que deux cas de supplances lgales qui se trouvent dans lart L511 III
pour le premier la lettre de change ne comportant pas de date dchance est rpute tir
vue . Cette prsomption est irrfragable.
Le second cas rside dans lart L511-1 IV la lettre de change nindiquant pas le lieu de sa
cration est considre comme souscrite dans le lieu dsign ct du nom du tireur
Pour ce dernier cas, lintrt rside dans les cas de conflits de lois ou de comptences en droit
international priv, il y a l peut tre une dtermination de la rgle de conflit.
2. Les rgularisations nes de la jurisprudence
Il sagit dun formalisme de substitution daprs Ripert cre de toute pice par la
jurisprudence. On la retrouve dans dautres effets de commerce comme le billet ordre mais
aussi dans le bordereau dailly.
La question qui se pose est de savoir si cette rgularisation concerne toutes les mentions ou
certaines seulement. La question st controverse en doctrine. On saccorde seulement sur le
fait quun blanc seing (papier vierge avec une signature) ne constitue pas une lettre de change
sujette rgularisation.
Dune manire gnrale quelles sont les condition de rgularisation ?
La jurisprudence pose assez nettement les conditions de rgularisations, elles sont au nombre
de trois :

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_Elle suppose laccord de ceux qui ont dj sign la lettre de change irrgulire et deux seuls,
cour de cassation chambre commerciale 7 fvrier 1983. Ces signataires peuvent tre le tireur,
le tir, un avaliste mais aussi un endosseur. Pour certains signataires laccord peut ntre que
tacite selon la jurisprudence, il en va ainsi du tir qui en acceptant la lettre de change ne
comportant pas le nom du bnficiaire a entendu tacitement autoris davance une
rgularisation, cour de cassation 25 mai 1988. La mme solution vaudrait pour un tireur qui
aurait remis un titre sans nom de bnficiaire, un banquier qui rajoute ensuite son propre nom
comme bnficiaire. La jurisprudence exige loccasion un accord exprs dans les hypothses
de rgularisation de la date de cration ou du lieu dmission, il faut une rgularisation
effective, ce qui consiste inscrire sur le titre la mention omise ou mal rdig.
_Celui qui se prvaut de la traite initialement irrgulire doit avoir corriger cette irrgularit
aprs avoir obtenu laccord des gens ayant dj sign le titre, dfaut le titre sera considr
comme cambiairement nul.
_Au plus tard au moment de la prsentation du titre au paiement, dfaut le porteur
prsenterait au paiement un titre nul avec toutes les chances dessuyer un refus justifier de
paiement manant du tir ou de toute autre signataire cambiaire
B] La nullit du titre irrgulier non sauv
Le titre cambiaire tant un acte formel, irrgularit entrane nullit. Cette irrgularit peut
rsulter de nimporte quelles mentions obligatoires dfectueuses. Lirrgularit dune mention
facultative ne concerne pas le titre mais la mention seule.
Le dfaut dune mention obligatoire affecte rgularit du titre cambiaire. Le titre mme nul
peut cependant connatre une certaine fortune juridique soit sur le terrain du droit cambiaire
en dgnrant en un autre titre soit sur le terrain du droit commun en devenant un titre du
droit commun = conversion par rduction.
Cette conversion par rduction est lune des issues possible de la nullit en droit commun et
en droit cambiaire. Elle est si vivace quelle devient presque le principe relguant en fait
lanantissement du titre quasiment au rand dexception.
1. La conversion par rduction de la lettre de change irrgulire.
En droit la nullit dun acte juridique procde dun vice affectant sa constitution. Si tt que le
juge a prononc la nullit il y a anantissement rtroactif de lacte, il y a donc retour au statut
quo ante avec des restitutions qui doivent rtablir les parties dans leur tat initial. Il y a des
exceptions cet anantissement rtroactif. La premire rside dans la confirmation de lacte
nul qui opre uniquement quand la nullit est relative. Par ex un mineur devenu majeur peut
couvrir le vice de nullit. La seconde exception concerne acte nul dans lequel toute restitution
en nature devient impossible, par ex si un employ peut restituer le salaire peru en vertu dun
contrat de travail nul, lemployeur ne peut restituer en nature la force de travail, donc pas de
rtroactivit.
Procd par lequel le juge qui a prononc la nullit dune acte juridique recherche dans lacte
nul les lments pouvant lui permettre de faire natre un autre acte juridique conforme la
volont des parties afin de permettre ces parties de raliser lopration conomique quelles
ont voulu initialement. Cette conversion est envisageable pour tous les actes juridiques mais
sillustrent beaucoup dans les effets de commerce. Ainsi quand lart L511-1 II dit le titre
dans lequel une des nonciations numres au I fait dfaut ne vaut pas comme lettre de
change cela signifie que ce titre pourrait ventuellement valoir comme autre chose. Ainsi la

19

lettre de change ne comportant pas la mention lettre de change pourrait valoir comme billet
ordre. De son ct un billet ordre non dat vaudra ventuellement comme promesse de
payer.
La conversion par rduction concerne aussi les mentions facultatives, par ex un aval appos
sur une lettre de change nulle pourra ventuellement valoir comme cautionnement de droit
commun.
La conversion nest pas toujours possible. Le juge peut ne rien trouver dans la lettre qui
permette la conversion.
2. Nullit pure et simple.
Comme nous lavons vu et dit, la nullit pure et simple sanctionne en principe lirrgularit
formelle de la lettre de change. Cette nullit intervient en labsence de sauvetage et de
conversion par rduction.
Les effets habituels de la nullit se dploient avec leur cortge de remise des parties dans leur
situation initiale travers les restitutions des diffrentes prestations fournies.
A supposer que le titre formellement soit rgulier il va pouvoir ventuellement pouvoir tre
mis en situation.

Sous section 2 : la circulation de la lettre de change par endossement.


La lettre de change circule par endossement. Cest un mode de transmission de
titre de crance par lequel une personne appele endosseur signe le titre au dos et le remet
un nouveau porteur appel endossataire.
Tous les titres cambiaires sont susceptibles de circuler par endossement mme si ils peuvent
circuler par dautres procds. Ce que nous dirons ici vaudra galement pour le billet ordre
et pour dautres titres comme le chque, le bordereau dailly

1. Les conditions de lendossement


A] Les personnes qui y participent
Un porteur de lettre de change doit signer le titre au dos ou bien sur une annexe du titre quon
appelle allonge, y rajouter le nom dune autre personne et se dessaisir du titre au profit de
cette autre personne appele endossataire.
Pour endosser une lettre de change, il faut encore la dtenir. Le premier endosseur est le
bnficiaire initial qui est galement le premier porteur du titre. En loccurrence les difficults
ventuelles intressent moins lendosseur que lendossataire. Selon lart L511-8 la 3 du code
de commerce lendossement peut tre fait mme au profit du tir accepteur ou non du tireur
ou de tout autre oblig, ces personnes peuvent endosser la lettre nouveau . Cest dire que
lendossement peut profiter non seulement des personnes trangres au trio initial d la lettre
de change mais galement ceux qui existaient sur le titre cambiaire au moment de sa
cration ou mme au profit de personnes ayant dj jou le rle dendosseur, toutes ces
personnes pouvant de nouveau procder un endossement.
Le tir peut se trouver dans la situation de porteur de la lettre de change alors quil est en
principe charg de la rgler : selon la doctrine cette possibilit permet cration de lettre de
change ayant le tir comme bnficiaire surtout dans certaines formes de crdit trs
spcialiss notamment lescompte-fournisseur.
Lendossement au porteur : lendosseur peut ne pas dsigner nommment le nouveau porteur,
dans ce cas on perle dendossement au porteur ou dendossement en blanc, le titre appartenant

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ds lors toutes personnes pouvant justifier dune acquisition rgulire, lart 511-9 II rgle la
situation juridique affrant ces cas : Dans un endossement en blanc le porteur peut remplir
le blanc soit de son nom, soit du nom dune autre personne, soit endoss la lette de nouveau
en blanc une autre personne ou encore remettre le titre un tiers sans remplir le blanc et sans
lendosser
Quand un endossement en blanc est suivi par un autre endossement en blanc le signataire du
dernier endossement st prsum avoir acquis la lettre par le biais de lendossement en blanc.
B] Le mcanisme de lendossement
Cest la clause ordre qui permet lendossement de la lettre de change et de lensemble des
titres dit ordre. La loi prcise quen labsence de clause ordre dur une lettre de change
lendossement dun tel titre en produit que les effets dune cession de crance de droit
commun. Hors la cession de droit civil ne comporte pas les avantages du droit cambiaire
comme la solidarit cambiaire ou le principe de linopposabilit des tiers.
Quand au mcanisme de lendossement limage de la signature du tireur au moment de la
signature du titre lart L511-8 la 7 du code de commerce dit que lendossement est appos
soit a main soit par tout procd non manuscrit . Lendossement seffectue sur la lettre de
change elle-mme au dos ou sur une feuille attache au titre et nomme allonge. Quand la
formule qui marque lendossement, le code de commerce est formel lendossement doit tre
pur et simple Lendossement partiel est nul. En dfinitive, la formule bon pour endossement
au profit de X suivi de la signature de lendosseur et du nom de lendossataire ainsi que de la
remise du titre constitue un endossement parfait. Y mettre des rserves ou rduire la porte de
lendossement une somme moindre qu la valeur du titre rduirait considrablement
lefficacit de la formalit dendossement. En signant le titre lendosseur entre dans le
mcanisme cambiaire et de=vient garant du paiement du titre, en consquence lendosseur
pourrait tre poursuivi en paiement en application du principe de la solidarit cambiaire au cas
o le tir naurait pas pay ou au cas ou tout autre signataire cambiaire se montrerait
dfaillant. Si lendossement est irrgulier parce que assorti de rserve ou prsente caractre
partiel, le mcanisme de la conversion par rduction pourrait jouer et permettre au signataire
dtre tenu dans les termes mme de son engagement sur une autre terrain juridique que celui
du mcanisme cambiaire.

2. Les effets de lendossement


Lendossement produit un certain deffets sattachant au rapport cambiaire et aux
rapports fondamentaux.
Il existe effet immuable de lendossement, en revanche dautres effets varient selon le type
dendossement considr : translatif, procuration, pignoratif
Ces trois sortes influencent effets de lendossement.

20/10/05
A] Les effets immuables de lendossement.
1. Effet lgard de lendosseur
Ces effets sont de deux ordres concernant obligations et droit de lendosseur :
_Obligation de lendosseur : il est tenu de signer le titre lorsquil lendosse, ainsi devient-il
dbiteur cambiaire et donc garant du paiement du titre car tous signataires de lettre de change
soblige cambiairement.
Retenons que lendosseur garantit non seulement le paiement du titre mais galement
lacceptation du titre :

21

Sagissant de lacceptation la rgle signifie que lendosseur est cens sassur que
lacceptation sera faite afin que le porteur se trouve garni du plus grand nombre possible de
garantie de paiement du titre, alors lendosseur est investi par la loi de garantir lacceptation.
Seul le tir est en position daccepter le titre. La rgle que lendosseur garantit lacceptation et
le paiement prsente un caractre suppltif art L511-10 al1 ces rgles peuvent faire lobjet
dune convention contraire.
_Les droits de lendosseur : il est redevable du montant du titre, cependant il jouit aussi de
certaines prrogatives, ainsi il lui est permis de se dgager de sa garantie de paiement et
dacceptation, art L511-10 al1. Au terme de lal 2 de ce mme texte, lendosseur peut
interdire tout nouvel endossement. Si daventure la traite se trouvait de nouveau en circulation
par endossement, lendosseur ayant interdit tout nouvel endossement ne garantirait pas le
porteur tenant la lettre suite cette interdiction. Il y aurait eu en effet violation de la clause
interdisant tout endossement supplmentaire en contravention de la manifestation de la
volont expresse de lendosseur. Les clauses de non garanties de paiements se formulent assez
simplement du genre sans garantie dacceptation . Ma porte de telle clause se limite
exclusivement aux seules personnes concernes, en loccurrence lendosseur et toute personne
qui aurait contrevenu la clause interdisant tout nouvel endossement.
2. Effet lgard de lendossataire
Pour bnficier des effets de lendossement lendossataire doit satisfaire une condition
pralable : tre porteur lgitime.
Art L511-11 dfinit le porteur lgitime de la faon suivante : le dtenteur dune lettre de
change est considr comme porteur lgitime sil justifie de son droit par une suite
ininterrompue dendossement mme si le dernier endossement est en blanc .
La doctrine parle propos de ce texte de chane dendossement, en cas de contestation, il
appartient au porteur de remonter cette chane en prouvant par tout moyen quil tient le titre
de Y lequel tenait le titre de X, lequel tenait son droit de W
Le second alina de lart L511-11 dit si une personne a t dpossde dune lettre de
change par quelques vnements que ce soit, le porteur justifiant de son droit de la manire
indiqu lalina prcdent nest tenu de se dessaisir de la lettre que si il la acquise de
mauvaise foi ou si en lacqurant il a commis une faute lourde .
Par mauvaise foi= acquisition frauduleuse du titre.
Faute lourde= ancienne gradation des fautes civiles, manquement qui traduit un
comportement dommageable de son auteur.
Lendossataire ne bnficiera que davantages : toute les prrogatives cambiaires et toute les
prrogatives issus des droits fondamentaux.
Lendossataire bnficie dabord, du droit de se faire payer le montant indiquer sur le titre, il
bnficie de garantie de paiement, de tous les droits compris dans le titre (acceptation, aval,
solidarit cambiaire et le principe de lindpendance des signatures, principe de
linopposabilit des exception, crance de provision, srets de droit commun affect au
paiement du titre)
B] Les effets variables de lendossement
Certains effets de lendossement voient leur contenu vari selon nature de
lendossement.
1. Lendossement translatif
Cest lendossement par lequel le dtenteur dune traite ou de nimporte quel titre ordre
transmet tous les droits attachs au titre un nouveau porteur. Concrtement cet endossement

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est effectu par une signature au dos du titre suivi de la mention endossement translatif,
endossement en pleine proprit suivi de lidentit du nouveau porteur et de la remise du titre
au nouveau porteur. Sitt cet endossement ralis le porteur bnficie de tous les droits y
compris celui dendosser de nouveau.
Quand le titre est simplement sign au dos sans autre prcision sur la nature de lendossement
on dit que lendossement est rput translatif. La valeur de cette prsomption ?
La jurisprudence opre une distinction :
dans les rapports des endossements entre eux, la prsomption est simple, la
preuve contraire peut tre rapport
dans les rapports des endossements avec un tiers, par ex un tiers porteur, la
prsomption est irrfragable.
Lendossement translatif transfert au nouveau porteur la proprit de la lettre de change avec
tous les droits cambiaires et tous les droits fondamentaux qui y sont attachs.
2. Lendossement de procuration
Celui qui consiste pour le dtenteur dune lettre de change ou dun titre ordre transmettre
le titre un porteur afin que celui-ci procde au recouvrement du titre. Cet endossement se
fait par la signature au dos du titre avec la mention bon pour procuration bon pour
encaissement avec nom du bnficiaire et remise du titre. Lendossataire en tant que
mandataire agira pour le compte de lendosseur.
Lendossataire ne peut pas son tour consentir un endossement translatif ou pignoratif, il ne
peut consentir quun autre mandat de procuration.
Il ne peut faire cela car la proprit ne lui appartient pas.
3. Lendossement pignoratif
Cest lendossement par lequel le porteur dune lettre de change laffecte la garantie dune
dette.
Supposons une entreprise bnficiaire dune lettre de change et dsirant obtenir du crdit
dune banque. La banque accepte condition dobtenir des garanties. Lentreprise donne en
gage la lettre de change la banque pour obtenir ce crdit. Afin de constituer un gage en effet
de commerce on consent au bnficiaire du gage un endossement pignoratif qui est une mise
en gage en sorte que lendossataire ne devient pas propritaire du titre endoss mais le reoit
en garantie. Le bnficiaire de lendossement pignoratif ne devient pas proprio, il ne peut
consentir un endossement translatif car il nest que dtenteur gagiste, il ne peut pas non plus
consentir un endossement pignoratif car on ne peut mettre en gage que son propre bien, en
revanche il peut consentir un endossement de procuration car lchance il faudra bien
encaisser lettre de change. Si lchance crdit garantit par le gage na pas t rembours
lendossataire peut-il obtenir montant de la lettre de change : oui mais argent peru par
lendossataire pignoratif ne devient pas propritaire de cet argent. Il y a substitution=
subrogation relle (remplacement dun bien un autre) (subrogation personnelle :
remplacement dun crancier un autre).

Sous section 3 : Les garanties de paiement de la lettre de change


La lettre de change est un instrument de crdit. Le paiement de la lettre de change chance
rembourse ce crdit. Afin de limiter risque de non paiement de la lettre de change, la loi ou la
convention des parties, prvoient des garanties au porteur de la lettre de change. Certaines
prrogatives cambiaires reprsentent des garanties qui font partie intgrante de la lettre de
change.

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1. Les garanties cambiaires


Garanties cambiaires tirent leur existence de la signature du titre. On distingue
deux sortes de garanties cambiaires selon leurs auteurs.
A] Les garanties cambiaires lgales
Elles appartiennent au porteur de toute lettre de change ou de tout effet de commerce
rgulirement forms. Ds lors si le porteur nest pas pay par le tir lchance, il peut
sadresser tout signataire du titre. Il y a 3 sortes de garanties lgales.
1. Le principe de lindpendance de la signature
Issu directement du formalisme cambiaire et procde de la loi Art L511-5 al2 et3. Au terme
de ce texte les engagements cambiaires sont indpendants les uns des autres et la nullit de
lun dentre eux naffecte pas les autres, si lacceptation par exemple est nulle laval demeure
valide. Cependant Lescot et Roublot ne partagent pas cet avis et estime que le principe vaut
mme en cas de nullit dune formule substantielle.
Lindpendance des signatures rgle gnralement les nullits dans les hypothses de
mentions facultatives irrgulires , de signatures cambiaires manant de personne incapables,
dendossement irrguliers ou de supposition de signature (engagement cambiaire mensonger
qui porte sur une fausse signature ou des signatures indiquant des personne imaginaires).
Dans un effet de commerce comportant toute les mentions obligatoires, seul le signataire
cambiaire se trouve concern par sa signature et la nullit dune engagement cambiaire voisin
concernant une autre mention naffecte pas les autres engagements cambiaires. Le signataire
est tenu de payer tout porteur condition que la dtention du titre par ce porteur soit lgitime.
Le signataire doit payer sans se prvaloir de la nullit engageant un autre engagement
cambiaire. Ainsi lettre de change sign par un mineur ou un majeur capable puisse tre nul
lgard de lincapable tout en continuant de dployer ses effets lencontre des autres
signataires. Il en va de mme pour celui qui signe la traire en passant outre un pouvoir remis
par un mandant.
Ce principe de lindpendance des signatures est tempr par lhypothse de laval de la lettre
de change. Lavaliste (la caution cambiaire) est engag cambiairement mais dans les mmes
termes que le signataire cambiaire quil entend cautionner. A cette diffrence que si le
dbiteur garantit par laval se trouve libr, et bien lavaliste se trouvera galement libr
quelque soit la cause de la libration de la personne garantie.
2. La solidarit cambiaire
Cette solidarit nest pas diffrente de la solidarit envisage en droit civil. Quand plusieurs
dbiteurs sont tenus de payer la mme dette un mme crancier, ce crancier peut rclamer
le paiement de la totalit de la dette un seul des codbiteurs sans que ce dbiteur puisse
discuter ou diviser la dette.
Ce principe repose sur art L511-38 et L511-44 du code de commerce.
L511-44 : tout ce qui ont sign, endoss ou avalis une lettre de change sont tenus
solidairement envers le porteur .
Cette hypothse de solidarit ne se diffrencie pas de la solidarit civile. Pour mettre en uvre
ce principe le porteur doit avoir vainement rclam paiement au tir. Il importe peu que le tir
est sign ou pas. Aprs cette tape le porteur pourra demander paiement nimporte quel
signataire du titre, tous les signataires du titre collectivement ou certain dentre eux
seulement. La loi prcise que ce droit appartient galement toute personne ayant rembours
le montant du titre en qualit de garant cambiaire. Cette affirmation supporte un temprament,
le recours du cooblig cambiaire qui a pay (Art L511-47 al2) :

24

On remontera jusquau tireur car il est le garant ultime de la lettre de change. La solidarit
cambiaire produit comme consquence remarquable llvation de tous signataires au rang de
dbiteur direct de la lettre de change. Cette solidarit peut porter contradiction avec le
principe de lindpendance des signatures. Il nen est rien car ce principe doit tre regard
exclusivement du ct du signataire du titre sa signature est indpendante des autres
signatures. Solidarit cambiaire soit tre considr du ct du porteur qui peut aussi tre
bnficiaire initial. Un bnficiaire cambiaire doit payer en vertu de la solidarit quand les
autres sont dfaillants car la loi ly contraint.
Le principe de linopposabilit des exceptions confre un avantage semblable au porteur.
3. Le principe de linopposabilit des exceptions
Cest un principe dominant en droit cambiaire. Il reprsente la colonne vertbrale du systme
cambiaire. Sans lui le droit cambiaire naurait pas la vigueur qui le caractrise. Dans systme
cambiaire, les exceptions sont en principe inopposables mais il y a des exceptions toujours
opposables.
a) Les exceptions inopposables
Le principe de linopposabilit des exceptions qui surplombent tout le systme cambiaire est
nonc lart L511-12 : les personnes actionnes en vertu de la lettre de change ne peuvent
opposer aux porteurs les exceptions fondes sur leur rapports personnels avec le titreur ou le
porteurs antrieurs moins que le porteur en acqurant la lettre nait agit sciemment au
dtriment du dbiteur
Le contenu du principe :
Le principe de linopposabilit des exceptions contraint le signataire de la traite payer le
porteur sans pouvoir invoquer un motif de non paiement tir des rapports fondamentaux.
Supposons une entreprise A qui vend terme dans marchandises B. A tire sur B une lettre
de change au profit de C. C endosse la lettre D qui lendosse son tour au profit de E. Ici A
est le tireur et B le tir qui a accept le titre. C= bnficiaire initial mais aussi 1 er porteur et
premier endosseur. D est le 2me endosseur. E est le porteur effectif et lgitime. Comment
opre le principe ? E sadresse B qui est le tir, supposer que B nest reu aucune
marchandise de A il ne peut opposer lexception tire des rapports fondamentaux (relations
juridiques affrentes la vente). B est dbiteur et ne peut se prvaloir de ses rapports avec A
pour se dgager. Supposons que le porteur B soit en faillite et soit dans limpossibilit de
payer nous avons vu que la solidarit cambiaire contraignait tous ceux qui ont sign la lettre
de change payer le porteur en vertu de leur engagement. E pourra demander A de payer
mais aussi C et D. Linopposabilit des exceptions est donc une garantie de paiement. Il
profite au dernier porteur mais galement celui qui a pay en tant que garant cambiaire et
qui voudrait se retourner contre les autres signataires. Cependant art L511-12 pose une limite
cette rgle ie la mauvaise foi du porteur.
26/10/05
Notion de mauvaise foi :
Le rgime actuel de la lettre de change vient de la convention de Genve de 1930
uniformisant le droit de la lettre de change dans bon nombre dEtat hormis notamment les
Etats-Unis et le Royaume Uni. Cette convention a laiss en dehors de son champ
dapplication certains points comme la provision car les signataires nont pu se mettre
daccord. Quant la mauvaise foi retenue ici, elle rsulte dune formule de compromis entre
les pays de tradition continentale et les pays anglo-saxons, les uns voyant dans la mauvaise foi
la simple connaissance dune exception opposable et les autres exigeants un concert

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frauduleux entre dbiteurs et les tiers. La formule retenu entre ces deux extrmes est
moins que le porteur ait agit sciemment La cour de cassation a fix pour la premire fois
un principe dinterprtation de cette formule dans une srie darrt du mme jour, Chambre
commercial Worms de 1956, 26 juin. Daprs la haute juridiction dans la formule de lart
L511-12 le lgislateur a entendu mettre en chec laction cambiaire dans le cas o le dit
porteur a eu conscience en acqurant le titre de causer un dommage au dbiteur cambiaire par
limpossibilit ou il le mettait de se prvaloir vis--vis du tireur ou dun prcdent endosseur
dun moyen de dfense issu de ses relations avec ces derniers. Ces arrts sont de principe et ce
principe bien que jouant un rle essentiel pour toute la jurisprudence postrieure nest pas
aussi claire quil en puisse laisser place linterprtation et donc la discussion. Ainsi on se
demande pourquoi lattitude fautive du crancier cambiaire du porteur sapprcie au moment
de lacquisition du titre par ce porteur alors que le prjudice nest rparable qu lchance,
le professeur DIENER rpond cette question en disant que lintention dommageable et le
dommage existe au moment de lacquisition du titre mais le prjudice nest subi qu
lchance. Il sagirait donc dun dlit civil prolongeant ces effets dans le temps. Il demeure
que si le dommage ne persiste pas jusqu lchance labsence de prjudice fera disparatre,
liminera la mauvaise foi en sorte que la rgle de linopposabilit des exceptions sappliquera
pleinement. Sur le comportement du porteur, il faut savoir si la simple connaissance du
dommage ne caractrise pas la mauvaise foi. Que faut t-il entendre alors par conscience de
causer le dommage ? En ralit la connaissance du dommage fait partie de la conscience de
lopposer. Cependant cette connaissance objective sajouterai un lment subjectif, la
conscience du porteur de soctroyer une prrogative juridique tenant la puissance cambiaire
de linopposabilit des exceptions tout en causant du tort au dbiteur cambiaire. Mais dans la
pratique jurisprudentiel et mme dans lapprciation de cette pratique par la doctrine, il y a svt
oscillation entre llment objectif qui est la connaissance et llment subjectif tantt lun
pse plus lourd tantt lautre domine. A titre dexemple notons que la position du banquier
fournisseur du crdit face la situation de son dbiteur a appel un rgime particulier de cette
mauvaise foi et de prcisions utile pour la connaissance de la notion. Que la banque escompte
une lettre de change mise par son client toute n sachant pertinemment que la provision de ce
titre ne saurait pas constituer lchance et la jurisprudence et le juge le reconnat de
mauvaise foi du seul fait de cette connaissance de labsence de provision lchance.
Chambre commerciale 10 juin 1997. Il en est de mme pour le cas o le banquier sait que la
situation de son client est irrmdiablement compromise sur le plan conomique, ce qui
quivaut une faillite et lui octroie nanmoins du crdit en escomptant des titres. A ce propos
la mauvaise foi du banquier quand il escompte des titres doit tre distingu de la
responsabilit du banquier dispensateur de crdit dans lhypothse dun soutien abusif dune
socit en difficult. A titre dexemple pour la mauvaise foi notons que la ngligence fautive
dune banque nest pas ne soi constitutive de mauvaise foi. La mauvaise foi du banquier ne se
rduit pas une simple ngligence qui peut tre source de responsabilit pour le banquier en
cas de faillite de lentreprise bnficiaire du crdit. La grande difficult dans lapplication de
linopposabilit des exceptions au regard de sa limite que constitue la mauvaise foi semble
rsider dans ltablissement de la preuve de cette mauvaise foi. Certaine situation relve de ce
quon appelle parfois la preuve diabolique, ie la situation o la personne qui doit faire la
preuve ie ici le dbiteur cambiaire sollicit se trouve objectivement dans la quasi impossibilit
dtablir formellement la preuve du fait quil allait au-del dun faisceau dindice souvent de
faible valeur probatoire. Les tribunaux ont alors permis au dbiteur cambiaire dobtenir en
justice la nomination dun expert charg de se prononc sur lexistence ventuelle dune
mauvaise foi du porteur. Certains dbiteurs cambiaire ont systmatiquement utilis cette
possibilit pour refuser de payer en invoquant mauvaise foi du porteur et en exigeant
systmatiquement une expertise. Ce qui a conduit les juges ne faire droit la demande

26

dexpertise quavec parcimonie. Ceci fait dire certains auteurs au vu de la jurisprudence que
les juges exigent, conditionnent lexpertise lexistence dun commencement de preuve de la
mauvaise foi.
moment de lapprciation de la mauvaise foi:
Le lgislateur ne prcise pas avec nettet ce moment, mais en interprtant art L511-12 et en
interprtant les termes en acqurant la lettre, la jurisprudence dgage une solution claire
cest au moment o le porteur entre en possession du titre quil faut se placer pour apprcier
sa bonne ou mauvaise foi. Avant cela naurait pas de sens car le porteur qui en dtiendrait pas
le titre ne se trouve pas en tat dagir au dtriment du dbiteur cambiaire. Aprs cela naurait
pas de sens non plus car ce serait compromettre la fonction conomique du crdit. Une
difficult se pose pour lacquisition rpte dun mme titre. Le banquier prend lescompte
une lettre de change puis restitue son client le titre avant de le reprendre nouveau. Cette
acquisition sexplique parfois par un disfonctionnement technique ou une fluctuation des
relations entre banquier et client au gr des rapports sous jacents au titre escompt. A quel
moment situ lacquisition du titre ? La jurisprudence procde ici une apprciation in
concreto, elle juge au cas par cas. Prcisons au passage que la mauvaise foi est invoque
toujours par le dbiteur cambiaire, celui qui a sign le titre, la mauvaise foi en saurait tre
invoqu par un dbiteur fondamental par exemple le tir non accepteur car les rapports
fondamentaux sont domins par la rgle de lopposabilit des exceptions. Lart L511-12 ne
concerne que els rapports cambiaire
Charge de la preuve de la mauvaise foi:
lorsquun droit spcial ne rgle pas au moyen de dispositions spciales une situation juridique
donne, il faut toujours sen rfrer au droit commun, or la charge de la preuve de la mauvaise
foi en temps que limite au principe de linopposabilit des exceptions, nest pas dtermine
par le droit cambiaire, donc il faut en revenir au droit civil, et la rgle pertinente est lart 2268
daprs lequel la bonne foi est rsume en droit franais, la mauvaise foi est ici invoque en
tant que exceptions. Cest alors que sapplique ladage reus in excipiendi fit actor , cest
celui qui invoque une exception den rapporter le preuve. En pure logique juridique, il
appartient au dbiteur cambiaire qui se prvaut de la mauvaise foi en tant que moyen de
dfense den tablir la preuve. Dautres exceptions existent face la lettre de change et qui
sont toujours opposables.

b) les exceptions toujours opposables en matire cambiaire.


Dans les effets de commerce lopposabilit des exceptions rgir rapports fondamentaux,
cependant ceci dborde parfois le terrain fondamental pour occuper partiellement la zone du
droit cambiaire. La concession faite ici lopposabilit des exceptions par le systme
cambiaire nest pas considrable mais elle mrite dtre soulign.
Trois situations trs dissemblables dans lesquels les moyens de dfense autre que la mauvaise
foi du porteur et qui peuvent faire chouer la demande de paiement du porteur sont
envisageables. Les deux premires correspondent au titre lui-mme, la dernire lui est
extrieure.
_les vices apparents de la lettre de change : lorsque une mention obligatoire fait dfaut, par ex
absence de signature du tireur de la lettre de change, le dbiteur cambiaire peut toujours sen
prvaloir et mme le tir non accepteur peut toujours sen prvaloir pour rsister la demande
de paiement, en effet comme dit ladage latin de non vilgentibus non curat praetor, le droit
ne protge pas les imbciles, il importe au porteur dtre vigilent en vrifiant que le titre quil
reoit est rgulier en la forme. Il y a dautant plus ode quun titre irrgulier perd en principe
son caractre cambiaire.

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_les incapacits prvu lart L511-5 : les incapables et les consommateurs peuvent opposs
tout porteur lexception dincapacit, en cette hypothse le ^porteur se prvaudra du principe
de lindpendance des signatures pour obtenir paiement auprs des signataires juridiquement
capable. A cette situation dincapacit, certains auteurs rapprochent le cas de dfaut total de
consentement apparent, par ex quand le porteur sait que le signataire se trouve hors dt de
manifester une volont intgre. En revanche les autres conditions de formation des contrats,
art 1108 et svt ne sont pas opposable au porteur.
_les exceptions tires des rapports personnels entre le porteur et le dbiteur cambiaire : en
cette hypothse le dbiteur cambiaire est fond opposer au porteur tout moyen de dfense
issu de leur rapport personnel. Les rapports personnels sont immdiats et extra cambiaire, ie
ces rapports existent entre le porteur et le dbiteur sans interposition de personne et doivent
demeurer en dehors du mcanisme cambiaire et de linopposabilit des exceptions. Ex : la
compensation peut toujours tre invoqu par le dbiteur cambiaire au porteur qui agit contre
ce dbiteur, si le dbiteur cambiaire se trouve tre crancier du porteur il invoquera avec
succs la compensation lgale pour luder son obligation au paiement.
Prenons le cas du tireur qui a mis une lettre de change son ordre, tireur qui est en mme
temps le porteur et demande paiement au tir accepteur, normalement le titr accepteur est en
raison de son acceptation dbiteur cambiaire et donc tenu par la rgle de linopposabilit des
exceptions. Il en est rien dans ces rapports avec le tireur demeurer porteur. Ici rapports
personnels lemporte, la seule incidence de lacceptation consiste ici renverser la charge de
la preuve de lexistence de la provision, preuve qui passe de la tte du porteur sur celle du tir,
en raison de lacceptation. Cela signifie quil appartiendrait au porteur en cas de dngation
du tir de prouver lexistence de la provision.
Place de linopposabilit des exceptions dans le systme cambiaire au regard de la lettre de
change et des effets de commerce : On a parfois tendance dire que le principe de
linopposabilit des exceptions fait de le traite un acte abstrait. Issu de la doctrine allemande
du 19e s, la thorie de lacte abstrait embrasse les actes juridiques qui vaudraient par euxmmes et se caractriseraient par linopposabilit des exceptions et lviction totale des
rapports fondamentaux. Au regard du droit positif, notre lettre de change comporte
incontestablement un certain degr dabstraction mais un certain degr seulement car le rle
jou par les rapports fondamentaux y demeure considrable (lire PUTMAN droit des affaires
PUF 1995). Dans la lettre de change comme dans le billet ordre les rapports cambiaires
coexistent avec rapports fondamentaux sans que les premiers puissent se substituer au
second : la cession du titre cambiaire nemporte pas novation de la crance fondamental
B] Les garanties cambiaires conventionnelles
1. Lacceptation
Rgit par els articles L511-15 L511-29 du code de commerce, lacceptation de la lettre de
change intervient quand le tir inscrit sa signature au recto du titre avec la mention accept,
bon pour acceptation ou toute formule quivalente. Lacceptation est une garantie cambiaire
qui se pratique exclusivement dans la lettre de change, on en la rencontre ni d sle billet ordre
ni dans le warrant et encore moins dans dautres titres soumis au droit cambiaire.
Dans la lettre de change la mention dacceptation est facultative mais importante puisque elle
confre au titre une garantie apprciable de paiement. Il faut lenvisager selon ces condition et
ses effets.
a) condition de lacceptation

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En acceptant la traite le tir sengage cambiairement, la rigueur de cet engagement justifie


formalisme strict de lacceptation. Elle procde dune signature ncessairement manuscrite. Si
le tir est une socit ou tout autre personne morale, un de ses reprsentants signe au nom de
lentreprise sans tre engag personnellement pour autant quil indique agir au nom de la
personne morale. Lacceptation doit tre pur et simple. Ce double caractre exclut toute
rserve ou condition du type acceptation valant seulement si le tir reoit du tireur les
marchandises promises. En cas de rserve du tir il ny aura pas engagement cambiaire mais
le signataire sera tenu par les termes de cet engagement non cambiaire. Pour prendre
lexemple cit juste avant, si la condition de livraison des marchandises se ralisent le
signataire sera tenu de payer mais sur un plan qui nest pas cambiaire cest une manire de
conversion par rduction. Pourquoi le tir accepte t-il alors quil pourrait se contenter de
demeurer dans les rapports fondamentaux moins rigoureux que els rapports cambiaires ?
Le tir accepte gnralement parce quil est dbiteur du tireur en vertu de la crance de
provision, lacceptation consolide le droit du porteur sur la provision dailleurs. Lacceptation
peut trouver sa justification en dehors de la provision, la loi contraint les commerant dbiteur
de prix de marchandises quils ont reu en livraison daccepter les lettre de change tires sur
eux en vertu dune vente commercial, art L511-15 dernier alina.
Il faut cependant garder lesprit que lacceptation est en principe facultative cette
exception prs. Lacceptation est donc issu dune signature effective du tir, elle procure une
garantie au porteur. Elle est pure et simple et nappelle aucune condition. Le tir accepte ou
bien parce quil a provision ou parce quil compte sur demande du tireur pour tir un avantage
cambiaire au porteur une fois lacceptation tablie elle produit des effets rigoureux.
b) effets de lacceptation
Ces effets sont dcrit dans lart L511-19al 1er par lacceptation, le tir soblige payer la
lettre de change lchance , lalina 2 poursuit dfaut de paiement le porteur mme si
il est le tireur a contre laccepteur une action directe rsultant de la lettre de change pour tout
ce qui peut tre exig en vertu des art L511-45 et L511-46
Lacceptation fait du tir un dbiteur cambiaire qui doit payer la traite lchance. Si le tir
ne paie pas lchance le porteur peut exercer contre lui les recours cambiaires
particulirement efficaces puisque pas dexceptions opposables hormis la mauvaise foi art
L511-12.
Mme si la loi semble dire le contraire, le recours exerc contre tir par le porteur qui se
trouve tre le tireur nest pas aussi efficace que le recours exerc par un tiers porteur contre le
tir accepteur. En effet dans les rapports du tireur et du tir mme si le tir a accept les
exceptions sont opposables sur le fondement des rapports personnels. Si on agit autrement, on
permettrait au tireur de senrichir injustement au dtriment du tir accepteur par le biais de la
rigueur du systme cambiaire. Donc dans les rapports entre le tir et le porteur qui est en
mme temps le tireur les exceptions sont toujours opposables.
2. Laval de la lettre de change
Art L511-21 laval est le cautionnement cambiaire garantissant le paiement dun titre
cambiaire la diffrence de lacceptation qui en vaut que pour la lettre de change laval peut
garantir tout titre cambiaire. Laval est une garantie dont les modalits sont simples mais dont
les effets sont parfois malaiss saisir.
a) simplicit des conditions de laval
Qui peut donner un aval ?

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Laval mane de toute personne dsireuse de garantir un signataire cambiaire. Se peut tre une
personne physique ou une personne morale comme une socit. Se peut tre un tiers ou une
personne ayant dj sign la traite un autre titre.
Cependant la loi interdit au tireur et au tir de devenir avaliste car le bnficiaire de laval doit
pouvoir retirer un avantage certain du cautionnement cambiaire ainsi consenti, or le tireur et le
tir (surtout le tir accepteur) se trouvent dj soumis des obligations de porte gnral issu
du systme cambiaire, le premier en tant que garant ultime du paiement du titre et le second
en tant que dbiteur de premier rang en raison de sa situation dans le titre et de sa signature
ventuelle dacceptation. Rien nempche cependant un endosseur tenu simplement en tant
que garant cambiaire de sengager comme avaliste pour garantir un autre signataire. Celui qui
donne son aval doit tre juridiquement capable et disposer des pouvoirs ncessaires lorsquil
engage autrui. Celui qui sengage par laval porte le nom davaliste, de avaliseur ou de
donneur daval.

27/10/05

Quel dbiteur cambiaire est garantit par laval ?


La question est importante car il est frquent que le donneur daval ne mentionne pas la
personne dont il entend prvenir la dfaillance. Cest ce quon appelle laval en blanc. En
principe toute personne ayant signe une lettre de change peut tre seconde par un avaliste.
Lavaliste prcise gnralement lidentit de la personne avalise, le nom du signataire
cambiaire quil veut garantir. En cas de silence de lavaliste sur ce point la loi rpute laval en
blanc donn pour le compte du tireur= art L511-30.
Que signifie ici le terme rput ? On songe une prsomption. Quen est-il de la valeur de
cette prsomption ? La cour de cassation dans un arrt de principe des chambres runies du 8
mars 1960 pose que ce principe est irrfragable la rgle selon laquelle laval e blanc est
rput avoir t donn pour le compte du tireur ne consiste pas ne une prsomption mais en
une rgle de fond obligeant le donneur daval dsigner le dbiteur cambiaire quil
garantit .
En quoi consiste laval dans sa matrialit ?
Laval suppose signature u donneur daval au recto du titre prcd de la mention bon pour
aval ou toute mention quivalente.
Le cautionnement peut porter sur montant global du titre ou sur un montant moindre
Sur quoi est donn laval ?
Laval figure au recto du titre mais ce recto souffre parfois de nombreuses mention en raison
de la prsence des mentions facultatives qui viennent grossir mention obligatoire, la loi
accepte que laval soit donne sur une allonge, laval par acte spar est autoris condition
quil porte en outre stipulation de son lieu dautorisation. Laval par acte spar est une
exception car il sagit toujours du titre lui-mme ou dune allonge. Le pragmatisme justifie
cette exception, cela permet de garantir toute une salve de traite laide dun cautionnement
bancaire unique un aval omnibus
b) complexit des effets de laval
Laval se teinte dune certaine ambigut dans ces effets car en tant que signataire du titre
avaliste= dbiteur cambiaire principal. Toutefois garantissant une personne dtermine,
lavaliste voit son engagement limit par celui de lavalise ie la personne garantie.
Ce qui introduit une certaine dose daccessoire dans lobligation de lavaliste. Laval se
prsente alors comme une garantie relativement complexe. Selon le cas avaliste se prsente
comme nimporte quel dbiteur cambiaire ou bien comme un dbiteur accessoire la manire

30

dune caution de droit commun. Ceci tant les effets de laval varie selon que le porteur agit
en paiement contre le donneur daval ou bien que le donneur daval ayant pay le porteur
exerce une action rcursoire contre un ou plusieurs signataires cambiaires.
Le recours du porteur contre le donneur daval :
Lorsque pour une raison ou une autre la lettre de change na pas t paye, le porteur peut
recourir cambiairement contre tout signataire et donc contre lavaliste. La loi nonce en effet
que le donneur daval est tenu de la mme manire que celui dont il sest port garant art
L511-30. Ce texte signifie que le principe de inopposabilit des exceptions joue contre
lavaliste.
Le cautionnement de droit commun applique solution diffrente car caution peut opposer
exceptions aux cranciers.
Nanmoins lavaliste dit lart L511-30 est tenu dans les mmes termes que le dbiteur
cambiaire avalis . Un ex illustrera ce propos. Prenons un tir accepteur qui a limit son
acceptation un montant de 1000 alors que la traite comporte un montant nominal de 2000 ce
tir accepteur est garantir par un avaliste. Supposons que ce tir accepteur soit en faillite et se
trouve hors dtat de payer, alors lavaliste recherch e paiement par le porteur en sera tenu
que de 1000 car le tir accepteur a limit son acceptation la somme de 1000 et la loi prcise
que avaliste est tenu dans les mmes termes que dbiteur cambiaire garantit.
Pour montrer que avaliste est soumis au principe de linopposabilit des exceptions, le code
de commerce nonce que lengagement de lavaliste est valable alors mme que lobligation
quil a garantit serait nulle pour toute cause autre quun vice de forme. Daprs cette
disposition le donneur daval en peut invoquer que vice apparent du titre, il est empch
dopposer au porteur les exceptions tires du rapport perso existant entre porteur et personne
avalise. Ce principe diffrencie laval du cautionnement de droit commun puisque la caution
de droit commun peut en principe oppos toutes les exceptions inhrentes la dette
principale.
Les recours du donneur daval aprs paiement :
Quand lavaliseur paie le porteur, il dispose dun recours puisquil ne paie quen tant que
garant. En la matire le principe lgal est le suivant : quand il paie la lettre de change le
donneur daval acquiert droit rsultant de la lettre de change contre les personne qui sont
tenues envers le porteur en vertu de la lettre de change.
Malgr lart L511-30, la jurisprudence fonde recours aprs paiement de lavaliste sur le droit
commun du cautionnement, en loccurrence art 229 du code civil qui porte sur recours
subrogatoire de la caution aprs paiement.
Recours de lavaliste aprs paiement doit tre dirig contre personne avalise mais si celle-ci
na pas pay le porteur cest quelle se trouvait hors dtat de le faire, alors lavaliste se
tournera volontiers vers les autres endosseurs ou tout autre signataire cambiaire qui a sign
avant lui pour obtenir remboursement.
Quand au recours enter co-avaliste de la mme lettre de change la jurisprudence estime quil
relve du droit commun du cautionnement eux aussi.

2. Les garanties extra cambiaires


Parmi ces garanties, la provision reprsente la principale garantie du paiement de la lettre de
change puisque de la pratique montre la majorit des lettres de change ne sont ni acceptes ni
avalises.

31

A] La provision de la lettre de change


La provision est la crance de somme dargent que dtient tireur sur le tir et qui sert payer
au bnficiaire le montant de la lettre de change lchance. La provision est la base
conomique de la lettre de change car sans elle le titre cambiaire reposerait sur du vent.
Comparons la lettre de change au chque : la provision donne toute sa valeur au chque,
raison pour laquelle lmission dun chque sans provision est vigoureusement sanctionn par
la loi. Mais dans le chque comme la lettre de change la provision pour tre trs importante
dans le titre ne conditionne pas validit du titre catgorie titre cambiaire tire leur rgularit des
formalits et non des rapports fondamentaux.
Prenons par exemple un escroc qui tire une lettre de change en indiquant un nom de tireur
imaginaire ou en faisant accept le titre par une personne accept de toute pice ou encore
deux escrocs qui se servent mutuellement de tir et de tireur accepteur dans les lettre de
change destines abuser des banquiers pour obtenir des fonds. Ce dernier ex est appel
cavalerie deffet de commerce.
Dans ces exemples on parle deffet de complaisance car elle ne comportera jamais de
provision et surtout les signataires relles ou imaginaires nont pas lintention dhonorer leur
signature. Il y a aussi ce quon appelle les bons effets de commerce.
Pour sen tenir quaux mauvais effets de complaisance, la loi sanctionne pareille pratique,
dabord sur le plan cambiaire parce que les personne ayant sign des lettre de complaisance et
leurs complices peuvent tre sanctionnes sur le plan cambiaire en tant condamn honorer
leurs signatures, payer tiers de bonne foi, ils peuvent tre sanctionns sur plan civil par leur
responsabilit civil en tant condamn verser des dommage set intrts, enfin ils peuvent
tre sanctionns sur plan pnal car effets de complaisance reprsentent un terreau fertile pour
lescroquerie et labus de confiance. Voir affaire du sentier qui a dbouch sur escroquerie de
plus de 100 millions deuros.
1. La notion de provision
Lart L511 alina 2 dit ceci : il y a provision si lchance de la lettre de change celui sur
qui elle est fournit est redevable au tireur ou celui pour compte de qui elle est tir dune
somme au moins gale au montant de la lettre de change
Pour savoir en quoi consiste la provision il faut se rfrer au mot redevable . Etre
redevable de quelque chose cest devoir quelque chose. Provision = dette du tir envers le
tireur ou crance du tireur envers tir.
La loi prcise que lexistence de la provision doit sapprcier lchance.
Ex : le 10 janvier 2000 x vend des marchandises Y pour 10 000 payable le 11 avril 2000,
puis le 11 janvier 2000 x tire une lettre de change de 10 000 sur Y au bnfice de z avec le 12
avril 2000 comme date dchance. La provision consiste dans la crance de prix de 10000
que dtient x sur y et qui servira payer lettre de change dtenu par z et ce paiement aura lieu
le 12 avril, ce nest donc pas la date du 11 janvier, date dmission quil faut se placer mais
au 12 avril date dchance.
Il nest pas interdit que la provision puisse tre constitu avant chance.
Dans une lettre de change tir vue, quel est le moment de constitution de la provision ? Cest
lmission puisque traite peut tre prsenter au paiement tout moment.

32

Avec quoi constitue t-on la provision ? La provision = couverture qui reprsente objet du
rapport dobligation entre tireur et tir et conditionnant existence de la somme dargent
reprsent par les *
En gnral la provision peut tre toute crance de somme dargent quelque soit origine du
tireur sur le tir. Si tir a consentie une promesse dargent sur le tireur, il y aura une
couverture qui sera louverture du crdit et la provision sera le montant de cette promesse en
adquation avec le montant de la lettre de change.
Provision toujours somme dargent issu dun rapport dobligation entre tireur et tir et affect
au paiement de la lettre de change.
Cette crance du tireur sur le tir se rgle entre les mains dun tiers dsign par le tireur dans
la traite savoir le bnficiaire.
La jurisprudence estime que la provision partielle peut tre exige par le porteur. Si la
provision est infrieure au montant de la lettre de change le porteur peut en rclamer montant
au tir et en rclamer le paiement sur le fondement du reliquat. Le tir est fond vers au
porteur que le montant de ce quil doit effectivement au tireur et dans la limite du montant de
la lettre de change. Au vu de ce qui vient dtre dit provision sert surtout payer lettre de
change lchance or on dit que provision est une garantie.
2. Le rle de garantie de la provision
La provision est la principale garantie de la lettre de change. Ce rle saffirme dans lart
L511-7 al3 dans ce quon appelle proprit de la provision qui appartient au porteur ds
lmission de la lettre de change. Cest bizarre car nous avons vu que existence de la
provision doit tre apprcier lchance. Avant lchance le porteur ne peut rclamer le
versement anticip de la provision en guise de paiement mais peut immobiliser avant
chance la provision son profit entre les mains du tir. Si pour x raison le tir dtient une
provision et refuse de payer le porteur lchance, que se passe t-il ? Le droit positif rpond
que porteur peut agir contre lui par le biais de laction de provision. Dans cette hypothse
preuve de la provision doit tre rapport par le porteur.
a) la proprit de la provision
Art L511-7 al3 La proprit de la provision est transmise au porteur successif de la lettre
de change . Ce texte signifie que ds que bnficiaire entre en possession de la lettre de
change il devient propritaire de la provision. Si bnficiaire endosse lettre de change
endossataire devient son tour propritaire de la provision et ainsi de suite. En bonne logique,
le porteur de la traite devrait pouvoir tout moment exiger versement de la provision.
Comment concilier proprit de la provision avec principe de son existence lchance ?
Il y a contradiction entre al 2 et al 3 de lart L511-7. Cette contradiction a t rsolue avec
laide des auteurs. La jurisprudence rgle cette contradiction de la faon suivante : avant
chance tireur peut exiger paiement des crances qui est la provision, de mme que tir peut
se librer de sa dette entre les mains du tireur. La jurisprudence estime qu lchance
porteur a un droit exclusif sur la provision mais avant il na quun droit ventuel ie un droit
actuel lacquisition dun droit futur.
Le particularisme dun droit ventuel rside dans le fait que le titulaire peut le consolider ds
quil existe. Porteur de la lettre de change put immobiliser entre mains du tir la provision que
le tir dtient avant lchance.
La proprit de la provision signifie donc que le porteur a un droit ventuel sur la provision
avant lchance, lchance ce droit devient certain. De mme que avant lchance le
porteur peut bloquer la provision son profit pour autant quelle est entre le smains du tir
grce des techniques de consolidation

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b) les techniques de consolidation de la provision


Immobilisation empche tireur dobtenir paiement de sa crance auprs du tir de mme
quelle prive tir de la possibilit de payer sa dette au tireur. En consolidant son droit avant
chance porteur nobtient pas versement de la somme entre ses mains il la bloque
uniquement pour pouvoir se la faire attribuer la date dexigibilit du titre. Il existe quatre
techniques.
Acceptation
Dfense de payer
Convention daffectation spciale
Saisie conservatoire.
Lacceptation : par l tir sengage cambiairement. Le tir accepte gnralement car il est
redevable de la provision au tireur. Cest lune des raisons pour lesquelles lart L511-7 al4
affirme que lacceptation suppose la provision. En effet en acceptant la lettre de change, le tir
soblige e pas se dessaisir de la provision entre les mains du tireur. A lchance le porteur
pourra rclamer versement de cette provision.

Cours du 2 novembre 2005


10h10-11h40
La dfense de payer: Cest la procdure par laquelle le porteur enjoint au tir de conserver
entre ses mains la provision jusqu lchance. Le porteur dfend au tir de payer au tireur la
crance constitutive de provision. Cette procdure se fait en pratique par tout moyen : lettre
simple, lettre recommande avec AR, tlex, tlcopie, tlgramme, courrier lectronique. La
jurisprudence estime quen cas de contestation cest au porteur de faire la preuve que le tir
tait bien dbiteur du tireur au moment o la dfense de payer a t faite.

c - Laction de provision

Dans la lettre de change, il y a deux sortes de rapports juridiques qui cohabitent : les rapports
cambiaires et les rapports fondamentaux. A lechance le porteur qui na pas obtenu paiement
peut poursuivre en justice les signataires du titre en exerant laction cambiaire. Sur le plan
fondamental, le porteur non pay peut exercer laction de provision, cette action est donc
laction en justice dont dispose le porteur impay pour obtenir du tir le versement de la
provision. Quand cette action est mise en oeuvre se pose une question : qui doit faire la
preuve de la provision ?

d - La preuve de la provision

Quels sont les modes de preuve de la provision ?

La lettre de change est un acte de commerce par la forme et en consquence on pourrait croire

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que la preuve est libre puisque en matire commerciale et lgard des commerants la
preuve est libre et se fait donc pa tout moyen. Cependant la lettre de change prsente une
nature cambiaire et la crance de provision une nature fondamentale. Ds lors il faut se rfrer
au type de rapport dobligation lorigine de la crance de provision, et donc un rapport
extra cambiaire. Si la provision est par exemple le prix dune vente commerciale de
marchandises, la preuve suivra les rgles de preuve en matire commerciale et se fera par tout
moyen. Si en revanche la lettre de change est mise sur la base dun contrat de prestations de
service existant entre 2 professionnels civils : par un exemple un avocat et un artisan qui
agissent dans le cadre professionnel alors il sagit l dun rapport de droit civil la preuve est
donc soumise aux articles 1315 1326 et ventuellement 1346 du code civil.

Qui doit faire la preuve de la provision ?

On distingue que le porteur agit contre le tir ou contre le tireur.


-Si le porteur agit contre le tir, ce dernier a-t-il accept ou non la lettre de change ? Sil a
accept la lettre de change, lacceptation sur le plan fondamental cre une prsomption simple
dexistence de la provision au profit du porteur en application de L 511-7 alina 4 qui dit :
lacceptation suppose la provision . Ds lors le porteur est dispens de prouver la provision
et cest au tir accepteur de prouver cette absence de provision.
Quand le tir na pas accept, cest au porteur de prouver que le tir a reu provision. Cest en
cette circonstance le porteur qui doit prouver la provision, au besoin avec laide de tireurs.
- Si le porteur agit contre le tireur, pourquoi parle-t-on de provision ? Puisque le porteur
exerce essentiellement un recours cambiaire dans lequel la provision na pas de place. La
provision a ici son importance car le porteur peut choisir de poursuivre le tireur sur le terrain
de la provision, notamment parce quil a t ngligent (par exemple il a laiss pass les dlais
des recours cambiaires).

B - Les autres garanties extra-cambiaires

Son importance est moindre par rapport la provision. Le tir ou tout intervenant peut
constituer une garantie ordinaire extra cambiaire. Ce peut tre un cautionnement (article 2011
code civil), une hypothque, un gage mobilier ....etc....
La provision est une garantie qui peut son tour comporter des garanties.

Exemple :
X vend terme des marchandises Y et tire une lettre de change sur Y au profit de Z. Vente
assortie dune clause de rserve de proprit = la proprit des biens vendus reste au vendeur
tant que lacheteur na pas pay lintgralit du prix. Cette clause retarde donc le transfert de
proprit jusquau complet paiement du prix. Si le prix qui est la provision nest pas pay par
Y au porteur Z lchance de la traite, le porteur peut revendiquer les marchandises pour les

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faire vendre et rcuprer le prix de vente car la proprit de la provision est transmise au
porteur de droit (article L 511-7 alina 3) avec les accessoires.

Sous section 4 - Le paiement de la lettre de change

A son chance la traite dont tre paye au porteur. Ce paiement suit un processus dont les
modalits peuvent tre trs varies. Nous nen verrons que le grandes lignes. Dans le cas
normal, le tir pair la lettre de change. Cependant il peut arriver cas que le tir ne paie pas.
Alors le porteur doit su retourner contre les autres signataires pour obtenir paiement. Des lors,
la paiement peut tre volontaire (1) ou forc (2).

1 - Paiement volontaire de la lettre de change

A - Les intervenants au paiement


4 catgorie de personnes sont susceptibles dintervenir dans le paiement de la lettre de change.
Certains interviennent obligatoirement et dautres facultativement.

1 - Le porteur
En tant que dtenteur de la traite il doit rclamer paiement lchance pour entrer en
possession des fonds correspondant au montant du titre. Ce porteur doit tre lgitime (=
dtient le titre par une remise volontaire du tireur ou bien en vertu dune suite ininterrompue
dendossements). Son intervention est obligatoire. Il agit en nom propre ou par mandataire.

2 - Le tir
Il doit payer lchance. Cela ne signifie pas que le tir doit ncessairement payer toute
lettre de change, mais que le porteur doit prsenter le titre au tir lchance. La droit
cambiaire pose le principe que tout porteur lgitime doit lchance prsenter le titre eu tir
pour quil le paie. Ds lors le tir nest oblig de payer que dans 2 cas :
Si il a provision rapport fondamental
Sil a accept rapport cambiaire

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3 - Le domiciliaire
Ou domiciliataire. Sa prsence est facultative. cest une personne dsigne dans la lettre de
change par une clause facultative de domiciliation pour procder au paiement en son
domicile. Il est gnralement un tablissement bancaire, mais ce peut tre une autre personne.
Il nest pas engag cambiairement : il na pas sign la lettre de change, il agit en tant que
mandataire.

4 - Le tiers intervenant

Personne trangre a la lettre de change peut payer la place du tir, la place du tireur, ou
la place de nimporte quel signataire cambiaire. Cela se justifie par exemple par la volont de
ce tiers dempcher quun signataire cambiaire ne subisse les rigueurs cambiaires

B] Les modalits de paiement


En matire cambiaire le paiement est qurable et non portable. cest au porteur daller
chercher le paiement. Il appartient au porteur daller chercher le paiement au domicile du tir.
Le tir acquitte la lettre de change et le porteur lui remet le titre pay. Si cest un endosseur
qui paie en tant que garant, la situation est similaire et grce au titre rcupr lendosseur peut
agir a son tour contre les autres endosseurs ayant sign avant lui et lon remonte ainsi
jusquau tireur. Un grand nombre de lettres de change empruntent un circuit bancaire pour le
processus de leur paiement. Alors le paiement se fait par SIT = Systme bancaire de tl.....
?????

2 - Paiement forc de la lettre de change


Quand le porteur nobtient pas paiement lchance, il peut forcer le dbiteur payer grce
une action en justice. Toutefois le refus de paiement de la lettre de change peut trouver
justification dans une opposition rgulire forme dans ce but.
A] Le recours en paiement
Pour contraindre ceux qui doivent payer la lettre de change remplir leurs obligations le
porteur dispose la fois de laction fondamentale (1) et de laction cambiaire (2).
1. Laction fondamentale
Elle rside principalement dans laction de provision. Cette action est dirige contre le tir. Si
le tir a accept, la provision est prsume et il lui appartient de prouver labsence ventuelle
de provision. En revanche si le tir na pas accept la lettre de change, il revient au porteur de
prouver lexistence de la provision pour obtenir le paiement. Laction de provision nest pas la
seule action fondamentale confre au porteur. Il peut exercer galement un recours de droit
commun reposant sur la valeur fournie, par exemple contre lendosseur, contre la personne
qui lui a transmis la lettre de change. Cette action fondamentale peut avoir plusieurs bases
juridiques, par exemple lenrichissement sans cause qui intervient quand aucune autre action

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ne peut tre intente.


2. Laction cambiaire
Action fonde sur lengagement cambiaire. Laction cambiaire consiste dans le recours que
dtient le porteur de toute lettre de change contre les diffrents signataires du titre. Toute
personne ayant sign un titre cambiaire est tenu cambiairement. Pour envisager laction
cambiaire on procdera en 3 temps :
a)Les conditions de laction cambiaire
Pour pouvoir exercer un recours cambiaire, le porteur doit satisfaire deux conditions :
- tre un porteur lgitime
- tre un porteur diligent
Est porteur diligent, cest celui qui a fait dress un prott et quand il a agit contre les dbiteurs
cambiaires dans les dlais lgaux.
Prott = acte dhuissier ou de notaire qui constate sur demande du porteur soit le refus
dacceptation soit le refus de paiement de la lettre de change ou de tout titre cambiaire. Tout
refus doit tre constat par prott : lhuissier ou le notaire se rend au dom du tir et dresse un
acte qui reprend lensemble du contenu de la lettre de change te constate le refus
dacceptation ou de paiement : lacte est ensuite publi et une copie est remise au porteur. Le
prott est un acte grave car il stigmatise une situation juridique peu enviable, par exemple la
faillite du tir qui a reu provision sans pouvoir payer la traite. Le prott qui constate un refus
dacceptation doit tre dress dans les 10 jours suivant le refus dacceptation ou le refus de
paiement, pass ce dlai le porteur est ngligent et il est dchu des recours cambiaires et ne
peut quexercer que les recours fondamentaux.
Par ailleurs, il arrive que la lettre de change porte la mention retour sans prott = retour
sans frais. Cette mention signifie que le porteur ne doit pas faire dresser le prott en cas de
refus dacceptation ou en cas de refus de paiement. Le porteur doit exercer les recours
cambiaires sans prott. La mention dispense de prott laisse le choix au porteur de faire
tablir un prott ou non.
Outre le prott, il existe laction en justice ou recours amiable quon appelle contrepassation ou encore le rechange = vieux mcanisme par lequel le porteur autorise
lmission dune lettre de change qui prend la place de lancienne arrive lchance. But =
dispose davantage de temps pour payer.
b) Lefficacit de laction cambiaire
Toute personne ayant sign la lettre de change peut tre la cible dune cation cambiaire en
paiement.
Quand la lettre de change a fait lobjet dune action cambiaire, laction est dirige contre tous
: endosseurs, avalistes, tireur.... Ainsi le porteur utilise les principales garanties cambiaires
prvues par la loi ou tablies par convention. Grce linopposabilit des exceptions, le
porteur est certain dtre pay par un signataire car seule la mauvaise fois peut faire obstacle
au succs de laction du porteur.
c) La prescription de laction cambiaire
En droit toute action en justice est soumis une prescription. Il y va de la paix sociale.
La prescription de laction cambiaire est courte et fonde sur une prsomption de paiement.
On distingue selon que :

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- le porteur agit contre le tir accepteur


- le porteur agit contre les endosseurs et le tireur
- les endosseurs agissent les uns contre les autres
porteur contre tir accepteur
Prescription par 3 ans compter du prott, ou lchance si prott interdit
porteur contre tireur/ endosseur
1 an compter du prott
endosseurs les uns contre les autres ou contre le tireur
Chaque endosseur peut se retourner contre un endosseur prcdent ayant sign avant lui, et on
remonte la chane jusquau tireur. Prescription par 6 mois compter du jour ou lendosseur
payer le porteur, ou compter du jour ou un endosseur pay un autre endosseur ayant agi
contre lui.

B] Lopposition au paiement de la lettre de change


Quand on perd un chque o que lon se lest fait drober, on peut faire opposition. 3 cas
dopposition en matire cambiaire. Ces 3 cas permettent au tireur de sopposer lgitimement
au paiement de la lettre de change. Lopposition est possible quand le lettre de change a t
perdue, vole ou bien quand le porteur est en redressement judiciaire ou en liquidation
judiciaire. Dans ces diffrents cas lopposition se fait entre les mains du tir ou bien entre les
mains de tout endosseur ou avaliste dtenant le titre.

03/11/05

Section 2 : Le billet ordre et les warrants


Les effets de commerce se composent classiquement de trois lments que sont la lettre de
change, le billet ordre et le warrant, tous des instruments de crdits et loccasion des
instruments de paiements. Pour ce qui est du billet ordre et des warrants apparus
postrieurement la lettre de change, ils contiennent tous deux des traits caractristiques
propres aux instruments de crdits.
Billet ordre = instrument de crdit et de paiement
Warrants agissent plus volontiers comme des garanties commerciales quoiquils puissent tre
considrs comme des instruments de paiements en ce qui concerne certains de leur fonction
accessoires.
Lettre de change, billet ordre et warrant font tous trois parti du livre V intitul *
Le dcoupage de ce livre V place lettre de change et billet ordre dans les effets de commerce
alors que les warrants figurent parmi les garanties. Dailleurs qualification effet de commerce
donn aux warrants provient de certaines lois seulement, on aurait tendance sur un plan
juridique dire quil sagit dune certaine catgorie de garantie.

Sous section 1 : Le billet ordre

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Billet avec un ordre dessus. Trs utilis dans la pratique commerciale. Cest un effet de
commerce qui peut tre souscrit vu ou pour une dure plus longue mais dans tous les cas
cest un instruments de crdit court terme. Le billet est souscrit par un souscripteur au profit
du bnficiaire et ceci en paiement ou en garantie dune crance qui peut tre prexistante,
concomitante ou future.
Rgit par les articles L512-1 L512-8 du code de commerce, le billet ordre suit un rgime
juridique singulier car plac sous le signe de la dualit. On y retrouve un trait original mais
aussi un emprunt assez considrable au rgime de la lettre de change.

1. Relative originalit du billet ordre


Il ny a rien doriginal retrouver ici le couple rapport fondamental/ rapport cambiaire,
puisque ce couple fort dpareill pour ne pas dire parfois antagoniste quoique complmentaire
se retrouve dans le billet ordre.
Rapport cambiaire et rapport fondamentaux se retrouvent ici nuancs dune certaine manire
par le trait distinctif du billet ordre.
A] Le schma de base
La traite participe des opration s juridique trois personnes bien quils existent traite o
seule deux personne interviennent ou alors plus de trois personne au moment de la cration du
titre. Le billet ordre lui ne se contente daucune fioriture, il se contente de la ligne droite
avec deux personne aux extrmits, un bnficiaire qui reoit le titre car il consent un crdit
au souscripteur, peu importe que ce crdit soit octroy avant, au moment ou aprs la
souscription du billet ordre.
A la grande diffrence de la lettre de change, le billet ordre nest pas commercial par la
forme, cependant le caractre cambiaire du billet ordre attnue en grande partie cette
diffrence.
Par ailleurs en matire commerciale, le paiement par billet ordre est facultatif mais titre
exceptionnel le rglement par billet peut devenir obligatoire dans certaines hypothses. Ex : le
fond de commerce vendu et dont le prix demeure impay par lacheteur pourra tre lorigine
de lmission dun billet ordre quon appelle billet de fond qui est souscrit par lacheteur de
faon obligatoire ds lors que le vendeur le lui demande.
Observons que dune manire gnrale le rglement billet ordre est facultatif et si
facultatif que la loi, le lgislateur nautorise lmission dun billet ordre en rglement du
prix de marchandises que dans lhypothse ou vendeur et acqureur ont pralablement conclut
une convention autorisant le vendeur utiliser le billet ordre.
Il faut cependant noter que cette convention ne vaut quentre les parties, la loi qui prvoit
cette convention pralable rgit essentiellement rapport des parties et la convention ou
labsence de convention ne fait pas grief aux porteurs, les tiers porteurs ne peuvent se voir
opposer dfaut de convention pralable entre souscripteur et bnficiaire.
B] Le rapport fondamental
Dans le billet ordre il y a cohabitation entre rapport fondamental et rapport cambiaire.
Si lon en se proccupe que du rapport fondamental, il y a incontestablement une valeur
fournit consistant dans ce que fournit le bnficiaire au souscripteur en contrepartie de la
remise du billet ordre. Cette valeur fournit reprsente une crance du bnficiaire sur le
souscripteur, crance que ce dernier rglera par le billet ordre parvenu son chance. Cette

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valeur ne diffre pas beaucoup de son quivalent dans sa lettre de change. Cependant
sagissant de lautre rapport fondamental que lon retrouve dans la traite, peut-on parler de
provision pour ce qui est du billet ordre.
Sagissant de provision, la doctrine sest beaucoup divise sur le point de savoir si le billet
comportait une provision. Largument le plus solide pour ce qui soutienne que pas de
provision dans le billet rside dans lart L512-6 le billet ordre est rgit par les dispositions
du code de commerce applicable la lettre de change dans la mesure o ces dispositions sont
compatibles avec billet ordre. Ces textes numrent un certain nombre dart du code
rgissant le billet ordre et applicable au billet ordre. Hors dans cette liste de lart L512-6,
on ne retrouve pas le texte rgissant la provision de la lettre de change savoir lart L511-7,
ce qui fait dire certains auteurs quil n y a pas de provision dans le billet ordre. Une
ancienne jurisprudence a retenue cette analyse en affirmant quil n y a avait pas de provision
dans le billet ordre en se rfrant lart 185 du code de commerce qui dans la nouvelle
version du code de commerce de 2000 est lart L512-6. Chambre civile 15 dcembre 1947 au
JCP 48 II rubrique 4130 Ren ROBLOT. Cet arrt dit que pas de provision dans le billet
ordre.
Relevons quune dcision plus rcente portant sur le conflit un sous traitant au porteur dune
billet ordre est venu renouveler la matire en voquant une crance fondamental transmise
au bnficiaire par le billet ordre chambre commerciale 5 mars 1991, cette dcision qui
voque lexistence dune crance fondamental transmise au bnficiaire du billet ordre par
lmission du titre en prononce jamais le mot provision. Don pas de provision dans le billet
ordre au sens o lentend la lettre de change mais il y a une crance fondamental qui lui
ressemble un peu tout de mme par le mcanisme d lopposabilit des exceptions qui domine
rapport fondamentaux alors que rapport cambiaire rgit par principe de linopposabilit des
exceptions.
C] Le formalisme du billet ordre
Ce formalisme prsente une nature cambiaire semblable celle en vigueur dans la traite,
cependant des nuances apparaissent a et l dans le billet sans doute dans certaines mentions
que dans les sanctions de lirrgularit des titres et dans les effets de ce formalisme.
1. Particularisme dans les mentions
Ici les choses fonctionnent un peu de la mme manire que dans la lettre de change. Il y a des
mentions obligatoires et des mentions facultatives. Le billet ordre ne saurait comporter une
acceptation, il n y a pas de tir. On y retrouve cependant dautres clauses bien connues par la
traite. Par exemple la clause vue, on peut y retrouver une clause de domiciliation, un aval
Le billet peut recouvrir mme mention facultative que la traite dans la mesure o les mentions
en questions sont compatibles avec le billet.
Mentions obligatoires, art L512-1 :
_La clause ordre ou la dnomination du titre insre dans le texte et exprime dans la langue
employe pour la rdaction du livre. Contrairement la traite la dsignation du billet rside
dans une alternative, soit on se contente de la clause ordre veuillez payer lordre de ce
qui emporte qualification du titre de billet ordre ; soit on inscrit en toute lettre le mot billet
ordre. Dans la traite en revanche la mention lettre de change est une exigence absolue
_La promesse pure et simple de payer une somme dtermine. Le souscripteur du billet
sengage payer directement porteur du billet. Si cet engagement comporte condition ou
rserve il ny a pas billet ordre. Dans le mme mouvement le souscripteur stipule montant
du titre

41

_Lindication de lchance : permet la computation de tous les dlais notamment ce de


recours en paiement et dlai des prescriptions
_Les mentions du lieu ou paiement doit se faire. Cette stipulation aura la possibilit de se voir
substituer une clause facultative de domiciliation
_ Le nom de celui auquel ou lordre duquel le paiement doit tre fait. Dune part le nom du
bnficiaire dautre par la clause ordre qui permet circulation du billet par simple
endossement et la dsignation du billet en labsence de lexpression billet ordre inscrit sur le
titre
_Lindication de la date et du lieu ou le billet a t souscrit. La date revt la mme importance
que dans la traite savoir fixer le point de dpart. La dtermination de lchance pour le titre
un dlai de date se fait galement grce la date de cration. Quant au lieu dmission, il
faut noter que pour son rgime actuel le billet ordre procde de la convention de Genve de
1930, sa vocation internationale est donc vidente, do la ncessit de fixer son lieu
dmission
_la signature de celui qui met le titre dnomm souscripteur. Mme formalisme que dans la
lettre de change.
2. Les sanctions du non respect du formalisme
Sous ce rgime de sanction il ny a pratiquement aucune diffrence de rgime entre lettre de
change et le billet. Dans lart L512-2, le lgislateur pose une rgle spcifique au billet ordre,
nanmoins pour tenir compte des spcificits de ce titre. On retrouve les mmes hypothses
de supplances lgales que dans la traite, le billet ordre sans indication de date ou
dchance est rput souscrit vu. De mme le billet sans indication de lieu de paiement est
payable au lieu de sa cration considre comme domicile du souscripteur. Il va sans dire que
le mme mcanisme cre en lespce avec les mmes conditions daccord pralable des
signataires te une rgularisation effective avant la prsentation au paiement. En outre
dfectuosit dune mention obligatoire rend le billet nul. Mais une fois de plus la conversion
par rduction pourra oprer dans le billet transformant souvent titre nul en promesse de payer
ou encore en promesse au porteur en fonction des mentions dfaillantes.
Enfin le billet irrgulier et inconvertible en un autre titre est vou lanantissement complet
3. Les effets du formalisme
Sauf les rgles propres au billet ordre ce titre produit pratiquement les mmes effets que la
lettre de change.
Sagissant du billet ordre, la signature du billet ordre engage cambiairement celui qui
signe et au profit du bnficiaire. La cour de cassation vient de rappeler consquence ce cet
engagement cambiaire dans un arrt du 27 septembre 2005 : la crance cambiaire est par
nature insaisissable, cela signifie quun tiers crancier ne peut saisir crance n dun
engagement cambiaire. La rgle a t pose dans le billet ordre et la gnralit du principe
vaudra pour tous les titres cambiaires

2. Les emprunts au rgime de la lettre de change


Le texte essentiel en cette matire est lart L512-6 qui numre disposition relative la lettre
de change et qui sont applicables au billet ordre, si le billet vient circuler cest le rgime de
lendossement de la traite qui s, si le billet vient circuler cest le rgime de lendossement
de la traite qui sappliquera. Dune manire gnral linopposabilit des exceptions, les rgles
relatives au paiement et au non paiement et notamment rgime du prott rgissent galement
billet ordre. Le billet bnficie de la plupart des garanties de la traite.

42

Sous section 2 : Les warrants


Gavalda et Soufflet dfinisse ainsi le warrant titre ngociable reprsentant une crance de
somme dargent garantie par un nantissement de marchandises ou autre bien mobilier
Le warrant semble tre un effet de commerce encore plus sotrique que les autres
contrairement au billet ordre, il est multiforme.

1. La diversit des warrants


N au milieu du 20 e sicle, il emprunte beaucoup au gage de droit commun, srets
consistant pour un dbiteur se dessaisir dun bien meuble qui lui appartient au profit de son
crancier ou dun tiers convenu en garantie dune dette.
Le gage suppose toujours lexistence dune dette qui lui sert de cause. Bien qutant une
garantie commerciale, le warrant procde diffremment en comparaison du gage de droit
commun. Dans le gage de droit commun dbiteur reste propritaire du bien mis en gage, le
crancier nen est que possesseur et ce jusquau complet paiement de la chose gage. Dans le
warrant il y a en revanche un titre qui constate proprit des marchandises warrantes
lesquelles marchandises se transmettent en mme temps que titre principal. Cependant nous
verrons que les choses sont plus compliques. Le warrant constitue lui-mme un titre
ngociable, comme le crancier gagiste ne tient pas sembarrasser physiquement avec le
bien qui sert de garantie, la loi a cre pour le mcanisme du warrant un endroit spcial pour
stocker ces marchandises, ce sont les magasins gnraux. Ce systme a t perfectionn et
plutt que de transporter les biens on confie le bien au dbiteur lui-mme, cest ce quon
appelle le warrant domicile ou warrant spcial. Le dbiteur reste en possession des
marchandises bien quil nen soit plus propritaire. On dnombre quatre sortes d warrants
spciaux :
_le warrant ptrolier
_les warrants industriels oprs par le nantissement doutillage
_les warrants hteliers
_le warrant agricole
De tous ces warrants, seul lagricole connat un certain succs.

2. Les warrants gnraux


Hormis le warrant agricole, warrants spciaux se pratiquent trs peu. Warrants gnraux ne
font pas exception cet intrt relatif de la pratique des affaires. Sans doute faut-il en
rechercher raison dans les lourdeurs de la constitution que dans la circulation des warrants.
Dans un warrant gnral il y a deux espces de titre : le rcipiss et le warrant lui-mme
On parlera de rcipiss warrant quand les deux titres circulent ensemble
Art L522-4 rglemente le rcipiss-warrant. Le commerce repose en grande partie sur le
crdit. Ce qui octroie crdit (souvent les banques) veulent des crdits.
On peut numr deux sortes de garanties :
Les garanties personnelles, qui consistent adjoindre au dbiteur principal un dbiteur charg
de pallier dfaillance du premier
Les garanties relles qui reposent sur une ou plusieurs choses fournies par le dbiteur et sur
quoi se payeront le crancier en cas de dfaillance.
Rcipiss-warrant= garantie relle.
Comme le crancier ne veut pas stocker bien affects au remboursement de crdit lgislateur a
cre magasins gnraux, tablissements agres habilits recevoir biens warrants, ce dpt
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en magasin empche dbiteur dutiliser le gage et dispense crancier de sembarrasser en frais


de garde de ces marchandises.
Rcipiss-warrant : deux titres pouvant circuler ensemble ou sparment.
Rcipiss = titre comportant un certain nombre d mention obligatoire et constate la proprit
des biens dposs e garantie dans un magasin gnral.
Le warrant ou bulletin de gage exprime en ralit le gage, le mcanisme de garantie ie la
sret ou laffectation en garantie du bien dpos en magasin
Rcipiss et warrant sont tablis partir dun registre souche partir du magasin gnral qui
garde les biens warrants.
Le warrant se transmet aussi par endossement, rcipiss et bulletin de gage peut faire lobjet
dune transmission spontane.

TITRE 2 : Les instruments de crdit nouveaux


La pratique commercial et le droit commercial quil cadre agissent en crant des instrument
de crdit nouveaux en sappuyant sur lexprience de titre plus ancien. Cest faire preuve de
prudence, de pragmatisme et de sagesse.
Dans cette perspective au cours des quarante dernires annes et prenant acte du fait que les
banques avaient capts par le biais de lescompte la majeur partie du crdit commercial et
aussi prenant acte du fait que le traitement des titres sur support papier revenait trs cher aux
banques, cest mme banque se sont mis la page sur le plan technologique. Le monde des
affaires a tent de substituer des titres rajeunis aux papiers commerciaux traditionnels. Les
professionnels du crdit ont pris le train de llectronique et du numrique en adaptant les
effets de commerce classique au systme lectronique et informatique pour en limiter les frais
de traitement. Pour savoir si ces initiatives ont t couronnes de succs il faut en tudier
certains.

CHAPITRE I : LE BORDEREAU DAILLY


Dailly est un nom propre, cest le nom dun snateur Etienne Dailly qui est pour beaucoup
dans lavnement de cet instrument de crdit. Il nimaginait pas entrer dans le droit des
affaires en assurant promotion dune double technique de cession et de nantissement de
crance professionnelle. Il faut reconnatre que la monde des affaires emploi moins le mot
bordereau Dailly moins par hommage son crateur que par commodit.
La dsignation lgale tant=
Aprs lchec de la facture dite protestable, le bordereau Dailly tmoigne dune certaine
russite de lun des procds de modernisation des crdits aux entreprises. Le bordereau
Dailly a t cre par la loi du 2 janvier 1981 complt par dcret du 9 septembre 1981. Cette
loi a t codifi droit constant dans le code montaire et financier par lordonnance du 14
dcembre 2000 et *
Le bordereau Dailly emprunte souvent la voie de lescompte bancaire pour mobiliser des
crances professionnelles et ceci en pleine proprit ou en garantie. Le bordereau Dailly agit
ainsi sans les lourdeurs de la cession de crance civile ni la rigueur et le cot des effets de
commerce classique, il tire son efficacit dun formalisme prouv en droit commercial et
plus particulirement en droit cambiaire. Le titre emporte soit cession soit nantissement de
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crances professionnelles. Sagissant de la cession le lgislateur opre dcomposition entre


cession n pleine proprit et cession titre de garantie. Quoiquil en soit il y a dualit
technique, la transmission des crances en proprit et transmission en garantie qui recouvre
et la cession en garantie et le nantissement.
Ce dualisme technique nocculte pas une relle unit de finalit, le bordereau Dailly qui
recouvre tout le procd a une finalit qui est le crdit aux entreprises. Le dualisme interdit
moins une unit de rgime perceptible autant dans les conditions que dans les effets du
bordereau Dailly.

Section 1 : Conditions de la cession et du nantissement de crance


professionnelle
Bordereau Dailly exclusivement affect au financement des entreprises et par consquent
intresse crdit public et lordre conomique. Cest pourquoi ces condition de mise en uvre
sont rigoureuse tant sur le fond que la forme.

1. Condition de fond
Drogeant au droit commun de la cession de crance 1689 et svt du code civil, condition de
fond du bordereau Dailly se lisent restrictivement comme toute exception un principe. Cest
sous lclairage de ce principe dinterprtation que doivent tre ncessairement tre apprci
les conditions tenant aux personnes que celles tenant aux crances.
A] Condition tenant aux personnes
Dans une cession de crance il y a toujours trois personne : un cdant, un cd, un
cessionnaire
On retrouve constamment ce trio.
1. Le cessionnaire
La loi du 1er mars 1984 confie le crdita aux entreprises comme le crdit aux particuliers aux
tablissements de crdit, la violation de ce monopole expose son auteur des sanctions civiles
et pnales. Lordre public qui justifie ce monopole fonde position des tablissements de
crdit, seul les banques peuvent consentir du crdit, seules elles peuvent tre cessionnaire
dun bordereau Dailly
2. Le cdant
Cest celui qui vend crances professionnelles une banque moyennant une somme dargent
ou bien donne cette crance en nantissement. Le cdant peut tre une personne physique ou
morale. Ce cdant peut tre aussi une personne morale de droit public savoir lEtat dans ses
organes centraux
Cette ouverture du bordereau Dailly au secteur public permet de faire tourner davantage
lconomie travers la mobilisation des crances sur le march et louvrage public.
3. Le cd
Passivit complte du cd dans la cration du bordereau Dailly car ce titre ncessite une
convention pass entre les celles cdants et les seuls cessionnaires. Nanmoins qualit requise

45

du cd sont les mmes que celle du cdant : tre une personne physique ou morale de droit
priv ou public. Lintervention des personnes publiques dans le bordereau Dailly surtout en
qualit de cder contribue de beaucoup au succs actuel de ce titre. Le Conseil d'Etat a ainsi
dvelopp toute une jurisprudence sur le bordereau Dailly faisant intervenir une personne
publique en convergence avec jurisprudence de la cour de cassation
B] Condition tenant aux crances transmises
Toutes les crances nentrent pas dans le champ dapplication du bordereau Dailly. Certaines
condition affectent crances soit au regard de leur qualit, soit au regard de leur moment
dexistence.
1. Qualit des crances cdes
La loi parle de acte de cession ou de nantissement de crances professionnels. Est-ce dire
que seules crances issues de lactivit commerciale ou artisanale qui peuvent tre cdes ou
nanties ? La rponse dpend e la personnalit du cdant. Quand le cdant est une personne
morale, public ou priv, il lui est permis de transmettre au bordereau Dailly toute les crances
quelles possdent sans restriction tenant lobligation ou aux qualits des crances.
Qualit du cdant fait prsumer caractre professionnel des crances que cette personne
dtient sur des tiers. En revanche la loi nautorise pour les personne physique que la cession
ou le nantissement de leur crance professionnels stricto sensu. Par crance pro dune
personne physique ou sur une personne physique on entend crance ne de lexercice dune
activit pro de toute nature. Activit industrielle ou commerciale, activit artisanale, agricole,
librale lexclusion de toute autre origine. Cest la crance reprsentant le prix dune
commande quelconque ou dune prestation quelconque. Interdiction de cder crance non pro
vise viter que particulier ne mangent leur bl en herbe en cdant leur crance personnelle
par des oprations hasardeuses et onreuses source dendettement.
Une crance de salaire dun employ est considre comme non pro au regard du bordereau
Dailly.
Convention par laquelle cdant et dbiteur cd soumette transmission des crances
lagrment du cd est inopposable au cessionnaire et ce selon une jurisprudence de la
chambre commercial du 21 novembre 2000, sol consacre par lart 58 de la loi de 2001
relative aux nouvelles rgulations conomique et codifie lart L442-6 II c du code de
commerce. Par souci de commodit il aurait fallut mettre ce texte dans le CMF
2. Condition dexistence de la crance
La loi permet naturellement la transmission des crances dj ne mais condition que cette
crance dj ne ne soit pas exigible. Les crances futures sont galement transmissibles,
condition quelles existent au moins en germe. La question sest pose de savoir si louverture
dune procdure collective lencontre du cdant affectait la cession surtout en prsence
dune crance excution successive ?
Dans un premier temps cour de cassation a estim qu le jugement douverture dune
procdure collective lgard du cdant de crance pro fait obstacle au droit de la banque
cessionnaire sur les crances nes de la poursuite des contrats excution successive
postrieurement ce dernier. Le bordereau Dailly se mettait mis en chec par la
procdure collective ouverte conter cdant dune crance excution successive.
On a cherch en vain un fondement juridique cette solution sans pouvoir en trouver une
vritablement convaincante. La cour de cassation a donc par la suite opre un revirement en
nonant que mme si son exigibilit nest pas encore dtermine la crance peut tre cde
et sortie du patrimoine du cdant, son paiement nest pas affecte par louverture de la

46

procdure collective de ce dernier postrieurement cette date Cour de cassation chambre


commerciale 7 dcembre 2004.

2. Les conditions de forme


Bordereau Dailly = titre de crdit dont particularisme tient au fait quil est un mode simplifie
de cession de crance en comparaison de la crance de droit civil. La ranon de cette
simplification est un formalisme rigoureux emprunt la lettre de change. Les mentions
requises peine de nullit du titre sont les suivantes :
1. Acte de cession de crance professionnelle ou selon le cas acte de
nantissement de crance professionnelle .
Cette mention doit ncessairement qualifier lacte en cause. Notons que la stipulation
bordereau Dailly rend nul le titre ainsi libell au regard de la rglementation de cession ou de
nantissement de crance professionnelle
2. La mention que lacte est soumis aux dispositions des articles L313-23 L31334 et R313-15 R313-18 .
Cette mention vite toute ambigut avec la cession de crance de droit commun et tout autre
titre de mobilisation de crance.
3. Le nom ou la dnomination sociale de ltablissement bnficiaire
Cette stipulation se justifie dautant plus que le monopole de la cration matrielle du
bordereau Dailly appartient aux tablissements de crdits.
La jurisprudence condamne mention Agence Publique du groupe Hervet employe la
place de Socit anonyme banque Hervet chambre commercial 23 octobre 2001. Le
professeur Michel Cabriac critique cette lecture restrictive au motif que ce qui importe cest
lidentification du cessionnaire lequel ne faisait aucun doute en espce. Sagissant dun titre
aussi rcent un respect scrupuleux des formes simpose
4. La dsignation ou lindividualisation des crances cdes ou donnes en
nantissement ou des lments susceptibles deffectuer cette dsignation
notamment par lindication du dbiteur du lieu de paiement, du montant des
crances ou de leur valuation et sil y a lieu de leur chance .
Il peut en effet y avoir contestation, soit de la part du cdant soit de la part du cd
relativement au dfaut dexistence de la mobilisation de la crance. La loi charge le
cessionnaire de prouver par tous moyen que la crance litigieuse figure dans le bordereau
Dailly quil dtient. Soulignons que lindividualisation des crances peut daprs la loi tre
pratiques sur un support informatique
5. La signature du cdant.
En tant que garant des crances quil vend le cdant doit lgalement scell la transmission par
la signature appose sur le titre, laquelle signature se fait la main ou par tout procd non
manuscrit.
6. La date
Elle est appose par le cessionnaire et revt une grande importance en ce sens quelle
conditionne lefficacit du titre entre les parties et lopposabilit de la cession au tiers.
Labsence de date fait chec lopposabilit du titre sans toutefois en poser la nullit
Chambre commerciale 14 juin 2000.

47

Le bordereau Dailly contient des mentions facultatives :


La clause ordre qui en permet la circulation par simple endos mais uniquement entre
tablissement de crdit car seul un tablissement de crdit peut tre le cessionnaire et donc
lendossataire dun bordereau Dailly.
Lacceptation fait par le dbiteur cd
La notification du bordereau Dailly permettant au cessionnaire de consolider son droit sur
crance cde.
La clause de domiciliation par laquelle le cessionnaire indique que le bordereau Dailly sera
rgle dans ces murs. Bordereau Dailly pas titre cambiaire mais technique de crdit.
Absence de lune des mentions lgales rend le titre nul. La technique de la conversion *
Si aprs cession impossibilit de produire bordereau Dailly en raison de la perte du titre par
exemple ? La cour de cassation dit que mme si cession est prouve elle demeure inopposable
au tiers te donc aux dbiteurs cd Chambre commerciale 25fvrier 2003.
Toutefois supposer que le bordereau Dailly soit rgulier il va devoir produire un certain
nombre deffets.

Section 2 : Les effets du bordereau Dailly.


Dans ces effets bordereau Dailly adopte rgimes diffrents selon quil y a cession ou
transmission en garantie. La distinction entre cession et transmission en garantie sestompant
lors du recouvrement du recouvrement du titre

Sous section 1 : Effet de la cession


La cession de crance pro produit les effets juridique habituelles au transmission de crance.
Le cessionnaire se trouve munit lgard du cd des mmes droits que le cdant mais le
cessionnaire peut renforcer ces prrogatives en accomplissant certaines diligences prvues par
la loi.

1. Efficacit juridique de la cession


Cette efficacit juridique tient essentiellement dans lopposabilit de la cession ou du
nantissement erga omnes. Cette opposabilit sapprcie e considration des crances cdes,
des parties la convention et des tiers cette convention.
A] Sur les crances cdes
A compter de sa date dmission le bordereau Dailly transfert au cessionnaire ou crancier
nantie la pleine proprit des crances vises. Le transfert vaut pour le principal de la crance
mais aussi pour les accessoires. Par exemple les srets de toute nature.
B] Entre les parties la convention de cession
Mme lorsquelle est effectue titre de garantie et sans stipulation dun prix la cession de
crance transfert au cessionnaire la proprit de la crance cde sauf convention contraire, le

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signataire de lacte de cession ou de nantissement est garant solidaire du paiement des


crances cdes ou donnes en nantissement art 313- ?
Le champ dapplication englobe pour ce texte aussi bien la cession ordinaire que la cession en
garantie et le nantissement. Les emprunts la lettre de change sont de plus en plus
contraignants, ainsi limage de la lettre de change la cession ou nantissement emporte mme
en labsence de paiement ou de stipulation dun prix, transfert de proprit de la crance
cde ou nantie. Leffet est classique sagissant de lalination dun droit par son titulaire
lgitime. De plus le titre stipul ordre fera lobjet dune transmission par simple endos mais
seulement entre tablissement de crdit.
La situation du cdant se rapproche de celle de la lettre de change qui demeure solidaire de la
traire tout comme e cdant signataire doit garantir le paiement du titre sauf si lui cdant
stipul une clause de non garantie. Cette dernire stipulation du cdant se pratique peu en
raison de la rticence comprhensible du cessionnaire qui ne voudra pas se priver de la
garantie du cdant. Cette clause rendrait au demeurant le titre suspect aux yeux du
cessionnaire par rapport aux crances cdes.

C] A lgard des tiers la convention de cession


A compter de sa date le bordereau Dailly est opposable au tiers. Les tiers la cession sont de
divers ordres : il y a dabord le dbiteur cd gard de qui sapplique le droit commun de
la cession de crance combin au mcanisme du bordereau Dailly. Dbiteur cd reste tenu
lgard du cdant en vertu de la relativit des convention (art 1165 du code civil) mme sil
est inform de la cession. La cession est opposable erga omnes mme lgard du cd ; ce
qui fait que dbiteur cd ne pourra se libr valablement quentre les mains du cessionnaire.
Cest un peu la mme situation que le tir non accepteur ayant provision dans la lettre de
change.
La cession est opposable aux tiers trangers. Ces tiers peuvent tre crancier du cdant ou du
cd. Cession ou nantissement rend crance indisponible au profit du seul cessionnaire.
Laffirmation subie plus que des nuances en cas de conflits entre plusieurs porteurs d titre de
crdits diffrents.

10/11/05
2. Consolidation des droits du cessionnaire
Le cessionnaire ou le crancier nanti par bordereau se trouve un peu dans la mme situation
que le bnficiaire dune lettre de change non accepte en loccurrence et on peut comparer
toute chose gale par ailleurs la situation du cdant la situation du tireur et celle du cd
celle du tir.
Avant lexigibilit des crances cdes le cessionnaire ou le crancier nanti nest aprs labri
dune initiative du cdant qui demanderait paiement au dbiteur cd et notamment dune
initiative du dbiteur cd qui se librerait entre les mains du cdant, cest pourquoi la loi
permet au cessionnaire de consolid ses droits sur les crances cds, consolidation qui passe
par deux procds alternatifs : la notification et lacceptation
A] Notification de la cession ou du nantissement

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Acte par lequel le cessionnaire enjoint au dbiteur cd de ne se librer de la valeur de la


crance cd quentre ses mains. Cet acte libre de forme doit nanmoins contenir les
principales mentions du bordereau Dailly comme lexige dcret du 9 sept 1981 codifi aux art
R313-15 et svt du CMF.
Les mentions doivent tres inscrites peine de nullit.
Code march public contient lment de rglementation du bordereau Dailly. Dans la
jurisprudence Arrt du Conseil d'Etat 6 dcembre 1999 RJDA dcembre 2000 rubrique 1157.
Par ailleurs la conversion par rduction est envisageable en cas dirrgularit de la notification
du bordereau Dailly.
Ds lors que ces mentions figurent sur la notification elle produit des effets que nous
approfondirons au moment de ltude du bordereau. Par la notification, le cd rserve le
paiement au cessionnaire lexclusion du cdant.
B] Acceptation de la cession ou du nantissement
Calque sur acceptation de la lettre de change, il y a des diffrences tout de mme.
Acceptation du bordereau Dailly ncessite une formule sacramentelle sanctionne par une
nullit absolue, nullit tempre en jurisprudence par la conversion par rduction. Cette
formule est Acte de cession de crance professionnelle ou alors Acte de nantissement de
crance professionnelle
Acceptation du bordereau Dailly dans don contenu comme sa forme est rgle lart L313-29
CMF.
Acceptation du bordereau Dailly est moins rigide que acceptation cambiaire si on les
compare :
Ex : dans lacceptation du bordereau Dailly le support est indiffremment, lacceptation par
tlcopie est possible, par fax, tlex. Acceptation du Dailly put tre conditionnelle. En
comparaison acceptation de la lettre de change ne peut se faire sur le titre lui-mme ou sur une
allonge. En revanche il y a plus de souplesse dans la formule dacceptation de la lettre de
change jaccepte, accept, bon pour acceptation Alors que pour le Dailly il faut sen
tenir la formule lgale
Sur les effets de lacceptation, on lapprofondira dans le recouvrement du bordereau Dailly.
Mais relevons ds maintenant que acceptation du bordereau Dailly produit un effet quasi
cambiaire car entrane application de la rgle de linopposabilit des exceptions au profit du
cessionnaire avec seule limite la mauvaise fois du cessionnaire. On parle deffet quasi
cambiaire car on est proche de leffet de lacceptation dune lettre de change sans y tre
compltement car bordereau Dailly pas titre cambiaire.

Sous section 2 : Effet de la transmission en garantie


1. Le nantissement de crance professionnelle
Par bon nombre de ces effets le nantissement de crance professionnel produit les mmes
effets que la cession, il en va ainsi du droit de proprit, de leur opposabilit au tiers du seul
fait du nantissement, mais aussi des procds facultatifs que sont lacceptation et la
notification. Mais un effet spcial sattache au nantissement cest leffet de garantie. Proprit
en cause que pour garantir dette du cdant envers le cessionnaire, il en rsulte quen cas de
paiement par le cdant de la dette garantit par le nantissement, celui-ci steint faute dobjet.

50

En outre nantissement de crance professionnel va se colorer de certaines rgles propres au


nant

2. Effet de la cession en garantie


Cette cession rpond au me^me condition de fond et de forme que la cession en pleine
proprit, seule la finalit diffregarantir tout concours bancaire fournit au cdant par le
cessionnaire, ex un dcouvert au compte
La cession ne garantie procde dune dispo de la loi bancaire du 24 janvier 1984 devenue lart
L313-24 du CMF
Le professeur Thierry BONO dit que deux oprations se juxtaposent ici travers des actes
spars avec dun ct un acte de cession de crance professionnelle par bordereau Dailly, de
lautre ct un concours antrieur cette cession, concomitante ou postrieur cette cession ;
concours qui aura comme garantie le bordereau Dailly. Un garantie qui intervient aprs que
concours ait t octroy au cdant en mme temps que ce concours ou aprs, la cession en
garantie devant servir assurer et rassurer cessionnaire que cdant paiera chambre
commercial 24 avril 1990 bull civil 4me partie N118.
La loi prcise quil importe peu quun prix soit stipul dans lacte de cession en garantie. Le
concours bancaire ne correspond pas forcment la valeur des biens mis en garantie. Donc il
est permis quil y ait diffrence tre montant des crances cds en garantie et montant du
concours obtenu sur la base de cette garantiechambre commercial 15 janvier 2002 RJDA
rubrique 679 p573.
Leffet dune cession en garantie est le transfert de proprit, mais ceci nest que
temporaire 16 mai 2000 revue trimestrielle 2000 p 993 Michel Cabriac.
Ds lors quil y a cession temporaire remboursement des concours bancaires garantis
ncessite une rtrocession des crances par les cessionnaires au cdant puisque la garantie
devient sans objet. Lgislateur est demeur silencieux sur modalits pratique de cette cession
tablissement de crdit voque la main lev pour exprimer la renonciation du cessionnaire s
prvaloir des crances cdes en raison du remboursement des concours garanties. Comment
se fait juridiquement ces mains leves ? Sur la technique juridique approprie on aurait pu
imaginer une simple restitution. Seulement le remboursement du concours garanti peut ntre
que partielle et donc la main leve peut ntre que partielle. Comment faire une main leve
partielle puisquon en peut couper le bordereau Dailly en deux ?
Une cour dappel a jug que la restitution des crances transfres en garantie devrait se faire
selon les formes de la cession de crance de droit civil Cour dappel de Versailles, 1er mars
2001 RTDC 2001 P. 960 MC.
Restitution se fait par une crance de droit commun avec une inversion des rles, le
cessionnaire devient le cdant de droit commun et le cdant du bordereau Dailly devenant
cessionnaire de droit commun.
Il faut ici appliquer art 1690 du code civil
Le professeur Michel Cabriac souligne lorthodoxie et la logique de cette solution, en effet
bnficiaire du bordereau Dailly est forcment un tablissement bancaire donc on ne peut
faire le bordereau Dailly lenvers ds lors que le cdant nest pas une banque do la
ncessit de recourir une cession de droit commun.
Quand lefficacit de la cession en garantie, que devienne les sommes recouvres par le
cessionnaire au cas o crance cd deviendrait exigible avant remboursement des concours
garantie par la cession ? La situation du cessionnaire n garantie est comparable de
lendossataire pignoratif dans la lettre de change. Si jamais le cessionnaire recouvre le

51

montant des crances cdes il se produit le mcanisme de subrogation relle, la somme


recouvre vient remplacer les crances dans le mcanisme de garantie. Si daventure le
cdant est incapable de rembourser le cessionnaire faut-il permettre au cessionnaire de
conserver la somme recouvre pour se rembourser lui-mme ?
La doctrine se divise sur ce pt mais la plupart acceptent que le cessionnaire puisse se
rembourser sur somme recouvre concurrence des concours consentie au cdant. Les
fondements de cette attribution de la somme recouvre demeure incertains. Faut-il retenir la
dation en paiement ou la compensation ? La deuxime parat la solution la plus simple et
convaincante sur le plan d lexplication juridique de cette attribution. Par ailleurs si
cessionnaire n garantie recouvre montant des crances avant remboursement des dettes
garanties, la somme recouvre doit pouvoir tre restitue au cdant au cas o le cdant
rembourserait normalement le concours.

Sous section 3 : Le paiement du bordereau Dailly


En pratique il n y a aucune diffrence entre nantissement et cession dans le processus du
paiement. Rgime identique.

1. Paiement effectif
Sur prsentation du bordereau Dailly au dbiteur cd, le titre est acquitt et steint du fait de
ce paiement.
Souvent le banquier cessionnaire aura ouvert une ligne de crdit au cdant et aura escompt le
bordereau Dailly tout en laissant le soin au cdant dassurer le recouvrement du titre. Ceci
explique les nombreux litige existant entre le cessionnaire et le cdant ou alors le banquier du
cdant lorsque aprs avoir recouvr le montant du bordereau Dailly le cdant sera tomb en
faillite sans avoir restituer les sommes recouvres au cessionnaire.
Si cessionnaire laisse cdant procder au recouvrement
En gnral cessionnaire procde au recouvrement lui-mme, soit que cdant agit sur mandat
du cessionnaire

2. Non paiement du bordereau Dailly


Le nom paiement rsulte du fait que la mme personne titulaire dune crance aura mobiliser
la mme crance par bordereau Dailly et par un autre instrument comme la lettre de change :
situation de conflit quand il n y a pas assez dargent pour rgler les deux fournisseurs de
crdit.
A] Le recours en paiement du cessionnaire
Le cessionnaire qui na pas reu paiement du bordereau de la part du dbiteur cd peut
exerc un recours conter ce dbiteur, le prott est ici exclut car bordereau Dailly pas titre
cambiaire, cest au cessionnaire de prouver que les crances cdes existent en cas de
contestation du dbiteur cd conform au droit commun de la preuve, art 1315 du code civil.
Si linverse dbiteur cd prtend avoir dj rgl crance mais au cdant, cest lui
dbiteur cd de faire preuve de ce paiement.
Le cessionnaire se trouvera plus laise pour se payer sur le cdant, sauf clause contraire
cdant est garant solidaire du paiement du bordereau Dailly, si cdant est en faillite, le

52

cessionnaire demeure au prise avec dbiteur cd et leur rapport se rgle sous le gide de
lopposabilit des exceptions.
B] La rgle de lopposabilit des exceptions
Dbiteur cd peut opposer par principe au cessionnaire toute les exceptions relatives aux
crances cdes.
Par exemple le dfaut dexistence de la crance cd, ou le paiement rgulier dj fait par lui
au cdant ou encore la compensation dune crance que lui dbiteur sur le cdant qui fait
disparatre son obligation du bordereau Dailly.
Cependant si le cessionnaire a notifi la cession au dbiteur cd compensation devient
impossible aprs la date de la notification sauf si il existe un lien de connexit entre la crance
du dbiteur cd et la crance contenu dans lopration de cession.
La connexit peut tre matrielle ou juridique. Matrielle pour les crances poursuivant le
mme but conomique. Juridique pour les crances nes dune mme convention. Il est donc
important de dater la notification.
Quand lacceptation, elle carte lopposabilit des exceptions au profit de linopposabilit
des exceptions.
C] Lapplication exceptionnel de la rgle de linopposabilit des exceptions
On a parl auparavant de leffet quasi cambiaire car bordereau Dailly pas titre cambiaire.
Cependant acceptation produit mmes effets que pour lacceptation dune lettre de change.
Dbiteur cd sengage payer directement cessionnaire sans pouvoir opposer la moindre
exception sauf mauvaise foi du cessionnaire au moment de lentre en possession du
bordereau Dailly. La mauvaise foi du cessionnaire sapprcie de la mme faon et dans les
m^mes condition que mauvaises foi du porteur, art L511-12 code de commerce.
Cet emprunt au systme cambiaire se retrouve dans les effets lectronique et informatique

CHAPITRE II : LES EFFETS ELECTRONIQUES ET


INFORMATIQUES
Depuis une quarantaine dannes, utilisation de lettre de change-relev et billet ordre-relev
que Michel Jeantin nomme effets informatiques. Cela traduit ladaptation de la lettre de
change et du billet ordre llectronique et au numrique sans que lon puisse parler de titre
cambiaire informatique puisque ces effets informatiques ne sont pas accepts en droit franais
au rand des titres ayant pleine valeur cambiaire. Le bordereau Dailly qui nest pas un titre
cambiaire a galement ris le train du numrique en ce qui concerne lindividualisation des
crances professionnel cdes. La rencontre du droit cambiaire et de linformatique prsente
deux situations juridiques diffrentes :
_ou bien le titre garde son support papier et utilise linformatique seulement dans son
processus de recouvrement et il est encore question deffet de commerce
_ou bien le titre abandonne compltement support papier au profit de llectronique et de
linformatique et perd con caractre cambiaire et en consquence on peut dire que si le titre
cambiaire informatis est une ralit, le titre cambiaire informatique demeure virtuel.

Section 1 : Ralit du titre cambiaire informatise


On entend par l une lettre de change ou un billet ordre qui conserve une nature
foncirement cambiaire. Cette nature cambiaire procde matreillement et juridiquement du
53

support papier et se peroit intrinsquement dans lutilisation du support papier qui


matrialise mentionne propre crer un tirer cambiaire.

1. Le mcanisme des titres cambiaires informatiss


A] La justification de la rglementation
Pas de rglementation tatique densemble pour les lettres de change-relev et les bor. Cest la
pratique bancaire travers des structures comme le comit de normalisation bancaire et
lassociation franaise des banques devenu la fdration bancaire franaise qui ont mis au
point lettre de change-relev et billet ordre-relev avec lactif concours de la Banque de
France.
Lettre de change-relev et Bor sont dessence professionnel ce qui ne permet pas un
plaideur de contester ces rgle du seules faits quelles sont dessence professionnel. Un
plaideur pourra se prvaloir de ces rgles.
Linformatisation repose sur le systme bancaire de tl compensation : institution dont le
rglement de fonctionnement est opposable une banque intervenant dans la lettre de changerelev ou le billet ordre-relev chambre commerciale 298 novembre 1995, bull civil 4me
partie N271.
Le client en acceptant de recevoir un billet ordre-relev en paiement en labsence de
convention contraire est cens avoir adhrer par le fait mme par la chambre de
compensation 17 juillet 2001 Dalloz 2001, Actualits juridiques P. 2738 Delpeche.
La solution annonce pour le billet ordre-relev est transposable en matire de lettre de
change-relev.
Le systme tient dans la ncessit de rduire le cot du traitement des effets de commerce
papier.
Les tablissements ont voulu allger au maximum leur cot en couplant informatisation
lautomatisation. Ces deux lments concernent non seulement les effets de commerce mais
aussi des aspects du bordereau Dailly et du chque. Informatique permet de dmatrialise
processus de rglement des titres par lautomatisation.
B] Modalit des lettre de change-relev et billet ordre-relev
Des trois catgories deffets de commerce, seul le rcipiss-warrant reste en dehors de
linformatisation sans doute parce que son utilisation nest pas si dense quil faille mettre au
point un systme informatis de son traitement.
1. La lettre de change-relev papier
Elle porte toutes les mentions dune lettre de change classique, seulement il a t ajout ce
papier un certain nombre de caractre spcifique qui sont en ralit autant de mention
facultative par rapport une lettre de change classique. Ces mentions ont pour but de faciliter
traitement informatis et automatis. Une lettre de change-relev papier est gnralement
mise par un tireur qui dsire obtenir un crdit exclusivement =bancaire. Le titre na pas
vocation circuler ou alors ne circule que dans circuit bancaire. Depuis 1997 la profession
bancaire a dcid qu els lettre de change-relev ne devaient plus circuler quentre banque sauf
si elle porte la mention LCC (lettre de change circulant) en pratique LCC comporte mme
mention quune lettre de change classique et en plus mention sans prott et une clause de
domiciliation bancaire. Une fois le titre papier remplit, le porteur remet le titre la banque qui
va conserv en tant que bnficiaire version papier du titre et ensuite report lensemble des
mentions du titre sur un fichier informatqiue ou sur une bande magntique ensuite transmise

54

lordinateur charg de la compensation du rglement des lettre de change-relev. Les titres


sont stipuls toujours vu ou priode fig (tous les 5, 10.) datation de 5 5 comme date
dchance.
La lettre de change-relev comporte aussi coordonne bancaire du tir. Un e fois la
transmission informatique opre lordinateur ventile auprs des banques domiciliaires les
oprations. La banque domiciliaire met un relev papier adress au tir pour quil rgle la
lettre de change-relev : cest le processus de paiement qui est dmatrialis
2. Le billet ordre-relev papier
Le billet ordre-relev papier est mis par le souscripteur comme le billet ordre classique.
Le souscripteur met le titre et le remet au bnficiaire. La situation se dveloppe car
diffremment de la lettre de change-relev papier car le bnficiaire remet le billet son
banquier pour obtenir du crdit. Donc au moment de la cration papier du billet ordre-relev
nous avons deux personnes : le souscripteur et le bnficiaire alors que pour la lettre de
change-relev il ny a que le tireur.
Une fois lmission du billet ordre-relev, le banquier indique lensemble des mentions sur
une bande magntique o en donnes numriques et le processus se droule alors comme dans
la lettre de change-relev papier. Le banquier ayant report mention du billet ordre-relev
papier va conserver la version papier et transmettre version magntique lordinateur destin
traiter ces donnes. Lordinateur va ensuite transmettre au banquier domiciliaire (banquier
du souscripteur) la version dmatrialise du billet afin que le souscripteur rgle lopration
lchance. Lordinateur le fait par le biais dun billet ordre-relev. A limage de la lettre de
change-relev le billet ordre-relev ne diffre que du titre papier que dans ces modalits de
recouvrement, dencaissement. La dmatrialisation intresse principalement le recouvrement
du titre plutt que sa nature intrinsque.

2. Le recouvrement du titre cambiaire informatise


8 jours avant chance du billet ordre-relev ou lettre de change-relev papier, la banque du
tireur ou celle du souscripteur transmet lordinateur de la chambre de compensation dont le
rle dans le mcanisme est absolument dterminant savoir assurer traitement automatis des
titres informatis dans leur procdure de recouvrement, un relev.
Chaque banque domiciliaire adresse ensuite au souscripteur ce relev comportant en fait deux
lments. Dune part un bon payer retourner au banquier domiciliaire et qui prcise si le
tir ou le souscripteur entend payer le titre ou en pas le payer. Dautre part un duplicata
destin tre conserv par le tir ou le souscripteur. Si paiement il y a il se fait par dbit du
compte du tir ou du souscripteur, do la ncessit dindiquer sur le titre dans sa version
papier, les coordonnes bancaires du tir ou du souscripteur. Le rglement de la chambre de
compensation prvoit un dlai de six jour pour le paiement de a lettre de change-relev ou du
billet ordre-relev aprs envoi du relev par le banquier domiciliaire au tireur ou au
souscripteur.
Daprs un arrt rcent la seule inscription au dbit du compte du tir fut-elle corrobore par
le relev de lettre de change-relev adress la socit tir avant lchance ne constitue pas
un paiement au profit du tireur. Larrt ajoute la banque qui rejette la lettre de change-relev
dans le dlai de six jours ne commet donc pas de faute , chambre commercial 12 mars 2002
RJDA juillet 2002 rubrique 804 p673.
La somme dbite doit tre effectivement remise au bnficiaire par virement par exemple
afin que le paiement soit ralis. Linformatisation affecte seulement recouvrement du titre
cambiaire et non pas linstrument dans son essence. En consquence en cas de dfaut de
paiement en chambre de compensation, le banquier qui reoit initialement le titre papier

55

moyennant crdit pourra exercer les recours cambiaire en loccurrence par un simple jeu
dcriture quon appelle contre-passation.
De plus ce mme banquier qui a conserv le titre papier peut toujours exercer les recours
cambiaire classique n de la signature du titre. Par exemple quand la contre passation ne
dbouche pas sur un paiement, or comme le titre relev ne circule pas beaucoup dans sa
version papier, il comporte gnralement peu de signature. Pour la lettre de change-relev
dans sa version papier il n y aura assez souvent que la signature du tireur, le titre tant
rarement avalis ou accept.
Concernant laction de provision, il demeure possible travers cette action, bien que Jeantin
et Lecanu soutienne le contraire) la provision se transmet mme au premier bnficiaire de
mme que dans le billet ordre et donc dans le billet ordre-relev la crance fondamental se
transmet au porteur. En va-t-il de mme dans les effets purement informatiques ?

Section 2 : Virtualit dun titre cambiaire informatique


La pratique cambiaire voudrait utilis un titre cambiaire compltement affranchie du papier,
par exemple tablir une lettre de change en fichier informatique et la faire circuler, elle
voudrait que la version entirement dmatrialis de linstrument lettre de change puisse tre
dote de lefficacit cambiaire comme un titre papier. La dmatrialisation des effets de
commerce est en marche du moins en ce qui concerne la lettre de change. Ce pendant il
nexiste pas du tout en droit franais proprement parl des titres informatiques ayant pleine
valeur cambiaire.

1. La lettre de change-relev magntique (ou informatique)


Il sagit dun perfectionnement de la lettre de change-relev papier. Dans la lettre de changerelev magntique il y a dmatrialisation complte du titre car les mentions du titre figure
exclusivement sur une bande magntique ou en fichier informatique qui circule
essentiellement entre banque, le papier est limin. Le tireur peut cre lui-mme un
instrument informatique, ds lors quil a reu les spcifications ncessaires de son banquier.
Les instruments informatiques comporte les mmes mentions quun titre papier. Dans la
plupart des cas cest le banquier qui tablit le titre informatique partir du convention conclut
avec tireur et un tir. Titre comporte mentions obligatoires et facultatives.
Le billet ordre na pas t admis dans ce mcanisme de dmatrialisation complte car
lmission du billet procde dune initiative du souscripteur dbiteur dun bnficiaire. Deux
personne sont lintervention a parut alourdir le processus de dmatrialisation complte qui
semble rserv dans un premier temps la lettre de change-relev. Le recouvrement de la
lettre de change-relev informatique est identique au recouvrement de la lettre de changerelev papier avec mission dun papier adress au banquier avec un bon retourner et un
duplicata conserv par le tir. La transmission se faisant 8 jours avant chance et rglement
6 jours compter de la transmission du relev.
Linstrument demeure compltement tranger au systme cambiaire qui suppose existence
dun support papier.
Laval par acte spar ne pourrait pas garantir cambiairement un pareil instrument
dmatrialis car prcisment cet instrument na pas une nature cambiaire mais laval pourra
ici conformment la conversion par rduction garantir linstrument en tant que
cautionnement de droit commun.

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Un arrt rcent ambigu laisse pens u lexistence dun titre cambiaire entirement
dmatrialis est possible avec une ventualit de transfert de la provision au banquier
escompteur par une simple connexion informatique. Chambre commerciale 27 novembre
1997, www.legifrance.gouv.fr
On critiquera manque dorthodoxie de cet arrt car jusqu prsent seul un titre papier
incorpore la provision quil peut transfrer du fait de cette incorporation. La haute juridiction
entend peut tre apporte sa contribution au dbat sur la possibilit de lexistence dun titre
informatique cambiaire.

2. La perspective dun titre cambiaire informatique


Loi du 13 mars 2000 portant adaptation de la preuve au technologie de linformation marque
une vritable rvolution en droit franais de la preuve. En effet ce texte autorise notamment la
signature lectronique, une signature autre que manuscrite.
Peut-on cre des supports informatiques ayant valeur cambiaire produisant lensemble des
effets stricts du systme cambiaire. Un parlementaire a interrog le gouvernement ce propos.
Une rponse ministrielle du 30 novembre 2000 soutient que loi du 13 mars 2000 ne permet
pas cration dun titre lectronique valeur cambiaire, ajoutant quun projet de cration de
titre cambiaire informatique tait ltude.
Une rponse ministrielle nest quune sorte dindication de politique nationale, cela ne vaut
pas comme texte de loi, cest en cela que certain ont pu soutenir que loi de 2004 sur la
confiance en la technologie numrique permet de cre titre cambiaire informatique.
Sur la rponse ministrielle, daprs lavis du prof la loi de mars 2000 rgit la matire de la
preuve, or le formalisme cambiaire est de validit et non de preuve.
Et bien quon soutienne en doctrine quentre la preuve et le fond du droit il n y aurait que des
diffrences de degr, son sens le rgime de la signature lectronique nest pas applicable aux
effets de commerce pour rgir leur validit dans limmatriel, le dbat restant ouvert propos
de la loi sur la confiance en lconomie numrique. Titre cambiaire comporte spcificit qui le
rend drogatoire au droit commun des obligations tant dans sa rglementation que dans sa
pratique, aussi loi du 13 mars 2000 ne peut-elle gnre titre dmatrialis valeur cambiaire.
Ce pendant nous savons le droit cambiaire plein de ressource et dun pragmatisme qui en
garantit la vitalit depuis moyen ge. La pratique ne peut cre titre informatique dont usage
habituel par les professionnels du crdit crera naissance dun titre informatique rgit par le
systme cambiaire. Rien est exclure de ce ct si on garde lesprit que la lettre de changerelev doit sa cration la seule pratique cambiaire en loccurrence. Tant que pas mise au
point dun standard informatique accept par tous, par exemple un logiciel simple et protge
notamment par une veille informatique coordonne par la Banque de France par exemple, le
systme cambiaire continuera de refouler linformatique. Il faut suivre exemple des EtatsUnis : la loi fdrale e-sign act ou electronic signature in global and national pounders sign
en 2000 par Clinton cre sur tous les territoires de lunion amricaine des engagements
contractuels tablit sur un support purement informatique, cre aussi un chque numrique
quivalent au papier et ce quils appellent des enregistrements transfrables dmatrialiss.
Cette loi marque une rvolution du droit amricain en la matire et pour que le systme puisse
marcher dit la loi, il faut un systme unique, identifiable et inaltrable, transfrable par des
procds quivalents lendossement. Sur lensemble de la question Pierre Leclerc La
dmatrialisation des crits cambiaires et des actes authentiques mlanges Desard d les
petites affiches Montchrestien 2002 P185

57

TITRE 3 : Les conflits portant sur la mme crance


fondamentale mobilise par plusieurs instruments
diffrents
BONNAU Thierry, Droit bancaire, Prcis Domat
COQUELET, Entreprise en difficult, collection hyper cours 2003
Il sagit ici de question dactualit dont lacuit interpelle tous les jours un lgislateur plutt
silencieux, une jurisprudence plutt embarrasse et une doctrine plutt la recherche de la
bonne solution.
Pour quil y ait conflit de droit il faut un mme objet juridique disput par plusieurs personnes
toute fondes revendiquer cet objet. Dans notre cas lobjet du conflit est une crance qui a
fait lobjet dune mobilisation par plusieurs instruments de crdits diffrents ou bien la mme
crance rclam en paiement par des titulaires de titres aux origines diverses. Par exemple une
mme crance fondamentale se trouve lorigine dune lettre de change et dun bordereau
Dailly. Le conflit rsulte uniquement de linsuffisance de la crance fondamentale payer les
deux titres la fois. Il n y aurait pas en effet conflit si la crance fondamental tant de 100 la
lettre de change avait un montant de 60 et le bordereau Dailly de 40.
Cependant il y a des vrais et des faux conflits. Le vrai conflit suppose lexistence de droit
concurrent sur la mme crance alors que le faux conflit est un litige entre le porteur dun titre
et lmetteur de ce titre ou bien le mandataire ce cet metteur de titre propos de la crance
fondamentale sous jacente.
Ex de faux conflit : le litige entre banquier cessionnaire dans bordereau Dailly et la banque du
cdant qui ayant perue au nom du cdant les crances transmises, les conserve pour combler
un dcouvert du cdant en faillite. Il y a faux conflit car la banque du cdant a recouvr les
crances sur mandat du cdant qui lui-mme agit en recouvrement sur mandat du
cessionnaire. Ce ci tant dit lauteur de mobilisation multiple de la mme crance insuffisant
honorer tous les titres cres fait montre dune indlicatesse symptomatique dune faillite
imminente ou dj commence. Pareil agissement tmoigne dune conception plutt curieuse
de lthique des affaires. Dailleurs la cour de cassation a rcemment condamn en
responsabilit civil un tel comportement dun dirigeant de socit en donnant en mme temps
une premire dfinition de la faute du dirigeant sociale agissant en dehors du cadre de sa
mission. Chambre commerciale 20 mai 2003 Dalloz 2003.
Cette attitude peut gnrer responsabilit pnale de son auteur pour escroquerie ou
banqueroute quand les conditions de ce dlit sont runies.
En tout tat de cause ce qui importe au porteur ce nest pas tant la moralit de lauteur de la
situation de conflit que le dsir dtre effectivement pay. On se serait attendu ce que le
lgislateur rgle ces conflits mais il en est rien hormis le cas prcis de lart 13-1 de la loi du
31 dcembre 1975 qui fait primer le sous-traitant sur le cessionnaire de la crance issu du
march sous trait.
Critre principal de solution est lantriorit du droit prior tempore prior jure

Section 1 : Le critre de rglement des conflits


Devant silence du lgislateur la jurisprudence tranche les situations de conflits considres ici
par la rgle prior tempore prior jure = premier en date, premier en droit.

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Cet adage occupe position mi chemin entre rgle de pur droit et lquit. Le crancier dont
le droit est n en premier doit triompher. Il ny a rien dvident dans cette solution qui est
surtout command par le bon sens, ainsi dans une vente immobilire, lacqureur qui a
accomplit en premier formalit de publicit foncire est prioritaire par rapport un autre
acqureur qui aurait t diligent mais aprs coup mme si il a effectivement achet le bien en
premier. Cette dernire solution dcoule dune rgle spciale alors que en droit cambiaire pas
de rgle gnrale, il ny a que lart 13-1 de la loi du 31 dcembre 1975 relative la soustraitance.

Section 2 : La mise en uvre du critre


Edgar FAURE disait ce nest pas
Ce nest pas le droit qui est compliqu ce sont les faits qui sont compliqus. Cependant face
la complexit des faits le droit ne doit pas se mettre laise pour se faire encore plus
compliqu que les faits.
Complexit du droit et multiplication des branches du droit.
Avoir trouver dans la rgle de lantriorit le critre de solution des conflits qui nous intresse
semble tre une bonne chose. Quels autre critres accompagnent la date lorsque celle-ci est
insuffisante ?
Dans la plupart des titres et des hypothses non exhaustives le point de rfrence sera
gnralement la date dopposabilit du titre. Cette date se confond souvent avec celle de sa
cration ou tout le moins de lmission. Toutefois ce rfrentiel peut ne pas suffire,
notamment quand les porteurs ont consolid leur droit sur la crance litigieuse comme
lacceptation de la lettre de change ou du bordereau Dailly.
17/11/05

1. Les titres simples


A] Conflits entre bordereau Dailly et dautres titres
Nous envisagerons lhypothse de ce que BONAU appelle le faux conflit (1), ensuite
confrontation du bordereau Dailly avec un autre bordereau Dailly (2), ensuite lopposition
entre bordereau Dailly et lettre de change puis bordereau Dailly avec laction directe de sous
traitant et le bordereau Dailly confront laffacturage.
1. Le faux conflit
Situation o le porteur dun titre mobilisant une crance nobtient pas paiement parce que le
dbiteur du titre a dj pay entre les mains du crancier initial qui est aussi lmetteur du
titre, ou bien quand le dbiteur a pay entre les mains du mandataire du crancier initial. En
pratique cest le cas o le banquier cessionnaire est confront au banquier du cdant qui il
demande la restitution du montant des crances cdes, montant rgl par le dbiteur cd
entre les mains du banquier du cdant.
Pourquoi pareille situation a lieu ? Le banquier cessionnaire charge cdant de recouvrer
montant des crances transmises par cession. Le cessionnaire se heurte alors au banquier du
cdant ayant reu les fonds pour compte du cdant. Quand le litige survient le cdant se
trouve gnralement en faillite au moment ou le cessionnaire demande la banque
rceptionnaire des fonds de rembourser montant reu. Cette faillite rend illusoire recours lgal
du banquier cessionnaire contre le cdant car dans le bordereau Dailly le cdant est garant
solidaire du paiement des crances cdes entre les mains du cessionnaire, le cdant tant en
faillite cest alors que la banque rceptionnaire des fds qui rsistent soit parce quil a dj
59

utilis fond reu soit parce quil destine ses fond autres choses par exemple : rembourser un
dcouvert quil a consenti au cdant.
Quelle est la solution ? Dans un premier temps la jurisprudence permis au banquier
cessionnaire dobtenir remboursement auprs du banquier rceptionnaire des fonds : chambre
commerciale 20 octobre 1986 Dalloz 1986 jurisprudence P592 note VASSEUR.
Lensemble de la doctrine a critiqu cette dcision au motif que banquier rceptionnaire nest
que le mandataire du cdant donc pas de revendication de bien fongible en droit franais.
Sensible cette critique la cour de cassation a opr un revirement en fixant un principe
dsormais tablit : la contestation entre le banquier cessionnaire Dailly et le banquier
rceptionnaire du montant des crances recouvres se rgle lavantage du banquier
rceptionnaire. Principe pos par un arrt de la chambre commerciale du 4 juillet 1995
bulletin civil 4me partie N203.
Pour contourner cette solution un banquier cessionnaire a enjoint au banquier rceptionnaire
des fonds de pointer les remises en compte en faveur du cdant afin dindividualiser celle
correspondant aux crances cdes afin de les lui rserver.
La banque a refus dagir ainsi invoquant le principe de non ingrence dans les affaires de son
client, principe essentiel du droit bancaire. Aprs la faillite du cdant et le dfaut de paiement
invoqu juste titre par dbiteur cd, le banquier cessionnaire a agit contre le banquier
rceptionnaire qui serait considr en lespce comme mandataire du banquier cessionnaire.
Agissant contre banquier rceptionnaire banquier cessionnaire sest vu dbout car la cour de
cassation a dit quen loccurrence il nexistait aucun mandat entre le banquier cessionnaire
mandant et le banquier rceptionnaire mandatairechambre commercial 23 avril 2003. Bull.
Civil 4e Partie n156.
Ces solutions peuvent tre transposes dans les autres instruments de crdits en pareil
hypothse.
2. Le bordereau Dailly contre le bordereau Dailly
Hypothse : deux cessionnaires Dailly se prsente en mme temps chez le dbiteur cd pour
obtenir paiement de la mme crance mais qui savre insuffisante rgler les montants des
deux titres. La rgle de lantriorit sapplique en tenant compte de la date de chaque
bordereau, en effet nous avons vu dans mentions obligatoires du bordereau que celui-ci
devrait tre dat, la loi pose que le bordereau Dailly est opposable au tiers compter de sa
date. La date conditionne opposabilit du titre. Donc le titre ayant la date la plus ancienne
devra tre pay en priorit.
3. Le bordereau Dailly face la lettre de change
Le bordereau Dailly tant opposable tous compter de sa date, il devrait toujours lemporter
sur la lettre de change en cas de conflit puisque le bordereau Dailly est opposable tous
compter de sa date. Solution simpliste car on peut tout aussi bien soutenir que rigueur du
systme cambiaire devrait en imposer au bordereau Dailly. En outre et surtout, le transfert de
la provision qui seffectue du seul fait de la remise du titre cambiaire parat tre loriginal sur
lequel on a copi lopposabilit du bordereau Dailly compter de sa date. Au demeurant le
conflit ne peut ntre qu lchance car cest la date de lchance que stablit le droit
exclusif du porteur de la lettre de change sur la crance de provision ds lors quil n y a pas eu
de consolidation de la traite. Il faut comparer date du bordereau Dailly avec celle du titre
cambiaire. La date la plus ancienne devra lemporter.
4. Le bordereau Dailly face laction directe du sous-traitant
Dans un contrat de sous-traitance lentrepreneur peut vouloir mobiliser sa crance sur le
matre douvrage. Ici on exclut hypothse de lagrment du sous-traitant par le matre

60

douvrage puisque en pareil cas matre douvrage sera tenu de payer le sous-traitant en tout
tat de cause. La situation qui nous intresse est celle du sous traitant non agre qui exerce
laction directe en paiement contre le matre douvrage aprs avoir vainement mis en demeure
lentrepreneur principal de payer. Quand lentrepreneur principal gnralement en faillite dans
notre cas a mobilis la crance du march sous trait au moyen dun bordereau Dailly, lequel
du cessionnaire ou du sous traitant doit primer ? La solution vient de lart 13-1 de la loi du 31
dcembre 1975 qui donne la primaut au sous-traitant. Toute cession dun march sous trait
est inopposable au sous traitant sauf la partie excut par lentrepreneur principal lui m^me.
La loi ajoute que lentrepreneur principal peut nanmoins =cd montant global de la crance
y compris la partie excut par le sous traitant condition de fournir au sous traitant un
cautionnement solidaire. En principe lentrepreneur principal mobilise partie sous-traite sans
fournir au sous-traitant le cautionnement solidaire exig par la loi. La jurisprudence estime
que pareille cession est absolument inopposable au sous-traitant, cette solution vaut galement
en matire daffacturage
5. Le bordereau Dailly face laffacturage ou factoring
Cest une technique de financement des entreprises consistant pour une entreprise
transmettre titre onreux tout ou partie de ces crances une socit financire spcialise
qui en assure le recouvrement pour son compte.
Le factor se rmunre par une commission qui vient en diminution du montant des crances
transmises.
Laffacturage est une subrogation conventionnelle par changement de crancier.
Si une crance fait lobjet la fois dune cession Dailly et de laffacturage ? Jai une crance
de 50 000 euros, je vais voir la BNP je lui cde cette crance par bordereau Dailly en mme
temps je cde la mme crance Eurofactor et aprs les deux se prsentent chez mon dbiteur
pour tre pay en me^me temps alors quil ny a pas assez pour payer tout le monde. Quelle
date doit-on comparer ? Date du bordereau Dailly et celle de la quittance subrogative remise
par la socit daffacturage subrog lentreprise qui transmet la crance est qui est
subrogeante, la comparaison se fait entre date du bordereau et date indique sur la quittance
subrogative.
B] Conflit entre lettre de change et autre titre
Dans cette confrontation, laissons de ct le bordereau Dailly dj analys, agissons de mme
pour le conflit opposant deux lettre de change non acceptes car elles sont rares en pratique
sauf peut tre dans les mauvais effets de commerce, en pratique lettre de change frauduleuse.
Une jurisprudence ancienne retient que cest la date dchance qui constitue le critre de
solution, cest celle qui a lchance la premire.
Si les dates dchance sont identiques, on se rfre la date de cration des deux lettres de
change et cest celle la plus ancienne en date qui lemporte.
1. Situation du sous-traitant
La mobilisation par lettre de change dune crance issue dune sous-traitance est-elle une
cession de crance ?
Art L13-1 de la loi du 31 dcembre 1975 ne vise que la cession de crance dun march sous
trait sans faire rfrence la lettre de change mise dans les mmes conditions par
lentrepreneur principal.
Le prof incline penser dans la foule de grands anciens comme Lescaut et Roblot que la
lettre de change est une technique commerciale spcifique et simplifie de cession de crance.
Toutefois la jurisprudence raisonne autrement en refusant dassimiler la lettre de change une

61

cession de crance. Dans lhypothse dun confit entre porteur dune lettre de change et le
sous traitant exerant son action directe la jurisprudence compare la date de la rception par le
matre douvrage de la mise en demeure faite par le sous traitant avec la date dchance du
titre cambiaire.
Chambre commerciale 4 dcembre 1984 Dalloz 1985 Jurisprudence p 181 note Bnabant,
arrt confirm par chambre commercial 18 novembre 1997. Selon bon nombre dauteurs la
jurisprudence sacrifie le sous-traitant au profit du crdit par escompte de lettre de change. La
solution favorable au sous-traitant est parfaitement admissible en pareille hypothse
2. La lettre de change face laffacturage
Dans un conflit opposant le porteur dune lettre de change un factor, la comparaison doit se
faire entre la date dchance du titre cambiaire et celle de la quittance subrogative dlivre
par le factor lentreprise qui transmet sa crance par affacturage. En effet la date dchance
pour la lettre de change rend inexpugnable le droit du porteur, alors que la date de la quittance
subrogative agit en quelque sorte de mme au profit du factor en faisant de lui le nouveau
crancier dans le rapport dobligation lorigine de la crance transmise.

2. Les titres consolides en conflit


Le cessionnaire Dailly peut avoir notifi ou avoir fait accept lopration de cession par le
dbiteur cd. La traite peut avoir t accept galement. Comment sapplique le critre de
lantriorit dans pareille situation ?
A] Le bordereau Dailly consolid face aux autres titres de crances.
A limage de notre dmarche prcdente nous verrons successivement le faux conflit
1. Le faux conflit
La consolidation dont il sagit englobe la notification et lacceptation du bordereau Dailly, par
la notification, le cessionnaire enjoint au dbiteur cd de payer uniquement entre ses mais
lui cessionnaire. Il en rsulte que dbiteur cd qui paye le cdant malgr la notification paie
mal et sexpose payer une seconde fois car le premier paiement en vertu de la notification
nest pas libratoire. Il n y a pas de conflit. Le dbiteur mal pay il doit payer une seconde
fois.
Quand lacceptation, son effet est encore plus radicale, dbiteur cd devient dbiteur
directe du cessionnaire. Lacceptation cre en loccurrence inopposabilit des exceptions. Ds
lors il n y a pas non plus conflit car le dbiteur cd qui paie cdant ou mandataire du cdant
ne peut opposer un tel paiement au cessionnaire.
2. Deux bordereaux Dailly en opposition
Il est en pratique assez rare de voir deux bordereaux Dailly ayant fait lobjet dune
notification saffronter. Si une telle situation se prsentait cependant la date de cration
dpartagerait les deux cessionnaires, cette rgle est tire de lopposabilit lgard de tous.
Cependant si il y a identit de date de cration, la premire notification devrait primer. Il est
en pratique encore plus rare de rencontrer deux bordereaux Dailly ns de la mme crance
fondamental et ayant fait tous les deux lobjet dune acceptation saffronter. Si pareille
situation apparat dbiteur cd stant rendu dbiteur de chaque cessionnaire par un

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engagement direct doit les dsintresser tous les deux quit a exerc ultrieurement un recours
contre cdant sil a pay dcouvert.
3. Bordereau Dailly face la lettre de change consolid
Notification et acceptation consolide bordereau Dailly de mme que acceptation et dfense de
payer renforce les droits du porteur de la traite sur la provision.
Quid du conflit entre bordereau Dailly consolid et lettre de change consolid : le cdant du
bordereau est garant solidaire du paiement du titre de mme que le tireur du lettre de change
est garant du paiement du titre quil a mis. Toutefois le conflit se droule gnralement avec
en arrire plan la faillite du cdant du bordereau qui est galement le tireur de la lettre de
change, en prsence dun tel conflit la jurisprudence opre des distinctions. Ne retenons de ce
conflit que les aspects les plus courant cession notifie confront une lettre de change
consolide
Deux solution selon que porteur de la lettre de change est en mme temps le tireur ou alors
quun tiers se trouve tre le porteur de la lettre de change. Quand le porteur de la lettre de
change est galement le tireur le cessionnaire Dailly lemporte toujours peu important quil y
est eu notification ou pas, acceptation ou aucune consolidation. Il sagit en effet ici sagissant
de lopposition entre banquier cessionnaire et tireur de cas typique de faux conflit qui se rgle
toujours lavantage du cessionnaire Dailly qui est un tiers, lequel tiers ne peut en aucun cas
tre prim par le cdant. Ce cdant doit garantir paiement du titre quil a mis et la moindre
des choses est quil en reprenne pas dune main ce quil a transmis par autre main par le
bordereau Dailly
Porteur de la lettre de change est un tiers : BONNEAU estime que lorsque date de cration du
bs est antrieur celle de la lettre de change le premier devrait toujours lemporter. La
position de ce monsieur est combattu par CABRIAC qui soutient un autre pt de vue retenue
par la jurisprudence, cette position indique que lettre de change accepte prime toujours
bordereau Dailly non consolid en revanche en cas de notification du bordereau Dailly il faut
alors compar la date de lacceptation de la traite avec la date de notification du bordereau
Dailly do la ncessit de dater aussi bien la notification que lacceptation. La cour de
cassation le rappelait encore rcemment, en faisant primer le porteur de bonne foi dune lettre
de change accepte sur un cessionnaire Dailly au titre plus ancien mais notifi aprs paiement
de la lettre de change chambre commercial 19 dcembre 2000, la bonne foi sentend de la
mconnaissance de la mobilisation de la crance intervenu postrieurement sur la mme
crance par un autre titre. La bonne foi est toujours prsume en droit franais cest celui
qui invoque la mauvaise foi den rapporter la preuve.
4. Bordereau Dailly face au sous-traitant
Sagissant de la crance du prix dun march trait peu importe que bordereau Dailly ait t
consolid art 13-1 est clair : la cession demeure inopposable au sous-traitant sauf si
lentrepreneur lui a fournit un cautionnement solidaire.
5. Bordereau Dailly face laffacturage
Les points de comparaison demeurent la date. La notification saisie le dbiteur cd lgard
du cessionnaire c'est--dire que le dbiteur se trouve oblig de ne payer que le cessionnaire
mais en produit pas vritablement dincidence sur le mode de rglement de ce conflit,
dailleurs acceptation de ce bordereau Dailly fait primer ce titre sur laffacturage sauf fraude,
qui sapprcie au regard du comportement du cessionnaire au moment de lmission du
bordereau Dailly.
B] La lettre de change consolid et les autres titres

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1. La lettre de change accepte face laction directe du sous-traitant


Cas de figure identique celui vu ci haut sauf que la traite est garnie dune acceptation, la
solution de ce conflit pourrait rsider dans lide simpliste que le matre douvrage parce quil
est dbiteur cambiaire doit payer le porteur en tout tat de cause. Cependant il nen ait pas
ainsi. La jurisprudence a commenc par dire que la comparaison pertinente devait se faire
entre la date de rception de la mise en demeure avec la date du transfert de la proprit du
titre cambiairechambre commerciale18 fvrier 1986. La cour de cassation a prcis sa
position dans un autre arrt attendu quen se dterminant ainsi sans rechercher si laction
directe du sous traitant avait t exerc avant que le banquier nest acquis la proprit de la
provision par lescompte de la lettre de change accepte par la socit L, la cour dappel a
viol par fausse application, les textes susvisscommerce 4 juillet 1989 Bull civil 4e partie
n211, arrt confirm par chambre commerciale 18 novembre 1997, bull civil4e partie n295,
la solution a suscit de nombreuses critiques, la rfrence au rapport fondamental puisque la
comparaison se fait entre date de la mise en demeure et transfert de la mise en provision,
malgr lacceptation en semble pas pertinente, la date de comparaison devrait se faire entre
date de mise en demeure et date de lacceptation qui consolide droit du porteur sur la
provision.

23/11/05
2. La lettre de change face laffacturage
Dans ce cas de figure o une lettre de change accept se trouve confront une opration
daffacturage portant sur la mme crance fondamental insuffisante les rgler tous les deux
la jurisprudence donne la primaut au titre cambiaire. Le titre cambiaire lemporte sans quion
compare les dates, cependant la mauvaise foi peut interfrer dans le rglement de ce conflit en
faisant pencher la balance loccasion du ct du factor, du bnficiaire de laffacturage. Si le
porteur a en effet eu connaissance de lopration daffacturage en acqurant son titre
cambiaire, le titre cambiaire doit seffacer dans cette hypothse devant
laffacturagechambre commercial 26 avril 2000.
Dune manire gnrale il faut tre sre dune chose : les hypothses de conflit qui viennent
dtre tudi ne reprsente quun tout petit chantillon de possibilit, ainsi le porteur dune
lettre de change peut se trouver en conflit avec un tiers crancier du tireur qui voudrait
sapproprier la provision, qui voudrait pratiquer ou a pratiqu une saisie conservatoire entre
les mains du tir non accepteur ou encore le bnficiaire dun billet ordre peut se trouver
confronter avec un tiers crancier du souscripteur voulant oprer une saisie, cest cette
occasion que dans un arrt de principe la cour de cassation a affirm le principe de
linsaisissabilit dune crance cambiaire en disant quune crance de nature cambiaire tait
rserve au souscripteur cambiaire lexclusion de toute autre personne.
Dune manire gnrale la date dchance de la traite donne la primaut au porteur quand le
conflit porte sur la crance fondamental et non sur la crance cambiaire car la date dchance
est le moment o se cristallise le droit exclusif du porteur sur une lettre de change non
acceptchambre commerciale 3 juin 2003.
Dans un autre ordre dide une clause de rserve de proprit se trouve parfois en conflit avec
un autre titre de crdit mobilisant le prix des marchandises cdes avec rserve de proprit. Il
faut se placer au jour de la revendication en pareil cas pour trouver la solution, si les
marchandises se retrouvent en nature dans le patrimoine du dbiteur cd, par ex par
bordereau Dailly ou si le prix na pas encore t rgl, le bnficiaire de la clause est
prioritaire sur le cessionnaire par bordereau DaillyConseil d'Etat 25 juin 2003 Ministre de
lconomie.

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En guise de conclusion retenons que les solutions prconises en matire de lettre de change
valent toute chose gale par ailleurs pour ces autres effets de commerce que sont le billet
ordre et les warrants, le titre cambiaire parat dans lensemble impos dans une certaine
mesure sa prminence aux autres situations en conflit avec lui, la fraude temprant cette
efficacit au demeurant.
Les instruments de paiement quant eux, ne connaissent pas tellement pareille situation de
conflit, du moins pas avec autant dacuit.

PARTIE II: LES INSTRUMENTS DE


PAIEMENT
Le droit entend par paiement lexcution de toute obligation civile quelque en soit lobjet.
Payer cest excuter une obligation quelque en soit lobjet. Ce qui signifie que la monnaie
nest pas de lessence de tout paiement dans la mesure o un nombre considrable
dobligation comporte un objet autre que montaire. Il demeure que de tous les biens
fongibles, la monnaie est le plus fongible. Toute chose dans le commerce contient une valeur
dont la monnaie constitue le talon. Dailleurs le patrimoine des personnes est essentiellement
mesur en valeur montaire et cette valeur rsulte du solde obtenu de la soustraction du passif
et de lactif. Cependant il y a diffrente monnaie : la monnaie fiduciaire compos de pive et
de billet ne fait pas lobjet dun enseignement juridique systmatique bien que la monnaie fait
louverture du CMF.
La monnaie fiduciaire suscite lattention surtout quand lrosion de sa valeur du fait de
linflation et parfois au regard de certaines atteintes illicites comme le faux monnayage. Les
aspects juridiques de la monnaie scripturale sont beaucoup plus tudis. Ils ont trait au
dsengagement de lEtat du processus de cration de la monnaie scripturale qui se compose
essentiellement du papier avec le chque, le virement et aussi de limmatriel dans lequel
sintgre la montique. Cette monnaie scripturale relve essentiellement de linitiative prive,
surtout des banques, nanmoins la vigilance du lgislateur reste grande ici, exprimes dans la
surveillance de la cration, de la circulation et de lexception de cette monnaie, le tout dans le
but den assurer la scurit dutilisation. Dans lensemble les trois instruments de paiement
usuel que sont les chques les cartes de paiement et le virement sont trs diffrents les uns des
autres.

TITRE 1 : Les chques


Dans cette diffrente modalit dutilisation, le chque comporte une certaine unit
dapparence physique mais prsente une relative diversit de nature. Il y a diversit dans la
relativit car tous les chques paraissent en dfinitive couler dans le mme moule, quil
sagisse du chque postale ou du chque de voyage. A ct de ces titres de paiement on
recense un certain nombre dinstruments que lon nomme chque-vacances, chque-cadeaux,
chque-restaurant. Ce ne sont pas de vritables chques bien quils empruntent la
terminologie et lapparence physique.

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CHAPITRE I : LE CHEQUE ORDINAIRE


Le chque est un titre vue mis par une personne dnomme tireur qui donne lordre une
autre personne appele tir et investit de cette qualit par la loi de payer une somme
dtermine une troisime personne appele bnficiaire.
Chque rgit aux art L131-1 L131-87 ainsi que par le dcret du 22 mai 1992, dcret codifi
dans la partie rglementaire du CMF par un dcret du 2 aot 2005.
Cependant le chque est plus que centenaire, sa cration remontant la loi du 4 juin 1865.
Linvention du chque partir dune modle anglais sinscrivait dans un contexte de politique
conomique de dflation montaire (rduction de la quantit de monnaie fiduciaire en
circulation afin de contrler davantage la quantit de monnaie fiduciaire en circulation). Cet
avnement du chque concide avec la cration de grande banque franaise comme le crdit
lyonnais et de la socit gnrale. Le succs immdiat de ce titre mais aussi le flau des
chques ans provision et la volont de lEtat de promouvoir la monnaie scripturale plus facile
contrler mais encore la fiscalit (le chque laisse plus de trace que le liquide) cest ce qui
justifie la lgislation foisonnante du chque :
Loi du 14 juin 1867 cre le chque loi Du 16 aot 1917 cre dlit dmission de
chque sans provision
La convention uniforme de Genve du 19 mars 1931 dictant une loi internationale
uniformisant lgislation du chque
Dcret loi du 30 octobre 1935 transposant la loi uniforme de 1931 et fixant le rgime
actuel du chque.
La loi du 3 janvier 1975 qui cre linterdiction bancaire pour les metteurs de chque
sans provision.
Loi du 30 dcembre 1991 portant dpnalisation de ldition de chque sans provision.
Le dcret du 22 mai 1992.
Le CMF runit droit constant (sans modification substantielle) ces textes,
ordonnance du 14 dcembre 2000 rgit la partie lgislative tandis que le dcret du 2
aot 2005 rgit la partie rglementaire.
Lensemble de cet arsenal lgislatif rgit le chque, pourtant la matire continue
dvoluer sur le plan lgislatif avec des retouches ultrieures 2000 : loi NRE du 15
mai 2000, la loi scurit quotidienne du 15 novembre 2001.
Rle conomique du chque : le chque a vocation remplacer les espces comme le
virement et les cartes de paiement. En un bout de papier on mobilise par chque des sommes
parfois considrables, le chque est commode pour transporter des fonds loccasion des
transactions civiles et commerciales mais aussi commode lEtat pour dterminer lexactitude
de la matire imposable grce laccs de ladministration fiscale au compte bancaire.
Dailleurs le ministre de lconomie va adresser au contribuable, une lettre signalant le
dcalage entre les revenus dclarables et les revenus dclars.
En volume de transaction le chque se place derrire les virements et les cartes de paiements,
le chque demeure assez vivace bien que certains annoncent sa mort prochaine. Les banques
ont rclames la fin de la gratuit du chque en jugeant le cot du traitement de ce titre
beaucoup trop lev, elles ont obtenu du juge communautaire la fin de linterdiction de rendre
la dlivrance de chquier payante CJCE TEXA BANK 7 novembre 2004. Mais aujourd'hui
aucune banque en parat prte mettre en uvre le chque payant, peut par crainte de la
raction de la clientle, la fin de la gratuit du chque pourrait acclrer dclin de ce titre si la
gratuit en question ntait pas un leurre car on paye dj le chque comme le montre 4
jugements du TGI de paris du 18 mai 2004. Si lon considre la place du chque dans les
instruments de paiement, on observe quelle tient une position particulire. Daucun y
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voudrait y voir un effet de commerce dautres sy opposent farouchement dans un vain dbat
duquel il ressort cette certitude : le chque relve du systme cambiaire dans bon nombre de
ces mcanismes comme le formalisme, le principe de linopposabilit des exceptions, les
recours cambiairesLa grande diffrence entre le chque et la lettre de change rside dans la
fonction exclusive de paiement attach au chque.
De cette fonction de paiement rsulte un attribut particulier au chque, ce titre a une dure de
vie brve, le chque est ncessairement tir vue. Etant vue il doit tre encaiss
immdiatement, raison pour laquelle sa provision doit exister ds lmission.
Il rsulte de tout ceci que nous suivrons peu de chose prs le mme cheminement que dans
ltude de la lettre de change en considrant tour tour, la naissance et la vie du chque, la
provision du chque, et le paiement du chque.

Section 1 : la naissance et la vie du chque.


En principe le chque obit un schma triangulaire comme la majorit des lettres de change.
Dans le chque aussi il y a un tireur, un tir, un bnficiaire. Le tireur cre le chque, ce titre
peut circuler avant dtre pay sur simple prsentation car il est obligatoirement mis vue.
Cependant il convient de distinguer entre cration du titre et mission du titre. Les
consquence de cette distinction sont importantes ainsi faut-il regarder de prs et
successivement ce que lon entend par cration du chque et mission du chque avant den
venir la circulation du chque.

Sous section 1 : La cration du chque


Le chque est une monnaie scripturale de nature prive mais fortement encadre par la loi.
Cet encadrement porte sur les mentions obligatoires mais encore sur la qualit des
intervenants dans le titre.

1. Les parties
Dans le chque on retrouve pratiquement toujours trois personnes pour qui la loi requiert en
principe des conditions particulires : un tireur, un tir, un bnficiaire.
A] Le tireur
Entre un chque et une lettre de change il y a au moment cette premire constatation de
lexistence dun tireur lorigine de la cration du titre. Emettre un chque est diffrent de
crer un chque.
Un compte bancaire est souvent ouvert au nom dune socit en formation ou au nom dune
socit en formation et la question peut se poser de savoir qui cre le chque, la socit ou ses
initiateurs.
La socit en formation qui na donc pas la personnalit morale et en gnral tout groupement
nayant pas la personnalit morale ne peut tre le crateur dun chque. Le titulaire du compte
sera le fondateur dune socit en formation ou les initiateurs dune association dnue de
personnalit morale qui seront pour le coup personnellement redevable du titre.
Seules les personnes juridiquement capable peuvent mettre des chques, le chque dans son
mission est prohib aux mineurs, les majeurs incapables qui ne peuvent tre tireur de chque.
Il nexiste en droit aucune autre condition que celle de la capacit juridique pour tre tireur
dun chque. Par nature civile, le chque peut devenir commercial par accessoire. Il nest pas
interdit en principe au tireur de crer un chque sur papier libre. Dans lcrasante majorit des
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cas le chque est tablit sur une formule pr imprim fournit par un tablissement bancaire.
Le tireur du chque est souvent le titulaire dun compte bancaire.
B] Le tir
A la diffrence du tireur le tir doit satisfaire des conditions lgales draconiennes, le tir est
le pivot du systme du chque cest pourquoi il suit un rgime juridique trs stricte, une autre
raison tient ce que le chque est une quasi monnaie et intresse de ce fait lordre public
conomique. Qui est donc le tir du chque ?
Art L131-4 CMF fixe une liste limitative des personnes pouvant jouer le rle de tir dans le
chque.
Al 1 : le chque ne peut tre tir que sur un tablissement de crdit, un prestataire de
service dinvestissement, le trsor public, la caisse des dpts et consignation, la banque de
France ayant au moment de la cration du chque des fonds la disposition du tireur et
conformment une convention expresse ou tacite daprs laquelle le tireur a le droit de
disposer de ces fonds par chque
Les prestataires de service sont des tablissements spcialiss en matire dintervention dans
les marchs financiers. Hormis le trsor public, les autres personnes sont peu ou proue dans la
banque ou la finance.
Le chque ou les chques sont majoritairement tirs sur des banques au sens large du terme.
La liste des personnes pouvant tre tir dans un chque est limitative. Une personne ny
figurant pas et intervenant dans un chque en qualit de tir encoure des sanctions civiles et
pnales. Quand aux titres cres sur cette personne non autoris, al 4 dispose que les titres
tirs et payable en France sous forme de chque sur toute autre personne que celles
mentionnes au 1er alina ne sont pas valables comme chque. Rle du tir est important car
bien souvent les formules pr imprimes de chques et manant du tir. La dlivrance de
chquier nest pas obligatoire pour un tablissement de crdit, cette dlivrance est aujourd'hui
gratuite, elle est prohibe quen cas dinterdiction bancaire de celui qui veut en bnficier.
Cette gratuit qui nest en vrit quune apparence a t conteste par les banques au motif
que le traitement du papier cote cher, la dlivrance de chquiers serait payante si le banques
le voulaient bien, mais si un tablissement bancaire veut refuser de dlivrer un chquier son
client il doit motiver ce refus. Si il accepte cette dlivrance, il doit satisfaire pralablement
une obligation de prudence consistant dans une triple vrification de lidentit du future tireur,
celui-ci doit fournir au banquier un papier officiel comportant sa photographie, vrification
ensuite du domicile du futur tireur du destinataire des formules de chque, la fourniture dune
attestation de domicile, quittance EDF ou quivalent participe de cette vrification.
Ltablissement bancaire doit sassurer de leffectivit de ce domicile par visite sur place ou
plus gnralement par envoi dune lettre daccueil envoy par courrier simple ou par lettre
recommande, lettre dont le retour lenvoyeur peut signifier que ladresse est fausse.
Troisime vrification= celle de la vrification de la situation bancaire du client auprs de la
Banque de France. Linformation obtenue par le banquier porte sur le point de savoir si le
demandeur est ou nest pas interdit bancaire. Linfo doit tre conserv par le banquier layant
obtenu pendant deux ans. Le non respect de lensemble des prescriptions en matire de
vrification engage la responsabilit du banquier vis--vis des tiers victime de ce
manquement, sur la dlivrance de chquier lenvoi postale gnre des difficults, un envoi
simple a pu tre jug fautif quand le chquier a t drob avant de parvenir au destinataire.
C] Le bnficiaire

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De mme que tireur et tir sont libre de payer par chque, de mme le bnficiaire est libre de
recevoir payement par chque, en principe toute personne peut refuser paiement par chque,
cependant la loi contraint dbiteur de certaine obligations de les rgler par chque ce qui
revient contraindre aussi le crancier recevoir un paiement par chque, par ex les dons en
campagne lectoral, les paiements des produits de titre nominatifs, les transactions sur les
animaux vivants et les produits de labattage, le rglement des traitements et salaires
suprieures 1500 euros et tout rglement fait par un particulier non commerant dun bien
ou dun service suprieur 3000 euros.
Ce systme a t inaugur par la loi du 22 octobre 1940 qui poursuit un double objectif de
paiement par chque et damlioration des modalits des contrles fiscaux.
La sanction du manquement cette obligation de rgler certain paiement par chque est une
amende fiscale.
24/11/05

2. Le formalisme
Le chque est un titre et en tant que tel il requiert un support papier. En pratique il existe des
formules normalises dlivres par les tablissements de crdits, des formules qui se prsente
dans un carnet souche, le chquier.
Certaines formules sont obligatoires peine de pnalit fiscale. Le chque sur papier libre
demeure lgal sil a les mentions lgales. Il a t jug quu n chque mis sur du papier de
toilette met un doute sur le srieux du document 16 avril 1996 Tribunal de Lyon.
Beaucoup de conventions interdisent mission du chque sur papier libre.
A] Les mentions du chque
A linstar de la lettre de change le chque est un titre dont la validit dpend exclusivement de
la rgularit formelle et non des rapports sous-jacent ie de lexistence de fond entre les mains
du banquier tir. Ce formalisme lgal comprend un certain nombre de mentions obligatoires
figurant dans lart L531-1 du CMF.
1. La dnomination chque insr dans le texte mme du titre et exprim dans la langue
employ pour la rdaction de ce titre.
A noter que le franais est obligatoire pour les chques cres et payable en France. Il a t
jug quun chque libell en breton tait nul.
2. Le mandat pur et simple de payer une somme dtermine
3. Le nom de celui qui doit payer nomm tir
4. Indication du lieu o le paiement doit tre effectu
5. Lindication de la date et du lieu o le chque a t cre
6. La signature de celui qui met le chque dnomm le tireur
Le lgislateur ajoute que formule de chque dlivr par les tablissements de crdits doivent
comporter ladresse du tireur, cette dernire exigence naffecte pas la validit du titre, elle se
borne faciliter lutilisation du chque. Constatons que lidentit du bnficiaire ne
conditionne pas la validit du titre la diffrence de la lettre de change. Lanalogie avec la
lettre de change et le billet ordre saute aux yeux. Lexigence de ces mentions rpond aux
mmes impratifs de scurit et de rapidit. Toutes les mentions du chque peuvent tre primprimes lexclusion de la signature du tireur qui est ncessairement manuscrite. Chque
sinscrit comme opration juridique trois personne : tir tireur bnficiaire. Toutefois le

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tireur peut tre aussi le bnficiaire cest le chque a soi-mme, le chque dit de banque de
son ct comporte un tireur et un tir qui sont la me^me personne savoir un tablissement
bancaire.
Les mentions facultatives existent galement dans le chque. Prohibition lgale de
lacceptation du chque justifi par le fait que ce titre est un instrument de paiement et non de
crdit, sa courte dure de vie nappelant pas acceptation de la part du tir. En outre permettre
acceptation du chque reviendrait autoriser banque tir garantir valeur dun chque la
manire dune banque dmission de monnaie qui garantie la monnaie quelle cre.
Le chque pourrait tre avalis mais la garantie daval devrait tre donn de prfrence par
acte spar de manire ne pas ralentir la circulation du titre par un dtour chez lavaliste. Le
chque peut tre stipul retour sans prott ou encore non endossable. La clause la plus utilise
est la domiciliation toujours bancaire dans les chques. Le chque peut en outre tre vis,
certifi ou comporter la mention chque de banque, autant de mention facultative pour ce trois
dernires exerant une influence sur le rgime de la provision du titre.
Le dfaut dune mention obligatoire rend le chque nul. Le chque bnficie au demeurant
dune supplance lgale commune avec la lettre de change savoir quen labsence de lieu de
cration, ladresse indique ct du nom du tireur dtermine le lieu de cration, il nexiste
pas ne matire de chque de mcanisme de rgulation.

B] Les sanctions du chque irrgulier en la forme


Absence de date ou signature prive chque de sa validit. Toutefois le mcanisme de
rduction par conversion qui imprgne instrument de crdit et de paiement sapplique au
chque. Le chque nul pour non respect dune mention obligatoire ou tir sur une personne
non habilite par la loi pourrait valoir comme autre chose. Par exemple un chque non dat
pourrait valoir comme commencement de preuve par crit.
Sagissant des rapports fondamentaux, il ninfluence pas plus la rgularit du chque que celle
de la lettre de change bien que le chque doive comporter une provision effective au moment
de son mission il est de principe que labsence de provision en rend pas le chque nul,
seulement le tireur encours en cette absence de provision des sanctions qui seront envisages
par la suite.

Sous section 2 : Lmission du chque


On pourrait croire que cre et mettre un chque recouvre la mme ralit juridique mais il
nen est rien.
A] La notion dmission de chque
La cration dun chque est le processus mcanique de ltablissement de ce titre par le tireur.
Lmission est la remise par tous moyen du titre cre par le tireur au bnficiaire, remise que
emporte transmission irrvocable du chque.
Ex : une entreprise X commande un vhicule automobile la socit Y et choisit un
rglement par chque. Le 10 janvier lentreprise X envoie ce chque la socit Y en
paiement du prix du vhicule. Le chque est reu par la socit Y le 15 janvier et prsent au
paiement le lendemain 16 janvier mais la banque de la socit X rejette le chque au motif
quil n y a pas de provision parce que une ouverture de crdit en dcouvert en compte

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consenti la socit X et servant habituellement de provision aux diffrents chques mis


parelle est arriv expiration le douze janvier. La date dmission du titre permettra de fixer
le droit du porteur dans le processus de paiement. La jurisprudence rgle ce cas un peu de la
mme manire que le droit civil rsout la question des contrats entre absents en laissant
toutefois moins de place la volont des parties. Le chque est rput avoir t mis quand le
tireur sen est dessaisie au bnfice du bnficiaire peu importe si le bnficiaire la reu entre
ses mains.
La notion dmission absorbe parfois celle de cration car pour tre formellement mis le
chque doit avoir t cre avec toute les mentions requises. Le jour de lmission est rput
tre celui de cration ds lors le titre peut produire sa pleine efficacit.
B] Efficacit de lmission
Bien que la qualit deffet de commerce lui soit prement discute le chque obit aux rgles
cambiaires. Le formalisme joue ce rle dincorporation au droit au titre rencontr dans la
lettre de change, la remise du titre confre au bnficiaire du chque un certain nombre de
prrogatives dont les principales sont le transfert de la proprit de provision et le principe de
linopposabilit des exceptions. Le jeu de ces rgles ne varie pas foncirement celui observ
dans la lettre de change. Raison pour laquelle il existe sur ces points une certaine unit de
rgime cambiaire du chque et de la lettre de change.
La chose est dautant plus vidente que par rapport la lettre de change le chque procde un
peu par dcalque. Rien dtonnant ce que nous retrouvons le principe dindpendance des
signatures mais encore la solidarit cambiaire, le rgime de linopposabilit des exceptions,
du prott

Sous section 3 : la circulation du chque


Si on veut faire comparaison avec la lettre de change disons que la traite circule peu
aujourd'hui. La bancarisation du crdit notamment travers lescompte cantonne la traite
daujourd'hui dans le circuit bancaire. Quand au chque il emprunte lui aussi ce circuit
bancaire et davantage que le lettre de change et circule encore moins en dehors du circuit
bancaire que la lettre de change et ceci cause du systme du barrement qui rend marginal la
circulation effective du chque.

1. Le barrement du chque.
Rsulte dune loi du 30 dcembre 1911. Cest une mention facultative mais un chque non
barr supporte un droit de timbre. Le barrement dun chque consiste dans un formalisme
plutt basique. Il sagit de deux traits parallles tracs au recto du chque. La consquence ce
cela est que le chque ne peut tre rgl qu un tablissement bancaire ou un de ses clients.
Cest un systme efficace de contrle de flux des chques travers un mcanisme bancaire
renforc du compte bancaire. Le barrement mane du tireur ou du porteur mais de fait il figure
sur les formules pr-imprimes. Dans le dtail il existe n vrit deux sortes e barrement, il est
gnral ou spcial. Le barrement ne comporte aucune indication entre les deux traits parallles
signifiant que le titre sera pay tout tablissement ou tout client dun tablissement de
crdit.
Barrement comporte entre ces deux traits la spcification dun tablissement de crdit qui sera
seul recourir au paiement du titre dans le circuit bancaire. Gnral ou spcial, le barrement
en fait obstacle en principe la circulation du chque que de manire relative.

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Lmission dun chque rsulte dune formule normalis remplir par le client qui reoit ses
formules dun banquier en peroit encore davantage lencadrement bancaire du systme du
chque, une banque un bout de la chane, une autre banque lautre bout

2.La circulation effective du chque


On peut endosser le chque aprs un autre endossement et ainsi de suite mais parler de
circulation effective cest beaucoup dire car le lgislateur et les tablissements bancaires ne
voient pas dun trs bon il la circulation du chque, le lgislateur se montre rticent car il ne
veut pas voir le contrle de lutilisation du titre lui chapper. Quand au banque elle estime que
le circulation du chque en accrot le coup de traitement du fait de la prsence dendossement
qui sont autant dlments supplmentaire vrifier lors de lencaissement du titre, cest
pourquoi le chque est presque est toujours stipul non endossable sauf endossement au profit
dun tablissement de crdit. Pour dcourager des personnes autres que des banques le
lgislateur prvoit une taxe fiscale applicable au chque qui ne comporterait pas lindication
non endossable.
Il faut se reporter lart 1690 pour comprendre que dcidment on ne veut pas que le chque
circule en dehors du systme bancaire. Si daventure une personne se lance nanmoins dans
lendossement dun chque le rgime de cet endossement obirait dans lensemble au mme
rgle que lendossement de la lettre de change. Distinction entre endossement procuratif,
translatif, pignoratif.
Endossement de procuration est le plus frquent : quand on dpose un chque reu dun tiers
la banque, on veut que la banque procde lencaissement de ce titre mon profit, cette fin
je signe le titre au dos sans autre prcision. Cette signature sans autre mention prsume
lendossement translatif charge de ma banque de prouver quil ntait que de procuration.

Section 2 : La provision du chque.


Le systme franais du chque repose sur deux piliers : le tir, la provision. Le rapport
cambiaire va natre de la signature du chque. Les rapports fondamentaux se situent en dehors
du titre et naissent dautres lments que de la signature.
La provision du chque na pas t rgle par convention de Genve du 19 mars 1931 portant
loi uniforme sur le chque. Relevons en matire de chque la prsence dune valeur fournie.
Lorsquon fait un chque pour payer les droits dinscription, la valeur fournie cest le service
public de lenseignement, cette valeur ne diffrencie pas beaucoup de celle de la lettre de
change.
La provision fonctionne substantiellement de la mme manire dans le chque et dans la lettre
de change mais prend une dimension singulire dans le chque en raison de la fonction
exclusive de paiement remplie par le chque. La qualit dinstruments de la monnaie
scripturale propre au chque influence en effet le rgime de constitution de la provision et de
sanction de dfaut de provision pour le chque.

1. Le particularisme
La provision est la crance de somme dargent du tireur du chque sur le tir destine au
rglement du chque.

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A] Le constituant de la provision
La situation ne prsente aucune spcificit par rapport la lettre de change, il incombe au
tireur initiateur du chque de faire provision entre les mains du tir. En effet bien que la loi
donne au tir une position prpondrante dans le chque, le rapport de droit lorigine de la
provision et les modalits de la provision, sont fixes par le tireur. La loi prvoit en outre
lhypothse du tirage pour compte dautrui.
Comme dans la traite le mandant qui donne lordre un mandataire dmettre un chque doit
fournir provision de mme le mandataire tireur apparent doit garantir le paiement du chque
charge pour lui mandataire de se retourner conter le mandant.
B] Le moment de constitution de la provision
La lettre de change tire peut tre prsente tout moment au paiement mme immdiatement
aprs son mission ce qui contraint tireur faire provision au plus tard au moment de
lmission du titre. Or le chque est un titre payable vu ce qui fait dire Jacques Dupichot que
la lettre de change tir vu est une manire de chque.
Cependant la traite vue= instrument de crdit qui subit rgime des effet de commerce et non
les rgles propres au chque. La provision du chque doit tre faite au tireur au plus tard au
moment de lmission du titre, lequel titre est mis vu. Cest un impratif lgal. Toutefois la
jurisprudence estime que la provision est valablement constitue dans le chque si le tireur y
pourvoie aprs lmission mais avant prsentation du titre lencaissement.
C] Le rle de la provision
La crance de provision joue dans le chque un double rle de rglement et de garantie, en
constituant provision le tireur du chque fournit une garantie assurant au tiers bnficiaire que
le titre sera honor au moment de sa prsentation au paiement. Outre cette fonction de
garantie, la provision permet galement de dnouer le lien dobligation existant enter le tir et
le tireur, le tir se librant de sa dette envers le tireur en rglant travers le chque le
bnficiaire qui est le crancier du tireur. La provision paie le chque en ce sens que montant
de la provision est verse au montant du chque et teint ainsi le titre rgl. Ds le dbut on a
considr que provision donnait seule sa crdibilit au chque. A la diffrence de la lettre de
change, le chque nest pas cre pour soutenir la ralisation dun crdit commercial, il sert
uniquement payer une dette, en vitant un transport incommode despce, pour se faire le
tireur donne lordre celui qui dtient des espces de verser les dites espces directement un
tiers cranciers du tireur. En consquence sans une crance effective du tireur sur le tir le
chque manquerait de solidit, dassise matrielle, cette crance reprsente sans contestation
possible la cause du chque. Est-ce dire que labsence de provision rend nul le chque pour
dfaut de cause ? Une jurisprudence datant du dbiteur du 20 e s avait retenu que le chque
dnu de provision ntait nul pour faute de cause. On a vite compris tant en jurisprudence
que en doctrine que pareille solution dtriorerait le dveloppement de lutilisation du chque,
le bnficiaire tant tent de demander systmatiquement au tireur de justifier de lexistence
du=une provision avant daccepter le titrer en paiement. La jurisprudence retient dsormais
que le dfaut de provision suffisante ne provoque pas la nullit du chque sauf dans le chque
de donation 1re chambre civile 5 fvrier 2002. Cest dire que le chque est dtach de sa
cause, cest dans une certaine mesure un acte abstrait, par ailleurs la loi prfre combattre le
risque de dfaut de provision sur un autre terrain que celui de la validit du chque. Pour bien
marquer le rle de la provision dans le chque, la loi prvoit que lmission du chque

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entrane de plein droit attribution de la provision au porteur. Cest la thorie dite de la


proprit de la provision que le chque emprunt la lettre de change.

2. Consistance de la provision
La nature de crance de somme dargent inhrente la provision du chque est incontestable.
Cependant, la constitution de cette crance suit diverses modalits, certains procds
garantissnat par ailleurs lexistence de la provision ds lmission du chque.

DROIT DES SURETES


Ouvrage : Legeais srets et garanties du crdit LGDJ, 3me ed. 2002 (cf ed plus rcente).
Lundi mardi mercredi = la fac si besoin.

Introduction
Dfinitions de mots :
Sret : institution qui rendent plus sr le rapport dobligation en garantissant son excution
Grce cette garantie, les oprations juridique et conomique qui vont tre rendue possibles
sont les oprations de crdit.
Quand on a une vente au comptant, la garantie de crdit na pas lieu dtre car le paiement qui
est lexcution de lobligation est immdiat.
En revanche, pour toutes les oprations de crdits o lexcution de lobligation est reporte
dans le temps, il est indispensable pour le crancier quil ait des garanties
Crdit : cest la confiance quun crancier peut avoir dans les facults du dbiteur de payer sa
dette terme, chance.
Ce dlai peut tre dangereux si au fil du temps le dbiteur devient insolvable.
La confiance est renforce par le fait que le crancier a pris des garanties
Il faut assurer la scurit juridique de prendre toutes les oprations de crdits : prt, les
avances,
Parmi les garanties figurent les srets.
Garantie : toutes les srets sont des garanties mais toutes les garanties ne sont pas des
srets.
Dfinition de la sret : cest linstitution du droit civil ou du droit commercial qui garantie
lexcution future dune dette de somme dargent terme.
Cest une sorte de garantie particulire attache la crance qui est en relation avec une
crance.
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Le bnficiaire de la sret est le crancier.


(Ex : dans le prt le bnficiaire dune sret qui est prise pour assurer le remboursement du
prt est le prteur).
Le garant est celui qui donne une garantie ou une sret : il peut tre soit le dbiteur luimme.
(Ex : une opration de prt, le prteur est daccord pour prter une condition : la sret.
Quest ce que le dbiteur peut donner en sret ? Il peut donner un de ses biens en gage.
Dans ce cas, celui qui donne la sret est le dbiteur mme de lobligation).
Le garant peut tre aussi une tierce personne qui nest pas partie la convention de prt.
Cest lhypothse de la caution.
Toutes ces srets (que ce soit le gage ou le cautionnement) ont un objet unique, le mme :
essayer de prmunir le crancier contre linsolvabilit du dbiteur.

A) Distinction des notions de srets et de garantie


On a cot des srets, dautres institutions juridiques qui ont pour effet de garantir la
crance mais pour ces autres garanties ce nest pas leur objet unique.
Ces institutions sont :
Dans la thorie des obligation :
- lexception dinexcution
- rsolution pour inexcution
Dans le domaine de la responsabilit :
-la solidarit conventionnelle (dans le contrat, insertion dune clause de solidarit) :
hypothse dans le domaine de la responsabilit dlictuelle. 2 personnes ont participes au
dommage, la jurisprudence a cre la possibilit de se retourner contre tous les auteurs du
dommage.
Grce cette institution : on a deux dbiteurs et non plus un car si un est insolvable on se
retourne contre lautre.
-laction directe : elle peut tre lgale ou jurisprudentielle.
Hypothse de la sous traitance : le sous traitant peut se retourner contre le matre de louvrage
et non contre lentrepreneur. Cest une action directe contre le matre de louvrage, on passe
par-dessus la tte de lentrepreneur.
Hypothse de succession de contrat : jurisprudence a imagine une action directe du dernier
acqureur contre toutes les personnes qui se trouvent dans la chane voire mme contre le
fabricant directement.
Le droit communautaire ne se prononce pas contre le caractre contractuel ou dlictuel de
laffaire.

Ce ne contentieux pas des srets au sens strict de ce mot car ne sont pas crer pour donner un
droit supplmentaire lobligation principale.
Linstitution est inscrite dans le droit des contrats ou des dlits.

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Pour ce qui est du droit des biens :


Hypothse de la clause de rserve de proprit : vente dune tlvision crdit. Il se peut que
tant que lacheteur na pas rembours lintgralit de ce quil doit, le propritaire se rserve la
proprit du bien que vous avez acquis.
Cest une des garanties les plus fortes.
Ex aussi du crdit bail.
La garantie est un mot gnrique pour designer le crancier qui bnficie de protection
spciale.
Les srets sajoutent au rapport dexcution pour garantir lexcution de lobligation
dune somme dargent.
Quelles sont les diffrentes sortes dobligations ?
Obligation de donner, de faire, de ne pas faire (obligation de payer mais rserve de certains
auteurs).
Quand est ce que lon donne des srets ?
Lobligation de donner : cest lobligation qui consiste promettre un transfre de droit rel
(la proprit).
Ex : un contrat de vente donne t il comme objet de lobligation, lobligation de donner ? NON
car la vente mobilire et immobilire est un contrat consensuel c'est dire que lopration
contractuelle est valable par le seul effet de la rencontre des volonts et que de ce fait, leffet
du contrat est concomitant.
La proprit est transfre mme si la chose na pas t remise car lobligation de dlivrance
est une obligation de faire et pas de donner.
Quand on est en prsence dun contrat qui donne naissance une obligation de faire :
Soit il sagit dune obligation qui porte sur la livraison dun objet qui permet une excution en
nature soit je suis dans lhypothse dune obligation de faire et dans ce cas lexcution force
en nature est trs dure (ex de portrait raliser par peintre).
Quand excution en nature nest pas possible, elle se rsout en une obligation de verser des
dommages et intrts qui est une obligation de payer, de verser une somme dargent.
Le problme du crancier est alors linsolvabilit de dbiteur.
Cest donc toujours le mme problme : comment faire pour que mon dbiteur sexcute.
Les srets peut tre exige pour toutes sorte dobligation mais larrive quand le
crancier sera dans la position dexiger la ralisation de lobligation cest que le dbiteur est
insolvable.
Comparaison entre bnficiaire dune sret par rapport au crancier
ordinaire (chirographaire):
Le crancier chirographaire dispose dun gage gnral sur le patrimoine de son dbiteur (art
2092 et 2093 code civil). A ne pas confondre avec la sret particulire du droit de gage.
Pour le crancier chirographaire, les avantages quil a sont limits par les articles ci-dessus du
code civil.
Le crancier peut se faire payer quand la dette est mene chance en saisissant un
bien quelconque de son dbiteur = lui permet dobtenir une obligation de faire.
Quels sont les dangers qui guettent le crancier chirographaire ? Cest le dbiteur qui

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dilapid ses biens ou qui sest rendu frauduleusement insolvable. Le crancier nest pas
compltement dmuni.
Laction qui lui reste si il arrive prouver la fraude de faire entrer le bien dans le
patrimoine du dbiteur = cest laction paulienne.
En dehors de toute fraude, quand plusieurs cranciers chirographaires saisissent les
mmes biens mais linsolvabilit est partielle car pas suffisante pour tous les payer.
Solution art 2093 : le prix se distribue entre crancier chirographaire par contribution
c'est dire proportionnellement au montant de chaque crance.

B) Prsentation des diffrentes srets et les effets des srets


relles et personnelles
1. Srets relles
Art 2094 cciv prvoit que grce au bnfice de la sret relle le crancier va disposer dune
cause lgitime de prfrence. En toute hypothse la sret relle a cet effet de donner une
situation de prfrence au crancier. Ces 2 droits, le crancier chirographaire nen dispose
pas.
Le droit de prfrence = permet au crancier dobtenir une priorit dans le paiement quand il
est en concours avec dautres cranciers, il se paye dabord. Lorsquil est totalement
dsintress, si il reste quelque chose, ce reste reviendra au crancier chirographaire. Si il nen
reste rien, le crancier chirographaire naura rien.
La prfrence vite la concurrence.
Les 3 srets relles qui existent en droit franais, les gages, les hypothques et les
privilges.
Ce droit de prfrence nempche pas le dbiteur de faire disparatre les biens sur lesquels le
droit de prfrence peut sexercer.
Ex :
Dans certains cas, le droit de prfrence est complt par la reconnaissance par
lexistence dun autre avantage qui est le droit de suite. Une autre technique pour viter la
disparition du bien est celle de la dpossession. 2 hypothses qui visent le mme effet :
renforcer les droits du crancier.
La dpossession : dans certains cas particulirement dans le gage, le dbiteur se trouve
oblig par leffet de la loi de remettre le bien entre les mains du crancier.
La chose est matriellement remise entre les mains du crancier. Cette dpossession
nempche pas la vente mais lacqureur pourra hsiter acheter un bien qui nest plus entre
les mains de son vendeur.
Sil achte il devient propritaire mais il sait quun droit de gage pourra lui tre oppos.
Leffet de dpossession permet dinformer les tiers du gage de cet objet.
Droit de suite : cest le droit de suivre la chose quest lassiette de la sret en quelques
mains quelle se trouve. Hypothse type est celle de lhypothque. Le dbiteur a accept de
donner en sret un bien immobilier pour avoir un prt et il hypothque son immeuble. Ca ne
lempche pas de vendre son immeuble mais il existe une publicit qui informe le tiers de
lhypothque.
Le crancier qui nest pas pay chance peut suivre la chose et faire valoir son droit entre
les mains du tiers acqureur.
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Cette prfrence donne des cranciers nest acceptable que si les tiers peuvent tre
inform de cette situation.
La publicit foncire a une histoire apparat fin du 19me et va prendre une importance
considrable.
Cest la manire dont les cranciers peuvent se constituer des droits rels accessoires.
Droit rel principal : ex = droit de proprit.
Ce droit donne toute sorte davantage que le droit accessoire na pas.
Lusus, le fructus et labusus .
Ce droit principal peut tre dmembr.
Droit rel accessoire : droits rels accessoire des crances qui sont les srets ces
crances. Ils nont ni lusus, ni le fructus, ni labusus. Leur droit est de faire valoir une
crance sur dautres cranciers ou de faire valoir un droit de suite.
Quand on parle de la rserve de proprit, cest une garantie pour celui qui a vendu et qui
reste propritaire tant quon ne lui a pas pay le prix de la vente.

2. Srets personnelles
Le crancier peut demander au dbiteur un droit rel accessoire (droit sur ses biens). Encore
faut il que le dbiteur ait des biens suffisants. Si valeur pas suffisante il y a une solution qui
permet au crancier dobtenir des srets personnelles. Un tiers sengage auprs du
crancier pour le dbiteur payer la dette du dbiteur si celui ci ne paye pas ce que le
dbiteur lui doit. Cest un garant personnel.
Consiste donner un deuxime dbiteur car le crancier garde le premier dbiteur.
Question orale : ce crancier qui a obtenu une garantie, dans sa relation avec le premier
dbiteur il est un crancier chirographaire, il obtient la garantie dun deuxime dbiteur : dans
sa relation avec le deuxime dbiteur est il un crancier chirographaire ?
Oui, il est doublement chirographaire.
On dit que la caution sest engage pour un autre.
Ne pas confondre avec un dbiteur solidaire qui est engag avec lautre.

3. Srets mixtes
Hypothse du cautionnement rel dune part et celle du gage de crance dautre part.
-Le cautionnement rel :
Emprunt dargent mais rien pour rembourser, mais dispose dune caution. Le crancier va
demander si la caution na pas un immeuble pour quil prenne une hypothque sur limmeuble
de la caution. Le droit donn est un droit rel accessoire car cest une hypothque.

3 le nantissement de crance :
Ex du gage : le dbiteur na dans son patrimoine quune crance sur un cocontractant. Le
dbiteur doit la payer dans u dlai de 6 mois/

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Cette crance peut intresser le banquier. Il prend un nantissement sur la crance.


La CC admet le gage sur crance depuis toujours.
Est-ce une sret relle ou personnelle ?
On donne quelque chose qui est dans notre patrimoine mais elle est personnelle car sil ne
paie pas chance la banquier va utiliser son gage envers notre propre dbiteur = il y a une
relation 3 personnes.
(Question doral) expliquer la diffrence entre une sret relle et personnelle ?
= surtout il ne faut pas dire que lune est sur une chose, lautre sur une personne.
Il nexiste aucune sret sur la personne.
Toutes les srets ne peuvent aboutir un autre rsultat que de saisir un bien. Le patrimoine
du dbiteur constitue un droit de prfrence sur les biens.
Pour la sret personnelle concerne le patrimoine dun autre. On ajoute un patrimoine un
autre sans prfrence.

C) Evolution des srets


Les srets jouaient un rle considrable car il y a avait un mcanisme de solidarit qui se
dclenchait et rendait efficace la sret.
Le crancier pouvait facilement utiliser le patrimoine commun de la famille pour se payer.
Un membre de la famille se donnait garant dun autre = solidarit de famille.
Loi de 1798, permet la publicit de linscription hypothcaire.
Aujourd'hui, quilibre entre els 2 types de srets. Elles sont toutes utilises car rpondent
des besoins diffrents.
Les cranciers connaissent les avantages des unes et des autres.
Les srets relles sont primordiales dans le secteur priv. Le privilge est une sorte
dhypothque lgale qui est donne certains cranciers comme les vendeurs dimmeubles.
Dans les situations commerciales, les srets relles mobilires sont les plus importantes.
Ex : le gage donn sur le fond de commerce. Mais il est impossible dimaginer une
dpossession. La loi cre le gage sur fond de commerce. Mais le problme est linfo du tiers.
On prvoit donc une publicit spcifique pour ce type de sret relle mobilire.

Les srets personnelles sont parfois prfres et compltent souvent les srets relles car
comportent des avantages car parfois le dbiteur na pas de patrimoine. De plus, il y a un lien
entre les diffrentes srets et le droit des procdures collectives. La procdure collective est
lhypo du professionnel qui nest plus en mesure de payer ses dettes et pour lequel on va
ouvrir une procdure collective.
Que deviennent les cranciers prfrentiels ?
Le droit des procdures collectives sintresse la situation de ses salaris.
La loi du 25 janvier 1985 est venue aggraver la situation des cranciers munis de sret
relle par rapport aux autres en particulier au regard de ce que lon appelle les nouveaux
cranciers c'est--dire ce qui accepte de devenir crancier de lentreprise alors quune
procdure collective est ouverte.

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A quoi servent les srets relles si elles ne peuvent voir leur plein effet ?
La loi de 1994 a restaur la situation des cranciers antrieurs au jugement muni de sret
relle.
La dernire loi qui reforme le droit des procdures collectives ne modifie pas le sort des
bnficiaires des srets relles mais son principal atout et dinstaurer cot de la procdure
de liquidation un e procdure de sauvegarde.
Larticle 622-17 prvoit un privilge pour les cranciers qui acceptent de figurer dans la plan
de sauvegarde de lentreprise.
Cest significatif de ce que les nouveaux cranciers ont un privilge du fait de leur nouveaut.
Cest pourquoi, les cranciers utilisant les srets relles utilisent les srets personnelles pour
tre labri.
La sret ngative se multiplie. Ce sont des contrats principaux, des clauses imposes par les
cranciers et qui visent donner aux cranciers un droit de regard sur la gestion du
patrimoine du dbiteur. Cela peut tre dinterdire de donner une sret quelconque un autre
crancier. Ce genre de clause nest il pas abusif ?
3 sources peuvent tre distingues :
- lgales,
- conventionnelles
- jurisprudentielles

80

PARTIE 1 : LES GARANTIES PERSONNELLES


Dfinition : un crancier ajoute son droit personnel contre le dbiteur dit principal, un
autre droit personnel contre un tiers.
Aujourd'hui, on distingue les hypothses classiques o le tiers sengage de manire
accessoire.
Le cas de la garantie personnelle accessoire est le cautionnement qui est la seule garantie
personnelle parfaitement accessoire. Cest la seule sret personnelle au sens stricte.
A cot de lhypothse classique, celle du cautionnement dont le rgime est presque
entirement lgal, on a une autre hypothse plus rcente, o il apparat que le tiers qui
sengage le fait de manire autonome, indpendante. On parle de garantie autonome. Entre
les 2, sont apparues des garanties qui portent le nom suivant : les lettres dintentions qui sont
de certains points de vues accessoire et dautres sont autonome.
Ces lettres et garanties sont issues de la pratique. La pratique les a imagines pour vincer les
consquences du cautionnement.

TITRE 1 : LE CAUTIONNEMENT
Mise en garde : le cautionnement est un mot employ trs souvent. Le plus souvent pour
designer le vrai cautionnement mais dans dautres cas il ne dsigne pas vraiment le
cautionnement.
Par ex : on a pu tre sollicit pour verser un dpt de garantie (= cheque de caution). Le mot
comporte bien le mot caution mais ce nest pas le cautionnement.
= Le mot caution figure bien mais cest le versement despce ou dun chque qui vaut en
ralit gage, garantie par excellence qui nest pas le cautionnement. Cest un gage rel donc
un gage despce.

1) Dfinition du cautionnement
Art 2011 cciv : celui qui se rend caution dune obligation se soumet envers le crancier
satisfaire cette obligation si le dbiteur ny satisfait pas lui-mme .
Beaucoup de jurisprudence a la suite de ce texte.
Il sagit dun contrat unilatral et non un acte unilatral qui est le fruit dun change de
consentement.
Contrat pass entre le crancier qui est bnficiaire de la garantie et la caution. Le
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dbiteur nest pas parti ce contrat. Unilatral du fait que, seule la caution soblige, elle
devient dbitrice de quelque chose son tour. Le crancier ne sengage rien du tout.
Mais o est la cause dans un contrat unilatral ?
La caution prend un engagement vritable c'est dire quil pse sur la caution une vritable
obligation civile ce nest pas une simple obligation morale.
Il sagit pour la caution dexcuter lobligation dun autre (du dbiteur principal) cest le
caractre accessoire de lengagement de la caution.
Cest de ce point de vu l, que lon scarte de la figure du cautionnement avec la garantie
autonome.
Le caractre accessoire veut dire que le garant accessoire qui a pay a un recours. Se pose la
question de savoir si il ne faut pas dabord vrifier si le dbiteur na pas refus dexcuter
avant daller rechercher le garant.
A cot du caractre accessoire, ne pas oublier que nous sommes face un contrat qui a ses
effets.
Distinction entre le fait que le cautionnement a une source propre : le contrat, mais le contenu
de ce contrat est sous la dpendance dun autre contrat.

2) Sources du droit du cautionnement


O trouve t on les rgles de droit en matire de cautionnement ?
Art 2011 2043 cciv.
Il faut ajouter ces rgles lgales une jurisprudence extrmement abondante depuis ces 20
dernires annes.
Pourquoi ?
Ce nest pas parce que les textes sont anciens. Ca ne tient pas au contenu des rgles lgales.
On a toute une srie de textes qui trouvent leur point de dpart en 1978 avec les textes
SCRIVNER.
On sest dit quil fallait quun droit spcial apparaisse pour les parties faibles.
La question sest pose de savoir si par dfinition le contrat de cautionnement ne serait pas
de cette nature au del de la partie faible. Partie forte = le crancier et partie faible = caution.
On a des textes pris pour protger la caution contre le crancier lui mme.
Il fallait tout prix protger la caution.
Les cautions ont tout fait pour se dfaire de cet engagement trs pesant. En contrepartie de son
engagement, dans une vente par exemple, la caution na rien !
Les cranciers sont toujours gourmands. Ils ont subordonn les crdits en demandant des
garanties. Ils sont ncessairement soucieux sur qui on leur propose comme caution. Logique
de toujours plus de garantie personnelle.
Affrontement entre la caution qui regrette sont engagement et de lautre le crancier qui veut
faire excuter ses garanties.

3) Evolution lgale du droit du cautionnement


a) contrat gratuit dans lesprit mais devenu un contrat intress
Au lendemain du code civil, le contrat de cautionnement est un contrat de bienfaisance.

82

Hypothse : contrat de cautionnement familial.


Dans un esprit de solidarit parentale un parent se porte caution. On espre rien dautre que
daider lautre.
Aujourd'hui le contrat de cautionnement est une pice matresse de lconomique tellement
que ces contrats ont profits aux industriels.
La possibilit de payer plus tard ouvre lide que le consommateur va pouvoir acheter de
manire simple, avec un dfaut de formalit et pour un cot peu lev.
Ce contrat qui au dpart tait strictement consensualiste devient de plus en plus un contrat
solennel.
En 2006, il nest pas exact de dire que le contrat de cautionnement nest pas un contrat
formaliste.
Les tablissements financiers vont jouer un rle essentiel dans le cautionnement car ils sont
les principaux distributeurs de crdit.
Ainsi, sest dvelopp le cautionnement intress de 2 manires diffrentes :
4 Cautionnements commerciaux :
On a des cautions qui sont les dirigeants de socit ou les associs majoritaires car ces
personnes physiques sont mme de donner leur cautionnement pour essayer de faciliter
les affaires de la socit pour qui ils travaillent ou quils dirigent.
Il faut une caution qui ait des intrts dans laffaire principale.
La caution devient intresse dans les affaires du dbiteur principal. Cela peut tre une
opration dangereuse pour la caution car le crancier perce lcran de la personnalit
morale pour aller chercher les personnes civiles qui sont derrire.
Le patrimoine de la personne prive sera engag.

5 Cautionnements financiers :
La banque nest plus crancire. Elle se prsente comme tant la caution de son client afin
que ses clients obtiennent des crdits de leurs fournisseurs ou quils puissent raliser des
ouvrages importants dans des pays trangers. On est dans des contrats normes.
Le matre douvrage qui commande le march auprs de client franais veut des garanties
de bonne excution et il demande son client davoir des cautions.
Les seules personnes qui peuvent se porter caution sont les banques.
Quand la banque accepte de se porter caution son client, elle va faire rmunrer ce
service son client. Ce nest pas gratuit.
Est-ce que a veut dire pour autant que le cautionnement familial nexiste plus ? pas du tout.
Il existe toujours.

b) La protection lgale
Afin dviter des abus auxquels pourraient se livrer le crancier.
6 Les textes de la loi SCRIVNER :
2 En matire de crdits et prts immobiliers art 313-7 313-10 code de la
consommation : Rgle de protection des cautions personnes physiques sous la forme
de la rdaction manuscrite ncessaire et ce peine de la nullit de son engagement.

83

3 L313-10 code de la consommation : inefficacit de la caution donne par une


personne physique dont lengagement est manifestement disproportionne aux biens et
aux revenus de la caution.
Ce texte pose des problmes dinterprtation car pose un problme dinefficacit.

7 Loi 4 mars 1984 art 48


Est venu prvoir des informations obligatoires de la caution banque au profit des
cautions.
= information annuelle sur ce qui est due au titre du principal, les intrts et les frais. Il
faut que la caution puisse se rendre compte de la dgradation del situation financire du
dbiteur.
Intrt : Dans certains cas, son engagement peut tre non dtermin dans la dure.
La caution ainsi informe doit pouvoir mettre fin son engagement de caution avant quil
ne soit trop tard.
Le texte prvoit des sanctions si linformation nest pas donne.
On a des textes postrieurs qui vont tous dans le sens de lobligation dinformation.
Par ex : Loi 1998 modifie lart 2016 et lui ajoute un alina
Quand le cautionnement est une personne physique, elle est informe par le
crancier
Devoir qui simpose tous les cranciers.

8 Loi 25 janvier 1985


Sur le redressement judiciaire + loi 25 juillet 2005.
Tous ces textes se sont intresss au droit du cautionnement.
Il y a la possibilit reconnue au profit des cautions personnes physiques de voir laction du
crancier contre la caution suspendue + loctroi de dlais de paiements.
Hypothse o le dbiteur narrive plus payer ses dettes. Lintrt mme du contrat de
cautionnement est de prmunir le crancier contre cet vnement. On devrait alors dire que
cest le moment pour le crancier de faire jouer sa garantie personnelle car il en a prise.
Mais lide prdomine quil faut protger la caution mme quand on est dans le cas
dinsolvabilit du dbiteur. Une des protections est les dlais.
Dans la loi de 2005, le texte est venu prvoir un peu plus que la caution va pouvoir profiter
des dlais et remises dans les plans (de sauvegarde de continuation), possibilit dadmettre
larrt des courts de srets pendant la procdure de sauvegarde.
Loi de 2005 a tendue le champ des bnficiaires.
Loi de 1994 qui a modifie la loi de 1985 prvoit quen cas de clture de la liquidation en
cas dinsuffisance dactif, la caution prserve son recours contre le dbiteur encore faut il que
le dbiteur ait quelque chose.
Reformes les plus importantes 1985, 1994, 2005.

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9 Loi 1985 est venue modifier les textes en matire de rgime matrimonial
Voulait viter que des conjoints ne soient tenu au titre des cautionnements pris par leurs
poux sans quils aient eu donner leur consentement.
Art 1415 cciv : Chacun des poux ne peut engager que ses biens propres

10 Loi 6 juillet 1986 domaine des baux dhabitation


Art 22 loi de 1989 : reprend lexigence en droit de la consommation c'est dire un
cautionnement qui doit prendre la forme manuscrite peine de nullit du contrat.
11 Loi de 6 fvrier 1994
Prvoit quune procdure particulire doit tre respecte pour les cautions des
entrepreneurs pour les besoins de lexploitation.
Doivent dabord tre offertes des garanties relles et si pas possible : l seulement on se
tourne vers le cautionnement. Sanction : dchance du crancier des droits dactions si il na
pas inform le dbiteur de cette possibilit.
Touche un art du cciv. Il modifie lhypothse des cautionnements dfinis ou indfinis art
2021 cciv dit que la caution soblige payer dfaut du dbiteur, que son engagement est
accessoire celui du dbiteur et sous entend que lengagement de la caution peut
prendre le caractre de lengagement principal c'est dire quil peut tre dfini ou
indfini.
Pour la premire fois cest un texte qui distingue l o le cciv ne distinguait pas.
Si la dette principale dans le temps augmente, lengagement de la caution, dans le mme
temps augmente.
Les cautionnements indtermins sont trs dangereux sans ncessairement connatre le
montant de la dette principale.
Ce texte interdit ce type de cautionnement quand cest une personne physique qui est
caution.

12 Loi de 1998
Loi contre les exclusions. La nouveaut cest davoir imagin le maintient dun minimum de
ressources au profit des cautions personnes physiques.
On ne peut pas dpouiller la caution il faut lui laisser un minimum de ressources pour vivre et
pour faire vivre la famille.
13 Loi 1er aot 2003
Sur linitiative conomique est venue ajouter et modifier des dispositions dans le code de la
consommation. Il sagit de prendre en compte lhypothse de la caution personne physique
qui est caution dun bnficiaire crancier professionnel. Lart L341-2 reprend pour tous ces
contrats de cautionnement une exigence de forme pour la validit du contrat.
Extension de lexigence du caractre dtermin pour ce type de contrat de cautionnement :
gnralisation du principe de proportionnalit et une obligation dinformation tendu sur le

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montant de la dette.
Cette loi reprend des modalits de protection et les gnralise au profit des cautions personne
physiques qui traitent avec des professionnels.

14 Loi 1er aot 2003 BORLOO


Les cautions personnelles peuvent bnficier des procdure de surendettement.

Chapitre 1 : Formation du cautionnement


Section 1 : les cas dans lesquels un contrat de cautionnement intervient :
sources du contrat
Le plus souvent cest la demande du dbiteur que la caution va sengager vis--vis du
crancier.

A) Les 3 types de cautionnement


4 Conventionnel
Rsulte de lexcution dune promesse de fournir caution faite au crancier par le dbiteur.
5 Lgal
Obligation de fournir caution est faite par la loi et non pas par le crancier.
Ex : art 601 cciv il doit donner caution de jouir en bon pre de famille .
La loi le dit mais a ne veut pas dire que le cautionnement existe du seul fait de la loi il faut
un contrat de cautionnement.

6 Judiciaire
Art 517 NCPC : prvoit que le juge peut imposer la charge du bnficiaire de lexcution
provisoire dun jugement de fournir une caution.
Art 277 Cciv : le juge peut exiger pour garantir le versement de la prestation une caution.
a ne veut pas dire que cest le juge qui dsigne la caution. Le juge dit au dbiteur de fournir
caution.
Tous les cautionnements sont contractuels. Ce qui diffre cest en vertu de quoi le contrat
est pos.

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B) Les diffrences de rgime entre les 3 types de cautionnement


Cf cciv art 2040 2044 cciv qui renvoient aux art 2018 et 2019 cciv.
Ces textes posent des exigences de domiciliation de la caution, de solvabilit, de la possibilit
de changer de cautionnement personnel pour passer la sret relle.

Section 2 : Les caractres du contrat de cautionnement


1 Les caractres tudis sous langle dune opration de qualification classique
La question qui se pose est celle de savoir si cest un contrat consensuel ou solennel, cest un
contrat unilatral, ctait un contrat titre gratuit et il est devenu si ce nest un contrat onreux
un contrat intress, contrat qui depuis le dpart a t selon les circonstances civil ou
commercial.
A) Cest un contrat consensuel ou formel
Jusquen 2003, on pouvait dire que le contrat de cautionnement est un contrat consensuel.
Lart 2015 cciv le cautionnement ne se prsume pas, il doit tre expresse, on ne peut
ltendre au del des limites dans lesquelles il a t contract .
On sest pos la question ds le dpart du caractre expresse. Si pas de formalit qui montre le
caractre expresse alors contrat pas valable interprtation rejete.
A t compris comme une forme non pas requise pour la validit mais seulement comme une
forme requise pour la preuve.
3 formalit pour le contrat : validit, forme, opposabilit.
Il faut savoir ce dont on a besoin pour la validit ou pour la preuve du contrat de
cautionnement.
Ce qui fait que la jurisprudence admet que le mot exprs soppose au mot tacite cest tout.
Un simple silence pourra difficilement valoir un consentement exprs.
De mme que lattitude passive dun conjoint dun poux qui se trouve aux cots de lautre
qui se porte caution ne vaut pas le consentement exprs de cette personne.
Il faut, en matire de cautionnement appliquer lart 1109 cciv : si le contenu du contrat nest
pas clair et que le mot caution napparat pas= il faut interprter ce contrat comme
nengagement pas la caution.
Faut-il dans le contrat que le mot caution figure ?
Non. On peut trouver dans un contrat les lments dun engagement dune personne envers
une autre sans le mot caution.

Contrats devenu solennel :


Dans les contrat de consommation pour les actes venant garantir les contrat de consommation
et les actes immobiliers art 313.7 et 8 du code de la consommation.
Texte issu des lois Scrivner qui solennise le contrat car pour le contrat de cautionnement il
faut une forme prcise peine de nullit du contrat.
1989 : idem pour les cautionnement des obligation locatives = formule lgale peine de
nullit.

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Loi 2003 : il sagit dune solennisation qui concerne toutes les cautions personnes physiques
se portant caution par acte sous seing priv au profit de cranciers professionnels.
Art L341-3 du code de la consommation.

? de savoir si avec ce nouveaux texte inscrit dans le code de la consommation, le droit


commun du cautionnement est lhypothse de droit consensuel ou solennel ?
Jurisprudence 2004 : une ouverture de crdit donne naissance un prt concurrence de la
somme utilise.
La caution personne physique : se trouve exclue de la solennisation les personne morales.
Parmi les personnes physiques aucune distinction nest faite entre les profanes et les
dirigeants de socit : on avait toute une formalit en ce qui concerne la preuve surtout pour
les dirigeants.
La mention manuscrite est galement exige pour les cas de cautionnement solidaire.
Le texte parle des cranciers professionnels : ce sont les banques, les tablissements de crdits
et mme les bailleurs professionnels qui systmatiquement demandent caution.
Quen est il des cas qui ne ncessitent pas la solennit ?
Les personnes morales non commerantes.
Les personnes physiques face des cranciers professionnels.
Concerne tous les contrats de cautionnement antrieur lentre en vigueur du texte de 2003
c'est dire le 1er janvier 2004.
B) Cest un contrat unilatral
Il y a un change de volont.
Cest unilatral car il ny a dengagement que dun cot.
Art 1326 cciv : texte sur la preuve des actes juridiques unilatraux.
Pour la preuve de lacte unilatral on retourne en arrire.
Il convient dappliquer pour la preuve des actes de cautionnement cet art.
Pose un problme selon que le cautionnement est de type dtermin ou indtermin.
Dtermin : si il est possible de le chiffrer = pas de problme, il faut, pour la preuve, respecter
une signature et la mention de la somme en chiffre et en lettre.
Si indtermin : on parle de cautionnement indtermin. Cest quand la dette principale ne
peut pas ltre ou parce quil y a un plafond mais on na quune portion (par ex : la caution est
au 2/3 du montant du prt).
Comment dans ce cas respecter lart 1326 pour la preuve ?
Ce texte dit quil faut la somme en chiffre et en lettre. La jurisprudence a dit que soit il ntait
pas possible de chiffrer soit elle dit que lacte juridique, pour respecter les exigences de lart
1326, doit porter crite par la caution, une mention exprimant sous une forme quelconque
mais de faon explicite et non quivoque, la connaissance que la caution a de la nature et de
ltendu de son engagement sans laquelle le contrat serait insuffisamment prouv.
Ca ne vaudra que commencement de preuve par crit. La jurisprudence a admis que pour
apprcier le caractre explicite et non quivoque on pouvait tenir compte des termes mais
aussi de la qualit des fonctions, des connaissances, des relations de la caution avec le
crancier et le dbiteur.

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Si les termes sont crits par un profane, la jurisprudence dira que la caution navait pas
forcement conscience de son engagement.
Depuis loi de 2003, pour les cautions personne physique il est apparemment obligatoire que la
caution soit dtermine.
La jurisprudence exige que quand une personne ne se porte pas directement caution mais
quelle donne mandat, le formalisme protecteur est applicable au contrat de mandat lui mme.

C) Cest un contrat gratuit ou onreux


A lorigine ce contrat est un contrat gratuit. Mais petit petit il sest transform en contrat
intress.
Diffrence entre onreux et intress ?
Ex : le cautionnement financier, hypothse de la banque qui fait rmunrer se services quand
elle se porte caution. La banque se fait rmunrer par le dbiteur, le client.
La rmunration est extrieure au contrat de cautionnement qui est un contrat entre le
crancier et la caution.
Si on parle de contrat intress, la jurisprudence considre que ce contrat devient alors
commercial.
Il y a une consquence qui nest pas retire du caractre commercial cest la caractre de la
preuve car ne concerne que les commerants.
Or si on prend lex dun cautionnement intress : le dirigeant de socit qui nest pas en
principe un commerant passe un acte considr comme commercial mais le rgime juridique
particulier de la preuve ne concerne que la preuve entre commerants. Art L110.3.
Autre intrt du caractre gratuit ou onreux : on a un rgime particulier des actes passs
pendant la priode suspecte : art L632-1 code de commerce. Si le contrat de cautionnement
est gratuit il sera nul et sinon il sera soumis lart L632-1.
Quand il est gratuit cest un contrat de bienfaisance qui nest pourtant pas un acte de
disposition titre gratuit qui est la donation.
La renonciation de recours en cas de paiement transforme le contrat de caution en donation.

D) Cest un contrat civil ou commercial


Les 3 critres habituels de lacte de commerce :
15 par nature : ex cautionnement donn par une banque moyennant rmunration
16 par accessoire : le cautionnement donn par un commerant pour les besoins de son
commerce
17 par la forme : le caractre commercial obligatoire de laval (nom spcifique que porte
un cautionnement en matire de commerce) est une lettre de change. Toute signature
appose sur la lettre de change constitue un acte de commerce
Toutes les rgles propres aux effets de commerce vont sappliquer dans les relations entre
crancier et avaliste.
Au titre de lacte commercial on retrouve les 3 hypothses en matire de cautionnement.
En revanche on a un 4me critre qui est propre lopration de cautionnement : la

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jurisprudence assimile le cautionnement intress aux cautionnement commerciaux.


= toutes les fois o la caution a un intrt personnel patrimonial dans lopration commerciale
propos de laquelle elle est intervenue, alors le cautionnement est commercial.
Cration par la jurisprudence dun cas supplmentaire de commercialit.
Les cautions vises par cette jurisprudence ce sont les cautions personne physique qui ont un
intrt dans laffaire principal, les dirigeants de socits et les associs majoritaires.
Dans ce cas l, toutes les consquences que lon attache au caractre commercial de lacte
sapplique sauf une : pour la preuve il faut un lment supplmentaire qui est la qualit de
commerant de la caution.
Il faut appliquer pour ces cautions le rgime propre de preuve qui est que lart 1326 cciv
sapplique mais ces cautions l, si elles ne sont pas commerantes elles sont intresses =
donc averties donc prsomption de connaissance de la porte de leur engagement.
Cest une prsomption qui nest pas irrfragable = dur prouver le contraire mais
possible.
Problme : savoir quelle est la possibilit pour une personne morale commerante de se
porter caution.
Pourquoi se poser la question ? Il existe un rgime juridique prcis fait soit dinterdiction soit
dautorisation quand une personne morale prtend se porter caution.
Tout ceci rsulte de textes qui figuraient dans la loi de 66 mais dsormais aux art L223-23,
225-43 et 225-91 code de commerce.
Il faut aussi tenir compte des rgles en matire dobjet et de rgles social.

2 Les caractre propre au contrat : le caractre accessoire


A) Dfinition
Le caractre propre du cautionnement est dtre un contrat accessoire.
Pas de contrat de cautionnement si il ny a pas ce caractre de la caution.
La dfinition : le caractre accessoire du cautionnement signifie que le contrat pour exister
suppose une dette principale garantir. La caution ne sengage que parce que, et dans la
mesure o, le dbiteur principal est oblig envers le crancier.
Cette dfinition suppose que lon a bien compris un lment de distinction entre cette
situation et dautres dans lesquelles plusieurs dbiteurs se trouvent engags en mme temps.
Hypothse de la solidarit conventionnelle passive :
Comparaison entre cautionnement et solidarit passive.
Quand on est en prsence de solidarit conventionnelle passive = chaque codbiteur se
trouve tenu sur le mme plan, chacun doit personnellement et directement quelque chose
tandis que la caution = ne doit personnellement rien. Elle sengage payer la dette dun autre.
(art 1200 1217 cciv).
Consquence de cette diffrence entre caution et codbiteurs et que quand la caution paye,
elle a ncessairement un recours pour le tout.

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Tandis que quand un codbiteur a tout pay alors quil y avait 3 codbiteurs, il a un recours
pour les 2/3 et non pour la totalit et il ne peut pas recourir pour le tout seulement pour la part
que chaque personne doit.
Le cciv admet une figure intermdiaire qui est lhypothse du cautionnement solidaire.
La question va se poser de savoir quelles sont les rgles qui vont tre acceptes ?
B) Consquences
I.

Sur les obligations susceptibles dtre cautionnes

Il faut une obligation principale valable mais celle ci peut ntre que future sous rserve des
textes issus de la loi de 2003.
a) Il faut une obligation principale valable ; celle ci peut ntre que future
Principe pos par lart 2012 al 1 cciv.
Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.
Jusqu' rcemment il ntait pas exig que cette obligation principale soit prsente, on
admettait des cautionnements sur dettes futures.
Il faut une obligation principale = valable sans quoi le cautionnement pris sur une obligation
nulle serait sans objet.
Pas de difficult quand lobligation principale est atteinte de nullit absolue = dans ce c
as, la caution actionne par le crancier pourra opposer lexception de nullit.
Lart 2036 cciv prend le relais de lart 2012 qui prvoit que la caution peut opposer toutes les
exceptions qui appartenaient au dbiteur principal et qui sont relatives la dette.
Mais problme quand nullit relative : ex vice du consentement qui aurait atteint le
consentement de lemprunteur.
Problme car nullit relative peut tre confirme la diffrence de la nullit absolue = elle
peut tre efface.
Le dbiteur principal pourrait invoquer son vice du consentement par le fait que le crancier
sadresse immdiatement la caution et la caution invoque le vice du consentement mais le
crancier peut dire que le dbiteur par son silence confirme. Donc la nullit nest pas acquise
car elle nest que relative.
Si la confirmation est intervenue ou peut tre dmontre elle est opposable la caution. Mais
si on ne sait pas quel est le sort final de la dette principale, la caution peut invoque la nullit
mais il faudra appeler le dbiteur confirmer ou pas.
Supposer quun prt ait t fourni lemprunteur. Les sommes ont t remises entre les mains
du dbiteur mais lobligation principale est peut tre nulle. Dans ce cas le dbiteur nentend
pas renoncer son droit dagir en nullit c'est dire que lemprunteur est tenu de restitu les
sommes empruntes et problme si dbiteur nest pas en mesure de restituer donc pse sur le
dbiteur principal une obligation de restitution. La caution reste t elle caution du dbiteur
principal.
Jurisprudence a depuis 1982 garde la mme solution : la caution reste, en dpit du
prononc de la nullit de lengagement principal, tenu de lobligation principale.
La consquence de la nullit nest pas ncessairement celle que lon attendait.

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Lobligation principal peut ntre que future=


Loi 11 fvrier 1994 et art L341-2 et -5 qui modifie la donne.
La jurisprudence jusqu ces dernires annes :
On admettait que le cautionnement de dettes futures est possible il suffisait que la dette existe
et soit exigible.
Ce cautionnement est donc indtermin. Pour autant il ne contredit pas une exigence de lart
1129 cciv il faut que lobligation ait pour objet une chose dtermine quant son
espce .
Pour que soit dterminable il faut que lobligation de la caution se rfre lobligation du
dbiteur principal.
Cette souplesse sur dtermination du contrat na pas pose de problme sauf sur le terrain de
la preuve.
En 1994 : apparat pour la premire fois une restriction sur les dettes indtermines.
Prvoit que la stipulation de solidarit dans un contrat de cautionnement dune dette
professionnelle consentie par une personne physique au profit dun entrepreneur individuel
Est rpute non crite si lengagement de la caution nest pas limite un montant dtermin.
Avec loi 2003 ce texte est repris dans un art L341-5 code de la consommation : caution
personne physique, dbiteur professionnel pour toute convention. Il faut ajouter hors mis
lhypothse o on a faire la solidarit, que ce texte exige une mention manuscrite et
peine de nullit limplication del somme due et de la dure.
Dsormais, la loi de 2003 condamnerait le cautionnement des dettes futures.
Sauf admettre que lon puisse des dettes futures la condition de pouvoir indiquer un
montant maximum.

b) Lexception la condition de validit


Al 2 : exception = On peut nanmoins cautionner lobligation par une exception purement
personnelle loblig par exemple dans le cas de minorit.
Le cautionnement dont la cause est nulle doit rester valable, signifie que le mineur qui a pass
lengagement principal : engagement nul, cause de nullit du contrat, normalement du fait de
laccessoire, la caution devrait bnficier de la nullit mais lal 2 refuse.
Question de savoir si on doit lassimiler un dfaut de pouvoir ou un dfaut de capacit ?
En cas de dfaut de pouvoir doit on opter pour des solutions identiques ?
Hypothse= Cas de dbiteur personne moral qui, dans le cadre de lengagement principal qui

92

est pris est irrgulirement reprsent mors de la conclusion de lengagement principal.


Que se passe t il quand cette mme personne qui navait pas le pouvoir se porte aussi
caution ?
Quand le crancier savise de demander la caution de payer, celle ci voque lirrgularit de
la convention principale raison du dfaut de pouvoir de celui qui reprsentait le dbiteur.
1976 solution dfavorable la caution, dfaut de pouvoir est comme dfaut de capacit =
reste li.
Revirement jurisprudence 20 octobre 1987 jurisprudence donne une solution oppose =
dfaut de pouvoir pas assimilable au dfaut de capacit donc dfaut de pouvoir nest pas
personnel lexig donc cautionnement peut tre annul si obligation principale lest.

II.

Sur ltendue du cautionnement

Article 2013 alina1 : le cautionnement ne peut excder ce qui est du par le dbiteur ni tre
contract sous des conditions plus onreuses .
Lengagement principal est un plafond. Le dbiteur peut convenir dengagement moindre,
lexemple le plus frquent cest la caution limite, la caution ne garantie quune partie de la
dette principale.
La caution peut mettre des conditions son engagement.
Ex : je suis caution condition que je conserve mon poste de dirigeant.
Que devient le cautionnement qui excde lobligation principale soit dans son montant soit
dans ses modalits ?
Ex : caution de la dette principale hauteur de 500 mille et il savre chance que la dette
principale est de 400 mille, donc soit caution est nulle, ce nest pas hypothse retenue par
larticle 2013, la caution est rductible la hauteur de la dette principale.
a) Lobjet du cautionnement
Il peut tre illimit, article 2016 dit indfini. Lart 2024 alina 2, texte introduit en 1998 (en
toute hypothse on ne peut demander la caution de payer la dette principale au del dune
rserve qui est un minimum de ressource quivalent au RMI)
1. Le cautionnement illimit ou indfini
Illimit veut dire que la caution na pas de limite infrieure par rapport lengagement
principal.
Selon larticle 2016 la caution doit les obligations principales + les accessoires de la dette. Ce
qui a pos problme ce sont les accessoires et particulirement le rgime des intrts. Les
deux chambres civiles et commerciales se sont disputes sur la question du taux dintrt, la
caution doit-elle avoir fait figurer sur une mention manuscrite lindication de son engagement
de payer les intrts et du taux dintrt. La chambre civile exigeait que figurent ces
indications alors que la chambre commerciale estimait quil fallait comprendre larticle 2016
de manire stricte, pas de mention particulire. La 1re chambre civile sappuyait sur les
articles 2015 et 1326.
Depuis une srie darrt rendu en 2002 (sous 2016, 2015 et 1326) une certaine convergence
existe entre les deux chambres, lart 2016 sauto-suffit, larticle 1326 limitant lexigence de la
mention la somme ou la quantit due sans ltendre al nature de la dette laccessoire ou
ses composantes.

93

Dans un arrt du 9 mars 2004 on peut avoir une hsitation car de nouveau la 1re chambre
civile est venue exige pour que la caution doive la fois le principal et les intrts, il faut
dans la mention lindication du taux de lintrt du moins pour les cautionnements de dettes
prsentes.
Cela veut dire que si dans la mention le taux dintrt nest pas indiqu (article 2016), la
caution devra des intrts mais au lieu que ce soit des intrts conventionnels, cest le taux
dintrt lgal qui sera d par la caution
L341-2 y figure le paiement du principal, des intrts pnalits et intrts de retard.
2. Le cautionnement limit et chiffr
Des cautionnements sont limits par le seul fait que la caution sengage 300 mille alors que
la dette principale est de 500 mille. Elle peut le faire seulement au niveau du capital et ne pas
y inclure les intrts et les pnalits.
Mais par exemple si la caution dit garantir hauteur de 500 mille et que au final la dette est de
300 mille pour le capital et 200 mille dintrt, les 500 mille couvre t-il seulement les 300
mille et pas les intrts ou le tout ?
La chambre commerciale dit que ce qui vaut pour les cautionnements illimits vaut pour les
cautionnements limits. Il faut prsumer que la caution entendait garantir capital et intrts.
28/02/06
3. Influence dune procdure collective ouverte conter le dbiteur
En cas de faillite du dbiteur principal (avant la rforme), larticle L621-48 prvoit que les
dispositions du droit de la faillite en matire darrt du cours des intrts dus par le dbiteur
principal commence louverture de la procdure. Le redressement judiciaire ne profite pas
la caution. Rupture naturelle du caractre accessoire. Article L621-48 est devenu Article
L631-14. L622-28 alina 1 prvoit que la caution suit le sort du dbiteur, du moins les
cautions personne physique.
Une solution plus complexe.
Mme remarque sagissant des remises de dette qui peuvent tre consentis, larticle L621-65
(ancien), article L631-20 nouveau dit que ces remises ne profitent pas aux cautions solidaires.
La solution contraire est admise dans le domaine de ladoption du plan de sauvegarde (L62611).
Rsum : jusquen janvier 2006 les cautions sont plus maltraits lorsque le dbiteur fait
lobjet dune procdure que lorsquil est in bonis puisque rupture de laccessoire. Le nouveau
texte admet identit de situation lorsque lon est dans la procdure collective.
b) La dure du cautionnement
1. Le cautionnement sans terme
a. Distinctions selon que ce cautionnement sans terme est laccessoire dun
cautionnement avec terme
On considre que la dure du cautionnement est celle de la dette principale. Le cautionnement
emprunte la mme dure. Cela pose des problmes de prorogation ou de dchance du terme.
Lorsquil y a prorogation que se passe t-il pour le cautionnement ? Le plus souvent il sagit
dune prorogation de terme conventionnelle mais il peut y avoir prorogation judiciaire
(procdure collective).
Prorogation conventionnelle : la convention principale est arrive chance pour la mise
en uvre de cette ouverture, il se peut que le crancier accepte de passer une convention

94

datermoiement (accepter de repousser le dlai fix pour lexcution). Larticle 2039 prvoit
cette hypothse et dit la simple prorogation de terme accord par le crancier au dbiteur
principal ne dcharge pas la caution qui peut poursuivre le dbiteur pour le forcer au
paiement .
Ce nest pas une cause dextinction du cautionnement
La caution peut profiter de la prorogation
La caution peut obliger le dbiteur payer Pourquoi ? Le crancier sadresse au dbiteur
en lui disant que le terme est arriv vous devez payer, le dbiteur peut dire quil est dans une
mauvaise passe et demander une prorogation de trois, quatre mois, mais cela narrange pas la
caution car attendre il se peut que les intrts augmentent. La caution peut ne pas vouloir
profiter de la prorogation et demander au dbiteur sexcuter de faon ce que le crancier
puisse rcuprer ce quil peut ce moment l. Lorsque les cautions sont relativement au
courant de tout cela au moment de la conclusion du contrat elles peuvent prvoir ce qui va se
passer en cas de souhait de prorogation, par exemple en cas de souhait de prorogation, il faut
laccord de la caution.
Comment interprter lhypothse o la convention est arrive son terme et le crancier ne
demande rien. Sagit-il dune prorogation tacite ? Cela dpend des situations. On peut prvoir
une clause expresse pour ne pas quil y ait un problme dinterprtation de la volont des
parties.
La prorogation de terme judiciaire : les cautions ne profitent pas des dlais. Avec la
rforme cette solution vient dtre modifie lorsque les dlais consentis lont t dans le plan
de sauvegarde et non pas dans le plan de redressement.
Si la caution ne profite pas de ce type de dlai il existe un rgime spcifique de protection des
cautions personne physique jusquau prononc du plan. L622-38 alina2 prvoit que les
cautions personne physique ne peuvent tre poursuivis jusqu ladoption du plan ou le
prononc de la liquidation et que le tribunal peut octroyer des dlais allant jusqu deux ans.
Les dchances : cette dchance du terme ne peut jamais nuire la caution sauf si une clause
a t expressment prvue pour lexigibilit anticipe de la dette principale et cette chance
est opposable la caution. En matire de relation judiciaire la dchance nest pas encourue,
ni les dbiteurs, ni les cautions ne peuvent renoncer cet avantage
b. et hypothse ou convention principal est dure indtermine.
Engagement de la caution est galement dure indtermine. Dans le nouvel article L341-2
du code de la consommation figure lindication de la dure.
Dbiteur et caution profitent de la facult de rsiliation unilatrale. Au fil du temps, le
lgislateur a prvu un devoir dinformation du crancier au profit de la caution pour lui
indiquer quelle peut demander la rvocation de son engagement et indiquer le montant de la
dette principale non rgle. Article 48, loi de 1984. Le texte prvoit quil y a une sanction
lorsque linformation nest pas donne cest la dchance des sommes chues de la dernire
information jusqu la suivante. Le problme tait de savoir si la caution non informe en tant
voulu peut rsilier son engagement dune part et demander des dommages et intrts dautre
part ? Cest la loi de 1994 qui a tendu ce champ de linformation du crancier et larticle
L341-6 : le crancier professionnel est tenu de faire connatre la caution personne
physique au plus tard le 31 mars de chaque anne le montant du principal et des frais
couvrir au titre du 31 dcembre de lanne prcdente ainsi que le terme de cet
engagement . Mme si le contrat principal est dure indtermine il faut indiquer la dure,

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si la convention est dure indtermine le texte ajoute le crancier doit informer de la


possibilit de rsiliation tout moment sinon la sanction est dchance des intrts de la
dernire information la date de la prochaine.
Petit problme est que larticle L341-6 voque lhypothse de lengagement dure
indtermine, le problme est que larticle L341-2 semble indiquer que dans lavenir pour la
caution personne physique ce nest plus possible je mengage garantir tel montant sur telle
dure . Pourquoi larticle L341-6 voque une possibilit qui nest plus possible ?
A partir de la loi de 1984 par une srie de texte petit petit le lgislateur est venu imposer un
devoir dinformation sur la rsiliation unilatrale de la caution tout moment si cet
engagement est dure indtermine.
2. Le cautionnement avec terme
La survenance du terme dlimite la priode couverte par la garantie, ce qui veut dire que la
caution ne garantie que les dettes nes pendant cette priode, les dettes qui sont nes sans
quelles soient ncessairement exigibles sauf si une clause contractuelle prcise le contraire.
La garantie devra ce que le dbiteur principal doit pendant la priode couverte. Au 1er mars
2006 on regarde ce que le dbiteur doit mme si lexigibilit de la dette est au 1 er juin 2006.
La caution peut dire que je ne couvre que les dettes nes et chues au 1er mars 2006.
La caution peut-elle invoquer un terme implicite ?
Le divorce est-il une cause dextinction de la caution ? Il ny a pas de terme implicite en
matire de cautionnement.
Art 1387-1 donne au juge une possibilit de mnager les intrts de la caution qui divorce.
Le dirigeant de socit se porte caution, cest un cas o le cautionnement peut se rvler
redoutable parce que la socit fait de mauvaises affaires. Que se passe t-il si la caution
lintrieur du dlai de cautionnement perd sa qualit de dirigeant ? La cour de cassation dit
quil fallait une clause expresse qui dit que du jour o il y aura cessation du poste de dirigeant
il y aurait fin du contrat de cautionnement.
III/ La cause du cautionnement
Le contrat de cautionnement est unilatral donc problme pour savoir o est la cause. Dans un
contrat synallagmatique la cause de lun est lobjet de lautre.
Les auteurs ont fait deux propositions :
_la cause de lengagement de la caution doit tre situe entre la caution et le dbiteur. Je
mengage rendre service au dbiteur.
_il faut dterminer la cause partir des relations enter le crancier et le dbiteur, la cause
serait de permettre quune relation principale se noue entre crancier et dbiteur.
La jurisprudence a tranch par larrt LEMPEREUR 8 novembre 1972 : la cause de
lobligation de la caution est : la considration du crdit apport par le crancier au
dbiteur principal.
Ainsi les relations de la cause de lobligation de la caution avec la cause de lengagement du
dbiteur sont troites.
Dans les deux propositions faites, la jurisprudence a choisi celle qui trouve son engagement

96

dans le caractre accessoire. Il suffit de dire que lengagement de la caution est accessoire
pour rendre compte des consquences. La cause serait un prolongement du caractre
accessoire.
Distinction entre cause et mobile :
Si on a lide de cause attache laccessoire, toute relation existant entre la caution et le
dbiteur qui explique concrtement que la caution se soit engage n aucune consquence
juridique, ce sont de vritables mobiles trangers au crancier. Rien nempche cependant la
caution riger tel ou tel motif en motif dterminant de son engagement.
Si rien nest dit des raisons pour lesquelles la caution sengage et que le motif narrive pas
dans le champ contractuel la cause cest le contrat principal.
IV/ Les vices du consentement
Il sagit de lerreur, du dol et de la violence. Il sagit souvent daffaire de cautionnement.
1. Lerreur, article 1110 code civil
Elle doit porter sur les lments substantiels de la chose ou sur les qualits essentielles du
cocontractant.
Lerreur sur la valeur nest pas admise sauf mineur ou incapable majeur
Lorsque la caution voque son erreur, videmment lerreur invoque ne peut ltre que sur ses
propres prestations.
Le plus souvent la caution voque trois erreurs :
_Celle sur la nature de son engagement je croyais quil sagissait dun engagement moral
et non civil La cour de cassation na jamais admis ce type derreur sauf pour des personnes
ges de ressources modestes.
_Celle sur la solvabilit du dbiteur, cest l que se situe le contentieux. Pendant longtemps
la jurisprudence ne sest gure montre favorable la caution pour deux raisons : 1. la
premire cest de dire la caution quelle voque une erreur de mobile, quelque chose
dextrieure la convention principale savoir sa relation avec le dbiteur. 2. La seconde est
quil sagit dune erreur sur la valeur puisqu larrive il se peut que la caution narrive pas
recourir contre dbiteur. Cette erreur peut apparatre inexcusable car la caution aurait d se
renseigner.
_Celle sur sa propre solvabilit, la caution voque le fait quelle sest trompe sur ses
capacits de remboursement, elle ne sest pas rendue compte de la disproportion entre son
capital et la dette quelle garantissait.
La caution dit, quil y a des disproportions tellement importantes quil faut admettre que le
crancier qui a accept un tel cautionnement doit voir sa responsabilit engage. Elle
demande des dommages et intrts qui permettront de couvrir la disproportion entre ses
moyens et la dette. De cette faon la dette nest pas annule. La jurisprudence la admis dans
un arrt MACRON 1997 et est revenue en arrire dans un arrt de 2003, en excluant les
cautions averties de ce systme et en excluant les manuvres dolosives du crancier.
Des textes sont venus entrins cette situation, L313-10 du code de la consommation, pour les
cautionnements de dette de consommation, puis L341-4 un crancier professionnel ne peut
se prvaloir dun contrat de cautionnement conclut par une personne physique dont
lengagement tait lors de sa conclusion manifestement disproportionn ses gains et
revenus moins que le patrimoine de cette caution au moment o elle est appele ne lui
permette de faire face son obligation

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Quelle est la sentence ? Quelle est la porte de larticle L650-1 du code de commerce loi de
2005
06/03/06
On ne connat la sanction qu larrive lorsque la caution na pas les moyens de faire face.
Larticle L650-5 : dans cette loi il y a un titre 10 Des responsabilits et des sanctions .
Dfilent une srie de chapitre touchant les dirigeants, la banqueroute
Article L650-1 les cranciers ne peuvent tre tenus pour responsable des prjudices subis
du fait des concours consentis . Larticle parat pos un principe de non responsabilit des
cranciers qui accordent des avances de fond aux dbiteurs. Sauf les cas de fraude
dimmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties prises en
contreparties de ces concours sont disproportionnes ceux-ci
Alina 2 lorsque la responsabilit du crancier est reconnu les garanties prises sont
nulles
Ce texte sapplique quelque soit la procdure ouverte contre le dbiteur. Si cest le dbiteur ou
le reprsentant du dbiteur qui veut mettre en cause responsabilit du crancier cette
responsabilit sera contractuelle, mais si cest la caution qui souhaite se dcharger il sagira
dune responsabilit dlictuelle.
Cette sanction ne correspond pas exactement aux textes puisquils parlent de nullit quelque
soit la cause de la responsabilit. Ce nest pas seulement en cas de disproportion, car sil y a
fraude ou immixtion, il y a nullit.
Comment valuer la disproportion ? Cest la disproportion au regard des concours consentis
aux dbiteurs, cest lhypothse o le crancier qui octroie un prt obtient des garanties
excessives. Il y a dans le code civil dautres hypothses o le lgislateur prvoit la rduction
des garanties excessives.
Article 2061 : rduction pour lhypothque.
Ici il sagit dune nullit et pas de rduction. Certes le mot utilis est le mme que dans les
deux autres textes lgaux mais ce nest quindirectement que cette disproportion sera utilise
par la caution pour se dfaire de son engagement. Cest une disproportion au regard de la
convention principale et non de ses ressources
2. Le dol
Il ny a plus dobstacle a voqu le consentement dolosif qui a entran une erreur sur la
valeur.
Il est ncessaire que ce soit des manuvres manant du crancier. La manuvre dolosive
la plus vidente cest le mensonge, en gnral le crancier est parfaitement inform de la
situation du dbiteur. Si la caution sadresse au dbiteur et que celui-ci lui ment il naura pas
de recours pour dol contre lui, en matire de dol seul le dol du crancier compte, o il faut
mettre dans le contrat une condition suspensive de vrit des informations donnes par le
dbiteur.
La cour de cassation sest montre de plus en gnreuse lgard de la caution, un simple
silence du crancier peut tre dolosif. La cour de cassation a admis le dol sur la base dun
dfaut de conseil. La dloyaut a t fond sur larticle 1134-3 (les contrats doivent tre
excut de bonne foi). Cration dun devoir dinformation au profit de la caution avec une
distinction entre caution avertie et caution profane.

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3. La violence
Une pouse avait t contrainte par des tiers de se porter caution avec son mari dune socit
mise en redressement judiciaire. Il sagit de manuvre manant dun tiers mais comme on est
en prsence dune violence, elle peut tre prise en compte pour demander annulation du
contrat.

Chapitre 2 : Les effets du cautionnement


Le cautionnement tablit des rapports dune part entre caution et crancier mais au-del le
cautionnement va produire des effets dans les relations entre la caution et le dbiteur dautre
part. A chaque fois du mois que la caution a rgl la dette al place du dbiteur. Pour quil y
ait cautionnement la caution doit disposer de recours. Il peut y avoir pour une mme
convention principale plusieurs cautions, le crancier ne se satisfait pas dun seul
cautionnement et en prend plusieurs. Il peut donc y avoir des relations entre ces cautions. On
les appelle cofidjusseurs.
Section 1 : Les rapports cautions/cranciers
Article 2021 2028
1. Le cautionnement simple
En principe le cautionnement est simple, donc pour quil soit solidaire il faut une clause
particulire dans le contrat de cautionnement.
Deux remarques :
En pratique la clause de solidarit est une clause type qui existe quasi toujours.
Ce quils nont pas face un cautionnement simple cest le bnfice de discussion et le
bnfice de division. Le crancier qui na quun cautionnement simple ne peut se prvaloir de
la mise lcart de deux avantages.
A] Le bnfice de discussion
Le crancier peut poursuivre dbiteur principal ou al caution mais sil agit directement contre
la caution celle-ci peut discuter c'est--dire carter provisoirement les poursuites diriges
contre elle jusqu ce quil soit dmontrer que le dbiteur est insolvable donc quil en peut pas
payer. On peut saisir biens du dbiteur et les vendre pour savoir sils sont suffisants pour
payer la dette. Le bnfice de discussion nexiste pas en cas de solidarit, au profit de al
caution judiciaire et de la caution relle. Il ne bnficie pas al caution qui y a renonc.
Article 2023 pose des conditions pour pouvoir soulever lexception de discussion.
Article 2024 prvoit que si bien du dbiteur tait suffisant pour la discussion le crancier est
responsable dune insolvabilit ultrieure ds lors quil naura pas exerce de recours contre le
dbiteur.
B] Le bnfice de division
Le crancier a obtenu plusieurs cautions qui garantissent la mme dette 2025, 2026,2027
rglent cette question. Selon ces dispositions chaque caution est bien tenue de la totalit de la
dette mais la caution qui est actionne peut exiger du crancier quil divise ses poursuites

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entre ses diffrentes caution.


2. Le cautionnement solidaire
Lorsque les parties nont pas t assez prcise dans le contrat y a til un contrat de solidarit,
ou y a-t-il hirarchie entre les dbiteurs.
A] Les diffrentes sortes de solidarit
Entre caution et au profit du crancier les contrats ont inclus une clause de solidarit, dans ce
cas le bnfice de division saute, en revanche le bnfice de discussion subsiste, cest
pourquoi le crancier prend la prcaution dinclure une clause de solidarit entre chaque
caution dune part et le dbiteur principal dautre part ce
qui exclut le bnfice de discussion.
Il y a un dbiteur plusieurs cautions, le crancier prend les deux clauses de caution. Dans ce
cas la solidarit est complte. On peut imaginer une solidarit caution dbiteur et une
solidarit entre deux cautions mais pas avec la troisimeDe mme une solidarit entre les
cautions mais seulement une solidarit entre lune delles et le dbiteur
B] Preuve de la solidarit et validit de la stipulation de solidarit
Pour ce qui est de la preuve, il n y a pas en principe de prsomption en faveur de la solidarit
du moins pour les cautions civiles, en revanche les actes commerciaux donc les
cautionnements commerciaux sont prsums solidaires.
Un texte de 1994 prvoit que pour un certain type de cautionnement la stipulation de
solidarit doit tre dtermine dans son montant. Article L341-5. Par ailleurs L341-3 du code
de la consommation la stipulation de solidarit pour tre valable doit faire lobjet dune
mention manuscrite
C] Les effets de la solidarit
Le crancier va obtenir tous les effets de la solidarit comme si il avait en face de lui deux codbiteurs solidaires.
On distingue les effets principaux les effets secondaires.
1 Principaux : la caution comme le dbiteur ne peut se prvaloir de toute sorte
dexception, par exemple exception de discussion. Pour ce qui est des exceptions inhrentes
la dette 2036 la caution peut opposer des exceptions qui sont inhrentes al dette . Par
exemple, une prescription, une compensation.
Des hsitations subsistent pour les exceptions purement personnelles.
2 Secondaire : tous les effets fonds sur une reprsentation mutuelle des codbiteurs.
Il y a des exceptions dans lassimilation de lassimilation dune caution solidaire un
codbiteur. Seule la caution solidaire bnficie de lexception de subrogation. On la retrouve
dans les causes dextinction du cautionnement article 2037 du code civil. Lorsque la caution a
paye elle est subroge dans les droits du crancier pour recouvrir ce quelle a paye. Elle
prend en quelques sortes la place du crancier donc si le crancier avec des srets accessoires
contre le dbiteur (hypothque par exemple), la caution subroge prend sa place. Il y a des cas
dans lesquels le crancier a perdu les avantages quil avait contre le dbiteur. La caution est
en droit de le lui reprocher et dinvoquer lexception de subrogation. Ce texte nexiste quau
bnfice de la caution.
Jusqu' la loi de 2005 il tait admis quen cas de fausse dclaration de sa crance le crancier
voyait sa crance teinte. Quelle consquence sur la caution ? Puisque la dette principale est
teinte par un effet daccessoire le cautionnement est galement teint. Larticle L622-6

100

abroge cette effet dextinction, il y a un rgime propre aux crances non dclares mais celleci en sont plus teintes donc la caution ne peut plus utiliser cet effet extinction pour dfaut de
dclaration, mais si la caution peut dmontrer que pour dfaut de dclaration les crances du
crancier ont perdu de leur efficacit alors la caution peut toujours voquer larticle 2037.
Section 2 : Rapport caution /dbiteur
La caution simple ou solidaire est tenue pour un autre, elle va disposer des recours ordinaires
contre les dbiteurs lorsquelle a paye, dans une disposition article 2032 le code prvoit un
recours prventif, c'est--dire un recours avant paiement.
1. Les recours ordinaires aprs paiement
Soit laction personnelle 2028 code civil soit laction subrogatoire, cest ici que figure
lhypothse du recours bloqu par des fins de non recevoir article 2031. Il y a en plus un
recours contre une sous-caution.
1. Le recours de type personnel
Le texte dit la caution qui a pay a son recours contre dbiteur principal soit que le
cautionnement ait t donn au su ou linsu du dbiteur.
Cautionnement donn avec laccord : On est en prsence dun contrat de service qui peut tre
gratuit ou onreux. Si cet engagement est donn par un professionnel il sera rmunr, le
recours professionnel va tre fond sur cet accord.
Cautionnement donn sans laccord : cest plus difficile dexpliquer le recours personnel. On
dit quil sagit dune gestion daffaire. Que peut demander la caution qui demande ce recours
personnel alors quelle a paye ? Elle peut demander tout ce que lopration de cautionnement
lui a cote. Tout dabord tout ce quelle a paye mais aussi bien les intrts, les frais engags
loccasion du cautionnement mais aussi indirectement des dommages et intrts si al caution
prouve des difficults pour payer ses propres dettes, si ayant pay les dettes du dbiteur elle
se trouve dans une situation dinsolvabilit.
En cas de concours entre la caution qui na paye quune partie de la dette parce que son
cautionnement tait limite, la dette est de 300, la caution sest engage hauteur de 100, elle
se retourne contre le dbiteur pour tre indemniser, la caution peut entrer en concours avec le
crancier qui agit pour les 200 restants. Y a t-il une prfrence de lun vis--vis de lautre ? La
jurisprudence a dcid quil ny avait aucune concurrence donc on joue la rgle du marc le
franc. La plus part du temps les cranciers incluent dans le contrat une clause de prfrence.
07/03/06
2. Laction subrogatoire
Article 2029, lintrt est une comparaison des consquences des types de recours.
La caution qui a paye la dette est subroge tous les droits quavaient le crancier contre
le dbiteur . Si ce texte navait pas exist on aurait pu se fonder sur al subrogation lgale.
Laction subrogatoire cest laction mme du crancier sur le dbiteur qui est rcupre par la
caution. Elle paie et elle est mise la place du crancier. Le fondement cest la subrogation
lgale rappel de larticle 1251.3 texte lgale sur la subrogation lgale
Avantage par rapport laction personnelle : la caution tant mise la place du crancier
rcupre tous les droits que le crancier pouvait avoir contre le dbiteur loccasion de la

101

dette. Cest le cas o outre la caution, le crancier avait obtenu une hypothque, le crancier
tait chirographaire du dbiteur. De telle manire que la caution devient lorsquelle rcupre
laction du crancier, hypothcaire, ce quelle na pas si elle se contente de son action
personnelle.
Inconvnient : la caution ne peut obtenir que ce quelle a pay au crancier, pas tous les frais,
il y a discussion sur les intrts.
En cas de concours entre caution et crancier qui na pas t entirement pay, larticle 1252
code civil dit que la subrogation ne peut pas nuire au crancier lorsquil na pas t paye
entirementle crancier passe avant la caution subroge.
3. Les fins de non recevoir
Article 2031 du code civil prvoit que dans certaines circonstances la caution peut tre prive
de ses recours. Elle a paye et le risque de sexposer des fins de non recevoir lorsque :
Elle a paye sans avertir le dbiteur principal, et donc celui-ci ayant ignor de payer son
tour. Le crancier a t pay deux fois. Cest sur la caution que pse lobligation de rptition
de lindu. La caution a pay par anticipation sans avertir le dbiteur alors que celui-ci aurait
bnfici de moyens de dfense qui aurait teint la dette principale.
4. Hypothse du recours conter une sous caution
Lhypothse cest lorsque une caution lors de son engagement a obtenu que celui-ci trouve
une contre garantie par al prsence ses cts dune sous caution.
Les intrts de cette convention cest que la sous caution pourra tre tenu de payer si le
dbiteur principal contre lequel un recours est exerc nest pas en mesure de rembourser la
caution.
Cest une garantie pour la caution et non pour l crancier.
Il ny a pas daction entre le crancier et la sous caution. Aucun rapport entre eux.
Le sous-cautionnement ne peut tre mis en uvre quune fois que la caution a pay le
crancier et quelle exerce son recours.
En thorie la sous caution a u recours conter le dbiteur.
2. Le recours avant paiement
Lide gnrale qui domine larticle 2032 ce sont des circonstances telles que la caution peut
craindre quau moment o elle sera actionne son recours sera immdiatement illusoire, alors
larticle 2032 tablit une liste de ces circonstances. Si lon prend en compte larticle 2039
concernant les prorogations de dlai pour payer qui peuvent se rvler dangereux pour la
caution (crancier retarde ses mises en demeure de payer alors que les choses vont mal, la
caution peut dire que dans six mois ce sera pire donc je en gagne rien) en mlangeant avec
2039 on peut dire que ces textes prvoient six cas de recours avant paiement.
1. La caution est poursuivie en paiement par le crancier
2. La dette principale est devenue exigible et le crancier nagit pas
3. Le crancier a accorde une prorogation expresse au dbiteur (ce qui prouve mauvais
tat de la situation du dbiteur)
4. La dette principale na pas de terme
5. Le dbiteur stait engag dgager la caution dans un dlai qui est expir
6. Article 2032.32, lorsque le dbiteur a fait faillite ou est en dconfiture. Si une
procdure collective est ouverte, le crancier se doit de dclarer sa crance en principe

102

mais depuis trs peu (janvier 2006) par leffet de larticle 2032-6 le dfaut de
dclaration nest pas une cause dextinction, lart 2032 lui offre de dclarer elle-mme
la caution sa future crance si elle devait tre amen payer puisque lvidence le
dbiteur est en grande difficult financire.
Lide est de dire que ce recours va se traduire principalement par un appel en garantie, la
caution qui estime que les risques de poursuite sont levs peut demander ce que le dbiteur.
La caution peut demander au titre de 2032 des mesures conservatoires, des srets de al part
du dbiteur.
Une certaine jurisprudence va au bout dune interprtation possible de 2032 qui est dadmettre
que la caution demande au dbiteur une indemnisation du risque davoir payer. Cette
indemnisation peut tre quivalente al dette elle-mme. Dautre estime que cest tonnant
dadmettre daller jusque l, c'est--dire forcer au paiement alors que le crancier ne le
demande pas. Seule solution ce sont les mesures conservatoires.
Section 3 : Rapports entre co-obligs accessoires
1. Rapports caution-cofidjusseurs
Il y avait une solidarit entre chaque caution, le crancier sadresse une seule caution, car il
juge que le dbiteur nest pas solvable. Comme il y a solidarit entre caution il en se verra
opposer ni le bnfice de discussion ni celui dopposition. On admet que al caution dispose
toujours de deux recours : une action personnelle, article 2033. La caution qui a paye peut
choisir de recourir contre le dbiteur ou contre une autre caution.
Elle a aussi un recours subrogatoire car elle a paye en tant tenu avec dautres, cette
hypothse est une hypothse de subrogation lgale article 1251.3.

La certification de cautionnement :
Lintrt du recours subrogatoire dune caution lgard dune autre caution.
La caution qui a paye quelque soit recours utilise na quun recours partiel contre les autres
caution mme en cas de solidarit alors quelle aurait un recours total contre le dbiteur.
Lorsquelle va exerce son recours la caution va bnficier des srets dont disposaient
ventuellement le crancier contre lautre caution.
Cas de figure : un crancier un dbiteur, crancier obtient deux cautionnements, vis--vis de
la caution 2 pas dengagement supplmentaire pris, en revanche vis--vis de la caution 1 le
crancier a obtenu en plus un certificateur de caution. Dans cette relation crancier caution 1,
le crancier a obtenu que la caution 1 lui prsente une autre caution qui sengage payer le
crancier si la caution 1 est dfaillante. Le certificateur de caution en doit pas tre confondu
avec la sous caution. La sous caution cest un avantage donne une acut qui choue dans son
recours conter le dbiteur, cest une garantie pour une caution, tandis que le certificateur de
caution cest une garantie supplmentaire donne au caution qui choue dans son action
dirige contre (dans lexemple) la caution 1.
Il ne faut pas confondre un certificateur avec une caution ordinaire, ce nest pas une troisime
caution.
La caution 2 a paye, le crancier sest dit que le dbiteur est insolvable et que la caution 1
non plus. La caution 2 est donc subroge dans les droits du crancier, cette subrogation lui
donne le bnfice des srets et garanties que pouvaient avoir le crancier. La caution 2 est
dans la mme position que le crancier au regard de la caution 1 et du certificateur.

103

La caution doit avoir paye dans un cas o elle y tait contrainte, elle doit diviser son recours.

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18 certification de cautionnement 2014 cciv : moyen d(obtenir quune caution sous
certifie par une autre et
19 sous cautionnement : qui est une garantie non pas au profit du crancier mais au
profit de la caution si le dbiteur ne rembourse pas.
Il faut savoir les distinguer.

Chapitre 3 : Lextinction du cautionnement


Art 2034 2039 cciv.
Indiquent les causes qui librent la caution de son obligation.
On a des causes de libration qui sexpliquent par le caractre accessoire de lengagement.
Lobligation de caution steint parce que la dette principale sest teinte et on a des cas
dextinction de lengagement de la caution qui lui sont propres : extinction par voie directe
(ou par voie principale).
Si la dette principale steint, la dette accessoire de la caution steint par voie de
consquence.

Section 1 : lextinction par voie accessoire ou par voie de


consquence
La caution pouvait essayer de se soustraire son engagement en invoquant la nullit de
lobligation principale, de mme elle peut sopposer au crancier en invoquant toutes les
causes dextinctions possibles de la dette principale.
Lintrt de lextinction de la dette principal par rapport la nullit cest quen cas de nullits
il y a le problme de restitutions et jurisprudence dit que mme en cas de nullit la caution
reste redevable de la garantie de la restitution.
Si caution ne veut pas payer la meilleure solution est de prouver que la dette principale est
teinte. La caution peut utiliser tous les cas dextinctions qui existent : le paiement la
novation, la remise de dette, la compensation, la prescription, la dation en paiement,
Le paiement : la caution est actionne et elle se prvaut du fait que le dbiteur a rembours la
dette. Mais il faut que le paiement effectu par le dbiteur soit total.
Comment la jurisprudence a rgle le problme de ce que continu de devoir la caution dans 2
situations :
3 La dette ntait que partiellement cautionne :
Le dbiteur a pay mais na pas tout pay.
Soit on dit il a rgler une partie et il suffit de dire que la partie cautionne est dedans.
Soit on dit que le dbiteur a pay une partie mais que pour le reste cest la caution qui reste
redevable
Jurisprudence : solution dfavorable la caution car la caution reste tenue pour le reste du
paiement.

104

4 Le dbiteur a 2 dettes lgard du mme crancier :


Lune est cautionne et lautre ne lest pas. Le dbiteur paye une dette et pas lautre. Il ne
prcise pas la dette quil a pay.
Soit on dit que la dette a t rembourse.
Soit on dit quil reste la dette cautionne.
La jurisprudence est favorable la caution car dit que le paiement intervenu simpute dabord
sur la dette cautionne si dfaut de clause contractuelle qui dit le contraire.
Art 1287 al 1 : prvoit que les remises ou dcharges conventionnelle librent le dbiteur de sa
caution. Ces solutions valent en cas dinsolvabilit du dbiteur qui fait lobjet dune procdure
de conciliation ou dun plan de sauvegarde. Une exception au caractre accessoire de
lengagement de la caution : les remise accordes au crancier art L631-2 prvoit que ces
remises ne profitent pas et ne librent pas les cautions qui ce moment l perdent le recours
contre le dbiteur.
5 La prescription : teint la dette principale.
Cette prescription atteinte, la caution na plus de dette lgard du crancier.
La renonciation du dbiteur se prvaloir de la prescription est sans effets lgard de la
caution.
6 Consquence dune procdure collective ouverte contre le dbiteur lgard dune
caution :
Il a exist pendant longtemps et jusqu aot 2005, un cas dextinction de la dette de la
caution en raison du dfaut de dclaration de sa crance par le crancier dans la procdure
collective.
Le crancier omet de dclarer la crance et la caution peut dire forclusion.
Depuis loi sur procdure collective, lart L622-26 adopte une solution contraire : plus de
possibilit pour la caution dinvoquer le dfaut de dclaration pour extinction de son
obligation.
En cas de clture de la procdure pour insuffisance dactifs : cette clture na pas pour effet
dteindre la dette de la caution et si la caution paye, elle continue de disposer dun recours
contre le dbiteur (recours personnel et pas subrogatoire). = art L643-11.2 code de
commerce.
Il existe dans ce nouveau texte, des solutions particulires de protection au profit des cautions
personne physique, suspension des poursuites, dlais accords, suspension jusqu ce que soit
adopts les plans de sauvegarde art L622-28.
Dans ces 3 cas, il y a une dissociation entre ce qui va se passer dans la relation entre le
crancier et le dbiteur et un rgime propre de la relation crancier/caution, parfois favorable
parfois dfavorable la caution.

Section 2 : extinction du cautionnement par voie principale


Il sagit de sinterroger sur lexistence de circonstances qui vont permettre une extinction de
lengagement de la caution sans relation avec ce qui se passe entre la caution et le dbiteur.

105

Intresse la relation entre crancier et caution.


Art 2034 dit que lobligation ne du cautionnement steint selon les mme causes que
lobligation = la caution principale va tre libre alors mme que la dette principale subsiste.

1 les modes normaux de lextinction


Diffrents selon que la caution stait engage rgler des dettes prsente ou couvrir des
dettes futures.
Cautionnement de dettes prsentes : obligation de rglement
Cautionnement de dettes futures : obligation de couverture
A) Causes dextinction de lobligation de dettes prsentes
3 il nexiste quun seul cautionnement
Une dette principale prsente (un prt pour 2 ans consentit par le crancier au dbiteur avec
chance qui est chiffre, dtermin, on na quun seul cautionnement). Lart 2034 est devenu
lart 2311cciv.
Art 2034 dit que cette obligation peut tre teinte par les causes normales =
Le paiement : libre la caution lgard du crancier mais cette extinction ne libre pas le
dbiteur principal car la caution a paye ce que le dbiteur devait donc il a un recours.
La compensation : dans lhypothse dune compensation possible entre le crancier et la
caution. (Pour une certaine raison, la caution va tre crancier du crancier du dbiteur
principal) dans ce cas une compensation pourra soprer entre ces 2 rapports juridiques.
La difficult principale qui se pose est celle dans lhypothse o il y a plusieurs cautions.

4 il existe plusieurs cautionnements pour la mme dette


Dans la compensation : compensation possible dans relation entre crancier et caution 1 mais
pas dans la relation entre crancier et caution 2.
La question qui se pose est celle de savoir si un le dbiteur ou une autre caution dont la
compensation nest pas possible peuvent invoquer la compensation possible dune des
caution.
La rponse est non, cest seulement la caution pour laquelle il peut y avoir compensation qui
peut invoquer la compensation.
Autre difficult : effet dune cause dextinction entre crancier et caution 1.
La remise de dette : crancier accepte dteindre une des dettes lgard de la caution 1 (il a 3
cautions) quelles consquences cela emporte sur les autres caution ?
Cette remise na aucun effet lgard du dbiteur ni lgard des autres cautions mais ils
peuvent demander que la part de la dette qui serait revenue la caution pour laquelle la dette a
t retire soit enleve.
B) Problme des dettes futures
Cautionner une dette future : Cest couvrir par son cautionnement des dettes qui sont

106

susceptibles de ltre.
Le cautionnement couvre au fur et mesure les dettes qui apparaissent.
Quand ces dettes sont devenues dfinitives, prsentes, alors lobligation de couverture devient
une obligation de rglement.
Quelles sont les causes dextinction de cette obligation de couverture ?
1. Rsiliation unilatrale
Le plus souvent, quand on est en prsence dun cautionnement de cette nature, on a une
exigence dindication de montant et de dure pour la validit de ce cautionnement.
Les nouveaux textes vincent le cautionnement de dettes futures.
Le contrat prvoit souvent les modalits de rsiliation.
L313-22 code montaire et financier
L341-6
Effets de la rsiliation si engagement dure indtermine : la caution ne doit que le
rglement des dettes nes avant le moment de la rsiliation.
Quand le contrat tait excution successive : les dettes peuvent tre difficiles rgler (prt
remboursable sur plusieurs anne, bail qui sexcute sur plusieurs anne
La jurisprudence opte pour une solution simple : dans le premier cas (prt), les juges
considrent que dans ce cas, la caution doit toute les chances impayes.
On considre quon est en prsence dune dette prsente, toutes les chances non rgles sont
dues par la caution.
On assimile ce genre de convention principale en une convention qui fait natre des dettes
prsentes.
A linverse, quand il sagit dun bail, la jurisprudence considre que seules sont dues les
chances de loyer non pay au moment de la rsiliation.
Y a-t-il des vnements qui peuvent peser sur lengagement de la caution ?

2. Existence de termes implicites


Concerne le dcs, et la disparition du crancier ou du dbiteur.
Cas prvu par le nouvel art 1387-1 cciv issu de la loi du 2 aot 2005 en faveur des PME et
qui pose la question du divorce : terme possible de lengagement par dcision du juge.
a) Lhypothse du divorce
Art 1387-1 : Quand le divorce est prononc, si dettes ou srets ont t consenties par les
poux solidairement ou sparment, dans le cadre de la gestion dune entreprise, le TGI peut
dcider den faire supporter la charge exclusive au conjoint qui conserve le patrimoine
professionnel ou dfaut la qualification professionnelle ayant servie de fondement
lentreprise.
Le problme des effets en cas de divorce dune cause qui disparatrait, et des cranciers
viennent chercher la femme pour le paiement de la dette du conjoint. Ny a-t-il pas une cause
de lengagement qui disparaissant ferait disparatre lengagement de la femme. Mais pas
possible car on confond la cause et le mobile.
La rsiliation est possible, mais le divorce ne vaut pas rsiliation.

107

Le lgislateur en 2005 sest intress au problme et a sorti le texte.


Si il y a divorce le juge peut dcider de .
Mais problme dinterprtation majeure : faire supporter la charge exclusive a veut
dire quoi ?
= pour certains il sagit pour le juge de la facult de rpartir les dettes entre les poux. Ce
serait une rgle de contribution spcifique entre caution quand les 2 poux taient tous 2
cautions dun dbiteur et quune caution agit par recours contre une autre caution.
Le juge peut dcider que les cranciers sadressent qui ils veulent.
On supprime la contribution la dette.
Donc rgle le problme entre les poux mais naffecte pas les droits du crancier. Il garde les
2 cautions
Cest pour viter ces effets nfastes que le lgislateur sest intress au problme et cest pour
cela quil a adopt lart 1387-1.
Mais problme dinterprtation des termes en gras :
- Il sagirait pour le juge simplement dune facult de repartir des dettes entre les poux donc
serait une contribution spcifique entre cautions quand les 2 poux taient tous 2 cautions
dun dbiteur quune caution agit par recours contre une autre caution.
Le mari a qualit professionnelle et pas la femme : le juge pourra dcider que les crancier
sadressent qui ils veulent mais si cest la femme qui a pay elle peut se retourner pour le
tout contre le mari car elle na pas de part contributive.
Cet article aurait pour effet de supprimer la dette contributive.
- Ce que le juge pourrait faire cest supprimer lobligation la dette donc les cranciers ne
pourraient plus agir contre cette caution au profit de laquelle le divorce vaudrait terme de son
engagement.
Comment admettre que le divorce soit un terme dextinction de la dette qui varie selon ce que
le juge dcide.
b) Le dcs ou la disparition de la caution, du dbiteur ou de la caution)
Dcs ou disparition de la caution :
Art 2017 cciv : les engagements de la caution passent leurs hritiers si lengagement tait
tel que la caution y fut oblige.
Arrt 1982 CONSORT ERNAUNT: jusque l interprtation de lart = les engagements de la
caution passent aux hritiers. Mais dans cet arrt la jurisprudence a dcide faute dtre tenu
la date de son dcs, la caution ne peut pas transmettre dengagement ses hritiers pour les
dettes nes postrieurement au dcs .
= lobligation de rglement (dettes prsentes) se transmet, lobligation de couverture (dettes
futures) ne se transmettent pas. le dcs vaut rsiliation.
Dcs ou disparition du crancier ou du dbiteur :
Que devient lengagement de la caution quand, soit le crancier, soit le dbiteur dcde ou
font lobjet dun changement (fusion ou scission).
Si dcs ou disparition : la solution tait les obligation de rglement subsistent, les obligation
de rglement disparaissent. En cas de modification de la structure de la personne (morale)
alors il faut tenir compte de dcision rcentes (8 novembre 2005) qui paraissent distinguer
selon que le changement de la personne intervient propos du crancier ou du dbiteur.
En cas de fusion, de scission, il y a une transmission de plein droit du bnfice du

108

cautionnement la socit crancire nouvelle sauf clause contraire expresse dans le contrat
de cautionnement.
Si cest la socit dbitrice qui est modifie : la solution antrieure subsiste c'est dire
distinction entre obligation de rglement et de couverture.
La modification de la personne morale peut tre un danger pour la caution cause des
garanties que pouvait apporter le dbiteur la caution.
Par une dcision dassemble plnire du 6 dcembre 2004, dans un cas particulier, la ccass
a dcide de la prennit du cautionnement tel que : hypothse = un bailleur qui donne son
bien en location, il demande un cautionnement quil obtient et avant que le bail nexpire il
vend son bien.
La location se poursuit avec le nouveau propritaire art 1743 subrogation de lacqureur dans
les droits et obligation du bailleur.
Jusque l la jurisprudence tait peu clair sur la question de savoir si dans les droits et
obligation il fallait entendre aussi bnfice du cautionnement.
Cette jurisprudence de 2004 y a rpondu en disant OUI
3. Le rgime particulier de cautionnement de compte courant
Le problme est celui dun cautionnement donn du solde qui apparatrait dbiteur au moment
de sa clture dun compte courant.
La difficult est quil peut ne pas y avoir de concordance entre le moment o le compte et clos
et le moment o le cautionnement est teint.
Quand la clture intervient postrieurement lextinction de lobligation de couverture de
lobligation. Le problme est que lon ne peut pas connatre ce que sera le solde car le solde
continu de fonctionner.
La caution couvre le solde dbiteur jusque l.
Jurisprudence a dcide quon fixe un solde provisoire au moment o lobligation de la
caution arrive expiration. Ce solde est un plafond de telle manire que le compte continu de
fonctionner. Si lors de la clture, le dbit sest accru, la caution ne peut pas devoir plus que le
solde provisoire qui est un plafond. En revanche si le solde dbiteur est infrieur, dans ce cas
la caution ne doit que le solde dbiteur dfinitif.
La question est de savoir si cette jurisprudence pose des rgles impratives ou si dans le
contrat de cautionnement, il est possible par des clauses de prvoir des solutions moins
favorables la caution. Rponse : il revient au crancier de contraindre la caution sortir de
ce systme qui lui est trs favorable par des clauses dans le contrat.

2 Modes exceptionnels dextinction par voie principale : la faute du


crancier.
La caution va pouvoir dans certaines circonstances bnficier de la cession daction (ou de
subrogation).
Cest le cas dextinction majeure du cautionnement.
Et il y a dautres cas o la caution peut se dgager de son engagement par la mise en cause de
la responsabilit du crancier.
Art 2037 cciv : beaucoup de jurisprudence.

109

Cet article est devenu du fait de lordonnance de mars 2006 lart 2314 cciv.
La caution est dcharge lorsque la subrogation aux droits, hypothques, privilge du
crancier, ne peut plus, par le fait de ce crancier soprer en faveur de la caution. Toute
clause contraire est rpute non crite .
Le fondement de cette rgle nest pas facile dmontrer.
Le rgime juridique de lart 2037 a t tabli par la jurisprudence pendant longtemps sans
quon ait eu besoin de le rapprocher du rgime des responsabilits.
Qui dit faute dit faute dit non respect dune obligation c'est dire que ce contrat ne cre
dobligation qu lencontre de la caution et non pas lgard du crancier.
La meilleure solution consiste dire que lart 2037 sauto suffit.

A. Le bnfice de cessation dactions


Conditions de lart 2037 :
5 il faut tre caution et non pas codbiteur : cest un bnfice spcifique de la caution.
Il suffit dtre caution.
6 Il faut que soit apporte la preuve de la perte dun droit : la caution doit prouver
quun droit que le crancier avait contre le dbiteur a t perdu et que a lui porte
prjudice.
Si le crancier par sa faute perdu des droits du coup la caution est priv de ces droits
quand elle agit par le recours subrogatoire.
Cest le bnfice de la subrogation : dans ce cas la caution est dcharge.
Quels sont ces droits ?
La jurisprudence se montre plutt gnreuse :
Ce sont les hypothses spcifiques prvues lart 2037 = hypothques et privilges.
De plus la jurisprudence interprte ces mots (droits, hypothques et privilges) comme
tant tous les avantages qui auraient faciliter le recouvrement par le crancier de sa
dette (par exemple : une action en rsolution, en revendication).
En rsum : Nimporte quel avantage dont disposait le crancier.
La jurisprudence prcise que ces droits prfrentiels doivent exister au moment de
lengagement de la caution mme sous la forme dune simple promesse.
7 La faute du crancier est une faute exclusive
8 Il faut un prjudice
Ce nest pas parce quun droit prfrentiel est perdu que la caution peut se prvaloir davoir
subit un prjudice.
La perte dun droit prfrentiel nempche pas lautre dtre mis en uvre par la caution.
Que peut exiger la caution ?
La caution pourra tre dcharge de ce quelle devait hauteur de ce que la perte du droit
prfrentiel a entran.
La dcharge nest pas un cas de nullit du cautionnement.
La caution doit prouver la perte du droit et une faute exclusive, la jurisprudence dit que cest
au crancier de demander que la caution puisse se retourner efficacement contre le dbiteur
mme si le droit est perdu.
B. La responsabilit civile ordinaire du crancier

110

Le crancier, en matire de cautionnement des devoirs dinformation en ce qui concerne ltat


de la dette (indiquer la caution quel est ltat de la dette chaque anne surtout quand
cautionnement est dure indtermine) et de conseil.
La question stait pose de savoir si en dehors des sanctions lgales qui visent le dfaut
dinformation sur la dette, la caution peut elle demander plus que ce que la sanction lgale
prvoit ?
OUI jusqu il y un moment mais aujourd'hui NON sauf si vritable dol de la part du
crancier.
La consquence dune certaine attitude du crancier lgard du dbiteur pour la caution :
quand le prteur consent du crdit un emprunteur, dans le cadre de la convention, le prteur
a un devoir dinformation, par toute une srie darrt du 12 juillet 2005, la ccass est venue
prcise les conditions de la responsabilit des professionnels du prt lgard des
emprunteurs = si lemprunteur est un commerant (avertit) le devoir dinformation est
beaucoup moins lourd que ce quil est quand lemprunteur est un profane.
Dans lun dentre eux, les juges ont dit que pas de responsabilit du banquier alors mme que
les revenus de lemprunteur ne pouvaient pas rembourser le prt et que lemprunteur avertit
tait pass outre.
Si ctait un profane cas de manque dinformation donc responsabilit du banquier engage.
Mais la responsabilit nest possible que si le dbiteur peut prouver des circonstances
exceptionnelles.
Dans un arrt de 2005, les juges ont estims que ces circonstances exceptionnelles
existaient.
Est-ce que la caution peut se prvaloir dune possible responsabilit contractuelle dans les
relations entre le crancier et le dbiteur pour dire : si le prt navait pas t consentit, et il
aurait du ne pas tre consentit, je naurait pas eu me porter caution ?
= jai perdu la chance de navoir pas me porter caution.
La caution voque une responsabilit contractuelle du banquier comme une responsabilit
dlictuelle son encontre.
On va valuer cette perte de chance et on va de nouveau oprer compensation si la
responsabilit est fixe 500 et que le cautionnement tait de 500, la compensation fait que la
caution pourra tre dcharge de sa dette.
Il y a les fautes directes (pas dinformation du crancier lgard du crancier) et les fautes
qui peuvent tre commises dans le cadre de lengagement principal et qui rejaillissent du
contrat de cautionnement.
En dehors des cas de vice du consentement, cest sur ces fondements que la caution arrive
obtenir une dcharge de son engagement.

111

TITRE 2 : DES AUTRES GARANTIES


MODERNES ISSUES DE LA PRATIQUE
Introduction : comparaison des diffrentes garanties personnelles
Ce sont des garanties qui peuvent se rvler moins efficaces pour le crancier que le
cautionnement.
En gnral cest en raison des relations qui existent quun garant est en mesure de discuter
avec le crancier pour ne consentir quune lettre dintention et pas un cautionnement.
A lopposer, on a des cas dans lesquels les cranciers demandent une garantie plus forte que le
cautionnement qui est une garantie autonome.
Deux autres garanties qui ont donnes lieu des jurisprudences de 2005 : dlgation prise
comme une sret (quand elle est de type imparfaite et de type incertaine= dans une opration
o le dlgant dlgue son crancier le dlgataire, un dbiteur le dlgu, vis--vis du
dlgataire, celui ci na pas un dbiteur mais 2) et la promesse de porte fort : hypothse o
une personne se porte de la ratification dun acte par une tierce personne ou de lexcution
dun acte par une tierce personne. Dans des arrt de 2005 la chambre civile dcide que
quand il sagit dun porte fort de ratification, lauteur de la promesse doit tre trait comme un
garant autonome.

Section 1 : les lettres dintention


1 Nature de lettre dintention
Est un acte tablit par un tiers qui sengage faire lment ncessaire auprs dun dbiteur
pour que celui ci remplisse ses obligations lgard du crancier.
Il ne sagit donc pas dobligation de payer mais de faire quelque chose.
Hypothse type : une socit mre dclare un crancier quelle fera son possible pour que sa
filiale, laquelle le banquier accepte de consentir des prts, remplisse ses engagements.
Jusquau 23 mars 2006 cette hypothse nexistait pas au regard de la loi et cest donc la
pratique qui avait imagine ce type de convention.
Rforme intgre art 2322 dans le code civile la lettre dintention est lengagement de faire
ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apport un dbiteur dans lexcution de son
obligation envers son crancier .
2 Nature de lengagement de lauteur de la lettre
Dans la jurisprudence, la lettre dintention nest pas un type unique dengagement ?
Elle est un contrat unilatral qui implique des obligations de faire.
Mais on a un problme en ce qui concerne lobligation de faire car peut tre de moyen ou de
rsultats.
Il faut souligner que comme le texte donne une dfinition lgale, ne peut plus tre compris
comme lettre dintention ce qui est simplement un engagement moral.
Ce type de lettres ne doivent dsormais tre comprises que comme contractants des

112

engagement moraux.
On doit considrer maintenant que des lettres dintentions ne peuvent tre que contractuelles.
Lobligation de moyen : sera rdige de telle manire : la socit mre sengage faire des
efforts pour que la filiale soit en mesure de respecter ses engagements
Les moyens pour faire le ncessaire ne sont pas indiqus dans la lettre. Cela peut tre des
avances, des prts
Lobligation de rsultat : la socit mre accepte dtre de plein droit responsable du
prjudice caus par la dfaillance du dbiteur . Cela peut tre des obligation de rsultats
spcifiques.
Quand on a mettra tout en uvre : la jurisprudence dit que des fois cest obligation de
moyens et des fois obligation de rsultats.
Spcificit de la lettre dintention : lobligation est de faire.
3 Rgime juridique de la lettre dintention
Toute la difficult tient au fait que la lettre dintention cre la charge de lauteur de la
lettre une obligation de faire de telle manire que la sanction est lengagement de sa
responsabilit contractuelle.
La lettre dintention est un cas de responsabilit particulier car il sagit dengager sa
responsabilit pour le fait dune autre personne et cest pour a que la lettre dintention est
comprise comme une garantie.
1. Les conditions de formes et de preuve
Cest une obligation de faire donc article 1326 sur la preuve nest pas applicable en matire de
lettre dintention.
Le plus souvent lauteur de la lettre est un commerant de telle manire que la preuve est libre
2. Le pouvoir ncessaire pour quun reprsentant de socit mette une lettre
dintention.
Le code de commerce prvoit quune telle autorisation peut tre donn pour tout aval,
cautionnement ou garantie.
La cour de cassation fait distinction selon que lettre d'intention =obligation de moyen
autorisation pas ncessaire
Obligation de rsultatautorisation ncessaire.
3. Les devoirs dinformation du crancier vis--vis de la caution
Ces devoirs ne sont pas tendus en matire de lettre d'intention. Allgement des obligations
du crancier.
4. Effets
Responsabilit contractuelle : le crancier qui voit que la filiale na pas excut va demander
al socit mre dexcuter la lettre. Le crancier doit dmontrer la dfaillance de la filiale, il
doit dmontrer la faute de lauteur de la lettre si ctait une obligation de moyen. Si pas de
faute pas dengagement efficace.
Obligation de rsultat pas besoin de dmontrer la faute.

113

Prjudice : il faut le dmontrer. Le prjudice rparable ne devrait pas tre ce que devait
exactement la filiale. Il faut mesurer les consquences de linexcution de lobligation par
lauteur de la lettre.
Trs souvent la jurisprudence value le prjudice exactement hauteur de ce que la filiale
devait et na pas pay.
5. Rgime dune sret personnelle
Lauteur de la lettre puisque garant dispose de toute les exceptions qui peuvent lui permettre
de voir sa responsabilit dgage, exception ne de la relation principal, extinction, annulation
de la dette principale.
6. Les recours
Lauteur de la lettre peut avoir vis--vis de la filiale les recours des conventions passes entre
filiale et la mre pour satisfaire les obligations lgard du crancier.
Mre promet de faire prt si filiale est en difficult, cest le cas et elle prte, elle pourra
ensuite brandir la lettre pour demander quon la rembourse.
Recours de la mre alors quelle a paye, la jurisprudence admet que partir du moment o
celui qui a acquitt une dette personnelle fonde sur une cause propre a ainsi libr par le fait
de ce paiement un autre dbiteur a un recours subrogatoire contre le bnficiaire.
Section 2 : Les garanties autonomes
Prliminaire : Rappel des traits de la dlgation imparfaite
Avant mars 2006 la garantie autonome tait compare la dlgation. Voir le cours sur
Internet.
1. Notion de garantie autonome
1. Notion
Dans lordre international quels sont les lments qui pourraient freiner lefficacit du
cautionnement ?
Son caractre accessoire : la caution ne peut tre engage que si lengagement principal na
pas t respect. Si on runit crancier, dbiteur et caution dans plusieurs pays, par exemple
une banque franaise au profit dun dbiteur franais mais la caution est demande un tiers
(une banque par exemple) amricaine, lorsquil sagira de mettre en uvre le cautionnement il
risque de se poser un problme de conflit de loi difficile rsoudre, le prt sera peut tre
soumis au droit franais et lengagement de la caution une autre loi, risque de tlescopage
entre deux rgimes diffrents du cautionnement.
Pour viter cet parpillement la pratique a invent une convention qui vite cet effet
accessoire et qui fait de lengagement du garant un engagement autonome. Le garant naura
aucun moyen de se dfaire de son engagement en utilisant des exceptions propres
lengagement principal. Il y aura un contrat de base et un contrat de garantie indpendant.
Les garanties indpendantes sont donnes par les banques dun entrepreneur sur ordre de ce
dernier (donneur dordre) sous forme de lettres de garantie qui vont tre adresses au
bnficiaire celui-ci tant le plus souvent le matre douvrage.
La garantie demande par le matre douvrage et octroye par la banque de lentrepreneur
peut prendre diffrentes formes :

114

7 garanties de soumission loffre faite pour couvrir les risques de rupture de


pourparlers. Les entrepreneurs qui sinscrivent pour lobtention dun march
internationale doivent fournir dans garanties au matre duvre
8 garanties de restitution dacompte : si lentrepreneur a des problmes, que le contrat a
cess dtre excut, le bnficiaire peut utiliser ces garanties de restitution dacompte.
9 garanties de bonne fin : elle vise couvrir les hypothses de mauvaises excutions ou
de retard dans lexcution de son entrepreneur.

2. Principe
Le matre douvrage na pas tablir sa crance contre lentrepreneur avant dappeler le
garant.
Les garantes sengagent payer. Le garant premire demande ne peut opposer aucune
exception tire du contrat de base. La garantie indpendante nest pas accessoire de ce point
de vue. Ces banques se font rmunrer par leur donneur dordre.
3. Champ dapplication
De simples particuliers peuvent-ils se porter garant autonome ? Les auteurs estiment que
compte tenu du fait quil existe des rgles exprs de protection de caution exig une garantie
autonome dun particulier serait une fraude la loi du cautionnement.
Article 2321 du code civil : conscration de la garantie autonome par les particuliers.
02/05/06
Article L313-10-1 prvoit quau moins pour les contrats de crdit consommation, les
garanties autonomes ne sont pas admises.
Le contentieux concernant le rgime des garanties autonomes ont commenc dans les annes
1980.
Ex: A propos des affaires iraniennes, des donneurs dordre empchaient le paiement de
garanties obtenues par des socits loccasion de grands marchs car elles trouvaient que
lappel des garanties taient abusif et que les reproches faites aux socits franaise taient
infondes donc blocage des demandes fait par socit iranienne auprs des banque franaise.
La jurisprudence a cette poque a commenc construire un rgime et dbouter les
donneurs dordre franais. Impossible dempcher les banques de payer. Les banques ellesmmes nont pas contest. Nous sommes dans le domaine international, par exemple si le
Crdit Lyonnais a mis des lettres de garanties et on lui demande de payer, elles contestent,
elle rflchira deux fois avant de refuser de payer car elle entame la confiance que dautres
clients potentiels pourrait avoir lgard des banques franaises. Cest pourquoi dans ces
affaires les banques taient daccord pour payer. Ce sont les sonneurs dordre qui empchent
leur banque de payer.
Il existe des rgles de la CCI dictes en 1992.
2. Nature juridique
Caractre automatique de lengagement du garant lempche dopposer toute exception. Le
garant ne peut opposer aucune exception comme celle qui natrait de sa relation avec le
donneur dordre et encore moins une exception qui natrait de la relation entre matre
douvrage et donneur dordre.

115

La garantie autonome a-t-elle une cause ou pas ? Dans la garantie autonome il y a une
indpendance par rapport au contrat de base donc o est la cause ? Certains disent quil ny
pas de cause ou encore que la cause est abstraite.
Exceptionnellement on serait en prsence dun contrat unilatral cause abstraite. Il y a tout
de mme un contrat de base qui justifie la garantie autonome.
La cour de cassation dit : peu importe que le donneur dordre ne fut pas mme partie au
contrat de base (Arrt du 19 avril 2005), il est tenu de rembourser le garant ds quil est
constat quil avait un simple intrt conomique dans la conclusion du contrat de base.
Le bnficiaire doit indiquer au garant quil souhaite que la garantie soit paye
immdiatement premire demande. La question de la qualification sest pose.
Tentative pour le garant ou le donneur dordre qui essaye dimposer que la garantie donne
nest pas une garantie indpendante mais un cautionnement. Vu du ct du garant ou du
donneur dordre on comprend que ces personnes ont intrt dire quil sagissait dun
cautionnement et pas dune garantie autonome. Peu importe comment le contrat a t intitul
ce qui importe cest de quil y a dedans. Ceux qui essayent de se dfaire du contrat de garantie
autonome avance que le garant sest engag mais en relation avec le contrat de base.
Il ne suffit pas que le contrat soit intitul contrat de garantie cause indpendante, ce qui
compte, cest que ce que doit le garant indpendant est fix indpendamment du montant de la
dette principale.
Dans la lettre de garantie il est indispensable que soit indiqu le montant que doit le garant
indpendamment de ce que doit le donneur dordre. Ex : A premire demande je mengage
payer 3 millions deuros Cette clause marque lindpendance de la garantie.
Peut on parler de garantie indpendante, sil est indiqu que pour que le garant paie, il faudra
que certaines conditions soient runies ?
La cour de cassation 12 juillet 2005 le bnficiaire ayant motiv sa demande Une
simple motivation nempche pas la qualification de garantie indpendante, et depuis larticle
2321 al1 prvoit que la garantie autonome reste autonome alors mme quest rclam le
paiement dune somme premire demande.

3. Le rgime juridique
1. Forme et preuve
Le plus souvent le garant sera un commerant, une banque, donc pas de preuve particulire. Si
exceptionnellement le garant nest pas un commerant larticle 1326 sera applicable
Les autorisations sont obligatoires lorsquil sagit dengager une socit comme garant
autonome.
2. Etendue et modalit de lobligation du garant
Cest la somme indique dans la lettre de garantie. Quelques modalits peuvent tre prvus
sans que cela nentame la qualification de garantie autonome.
3. Consquence su caractre autonome
Indisponibilit de la crance du bnficiaire et irrvocabilit de lengagement du garant font
que toute saisie est exclue.
Le garant est-il dmuni de toute possibilit dobjecter pour ne pas payer ?
La jurisprudence et le texte de mars 2006 prvoient exclusivement lhypothse de la fraude ou

116

de labus manifeste. Article 2321 alina 2 : garant non tenu en cas dabus ou de fraude
manifeste du bnficiaire ou de collusion entre bnficiaire et le donneur dordre.
En vingt ans on peut relever trois ou quatre dcisions qui ont admis fraude ou abus manifeste
pour lgitimer dfaut de paiement du garant. Le manifeste est une condition stricte.
Ex : lappel garantie se rapportait des travaux non prvus dans le contrat de base. Lappel
payer visait lexcution dun contrat qui ntait pas celui pour lequel la garantie avait t
donne.
Hypothse dun contrat de base illicite : blanchiment dargent maquill travers des contrats
dentreprise fictivela garantie peut tre refus ds lors quest dmontr limmoralit du
contrat de base.
La jurisprudence a admis la fraude manifeste lorsque la banque arrive montrer que le
bnficiaire lui-mme a admis que le contrat a t excut dans les dlais prvus et que le
garant ne doit rien au bnficiaire.
Bnficiaire demande le paiement alors que la lettre de garantie a expir. La demande une fois
le terme expir constitue un abus manifeste.
4. Les recours du garant
Le garant a un recours personnel n des relations quil entretient avec le client. Il y a un
compte tablit entre la banque et le client.
Il sagit dune garantie car quelqu'un paie pour un autre donc il existe aussi un recours
subrogatoire.
On admet que le bnfice de cession daction ne profite pas au garant indpendant.
5. Reste le recours du donneur dordre
Il nest pas valable.
Il est possible que le garant ait vers premire demande 300 000 euros alors que cette
somme ntait pas due. Il va se retourner contre le bnficiaire, cest dans ce procs que vont
se rgler les questions de causalit. La doctrine hsite entre lenrichissement sans cause, la
gestion daffaires. Personne ne doute de la possibilit de demander cette restitution de telle
sorte que quelque soit le fondement on ne peut discuter qune cause expliquait cet
enrichissement. Cest le contrat de garantie autonome qui permet ce recours. Si le bnficiaire
est honnte il nappel pas une garantie lorsquil est convaincu que le donneur dordre nest
pas dbiteur son endroit.
6. Extinction de la garantie
Cest le terme.
Le bnficiaire va adresser une demande au garant : proroger ou payer. Soit vous allong la
garantie six mois soit vous payer immdiatement. La banque prorogera, cest un contrat
pass entre bnficiaire et garant donc pas ncessaire dobtenir laccord du donneur dordre.
Si le garant accepte on repousse le terme de lengagement.
Donc certes les lettres de garantie ont des termes mais les prorogations sont frquentes.

DEUXIEME PARTIE : LES GARANTIES REELLES


117

Introduction :
Les srets relles sont les accessoires dune crance.
Le plus souvent, les srets relles vont confrer au bnficiaire de la sret relle un certain
nombre de droits accessoires, le droit de prfrence toujours, le droit de suite parfois. Il ny a
pas de sret relle sans droit de prfrence.
A la diffrence des droits rels principaux, quand on est bnficiaire dun droit rel accessoire
on na pas le pouvoir absolu sur la chose : on ne peut pas en disposer librement, profiter des
fruits.
On a un droit sur la valeur de la chose. La sret relle donne un droit sur la valeur de la
chose.
On a tout de mme des garanties intermdiaires qui sont assises sur la proprit de la chose
soit que le crancier conserve la proprit du bien dont le dbiteur use titre de garantie.
Cest lhypothse de la vente avec rserve de proprit = la rserve de proprit va jouer le
rle de garantie.
Autre hypothse o la proprit peut jouer ce rle de garantie est celle o un prteur dargent
obtient de lemprunteur un transfre de proprit sur lun de ses biens qui va servir de garantie
= il obtient une cession fiduciaire.
Le droit franais jusqu rcemment ne possdait pas un rgime lgal de droit civil de la
rserve de proprit prise comme garantie. Cest depuis ordonnance de mars 2006, travers
les nouveaux art 2367 2372 qui concerne des dispositions relatives proprit retenue
titre de garantie . on a une reprise dans ces textes de la jurisprudence et des textes quon
trouvait dans le droit commercial.
La cession fiduciaire existe en matire de crance.
On ne traitera pas de la proprit titre de garantie.
EFFICACITE :
Elle dpend de leur nombre lorsquun mme bien sert dassiette pour garantir plusieurs dettes.
Il existe sur le mme bien plusieurs srets relles qui ont t prises.
Si les srets qui ont t prises sont dun mme rang de prfrence ex : 2 gages qui ont t
pris sur le mme bien mobilier. Les droits de prfrence vont entrer en concurrence et on
retrouve les rgles du concours. En revanche si elles ne sont pas quivalentes en prfrence
alors on va procder un classement de rang.
Quest ce qui fait cette politique de classement ?
Le lgislateur va tablir ces classements en utilisant des objectifs, en suivant des politique qui
peuvent tre variables selon quils mettent au premier plan des crdits gnral, alors seront
particulirement bien placs (impt, scurit sociale) et les crdits commerciaux (on mettra en
tte le vendeur crdit, ou le crdit social on place bien les salaris qui nont que leur salaire
pour vivre.
Lvolution du droit des procdures collectives :
Cest en tudiant telle et telle sret quil faudra prendre en considration les volutions nes
concernant les procdure collective. Ide gnral : savoir dans quelle mesure les srets
relles sont protgs en cas de procdure collective : depuis la loi de 1985 lobjectif est de
protger lentreprise plutt que de payer les cranciers.
Art 40 loi de 1985 devenu lart L621-32 puis devenu L622-17 : il sagit du privilge des

118

crances nes aprs le jugement douverture.


Art 57 de la loi de 85 devenu L632-30 : non inscription des srets aprs le jugement
douverture de la procdure collective
Art L626-19 : possibilit de rduire les crances loccasion dun plan.
Cest une atteinte indirecte car on rduit les crances qui taient assorties de la sret.
L626-12 : possibilit de substitution de garantie un crancier.

Art L650-1 nouveau de la loi de 26 juillet 2005 : prvoit la nullit des srets
disproportionnes.

On peut classer les srets relles raison de leurs sources : conventionnelle, contractuelle,
loi et juge.
Srets Conventionnelle : les principales sont gage et hypothque.
Loi : le lgislateur a accord des srets certains cranciers en raison de la nature
particulire de leur crance = scurit sociale, vendeur crdit toutes ces personne peuvent
bnficier soit de privilge soit dhypothques.
Le privilge dans son sens stricte : cette sret relle particulire est toujours une sret relle
lgale.
Rgle gnrale : Pour lessentiel, les cranciers privilgis (qui ont des privilges)
lemportent sur tous les autres.
Les hypothques lgales : cre dans un but de protection des crancier contre dautres
personnes.
Hypothse type est le mineur qui fait lobjet dune mesure de tutelle = on protge le mineur
contre les activits du tuteurs qui pourraient lui porter prjudice de telle manire que le
mineur une hypothque lgale sur les biens de son tuteur.
Le juge : peut tre saisit pour que soient accordes des srets judiciaire ce sont toutes des
srets relles judiciaire conservatoires.
Pour rsumer, si on prend lhypothque, elle peut tre conventionnelle, lgale ou judiciaire.

Autre technique pour classer :


Selon que la sret entrane ou pas la dpossession du dbiteur. Hypothque et
Ces 2 srets ont un rgime diffrent en ce que lhypothque se fait sans dpossession. Mais
on a des srets qui permettent la dpossession = certains gages et lantichrse (sur des biens
immobiliers).
Ce quil faut comprendre cest que quand il ny a pas de dpossession le lgislateur prvoit
toujours quelque chose qui va remplacer la dpossession de telle manire que les tiers peuvent
connatre lorigine de la sret = linscription sur un registre (= publicit).

119

DEUXIEME PARTIE : LES GARANTIES


REELLES
Introduction :
Dfinition,
classifications, plan.

efficacit,

Dfinition
Les srets relles sont comme les srets personnelles, les accessoires dune crance. Le plus
souvent les srets relles vont confrer au bnficiaire un droit rel accessoire avec
lensemble des attributs du droit rel accessoire, le droit de prfrence toujours, le droit de
suite parfois.
Pas de matrise absolue de la chose, on ne peu en disposer ni en retirer les fruits. Lorsquon
est crancier gagiste ou hypothcaire que lon possde ou pas la chose, on a pas les droits
dun propritaire mais les droits du bnficiaire dune sret ie on a un droit sur la valeur de
la chose.
On a des garanties intermdiaires assises sur la proprit de la chose, soit que le crancier
conserve la proprit du bien dont le dbiteur use titre de garantie, cest lhypothse de la
vente avec rserve de proprit. La deuxime hypothse est celle ou un prteur dargent
obtient de lemprunteur un transfert de proprit sur lun de ses biens qui va servir de
garantie. Il obtient une cession fiduciaire. Le droit franais jusqu rcemment navait pas de
rgime lgal de la rserve de proprit prise comme garantie. Depuis mars 2006 cest chose
faite avec article 2367 2372 concernant la proprit retenue titre de garantie (reprise de la
jurisprudence et des textes que lon trouvait en droit commercial ). La rserve de proprit
titre de garantie est une sret.
La cession fiduciaire existe en matire de crance. On a un rgime lgal de la cession de
crance titre de garantie. Pour linstant il ny a pas de rgime spcifique la cession
fiduciaire. La solution sera retenue au titre du rgime du trust, manire dadmettre cession
fiduciaire titre gnral.
Efficacit
Elle dpend de leur nombre lorsquun mme bien sert dassiette pour garantir plusieurs dettes.
Imaginons quil existe sur le mme bien plusieurs relles qui ont t prises : si les srets
prises sont dun mme rang de prfrence, exemple deux gages pris sur le mme bien
mobilier, les droits de prfrence vont entrer en concurrence, en cas dgalit on retrouve la
loi du concours, entre eux ils seront comme des chirographaires. En revanche si les
prfrences ne sont pas quivalentes alors on va procder un placement de rang.
Quest ce qui fait cette politique de classement ? Le lgislateur va tablir ces classements en
utilisant des objectifs qui peuvent tre variables selon quil met au premier plan le crdit
gnral, alors seront particulirement bien placs les impts, la scurit sociale ; ou le crdit
commercial on mettra en tte le vendeur crdit ; ou le crdit social, on place bien les salaris
qui nont que leur salaire pour vivre.
En fonction de lvolution des textes, une fois cest tel objectif une autre fois ce sera un autre.
_En cas de procdure collective, cest ltude des diffrentes srets que lon considrera les
nouveaux changements intervenus. Lide gnrale est de savoir dans quelle mesure les
120

srets relles sont prserves en cas de procdure collective. Depuis la loi de 1985 dont
lobjectif tait de prserver lentreprise plutt que de payer les cranciers on a dit que les
srets relles avaient t trs atteintes par les nouvelles dispositions en procdure collective.
Article 40 de la loi de 1985 devenu L621-32 puis L622-17, il sagit dune privilge des
crances nes aprs le jugement douverture.
Article 87, loi de 1985 devenu L622-30 donne inscription des srets aprs ouverture de la
procdure collective, celles nes avant ne peuvent tre inscrites
Article 75 devenu L626-19 : possibilit de rduire les crances loccasion dun plan pris.
Article 78L626-12 : possibilit de substitution de garantie
Article L650-1 prvoit la nullit des srets disproportionnes. Le texte ne dit pas srets
personnelles, srets relles.
Classifications
On peut classer les srets relles raison de leur source : la convention, la loi et le juge.
1 La convention : Gage/Hypothque
2 La loi : le lgislateur a accord des srets certains cranciers raison de lintrt
particulier de leur crance, scurit sociale, impts, vendeur peuvent avoir des
privilges. Pour lessentiel les cranciers privilgis lemportent sur tous les autres.
Les hypothques lgales sont moins nombreuses, elles visent protger certains
cranciers contre dautres personnes. Lhypothse type est le mineur qui fait lobjet
dune tutelle.
Le mineur a une hypothque lgale sur les biens du tuteur. Hypothque lgale dun
poux sur les biens de lautre.
1 Le juge : il sagit dhypothque judiciaire conservatoire, cest le nantissement
conservatoire.
_On peut classer les srets selon quelles entranent ou nentranent pas la dpossession du
dbiteur.
Lemprunteur constitue une sret relle, il accepte que le prteur prenne une sret sur ses
biens. Lhypothque se fait sans dpossession. Les srets permettant la dpossession auront
leur pleine efficacit, il sagit de certains gages. Depuis mars 2006 on admet que certaines
srets peuvent avoir lieu sans dpossession.
Antichrse : constitution de srets relles sur des biens mobiliers sans dpossession.
Quand il y a pas dpossession le lgislateur prvoit quelque chose qui va remplacer celle-ci, il
sagit dune inscription sur registre, cest une publicit.
_On peut classer les srets partir de lassiette, soit lassiette est gnrale (sret sur
lensemble des biens), soit elle est spciale (sret sur un bien du dbiteur meuble ou
immeuble)
09/05/06
La distinction meuble/immeuble est importante au regard de linformation des tiers. Lorsque

121

la dpossession nest pas possible ou pas souhait alors on remplace ce dfaut de


dpossession par des mesures de publicit. Pour les immeubles il ny avait pas dpossession
mais une publicit foncire alors que pour les meubles il y avait remise de la chose. Depuis
mars 2005 le gage peut se faire avec ou sans dpossession donc inscription sur un registre
spcial qui permet dinformer tiers de lexistence du gage. Article 20337 du code civil.

TITRE I : Le droit de rtention


Droit reconnu au crancier qui dtient un bien qui appartient son dbiteur den refuser la
restitution tant quil na pas t pay.
Il nexiste pas dans le code civil de conscration gnral du droit de rtention. Cest la
jurisprudence qui petit petit en a construit le rgime
Section 1 : Lautonomie du droit de rtention
1 Droit autonome ou dpendant
Le droit autonome est il autonome ou peut-on le ramener une figure dj connue du droit
des contrats ? NON.
Ne pas confondre droit de rtention et compensation. Les institutions e ressemblent mais pas
mme effets.
Compensation : mmes crances entre deux parties de telle faon que lon peut faire
compensation entre les deux parties.
Rtention : situation dattente, moyen pour le rtenteur dempcher une action en restitution.
L o la compensation dnoue la situation, la rtention impose une situation provisoire.
La rtention peut rappeler lexception dinexcution : rapport synallagmatique. Le droit de
rtention joue souvent comme une exception dinexcution mais le domaine du droit de
rtention est plus large, il peut jouer en dehors dune relation contractuelle.
Autre spcificit par rapport au droit rel : le droit de rtention peut-il tre considr comme
une sret relle limage de lhypothque, du gageNON mme si certains auteurs disent
que lon peut admettre cette qualification. Une sret relle signifie toujours que le
bnficiaire de la srets relles a un droit de prfrence et quil a souvent (mais pas toujours)
un droit de suite hors le rtenteur na en principe aucun droit de prfrence et pratiquement
jamais de droit de suite. Il y a mme une contradiction manifeste entre tre rtenteur et
possder un droit de suite. Lide mme de la rtention est que le droit nexiste que si on est
rtenteur donc on ne voit pas comment un droit de suite pourrait fonctionner.
Lorsque le dbiteur fait lobjet dune procdure collective le droit de rtention est
extrmement fort car le crancier rtenteur peut sopposer ce que un certain nombre
dopration soit opr sur le bien. Le droit de rtention joue quasi comme si rtenteur
bnficiait dune prfrence absolue.
2 Avantages et Inconvnients de ce droit
Le droit de rtention est une forme de justice prive. Droit de rtention indivisible, car mme
si une partie du paiement est obtenu le rtenteur nest pas oblig de rendre le bien.
Le risque de cette justice prive cest labus.
Y a-t-il moyen de corriger les abus que peut perptrer ce droit
122

3 Lvolution de ce droit
Admission par le lgislateur de droit de rtention fictif. Le rtenteur est considr comme
dtenteur de la chose, comme crancier de la chose alors quil nen est rien.
Ex : vendeur dautomobile crdit. Article 2352 du code civil admet que par le simple reu
de la dclaration le crancier est considr avoir reu le bien entre ses mains cette fiction
nexiste que pour lui donner le droit dun rtenteur.
Mme phnomne au titre de la dmatrialisation du droit de rtention lorsque la rtention
porte sur des biens incorporels. Article L431-4 du CMF donne au gagiste les droits dun
rtenteur.
Section 2 : Le domaine du droit de rtention
Cest la jurisprudence qui a donn un domaine beaucoup plus consquent au droit de rtention
1. Domaine lgal
Cest dans lhypothse dun contrat, dun rapport synallagmatique, ou un rapport unilatral
parfait.
Un des biens du dbiteur se trouve en la possession du crancier.
*Article 1948 du code civil pour le contrat de dpt : contrat unilatral imparfait ds lors que
la partie qui est dbitrice de lobligation de restituer la chose dpose. (voir le code)
Article 1948 dit que le dpositaire peut retenir la chose tant quil na pas obtenu
remboursement des dpenses faites pour entretenir la chose.
Distinction entre les droits que un gagiste peut avoir contre un dbiteur et les droits que ce
mme gagiste peut avoir au titre de sa qualit de rtenteur. Le gage peut tre loccasion dun
cumul de droit rel.
Le gagiste mis en possession bnficie al fois attach la sret relle plus du droit de
rtention. Depuis ordonnance de 2005 tous les gagistes ne seront pas rtenteur car ils peuvent
seulement publier le gage, mais les autres qui le seront grce une mise en possession sont
couvert par article 2082 devenu 2339.*
Hypothse du gagiste rtenteur : la loi lui reconnat en plus de ses droits de gage, le droit de
rtention.
Droit des biens lorsque pas de contrat, article 2280 alina 1er du code civil.
Ex : acqureur dun meuble perdu ou vol qui doit restituer le bien au vritable propritaire a
un bien de rtention sur ce bien tant quil na pas obtenu remboursement du prix quil a pay
(il faut quil lait achet dans des conditions rgulires). Dans cette situation il n y a pas de
contrat entre le vritable propritaire et lacqureur. Le droit de rtention nat dune relation
non contractuelle : la loi admet le droit de rtention de lacqureur. Lacqureur na pas le
droit de refuser de rendre la chose mais peut la retenir tant quil na pas t rembours.

2. Le domaine de la jurisprudence
On admet droit de rtention ds lors quil y a un lien de connexit entre la crance et la
dtention de la chose. On distingue les hypothses de connexit juridique (intellectuelle) trs

123

souvent lie lexistence dun contrat et la connexit matrielle, objective qui ne suppose pas
un contrat.
La connexit juridique existe lorsque la connexit de la chose est lie lexistence dun
contrat entre le rtenteur et celui qui le droit de rtention est oppos. Il faut que ce contrat
soit lorigine de la crance pour le paiement de laquelle le rtenteur prtend se garantir en
retenant al chose du dbiteur. Un arrt illustre bien la connexit juridique : une ouvrire
domicile prtendait retenir les machines que son employeur lui avait confi pour excuter des
travaux tant quelle ntait pas pay de son salaire. Contrat entre louvrire et lemploy.
Existence dune crance de rmunration. Rmunration ayant une relation entre les
vtements confectionns et les machines utiliss. Chambre sociale 1958 les juges ont dit que
en dehors de tout texte il est possible de reconnatre connexit suffisante entre crance et
chose dtenue pour permettre la rtention.
Autre hypothse : des officiers ministriels, des avous prtendaient retenir jusqu leur
paiement les dossiers remis par leur client. Il est tentant pour les avocats et autres professions
librales de retenir les dossiers jusquau paiement de leur prestation. Ces hypothses font
difficult car les clients pourraient dire quil y a faute de ces professionnels utiliser le droit
de rtention leur dtriment. Il est vrai que les rgles dontologiques font obstacle au droit de
rtention mais dans une affaire de comptable les juges ont admis que le droit de rtention soit
accord.
Autre hypothse : contrat successif
Connexit objective ou matriel : le droit de rtention peut tre exerc dans tous les cas o
la crance a pris naissance loccasion de la chose retenue. Le lien de connexit est
directement entre la crance et les dpenses faites sur les choses retenues.
Les exemples les plus frquents concernent certaines hypothses de droit des biens, il y a des
cas dans laquelle la double connexit existe : cest lhypothse lgale du dpt o il y a un
contrat entre dposant et dpositaire mais des frais aussi peuvent tre engage pour conserver
la chose=connexit matrielle. Dans la jurisprudence de 1982 celui qui avait dpos la chose
entre mains du dpositaire ntait pas le propritaire, la connexit juridique posait problme
car pas de connexit entre propritaire qui demandait restitution de la chose et le dposant. La
jurisprudence a considr que sil ny avait pas connexit juridique il y avait connexit
matrielle.
Section 3 : Condition dexercice du droit de rtention
Condition de crance : le rtenteur doit se prvaloir dune crance qui permettrait de faire une
saisie. Il doit avoir une crance certaine liquide et exigible. Certains arrts montrent une
faveur pour le rtenteur
Condition concernant la rtention de la chose : il faut une rtention rgulire, que le rtenteur
soit de bonne foi.
Il faut une dtention relle, la chose doit tre entre les mains du crancier. Si le crancier
restitue la chose cela lui fait perdre tous ses droits de rtenteur. La rtention pourra alors se
reporter sur le prix.
Le rtenteur peut tre contraint de restituer mais seulement parce quil est immdiatement
pay de ce quon lui doit.

124

Lorsque lon a un conflit entre un dtenteur matriel et un dtenteur fictif la jurisprudence


considre que le dtenteur matriel lemporte.
Un gagiste sest constitu des gages sur les automobiles : cest un dtenteur fictif.
Un garagiste se voit confier une voiture pour rparation, il nest pas pay : cest un dtenteur
rel.
Les conditions relatives la chose dtenue : seules peuvent faire lobjet dun droit de
rtention les choses corporelles meubles ou immeubles qui sont dans le commerce. En
revanche les biens incorporels parce quelle ne sont pas susceptibles de dtention ne pourrait
pas confrer de droit de rtention.
Les choses dans le commerce il a t jug quun grant de pompe funbre ne peut retenir le
cadavre jusqu paiement du prix : le cadavre est une chose hors commerce donc pas de
rtention possible.
De mme pour la rtention dune prothse dentaire.
En revanche ont t admis droit de rtention sur des documents administratifs ncessaires
lutilisation dun vhicule (carte grise) le document lui-mme est hors commerce mais elle
reprsente la voiture.
La jurisprudence a admis le droit de rtention sur un fichier de bande magntique qui tant que
la rtention tait exerce empchait lutilisation dinformation sur Internet. Il sagit de biens
incorporels mais la rtention est possible, cependant il y avait une traduction corporelle de ce
bien : le fichier sur bande magntique.
Est il possible dadmettre un droit de rtention sur des crances ?
Avant lordonnance de 2005 les gages pour tre efficace supposait une dpossession, il existe
dsormais des textes possibles 2355 et suivant sur les nantissements de meubles incorporels.
Certains estiment que la dpossession correspond forcment un meuble corporels tandis que
certains disent que la dpossession matrielle peut tre remplac par une dpossession
juridique.
Le lgislateur lui-mme propos des gages sur titre a admis expressment la reconnaissance
dun droit de rtention. Puisque ladministrateur ladmet dans un cas sur le principe lui-mme
il ny a pas dinconvnient parler de dpossession sur une crance et donc de droit de
rtention, simplement cest une rtention dmatrialise
Section 4 : Les effets du droit de rtention
Les effets : exercice du droit de rtention est un effet ngatif, il soppose al demande de
restitution de la chose.
Le droit de rtention permet de forcer au paiement alors que le dbiteur a besoin de sa chose.
Le rtenteur ne peut pas remettre la chose au dbiteur qui dit vous me la remettez, je la vend
et je vous paie sur le prix car il na pas de sret relle sur la chose, ce rtenteur peut se
trouver en concurrence avec dautres cranciers qui auront des privilges. Il nest quun
crancier chirographaire.
Peut-on reprocher au rtenteur un abus dans lexercice du droit de rtention ?
En principe droit de rtention est un droit discrtionnaire. La seule chose que peut demander
le dbiteur cest la modration de la situation en remplaant la rtention par une consignation

125

de la somme que doit le dbiteur sur laquelle que le crancier ex rtenteur aura des droits
prfrentiels.
Il existe en cas de procdure collective des textes ou jurisprudence qui donne un poids
considrable au rtenteur. Quil sagisse dhypothse de retrait pendant la priode
d'observation, plan de continuation, cession dentreprise, liquidationdes textes prvoient
que ces oprations ne sont possibles quune fois que le rtenteur aura t pay.
L622-7 (plan) ; L642-12 (cession) ; L642-25 (liquidation)
Lordonnance de 2006 a adopte un texte, lart 2286 mis jour qui serait susceptible dentrer
en vigueur rapidement et qui prvoit des hypothses de droit de rtention.
10 Le texte vise les hypothses de rtention conventionnelles spcifiquement prvues
dans le cadre dune convention et certaines hypothses du gage.
11 Celle o il y a un contrat qui explique que le crancier doit restituer une chose qui
appartient au dbiteur par leffet dun contrat
12 Hypothse de connexit objective ou matrielle par opposition des hypothses de
connexit juridique
Le droit de rtention se perd par dessaisissement volontaire.
Le rgime reste quasi inexistant de sorte que tout ce qui a t dit auparavant restera dtre
appliqu.

(TITRE II : hors programme)


Maria Ins Espinoza nest pas bte !!! dit la bnf le 2 juin 2006 !!! a tenir pour information.

TITRE III : Les surets mobilieres


126

Introduction :
Ordonnance du 3 mars 2006 donne une dfinition du gage et une dfinition du nantissement
l o lart 2071 ancien dfinissait le nantissement comme un contrat par lequel le dbiteur
remettait une chose son crancier pour sret de la dette et les textes propres au gage
indiquaient que le gage tait une sorte de nantissement.
Cette manire de prsenter les choses est dsormais caduque.
Dsormais une distinction est faite entre gage et nantissement.
Le gage : est rserv lhypothse des biens corporels
Le nantissement : est rserv lhypothse des biens incorporels.
Avant il ny avait pas dinconvnient utiliser le mot nantissement ou gage dsormais ce
nest plus vrai on a 2 mots diffrents.
Par ailleurs, l o lancien gage sur meubles corporel ou sur crances avait peu prs le
mme rgime, dsormais on a 2 rgimes distincts. On a le rgime du gage sur meubles
corporels et on a le rgime du nantissement des meubles incorporels.
Chapitre 1 : Le gage et le nantissement
(Hypothse des srets mobilires, conventionnelle exceptionnellement judiciaire)
Sous chapitre 1 : le gage des meubles corporels
Nouvelle dfinition art 2333 cciv : le gage de meuble corporel est une convention par
laquelle le constituant accorde un crancier le droit de se faire payer par prfrence ses
autres cranciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers, corporels,
prsents ou futurs .
Remarque terminologique : le mot gage dsigne ainsi une convention. Il convient de ne pas
confondre ce gage (convention qui cre une sret relle) avec le mot gage gnral (qui est le
patrimoine dont dispose le crancier chirographaire c'est dire le pouvoir de saisir un bien
quelconque dans le patrimoine du dbiteur).
Le gage cest donc la convention de gage mais le gage cest aussi la chose donne en gage (le
meuble corporel que lon donne en gage) et enfin, la convention que lon appelle gage cre un
droit rel accessoire (le droit de se faire payer par prfrence) sappelle aussi gage.
Le gage est une institution trs ancienne, le droit romain connaissait lhypothse du pignus
= gage.
Le gage sur meuble montre que les nouveaux textes prvoient 3 sections :
13 Art 2333 2350 : droit commun du gage sur meubles corporels
14 Art 2351 2353 : Le gage ayant pour objet un vhicule automobile
15 Art 2354 : hypothse o les rgles particulires en commercial ou les cas o le
crancier
Section 1 : Le droit commun du gage
Sous section 1 : Conditions de substitution

127

Il existe des conditions de fonds relatives la crance garantie, aux biens donns en gage et
aux conditions relatives aux parties.
1 Les conditions de fond
1 La crance garantie
Elle peut tre terme ou conditionnelle voir mme ventuelle. Dsormais, il faut ajouter art
2333 al 2 que les crances garanties peuvent tre prsentes ou futures. Dans ce dernier cas
elles doivent tre dterminables. On peut par ex gager un bien par un bien, une crance qui
nexiste pas encore par ex : gage pour garantir une ouverture de crdit.
2 Biens donns en gage
Ce sont ncessairement des biens mobiliers corporels et non plus incorporels
Il peut sagir de corps certain ou de choses fongibles. Lart 2341 prvoit lhypothse du
gage ayant pour objet des choses fongibles.
Le texte ajoute que le contrat peut par une clause dispenser le crancier de cette obligation.
Dans ce cas, le texte prcise que le crancier gagiste acquiert la proprit des choses.
Le texte ajoute que si il ny a pas de sparation, il est propritaire mais il reste tenu de
restituer des choses quivalentes.
Le texte prvoit lhypothse o il ny aurait pas eu de dpossession.
Le dbiteur peut ne pas se dpossder de ses choses.
Dans ce cas, le dbiteur peut les aliner (les vendre) mais il doit les remplacer par des choses
quivalentes qui puissent servir de gage au crancier gagiste. Dans ce cas, le crancier gagiste
est constitu par la publicit.
Il peut aussi sagir de choses consomptibles. On les consommes en en usant. Il ny a pas dans
les nouveaux textes de choses particulires sur ces choses. Il faut utiliser la jurisprudence qui
concernait lhypothse trs importante de largent donn en gage.
Pendant longtemps la rponse tait non car cest une chose fongible et consomptible et ds
lors que lon met largent disposition du crancier il en devient propritaire.
On admettait que le gage despce tait possible la condition de lui faire perdre sa
fongibilit ou sa consomptibilit c'est dire quon ouvrait un compte au nom du dbiteur o la
somme tait pose avec, pour le crancier, linterdiction dutiliser cette somme = on
individualise.
Comme pas de possibilit dagir sur ce compte le gage existe et on considre que louverture
de ce compte valait une mise en possession sans les risques attachs la mise en possession
de ces biens dans les mains du crancier.
Lart 2341 applicable aux choses fongibles peut sappliquer par extension lhypothse des
choses consomptibles. Si une clause du contrat lautorise, le gagiste pourrait acqurir la chose
moyennant restitution dune chose quivalente.
On applique les anciennes solutions et on y applique le traitement propre au gage des choses
fongibles sans modifier la qualit du crancier qui resterait gagiste.

128

Lart 2333 cciv : jusqu lentre en vigueur de cet art, le gage de meuble corporel futur tait
exclu car par hypothse le gage tait une sret qui permettait une mise en possession du bien,
si cette mise en possession nexistait pas il ny avait pas gage. Cest une des raisons pour
lesquelles les nouveaux textes ont supprim cette obligation de mise en possession pour
constituer gage = pour permettre le gage des choses futures.
Lide tait de saligner sur des srets conventionnelles existant ltranger.
3 conditions relatives aux parties
Le crancier gagiste : il doit avoir la capacit de sengager. On peut consentir au profit de
quiconque un gage sur meuble corporel titre occasionnel.
Le dbiteur lui mme (le constituant du gage peut tre soit le dbiteur soit un tiers) : doit
avoir la capacit daliner, il doit tre propritaire. On ne peut par donner en gage la chose
dautrui art 2335 cciv.
On ne peut pas exclure lhypothse dautrefois, le cautionnement rel (tiers qui donne un de
ses biens en gage).
Par des arrts de la ch mixte du 2 dcembre 2005 suivit de dcisions de la ch civile et
commerciale de fvrier 2006, la ccass dcide quune sret relle consentie pour garantir la
dette dun tiers nimplique aucun engagement personnel. Elle nest pas un cautionnement
tant donn que celui ci ne se prsume pas.
Le gage peut tre consentit par le dbiteur et le tiers. Le texte dclare comme tant le
constituant non pas le dbiteur mais la tierce personne. Il ajoute que le crancier a une sret
relle.
Dans ce cas l, pour tre correcte dans la terminologie cest que les parents sont caution et
quils ont en plus constitu un gage auprs dun crancier.
Lart 2334 : consacre lhypothse du constituant qui nest pas le dbiteur mais une tierce
personne. Le texte ajoute que dans ce cas le crancier na quune sret relle, il na pas une
sret relle plus un cautionnement.
Il faut ajouter que pour protger le conjoint, dans le cadre de la communaut lgale, un nouvel
art a t pris art 1422 cciv qui prcise que les poux ne peuvent lun sans lautre affecter un
bien de la communaut la garantie de la dette dun tiers.

2 Conditions de forme
A) Conditions de validit
Compte tenu des art 2236 et 2237 cciv : le gage est pass de la qualification dun contrat rel
un contrat solennel .

129

C'est dire qu la veille de lordonnance de 2006, le contrat de gage tait un contrat rel
puisque la mise en possession du crancier gagiste tait requise peine de nullit du gage.
Un crit tait requis mais cet crit ntait ncessaire que pour lopposabilit du gage.
Dsormais, ce contrat nest plus rel mais solennel :
2 Dabord parce que lcrit est requis peine de nullit :
Art 2336 cciv : on peut remplacer le mot parfait par est valable. On retrouve en ce qui
concerne le contenu de lcrit un certain nombre de mentions mais cette fois lcrit a une
porte beaucoup importante alors quavant ces conditions permettaient de dterminer la
spcialit du gage.
3 Dautre part la dpossession est envisage mais elle nest requise, cette fois, que
pour lopposabilit :
Avant, lart 2076 disait que dans tous les cas le privilge ne subsiste sur le gage quautant
que ce gage a t mis en rtention et en possession de la part du crancier. Si il ny avait pas
de mise en possession on disait que ce ntait quune promesse de gage. On ne pouvait pas
obliger le dbiteur a remettre la chose si il ne le voulait pas.
Dsormais, la dpossession nest plus quun des modes de lopposabilit du gage.
B) Condition dopposabilit
On a la publicit et la dpossession.
On a limpression que la publicit est le mode principal et la dpossession est le mode
accessoire.
Lart 2340 : donne des solutions en cas de conflit entre cranciers gagiste (si le mme bien a
t donn en gage plusieurs cranciers). Lordre des cranciers va tre rgl par linscription
de ces cranciers gagistes (cest la publicit qui en fixe la date).
Quand un bien donn en gage, fait sans dpossession, fait lobjet dun gage avec
dpossession.
Comment rgle t on le conflit entre les 2 cranciers gagistes si le dbiteur ne rembourse ni
lun ni lautre ?
Celui dont le gage a t publi est opposable au crancier postrieur nonobstant le droit de
rtention du second. Donc le second ne peut pas utiliser son droit de rtention.
= on est dans lhypothse o : Un gagiste par publicit, un deuxime qui a le tableau entre les
mains. Lintrt qui subsiste la mise en possession est le droit de rtention (art 2286 1er
cas).
Rsum : ce nest pas un contrat rel car la possession nest pas une condition requise
pour la validit. Mais reste un mode dopposabilit aux tiers.
Art 2337 cciv : prvoit que llment gage publi est opposable au tiers acqureur mme si
celui ci a prit possession de la chose.
Il faut signaler que par leffet de lart L632-30 code de commerce : impossible de publier le
gage partir du moment om est intervenu un jugement douverture dune procdure
collective.
Autre possibilit pour lopposabilit : la dpossession.
Autre lment : les modalits de la dpossession soit manuelle (remise de la chose de main

130

main), soit symbolique (quand la chose est reprsente par un titre).


Il ny a pas de dlai fix pour la mise en possession mais par leffet de lart L632.4, il nest
pas possible de constituer une sret relle contractuelle en cas douverture dune procdure
collective.
Les caractres de la dpossessions, pour quelle puisse valoir opposabilit il faut une
dpossession, apparente, effective, permanente (si le crancier se dessaisit volontairement de
la chose, le gage cesse dtre opposable).
Art 2337 cciv : le tiers convenu est lhypothse de lentircement (le fait de designer une
tierce personne qui accepte de recevoir la chose et le tiers conserve la chose au nom du
dbiteur en vu de son opposabilit). Quel est lintrt de lentircement ? Comme lpoque,
seule la mise en possession permettait lexistence du gage, ctait la seule solution de pouvoir
constituer plusieurs gages avec dpossession sur un mme bien.
Ces titres sont des WARRANT.
Ce titre peut circuler. Cest une formule de gage avec entircement dans le domaine
commercial.

Sous Section 2 : Les effets


Le contrat de gage est un contrat qui fait natre des obligations. Normalement ces obligations
pesaient sur le crancier gagiste qui recevait la chose.
Mais depuis que la dpossession nest plus un lment ncessaire du gage, si le gage reste
entre les mains du dbiteur, il se trouve que cest le dbiteur qui peut avoir des obligations de
conservation du gage.
Ce contrat de gage fait natre une sret relle, un droit rel accessoire au profit du crancier
gagiste.
1 Les obligations nes du contrat de gage
Dsormais il faut distinguer selon que le crancier gagiste a t mis en possession (art 2344)
ou si le dbiteur a conserv la chose et le gage a fait lobjet dune publicit.
4 Hypothse du crancier gagiste mis en possession :
Comme il doit restituer la chose il faut quil conserve la chose de manire satisfaire lart
2339 c'est dire la restitution du bien gag.
Il doit la conserver de telle manire quil est susceptible de faire des dpenses = toutes celles
qui seraient celle dun bon pre de famille.
Le nouveau texte prcise toutefois que cette obligation de conservation est contrebalance par
lobligation pour le constituant de rembourser les dpenses utiles ou ncessaires pour
conserver la chose remise en gage.
Nouveaut issue de la jurisprudence : art 2345 prvoit que, sauf convention contraire, le
dtenteur du bien gag peroit les fruits de ce bien.
Il ne peut pas utiliser la chose mais si il y a des fruits il peut les percevoir. Alors il imputera
sur les intrts ou sur le capital les fruits quil a peru.

131

5 Hypothse du crancier gagiste qui nest pas possesseur :


Art 2344 al 2 cciv prvoit cette hypothse.
Dans ce cas le crancier pourra :
-soit se prvaloir de la dchance du terme
-soit obtenir un complment de gage si le constituant ne satisfait pas son obligation de
conservation du gage.
2 La sret rel proprement dite
C'est dire lanalyse du droit rel de gage.
Le gage sur meuble corporel est un contrat spcial.
Il faut rflchir sur le droit qui nat du contrat de gage. Cest un droit rel de garantie, cest un
droit rel accessoire (pour garantir une dette du dbiteur) ce droit donne 2 avantages, autrefois
ces 2 avantage existaient toujours, dsormais le droit de rtention nexiste quau profit de
certains cranciers gagistes mais les bnfices attendus des modes particuliers de ralisation
du gage sont semblables, que les gages aient lieu avec ou sans dpossession.
A) Droit de rtention
Existaient ncessairement par leffet de lancien art 2082 al 1er et qui, dsormais, nexiste
par leffet de lart 2286, que si la chose a t mise en possession du crancier gagiste.
Indivisibilit subsiste : Le gagiste peut conserver la chose tant que la dette nest pas
entirement acquitte.
Le droit de rtention est opposable tous.
Il existe aussi une force particulire du droit de rtention en cas douverture de procdure
collective contre le dbiteur.
La vente de la chose est possible par le dbiteur mme si elle a t mise en possession du
crancier gagiste. Le crancier gagiste pourra opposer son droit de rtention au tiers
acqureur.
Un texte particulier prvoit que celui qui a publi lemporte sur le gagiste possesseur
nonobstant son droit de rtention .
Ce droit de rtention pour ce qui concerne au moins les biens corporels, nexiste quau profit
de celui qui a t remis la chose donc le crancier gagiste non mis en possession ne profite
pas du droit de rtention.
Si les parties ont convenu dun gage sur le mode publicit sans dpossession, le crancier
gagiste perd cette possibilit du droit de rtention.

B) Droit de raliser =ou dexcuter le gage (vente force, attribution judiciaire)


Signifie que le crancier gagiste va pouvoir obtenir, chance de la dette principale, que la
chose soit affecte au paiement de sa crance par prfrence aux autres cranciers.
La sret relle quelle quelle soit est un droit de prfrence.
Lancien art 2073 voquait le privilge du gagiste mais il ne faut pas confondre le mot
prfrence et le mot privilge. L on parle de prfrence.
Comment le crancier gagiste va mettre en uvre ce droit de prfrence sans subir le

132

concours des cranciers chirographaires qui nont quun droit de gage gnral ?
Le cciv donnait le choix entre 2 procds : faire vendre la chose ou se faire attribuer la
proprit de la chose.
Aujourd'hui lart 2348 prvoit une nouvelle hypothse : le pacte commissoire.
1) La vente force du gage
Lart 2346 dit dfaut de paiement de la dette garantie, le crancier peut faire ordonner
en justice la vente du bien gag . Le texte ajoute : Cette vente a lieu selon les modalits
prvues par les procdures civiles dexcution .
Et la convention de gage ne peut pas y droger . On ne peut pas par une clause modifier
les conditions prvus par le NCPC.
Le gagiste doit sadresser au tribunal pour faire valider la vente : il lui faut une autorisation
judiciaire.
La vente se fera aux enchres. Si il avait la qualit de rtenteur, il perd cette qualit car en
acceptant la vente, il se dessaisit volontairement de la chose donc il conserve ses droits de
gagiste mais il perd son droit de rtention.
Une clause est interdite : clause de voie pare : les parties prvoient une vente sans
autorisation c'est dire lamiable.
Aujourd'hui si cette clause est interdite cest que le lgislateur se mfie du crancier gagiste.
Si il y a vente elle doit se faire ncessairement selon les conditions de la procdure civile sans
drogation possible.
Une fois que la vente sest faite, le gagiste va exercer son droit de prfrence.
Hypothse : il a en face de lui des cranciers chirographaires il se sert dabord.
Hypothse : conflit entre cranciers gagistes il faut fixer un ordre. Ce sont les date
dinscription sur le registre qui permettent de dterminer lordre.
Hypothse : si on est en prsence dune publicit et dune mise en possession la date est
dune part celle de la publicit dautre part celle de la mise en possession. On compare ces 2
dates et on donne priorit la date qui est arrive en premier.
Hypothse : Le gagiste est en conflit avec les cranciers qui ont une sret relle autre : Sur le
mme meuble on peut avoir un gagiste et un conservateur dans ce cas les textes donnent
des indications sur lordre de ces diffrents cranciers.
Le crancier gagiste nest pas trs bien plac : a partir du moment o les textes ne donnent pas
un rang de prfrence intressant pour le gagiste, la vente force peut ne pas tre trs
avantageuse.
Si le dbiteur ne paye pas, pour ne pas provoquer la vente et pour sopposer la vente voulu
des autres cranciers = il a une arme imparable il utilise le droit de rtention.
2) Lattribution du gage
Art 2347 cciv : le crancier peut aussi faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en
paiement.
Cest la 2me solution qui soffre au crancier gagiste. On demande au juge le transfert de
proprit du bien que lon avait en gage.
Art 2078 ancien : Lancien texte prvoyait que cette attribution fasse intervenir un expert.
Aujourd'hui ce nest plus la peine.
Aujourd'hui si la vente reprsente un montant plus lev que la dette, la diffrence revient au

133

dbiteur.
Lintrt de lattribution cest de sortir du concours. On ne retrouve pas lordre des
cranciers.
Lattribution judiciaire nest pas forcement une solution car le crancier gagiste se retrouve
propritaire dun bien dont il na peut tre que faire.
3) Le pacte commissoire
Cest la grande nouveaut des textes du nouveau cciv. Dans la jurisprudence actuelle, le pacte
commissoire est systmatiquement annul quand il est contemporain de lacte de constitution
du gage.
Le pacte commissoire est une clause inscrite dans le contrat qui prvoit ds la conclusion
du contrat de gage que si la dette principale nest pas paye terme, le crancier gagiste
devient automatiquement propritaire.
La chose lui est alors attribue de plein droit.
La jurisprudence estimait que ce pacte commissoire tait trs dangereux pour les mmes
raisons que pour la clause de voie pare.
Lart 2348 cciv admet aujourd'hui entirement le pacte commissoire.
Pour viter les dangers, le texte ajoute que la valeur du bien est dtermine par un expert au
jour du transfert.
Et toute clause contraire est rpute non crite.
Si la valeur excde le montant de la dette, la diffrence revient au dbiteur.
Donc prvoit 2 hypothse dattribution : la judiciaire ou par une clause commissoire.
Lart 622.7 code de commerce prvoit que la conclusion, la ralisation dun pacte
commissoire est interdite aprs jugement douverture dune procdure collective.

3 Extinction du gage
Par voie accessoire :
Car la crance garantie steint alors le gage steint aussi avec obligation de restitution si il y
a eu dpossession.
Par voie principale :
16 par le simple fait de la restitution de la chose = le gage cesse dtre opposable
17 la perte de la chose entre les mains du crancier gagiste.
18 Le tribunal peut prononcer la dchance du gage si le crancier qui a t mis en
possession commet un abus de la chose.
19 Art 2344 va au del puisque ce nest pas seulement lusage mais le dfaut du principe
de conservation du gage qui peut contraindre le crancier restituer la chose.

Section 2 : Les rgimes spciaux du gage


Quelques mots du gage du vendeur automobile : les textes nont pas bougs art 2351 2353

134

des nouvelles modalits sur ce gage interviendront par dcret dici juillet 2008. Dici l ce
sont les anciens textes qui sappliquent.
Ce gage est opposable aux tiers par dclaration, quun reu de la dclaration est remis au
crancier gagiste et le crancier gagiste est alors rput avoir conserv le bien remis en gage
en sa possession . Cet article maintient la possession fictive du crancier gagiste.
Importance : comme il est possesseur fictif il est rtenteur = cest une rtention lgale et
non pas matrielle.
Pour ce qui est du gage des stocks : ce gage est nouveau, les textes qui en prvoient le rgime
sont intgrs dans le code de commerce aux art L527-1 et s.
Al 1 : tout crdit consentit par un tablissement de crdit dans lexercice de son activit
professionnel peut tre garantie par un gage sans dpossession des stocks dtenus par cette
personne.
Pour le nantissement de loutillage : pas de modifications art L525-1 code de commerce.

Sous chapitre 2 : Le nantissement de meubles incorporels


Art 2355 2366 cciv qui tablissent un nouveau rgime du nantissement de crance.
Article 2355 du code civil affectation en garantie dune obligation dun bien meuble
incorporels ou dun ensemble de biens meubles incorporels prsents ou futurs.
Tout ceci tait discut avant ordonnance de mars 2006.
Le nantissement est conventionnel ou judiciaire. Il existe effectivement des srets
judiciaires mobilires titre conservatoire.
Section 1 : Les nantissements conventionnels
Le nantissement conventionnel qui porte sur les crances est rgi dfaut de dispositions
spciales par le prsent chapitre le texte distingue nantissement de crance tabli par les
articles 2355 2366 cciv et les nantissements de crances spciales.
Dernier alina de lart 2355 cciv le nantissement corporel qui porte sur dautres meubles
incorporels est soumis dfaut de disposition spciales aux rgles prvues par le gage de
meubles corporels .

1. Le nantissement de crance
A] Dfinition
Le nantissement est laffectation en garantie dune obligation bien meuble incorporel ou
densemble de biens meubles incorporels prsent ou futurs.
Pour les rgimes particuliers voir art L313-23 du code montaire et financier. Le lgislateur
par lordonnance de 2006 sest inspir de ce rgime.

135

B] Les crances donnes en garantie


Une crance ou un ensemble de crance prsentes ou futures.
Ex de crance futur : donner en nantissement les crances de prix affrentes des ventes qui
vont se faire dans un dlai proche. Crance de prix donn en nantissement par le vendeur.
Article 2357 : lorsque le nantissement a pour objet une crance future, le crancier acquiert
un droit sur la crance ds la naissance de celle-ci.
Article 2360 : le nantissement portant sur un compte sentend du solde crditeur au jour de la
ralisation de la sret.
Article 2359 : le nantissement de crance stend aux accessoires de la crance moins que
les parties nen conviennent autrement.
C] Condition de validit de ce nantissement de crance
On est pass dun contrat rel avant ordonnance 2006 un contrat solennel.
Ne pas confondre contrat rel et droit rel accessoire : contrat rel = suppose remise dune
chose pour la validit du contrat, en matire de gage sur meuble corporel tel tait la solution,
ce nest maintenant plus le cas puisque gage peut avoir lieu sans dpossession.
Gage et nantissement sont entrs dans le cadre du contrat solennel. Ce qui est diffrent du
droit rel accessoire = droit subjectif qui nat du contrat, cest donc la sret relle qui est le
gage ou le nantissement.
Avant lordonnance de 2006 quelle tait la jurisprudence applique lancien article 2075 ?
En matire de droit contractuel le principe est la non rtroactivit des lois. Lacte
authentique ou sous seing priv enregistr devait tre signifi au dbiteur de la crance
donne en gage ou accepte par ce dbiteur dans un acte authentique.
La jurisprudence la plus rcente (2002-2003-2004) rptait que cette signification valait mise
en possession ncessaire du crancier gagiste pour donner naissance au droit rel. En matire
de crance la remise matrielle de la chose tait renvoye une signification une poque o
la remise de la chose tait ncessaire pour la validit. Si pas de signification alors le contrat
est nul, inexistant. Le contrat rel ne pouvait natre du fait du dfaut de la signification. A
dfaut de signification il ne pouvait y avoir que promesse de gage.
Article 2356 depuis mars 2006 dit que peine de nullit le nantissement de crance doit tre
conclu par crit.
Les crances garanties, nanties sont dsignes dans lacte qui doit contenir des informations
permettant de connatre le dbiteur futur, les crances nantis
Article 2356 mieux crit que lart 2366 qui dit que le gage est parfait par ltablissement
dun crit.
La date de naissance du nantissement ce nest plus la signification mais la date de lacte
rdig.
D] Les conditions dopposabilit aux tiers
Il peut sagir dautres cranciers du dbiteur constituant.
Article 2361 dit que nantissement dune crance prsente ou future prend effet et devient

136

opposable aux tiers la date de lacte. Une fois lcrit rdig avec sa date le nantissement
nat.
Il y a des dispositions particulires dans le code civil pour rgler problme de lopposabilit
au dbiteur de la crance donne en nantissement.
Article 2362 alina 1 : le nantissement doit tre notifi au dbiteur ou doit intervenir
antrieurement lacte. cette phrase est vrifier dans le nouveaux code mis jour
aprs mars 2006 !!!
Sinon inopposabilit. Pas de nantissement, il y aura rglement du crancier dorigine.
Article 2363 : sil y a eu notification seul le crancier nanti reoit valablement le paiement
Article 2364 : indique le rgime applicable lorsque les deux crances, la crance garantie (le
prt) la crance non garantie narrivent pas chance en mme temps. vrifier
cette phrase pour savoir quelles sont les 2 crances garanties !!!
E] La ralisation du nantissement
Article 2365 prvoit trois modes de ralisation en cas de dfaillance du dbiteur de la
crance garantie :
Attribution judiciaire
Attribution dans les conditions prvues par la convention : on peut par contrat prvoir un
pacte commissoire de cette attribution sans aller devant le juge.
Il existe une disposition nouvelle concernant le droit des procdures collectives qui modifie
larticle L622-7, qui prvoit que le pacte commissoire ne peut seffectuer une fois le jugement
d'ouverture intervenu.
rechercher dans larticle quel est le 3me mode de ralisation.
F] Droit de rtention ?
Rien naborde dans les textes de ce droit. En matire de nantissement, ce droit tait discut
mais quelques arrts de jurisprudence et la doctrine estimaient que puisque le gage sur
crance tait considr comme un gage avec dpossession qui se ralisait par signification, on
considrait que bien que le gage soit un bien incorporel on admettait une sorte de rtention
juridique, dmatrialis et donc un droit de rtention de mme nature dmatrialis.
Aujourd'hui que penser daprs les nouveaux du texte ? Article 2286 dit que peut se prvaloir
dun droit de rtention sur la chose celui qui la chose a t remise, cet article a-t-il ferm la
porte aux biens incorporels, ou a t-il donner des lments sur le droit de rtention sans exclure
les biens incorporels ?
Signification a disparu, contrat solennel et plus rel, si remise pas condition de validit donc
pas de remise.
Le texte ne dit rien mais en matire de rgimes spciaux des textes prvoient la rtention.
Comment interprter ce silence ? Un oubli peut tre.
Lart 2263 prvoit la notification avec un effet dopposabilit telle que le dbiteur ne peut
plus se librer quentre les mains du crancier nanti, ne pourrait-on pas dire que la notification
joue le rle que jouait la signification ?

137

2. Le nantissement de crance spciale


1 Nantissement sur compte dinstrument financier
L431-4 et suivant CMF : transpose directive communautaire qui porte sur les contrats de
garanties financires.
Il sagit de donner en nantissement un ensemble dinstruments financiers, valeurs mobilires
instrument financier, terme toutes ces valeurs font lobjet dune inscription en compte, on
parle de gage dactifs scripturaux, ce qui est donn en compte ce sont ces inscriptions.
Assiette du gage cest le portefeuille dactifs donc universalit de fait. Possibilit de
modification de la substance du compte : valeur volutive, constitution du compte =contrat.
Dclaration adresse au teneur de compte de donner en gage. Il dtient une attestation de
nantissement.
Les attributions donnes aux cranciers gagistes pas dantagonisme ni de contradiction entre
tre bnficiaire dun nantissement de crance spciale et tre rtenteur.
2 Le gage de titre de crance ngociable
Le gage de crance professionnelle, ce sont les nantissements DAILLY qui existe toujours
mais qui risque de perdre toute importance car le rgime spcifique assez favorable est repris
en droit commun mais petit petit la cession de crance professionnelle lemporte sur le
nantissement de crance professionnelle.
Mot cl : tablissement dun bordereau et remise de ce bordereau au bnficiaire.
3 Le nantissement des parts de socits civiles
Article 1866 et suivant.
4 Nantissement des contrats dassurance vie
La jurisprudence avait eu a statu sur cette possibilit dsormais cest un texte L132-10 sur
lopposabilit des exceptions des assurances qui rgit le nantissement.
5 Nantissement de fond de commerce
Nantissement conventionnel : se compose de marchandises, de loutillage du droit au bail,
chaque composant pourrait faire lobjet dun gage particulier. Le fond est un bien incorporel
bien que les lments qui le composent soient corporels.
Condition de validit=crit/publication. Pas de droit de rtention ni dattribution judiciaire
mais un droit de prfrence.
6 Nantissement des films cinmatographique
Article 31 et suivant du code cinmatographique.
7 Nantissement des logiciels

Chapitre 2 : Les privilges mobiliers : hypothse de sret lgale.

138

Pour les privilges mobiliers gnraux il fallait se reporter larticle 2101 du code civil
devenu 2331.
Les privilges spciaux lemportent sur les gnraux sauf exception, entre privilges spciaux
on va commencer par le dernier conservateur. Ensuite sil y a eu des gages sur ces biens ce
sera les diffrents gagistes selon leur anciennet.

Titre IV : Les srets immobilires


Droit rel accessoire, sret immobilire sans dpossession, on a des privilges immobiliers
spciaux sans dpossession et des privilges pleinement gnraux dont lassiette est aussi bien
les droits mobiliers que immobiliers. On a une sret relle immobilire assez particulire.
Lordonnance de mars 2006 est venue complter le rgime de cette sret qui est lantichrse
article 2387 2392
Cette une sret relle avec dpossession. En matire immobilire cela veut dire que le
propritaire doit se dpossder de son bien, la question est de savoir qui reviennent les
revenus de la chose, la jurisprudence avait fini par admettre lantichrse bail consacre par
lordonnance de mars 2006 larticle 2390, le crancier possesseur sans perdre la possession
peut donner limmeuble bail soit un tiers soit au dbiteur lui-mme. Le propritaire est en
mme temps locataire. Personne ne sait si ce nouvel article fera que lon sintressa cette
figure contractuelle passe aux oubliettes.
Section 1 : Evolution du droit hypothcaire, principes gnraux
A] Histoire
Le mot hypothque apparat la fin du 16e sicle avec lide que ces hypothques ne peuvent
valoir que sur les immeubles. Elle a pris de limportance quand lhabitude sest faite de mettre
dans les actes notaris une clause prvoyant lhypothque sur les immeubles du constituant.
On a admis de manire gnrale les actes notaris, puis les jugements entranaient de plein
droit hypothque gnrale.
Le systme tait assez dangereux car les hypothques taient gnrales mais surtout
clandestines. A partir des lois de 1795, sont nes les ides de publicits confrer au droit
hypothcaire qui puissent permettre aux tiers dtre inform. La publicit sest faite dans des
institutions prises auprs des bureaux de la conservation dhypothque, dans le mme temps
des mesures de transcription dalination ont t prises, c'est--dire de ventes immobilires.
Le code civil est en retrait par rapport ces textes, il faut attendre une loi de 1855 qui repris
ces exigences de publicit car en 1852 tait fond le crdit foncier spcialis dans les prts
pour les achats dimmeubles, on est toujours dans le rgime de la publicit foncire dcret du
4 janvier 1955. Publicit=inscription+transcription.
Quelques modifications sont intervenues, une en 78 une autre en 96 et lordonnance de 2006
qui, sur certains points importants, modifie telle ou telle disposition du code civil. Cette
affaire de publicit est primordiale car elle conditionne lopposabilit des droits et
permet de calculer les rangs. Pour connatre ltat hypothcaire du voisin il faut demander
lEtat. Pour tous les biens immobiliers de France on peut savoir qui est propritaire et si il y a
hypothque.

139

Il y a dans la publicit dautres cas de figure comme la publicit des ventes.


B] Les principes gnraux
Ces droits rels accessoires immobiliers sont des droits rels accessoires sans dpossession,
des droits immobiliers et des droits indivisibles.
Droit rel sans dpossession : cest ce qui permet de distinguer lhypothque de lantichrse.
Avant que le gage volue ctait le moyen de distinguer les srets relles mobilires avec
dpossession et les srets relles immobilires sans dpossession.
Le crancier na quun droit sur la valeur de la chose si la crance garantie par lhypothque
nest pas paye chance.
Article 2393 : lhypothque est un droit rel sur les immeubles affect lacquittement dune
obligation.
Comme pour toute sret relle, le bnficiaire a un droit de prfrence sur limmeuble qui
sert dassiette sur limmeuble qui sert la garantie.
En revanche lhypothque a cette spcificit que na pas la srets relles mobilire : le
crancier a un droit de suite qui lui permet de saisir le bien en quelles que mains que
limmeuble se trouve. Alina 3 de 2393 : elle les suit dans quelques mains quelle passe.
Droit accessoire une crance : article 2421 dit que lhypothque peut tre consentie pour la
sret dune ou plusieurs crances prsentes ou futures. (Sous rserve dune clause de
rechargement).
Il existe lhypothque rechargeable article 2422 : lhypothque peut tre ultrieurement
affect la garanti de crance autre, la condition que cela soit prvue automatiquement. Il
faut une clause de rechargement.
Cela veut dire que dsormais lorsque, dans un contrat de constitution de lhypothque, il y a
une clause de rechargement, lhypothque peut prendre un petit caractre autonome par
rapport aux crances garanties puisque sur une somme globale 100 000 par exemple peuvent
garantir 80 000 pour les 20 000 restant je peux utiliser la clause de rechargement pour les
couvrir. Lhypothque est accessoire avec lart 2421. Avec le rechargeable ce nest plus tout
fait le cas car on pourra peut tre ne jamais utilis la clause. Cest une cration de
lordonnance de 2006 qui sest inspire de systme tranger qui connait ce genre
dhypothque.
Droits immobiliers : hypothque repose sur lassiette de la sret, article 2398, les meubles
nont pas de suite par hypothque. Donc les hypothques sont immobilires. En matire
fluviale et aronef il y a des hypothques possibles (bien important susceptibles
dimmatriculation assimile un immeuble).
Droits indivisibles : article 2393 al 2 = hypothque est par nature indivisible et subsiste sur
chaque portion de limmeubleEn cas de paiement partiel la totalit de limmeuble reste
hypothqu.
Dans la dernire Semaine juridique dition juridique et affaires 20-21 du 18 mai 2006
il y a une dition du code civil avec la dernire numrotation.

140

Section 2 : Hypothque et privilges prsents partir de leur source


1. Hypothque conventionnelle
Ce sont dsormais les articles 2393 2399 qui en traite. On y trouve dispositions gnrales
sur les hypothques.
Article 2395 : hypothque est judiciaire, lgale ou conventionnelle.
Le privilge immobilier est une sorte dhypothque lgale rtroactive.
Hypothque judiciaire : mauvais appellation dans le code civil de lhypothque judiciaire. Il
existe de vritable hypothque judiciaire : les hypothque judiciaire conservatoire.
A] Rgles de fond
1. Relatives aux parties
Du ct du crancier la constitution de lhypothque est un acte conservatoire, en revanche il
faut une capacit daliner du ct du constituant parce que cest un acte grave qui nest
pas un acte dalination mais si, chance, le dbiteur ne paye pas, des condition de
rsiliation vont permettre au crancier de se faire attribuer la proprit de ce bien.
Ncessit de laccord du conjoint pour passer ce type de contrat lorsque lon est dans un
rgime communautaire pour les biens immobiliers.
Les parties lacte : il y a le dbiteur qui a un bien quil donne en hypothque au banquier.
La caution relle (celui qui donnait son bien en hypothque pour garantir le prt dautrui).
Dsormais on ne peut plus lappeler la caution relle sauf contrat particulier qui sajoute au
contrat de constitution de lhypothque. Le constituant doit tre propritaire du bien
hypothqu, lhypothque de la chose dautrui est nulle de nullit absolue.
Lart 2419 dit : hypothque en principe ne peut tre sur les biens venir.
Lart 2414 : on peut constituer une hypothque sur un bien indivis.
2. Relatives la situation financire du dbiteur
Certaines circonstances vont rendre inefficace ou impossible la constitution dune
hypothque. L632-1.6 du code de commerce = les constitutions dhypothques pour des
dettes antrieures sont nulles aprs la date de cessation de paiement.
Art L622.30 : il sagit de linscription qui est inopposable aux cranciers de la procdure
postrieurement au jugement d'ouverture
Article 2427 alinas 3 du code civil vise ces deux hypothses. Il prvoit aussi que en cas de
saisie, le commandement de saisi empche de constituer un droit rel sur limmeuble.
Lorsque le constituant dune hypothque vend limmeuble sur lequel lhypothque a t prise
et que lacqureur du bien immobilier publie lalination, le crancier hypothcaire sil ne la
pas fait auparavant perd toute possibilit dinscrire son hypothque alors que la constitution
dhypothque tait antrieure la vente de limmeuble.
3. Relatives lobjet
Sont seules susceptibles dhypothque les biens immobiliers mais galement un droit
particulier propre limmeuble qui est lusufruit, cest le rsultat de larticle 2397.
Avant difficult concernait lhypothque des biens venir article 2419 lhypothque ne

141

peut en principe ntre consenti que sur des immeubles prsents . Avant ordonnance de 2006
quelque textes donnaient des exceptions dsormais larticle 2420 regroupe toute ses
hypothses :
Alina 1 : linsuffisance des biens est libre (on peut complter par des biens venir)
Alina 2 : perte de limmeuble hypothqu
Alina 3 : hypothque prise sur la construction de btiment commence ou projete
4. La crance garantie et la dure de lhypothque
Compte tenu de la rdaction de lart 2421 (crance prsente ou future), 2422 et 2423 il faut
tudier cela dans cette partie.
La garantie dhypothque est dote dune tendue spcifique au regard dune partie la crance
garantie et dautre part pour sa dure.
En ce qui concerne le montant lart 2421 (crance prsente ou future), en revanche lart 2422
si hypothque est stipul rechargeable pour un certain temps, lhypothque se trouve dtache
de toute crance mais avec une limite inscrite dans larticle 2423 lhypothque est toujours
consentie pour un capital hauteur dune somme dtermine et ce plafond doit tre
mentionne peine de nullit de lacte.
Lhypothque stend de plein droit aux intrts et accessoires.
La nouveaut cest quil y a une sorte de dcrochement possible entre la crance garantie et ce
capital qui peut tre suprieur la somme garantie et qui permet de reprsenter ce qui peut
tre couvert par lhypothque.
Il convient de distinguer la dure de lhypothque du bien garantie et la dure de linscription.
Avant dure de lhypothque tait lie lexistence de lobligation garantie. On avait
paralllement linscription hypothcaire, linscription a sa propre dure defficacit.
Dsormais il faut ajouter par leffet de lart 2423 une dure qui peut tre propre de
lhypothque lhypothque peut tre consenti pour sret dune ou plusieurs crances et
pour dure indtermine, le constituant peut tout moment rsilier avec un pravis de trois
mois .
B] Rgles de forme
1. Formalits de validit
Rdaction dun acte notari obligatoire. Article 2416 : lhypothque conventionnelle ne peut
tre consenti que par acte notari . La sanction est la nullit absolue. Il sagit en ralit de
protger le constituant.
Comme lacte est notari la jurisprudence a cre au dtriment du notaire toute sorte
dobligation dinformation. Le notaire met sa responsabilit professionnelle en cause sil ny
satisfait pas. Il est un garant de lvaluation du bien. Il doit procder aux formalits
publicitaires. Il doit demander toute information possible sur lassiette de lhypothque.
La question sest pose de lefficacit, de la valeur du contrat dhypothque qui ne serait pas
notari : ne peut-il pas y avoir promesse dhypothque ? En tant que promesse dhypothque
il ses valable. Peut-on transformer par intervention du juge une promesse en hypothque ?
2. Condition dopposabilit

142

Article 2428 cf cet article


Le crancier dpose la conservation des hypothques une expdition de lacte notari, il
remet galement deux bordereaux dans lesquels toute sorte de mention figure, lun de ses
bordereaux est insr dans le registre de la conservation des hypothque et lautre bordereau
lui est remis en titre de preuve quil a procd la remise de linscription hypothcaire.
Parmi les mentions on a tout ce qui concerne la crance de garantie, lassiette de lhypothque
mais on a en plus larticle 2428.6 qui reprend les rgles antrieures : lobligation de faire
figurer le titre qui est la cause de linscription avec rfrence la publication pralable du titre
du propritaire de limmeuble hypothque. Cest ce que lon appelle le plus grand principe
de la publicit foncire : le principe de leffet relatif de la publicit foncire. En matire
immobilire il y a une chane continue de toutes les oprations faites sur les immeubles au
moins jusqu 1955. A loccasion de linscription on vrifie que le propritaire tait bien
propritaire.

Art 2428.6 = Publicit foncire est une condition. Pas de publication si le titre du dernier
disposant ou titulaire na pas t pralablement publi.
La rgle de spcialit : elle est dabord au niveau du contrat qui constitue la sret relle
accessoire, spcialit quand au bien grev de lhypothque (art 2418).
Art 2428 = Spcialit crance, art 2426 = Spcialit pour les biens.
2. Hypothques lgales et privilges immobiliers spciaux
1. dfinitions compares
Hypothque lgale/ hypothque conventionnelle :
Deux hypothques, lune trouvant sa source dans la loi lautre dans la convention. Leur
efficacit dpend de la date dinscription.
Mais contrairement lhypothque conventionnelle lhypothque lgale peut tre gnral
lors de sa naissance donc porter sur tous les immeubles du dbiteur tout en tant
spciale au moment de son inscription article 2401.
Les privilges immobiliers : comme lhypothque lgale leur source est lgale, comme
lhypothque conventionnelle le privilge immobilier est toujours spciale mais la
diffrence de lhypothque quelle soit lgale ou conventionnelle linscription est ncessaire
du moment quelle est faite dans un certain dlai qui varie selon le privilge immobilier
spciale, cette inscription rtroagit au jour de la naissance du privilge.
2. Les listes
Il y en a deux : une pour chaque hypothque.
a) les diffrentes hypothques lgales
Article 2400, ancien article 2121. Les droits et crances auxquelles lhypothque lgale est
attribue sont :
-ceux dun poux sur les biens de lautre

143

-hypothque des majeurs ou mineurs sous tutelle sur les biens de ladministrateur
-hypothque concernant des crances de lEtat lie ladministration de la comptabilit
-hypothque du lgataire sur les biens de la succession, voir larticle 1017 concernant le droit
successoral.
-hypothque de larticle 2412 (2123 ancien) dite judiciaire : elle est mal nomme, cest une
hypothque lgale, il sagit de lhypothque attach de plein droit au jugement de
condamnation du dbiteur.
b) Les privilges immobiliers spciaux
(Art 2103 ancien) art 2374 nouveau, cranciers privilgis sont :
-le vendeur dimmeuble ; le prteur de denier
-le syndicat des co-propritaires sur les lots vendus ; ceux qui sont subrogs dans les droits du
vendeur et qui ont fournit des deniers pour lacquisition de limmeuble
-le privilge du copartageant
-le privilge des architectes et entrepreneurs pour la plus value apporte limmeuble grce
aux travaux.
-privilge de celui qui a prt les deniers pour permettre les travaux
-privilge de la sparation des patrimoines au profit des hritiers du dfunt
-les accdants la proprit titulaires dun contrat daccession.
3. Lhypothque lgale des poux (non trait)
4. Lhypothque lgale attache aux jugements de condamnation.
Art 2412 : Lhypothque judiciaire rsulte des jugement soit contradictoires soit par
dfaut dfinitifs ou contradictoires en faveur de celui qui les a obtenu. Alina relve des
dcisions arbitrales revtues de lordonnance judiciaire dexcution et des dcisions rendues
ltranger dclare excutoire par un tribunal franais. Cette hypothque sexplique par
lhistoire. Pourquoi nest-elle pas judiciaire comme le dit le code civil ?
Elle ne lest pas au sens que lon considre que les qualificatifs judiciaires conventionnels
dsignent les sources qui permettent de donner naissance. La vritable hypothque judiciaire
suppose une dcision du juge. Dans le cas dont on parle, le jugement de condamnation
emporte hypothque pas besoin dun autre jugement.
Il doit sagir dune dcision contentieuse, lhypothque est suspendue par lexercice des voies
de recours. Cette hypothque est spciale quand la crance garantie mais gnrale quand au
bien grev. Donc elle peut grever lintgralit des biens immobiliers du dbiteur en revanche
linscription est rgie comme toujours par le principe de la spcialit.
Cette hypothque est susceptible de cantonnement en faisant comparaison entre valeur de
limmeuble et valeur de la dette.
5. Le privilge du vendeur dimmeuble
Ancien article 2108 du code civil dsormais 2379. Il sagit de la vente dimmeuble. Prvoit
un droit de rtention et laction rsolutoire si le prix nest pas pay. Il y aura eu
dlivrance de la chose, remise donc le droit de rtention est le plus souvent perdu. Laction
rsolutoire est fragile et pas toujours intressante ds lors que le vendeur ne peut pas retrouver
la proprit du bien. Cest pourquoi vendeur dispose de ce privilge comme le vendeur de
meuble, dsormais sest substitu au privilge la possibilit duser de la rserve de proprit
en inscrivant une clause dans le contrat. Pas de comparaison entre vente de meuble et vente

144

dimmeuble. En matire de vente de meuble la clause de proprit est devenue une clause
stricte mais en matire dimmeuble avec un prix pay successivement il est rare quil y ait
clause de rserve de proprit. La jurisprudence admet que le privilge revient au vendeur
quelque soit la forme prise par la vente cela peut tre par leffet dun change qui constitue
une double vente.
Ce privilge garanti le prix et les accessoires du prix savoir les intrts conventionnels et les
baux, galement les frais et cot du contrat, les frais de publicit pour conserver le privilge,
ancien art 2351 devenu art 2432. Pour que ce privilge soit efficace il faut une
inscription dans les deux mois de la vente alors ce privilge prend rang rtroactivement
la date de la vente. Si le privilge nest pas inscrit dans les deux mois alors il dgnre en
hypothque simple qui prendra rang la date de linscription : article 2386.
Le dfaut dinscription en temps utile empche le vendeur dagir en rsolution au
prjudice des tiers qui ont acquis des droits sur limmeuble. Cela empche laction en
rsolution.
Il faut signaler linterfrence des textes en matire de procdure collective. Certains
vnements empchent linscription. Il convient de tenir compte des rgles spcifiques.
Le rgime de ce privilge est exactement celui du vendeur de meuble.
3. Lhypothque judiciaire conservatoire
Il sagit dune vraie hypothque judiciaire, pour bnficier de lhypothque il faut autorisation
du juge. Loi de 1991 et dcret de 1992 sur les voies dexcution, le crancier peut obtenir
une sret judiciaire sans attendre le jugement afin dviter que le dbiteur ne se rende
insolvable pendant le temps de la procdure.
Conditions :
Il faut que le demandeur dispose dune crance de somme dargent paraissant fonde en
son principe. Le demandeur doit convaincre le juge quil est trs probablement un crancier
et quil y a un risque dinsolvabilit du dbiteur. Si le crancier avait dj un titre il y a une
dispense dautorisation. Lautorisation du juge est obtenue par voie de requte.
Lhypothque, lautorisation ayant t donne, doit tre inscrite. Il sagit dune
inscription provisoire. Il y a un certain dlai. Ce qui est important cest que une fois le
jugement intervenu, il faut transformer linscription provisoire en dfinitive. Celle-ci
tant prise, la date utilise pour fixer le rang est la date de linscription provisoire et non
pas la date de linscription dfinitive.
En matire de procdure collective il y a des textes art L632-1-7, elles empchent les
inscriptions qui nauraient pas t prises auparavant. Pour lhypothque judiciaire
conservatoire cette question se pose. Hypothque prise, le crancier agit pour obtenir
satisfaction, intervient un jugement d'ouverture, lart L632-1-7 prvoit que par exception si
linscription provisoire avait t prise temps on peut continuer de prendre inscription
dfinitive.
Quand lhypothque est prise le propritaire peut-il toujours disposer du bien ? Les biens
grevs dune sret judiciaire demeure alinables. Il a le droit de suivre le bien en
quelques mains quil se trouve.

145

Section 3 : Effets des hypothques et privilges immobiliers


Les articles 2458, 2459, 2460 concernent les modes de ralisation de lhypothque
(excution).
Les modes de ralisation.
Les difficults de classement des diffrents cranciers.
Cas dabsence de mise en possession : droit de suite ?
Avec lhypothque on voit dfiler toutes les composantes du droit rel accessoire.

1. Les rapports entre cranciers hypothcaires ou privilgis et dbiteur propritaire


Le dbiteur conserve tous ses droits de propritaire tant que lhypothque ne donne pas
lieu ralisation. Le bien hypothque reste disponible. Cette disponibilit est rendue
possible par le fait que en cas dacte de disposition le crancier est prserv dans ses
droits.
Problme pour certains actes susceptibles de diminuer la valeur de limmeuble. Certains actes
sont considrs comme inopposable aux cranciers. Si le dbiteur peut retirer les fruits de son
bien, il ne peut pas opposer aux cranciers hypothcaires les effets dacte qui excdent
ladministration normale de ses biens.
Le texte prvoit des baux de plus de douze ans ou des cessions de loyer de plus de trois ans
Article 2402.2, prvoit que le crancier hypothcaire peut demander son remboursement
ou exiger un supplment dhypothque si les immeubles hypothques ont pri ou
prouv des dgradations de telles faons que leur valeur est devenue insuffisante.
Opposabilit des actes de disposition ? Meuble par anticipation ex les arbres dune fort
hypothque ou des meubles par destination, exemple le cheptel se trouvant sur un immeuble
rural qui a t hypothqu. Pour trancher le conflit on utilise la tradition, tant que la tradition
nest pas faite cest lhypothcaire qui lemporte, une fois que lacqureur a t mis en
possession cest lui qui lemporte. Le point de partage entre les cranciers de
lhypothcaire et lacqureur cest la tradition.
Les droits du crancier : que se passe t-il lorsque le crancier nest pas pay chance ? Il
va procder la ralisation du bien qui constitue sa garantie. Vont sappliquer les articles
2458, 2459, 2460. Avant il y avait un seul mode de ralisation : cest la saisie pour vente.
Ces modes sont nouveaux, avant ces textes il ny avait que la saisie immobilire pour vente :
-saisie immobilire pour vente
-attribution judiciaire de limmeuble hypothqu (gage)
-pacte commissoire
Quelle est lopportunit davoir transpos les solutions des matires mobilires aux biens
immobiliers ?
6 Saisie immobilire pour vente :
Jusqu lordonnance de 2006 il fallait utiliser les articles 2204 et suivant qui concernent le
droit civil de la saisie immobilire.
Sagissant de ralisation de garantie immobilires il faut prendre en compte la procdure

146

collective. Depuis 2006 le principe reste le mme, sous la forme de lart 2458 moins quil
ne poursuive la vente du bien hypothqu selon les modalits prvues par les lois sur les
rgle de saisies immobilires auxquelles la convention dhypothque ne peut droger .
Paralllement lordonnance de 2006 il existe une autre ordonnance du 21 avril 2006 qui est
venu moderniser les rgles de saisies immobilires.
Ce quajoute le texte cest que ces rgles sur la saisie immobilire sont impratives. Il
sagit dune vente force pour permettre la distribution du prix, le crancier qui dispose dun
titre excutoire peut procder immdiatement la saisie. Il y a un commandement de payer,
publi la conservation des hypothques, jugement dadjudication sur saisie puis une
procdure dordre lorsque le prix a t tabli. On procde un ordre visant distribuer le prix
au profit des diffrents cranciers selon leur rang, celui-ci est fix par la date des inscriptions
en noubliant pas que pour le privilge immobilier il y a cette rtroactivit.
Lart L622-24 prvoit que les cranciers munis de srets doivent les dclarer.
Attribution judiciaire :
Article 2460 : le crancier hypothcaire peut demander que limmeuble lui demeure en
paiement et peut faire cette demande en justice. Ce mode de ralisation est exclu si
limmeuble hypothqu est la rsidence principale du dbiteur. Limmeuble sera estim par
expert ou judiciaire. Cette attribution judiciaire est critique par certains auteurs qui estiment
quelle est mal venue.
Effets des rgles de procdure collective art L622-21, on peut penser que cette attribution ne
pourra pas tre mis en uvre aprs le jugement ouvrant une procdure collective, il faudra
attendre la liquidation pour que les cranciers puissent se prvaloir de cette ralisation.
Le pacte commissoire :
Article 2459 : il peut tre convenu dans la convention dhypothque que le crancier
deviendra propritaire de limmeuble hypothque. La question du pacte commissoire avant
ordonnance de 2006 tait discute. Puisque pas de texte qui linterdisait cest que ctait
permis. Une petite jurisprudence admettait dans des conditions particulires le pacte
commissoire. Dsormais le pacte est licite puisquil y a un texte. Le pacte ne pourra pas
jouer si limmeuble est la rsidence principale du dbiteur.
Ce pacte ressemble une sorte de promesse unilatrale dachat de dation qui ne rend pas
indisponible limmeuble.
Le crancier hypothcaire peut-il invoquer le pacte commissoire contre lacheteur ?
Le droit de suite lui donne t-il les avantages quil avait contre le constituant tant quil tait
propritaire ?
Si le crancier na pas t pay lchance, il devient propritaire, il faudra formaliser ce
transfert de proprit donc revenir auprs du notaire pour que ce transfert fasse lobjet dune
publicit.
Nouvel article dans le code commerce concernant la procdure collective : art L622-7 le
jugement qui ouvre la procdure de sauvegarde (et du coup L631-14 pour le redressement
judiciaire et L631-3 pour la procdure de liquidation) fait obstacle la conclusion et la
ralisation dun pacte commissoire.

147

Il est prvu une estimation de la valeur de limmeuble. Le crancier ne peut tre


propritaire dun immeuble dont la valeur est trs suprieure sa crance, le crancier
peut continuer revendiquer la proprit mais il devra pay une soulte et cest lui qui
devient dbiteur mais aucune garantie nest prvu pour le dbiteur constituant pour rcuprer
cet argent si le crancier propritaire est ngligent.
2. Les rapports cranciers hypothcaires et autres cranciers : lexercice du droit de
prfrence
A lgard des cranciers chirographaires droit de prfrence. Si pas dinscription est ce que le
droit de prfrence peut jouer contre un chirographaire ? La solution est discute. Cest une
question thorique car si le chirographaire se prsente, celui qui a la prfrence na qu se
dpcher de linscrire. Linscription donne le rang, elle nest possible que si le principe de
leffet relatif est possible. Article 2427 (ancien art 2147) dit que plus possible de prendre
inscription sur un prcdent propritaire lorsque lacqureur a pay.
Conflit entre un hypothcaire et un crancier qui a un privilge immobilier spcial. Conflit
entre hypothcaire et vendeur dimmeuble, celui-ci voit sa sret occuper un rang dtermin
non pas par linscription mais si linscription sest faite dans les deux mois au jour de la vente,
il y a rtroactivit, cest ainsi quil peut lemporter sur lhypothcaire qui aurait inscrit le
premier article 2324.
3. Les rapports entre cranciers hypothcaires et le tiers dtenteur de limmeuble :
lexercice du droit de suite.
On va raisonner sous lhypothse de tiers acqureur.
Le problme de lexercice du droit de suite : les dispositions consulter sont les articles
2366 et suivant ancien et art 2461 et suivant nouveau. Pas de modification substantielle.
Conditions dexercice du droit de suite :
Article 2467 ancien, art 2462 nouveau. Le tiers acqureur doit disposer de tous les droits
du constituant originel. La crance doit tre exigible.
Les inscriptions doivent avoir t prises en tant utile (art 2427) si publication avant que
lacqureur inscrive cest trop tard. Pas dopposabilit, pas de droit de suite.
Si ces conditions sont remplies le crancier peut obliger le tiers acqureur prendre position :
il va faire mise en demeure de payer et donc dfaut le menacer de mettre en uvre une
procdure de saisie immobilire. Art 2463 : il lui fait sommation de payer ou de dlaisser. Le
tiers acqureur a trois rponses possibles :
-Article 2465 : il peut opposer lexception de discussion, elle est accorde au tiers acqureur
lorsque le dbiteur vendeur a dautres immeubles affect la garantie de la mme dette. Lart
2466 parat dire que cela ne vaut que si on est dans une hypothse dhypothque gnral et
non spciale. Exception de nullit, le tiers acqureur va prtendre que lhypothque est nulle.
-Article 2473, le tiers acqureur dcide de payer donc paie la dette de son vendeur dbiteur

148

constituant, il ne le fera en pratique que si il na pas encore pay ce dernier. Il paye et est
subrog dans le rang du crancier, il devient hypothcaire de sa propre chose. Sil a dj pay
son vendeur il est important quil ait cette sret sur son bien surtout si le bien est affect
dautres dettes.
-Il peut dlaisser sa dtention entre les mains dun curateur, il y a adjudication, on revend le
bien. Art 2473 : il peut se laisser faire et laisser le crancier saisir son rang, il ira jusqu
ladjudication. Les droits qui auraient t consenties par le tiers acqureur seront valables et
opposables ladjudicataire.
Toutes ces hypothses sont des cas dcoles. Pas trs important, a narrive jamais.
Conseill par son notaire le tiers acqureur va garder limmeuble et mettre simultanment en
uvre la procdure de purge pour effacer lexercice du droit de suite du crancier
hypothcaire. Il doit remplir une notification fin de purge. Si le ou les cranciers
hypothcaires acceptent, par la seule acceptation tout se reporte sur le prix et le prix est
affect au paiement des cranciers de limmeuble, si le prix nest pas suffisant il y a purge.
Les cranciers ex hypothcaires gardent une crance chirographaire lgard de leur dbiteur.
Si les hypothcaires estiment que le prix nest pas suffisant ils peuvent dclencher une vente
aux enchres.
Les formalits de purge nayant pas t rempli si, larriv, le prix ntait pas suffisant pour
dsintresser les cranciers, lhypothque continue dexister. Un nouvel article 2475 a t
cre par ordonnance de 2006 lorsque loccasion de la vente de limmeuble hypothqu,
tous le cranciers conviennent avec le dbiteur que le prix sera affect au paiement de leur
crance il exerce leur droit de prfrence et par cet effet il y a purge .
On passe dune procdure lgale une procdure amiable.
Section 4 : Transmission et extinction des hypothques et privilges
A] Transmission des hypothques et privilges
Article 2424 nouveau : il y a deux hypothses :
-soit la transmission de sret accompagne la transmission de la crance, une tierce
personne paie la place du dbiteur, il est subrog dans les droits du crancier donc il
rcupre la situation hypothcaire.
-soit on transmet lhypothque sans transmettre la crance affrente : cest la cession
dantriorit. Cest lhypothse o le crancier hypothcaire cde son rang un autre
crancier. Il renonce son hypothque mais il la cde.
B] Extinction des hypothques et privilges
Ancien article 2180 devenu art 2488 : hypothque steint sous rserve de lhypothque
rechargeable. Il faudra procder la radiation de linscription.
Il y a lhypothse de la purge. Peu importe que la crance puisse demeurer en partie.
Il y a la renonciation.
Il y a la prescription.
Il y a lextinction par rsiliation des crances futures dure indtermine. Ce nest pas une
extinction proprement parler, cest linefficacit des hypothques soit qui nont pas t
inscrites soit qui lont t mais qui ont prim. Les inscriptions ont une efficacit sur des

149

dures dtermines, cela peut aller jusqu 50 ans, mais le dlai peut tre plus court. Si
inscription pas renouvel que se passe t-il ? Lhypothque sera inopposable.
Si limmeuble est vendu pendant la priode de poursuite dexploitation il faut respecter rgle
propre aux procdures collectives article L622-8 qui prvoit une demande de substitution de
garantie lendroit des cranciers hypothcaires. Les textes des procdures collectives
concernant la vente sous forme dadjudication la suite dune cession globale de lentreprise
prcise que lorsque ces conditions sont remplies il y a purge art L642-12 et L642-18.
C] Hypothques nouvelles
Il va y avoir un nouveau march de lhypothque, le point de dpart va tre une banque, des
tablissements financiers qui veulent trouver des clients qui ils vont accorder des crdits
garantis.
7 Hypothque rechargeable art 2422 et 2423 du code civil
Rgime inscrit dans le code civil, dans le code de la consommation et dans le code de
commerce. On a un rgime de droit commun et quelques rgles de protection.
Cette hypothque peut tre dores et dj utilise en ajoutant un avenant partir de la dernire
hypothque inscrite avant mars 2006.
Cette hypothque donne au constituant la possibilit doffrir successivement la mme
hypothque en garantie de plusieurs crances prsentes ou futures. Elle permet donc un
dbiteur qui a dj constituer une hypothque sur son immeuble de ne pas avoir en
constituer une nouvelle. Il lui suffit sil veut emprunter nouveau dutiliser une convention de
rechargement. Il y a quand mme une limite : celle du montant maximal ncessairement
dtermin dans lacte constitutif initial.
Je consens hypothque pour une crance de 100 000 nous avons convenu qu cette
hypothque tait rechargeable, si jai commenc rembourser du capital je peux reprendre
une hypothque complmentaire pour une autre crance qui correspond ce que jai dj
dpens.
Jai pris hypothque de 100 000, on convient que cette hypothque est rechargeable
hauteur de 150 000, six mois plus tard je peux augmenter mon hypothque pour 50 000.
Lintrt cest que la deuxime opration il ny aura pas de frais de constitution
dhypothque. Les cranciers qui vont bnficier de lhypothque de rechargement ont un
rang la date de la constitution de lhypothque initial.
Le mcanisme peut tre loccasion de pousser le constituant prendre des garanties
inopinment. Article L313 et L314 exclu lhypothque rechargeable pour garantir les crdits
revolving. Il y a obligation dinformation du consommateur qui sengagerait dans
lhypothque rechargeable.
Art L526-5 code de commerce dit que cette protection vaut pour les petits entrepreneurs
personnes physiques. Lhypothque rechargeable ne peut tre prise sur limmeuble principal
de lentrepreneur personne physique.

8 Le prt viager hypothcaire


Son rgime est actuellement dans le code de la consommation aux articles L314-1 L314-

150

20.
Dfinition du rgime : cest un contrat de prt consenti par un tablissement de crdit, une
banque, une personne physique, ce prt peut se faire en capital ou par versement
priodique. Ce prt est garanti par une hypothque sur limmeuble de lemprunteur.
Le remboursement de ce prt ne peut tre exig quau dcs de lemprunteur ou en cas
dalination de limmeuble avant le procs.
Lintrt de lopration est de permettre des personnes (souvent ge) de jouir de la
rsidence quelles habitent sans diminuer leur pouvoir dachat.
Le problme est que les banques vont dmarcher des personnes ges pour leur faire ce type
de frais des taux exorbitant. Au final ce sont les hritiers qui paient.
Il y a une foule de mentions obligatoires pour prvenir lemprunteur de ce quoi il sengage.
Il faut obligatoirement un acte notari.
Lart L314-9 du code de la consommation plafonne la dette la valeur de limmeuble
estim lchance du terme.
On veut viter que les personnes sengagent sur des oprations coteuses et que la valeur de
limmeuble ne soit pas suffisante pour rgler le crdit et que la banque reste chirographaire
des hritiers.
Du ct de lemprunteur, puisquil conserve la chose entre ses mains, a certaines obligations :
- obligation dentretenir limmeuble de le conserver en ltat,
- obligation de laisser laccs au crancier de limmeuble pour quil vrifie que pas
dprissement de lassiette de sa garantie. Un remboursement anticip est possible + une
indemnit (la loi la fixe pour viter les abus).
Ce sont des srets qui existent ltranger.

Questions doral :
Gnralits
1. Quest quune sret ?
Sret : institution qui rendent plus sr le rapport dobligation en garantissant son excution
Grce cette garantie, les oprations juridique et conomique qui vont tre rendue possibles
sont les oprations de crdit.
Quand on a une vente au comptant, la garantie de crdit na pas lieu dtre car le paiement qui
est lexcution de lobligation est immdiat.
En revanche, pour toutes les oprations de crdits o lexcution de lobligation est reporte
dans le temps, il est indispensable pour le crancier quil ait des garanties
La sret cest linstitution du droit civil ou du droit commercial qui garantie lexcution
future dune dette de somme dargent terme.
Cest une sorte de garantie particulire attache la crance qui est en relation avec une
crance.
Le bnficiaire de la sret est le crancier.
(Ex : dans le prt le bnficiaire dune sret qui est prise pour assurer le remboursement du
prt est le prteur).
Le garant est celui qui donne une garantie ou une sret : il peut tre soit le dbiteur luimme.
(Ex : une opration de prt, le prteur est daccord pour prter une condition : la sret.
Quest ce que le dbiteur peut donner en sret ? Il peut donner un de ses biens en gage.

151

Dans ce cas, celui qui donne la sret est le dbiteur mme de lobligation).
Le garant peut tre aussi une tierce personne qui nest pas partie la convention de prt.
Cest lhypothse de la caution.
Toutes ces srets (que ce soit le gage ou le cautionnement) ont un objet unique, le mme :
essayer de prmunir le crancier contre linsolvabilit du dbiteur
2. Quest quune sret relle / personnelle ?
Srets relles
Art 2094 cciv prvoit que grce au bnfice de la sret relle le crancier va disposer dune
cause lgitime de prfrence. En toute hypothse la sret relle a cet effet de donner une
situation de prfrence au crancier. Ces 2 droits, le crancier chirographaire nen dispose
pas.
Le droit de prfrence = permet au crancier dobtenir une priorit dans le paiement quand il
est en concours avec dautres cranciers, il se paye dabord. Lorsquil est totalement
dsintress, si il reste quelque chose, ce reste reviendra au crancier chirographaire. Si il nen
reste rien, le crancier chirographaire naura rien.
La prfrence vite la concurrence.
Les 3 srets relles qui existent en droit franais, les gages, les hypothques et les
privilges.
Ce droit de prfrence nempche pas le dbiteur de faire disparatre les biens sur lesquels le
droit de prfrence peut sexercer.
Dans certains cas, le droit de prfrence est complt par la reconnaissance par
lexistence dun autre avantage qui est le droit de suite. Une autre technique pour viter la
disparition du bien est celle de la dpossession. 2 hypothses qui visent le mme effet :
renforcer les droits du crancier.
La dpossession : dans certains cas particulirement dans le gage, le dbiteur se trouve
oblig par leffet de la loi de remettre le bien entre les mains du crancier.
La chose est matriellement remise entre les mains du crancier. Cette dpossession
nempche pas la vente mais lacqureur pourra hsiter acheter un bien qui nest plus entre
les mains de son vendeur.
Sil achte il devient propritaire mais il sait quun droit de gage pourra lui tre oppos.
Leffet de dpossession permet dinformer les tiers du gage de cet objet.
Droit de suite : cest le droit de suivre la chose quest lassiette de la sret en quelques
mains quelle se trouve. Hypothse type est celle de lhypothque. Le dbiteur a accept de
donner en sret un bien immobilier pour avoir un prt et il hypothque son immeuble. Ca ne
lempche pas de vendre son immeuble mais il existe une publicit qui informe le tiers de
lhypothque.
Le crancier qui nest pas pay chance peut suivre la chose et faire valoir son droit entre
les mains du tiers acqureur.
Cette prfrence donne des cranciers nest acceptable que si les tiers peuvent tre
inform de cette situation.
La publicit foncire a une histoire apparat fin du 19me et va prendre une importance
considrable.

152

Cest la manire dont les cranciers peuvent se constituer des droits rels accessoires.
Droit rel principal : ex = droit de proprit.
Ce droit donne toute sorte davantage que le droit accessoire na pas.
Lusus, le fructus et labusus .
Ce droit principal peut tre dmembr.
Droit rel accessoire : droits rels accessoire des crances qui sont les srets ces
crances. Ils nont ni lusus, ni le fructus, ni labusus. Leur droit est de faire valoir une
crance sur dautres cranciers ou de faire valoir un droit de suite.
Quand on parle de la rserve de proprit, cest une garantie pour celui qui a vendu et qui
reste propritaire tant quon ne lui a pas pay le prix de la vente.

Srets personnelles
Le crancier peut demander au dbiteur un droit rel accessoire (droit sur ses biens). Encore
faut il que le dbiteur ait des biens suffisants. Si valeur pas suffisante il y a une solution qui
permet au crancier dobtenir des srets personnelles. Un tiers sengage auprs du
crancier pour le dbiteur payer la dette du dbiteur si celui ci ne paye pas ce que le
dbiteur lui doit. Cest un garant personnel.
Consiste donner un deuxime dbiteur car le crancier garde le premier dbiteur.
Question orale : ce crancier qui a obtenu une garantie, dans sa relation avec le premier
dbiteur il est un crancier chirographaire, il obtient la garantie dun deuxime dbiteur : dans
sa relation avec le deuxime dbiteur est il un crancier chirographaire ?
Oui, il est doublement chirographaire.
On dit que la caution sest engage pour un autre.
Ne pas confondre avec un dbiteur solidaire qui est engag avec lautre.

(Question doral) expliquer la diffrence entre une sret relle et personnelle ?


= surtout il ne faut pas dire que lune est sur une chose, lautre sur une personne.
Il nexiste aucune sret sur la personne.
Toutes les srets ne peuvent aboutir un autre rsultat que de saisir un bien. Le patrimoine
du dbiteur constitue un droit de prfrence sur les biens.
Pour la sret personnelle concerne le patrimoine dun autre. On ajoute un patrimoine un
autre sans prfrence.
3. Comparer sret relle/sret personnelle. Pourquoi choisir lune plutt que
lautre. Avantages /Inconvnients.
Cf question 2.
Le cautionnement
4. Cautionnement : dfinition ? Source ?

153

Dfinition :
Art 2011 cciv = celui qui se rend caution dune obligation se soumet envers le crancier
satisfaire cette obligation si le dbiteur ny satisfait pas lui mme.
Cest un contrat pass entre le crancier (qui est bnficiaire de la garantie) et la caution. Le
dbiteur nest pas partie au contrat. Cest un contrat unilatral car seule la caution soblige.
Sources :
Art 2011 2043 cciv + beaucoup de jurisprudence.
Evolution lgale : cest un contrat gratuit dans lesprit mais qui est devenu un contrat intress
(on a le cautionnement commercial [dirigeants se portent caution pour leur entreprise] et le
cautionnement financier [cest la banque qui se porte caution de son client pour la ralisation
douvrages importants]).
5. Protection lgale de la caution ?
Les reformes les plus importante sont celles de 1985, 1994 et 2005.
9 Loi SCRIVNER : solennise le contrat de cautionnement = il faut pour la validit du
contrat de cautionnement une forme prcise peine de nullit.
10 Art 313-7 313-10 du code de la consommation
11 Loi bancaire du 4 mars 1984 art 48 : qui prvoit une information obligatoire de la
caution et une sanction si linformation nest pas donne qui sera porte sur les intrts
et les frais.
Modifie par la loi de 1998 qui modifie lart 2016 en y ajoutant un alina qui
impose le devoir dinformation tous les cranciers.
12 Loi du 25 janvier 1985 : sur le redressement judiciaire ainsi que la loi du 25 juillet
2005 = ide est quil faut protger la caution mme dans les cas o le dbiteur est
insolvable (protection concernant notamment les dlais).
13 Loi de 2005 = tend le champ des bnficiaires de cette protection.
14 Loi du 6 fvrier 1994 = prvoit quen cas de clture de la liquidation pour
insuffisance dactifs, la caution prserve son recours contre le dbiteur (encore faut il
quil ait quelque chose). En matire de rgimes matrimoniaux = chaque poux ne peut
engager que ses biens propres.
Prvoit galement quune procdure particulire doit tre respecte pour les cautions
des entrepreneurs pour les besoins de leur exploitation modifie lart 2021 cciv : qui
dit que la caution sengage payer dfaut du dbiteur, que son engagement est
accessoire celui du dbiteur et sous entend que lengagement de la caution peut
prendre le caractre de lengagement principal c'est dire quil peut tre dfini ou
indfini. Pour le cas o est indfini Si la dette augmente = lengagement de la
caution augmente. Ce texte interdit ce genre de cautionnement (indfini) quand la
caution est une personne physique.
15 Loi de 1998 : on ne peut pas dpouiller la caution, il faut lui laisser un minimum de
ressources pour vivre et faire vivre sa famille.
16 Loi du 1er aot 2003 BORLOO: reprend les modalits de la protection et les
gnralise au profit des cautions personne physiques qui traitent avec des
professionnels. De plus les cautions personnelles peuvent bnficier des procdures de
surendettement. Solennise galement le contrat de cautionnement. Concerne toutes les
personnes physiques se portant caution par acte sous seing priv au profit des
cranciers professionnels. Pour solennisation il faut :
17 que la caution soit personne physique

154

18 pas de diffrence entre profane et dirigeant


19 mention manuscrite aussi exige pour les cas de cautionnement solidaire
20 texte parle des cranciers professionnels (banques et tablissement de crdit).
6. Quest ce que la nature du contrat de cautionnement (consensuel ou solennel ?)
La nature du contrat cest qui va dterminer sous quelle forme le contrat doit tre conclu pour
tre valable.
Consensuel : qui peut tre conclu au gr des intress sous une forme quelconque et dont on
dit quil rsulte du seul change des consentements, ds que les volonts sont accordes dune
manire ou dune autre, soit par crit, soit oralement, soit mme tacitement.
Solennel : dont la formation est subordonne, peine de nullit, laccomplissement de
formalits dtermines par la loi.
Avant, le contrat de cautionnement tait un contrat consensuel, il est devenu un contrat formel
depuis 2003. Lart 2015 cciv prcise que le contrat de cautionnement ne se prsume pas il doit
tre exprs.
On a 3 formalits respecter pour ce contrat : la validit, la forme, lopposabilit.
On applique lart 1109 pour le contrat de cautionnement : si le contenu du contrat nest pas
clair ou que le mot cautionnement napparat pas = il faut interprter ce contrat comme
nengageant pas la caution.
La loi scrivner est venue solenniser le contrat de cautionnement : il faut une forme prcise
pour ce contrat peine de nullit.
+ loi Borloo qui prcise ce quil faut pour la solennisation du contrat de cautionnement. (cf
plus haut).
7. Contrat de cautionnement est-il toujours un contrat unilatral ?
Oui car cest toujours la caution qui sengage envers le crancier. Le crancier ne sengage en
rien vis--vis de la caution et ce contrat ninclus pas le dbiteur.
8. Consquence de la nullit de la convention principale sur le cautionnement ?
Cest une cause dextinction du cautionnement mais si le dbiteur principal est dans
limpossibilit de restituer la chose au crancier, la caution restera tenue pour le dbiteur.
La caution nest pas ncessairement libre car elle continue de garantir les obligations du
dbiteur principal qui sont la consquence de lannulation de la convention principale.
9. Cautionnement peut-il tre indtermin ?
Le contrat de cautionnement peut tre dtermin ou indtermin.
Si dtermin : on peut le chiffrer = pas de problme, il faut la signature et le montant en
chiffre et en lettre.
Si indtermin : on a une part, une portion.
Comment respecter lexigence de preuve pose lart 1326 ?
Le texte dit =il faut une somme en chiffre et en lettre mais la jurisprudence complte en disant
que si ce nest pas possible de chiffrer, pour respecter cet article il faut que lacte porte la
mention crite par la caution exprimant sous une forme quelconque mais de faon explicite et
non quivoque, la connaissance quelle a de la nature et de ltendu de son engagement sans

155

laquelle le contrat serait insuffisamment prouv.


Depuis 2003 = il est obligatoire, pour la caution personne physique, que le contrat soit
dtermin.
10. A-t-il une cause ?
Mme si cest un contrat unilatral, le contrat de cautionnement a toujours une cause.
Lobligation de la caution a une cause objective et subjective.
Objective : la cause objective est la contrepartie en considration de laquelle une obligation st
souscrite.
Il faut rechercher cette cause dans les rapports unissant la caution au dbiteur : la caution
sengage soit pour rendre service, soit pour se faire rmunrer. Ces relations sont trangres
au crancier et la caution ne peut alors pas sen prvaloir.
Dans les rapports unissant le dbiteur au crancier : la cause du cautionnement est le crdit
accord au dbiteur par le crancier.
Ds lors que la caution garantie ncessairement lexcution dune obligation, le
cautionnement a toujours une cause.
Subjective : prend en considration les mobiles qui ont conduits une personne sengager.
La cause subjective est l pour permettre dviter un cautionnement illicite. Mais la
jurisprudence se refuse admettre que la disparition des mobiles qui ont pu inciter une
cautionnement sengager soit une cause dannulation du cautionnement donc ne porte pas
atteinte la cause de son engagement.
Jurisprudence arrt poux LEMPEREUR 8 novembre 1972 : dit que la cause du
cautionnement est le crdit accord au dbiteur par le crancier. (+ cf fin sur la cause
subjective).

11. Dol de la caution ?


Il est ncessaire que ce soit des manuvres manant du crancier. La manuvre dolosive la
plus importante est le mensonge car le crancier connaissait la situation du dbiteur.
Ccass dit quun simple silence du crancier peut tre dolosif ainsi que la deloyaut.
On cre alors un devoir dinformation au profit de la caution avec une diffrence selon que la
caution est avertie ou profane.
12. Erreur de la caution ?
Art 1110 cciv.
Elle doit porter sur les lments substantiels de la chose ou sur les qualits essentielles du
cocontractant.
(Lerreur sur la valeur nest pas admise sauf pour les mineurs et les incapables majeurs).
Le plus souvent, la caution invoque 3 erreurs :
24 celle de la nature de son engagement : croyait que son engagement tait moral et pas
civil (pas admis par jurisprudence sauf pour personne ges de revenus modeste).
25 Celle sur la solvabilit du dbiteur : cest l que se trouve le contentieux. Cette erreur
peut paratre inexcusable car la caution devait se renseigner.
26 Celle sur sa propre solvabilit : voque le fait quelle sest trompe sur ses capacits
de remboursement, elle ne sest pas rendue compte de la disproportion entre son

156

capital et la dette quelle garantissait.


La caution va invoquer le fait que la disproportion est telle que le crancier qui a accept un
tel cautionnement doit voir sa responsabilit engage.
Admis en 1997 mais revirement en 2003.
Arrt 1er octobre 2001 marque une volution importante : la ccass annule un cautionnement en
approuvant une cour dappel davoir retenu que la caution avait fait de la solvabilit du
dbiteur principal la condition tacite de sa garantie.
Mais au jour de lengagement la socit tait dj dans une situation financire
irrmdiablement compromise inflchissement de la ccass en prsence de cautions
profanes.
13. Cautionnement solidaire ?
Cf fiche
14. Quels sont les recours de la caution ?
Cf fiche
15. Quelle est la situation du tiers qui offre une sret relle au crancier ?
Le gage, le nantissement ou lhypothque
16. Que se passe t-il lorsque en matire de cautionnement intervient un changement
propre lune des trois personnes : dbiteur/ crancier/ caution ?
Cf 209 dans le lejais.

17. Commenter article 2037 devenu 2314


Voir fiche sur les modes dextinction exceptionnels = l cest le cas o cest, par la faute du
crancier, que les droits de al caution sur le dbiteur sont amoindrit ou teint.
18. Cautionnement excessif
Cf fiche sur : consquences du cautionnement = sur ltendu du cautionnement.
19. Le crancier dans un contrat de cautionnement peut-il voir sa responsabilit
civile engage et pourquoi ?
Cf question 17.
20. Y a t-il et quels sont les devoirs dinformation qui pse sur les cranciers ?
Le crancier en matire de cautionnement a une obligation dinformation et de conseil
lgard de la caution en ce qui concerne ltat de la dette.
+ cf lejais 294 sur lobligation dinformation impose au crancier.

157

Cest la loi bancaire de 1984 art 48 qui a mis la charge de certains cranciers (aujourd'hui
presque tous) une obligation dinformation des cautions. Innovation importante car avant
ctait la caution de se renseigner sur la porte des on engagement.
Ce principe demeure mais il y a beaucoup de tempraments qui y sont apports.

La lettre dintention
21. Quelle est la nature de lmetteur de la lettre ?
Ce peut tre un tiers personne physique ou personne morale.
Cest un acte tablit par un tiers qui sengage faire le ncessaire auprs du dbiteur pour que
celui ci remplisse ses obligation lgard du crancier.
Cest une obligation de faire et non pas de payer.
Cf cours p.39.
Les garanties autonomes
22. Dfinition des garanties autonomes
23. Comparaisons entre garantie et srets relles : ressemblance / diffrence
Les garanties relles
24. Quest ce quune sret relle ?
25. Quelles sont les diffrentes srets relles ?

26. Les sources ?


27. Evolution des srets relles ? Davant lordonnance lordonnance

Le droit de rtention
28. Dfinition du droit de rtention
29. Avantage
Les privilges pleinement gnraux
30. La dfinition des privilges pleinement gnraux. Exemples
Le gage
31. Le gage : dfinition, condition de validit, condition dopposabilit, le droit rel
de gage ?

158

32. Les modes de ralisation du gage, lextinction du gage, quid de la dpossession


fictive ?
Le nantissement
33. Nantissement : idem + nantissement : droit de rtention ?
Les privilges mobiliers
34. Privilges mobiliers : dfinitions. Exemples.
Les srets relles immobilires
35. Hypothque conventionnelle : dfinition. Hypothque de la chose dautrui. Rgle
de validit, dopposabilit. Principe de spcialit.
36. Hypothque lgale. Dfinition. Exemple
37. Hypothque immobilier : cest quoi le privilge du vendeur dimmeuble
38. Condition de ralisation de lhypothque conventionnelle.

39. Le droit de suite du crancier hypothcaire.


40. Procdure collective et sret relle ? Gage, droit de rtention, hypothque.
41. Dfinition et intrts de lhypothque rechargeable

42. Dfinition et intrts du prt intrts viagers

Elle aime beaucoup les cas pratiques. Ce qui lintresse de nous voir rflchir.

Dfinition de lhypothque :
Sret relle immobilire constitue sans la dpossession du dbiteur par une convention, la
loi ou une dcision de justice et en vertu de laquelle le crancier qui a procd linscription
hypothcaire ( formalit de publicit assurant lopposabilit aux tiers des hypothques et
privilges spciaux immobiliers (ceux qui portent sur certains immeubles dtermins) par une
inscription la conservation des hypothques portant identification du crancier et du
dbiteur, indication de la crance garantie, et dsignation de limmeuble grev et permettant
de faire jouer le droit de suite attach lhypothque ainsi que de fixer le rang entre les
cranciers inscrits) a la facult (en tant quil est investit du droit rel accessoire garantissant sa
crance) de faire vendre limmeuble grev en quelques mains quil se trouve (droit de suite :
attribution du droit rel permettant au titulaire de celui ci de saisir le bien grev du droit en
quelques mains quil se trouve. Par exemple : droit de suite du crancier hypothcaire entre

159

les mains du tiers acqureur de limmeuble hypothqu) et dtre pay par prfrence sur le
prix (droit de prfrence).

Hypothque conventionnelle :
Hypothque constitue par un acte authentique entre le dtenteur (constituant), propritaire du
bien grev ou titulaire dun droit rel susceptible dhypothque, et le crancier hypothcaire
(bnficiaire).
Hypothque judiciaire :
Hypothque attache de plein droit aux jugements de condamnation ou sentences arbitrales
rendues excutoires certaines contraintes administratives.
Hypothque lgale :
Hypothque attache par la force de la loi certaines crances dtermines (hypothque
lgale de chaque poux sur les biens de lautre, des incapables sur les immeubles de leur
reprsentant lgal).

160

DROIT DES ENTREPRISES EN


DIFFICULTE
Lhistoire est ici importante car le droit ne peut sexpliquer que par un contexte dtermin.
Le droit est le reflet dune situation dtermine, dun contexte social, conomique religieux
Pourquoi le lgislateur a trouv le besoin de rgler de manire spcifique dfaillance
dun dbiteur ?
Lorsque dans la vie civile un dbiteur ne paie pas son crancier, cela concerne deux
personnes, cest la raison pour laquelle le lgislateur na pas organis linsolvabilit.
En voie dexcution le paiement est le prix de la course.
Lorsque le non paiement des dettes devient un problme de socit le lgislateur sy intresse
et organise une srie de rgle.
En droit des affaires les relations entre les agents du monde conomique sont des
relations trs enchevtres. Un commerant est toujours dbiteur. De sorte que lorsque
les relations sont aussi enchevtres et que un agent attend dtre payer pour payer
son tour la dfaillance de lun entrane des consquence trs large.
Ex : Lorsque une entreprise importante cesse ces paiements toute une srie de petites
entreprises scroulent.
Un commerant qui utilise le crdit et qui ne paie pas ses dettes affaibli ce crdit. Il porte
atteinte aux intrts des autres commerants.
Lorsque un commerant ne paie pas ses dettes, quand il commence avoir des
difficults on saperoit que les premiers cranciers qui en sont pas payer sont le trsor
et la scurit sociale, pour sen sortir il va produire bas cot pour faire une
concurrence aux autresconcurrence dloyale.
Lentreprise est une source incontestable de richesse et sur le plan conomique et sur
le plan humain, lorsquune entreprise disparat cest la fois un ordre conomique qui
est perturb mais aussi un ordre social qui est perturb.
LEtat ne peut rester indiffrent devant ce problme.
Dans les villes italiennes les commerants se sont organiss et ont dcid dlaborer des
rgles double finalit :

Faire en sorte que les cranciers se regroupent et arrivent se faire rembourser de leur
crance.
Les cranciers considraient quil tait trs amoral de ne pas payer ses dettes, dbiteur
commerant pouvait tre incarcr, on cassait son tal banco roto qui a donn la
banqueroute
Code de commerce de 1807 sous limpulsion de Napolon, assez perturb par les scandales
conomique demander des mesures exemplaires lgard du dbiteur qui ne payait pas ses
dettes.

161

Ex : il y avait le dlit de banqueroute et le crime de banqueroute, savoir avoir des dpenses


personnelles trop importante, avoir un train de vie exorbitant alors que lentreprise est malade.
Cette svrit dure jusquen 1838 car la grande bourgeoisie a fait pression pour que la svrit
du code de commerce soit attnue. Une loi de 1838 a fait disparatre beaucoup de la svrit
originelle du code de commerce
Loi du 4 mars 1889 nous permet dapprocher notre droit actuel. A cette poque on
commence comprendre que le commerant qui ne paie pas ses dettes nest pas toujours un
fraudeur, cest quelqu'un qui parfois est victime des circonstances conomiques. Le
lgislateur imagine alors deux procdures diffrentes :
La faillite
La liquidation judiciaire : rgime de faveur fait au commerant de bonne foi victime
des circonstances conomiques.
1929 : cest la crise, lconomie est lamine. Cest suite cela que la loi du 30 octobre 1935
nat.
Dcret-loi du 30 octobre 1935 comporte deux innovations essentielles :
1. Augmenter pouvoir du tribunal en en laissant un peu moins au crancier. Apparat
lide que ce nest pas seulement une procdure prive qui va remplacer des dbiteurs
dfaillants mais le tribunal.
2. Tenir compte des personnes morales. Jusquen 1935 la faillite ne concernait que les
commerants, les dirigeants des socits anonymes ntait pas des commerants. Le
dirigeant de la personne morale doit aussi rpondre.
Ce dcret-loi a t mal appliqu car la liquidation judiciaire est devenue banal alors quelle
devait tre particulire, il y a eu toute une srie de scandale financire que la loi narrivait pas
rguler
Dcret-loi du 22 mai 1955 : cest un monument juridique de logique.
Sur le plan juridique on accentue lide du commerant honnte par rapport au commerant
malhonnte.
Pour le premier, on accorde le rglement judiciaire qui se termine par un concordat, les
cranciers se runissent autour de lui et votre une solution, ce dbiteur restera la tte de ses
affaires.
Celui qui a t imprudent sera sanctionn par la faillite, vente dispersion des biens de
lentreprise ou du dbiteur.
Sur le plan conomique cest une aberration, celui qui est honnte et est la tte dune
entreprise qui nest plus viable, on le maintient, on le sauve alors que celui qui est malhonnte
mais la tte dune entreprise qui aurait pu tre sauv on fait disparatre son entreprise.
On aboutit alors une rforme qui na pas russi.
Loi du 13 juillet 1967.
Lide est quil faut envisager diffremment la situation de lentreprise avec ses critres elle
et la situation du dbiteur avec dautres critres.

162

Si lentreprise est viable sur le plan conomique on va prononcer contre lentreprise le


rglement judiciaire qui va se terminer par un concordat destin redresser lentreprise en
difficult.
Le dirigeant de lentreprise, ou il a commis des fautes, alors on prononce contre lui une
sanction savoir la faillite professionnel ou il est innocent et on le laisse exercer son
activit.
Lautre apporte de cette loi, cest de valoriser le concordat, donner au crancier chirographaire
plus dimportance et impliqu crancier muni de garanti dans la procdure.
Il est tonnant davoir attendu 1967 pour arriver cette ide quil fallait sauver entreprise en
difficult selon des critres conomiques.
En ce sens cette loi na russi ni ce que les cranciers soient pays ni ce que lentreprise
soit sauve.
Globalement la loi t trop ambitieuse, elle voulait la fois obtenir paiement des cranciers et
sauver lentreprise.
Qui va payer redressement de lentreprise, cest le crancier. Or one ne peut la fois payer
crancier et faire marcher lentreprise.
Pourquoi la loi na pas march
_1973 : 1er choc ptrolier, des grandes entreprises tombent en difficult, des pans entiers de
lconomie disparaissent. La loi de 1967 ntait pas adapte des sinistres aussi importants.
_Lorsque les entreprises taient de plus en plus en difficult et que le chmage faisait jour
lEtat devient de plus en plus cet Etat providence : leve dimpt, prise de garantie, scurit
sociale de plus en plus sollicite.
_Loi de 1967 a commenc toucher aux cranciers munis de garantie. Donc les cranciers
cherchent de nouvelles garanties, la plupart fondes sur le droit de proprit.
Comment sauver une entreprise en difficult lorsque la plupart de ses actifs nexistent pas
puisque on a fait appelle des entreprises de crdit bail ? Comment payer crancier lorsque
passif privilgi du trsor prend une part importante ?
Cette loi comportait une erreur importante : elle ne faisait aucun cas des salaris
Ordonnance du 23 spetembre1967, rforme qui consiste prvenir entreprise en difficult.
A partir du moment o Etat ne peut plus tre indiffrente au sort des entreprises on assiste
une dprivatisation de la question.
Etat libral : on donne plus de pouvoir aux cranciers
Etat dconomie dirige : on va essay de sauver lentreprise pour la richesse conomique et
sociale quelle reprsente. Cest loption de la loi de 1984-1985.
Il y a trois volets :
Loi du 1er mars 1984 : tablit des mesures prventives pour ne pas que lentreprise aille
ltat de cessation de paiement
Article 1 : il est institu une procdure de redressement judiciaire destin sauvegarder
lentreprise, maintenir lactivit de lemploi et lapurement du passif.

163

Loi de 25 janvier 1985 :


On se proccupe surtout de lentreprise, on va la regarder fonctionner, comprendre
pourquoi elle a des difficults, rle de ladministrateur judiciaire et du juge va tre
important.
Le rle du tribunal est fondamental, cest lui qui va dcider.
Le ministre public est charg de dfendre lordre public
On se proccupe de la situation des salaris, il sagit dsormais des cranciers
demploi reprsenter dans la procdure, ils ont parfois des voies de recours.
Rle extrmement amoindri des cranciers.
Il est naf de croire que lon peut maintenir les emplois en maintenant lactivit
Rforme de 1994 : on redonne du pouvoir au crancier ayant des garanties
Loi de juillet 2005 : on a eu lide dans cette loi que outre manche tout tait mieux
Une autre rgle illustrant le caractre collectif du droit des entreprises en difficults : le
dbiteur a linterdiction de payer les cranciers dont la crance est ne avant louverture de la
procdure collective.
Tous doivent en principe se soumettre une formalit de dclaration si ils veulent tre pays.
Une fois la dclaration faite, une vrification est faite pour tre sr que le dbiteur doit bien
ces sommes l.
La loi dit dans quel ordre ils seront pays, qui sera pay en premier.
Les cranciers qui ont aids lentreprise alors quelle allait mal ont une priorit.
Dans certains cas, le caractre collectif de la procdure sillustre aussi par le fait que le
dbiteur ne peut plus grer son patrimoine librement et mme parfois il en est dessaisit. Cest
le cas principalement quand il y a liquidation judiciaire.
On dit que les procdures collectives provoquent une saisie collective des biens du dbiteur.
Pour ce qui est des fonctions du droit des entreprises en difficults :
Fonction rpressive
Avant, celui qui ne pouvait plus payer ses cranciers devait tre limin du circuit
conomique et puni.
On ne peut plus dire que la raison aujourd'hui de notre droit est de punir celui qui est
dfaillant. Il reste que quand il y a malhonntet des sanctions existent.
Fonction dgage est celle de rglement.
On essaye de permettre que les cranciers soient pays de leur crance de la manire la plus
quitable possible.
Dans la loi de 1985, cette fonction de rglement a t considrablement amoindrie.
Quand la loi fixe les objectifs, on ne parle par de rglement des cranciers mais dapurement
du passif donc pas ncessairement payer mais rayer le passif.
Alors que loi de 1994 a tente de restaure cette fonction de rglement car les cranciers
taient tellement mal traits que les crdits taient devenus trs difficiles.
Fonction est celle de sauvegarde de lentreprise
L laccent est mis sur loutil mme de lentreprise.

164

Loi de 1985 a eut comme premier objectif celui de la sauvegarde et on le retrouve dans la
nouvelle loi du 26 juillet 2005.
Le lgislateur veut mettre laccent sur la prvention en dveloppant des mcanismes de
prvention de la cessation de paiement.

Comparaison loi de 1985 et loi de 2005 :


Loi de janvier 1985 : il fallait savoir si lentreprise tait ou non en cessation des paiements.
Ctait a le critre. C'est dire que lentreprise a des difficults telles quelle ne peut plus
payer des dettes qui sont pourtant exigibles.

Quand lentreprise nest pas en cessation de paiement :


Elle peut discuter avec ses cranciers.
Le lgislateur a mis en place des mcanismes pour que lentreprise puisse discuter avec ses
cranciers mais avec un petit contrle pour quil ne soit pas tout seul.
Premier mcanisme : administration provisoire = a titre provisoire on demande au
juge de nommer un administrateur pour remettre en place des dirigeants. Comme les
dirigeants sont remplacs par ladministrateur provisoire, cet administrateur doit tre
inscrit au RCS.
Le problme est que ce nest plus confidentiel.
Deuxime mcanisme : mandat ad hoc = cration des tribunaux de commerce. Les
dirigeants sont en place mais lentreprise est en difficult et pour aider lentreprise et
les dirigeants, les tribunaux de commerce se sont donns le pouvoir pour nommer un
mandataire ad hoc qui va accompagner lentreprise avec les dirigeants face aux
cranciers.
Cest pour mettre un professionnel aux cots des dirigeants.
Loi 26 juillet 1945 a instaure un mini statut concernant le mandat ad hoc.
Troisime mcanisme : loi 1er mars 1984 met en place le rglement amiable =
lentreprise nest pas en cessation de paiement mais grosses difficults et il faut faire
quelque chose.
Cest lentrepreneur qui doit aller voir le juge pour lui demander douvrir une
procdure de rglement amiable. Le juge nomme un conciliateur. Ce conciliateur
pouvait demander la suspension des poursuites et sa mission tait de favoriser le bon
fonctionnement de lentreprise et de faciliter la conclusion daccord avec tout ou partie
des cranciers et cet accord devait ou pouvait tre homologu par le tribunal.
Depuis loi de 2005 : ne sappelle plus procdure de rglement amiable sappelle
conciliation et ne comporte pas tous les caractres traditionnels dune procdure collective.
Outre le changement de nom, le tribunal va nommer un conciliateur dont le but est aussi
daider dans le fonctionnement de lentreprise et daboutir un accord et si accord il y a une
homologation sera possible. Mais ce qui est nouveaux cest que lentreprise pourra
solliciter une conciliation alors mme quil sera en cessation de paiement mais
condition que ce soit depuis 45 jours maximum art L611-4 et s. Code de commerce.
La nouvelle loi qui sappelle loi de sauvegarde des entreprises, apporte des modifications
toutes les procdures et cre une nouvelle procdure qui est la procdure de sauvegarde
cot de la liquidation judiciaire et du redressement judiciaire. Cette procdure nest ouverte
quaux entreprises qui ne sont pas en cessation des paiements.
Mais cette procdure de sauvegarde ressemble considrablement la liquidation judiciaire.
165

Cette procdure est souvent appele procdure de redressement judiciaire anticip.


Ide est quil ny a que lentrepreneur qui peut demander la sauvegarde. Alors que si
liquidation les cranciers peuvent saisir le tribunal.

Quand lentreprise est en cessation de paiement :


Dans ce cas lentrepreneur doit se soumettre au contrle du juge dans un dlai de 15 jours en
dposant au tribunal un bilan.
L le tribunal avait 2 possibilits :
Soit il considrait quil ny avait pas despoir que lentreprise soit sauve et dans ce
cas le tribunal ouvrait une liquidation judiciaire.
Le dbiteur est dessaisit de la gestion de ses biens et cest le liquidateur qui sen
charge.
Ou bien lentreprise a cess toute activit et on liquide, on vend les actifs de
lentreprise.
Les biens sont vendus de manire isole.
Ou bien lentreprise avait plus de production et donc il est possible de cder
plusieurs branches dactivit (= cession dunit de production)
Soit le tribunal considre quil y a possibilit de maintenir lentreprise et dans ce cas
le tribunal ouvrait une procdure de redressement judiciaire.
Il y a une palette c'est dire que le dirigeant peut rester la tte de ses affaires mais un
administrateur va tre nomm pour le surveiller.
Souvre une priode dobservation durant laquelle lentreprise continue de
fonctionner.
Les contrats vont tre poursuis et un bilan conomique, social, environnemental va
tre dress et ensuite on va dcider.
Si les choses se sont dgrades, il se peut que le redressement se transforme et le
redressement va se transformer en liquidation.
Si le bilan montre quil y a des possibilits de sauver lentreprise, il va tre arrt par
le tribunal un plan de redressement.
Par ex : le tribunal peut imposer des dlais de paiements, on peut solliciter des remises
de dettes.
Ce plan pouvait prendre 2 formes :
Plan de continuation = c'est dire que lentreprise va continuer dtre exploite par le
mme acteur de lentreprise (la mme personne morale). Mais il se peut que les
associs changent.
Plan de cession = on vend lentreprise. Lide est de dire en ralit il y a une richesse
dans lentreprise mais ceux qui sont en place ne sont plus la hauteur et cet outil
conomique peut prosprer mais dans dautres mains. Le tribunal peut ordonner la
cession de lentreprise un entrepreneur qui a fait des offres et dans ce cas loutil
conomique demeure mais avec des modifications profondes.
Depuis la loi du 26 juillet 2005 rend la frontire beaucoup plus floue.
Demeure, sous lempire de la loi de sauvegarde, la procdure de liquidation judiciaire et
la procdure de redressement judiciaire qui toutes deux supposent que lentreprise soit
en cessation de paiement.
Dsormais, quand on veut cder lentreprise, le cadre naturel devient la liquidation
judiciaire.
La liquidation judiciaire a pour objectif de liquider ou de maintenir lentreprise entre les
mains de quelquun dautre donc de cder lentreprise.

166

Le redressement judiciaire a pour vocation de se clore par un plan de redressement (ancien


plan de continuation).
La loi de 2005 a t soumise au contrle du conseil constitutionnel qui a t saisit de 2
dispositions :
- dans le cadre de la conciliation pour rupture dgalit = rejet
- concernant lart 650-1 du code de commerce : les cranciers ne peuvent tre tenus
pour responsables des prjudices subits du fait des concours consentis sauf les cas de
fraude, dimmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur, ou si moyens
disproportionns ceux ci . Lide est de mettre un cadre la responsabilit des
cranciers pour ne pas quils aient peur de voir leur responsabilit engage en cas de
soutient dit abusif.
Conseil douvrage Philippe PETEL : procdure collectives DALLOZ collection cours.
Il existe trois fonctions rpressives, de rglement et de redressement de sauvegarde des
entreprises. Mais aussi Michel JEANTIN et Jane PAGES propose une autre fonction : al
fonction concurrentielle. Les deux dernires fonction ne donnent pas de bons rsultats.
Pour ce qui est du sauvetage, nombreuses sont les entreprises qui ferment et sont reprises par
des repreneurs.
Soit le droit est absurde soit il faut une autre fonction. Nous sommes dans un contexte
conomique dans lequel les entreprises doivent en permanence sadapter aux conditions
volutives du march. Cette ncessit de sadapter lorsque lon est en prsence dune
entreprise saine se ralise par le biais du droit des socits, et donc le droit des fusions et des
scissions. Lorsque au contraire on est en prsence dune entreprise qui connat des difficults
la restructuration de lentreprise face aux enjeux concurrentiels se fait dans le cadre de ce
droit des entreprises en difficult. Dans cette approche le droit des entreprises en difficult a
une fonction concurrentielle, il est au service de lconomie de march et rpond aux besoins
des entreprises de sadapter.

Gense de la loi de 2005 :


Le processus est long, il a dmarr en 1998, pendant tout ce temps de nombreuses
concertations ont eu lieu, cest lide que la loi est le fruit de concertation aussi bien de
milieux professionnels, que de milieux universitaires et du milieux judiciaires.
Deux avant projets : en 2003 et janvier 2004
12 mai 2004 un projet de loi est dpos au conseil des ministres. Le gouvernement dclare
lurgence sur ce projet en mars 2005, ce qui signifie que lon a une seule vraie lecture par
chambre. Le projet a t dfinitivement adopt le 13 juillet. Le conseil constitutionnel a rendu
sa dcision le 22 juillet sur deux amendements contests. Publication au J.O le 27 avec une
entre en vigueur prvu au 1er janvier 2006.
Il y a des modifications concernant sanctions applicables entre en vigueur ds le 27 juillet
32005. Pour les procdure en cours loi de 1985 et pour es procdure ouverte compter du 1 er
janvier, loi de 2005. Le dcret a t pris le 28 dcembre 2005.

Les grandes lignes de la loi :


1. La loi nouvelle se veut une incitation la ngociation. Cela sillustre par diffrent
changement dans le rglement amiable que lon appelle la conciliation. De plus la cration de

167

cette procdure nouvelle qui est la sauvegarde, il y a un redressement judiciaire anticipe


alors que lon nest pas encore en cessation des paiements.
2. Souci de modifier la csure entre redressement judiciaire et liquidation judiciaire.
Le redressement judiciaire qui sadresse des entreprises en cessation de paiement est le
cadre naturel pour adopter un plan de continuation, on rorganise mais le dbiteur reste en
place.
La liquidation judiciaire ne sert plus liminer lentreprise, elle devient un cadre naturel pour
la cession de lentreprise, elle demeure mais entre les mains dun autre. Au lieu que avant
ctait dans le redressement judiciaire.
3. Volont gnral dacclrer les procdures mais spcialement pour la liquidation judiciaire
puisquil y a cration du liquidation judiciaire simplifie.
4. Rnovation du rgime des sanctions et en particulier le lgislateur a supprim un certain
nombre de cas o une procdure tait ouverte systmatiquement.
5. Extinction du domaine de ce droit des entreprises en difficult aux personnes physiques
exerant une activit professionnel indpendante civile.

LIVRE 1 : LA DETECTION DES DIFFICULTES


Cest la loi du 1er mars 1984 qui a introduit de vritable mcanisme de dtection des
difficults des entreprises.
Loi du 10 juin 1994 a perfectionn les dispositifs existants, le but tant damliorer
information sur al sant financire des entreprises.
La loi de 2005 apporte sa pierre ses dispositifs.

Chapitre I : Dtection par linformation comptable et


divers registre
La comptabilit cest un mcanisme qui tend donner une image chiffre de lactivit de
lentreprise de ses rsultats mais aussi de ses avoirs et de ce quelle doit.
Tout commerant doit tenir sa comptabilit peu importe quelle soit personne physique ou
personne morale, art L123-12 et suivants du code. En revanche pour les entreprises civiles,
elles ne sont pas astreintes la tenue systmatique dune comptabilit.
Art L612-1 impose dsormais aux personnes morales non commerantes ayant une activit
conomique de tenir une comptabilit mais seulement si elles atteignent une certaine
dimension.
Il faut atteindre deux des trois seuils suivant pour que lobligation joue :
_50 salaris
_CA hors 3millions 100 mille euros
_Total de 1 Million 500 mille euros.
Dfinition de lactivit conomique ? Un syndicat a-t-il une activit conomique ? Une
congrgation religieuse a-t-elle une activit conomique ? NON

168

Ces personnes morales doivent lorsque la comptabilit est obligatoire dsigner un


commissaire aux comptes.
La loi de 1984 a pos une autre obligation savoir une comptabilit prvisionnelle. Le but
tant dclairer sur la gestion future de lentreprise. Les entreprises tenues davoir une
comptabilit prvisionnelle doivent rpondre des seuils encore plus levs, 300 salaris ou
CA de 18 millions deuros au moins. Ces seuils sont jugs beaucoup trop levs. Sur ce point
al loi de 2005 na rien chang. En plus il ny a pas de sanction particulire si document
prvisionnel ne sont pas tablis.
Pour que linfo passe il faut procder la publicit de celle-ci. Certaines entreprises sont
tenues de publier leur compte par un dpt au greffe du tribunal et ces comptes seront annexs
au registre du commerce et des socits.
Pour toutes les personne morale cette obligation de dpt de compte doit tre faut dans le
mois qui suit lapprobation. Sarl et SA doivent dposer leur compte. En pratique 60% des
socit ne dposent pas leur compte contre 64% des SNC. Le lgislateur a tent de mettre en
place mcanisme dinjonction pour que dirigeants dposent leur compte.
Dans le dcret de 2005, une disposition dit que tout intress peut demander au prsident du
tribunal comptent de dsigner un mandataire en vu de suppler al carence de lentreprise.
La loi sur les nouvelles rgulation conomique dit que cest le ministre de lconomie qui
peut demande au prsident du tribunal denjoindre au dirigeant sous astreinte de dposer les
comptes.
La loi de 2005 donne au prsident du tribunal la possibilit de se saisir pour prendre
linjonction.
Les registres :
On les trouve au greffe. Lun deux recueille dclaration du trsor public et de la scurit
sociale pour leurs crances impayes. Jusque l des seuils taient fixs, la loi de 2005 a pour
linstant cart les seuils. Cette dclaration se fait tous les semestres, les socit ont intrt
Donc le TP et la scu peuvent dposer toutes les crances quelque soit le montant.
Autre registre enregistre les nantissements sur les fonds de commerce, sur les matriels et
loutillage, le privilge qu un vendeur de fond de commerce, et aussi certaines oprations de
crdit-bail.
Dernier registre : celui des prott et de la dclaration faite en cas de non paiement des chques
et des effet de commerce.

Chapitre II : La dtection par les procdure dalerte.


Il sagit dans tous les cas envisags par le lgislateur dalerter les dirigeants, les chefs
dentreprises, de sonner lalarme de les interroger pour les inciter agir sur les difficults qui
semblent se profiler.
Qui doit le faire ?
Le commissaire au compte (article L234-1 du code de commerce pour les SA ;

169

L234-2 pour les autres socits commerciales ; pour les JIE article L251-15 ; pour les
personnes morales de droit priv non commerantes L612-3 et spcialement L612-4 pour les
associations.)
Les associs ont uniquement droit aux informations que la loi numre. L221-8 poules socit
de personne SNC SCS+ 1855 code civil pour les socits civiles.
Pour les SA on ne peut interroger les dirigeants que si on a 5% de part cest larticle L225-232
pour socit par actions et cela que deux fois par exercice.
L223-36 pour les SARL il n y a pas de minimum de capital sociale dtenir.
Quil sagisse du commissaire au compte ou des associs, les procdures dalerte peuvent tre
inities si initiateur rvle un fait de nature compromettre continuit de lexploitation.
Le prsident du tribunal pourra tre inform de ce principe.
Les salaris de lentreprise peuvent-il dire aux dirigeants quils existent un fait de nature
compromettre continuit de lexploitation, le droit des entreprise en difficult il ny a rien
dans le droit des socit non plus, il faut regarder dans le code du travail, dit rien mais
larticle L432-5 du code du travail
Le prsident du TGI a la possibilit dalerter si faits de nature compromettre continuit de
lexploitation, L611-2 du code de commerce.
On constate quil ny a pas de sanction. Lexistence dune procdure dalerte est symbolique
de lautorit du pouvoir judiciaire.
Les associations peuvent galement sonner lalerte, groupement dintervention (?) agre
entreprises peuvent agrer si elle le souhaite. Leur objet est de fournir leur adhrent une
analyse de leur situation financire, ils ont reu un agrment du prfet. Les membres de ce
groupement sont tenus au secret professionnel et tenu de sonner lalerte ds lors quil existe
des indices de difficult.

LIVRE 2 :LESTRAITEMENTSADMINISTRATIFS
Comme la dfaillance nest pas considre comme une affaire prive il existe diffrente
possibilit dtablir des plans avec des services administratifs.
Il existe des aides indirectes qui sont fournies par les pouvoirs publics. Et en particulier dans
chaque dpartement il existe une commission qui runit les chefs de services des caisses de
scurit sociales de services fiscaux (+service douanier). Ces commissions peuvent se saisir
elle-mme ou tre saisi par lentreprise qui a des difficults. Le but tant dtablir un plan
dchelonnement des dettes de lentreprise. Pour que le plan soit adopt il faut que
lunanimit des membres de la commission ladopte.
Il y a des aides directes qui peuvent prendre la forme de subvention accorde lentreprise, il
peut sagir de prt participatif. Ces prts ont un rang dans l
Socit de dveloppement rgional. Il existe deux structures :
CODEFI comit dpartementale dexamen des problmes de financement des entreprises. Il
nexiste plus les CORRI pendant des CODEFI au niveau rgional

170

Il existe un CIRI comit interministriel de restructuration industrielle.


Il peuvent donner des aides directes mais participent aussi al ngociation de lentreprise
avec les cranciers.
Le problme avec les aides cest que ce sont des aides publiques et que la commission
europenne a son mot dire lorsque laide en question est susceptible dinfluer sur les
changes entre les Etats membres.
Dans Air Libert et ALSTOM, al commission demander al France de revoir leur copie car
les aides publiques sont interdites lorsquelle risque davoir une incidence au niveau
communautaire.

LIVRE 3 : LES TRAITEMENTS HYBRIDES


Ce qui caractrise ces modes cest le caractre amiable car les cranciers sont appels
ngocier mais si ils ne veulent pas on ne peut pas les obliger. Le juge a des degrs divers
intervient ncessairement.

Chapitre I : Ladministration provisoire et le mandat ad hoc


Aussi bien ladministration que le mandat ad hoc ce sont les prsidents de tribunal de
commerce qui ont eu lide de les mettre en marge des textes. Aujourd'hui le lgislateur a
consacr cette ide.
Si lentreprise est en difficult et que lon la laisse ngocier toute seule avec ces cranciers on
court le risque que cette entreprise se dfende mal. Il se peut que lentreprise prenne des
dcisions qui franchissent la limite de lhonntet. Risque de comportement frauduleux. Cest
aussi prendre le risque que certains cranciers en profitent, que les prsents profitent de
labsence dautres. Risque que laccord conclu ne soit pas valable pour tous et que laccord
soit sans utilit.
Pour toutes ces raisons juges et lgislateur essaye de mettre en place des mcanismes.
Section 1 : Administration provisoire
Cest une invention des prsidents de tribunaux de commerce. Les prsidents utilisent
administration provisoire par exemple pour syndic de coproprit.
Le procd consiste pour le juge nommer un professionnel avec la mission dadministrer, de
grer les entreprises au lieu et place de ses dirigeants.
La dsignation se fait sur requte, de faon contradictoire donc il y a un rfr. A lorigine
procd t utilis pour entreprise paralyse. On est dans une situation de blocage. Ensuite les
praticiens ont estim que ce procd pouvait tre utilis donc certains dirigeant en accord avec
les associs dmissionnait et demandait au prsident de dsigner un administrateur.

171

Le problme cest que puisque les dirigeants ne sont plus en place, ladministrateur devient en
quelque sorte le dirigeant donc il faut une publicitlimite du procd car publicit des
difficults de lentreprise.
Section 2 : Le mandat ad hoc
Le juge va nommer un professionnel. Le mandataire nest pas investi dune mission gnrale
dadministration de lentreprise, il ne se substitue pas aux dirigeants qui restent en place.
Procd beaucoup plus discret. Le mandataire est investi dune mission ad hoc et une mission
de juste mesure. Mission en fonction des difficults spcifiques de lentreprise.
On considre que prsence dun mandataire ad hoc peut favoriser la ngociation.
La loi du 26 juillet 2005 consacre dsormais un article autonome au mandat ad hoc, cest
lart L611-3 le prsident du tribunal de commerce ou du TGI peut la demande du
reprsentant dans lentreprise dtermin un mandataire ad hoc dont il dtermine la mission.
Les termes du texte donnent peu dindication comme les personnes pouvant tre conciliateurs,
ses missions et dures de mission. Cest une lacune volontaire. Le lgislateur a voulu lui
laisser toute sa souplesse et dadapter ses missions de mandat ad hoc aux besoins qui leur sont
soumis.
Malgr tout, le texte donne des indications et la loi de 2005 a pos quelques rgles concernant
les incompatibilits. Il y a des indications sur la rmunration car cest une source de
contentieux. La loi a pos une rgle de confidentialit.
Larticle L611-3 dit que le prsident du TGI peut le demande de lentreprise dterminer un
mandataire ad hoc.
Certains auteurs estimaient que ce mandat pouvait tre demand par eux mais aussi
reconnatre au prsident du tribunal le pouvoir de se reconnatre doffice ce pouvoir.
Larticle L611-3 ne prvoit pas cette possibilit. Les choses ne se passent pas devant le
tribunal.
La demande qui est faite ne sinscrit pas dans un litige, la demande est une requte et la
dcision prise par le juge unique est une ordonnance.
Dsormais quelques rgles sur ce mandat :
Les incompatibilits
Le lgislateur dans larticle L611-13 pose 2 sries dincompatibilits :
Cas o on envisagerait de nommer une personne qui dans une priode rcente (au cours
des 24 mois prcdents) a peru une rmunration, ou un paiement du dbiteur mais aussi
dune personne qui contrle ce dbiteur ou dune personne qui est contrle par le
dbiteur.
On ne peut pas tre nomm conciliateur non plus, quand on reoit une somme dun crancier
du dbiteur. Cela joue aussi lorsquelle vient dune personne qui contrle le crancier ou
dune personne qui est contrle le crancier.
Si on est dsign, il faut prouver que lon est conforme ces interdictions.
Les juges consulaires (juges du tribunal de commerce lus par les commerants) on leur
interdit dtre nomm mandataire ad hoc car il serait au cot dune entreprise et dans ce cas il
ny aurait plus dimpartialit.
Cette incompatibilit dure encore 5 ans aprs quun tel juge ait cess ses fonctions.

172

La rmunration des ces mandataires ad hoc et ces conciliateurs : L611-14.


Ce qui rsulte du texte est la volont de faire que la rmunration soit accepte par le dbiteur.
Le prsident du tribunal doit ds lorigine fixer les conditions de la rmunration. Le dcret
donne les critres de base et le montant maximal de cette rmunration. La loi pose quil faut
un accord du dbiteur. Il ny a donc pas de tarif, il faut que la dbiteur soit mme
dapprcier ce que va lui coter la dsignation dun mandataire ou conciliateur.
Si la rmunration ne lui plait pas, cela entrane la question de savoir si on est dans une
relation contractuelle.
En fin de mission, cest le prsident du tribunal qui fixe la prestation dfinitive. Sa dcision
est susceptible dun recours sous un mois.
La loi de 2005 sur ce mandat ad hoc consacre une obligation de confidentialit duquel il
dcoule que toute personne appele un mandat ad hoc est tenu la confidentialit. ( L61115) sa violation st susceptible dengager la responsabilit civile de celui qui ne respecte pas.
Celui qui est tenu une obligation plus forte c'est--dire professionnelle est tenu une
responsabilit civile et pnale.
Arrt de 1999 qui avait reconnu une telle obligation de confidentialit.

Chapitre 2 : La conciliation
Avant la loi de juillet 2005, la conciliation existait mais sous la dnomination rglement
amiable qui avait t cre par une loi du 1er mars 1984.
Cette nouvelle appellation apporte des consquences et des modifications de rgles.
Ces rgles se trouvent dans les articles L611-4 L611-15, la procdure de conciliation est
spcifiquement ddie la conclusion dun accord du dbiteur avec les cranciers.
Donc si une entit est en difficult mais que ces difficults ne peuvent trouver de solutions, il
faut se diriger vers ladministration provisoire ou autre mais pas vers la conciliation.
La conciliation est seulement l pour favoriser un accord avec les cranciers.
On est en prsence de procdure de conciliation car la loi organise des tapes auxquelles il
faut se plier. Elle contraste ave ladministration provisoire et le mandat ad hoc qui sont
souples.
Mais ce nest pas une procdure collective car quand on est dans une procdure collective
cela veut dire qu louverture des de celle-ci les cranciers vont tre soumis une discipline
collective, tout comme le dbiteur.
Elle est donc diffrente de la sauvegarde, redressement judiciaire.
Elle se veut souple.

Section 1- le domaine dapplication de la procdure de conciliation


Il est vaste est sest largit avec la loi de juillet 2005.
Les textes sont les articles L611-4 et L611-5. Ces textes donnent des indications sur la nature
des entits qui sont susceptibles de demander louverture dune conciliation.

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1 Nature de lentit
Les textes visent des personnes. Une conciliation nest envisageable quen prsence de sujets
de droit.
A) Les personnes physiques
= le texte vise des personnes physiques qui exercent titre indpendant une activit
commerciale, artisanale, professionnelle. Il vise toutes les entreprises individuelles.
Toutes les entreprises individuelles peuvent demander louverture de conciliation.
Cela concerne toutes les activits librales, mme ministrielles.
Exceptions : Les agriculteurs bnficient dune procdure diffrente. Ils sont soumis larticle
L351-1 du code rural. Cette procdure peut tre ouverte la demande du crancier de
lagriculteur.
B) Les personnes morales de droit priv
Elles peuvent ouvrir la procdure de conciliation alors quelles ne sont pas forcement des
entreprises.
2 La situation de lentit (= entreprise):
Jusque l, le rglement amiable ntait ouvert que si lentreprise ntait pas en cessation de
paiements.
La loi de juillet 2005 a permis aux entreprises qui sont en cessation de paiements de rester
dans le cadre de la conciliation ? Aujourd'hui, pendant 45 jours, le dbiteur peut rflchir
rester dans un cadre amiable ou se tourner vers le redressement judiciaire.
Mme si lentreprise a en face delle des difficults, elle pourra invoquer la conciliation et
tenter de rsoudre ses difficults avec les cranciers
A) labsence de cessation de paiement
Il est possible de demander une conciliation si on connat une difficult juridique,
conomique, financire, avre ou prvisible.
Le texte dit avr ou prvisible, ainsi le lgislateur permet louverture dune conciliation le
plus en amont possible.
Aujourd'hui, il y a 2 branches :
Quand il ny a pas de cessation des paiements : il y a la conciliation et la sauvegarde.
Entre conciliation et sauvegarde : dans la conciliation la procdure nest pas collective alors
quelle lest dans la sauvegarde.
Le pouvoir du juge dans la conciliation na pas le mme poids que dans la sauvegarde
procdure collective o son rle est plus important.
Si je choisis la conciliation je sur et certain de rester la tte de mon entreprise. Ce
conciliateur va tre l pour maider ngocier mais je suis matre chez moi.

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Dans la sauvegarde, ceux qui sont la tte de lentreprise le reste mais parfois un
administrateur judiciaire est nomm et peux avoir une mission de surveillance or le
conciliateur ne surveille pas il ne fait que ngocier.
Ladministrateur dans le cadre dune sauvegarde peut tre investit dune mission dassistance.
Si je demande louverture dune procdure de sauvegarde, du fait de louverture de cette
procdure, toutes les poursuites en paiement de sommes dargent sont suspendues. Dans la
conciliation je nai pas cet avantage.
Dans la sauvegarde, tout de suite une publicit est faite car louverture de la procdure de
sauvegarde est publie. Alors que la conciliation, quand elle est ouverte, reste assez discrte.
A lissu de la conciliation il se peut quun accord soit trouv avec les cranciers.
Avec la sauvegarde cest possible aussi.
Dans la conciliation, est-ce que les personnes physiques et les personne morales, les
coobligs, les garants autonomes et les cautions peuvent se prvaloir de ces accords ?
Oui.
Pour ce qui est de la sauvegarde, il ny a que les personnes physiques, cautions, coobligs et
garants autonomes qui pourront sen prvaloir.
B) Lentreprise est en cessation des paiements depuis 45 jours maximum
On est en cessation de paiement on a donc le choix entre la conciliation et le redressement
judiciaire.
Quels vont tre ses critres de choix ?
Suspension provisoire des poursuites ou pas de suspension provisoire des poursuites.
En cas de redressement judiciaire, si un administrateur est nomm, ses mission ne peuvent
tre que soit une mission dassistance, soit une mission de reprsentation c'est dire quen cas
de redressement ladministrateur peut tre conduit vincer le chef dentreprise ou les
dirigeants de la personne morale. Le dbiteur est dessaisit.
Section 2 : Processus pralable laccord

1 saisine du prsident du tribunal


Seule lentreprise concerne, le chef dentreprise ou les dirigeants de la personne morale
peuvent seuls dcider de saisir le prsident pour obtenir louverture dune procdure de
conciliation. Cette demande doit tre motive (+cf art 15 du dcret du 28 dcembre 2005).
Le prsident du tribunal comptent est selon le cas le prsident du tribunal de commerce pour
les commerants et pour les artisans. Dans les autres cas cest le prsident du TGI.

2 la dcision du prsident du tribunal


Le tribunal est saisit dune demande douverture de procdure de conciliation. La loi lui
donne un vritable pouvoir dinvestigation. Art L611-6 renvoi lart L611-2 I al 2 du code
de commerce.
Une fois inform, le prsident va rendre sa dcision.
- Il peut rejeter la demande car cessation de paiement depuis plus de 45 jours.
- Il peut rejeter la demande si elle lui parait inopportune.

175

- Il admet louverture dune procdure de conciliation il nomme alors un conciliateur.


Lentreprise qui demande la conciliation peut demander un conciliateur et si cest la loi qui
nomme un conciliateur, on peut rcuser ce conciliateur.
Il ny a pas de recours contre cette dcision douverture de la procdure de conciliation.
Le ministre public en est inform.
En cas de refus il y a un recours : appel sous dlai de 10 jours.
Quand procdure de conciliation ouverte, il ny a pas de possibilit dobtenir du juge une
suspension provisoire des poursuites.
Malgr tout, art 244-1 et s., on peut demander au tribunal de nous accorder un dlai de grce.
Une procdure ne peut pas tre intente si une conciliation est dj ouverte, cest une
procdure de redressement ou de liquidation judiciaire.
Section 3 : laccord et ses suites
1 la conclusion de laccord amiable
Cest le dbiteur et le conciliateur qui sont cote cote et qui vont essayer dvaluer la
situation de lentreprise puis les ngociations commencent.
Si on veut on peut essayer de ngocier avec tous les cranciers mais la loi prcise quil faut
dabord ngocier avec les cranciers principaux et ensuite on peut ngocier avec les autres
cocontractants.
-Si pas daccord conclu, on peut en rester l sauf en cas de cessation de paiements.
-Si un accord est conclu, on y trouvera gnralement des remises de dettes, des dlais
accords par les cranciers et parfois ce sont des nouveaux contrats qui sont mis en place.
Il faut juste que le contrat de droit commun soit consign par crit.

2. Les suites de laccord


Une fois que laccord est conclu, on peut en rester l. Mais il est possible de demander au
prsident du tribunal de procder la constatation de laccord mais il est possible denvisager
une suite diffrente car il est possible de saisir le tribunal lui mme dune demande en
homologation de laccord.
A] Constatation de laccord par le prsident
Le prsident va tre saisit sur requte du dbiteur et des cranciers signataires. Intrt = cette
ordonnance va se voir appose par le greffier la formule excutoire.
Pour obtenir cette constatation, il faut que lentreprise en difficult fasse une dclaration
certifiant quil ne se trouvait plus en cas de cessation des paiements lors de la conclusion de
laccord.

28/02/06
B] Homologation de laccord
Ne peut tre obtenue que si le dbiteur la demande. Cest tirer un trait sur labsence de
publicit.

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1. Les conditions pour obtenir lhomologation


Le dbiteur doit le demander, cest facultatif. En pratique il nest pas exclut
que si qui conclut laccord avec le dbiteur lui dise quil conclut laccord sous
couvert dhomologation.
Article L611-8 du code de commerce II : lhomologation ne peut intervenir
que si le dbiteur nest pas en cessation de paiement ou en lest plus.
La loi impose que laccord soit de nature a assur la prennit de lactivit de
lentreprise. Cela veut dire quun accord qui permettrait seulement de passer
un cap mais qui ne permettrait pas de sauvegarder dans le temps la prennit
de lentreprise ne devra pas tre homologue.
Laccord ne doit pas porter atteinte aux intrts des cranciers non signataires.
Il va de soi que les cranciers non signataires conservent leur droit de
poursuivre le dbiteur.
Possibilit daccorder un dlai au dbiteur poursuivi par un crancier non
signataire. Article 244-1 et suivants.
Lhomologation va protger certains partenaires laccord du dbiteur. En ellemme lhomologation risque fort de porter atteinte au droit des non signataires.
2. La dcision dhomologation
Cest le tribunal qui a comptence. Cest un jugement rendu contradictoirement et en
particulier le tribunal doit entendre le dbiteur les parties laccord, les reprsentants de
lentreprise ou des dlgus du personnel si il y en a pas et aussi le conciliateur et le ministre
public et au-del la loi dit que le tribunal a la facult dentendre toute autre personne dont
laudition lui parat utile.
Ce jugement va tre notifi au dbiteur, au signataire de laccord et il est communiqu au
conciliateur et au ministre public. Sil y a un commissaire au compte laccord lui est aussi
transmis. Une certaine publicit de ce jugement est assur, il et dpos au greffe et des avis
sont publis au BODAC et dans un journal dannonce lgale.
Ce qui en sont pas daccord avec cette homologation peuvent faire une tierce opposition et ce
dans un dlai de dix jours. Articles 611-10 et 611-11.
3. Les effets de lhomologation
Lhomologation met fin al procdure de conciliation
Lhomologation provoque une suspension des poursuites individuelles visant
obtenir le paiement des crances objet de laccord. Bnficie de cette
suspension aussi bien le dbiteur que les co-obligs, les garants et cautions.
Si le dbiteur tait interdit une interdiction dmettre des chques,
lhomologation lve cette interdiction.
Lorsque ultrieurement une procdure collective ou une liquidation judiciaire
est ouverte lgard du dbiteur, le tribunal de la procdure doit tenir compte
de la dcision dhomologation pour fixer la date de la cessation de paiement.
Implicitement le jugement dhomologation a force de chose juge.
Le tribunal peut utiliser les articles 1244-1 et suivants du code civil pour
accomplir des dlais au dbiteur qui serait poursuivi par les non signataires. Il
y a une application particulire de ces textes dans ce contexte, on ne peut
utiliser 1244-1 et suivants lencontre du trsor public. Le tribunal peut
accorde des dlais mme pour les dettes fiscales et sociales.
Lhomologation fait natre un privilge en faveur de certains signataires de
laccord homologu. Article L611-11. Les cranciers sont soumis une
discipline et droit de la liquidation judiciaire et du redressement judiciaire fixe
177

un ordre un petit diffrent selon que lon soit en redressement ou en liquidation


judiciaire :
1. Il y a dabord le super privilge des salaires valable dans les deux cas,
2. ensuite il y a les frais de justice, idem dans les deux cas,
3. ensuite on a les cranciers dont la crance est ne postrieurement au jugement
douverture pour les besoins de lentreprise (pour le redressement judiciaire).
4. Viennent ensuite des crances nes avant louverture du jugement mais couvertes par
des srets. (Redressement judiciaire)
- Lorsque le dbiteur est en liquidation judiciaire il y a inversion entre 3et 4.
- Le privilge de conciliation sinsre entre 2et 3. Bnficie de ce privilge ceux qui
apportent de largent frais sauf pour les actionnaires et les associs. Les associs si
apportent de largent doivent le faire non pas en augmentation de capital mais un
apporte en compte courant. Sont viss aussi ceux qui apportent des nouveaux biens ou
des nouveaux services en vue dassurer la poursuite de lactivit et sa prennit. Si
lentreprise en difficult est une entreprise individuelle, les emprunts domestiques sont
hors circuit.
Observations :
Article L650-1 les cranciers ne peuvent tre tenus responsables des prjudices pour
concours des crdits consentis
Si ultrieurement une procdure de redressement judiciaire ou de sauvegarde est ouverte
larticle L611-12 indique que cette procdure met fin de plein droit laccord constat et
homologu. Dans ce cas les cranciers recouvrent leur crance et les srets dduction faite de
ce quils ont pu percevoir.

LIVRE 4 : TRAITEMENT JUDICIAIRE DES


DIFFICULTES
Les cranciers ne peuvent plus agir pour obtenir paiement. Si on sen tient la sauvegarde et
au redressement judiciaire, on a des arts trs dtaills.
Les textes sur la sauvegarde renvoient aux rgles de redressement judiciaire. Le lgislateur a
transfrer les textes sur le redressement judiciaire dans la sauvegarde, on veut q la sauvegarde
soit attractive, il y a donc des avantages q lon retrouvent dans la sauvegarde.
En sauvegarde on nest pas ne cessation des paiements alors q dans la redressement judiciaire
oui.

Partie I : Louverture de la procdure collective


Titre 1. Les conditions de fond
Les textes qui dterminent les conditions de fonds sont
L 620-2 : sauvegarde
L 631-2 : redressement judiciaire
L 640-2 : liquidation judiciaire

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Pour pouvoir bnficier dune procdure collective il faut regarder le dbiteur lui-mme, il
faut sattacher la qualit du dbiteur.

Sous titre 1 : Les condition tenant la qualit de la personne


du dbiteur
Entre 1967 et aujourd'hui le paysage a volu pour les personnes physiques

Chapitre I : Quelles personnes physiques


Toutes les personnes physiques qui sont des entrepreneurs individuels. Une personne qui
exerce une activit conomique en son nom et son compte.
Depuis la loi Boorlo daot 2003 lentrepreneur peut bnficier dune annulation de sa dette
Section 1 : Les cas de figures simples
1. Lentrepreneur individuel commerant
Article L121-1 Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle .
Encore faut-il les accomplir en leur nom et pour leur compte. Ainsi un dirigeant de socit ne
peut tre considr comme commerant.
Il sera commerant mme si il nest pas inscrit son RCS. A dfaut de RCS, le commerant ne
pourra invoquer sa qualit de commerant mais les tiers peuvent lui opposer sa qualit de
commerant. Le commerant de fait ne pourrait pas demander louverture dune procdure
collective mais un crancier pourrait lui assigner.
2. Lartisan
Toute personne immatricul au rpertoire des mtiers. Le problme est que des personnes
inscrites au rpertoire des mtiers ne sont pas artisans.
Un artisan est normalement quelqu'un qui fait un travail manuel et le fait lui-mme sans ou
avec peu de salaris.
La jurisprudence laisse penser quil peut y avoir al limite cinq salaris au-del on devient
commerant. La loi sur la rglementation des mtiers dit que a peut aller jusqu 10 salaris.
La dfinition de lartisan nest pas la mme selon que lon regarde la jurisprudence ou la loi
de 1986 sur la rglementation des mtiers.
Loi 2005 : peu importe que la personne soit inscrite ou nom au rpertoire des mtiers. Tous
les artisans sont viss.
3. Lentrepreneur individuel agriculteur
Voir le code rural L311-1 pour la dfinition de lagriculteur. Les agriculteurs doivent
simmatriculer au registre de lagriculture mais labsence dinscription nemporte pas
prjudice.
179

Lorsque lagriculteur est en cessation de paiement et que cest un crancier qui veut lui
soumettre un redressement judiciaire, la loi lui impose (au crancier) de saisir pralablement
le juge dune demande de conciliation. Dispositif original et critiqu.
4. Les autres professionnels indpendants
Pas de dfinition dans la loi de ce quest un professionnel libral, on dit quils fournissent des
prestations intellectuelles.
Problme du dentiste, du grant dauto-cole
Les promoteurs immobiliers entre dans cette catgorie des professionnels indpendants. En ce
qui concerne les professionnels libraux, avant loi 2005, ils taient soumis aux procdures
collectives car ils avaient fait le choix dtre en socit civile.
Section 2 : Les cas de figures complexes.
1. Entrepreneur individuel qui a cess son activit
Ce cas de figure nintresse q lhypo dun redressement judiciaire ou dune liquidation
judiciaire.
Entrepreneur individuel qui est en cessation de paiement et cesse son activit.
Question : est possible douvrir un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire ?
La sauvegarde est hors sujet car ici il y a cessation des paiements.
Lentrepreneur ayant cesser son activit nest plus commerant donc est ce quand mme
possible douvrir une procdure judiciaire ?
La loi admet quen dpit de larrt de lactivit un redressement judiciaire ou une liquidation
judiciaire peuvent tre ouvertes ds q la cessation des paiements sest produite avant larrt de
lactivit.
A] Cas de la cessation simple de lactivit
La loi fait une distinction entre le commerant ou non.
1. Lentrepreneur est un commerant
L 631-5.
Si le commerant est immatricul au RCS, il sest fait radi de ce registre du fait de larrt de
lactivit. Dans ce cas la procdure peut souvrir mais il faut q le tribu soit saisi dans la dlai
dun an.
La jurisprudence considre q lex commerant ne peut pas demander lui-mme louverture de
la procdure, il faut q ce soit un crancier par ex.
La cour de cassation a jug q le dlai dun an tait fixe.
Si le commerant omet de se faire radier :
Dans ce cas du fait quil est toujours immatricul, joue une prsomption de commercialit. Il
est toujours prsum commerant et prsomption irrfragable. Lex commerant ne peut pas
la renverser et donc la dlai dun an ne peut pas dmarrer.
Il peut donc toujours faire lobjet dune liquidation judiciaire ou dun redressement judiciaire.
Si ne sest jamais fait immatricul au RCS ;

180

Il est commerant de fait. Le dlai dun an ne peut jamais courir donc on peut ouvrir une
procdure judiciaire sans quil ny ait de dlai.
2. Les professionnels indpendants non commerants
Dlai dun an pour saisir le tribunal. Le point de dpart c la cessation dactivit.
B] Le cas de la cessation dactivit due au dcs de lentrepreneur
L 631-3 al 2.
Pas de distinction si on est en prsence dun commerant ou non. Le lgislateur fait quand
mme une diffrence selon lauteur de la saisine.
Si cranciers ou ministre public qui sont auteurs :
On retrouve le dlai dun an compter du dcs.
Le cas spcial : si c lhritier de lentrepreneur :
Il ny a pas de dlai depuis la loi de 2004.
A quoi a sert douvrir une procdure collective alors qu dcs de lentrepreneur ?
Le patrimoine est transmis aux hritiers et concerne le passif et lactif. Si il y a cessation des
paiements veut dire q lentrepreneur navait plus de liquidit pour payer les dettes mais veut
pas dire pour autant quil tait insolvable. Si lhritier rcupre lactif et le passif de
lentreprise, certes en cessations de paiements, mes cranciers vont tre contents mais les
cranciers du dfunt eux vont se trouver avec les cranciers de lhritier. Les cranciers du
dfunt peuvent avoir intrt demander louverture dune procdure collective car celle-ci va
isoler les biens venants du dfunt. C tout leur avantage car biens vont tre rservs aux
cranciers du dfunt. Les cranciers de lhritier ne pourront pas se recouvrir sur ces biens.
En revanche les biens de lhritiers dont il disposait avant la succession sont le gage de tous
les cranciers, donc rserve aussi pour les cranciers du dfunt les biens de lhritier.
La procdure collective est donc intressante pour les cranciers de la succession, c'est dire
du dfunt.
Les cranciers du dfunt ont la possibilit de demander louverture dune procdure
collective.
Les biens du dfunt sont les gage des seuls cranciers de la succession du dfunt alors que
Les biens quavait lhritier avant le dcs sont le gage de tous les cranciers aussi bien ceux
de lhritier lui mme que ceux du dfunt.
Dans le cas inverse, lhritier est en bonne situation et un hritage lui tombe dessus sans quil
sache ce quil y a dedans, le droit civil lui donne la possibilit de ne pas accepter purement et
simplement la succession = il peut accepter sous bnfice dinventaire.
Lacceptation sous bnfice dinventaire va procder une sparation et une fois cet
inventaire, lhritier pourra prendre un parti dfinitif. Le problme est quil y a des dlais
respecter que ceux dans lesquels on peut demander louverture dune procdure collective.
Si lhritier sans invoquer le bnfice de linventaire et quil se retrouve devant, en hritage,
une socit en cessation de paiements, il pourra recourir la possibilit de demander
louverture dune procdure collective qui suspendra les poursuites. Sinon il va se trouver seul
face tous les cranciers, les siens et ceux du dfunt.

181

2 lentrepreneur est frapp dune interdiction dexercer sa profession


Un entrepreneur tait condamn et ne pouvait plus exercer. La violation de linterdiction na
pas dincidence sur la possibilit douvrir une procdure collective son encontre. La
question est celle de savoir si celui qui a fraud peut demander louverture dune procdure
collective.
Art L123-8 : il ne peut se prvaloir des rgles parce quil est en faute.
3 Lentrepreneur individuel est un incapable.
La solution traditionnelle est que lincapable ne peut pas tre soumis une procdure de
redressement ou de liquidation judiciaire mais chambre commerciale dans deux arrts du 8
dcembre 1998, la cour de cassation semble avoir remis en cause cette solution.
4 Lentrepreneur individuel est mari
Savoir quelles sont les rpercutions sur son conjoint ?
Femme :
- elle nest pas soumise la procdure collective car elle nest pas entrepreneur.
- Mais quand leur rgime est celui de la communaut, chaque poux peut avoir des
biens qui lui sont propres. Pendant le mariage, ils peuvent acqurir des biens
communs.
- Principe : quand lun des poux conclus des contrats ou commet des fautes, il engage
ses biens propres et les biens communs.
- Elle na pas eu dactivit indpendante, mais elle a pu conclure des contrats et tre
dbitrice. La rgle : ds quelle devient dbitrice elle engage ses biens propres et ses
biens communs.
Les cranciers de lpouse peuvent sattaquer aux biens propres mais ils ne peuvent se
payer sur les biens communs car la procdure collective bloque le patrimoine commun.
Les poursuites sont suspendues lencontre des biens communs. Donc lpouse nest pas
soumise la procdure collective.
Si elle veut faire un emprunt, une partie du gage va tre soumise la procdure collective.
- Si il a eu besoin dun emprunt pour des besoins de trsorerie, les 2 poux souscrivent,
ils sont coobligs. Ils sont tous deux dbiteurs de leurs biens propres et communs.
- Il y a une procdure collective et donc une suspension des poursuites mais lgard de
quels biens ?
Homme : entrepreneur
- est soumis la procdure collective.
- -Mais quand leur rgime est celui de la communaut, chaque poux peut avoir des
biens qui lui sont propres. Pendant le mariage, ils peuvent acqurir des biens
communs.
Principe : quand lun des poux conclus des contrats ou commet des fautes, il engage ses
biens propres et les biens communs
-lentrepreneur tant soumis la procdure collective ce sont tous ses biens propres et ses
droits communs qui sont impliqus dans la procdure collective. Les dettes quil a souscrits,
les cranciers vont dclarer leurs crances.
-

si il a eu besoin dun emprunt pour des besoins de trsorerie, les 2 poux souscrivent,
ils sont coobligs. Ils sont tous deux dbiteurs de leurs biens propres et communs.

182

Il y a une procdure collective et donc une suspension des poursuites mais lgard de
quels biens ?

Si la procdure se termine par une liquidation judiciaire, pour insuffisance dactifs. Dans ce
cas, la loi dit que lon met une croix sur le passif, on lefface et lentrepreneur va pouvoir
repartir du bon pied. La femme ne bnficie pas de cette rgle. Si le dbiteur ne reste plus
dbiteur, elle peut le rester. Alors, les cranciers peuvent continuer la poursuivre.
Il se peut que lpouse elle mme ait conclu des contrats et quelle soit aussi dbitrice de son
cot.
Les cranciers de lpouse, si ils veulent sattaquer ses biens propres pas de problme mais
si ils veulent saisir un bien commun ils ne pourront pas car la procdure collective les en
empchent.
Les cranciers de lpouse, en tant quils voudraient tre entendu concernant les biens
communs doivent se soumettre la procdure collective.
- Si lentrepreneur a besoin de trsorerie il va souscrire un emprunt et la femme va devoir
souscrire cet emprunt avec le mari.
Si on a une procdure collective, on a suspension des poursuites mais lgard de quels
biens ?
Cest le mari qui est soumis la procdure collective donc suspension des poursuites lgard
du mari mais pas de la femme.
- Si la procdure collective sachve par une liquidation judiciaire avec une insuffisance
dactifs.
Dans ce cas, sauf quand lentrepreneur est de mauvaise foi, la loi dit, quand il y a clture de la
liquidation judiciaire aces insuffisance dactif, on met une croix sur le pass et lentrepreneur
va pouvoir repartir du bon pied, mais la femme ne bnficie pas de cela.
Si lentrepreneur nest plus dbiteur la femme reste dbitrice. Si elle a des biens propres les
cranciers vont pouvoir les saisir.

Chapitre 2 : quelles personnes morales ?


Section 1 : Les personnes morales de droit priv
Rponse : toute personne morale de droit priv.
L620-2, 631-2, 641-2.
1. Les cas gnraux
Sont exclus tous les groupements qui ne sont pas des personnes morales.
Dans ces diffrents cas, on ne peut pas soumettre le groupement la procdure collective, il
va falloir vrifier si chaque membre rempli les conditions pour ouvrir cas par cas une
procdure collective.
On ne peut pas soumettre un groupe de socit une procdure collective.
Il faut que ce soit une personne morale de droit priv.
Parmi les personnes morales de droit priv, en ce qui concerne les syndicats de copropritaire,
cest la loi de 1994 qui organise le traitement des difficults dun syndicat de copropritaire.
Pour la mme raison, savoir le caractre obligatoire, on sest pos la question de savoir si les
comits dentreprise doivent tre soumis au livre 6.
183

2 Les cas particuliers


Si une socit se transforme : une SNC qui se transforme en SARL, la transformation
naffecte pas la personnalit juridique donc il est parfaitement possible douvrir une procdure
de liquidation ou de redressement judiciaire.
Si on a une socit qui est dissoute, on peut aussi ouvrir une procdure son gard car cest
une socit qui va prendre fin mais qui nest pas encore finie = donc possible.
L631-5 : nous donne une indication pour les personnes morales : on peut mme saisir le
tribunal dans un dlai dun an compter de la radiation du RCS laquelle ne peut intervenir
qu la suite de la publication de clture des oprations.
Hypothse de la fictivit de la personne morale : cest la jurisprudence qui a cre cette
possibilit en labsence de textes et en 2005, le lgislateur a consacr cette possibilit dans
lart L621-2 mais le texte se borne dire que cest possible de se fonder sur la fictivit.
De ce fait tout se peut.
On est dans le cas o la socit nest quune faade, son existence nest pas relle ce nest
quune apparence et elle cache derrire cette apparence un animateur qui utilise la socit
comme un artifice.
Pour tablir la fictivit, la jurisprudence a recours la mthode du faisceau dindices.
La jurisprudence marque toujours la diffrence entre la fictivit et le cas o une socit est
simplement dpendante dune autre.
En droit des entreprises en difficults, la cour de cassation a dit que quand on est en prsence
dune socit fictive on est face une socit inexistante.
Ce qui permet au juge de percer cette fictivit de la personne morale pour atteindre le
vritable acteur.
La procdure ouverte contre la personne morale fictive va tre tendue au vritable acteur
et on naura quune seule procdure qui englobera les 2 puisquen ralit ils ne font quun.
Cette possibilit dtendre la procdure dune personne une autre fonde sur la fictivit est
distincte dun autre cas dextension qui est fond sur la confusion de patrimoine.
Cest la jurisprudence qui a cre cette extension et le lgislateur a consacr cette
jurisprudence dans lart L621-2.
Mais il y a une confusion de leurs patrimoines car ces 2 sujets de droit ont des relations
patrimoniales dsordonnes.
Ex : cas de prestation non rmunre ou emprunt pas rembours.
Dans ce cas, la procdure collective qui est ouverte lgard dune socit va tre tendue
lautre socit et elles vont tre toutes 2 soumises une procdure unique.
Le lgislateur quand il a consacr cette jurisprudence dextension, le fait non seulement en cas
de redressement et de liquidation judiciaire mais aussi en cas de sauvegarde.
Le problme est quen faisant cela, le tribunal va devoir envisager la situation des 2 entits et
si la seconde socit est en cessation des paiements, il est possible que le lgislateur en
dduise que la premire socit est aussi en cessation de paiements.
Section 2 : La procdure de la personne morale peut avoir des effets sur ses membres et
sur ses dirigeants
La procdure de la personne atteint elle ses membres et ses dirigeants.

184

Loi de 2005 a modifi les choses : en ce qui concerne les associes il y avait une rgle selon
laquelle les associs tenus indfiniment et solidairement du passif sociale taient
automatiquement soumis une procdure collective quand la personne morale tait elle mme
soumise une telle procdure. Touchait les associs de socit en nom collectif, les associs
en commandit et les associes de socit civile professionnelle.
Cette rgle a t supprime par loi de 2005.
Ses membres restent tenus des dettes de la socit. Sils ne paient pas, selon quils sont eux
mme des entreprises ou pas ils pourront tre soumis la procdure des entreprises en
difficults ou la procdure de surendettement.
En ce qui concerne les dirigeants : le principe majeur est que en elle-mme, la procdure
collective de la personne morale ne provoque pas de procdure collective lgard des
dirigeants.
Avant lentre en vigueur de la loi de 2005, quand les dirigeants avaient commis des fautes, il
y avait un texte, qui, titre de sanction, permettait le prononc dune procdure collective
lgard des dirigeants.
Cette possibilit est abroge, lide tant que les procdures collectives ne sont plus faites
pour sanctionner mais pour traiter les difficults.

Sous titre 2 : les conditions tenant la situation du dbiteur


Il y a une condition : on ne pas tre en procdure de conciliation en cours.
Si lentrepreneur a fait le choix de la procdure de conciliation, celle ci va se drouler sans
quon puisse lattraire devant une procdure collective.
Tant quon est en procdure de conciliation on laisse sa chance au dbiteur.
On peut se retrouver en procdure collective si on est en cessation de paiement ou si on nest
pas en cessation des paiements.

Chapitre 1 : Le dbiteur est en cessation des paiements


Si le dbiteur est en cessation des paiements et quil nest pas en conciliation : les procdures
possible sont soit la liquidation judiciaire soit le redressement judiciaire.
Lart L631-1 est le premier texte sur le redressement judiciaire.
L640-1 : liquidation judiciaire.
Le fait que lon trouve une dfinition de la cessation des paiements date de 1985.
Le lgislateur de 2005 a repris cette dfinition sans changements.
En ce qui concerne la preuve de la cessation des paiements =
Charge de la preuve : cest celui qui demande louverture de la procdure collective qui doit
prouver la cessation des paiements mais le tribunal peut ouvrir une enqute.
La cessation des paiements est un fait et donc la preuve est libre.
Section 1 : Le passif exigible L631-1

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1. La nature des dettes qui composent le passif exigible


Cest toute dette qui peut tre prise en compte. Peu importe quil sagisse dune dette
chirographaire ou assortie dun privilge, que ce soit une dette contractuelle ou extra
contractuelle, que ce soit une dette civile ou commerciale, que la dette soit professionnelle ou
pas.
Avant 1967 on ne tenait compte que des dettes impayes qui avaient une nature commerciale.
La loi de 1967 a permis louverture de procdure collective mme si la dette impaye avait
une nature civile.
2. Le caractre qui compose ces dettes
On retient quil faut que les dettes en questions soient certaines, liquides et exigibles.
Certaines :
Ide est que si il y a une discutions sur la dette et que le dbiteur ne paye pas car il conteste la
dette, on nouvrira pas de procdure collective contre lui.
Il faut vrifier que ce nest pas un moyen dilatoire.
Liquide :
Il faut que ce soit chiffr ou au moins valuable en argent.
Exigible :
Il faut que le terme soit chu.
Il ne faut pas que le dbiteur ait obtenu des dlais de paiements.
Un dbiteur nest pas en retard du seul fait de lchance du terme. Il faut que le dbiteur ait
t mis en demeure.
Si le terme est arriv mais que le crancier na rien rclam, la question sest pose de savoir
si ce nest pas le crancier qui lui donne un dlai supplmentaire.
Suffit il que le terme soit chu ou faut il que le terme soit chu et que le crancier ait rclam
son due en particulier par une mise en demeure.
La jurisprudence a attise cette difficult en se posant la question de savoir si on ntait pas
est en prsence du passif exigible ou du passif exigible et exig.
Arrt 28 avril 1918 : le passif a prendre en considration est le passif exigible et exig.
Cour de cassation a indiqu que dsormais il fallait lire les textes autrement = on doit toujours
tenir compte du passif exigible et pas forcement du passif exig.
On tient compte de tout le passif exigible mme si ce nest pas exig et cest celui qui
prtend quil ny a pas cessation des paiements de prouver que labsence de rclamation dun
crancier constitue loctroi dun crdit supplmentaire.
Le principe reste bien que pour dterminer si une entreprise est en cessation de paiement il
faut prendre en compte les dettes exigibles.
Section 2 : Lactif disponible de lart L631-1
Cest lactif qui est disponible trs court terme.
Cest ce quon a en caisse. Cest le solde crditeur des comptes et ce sont les biens, les titres
qui sont susceptibles dune conversion immdiate en argent.

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Mais il faut aussi tenir compte pour mesurer lactif de lentreprise, des crdits dont cette
entreprise dispose et si une entreprise a une rserve de crdit auprs dun tablissement
bancaire la jurisprudence admet quil y a l des possibilits pour payer lactif exigible.
Section 3 : Limpossibilit de faire face
La jurisprudence fait preuve de ralisme et elle distingue bien limpossibilit de faire face et
la gne momentane.
Cette impossibilit de faire face est une impossibilit actuelle de payer le passif exigible, c'est
dire que le dbiteur est considr comme tant en cessation des paiements mme sil prouve
quil a des immeubles de grande valeur qui vont lui permettre de payer ses dettes.
Etre en cessation des paiements et tre insolvable ce sont 2 choses.
Peu importe que lon ne soit pas insolvable, on peut tre en cessation des paiements.
Ne se confond pas non plus avec la situation irrmdiablement compromise.
On peut tre en cessation des paiements sans tre insolvable et sans tre en situation
irrmdiablement compromise.
On peut tre en cessation des paiements et tre insolvable sans tre en situation
irrmdiablement compromise car il se peut que, comptablement et en matire de bilans il ny
a rien mais, que lentreprise ait des comptences et travaille dans un contexte conomique
porteur de telle sorte quil existe un vritable potentiel de dveloppement et donc que de nest
pas irrmdiablement compromis.
Cas : le dbiteur est insolvable et en situation irrmdiablement compromise mais en fait il
nest pas en cessation des paiements.
Cette hypothse est celle dans laquelle le dbiteur va masquer sa situation en utilisant des
moyens dits frauduleux pour obtenir de la trsorerie. Mais quand le juge dtecte la situation, il
dit quil y a cessation des paiements.
Art L650-1 issue de la loi du 26 juillet 2005.
Ce texte nous dit que les cranciers ne peuvent tre tenus responsable des prjudices subits du
fait des concours consentis sauf exceptions (fraude, dimmixtion caractrise dans la gestion
du dbiteur, si les garanties prises en contre partie de ces concours sont disproportionnes
ceux ci).
Il faut savoir quen pratique les actions ntaient pas si nombreuses que cela.
Les jugements sur cette nouvelle disposition sont trs partags : les uns disent que cela va
permettre douvrir le robinet du crdit et dautres disent que si vous soutenez une entreprise il
y a un risque pour les tablissements de crdits.
Conclusion :
Sur la notion de cessation des paiements : quand entreprise en difficult est une banque , ces
tablissement de crdits ont une procdure particulire quand ils sont en difficult et le code
montaire et financier art L613-26 al 1 donne une dfinition diffrente de la cessation : sont
en cessation de paiements les entreprises qui ne sont pas en mesure dassurer leur paiement
immdiatement ou terme rapproch.

Chapitre 2 : le dbiteur nest pas en cessation des paiements

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Depuis la loi de 2005 le dbiteur qui nest pas en cessation des paiements peut tout de mme
revendiquer lapplication dune procdure collective : la sauvegarde.
Art L 620-1 : il est institu une procdure de sauvegarde ouverte par le dbiteur qui justifie de
difficults quil nest pas en mesure de surmonter et de nature le conduire la cessation des
paiements.
La crainte des personnes auditionnes par le parlement cest que des entreprises en bonne
sant utilise la procdure de sauvegarde pour licencier.
Certains disent quil ne sagit pas de difficults prvisibles il faut que les difficults soient
prsente.
Il est dit quil faut que les difficults en question soient de nature conduire la cessation des
paiements.
Si je suis en cessation des paiements je ne peux pas bnficier de la sauvegarde.
Il va falloir que le juge vrifie que lentreprise a des difficults suffisantes pour pouvoir
bnficier dune sauvegarde car si lentreprise est en trop bonne sant elle ne pourra pas en
bnficier.

TITRE II : LE JUGEMENT DOUVERTURE DE


LA STRUCTURE
Sous titre 1 : la saisine du tribunal et la prparation du
jugement
Chapitre 1 : La saisine du tribunal
Section 1 : Lauteur de la saisine
1. Le dbiteur
Lentreprise nest pas en cessation des paiements.
Quand la procdure que lon entend ouvrir est une procdure de sauvegarde, seul le dbiteur
peut demander cette ouverture.
La procdure de sauvegarde est la disposition du seul dbiteur.
En revanche, quand lentreprise est en cessation des paiements, jusqu la loi de 2005, le
dbiteur dans ce cas devait demander louverture dune procdure collective (redressement ou
liquidation).
Dsormais, avec la loi de 2005, le dbiteur qui est en cessation des paiements ne doit pas
obligatoirement demander une procdure collective, lentreprise a le choix avec la
conciliation et ce choix doit tre opr par lentreprise dans un dlai de 45 jours compter de
la cessation des paiements. Si le dlai de 45 jours nest pas respect une sanction est prvue.
Dsormais cest linterdiction civile de grer et mme de contrler les entreprises. Au-del de

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cette sanction (article L635-8), le fait de ne pas dposer son bilan constitue une faute en terme
de responsabilit civile et en consquence il peut tre dclar responsable du prjudice qui en
dcoule. Il existe une action spcifique en responsabilit : laction en comblement de passif
dite aussi action pour insuffisance de passif.
Cette action propre au droit des entreprises en difficult permet de mettre la charge du
dirigeant dune personne morale tout ou partie du passif de la personne morale. Ce droit
spcial vince le droit commun et cette action est prvue larticle L651-2.
Modalits de la saisine :
_Le dbiteur doit consulter le comit dentreprise dfaut le dlgu du personnel. La
violation de cette obligation constitue un dlit : le dlit dentrave.
_La question se pose de savoir, qui a la qualit pour dclarer la cessation des paiements, cest
le tribunal mais cest le reprsentant lgal de la personne morale qui a comptence pour saisir
le tribunal, en revanche un associ na pas qualit pour le faire. Si la personne qui a
normalement qualit ne peut le faire elle peut se faire reprsenter mais il faut un pouvoir
spcial, mme si le reprsentant dsign est un avocat.
_Un certain nombre de pice doit tre communiqu, renvoi aux articles du dcret, pour la
sauvegarde article 50 du dcret du 28 dcembre 2005, pour le redressement judiciaire cest
larticle 170, pour la liquidation judiciaire cest larticle 212.
Quadvient-il si le dbiteur manque de dposer tous les documents demands par ces textes ?
La demande ne sera pas irrecevable.
2. Un crancier
Le crancier ne peut pas saisir le tribunal lorsquil sagit dune procdure de sauvegarde. Les
textes sont respectivement L631-5 pour le redressement judiciaire et L640-5 pour la
liquidation judiciaire. La loi indique que la procdure peut tre ouverte sur assignation dun
crancier quelque soit la nature de sa crance. Peu importe que ce soit une crance
professionnelle ou prive. La crance doit tre certaine liquide et exigible.
Le texte exige une assignation donc la voie de la requte est ferme car cest une voie non
contradictoire.
Larticle 171 du dcret de mme que larticle 212 indique le contenu de la demande, de
lassignation.
Il existe une particularit lorsque lentreprise en difficult est une exploitation agricole. Le
texte indique que lorsque lentreprise en cessation de paiement est une exploitation agricole,
le crancier doit demander louverture dune conciliation. Lorsquil assigne en redressement
judiciaire ou en liquidation judiciaire il doit justifier de cette demande pralable.
L o il y a un changement significatif dans le dcret cest que antrieurement lassignation
du crancier devait contenir lindication des procdures et des voies dexcution engages
pour le recouvrement de la crance.
Rcemment la cour de cassation dans un arrt du 1er mars 2005 a jug que le fait de ne pas
respecter cette exigence rendait la demande irrecevable.
Avant loi de 1985 disait les procdures et voies dexcution ventuellement engages,
le dcret de 2005 supprime cet ventuellement . Cette suppression tait-elle significative ?
Larrt de la cour de cassation le laisse penser. Cet arrt est obsolte car lexigence
dindication a disparu.
Ce qui est maintenu, cest que la demande douverture dune procdure peine
dirrecevabilit doit tre souleve doffice, exclusif de toute autre demande .

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En 1985 cette disposition avait t introduite pour rompre avec la pratique de lassignation
pression utilise couramment par des organismes tel que lURSSAF. Certains cranciers
assignaient en rglement, le but tant de faire pression.
Lide qui prside linterdiction est reprise :
Soit le dbiteur nest pas en cessation de paiement et lassignation est abusive mme si
cest titre subsidiaire.
Soit le dbiteur est en cessation de paiement, et dans ce cas le dbiteur na pas le droit de
payer ce crancier car sil est en cessation de paiement, il est dans une priode suspecte, car
en difficult mais pas encore sous le contrle du tribunal article L632-2 rendre annulable un
tel paiement.
Mme quand un crancier ne joint pas les deux demandes, et quil demande louverture dune
procdure collective, sa responsabilit de crancier peut tre engage lorsquil a t dmontr
que cest pour faire pression.
3. Originalit des procdure collectives : le tribunal peut se saisir doffice
Article L631-5 (redressement judiciaire) article 640-5 (liquidation judiciaire), et dans le dcret
de 2005, les articles sont respectivement 172 et 212.
Pour que le tribunal puisse se saisir doffice il faut quil ait des informations. Des
informations sont centralises au greffe et le juge y a accs, il y a dautres moyens comme
lalerte du commissaire au compte ou du comit dentreprise. Pour les informations au greffe
la difficult est de traiter les informations avec des moyens dont les tribunaux sont dpourvus.
La saisine doffice a une utilit pratique relle. Lorsquil y a une assignation qui est
irrgulire, le tribunal est oblig de dclarer lirrgularit.
Lorsque le tribunal est saisi dune demande en paiement, au vu du dossier il peut apparatre
que lentreprise est en cessation de paiement donc le tribunal peut se saisir doffice.
Cette possibilit de saisine doffice est ouverte au niveau de la cour dappel, lorsquun
jugement est annul par la cour dappel, elle peut elle-mme ouvrir la procdure. On peut
imaginer aussi le cas o le tribunal a ouvert une procdure collective alors que pas de
cessation de paiement on fait recours devant la cour dappel mais entre temps la situation sest
dgrade, la procdure a t ouverte tort par le tribunal dinstance mais si la cessation de
paiement est intervenue entre temps, la cour dappel peut ouvrir la procdure.
4. Le procureur de la rpublique
Dans le cadre dune procdure de sauvegarde il ne peut y avoir de saisine du tribunal par le
procureur de la Rpublique.
Cette possibilit illustre limportance accorde au ministre public dans les procdures, cette
possibilit a t introduite par une loi du 15 octobre 1981, cette loi prise sous lempire dune
loi de 1967 avait amplifi le rle du ministre public en mme temps que des outils en faveur
du procureur de la Rpublique ont t dvelopps. Si au cours de la procdure le rle du
ministre est incontestable, la saisine par le ministre reste rare.
Section 2 : La juridiction saisie
Sous section I : La comptence dattribution ou comptence matrielle
En principe le tribunal de commerce est comptent si le dbiteur est commerant mais aussi
pour les artisans.
En dehors des artisans cest le TGI qui est comptent.

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Pour les professions librales, il existe les SEL (socit dexercice libral). Les associs en
exercice gardent le pouvoir.
SCP (socit civile professionnelle): les associs sont tenus indfiniment et solidairement du
passif. Le lgislateur a gnralis la possibilit de continuer une profession librale en groupe
au sein de SARL, SA mais pour marquer la diffrence, le lgislateur a dit quils
sappelleraient SELARL au lieu de SARL, et SELAFA au lieu de SA. SELAS au lieu de
SAS. Avant le but taient que ne pouvaient sassocier que des gens dj et encore en
exercice. Lide est quil y ait aussi bien des associs agissant que dautres personnes qui
puissent apporter des capitaux.
La loi de 1990 qui a ouvert cette possibilit la beaucoup conditionne, en particulier la
comptence du TGI. Forme hybride car la fois forme commerciale et rgime civil.
Autres rgles particulires lorsquil y a extension de procdure. Il se peut que le dbiteur
(imaginons quil sagisse dun couple) lorigine soit un professionnel commerant donc
normalement cest le tribunal de commerce qui est comptent et si son pouse a une activit
librale cest le TGI et si on saperoit quil y a eu confusion des biens, il y aura extension de
procdure et le tribunal initialement comptent, saisi le restera.
Sous section II : La comptence territoriale
Le tribunal territorialement comptent est celui dans le ressort duquel le dbiteur a le sige de
son entreprise ou dfaut de sige, le centre principal de ses intrts.
1. La comptence du tribunal du lieu du sige
Le sige cest l o les dcisions sont prises lorsquil sagit dune personne physique. Daprs
le dcret de 2005, le sige est l o la personne physique a dclar ladresse du lieu de son
activit.
Lorsquil sagit dune personne morale on se rfre au sige statutaire. Le dcret de 2005
apporte une exception en cas de changement de sige de la personne morale dans les six mois
ayant prcd la saisine du tribunal. Une autre exception est prvue lorsque les intrts en
prsence le justifient, le prsident du tribunal ou le ministre public peut saisir la cour dappel
pour que laffaire soit renvoye devant une autre juridiction de mme nature comptente dans
le ressort de la cour dappel. Il peut sagir dintrt conomique.
2. Le tribunal comptent lorsque le dbiteur na pas son sige en France : tude du
rglement communautaire du 29 mai 2000 sur les procdures dinsolvabilit 1346/2000
Quelques cls concernant le rglement communautaire du 29 mai 2000 sur les procdures
dinsolvabilit 1346/2000.
Ce rglement est directement applicable, il est entr en vigueur le 31 mai 2002. Il ninstaure
pas une uniformisation des procdures. Pas de remise en cause des procdures existant dans
les diffrents Etats membres. Il coordonne plus ou moins les procdures susceptibles dtre
ouverte dans plusieurs Etats membres. Lhypothse quil vise cest que lon est en prsence
dune entreprise qui a le centre de ses intrts principaux dans un Etat de la communaut
mais possde des biens dans un ou plusieurs autres Etats membres.
A] Le champ dapplication du rglement

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1. Les personnes concernes par le rglement


Il faut que la personne ait le centre de ses intrts principaux dans un Etat de lunion avec une
exception le Danemark qui a choisit de ne pas prendre part au rglement. Le rglement a
vocation sappliquer aux entreprises artisanales, commerciales sauf tablissement de crdit
et dassurance. Il sapplique aussi aux particuliers.
2. les procdures vises
Il faut tre en prsence de procdures collectives fondes sur linsolvabilit du dbiteur qui
entrane son dessaisissement partiel ou total ainsi que la dsignation dun syndic. On a trois
conditions, mais le terme insolvabilit doit tre entendu comme une entreprise en cessation de
paiement.
Linsolvabilit : une entreprise en difficult susceptible douvrir une sauvegarde est-elle en
insolvabilit ?
On peut en douter mais on constate que les Etats ont dclar les procdures quils considrent
comme rpondant ces critres. On a annex un document qui tablit une liste des procdures
entrant dans ces trois conditions. Aujourd'hui la sauvegarde ny est pas.
Dessaisissement partiel ou total du dbiteur : la liquidation judiciaire rpond cette condition
mais pas la conciliation. Le redressement judiciaire a t dclar dans lannexe par la France
avec la nomination dun administrateur judiciaire.
B] La comptence juridictionnelle et la loi applicable
Un dbiteur a un sige social dans un Etat donn, et une succursale dans un autre Etat, et des
biens dans un troisime Etat (dans lequel il nexerce pas dactivit)
Dans le dcret de 2005 celui-ci dit que le tribunal comptent est celui duquel loi trangre
dbiteur a le centre principal de ses intrts en Francetribunal franais comptence lorsque
sige en France soit lorsque faute de sige si dbiteur a un centre principal de ses intrts.
Le seul fait davoir des biens en France ne suffit pas reconnatre un centre dintrts. En
revanche un tribunal franais peut tre comptent si le dbiteur a une succursale en France.
Effet du jugement :
Deux thories : universalit de la procdure collective et thorie de la territorialit de la faillite
1. Universalit : lorsquune procdure est ouverte dans un Etat aucune autre procdure
ne peut tre ouverte dans un autre Etat membre. Donc l procdure collective doit
produire ses effets sur tout le patrimoine du dbiteur o que soient ses biens.
2. Territorialit de la faillite : il faudrait ouvrir autant de procdure quil y a dEtats
concerns. Il y aurait une sectorisation, chaque procdure ne produisant deffet que sur
le territoire en question.
Dans ses dcisions les plus rcentes la cour de cassation se fonde sur la thorie de
luniversalit de la faillite.
Selon le rglement applicable sur le territoire communautaire le tribunal comptent pour
ouvrir une procdure cest celui o se situe le centre de ses intrts principaux.
Le jugement rendu en France va simposer et doit tre reconnu dans les autres Etats.
Dans certains cas le rglement permet louverture de procdures dites secondaires dans les
Etats o existe une succursale. Mais ces procdures secondaires en peuvent tre que des fins
liquidatives et elles sont soumises al procdure principale.
Ce qui agite la doctrine cest la notion de centre dintrts principaux

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Cest le sige statutaire mais lon peut prouver que le centre des intrts principaux nest pas
au niveau du sige. La difficult sest pose pour les groupes de socit.
Exemple : socit Rover SAS en France et SAS en Allemagne. Socit mre situe en
Angleterre est en difficult. Son sige statutaire est en France donc cest que le centre de ses
intrts est en France.
Les juges ont dit que cest vrai que le sige statutaire est suppos tre le centre des intrts
principaux mais qui dirige, qui donne les instructions, les impulsions ? Cest la socit mre et
donc pour le juge anglais le centre des intrts principaux (soit est envisag de faon
matrielle, soit de faon intellectuelle) est en Angleterre car la socit mre y est.

Chapitre 2 : la prparation du jugement


On nomme un juge enquteur au sein du tribunal pour recueillir tous les renseignements sur la
situation financire de lentreprise. La possibilit de nommer un juge antrieur ntait
auparavant prvue que par le dcret. La loi la introduite article L621-1
La loi impose une audition de lautorit dont le professionnel dpend
Concernant la publicit des dbats : traditionnellement la procdure se droulait en conseil
hors prsence du public, est ce conforme au droit au procs quitable ?
Modification avec un cas gnral et un cas spcial :
_Gnralement on reste en chambre du conseil mais une fois al procdure ouverte il est
possible dchapper al confidentialit et de rendre les dbats publics L662-3. Le ministre
public et le prsident du tribunal peuvent en dcider.
_Cas spcial, article L622-3 al2 : Possibilit de sanction ou daction en rparation : dans ce
cas les audiences sont publiques. Ce nest que sil y a une demande en sens contraire demand
par le dbiteur que laudience pourra se tenir en chambre du conseil.

Sous titre 2 : Le jugement douverture


Chapitre 1 : Le contenu variable du jugement douverture
Section 1 : La constatation de la cessation de paiement
1. Les rgles de constatation et de fixation de la date de cessation de paiement
La procdure collective ne peut tre ouverte que si la cessation de paiement existe lorsque le
tribunal statue.
Le tribunal doit fixer un jour prcis de la cessation de paiement sil ne le fait pas L631-8 la
cessation de paiement est cense tre ne au jour du jugement. La date peut tre modifie en
saisissant le tribunal. Ladministrateur, le mandat judiciaire ou le ministre public peuvent
demander une modification aprs en avoir inform le dbiteur. Autrement dit le dbiteur ne
peut pas demander la modification.
La demande doit tre faite dans un dlai dun an compter du jugement douverture.
Le tribunal ne peut plus se saisir doffice. Voit plan dtaill
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Enjeux de la fixation de la date : on sait que le dbiteur en cessation de paiement doit la


dclarer et faire un choix entre les procdures possibles dans les 45 jours qui suivent la
cessation de paiement sinon risque de sanction.

2. Date de cessation de paiement et priode suspecte


A] Intrts des nullits de la priode suspecte
Hypothse de la priode suspecte est que le dbiteur est en grande difficult et nest pas
encore sous le contrle du tribunal
Avant 1985 les actes accomplis pouvaient tre opposables. Depuis ils sont susceptibles
dannulation et ne sont plus valable entre les parties. Si lacte est annul il y a effacement, le
dbiteur rcupre ce quil a pu remettre a son cocontractant.
B] Les conditions de la nullit
1. Conditions de fond
Article 1187 ne permet pas dobtenir la nullit de lacte, il faut que lacte soit intervenu
pendant la priode suspecte.
Le dbiteur devait prendre linitiative pour al ralisation de lacte dont on poursuivait la
nullit ; la jurisprudence stait affranchie de cette exigence, la loi de 2005 reprend la
jurisprudence et dit que lacte peut tre annul mme si le dbiteur na pas t un acteur. La
jurisprudence avait admis que des actes fait sur le patrimoine commun par le conjoint pendant
al priode suspecte pouvait tre annul. Aujourd'hui cette jurisprudence peut se dvelopper
avec le soutien des termes de la loi issu du 26 juillet 2005.
2. Conditions procdurales
Qui peut agir ? Il sagit dune action attitre, laction ne peut valablement tre intente que
par les personnes ou les organes que la loi dsigne (L632-4). Le dbiteur nest pas cit parmi
les personnes qui peuvent agir. Le ministre public peut agir.
Contre qui ? Le dfendeur nest pas le dbiteur, action dirig contre la personne qui a
bnfici de lacte.
Tribunal comptent ? Tribunal qui a ouvert procdure de liquidation judiciaire
C] Distinction entre nullit de droit (nullits objectives) et nullit facultatives
1. Nullit de droit
L632-1 I.
Les actes considrs sont en eux-mmes anormaux sans mme chercher savoir si les
personnes concernes taient de bonne ou mauvaise foi.
1 la jurisprudence a une acceptation assez large car on ne sattend pas ce que la
jurisprudence fasse entre dans cette catgorie les remises de dette
2 vise contrat dsquilibr. Le fait que le cocontractant ait oubli la prsence de la
cessation de paiement importe peu.
3en prsence dun dbiteur qui narrive pas payer ses dettes arrives chance et paie
davance des dettes non chues. Souci de rtablir lgalit, ce paiement ds lors quune action
est intente doit tre annul.

194

4Mme si la dette est chue elle sera nulle ds lors que le mode de paiement nest pas
communment admis dans les relations daffaire.
Ex : dation en paiement pas trs accepte comme mode de paiement
5art 2075-1 nexiste plus depuis ordonnance du 23 mars 2006 dsormais 2350 du code
civil. On peut obtenir annulation de la consignation.
6sret relle pour dette antrieurement contracte, Ex : le dbiteur avait contract une
dette sans quune sret lui soit demand puis ultrieurement le crancier tente dobtenir une
sret, ce crancier qui essaye dobtenir un avantage verra cela annul si cest pendant la
priode suspecte
7sont viss toutes les mesures conservatoires. Si la publicit est faite en priode suspecte
lannulation est encourue
8leve et revente doptions nulles si contracte en priode suspecte
2. Nullit facultative
L632-1 II. =nullit facultative objective
Allongement de la priode suspecte de principe pour les actes titre gratuit six mois avant
la cessation de paiement. On peut aller jusqu 24 mois. Pouvoir dapprciation du tribunal.
L632-2 (al 1&2)=nullit facultative et subjective
Al 1 : Le juge va pouvoir sil est saisi exercer un contrle et le cas chant rtablir lgalit
entre les cranciers et annul le paiement dune dette bien que arriv chance
Tous les actes titre onreux sont susceptibles dtre annuls si conclut aprs la
priode suspecte
Dans ces deux cas quil sagisse des paiements pour dette chue et des actes titre onreux, le
bnficiaire de lacte doit avoir eu connaissance de la cessation de paiement.
Al 2 : Procdure dexcution nullit facultative ds lors que celui qui la men a agit en
connaissance de la cessation de paiement.
Voir : ARRIGHI Les nouveaux cas de nullit de la priode suspecte, gazette du palais 9 et 10
septembre 2005 p9.
Section 2 : Dtermination de la procdure ouvrir
Si lentreprise est en difficult mais pas en cessation de paiement on ne peut pas ouvrir une
liquidation judiciaire ou un redressement judiciaire. Il ne peut sagir que dune procdure de
sauvegarde.
Si on est en cessation de paiement, sous la loi de 1985 on devait obligatoirement ouvrir un
redressement judiciaire. Mais en pratique les socits concernes avaient cess toute activit
donc il fallait faire nouveau un jugement = perte de temps inutile. Donc en 1994 le
lgislateur change la donne et ds le dbut on peut ouvrir une liquidation judiciaire.
L 640-1
Procdure de liquidation est destine mettre fin lactivit et raliser le patrimoine du
dbiteur, donc le ou raliser le patrimoine du dbiteur est malvenu.

195

Avant la loi de sauvegarde on avait la liquidation judiciaire / le redressement judiciaire le


redressement pouvait prendre la forme dun plan de continuation ou un plan de cession. Dans
la liquidation judiciaire on vend les biens soit isolment soit cession dunit de production.
Pour raliser lactif on a deux possibilits :
_soit la cession globale
_soit cession spare de ses biens.
Le plan de redressement ne peut plus tre quun plan de continuation.
Lorsquil sagit de cder lentreprise, ce nest plus un redressement mais une fin qui permet
de rgler les cranciers :
_soit vente de bien isol
_soit cession globale de lentreprise
Lorsquon ouvre un redressement judiciaire cest quon espre une continuation sinon cest
une liquidation judiciaire qui doit tre adopte.
Le plan de redressement peut tre pur et simple (lactivit marche, il faut licencier quelques
salaris, que les cranciers laissent plus de temps)
Il peut tre combin avec des cessions partielles. L640-2 et suivants.
Avant la loi de 2005 il existait un rgime gnral et un rgime simplifi. Le premier ne
sapplique quaux grandes entreprises. Le second aux entreprises plus modestes.
La terminologie a chang mais la distinction subsiste, on tient compte de la taille de
lentreprise pour allger la procdure. Ces allgements existent aussi bien pour la procdure
que pour la sauvegarde. Article L621-4. Allgement pour entreprise infrieur moins de 20
salaris et CA hors taxe infrieur 3 millions.
Lorsque cest une liquidation judiciaire qui simpose la loi de 2005 cre une procdure
simplifie. Lide est daboutir une clture en un dlai assez court. CA infrieur 750 000
euros et moins de 5 salaris et navoir aucun biens immobiliers. Liquidation judiciaire
simplifie sapplique aux procdures en cours au 1er janvier 2006.
L644-1 : au plus tard un an aprs louverture de la liquidation judiciaire le tribunal prononce
la clture, cest par un jugement spcialement motive que un dlai de trois mois peut tre
accord. Mais L644-6 dit que tout moment le tribunal peut saffranchir des contraintes de la
liquidation judiciaire simplifie et se remettre dans la procdure classique dont le dlai dun
an peut ne pas tre respect.
Section 3 : Fixation de la dure de la priode dobservation
Si on est en liquidation judiciaire pas besoin de priode d'observation.
Mais la priode d'observation est ncessaire en procdure de sauvegarde ou redressement
judiciaire. Le but est danalyser la situation de lentreprise. Qui se fera par un bilan
conomique, social et environnemental. Pas de dure spcifique mais six mois normalement.
On peut demander une prolongation de six mois. Pour aller au-del seul le ministre public est
habilit allonger la priode dencore six mois.
L622-10 dernier alina, en cours dobservation le tribunal convertit la procdure de
sauvegarde en redressement judiciaire si les conditions de L631-1 sont runies.

196

Etant donn que les procdures sont distinctes on aurait pu imaginer quil y aurait deux
priode d'observation donc jusqu 2 fois 18 mois ! Cest trop long donc la priode
d'observation qui a commenc en sauvegarde se poursuit en redressement judiciaire ce nest
que en cas de ncessit que lon modifiera les dlais mais il semble que la priode se cantonne
18 mois maximum.
En cas de redressement judiciaire on doit combiner avec L631-15 I
Section 4 : Dsignation dorganes de la procdure
1. Le juge commissaire et lorgane charg de linventaire
On les trouve dans les trois procdures.
1. Le juge commissaire
Cest un organe obligatoire dans les trois procdures.
Une pluralit de juge commissaire peut tre choisit
Il a un pouvoir de dcision. Voir texte
L641-15 en cas de liquidation judiciaire le juge commissaire peut dcider que le courrier soit
dtourner
2. Les organes dun redressement judiciaire et dune procdure de sauvegarde
A] Le ou les administrateurs judiciaires
1. Dsignation obligatoire ou facultative ?
L621-4 al 4, la dsignation est facultative
Si le tribunal estime que lon peut en pas nommer un administrateur judiciaire cest quil a en
confiance dans le dbiteur ou les dirigeants, ces derniers seront chargs de mission relevant du
mandataire judiciaire sous contrle de ce dernier L627-1 et suivant.
2. Les missions
Les missions se caractrisent par une certaine variabilit. La mission est variable
Quelque soit la mission que lui confie le tribunal il y a certains pouvoir qui appartiennent
toujours ladministrateur judiciaire et certains pouvoir qui sont toujours au dbiteur.
a) Variabilit
Cette variabilit contraste avec la liquidation judiciaire car tous les pouvoirs sont concentrs
dans les mains du liquidateur judiciaire. Ces pouvoirs sont fixs invariablement par la loi.
Il y a trois grandes missions possibles : surveillance, assistance, reprsentation.
Surveillance : Il contrle les dirigeants de la personne morale qui eux continuent
grer lentreprise.
Assistance : le dbiteur ne peut plus agir seul, il agit avec ladministrateur.
Reprsentation : ladministrateur vince le chef dentreprise, le dbiteuret cest lui
qui va grer lentreprise et prendre les dcisions la concernant. Lorsque
ladministrateur a une mission de reprsentation, le dbiteur ne peut plus agir, cest
une situation comparable celle dune liquidation.

197

Avant loi du 26 juillet 2005 la sauvegarde nexistait pas et le tribunal pouvait donner lune
quelconque de ces missions. Dsormais compter du 1er janvier 2006, les choses ont chang
car le choix ouvert au tribunal nest plus aussi large.
En cas de sauvegarde mission dassistance ou de surveillance possible.
En prsence dun redressement judiciaire A+R (la simple surveillance ne suffit pas)
En ralit le tribunal peut en donner des missions dassistance que pour certains actes. On
adapte aux besoins de lentreprise la mission de ladministrateur. L622-1 (pour la
sauvegarde), L631-12 (redressement judiciaire)
b) Intangibilit de certains droits ou pouvoirs
_Du ct de ladministrateur, lui seul peut dcider de continuer les contrats en cours durant la
priode dobservation. Il a un pouvoir li llaboration du bilan. Il doit soumettre un projet
de plan au tribunal.
_Du ct du dbiteur, quelque soit la mission de ladministrateur, il y a toujours une marge de
manuvre qui reste de faon intangible au profit du dbiteur.
Il y a trois cas dans lesquels le dbiteur conserve des droits :
-Les actes de gestion courante L622-3 al 2 et L631-14 I (conclure un contrat de
travail nest pas normalement un acte de gestion courante) ; le paiement dune dette est un
acte de gestion courante, mais il est interdit de rgler les dettes antrieures louverture de la
procdure.
-Les droits extrapatrimoniaux, la reconnaissance dun enfant peut avoir des effets
sur le patrimoine. Un bien a pu tre donn au dbiteur sans quil ait le droit de le vendre pour
cause de clause dinalinabilit (900 code civil). Le code civil dit que malgr cette clause le
dbiteur peut demander ce que linalinabilit soit leve si la raison qui la justifiait a disparu
ou sin on prouve quil y a intrt plus important qui impose linalinabilit. De manire
constante la cour de cassation considre que cette dcision de lever lalinabilit appartient au
seul dbiteur.
La jurisprudence a reconnu au dbiteur la possibilit dexercer un droit quelque soit mission
de ladministrateur judiciaire, il sagit de la catgorie des droits propres. La jurisprudence a
considr quen dpit du silence de la loi le dbiteur dans certaines circonstances possdent
des droits propres qui lautorisent exercer des recours conter des dcisions prises dans le
cadre de la procdure collective.
Quadvient-il des actes fait seul par le dbiteur alors quil aurait d tre assister ou fait par
ladministrateur judiciaire ? Nullit de lacte ou inopposabilit de lacte. La jurisprudence
retient linopposabilit.
3. La responsabilit des administrateurs judiciaires
Elle est fonction des obligations qui psent sur lui. La rparation ne peut tre demander
ladministrateur judiciaire que si on prouve une faute de sa part.
Lorsque sa mission est de reprsentation, toutes les obligations du chef dentreprise lui
incombent, notamment sur le terrain du droit pnal.
4. Le statut des administrateurs judiciaires
L811-1 L811-16 et L814-1 L814-11
Il y a une catgorie de professionnel dont la profession est dadministrer les biens dautrui ou
de surveiller la gestion de ces biens ds lors que cest sur dcision de justice.
A titre exceptionnel le juge peut nommer quelqu'un qui ne serait pas sur la liste des
administrateurs judiciaires.

198

Ces professionnels sont inscrits sur une liste dresse par une commission nationale.
L811-4 pour la liste
Qui peut tre nomm ? L811-5 pour les conditions (nationalit, moralit, comptence)
Cette profession est soumise un contrle.
L814-7 sur la rmunration des administrateurs judiciaires

B] Le mandataire judiciaire
Auparavant il sappelait le reprsentant des cranciers.
Dsignation obligatoire en tout cas.
1. Mission
_Reprsentation des intrts des cranciers L622-20mission de dfense de lintrt collectif
des cranciers (ex : agir en nullit des actes de la priode suspecte), agir en responsabilit
contre les dirigeants ou des tiers.
En cas de carence e ladministrateur judiciaire, possibilit pour les contrleurs dagir en ses
lieux et place. Un crancier pourra tre investi de la mission de dfendre lintrt collectif des
autres cranciers.
_Vrification des crances : nes avant louverture de la procdure, les cranciers doivent
dclarer leur crance auprs du mandataire judiciaire.
2. Statut (voir les textes) L812-1 L812-10 L814-1 11
3. Lorgane de la Liquidation judiciaire : le liquidateur judiciaire L641-4 L641-5
Il se peut que lentreprise avant dtre en liquidation judiciaire ait t en sauvegarde ou en
redressement judiciaire, il y a donc dabord eu un administrateur judiciaire et un mandataire
judiciaire. Celui qui tait mandataire judiciaire est nomm liquidateur.
Il continue la mission de vrification de crances.
Lorsque lon est en prsence dune liquidation judiciaire le jugement qui ouvre cette
liquidation emporte dessaisissement du dbiteur.
Le liquidateur a une mission de reprsentation du dbiteur. En liquidation pas de possibilit
dactes de gestion courante en revanche droits extrapatrimoniaux et droits propres toujours
rservs au dbiteur sans besoin du liquidateur.
Le liquidateur est charg de rendre lactif liquide.
L641-10 (-5, -6, -7)
Lalina 1, dit quil est possible quau cours de la liquidation on cde lentreprise, mais elle
doit continuer tourner, il ne faut pas arrter lentreprise sinon difficult de vendre
lentreprise.
Qui gre lentreprise pendant ce temps ? Administrateur judiciaire et mandataire judiciaire.
Dcret prvoit deux seuils 20 salaris et 3millions de CA.
Dans ce cas, il faut repartir pouvoir entre administrateur judiciaire et mandataire judiciaire.
Ex : la continuation des contrats, qui va choisir de les continuer ou non ? Administrateur.
judiciaire

199

Le texte dit que ladministrateur judiciaire est soumis 622-10, il prpare le plan de gestion
etc
Appendice : autres organes que ceux dsigns dans le jugement douverture
_Le dbiteur lui-mme
_Le tribunal ou le prsident du tribunal
_Le juge commissaire (jugement d'ouverture)
_Ministre public
_Le greffier
_Administrateur judiciaire (pas toujours par le jugement d'ouverture)
_Le mandataire judiciaire (jugement d'ouverture)
_Le liquidateur (jugement d'ouverture)
_Le commissaire lexcution du plan
_Les experts en procdure L813-1
Il y dautres acteurs importants du ct des cranciers et des salaris.
Cranciers : -contrleurs, ce sont des cranciers qui se proposent pour suivre la procdure.
Cest le juge commissaire qui les nomme donc ce nest pas dans le jugement d'ouverture. Ils
vont lassister et vont tre des interlocuteurs pour ladministrateur judiciaire le mandataire
judiciaire, le liquidateurQuand le mandataire judiciaire ne dfend pas lintrt collectif
comme il devrait cest lun de ces contrleurs qui peut agir en ses lieu et place. Les
contrleurs sont au nombre de un cinq.
-comit de cranciers L626-29 L626-35 pour la sauvegarde, L631-1 L631-22
pour le redressement judiciaire, et L640-1 L640-6 pour la liquidation judiciaire. Ces comits
nexistaient pas sous la loi de 1985, leur cration sinspire du droit amricain mais il faut
nuancer dans la mesure o avant la loi de 1985 on avait un rle confr au crancier
comparable celui dvolue au comit de cranciers. Il sagit de runir certains cranciers dans
deux comits, un comit constitu de tous les tablissement de crdit de lentreprise en
difficult et un comit constitu des autres fournisseurs mais pas de tous les autres
fournisseurs. Le dcret nous dit que certains des fournisseurs vont tre membres de droit, et le
seuil cest le montant de leur crance et si le seuil reprsente plus de 5% des crances hors
taxes des fournisseurs, on considre que ce sont des fournisseurs importants qui vont tre
membre de droit de ce second comit, mais ladministrateur peut rajouter certains fournisseurs
bien que ces derniers natteignent pas le seuil. Leur mission est daboutir un projet de plan
ou de sauvegarde. Dialogue entre dbiteur, administrateur et ces comits. Ces comits vont
voter le plan propos la majorit des membres reprsentant le 2/3 tiers du montant de
lensemble des membres du comit. Le tribunal doit-il purement prendre acte de la dcision
prise par la majorit ? Sous lempire de la loi de 1967 la rponse tait oui, alors que
aujourd'hui cest le tribunal qui conserve toute de mme le dernier mot puisque le tribunal
doit sassurer que les intrts de tous les cranciers sont suffisamment protgs.
Si les comits ne votent pas en faveur du plan ou si un seul vote tout le travail accompli sera
une base mais cest le tribunal qui retrouvera le pouvoir total de dcision.
Ces comits de cranciers nexistent pas en toutes circonstances, la loi prcise le champ
dapplication article L626-29.
Du ct des salaris :
Larticle L621-4 L621-6 pour la sauvegarde
L631-9 : redressement judiciaire

200

L641-1III : liquidation
On est en prsence dune entreprise o il existe soit un CE soit des dlgus du personnel.
Dans ce cas on observe que la loi impose la consultation du CE lui-mme ou des dlgus du
personnel.
Il est dautre cas o le lgislateur donne des pouvoirs non pas au CE pris collgialement ni
lensemble des dlgus du personnel mais un reprsentant quil dsigne
La loi impose la dsignation dun organe appel le reprsentant des salaris qui va tre choisi
parmi les salaris de lentreprise. Ce reprsentant a essentiellement une mission concernant la
vrification des crances salariales L625-2, son rle est de dfendre les salaris au regard
spcifiquement de leur salaire.
Lorsque pas de CE, pas de dlgu du personnel, donc ce reprsentant des salaris na plus
pour seule mission de participer la vrification des crances salariales, en effet la loi indique
quil exerce les fonctions de dlgu du personnel L621-4.

Chapitre II : Efficacit du jugement douverture


Section 1 : Le jugement d'ouverture : un jugement constitutif opposable tous
Opposabilit erga omnes. Certains praticiens parlent de jugement dclaratif. Le jugement
d'ouverture doit tre rang dans la catgorie des jugements constitutifs parce que si dun ct
lorsquon est en prsence dun redressement judiciaire il constate cessation des paiements, il
reste que le jugement cre pour le dbiteur et ses cranciers des situations nouvelles de telle
sorte que cest cette qualification de jugement constitutif qui doit tre retenue.
A partir de quel moment cette modification se produit-elle ? Doit-on attendre la publicit ?
NON. Le jugement d'ouverture provoque et est opposable tous compter de sa date. Article
55 du dcret prcise que le jugement d'ouverture prend effet sa date c'est--dire 00h00.
Section 2 : Mesures de publicit du jugement d'ouverture et mesures dinformation
individuelles.
1. Mesures de publicit

Enonc du jugement rendu en audience publique

Les autres mesures de publicit doivent tre fait par le greffier, et ce quinze jours aprs
le jugement :
Publicit au RCS_ Registre des mtiers
Si le dbiteur nest pas tenu tre dans un registre spcial il existe un registre spcial
au greffe du TGI pour tous ceux qui ne sont pas enregistrs dans un autre registre.

Publicit au BODAC. Cette mention fait courir des dlais pour une tierce opposition,
10 j compter de la publication au BODAC.

Publication dun extrait du jugement dans un ou plusieurs journaux dannonce lgale

Les frais de publicit sont la charge du dbiteur et couvert par le privilge des frais
de justice.

201

2. Les mesures individuelles dinformation sur le jugement d'ouverture


Article 60 du dcret : le jugement doit tre notifi au dbiteur lui-mme.
Article 61 : mandataire judiciaire ; Procureur de la Rpublique et Trsorier payeur gnral
Diffrentes informations devront tre adresses aux cranciers ou propritaire de meubles. Le
liquidateur doit informer tous les cranciers connus (article 87 du dcret).
Section 3 : Les possibilits de remise en cause de lefficacit du jugement
Voies de recours : procdure trs complique en procdure collective
Le parti pris traditionnel est celui de la restriction des recours
1. Particularit des voies de recours ne du caractre excutoire du jugement
Article 328 : les jugement et ordonnances rendues en matire de sauvegarde redressement
judiciaire et liquidation judiciaire sont excutoires de plein droit titre provisoire
Drogation au droit civil de la procdure. Ce jugement produit ces effets avant lexpiration
des voies de recours. Le jugement ou lordonnance continu de produire des effets lorsque des
voies de recours sont exerces.
Lorsque cest le ministre public qui interjette appel, son appel a un effet suspensif mais
depuis loi du 26 juillet 2005 lorsque le ministre public fait appel du jugement d'ouverture
cela na pas deffet suspensif.
Avant loi de 2005 lorsquil sagissait dune liquidation judiciaire il tait possible au dbiteur
de demander au 1er prsident de la cour dappel de suspendre les effets du jugement.
Depuis cette loi, article 328, le dbiteur peut demander la suspension aussi en cas de
sauvegarde ou redressement judiciaire.
2. Particularit des voies de recours lie au contenu de la mesure attaque
Les voies de recours ne sont pas toujours les mmes selon ce que lon attaque dans le
jugement.
A] Les recours ouvert contre le principe mme de louverture dune procdure collective
Lappel : est ouvert aux parties donc au dbiteur. Si un crancier est lorigine de la poursuite
il peut faire appel. Quand au ministre public mme sil ntait pas parti principal devant le
tribunal lappel est toujours possible.
Contrairement au droit commun le dlai pour faire appel est de dix jours.
Tierce opposition : ouverte aux tiers. Elle est normalement rgi par les articles 582 et suivants
du NCPC. Le but de celle-ci est dobtenir la rformation ou la rtractation dune dcision pour
quelle soit rendue inopposable au tiers.
En droit commun la tierce opposition a un dlai de trente ans, en procdure collective cest 10
jours compter de la publication au BODAC.
Cassation : ce sont les principes du droit commun qui sapplique.

202

B] Les recours ouverts contre les autres dcisions contenues dans le jugement
d'ouverture.
Pour la dsignation du juge commissaire aucun recours.
Lorsquil sagit de critiquer la date de la cessation de paiement on retrouve ce qui a t dit
pour la critique de louverture.

PARTIE 2 : LE SORT DU DEBITEUR ET DE


SES PARTENAIRES
SOUS PARTIE 1 : LE SORT DU DEBITEUR
Titre 1 : Le sort du dbiteur pris comme entreprise
Sous titre 1 : Le dbiteur est en redressement judiciaire ou
en procdure de sauvegarde
Chapitre I : Du jugement d'ouverture larrt du plan : la
priode d'observation
Il y a des fois urgence intervenir, la loi prvoit un certain nombre de rgle qui organise
laccomplissement de mesure conservatoire. Article L622-4 investit ladministrateur
daccomplir ou de faire accomplir tous les actes ncessaires la conservation des droits de
cette entreprise.
L622-6 : il faut procder un inventaire
En redressement judiciaire seulement larticle L631-10 interdit au dirigeant du dbiteur
personne morale de cder leurs droits sociaux. Effet automatique du jugement d'ouverture.
Incessibilit qui pourra tre leve par une autorisation du tribunal
Section 1 : La poursuite de lactivit durant la priode dobservation
L622-9 pose que lactivit se poursuit durant cette priode d'observation mais larticle L62210 indique que le tribunal peut ordonner la cessation partielle de lactivit aussi bien en
sauvegarde quen redressement judiciaire sur demande du dbiteur mais aussi de dautres
acteurs.
Le principe est que cest le dbiteur lui-mme qui continue lexploitation, ce peut tre sous la
surveillance de ladministrateur judiciaire, avec son assistance ou mme par reprsentation de
ladministrateur judiciaire. Mme si cest par le biais dune reprsentation lentreprise ne peut
pas tre confie un tiers, on ne peut plus donner le fond de commerce en location-grance.
La situation serait diffrente si lon pouvait confier lentreprise un tiers. Sous lempire de la
loi de 1985 ctait possible.
Sous section 1 : Loption en matire de continuation des contrats en cours

203

Le lgislateur a pris conscience que le contrat est une richesse pour lentreprise et que
maintenir le rseau contractuel de lentreprise en difficult est indispensable pour que sa
sauvegarde puisse tre srieusement envisage. Et donc le lgislateur a pos en principe que
les contrats qui sont en cours lorsque la procdure souvre doivent tre maintenus. Si les
contrats peuvent tre une richesse ils peuvent tre un poids. Le dbiteur en difficult va avoir
la possibilit de se dbarrasser des contrats en cours et cest ladministrateur judiciaire qui
sera investir de ce pouvoir de choisir entre maintien ou non du contrat. Le cocontractant ne
peut se prvaloir des carences du dbiteur en difficult, pas dexception dinexcution.
Le cocontractant dun dbiteur en difficult doit attendre et poursuivre les prestations mme
sil na pas t pay.
1. Le rgime gnral
Tant que ladministrateur judiciaire na pas opt le contrat doit tre poursuivi et le contrat ne
peut pas tre rsili mme si le dbiteur na pas fourni la contrepartie.
A] Domaine de loption
1. Principe
a) Option et liquidation judiciaire
L622-13 pour la sauvegarde ; L622-14 pour le redressement ; L641-10 pour la liquidation
judiciaire.
Cet article nous dit que normalement sil y a liquidation judiciaire on arrte lactivit mais
dans les trois cas noncs lactivit peut se poursuivre. Depuis loi de 2005 cette possibilit
sera plus frquente en liquidation judiciaire que auparavant. Il va de soi que si on veut cder
lentreprise pour quelle conserve de la valeur il faut que lactivit se poursuive. La
liquidation judiciaire accueille dsormais les plans de cession totale. Lorsque lactivit est
poursuivie sur demande du tribunal, ladministrateur va administrer lentreprise, il a la facult
dexiger excution des contrats en cours (al2).
La loi ne dit rien pour le cas o la liquidation judiciaire ne saccompagne pas dune poursuite
dactivit. Certains ont soutenu que du fait de la liquidation judiciaire et de larrt de lactivit
ces contrats prenaient automatiquement fin. Arrt du 15 fvrier 2005 (Dalloz p1641) la
chambre sociale de la cour de cassation a pos une solution : la liquidation judiciaire
nemporte pas rsiliation des contrats. Cela ne nous dit pas ce quil advient du contrat.
b) Option et contrat avec intuitus personae
Peut-on exiger la continuation dun contrat alors quil existe un intuitus personae ? La
jurisprudence de la loi de 1985 considre que les rgles que lon va tudier valent lgard
des contrats intuitus personae.
Ex : mandat (la dconfiture de lune des parties entranent rsiliation du contrat) la loi sur les
procdures collectives carte cette rsiliation. Le mandat se poursuit donc.
c) Notion de contrat en cours
Article L622-13 (ancien L621-28). La cour de cassation a eu se prononcer sur ladhsion
un rgime dassurance maladie. Un entrepreneur a un choix entre les diffrents organismes
dassurance maladie mais le principe mme de ladhsion est obligatoire. La cour de cassation
a dit peu importe que lon ait choisi lorganisme, on est en prsence dun contrat donc les
rgles que lon va tudier sapplique entre assurance maladie et entrepreneur.
Le contrat en cours doit tre form. Le contrat doit tre en cours au jour du jugement
d'ouverture.

204

Mme si dbiteur en difficult na pas pay tout ce quil devait ds lors que le contrat est en
cours le cocontractant va devoir poursuivre ses prestations. Il ne faut pas que ce soit un
contrat venu terme ou qui ait t rsili avant le jugement d'ouverture. Si la rsiliation est
une dcision de justice il faut que celle-ci soit passe en force de chose juge avant
louverture. Si la rsiliation est le rsultat du jeu dune clause rsolutoire il faut que la clause
ait produit son effet avant le jugement d'ouverture. Si ctait un contrat dure dtermine il
faut voir si le terme est venu chance avant jugement d'ouverture sinon on sera en
prsence dun contrat en cours.
Tout ce qui tait en cours au jour du jugement douverture on va pouvoir en demander la
continuation. Ladministrateur a la possibilit de choisir parmi ces contrats quil veut
conserver ou pas. Le cocontractant si ladministrateur ne fait pas de choix peut le mettre en
demeure. Le problme qui se pose est celui de savoir ce qui se passe lorsque le contrat est
venu expiration aprs le jugement douverture mais avant lexercice de loption. Il reste que
malgr tout il parat difficile que ladministrateur puisse faire revivre un contrat arriv terme
aprs jugement d'ouverture.
Pour les contrats successifs il n y a pas de difficult considrer que le contrat est en cours
Quen est-il pour les contrats qui sexcute en un trait de temps (ex une vente) ? La
jurisprudence admet que ces contrats puissent entrer dans la catgorie des contrats en cours : il
faut rechercher si la prestation caractristique et principale a t ou non fournie par le
cocontractant de lentreprise en difficult.
2. Applications
La vente vocation tre qualifie de contrat en cours. Pour la jurisprudence la prestation
caractristique et principale cest le transfert de proprit : sil a eu lieu avant jugement
d'ouverture le contrat nest pas en cours.
Rente viagre = contrat qui stale dans le temps mais si transfert de proprit a eu lieu avant
jugement d'ouverture ce nest pas un contrat en cours.
Vente avec clause de rserve de proprit jusqu complet paiement du prix : vente conclue
avant jugement d'ouverture, vendeur fait crdit lacheteur mais pour se garantir ce dernier
stipule une clause de rserve de proprit jusqu complet paiement du prix. Si on applique la
rgle impose par la jurisprudence tant que le prix na pas t pay entirement le transfert de
proprit nest pas opre donc il sagit dun contrat en cours. La cour de cassation a appliqu
ce raisonnement mais seulement la vente dimmeuble avec clause de rserve de proprit.
En revanche en matire de vente de meubles avec clause de rserve de proprit la cour de
cassation a dit dabord de manire implicite et ensuite de manire explicite dans un arrt de la
chambre commerciale du 5 mai 2004 quil ne sagissait pas de contrat en cours.
Nous verrons que les propritaires de meubles, dont lentreprise en difficult a la dtention,
sils veulent rcuprer leur meuble, devront se manifester, demander la restitution et ce dans
un dlai de trois mois compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC
(Article L629-9). Cet article dans son alina 2 dit que ce dlai est trop court pour ceux dont
les contrats sont en cours. Le dlai de trois mois ne commencera courir qu compter de
lexpiration du contrat. La cour de cassation dcide que la vente de meuble avec clause de
rserve de proprit nest pas un contrat en cours ce qui oblige le vendeur de meuble avec
clause de rserve de proprit se manifester plus vite c'est--dire dans le dlai de trois
compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC.

205

En ce qui concerne le prt ce qui est la prestation caractristique cest la mise disposition
des fonds
B] Exercice de loption
1. Les titulaires
Le contrat est en cours et il va tre donn un acteur de la procdure de dire si on le continue
ou non, cest ladministrateur qui a le droit doption. Lorsquil nexiste pas dadministrateur
cest larticle L627-2 qui indique que dans ce cas cest le dbiteur qui va choisir mais cest
aprs avis conforme du mandataire judiciaire. En cas de dsaccord le juge commissaire est
saisi par tout intress.
Continuation des contrats en cours= acte important (on ne peut laisser le dbiteur agir seul)
2. Le rle de la mise en demeure
L622-13 : Si le co-contractant a adress une mise en demeure il faut que ce soit au dbiteur ou
ladministrateur judiciaire. A compter de la rception un dlai dun mois cours, en cas de
silence il y a rsiliation automatique du contrat. Ce dlai peut tre ajust. Il peut y avoir deux
mois de prolongation en plus. Si ladministrateur dcide de ne pas poursuivre le contrat ou si
il se tait il y a rsiliation de plein droit qui peut donner lieu lallocation de dommages et
intrts. Ceux-ci sont ns de la rsiliation. La crance de dommages et intrts est ne aprs le
jugement d'ouverture. La jurisprudence et dsormais la loi dcide que cette crance est
postrieure mme si ne aprs le jugement d'ouverture, ce qui veut dire quil faut que le
cocontractant la dclare.
Si ladministrateur dcide de continuer les contrats en cours il peut le faire implicitement en
payant les loyers en cours par exemple ou le dire explicitement en disant je veux continuer le
contrat. Lorsquil ny a pas dadministrateur le fait que le dbiteur paie pose un problme car
le cocontractant voit les paiements mais y a t-il eu avis conforme du mandataire judiciaire ?
Le cocontractant doit prendre une prcaution car ce nest pas parce quil a fait une mise en
demeure et quil reoit les paiements que tout est rgl, il faut quil sache si cest en
conformit avec lavis du mandataire judiciaire.
Le texte ne dit pas que le cocontractant doit mettre en demeure. Pas dobligation explicite. Pas
de dlai. On est en prsence dune difficult non traite par la loi. On est dans une situation
dincertitude, le contrat nest en aucun cas rsili. On est en prsence dun contrat en cours
mais on na pas de dcision le concernant. Donc ce nest pas grave si ladministrateur excute
le contrat, cela signifie quil continue le contrat. Il peut arriver quun loueur donne en location
du matriel, quil nglige dadresser une mise en demeure, le contrat est en cours mais
ladministrateur ne paie plus les loyers. Cette crance de loyer bnficie t-elle des avantages
lis aux crances postrieures au jugement d'ouverture ? Oui si ladministrateur dcide de
continuer le contrat aprs que le cocontractant lait mise en demeure. NON sil dcide
darrter le contrat ou se tait suite la mise en demeure. Quand pas de mise en demeure
ladministrateur na pas faire de choix mais il peut en faire un, dans ce cas son geste ne doit
pas tre quivoque, il peut par exemple payer, mais sil ne paie pas on ne peut pas en dduire
quil arrte le contrat. Quel est le sort des crances qui ont pu natre pendant cette priode ?
C] Consquences de lexercice loption
_Soit on a dcid de ne pas continuer : rsiliation automatique de plein droit. Dommages et
intrts peuvent tre dus mais cest une crance antrieure.

206

Le juge commissaire sur demande de tout intress peut constater la rsiliation de plein droit
des contrats qui ne sont pas continus (article 88 du dcret de 2005).
_Soit on a dcid de continuer le contrat : le contrat doit tre excut aux conditions stipules
dans ce contrat.
L622-13 dit quil ne suffit pas de dcider de continuer le contrat encore faut-il excuter donc
avoir les fonds ncessaires lexcution du contrat. Ladministrateur se doit de suivre
lexcution du contrat et ds quil advient que les sommes ncessaires ne sont plus prsentes il
doit mettre fin au contrat, dans ce cas il le dit et la rsiliation sopre de plein droit.
Ladministrateur engage sa responsabilit sil a pris une dcision de continuer alors que la
situation financire ne le permettait pas. Des dommages et intrts pourront tre dus au
cocontractant.
2. Les rgimes spciaux
Avant 2005, on devait dire des choses des contrats dassurance, depuis les contrats
dassurance rentrent dans le rgime gnral applicable aux contrats en cours.
A] Les contrats de travail
Les dispositions du prsent article ne concernent pas les contrats de travail. Les contrats de
travail continuent de plein droit mais ladministrateur ne dispose pas dune option, dun choix
dy mettre fin comme pour les autres contrats. En revanche la loi dispose que lorsque les
licenciements pour motif conomique prsentent un caractre urgent, invitable et
indispensable, ladministrateur peut tre autoris par le juge commissaire procder ces
licenciements. Cette possibilit nexiste pas en procdure de sauvegarde, elle nexiste que
dans le cadre du redressement judiciaire, article L631-17. Le contentieux va tre uniquement
entre les mains de la juridiction qui a ouvert la procdure.
Le juge commissaire fixe le cadre du licenciement, son ordonnance est notifi non pas aux
salaris individuellement mais au comit dentreprise, dfaut au dlgu du personnel ou
dfaut au reprsentant des salaris. Si un recours est offert au salari cest la tierce opposition.
La dcision qui sera donne aprs cela est susceptible dappel. Lorsque plus aucun recours
nest possible le caractre conomique du licenciement ne peut plus tre contest.
Ensuite il faut dsigner les salaris qui vont tre licencis et lordre des licenciements. Pour
les autres licenciements cest aux prudhommes quil faudra sadresser.
06/05/06
B] Les baux
L 622-14 :
En ce qui concerne le domaine des rgles spciales, il attrait aux baux donns bail au
dbiteur et affects lactivit de lentreprise. On ne sintresse pas au crdit bail.
Les rgles ne sappliquent que dans le cas o la location porte sur des immeubles et non sur
des meubles.
Peuvent tre concerns les baux commerciaux qui sappliquent aux commerants et artisans,
sappliquent aussi au bail rural et aussi aux baux pour une activit librale.
Enfin il est dit que le texte concerne les immeubles donns bail au dbiteur, donc c'est le
locataire qui doit tre en procdure collective.

207

Quand c'est le bailleur qui est en procdure collective je napplique pas L 622-14, japplique
le droit commun de la continuation des contrats c'est dire L 622-13.
Ce qui veut dire que quand un bailleur est en procdure collective, ladministrateur pourra
ventuellement dire je ne continue pas ce contrat car je veux librer les locaux pour vendre
limmeuble meilleur prix que si il tait occup. Seulement aucun texte ne donne
ladministrateur judiciaire le pouvoir de rsilier le bail. On peut choisir entre continuation ou
non mais le texte ne dit pas que ladministrateur a le pouvoir de rsilier donc le contrat est
encore en cours mais il nest pas continu donc situation pas satisfaisante, on voit mal
comment ladministrateur pourrait expulser le locataire, on est donc face une impasse.
Le locataire lui naura pas envie de partir.
L 622-13 dit que, les contrats doivent se poursuivre pour que le redressement judiciaire ait
plus de chance de russir, mais ladministrateur a un droit de regard et peut continuer les
contrats ou non. Mais la mthode mise en place pour choisir ou non pose problme.
La mthode propose : le cocontractant peut mettre en demeure ladministrateur pour quil
fasse son choix. Son silence vaut refus et la rsiliation est claire.
Si la cocontractant ne met pas en demeure, soit ladministrateur est intress par le contrat et
continue de lexcuter, soit ladministrateur ne veut plus de ce contrat mais ne le dit
expressment, le contrat en question nest pas rsili automatiquement car la mise en demeure
na pas eu lieu, ladministrateur peut il demander la rsiliation du contrat? Ce serait logique
mais la loi ne le dit pas. Tout ce qui est possible c'est que le cocontractant demande lui mme
la rsiliation. L la jurisprudence dit que c'est possible, mais pas pour ladministrateur.
En pratique : le cas o le cocontractant est fournisseur : je nest pas mis ladministrateur en
demeure, il ne me paie plus je comprend quil ne veut plus de mes fournitures. Donc je ne
fournie plus.
Je suis locataire, je ne mets pas en demeure ladministrateur, ladministrateur voudrait bien
mvincer parce que le loyer est peu lev et il prfre vendre limmeuble, il dit quil ne veut
pas continuer le contrat mais le contrat nest toujours pas rsili donc il faut agir en rsiliation
Mais la loi ne dit pas que ladministrateur a le droit dagir en rsiliation et je ne peux pas
expulser le locataire. Donc le contrat est toujours en cours et il ny a pas dintrt pour le
locataire de mettre en demeure.
L 622-14 pose des rgles spciales : la rsiliation de bail des immeubles donns bail au
dbiteur.
Le contenu des rgles spciales :
Cas o c'est le preneur qui est en procdure collective.
L 622-14-1 : c'est une innovation de la loi de 2005
Il est dit que la rsiliation est prononce quand ladministrateur dcide de ne pas continuer le
bail et demande la rsiliation de celui-ci.
Si jappliquait le droit commun, en labsence de mise en demeure, si ladministrateur
judiciaire ne veut pas continuer le contrat il pourrait dire au locataire que je continue pas mais
le contrat juridiquement ne serait pas rsili, il serait toujours en cours mais pas continu.
Le bailleur pourra agir en rsiliation mais si il ne le fait il y a situation bancale.
L 622-14-1 donne le pouvoir ladministrateur de rsilier le contrat pour mettre fin dans le
cas de la procdure collective contre le preneur au bail. Ladministrateur peut demander la
rsiliation du contrat mme si on a rien reprocher au bailleur.
La rsiliation du bail prend effet au jour de la demande.

208

L 622-14-2 :
Il est dit que lorsque le bailleur ne reoit pas le paiement des loyers et des charges dus
postrieurement au jugement douverture de la procdure collective, le bailleur peut demander
la rsiliation du contrat. Mais l on veut protger le locataire en difficult car le local est
affect aux activits du locataire donc le bailleur doit attendre 3 mois pour demander la
rsiliation mme sil ne touche plus de loyer. Peut mettre en difficult le bailleur si c'est un
particulier.
Si le bailleur est pay en retard mais au bout des 3 mois il ne peut pas demander la rsiliation.
On protge le locataire.
Question : si ladministrateur judiciaire dcide de continuer le contrat de bail, normalement
il doit le faire aux conditions nonces par le bail, et ce en vertu du droit commun de la
continuation des contrats, la mise en demeure est possible ?
Dans L 622-14 il y a des rgles spciales mais elles nvincent pas compltement L 622-13, la
mise en demeure est possible. Serait il possible que le bailleur qui a un locataire en
redressement judiciaire mette en demeure ladministrateur ou dfaut le dbiteur de choisir ?
Et sil ne dit rien, y a-t-il rsiliation de plein droit ? Mais quen est il du dlai de 3 mois.
Et on ne peut pas dire quon a demand une rsiliation en mettant en demeure. La rponse on
ne la connat pas.
C] Rgle spciale aux concours bancaires
Ceux consentis dans le cadre dun compte courant :
Le compte en question permet une fusion des critures, les diffrentes critures fusionnent et
perdent leur individualit. On regarde pas si le crdit qui entre vient payer telle ou telle dette,
cela donne juste un solde nouveau.
Si le compte est 0 moins 10 000 et une procdure collective souvre. Ce dbit est issu de
dettes nes avant le jugement d'ouverture. Puisque le contrat est en cours, si jai des rentres
dargent, elles vont venir payer des dettes antrieures et on na pas le droit. Donc quand une
procdure collective est ouverte il y a un arrt provisoire du solde et le contrat continue
ensuite donc le compte continue de fonctionner. Dun point de vue juridique c'est le mme
compte qui continue mais en pratique il faut que la banque fasse un arrt de compte quand
elle a connaissance de louverture de la procdure. Elle fait un solde du dbit du compte.
Lapplication de L 313-12 CMF :
Quand ladministrateur dcide de continuer un contrat, le principe c'est quil doit respecter les
stipulations contractuelles et aussi aux dispositions lgales.
Or L 313-12 indique 2 choses :
Selon lalina 1 quand on est en prsence dun concours bancaire dure indtermine,
ltablissement bancaire peut mettre fin ce contrat. Il faut pour cela une notification crite et
respecter un dlai de pravis.
La question est de savoir si une banque qui est en prsence dune entreprise en sauvegarde
peut dire ladministrateur judiciaire qui veut continuer le contrat quelle veut y mettre fin et
L 313-12 dit que la banque peut le faire.
Al 2 : pose que ltablissement bancaire peut mettre fin aux concours bancaires, quils soient
dtermins ou indtermins, et les dispenser de pravis en c'est dire de comportement

209

rprhensible du bnficiaire ou si la situation du bnficiaire savre irrmdiablement


compromise.
D] Les contrats ddition
La rgle spciale sapplique quand un diteur est en procdure collective. Attention : cest
diffrent de lauteur.
Article L 132-15 du code de la proprit intellectuelle.
Ces contrats se poursuivent de plein droit, il ny a pas de droit doption de ladministrateur ou
du dbiteur dfaut.
Lditeur doit excuter toutes ses obligations lgard de lauteur. Lauteur lui peut
demander la rsiliation mais il faut que lditeur ait exerc ses activits depuis plus de 3 mois.

Sous section 2. Les avantages confrs aux titulaires de certaines crances nes aprs le
jugement douverture.
Concerne les cocontractants qui ont t obligs de continuer mais aussi les nouveaux
cocontractants.
L 622-17 : pour la sauvegarde.
L 631-14 : pour le redressement judiciaire.
Hypothse o nous sommes en prsence de crances nes aprs le jugement d'ouverture, les
cranciers sont appels les cranciers de la procdure par opposition aux cranciers qui sont
dans la procdure.
Dans la pratique on les a appels par le numro de larticle de la loi de 85 qui tait larticle 40.
Donc en doctrine on les appelle les cranciers de larticle 40.
Ils sont privilgis soit par ce quil ont du continuer le contrat soit parce que ce sont de
nouveaux cranciers.
L 622-17 dit que ces cranciers sont pays leur chance. Si on a une crance qui est ne
aprs le jugement d'ouverture, ladministrateur doit me payer chance donc je passe avant
les cranciers qui ont une dette ne avant le jugement d'ouverture et mme sils sont munis de
garanties.
Mais il ne suffit pas que ces crances soient nes aprs, il y a des conditions.
1. Le domaine dapplication de L 622-17.
A qui a sapplique ?
A] Il faut que la crance soit ne postrieurement au jugement d'ouverture
Donc critre chronologique.
Il est parfois difficile de savoir quelle date est ne la crance, de plus pour les cranciers
antrieurs il y a un dlai pour dclarer la crance. Si on fait une dclaration de crance et que
le mandataire judiciaire admet que c'est une crance antrieure, le problme est que la
dcision dadmission a lautorit de chose juge donc la prsomption de vrit fait quon ne
peut plus dire aprs la crance tait postrieure, on ne peut plus revenir dessus.

210

Pour dterminer si la crance est ne postrieurement :


Il faut que la fait gnrateur de la crance soit intervenu aprs je jugement douverture.
Il faut distinguer si la crance est dorigine contractuelle ou extra contractuelle.

1. le fait gnrateur dune crance dorigine contractuelle.


a) Les crances nes du contrat
Ce qui compte pour savoir si la crance est ne avant ou aprs, ce nest pas la date de
conclusion du contrat quil faut regarder.
On recherche la prestation caractristique et principale. C'est le moment o la contrepartie est
fournie au dbiteur principal.
Quand jai un contrat de bail, si le bail a t conclu avant le jugement d'ouverture, ce qui
compte c'est la jouissance et non pas lexigibilit des loyers.
Il est possible que le locataire ait pay son loyer davance, ce seront des crances postrieures
qui devront tre restitues car le bailleur ne devait pas les toucher.
Pour le contrat de travail, lhypothse est que lemployeur est en redressement judiciaire, la
prestation caractristique c'est le travail fourni donc pour les salaires antrieurs il faut
dclarer, pas davantage, pour les salaires postrieurs au jugement d'ouverture il y a avantage.
Pour le contrat de vente ; si il y a contrat conclu avec rente viagre, le vendeur est crancier et
lacheteur est dbiteur, si le transfert de proprit est n avant le jugement d'ouverture toutes
les rentes qui sont dues mme si chance aprs le jugement d'ouverture ce sont des crances
antrieures. Donc pas davantages.
Si je fais une vente dimmeuble avec une clause de rserve de proprit : hypothse est que
lintgralit du prix na pas t paye quand le jugement d'ouverture intervient : le vendeur est
crancier du prix et propritaire du bien, la cour de cassation dit que c'est un contrat en cours
donc ce qui est d est considr comme d en vertu dune prestation pas encore faite donc
c'est une crance postrieure.
Pour les meubles : (volont de ne pas retarder le dlai de revendication.)
On devrait raisonner comme pour limmeuble. Le problme c'est quon a larticle L 624-16
dernier alina. Texte qui dit que le propritaire doit revendiquer son bien. Le dernier alina dit
quil ny a pas lieu revendication si sur dcision du juge commissaire le prix est pay
immdiatement.
Cela veut dire que sil ny a pas dautorisation du juge commissaire, on na pas le droit dtre
pay.
On dit si c'est pay le vendeur na pas rclamer son bien mais cela veut dire que sans
autorisation du juge commissaire on na pas le droit de payer donc cela veut dire que c'est une
crance antrieure.
Hypothse o lemprunteur est en procdure collective : le fait gnrateur c'est la remise des
fonds. Donc pour savoir si la dette est antrieure au jugement d'ouverture il faut regarder la
date de la remise des fonds.

211

Sil les fonds sont mis la disposition du dbiteur en procdure collective aprs le jugement
d'ouverture la crance est une crance de L 622-17.
Pour savoir si ce que doit le dbiteur en procdure collective est une dette postrieure ou
antrieure il faut dterminer le moment de la remise des fonds. Si fond remis avant jugement
d'ouverture la crance est rpute ne avant le jugement d'ouverture. Si fond mis aprs
jugement d'ouverture la crance est une crance de larticle L622-17.
b) Les crances pouvant natre du fait de la disparition du contrat.
Principalement il sagit des crances de restitution et dautre part des crances dindemnit.
Pour ce qui est de la crance de restitution lhypothse est quun contrat est annul. Il y a donc
lieu restitution. Du fait de lannulation, le crancier qui a une somme dargent doit rcuprer
largent. Est-ce une crance postrieure ? La cour de cassation a considr que le fait
gnrateur cest le jugement qui prononce lannulation donc sil est postrieur au jugement
d'ouverture ce sera une crance postrieure.
Il existe toutefois une exception lorsquon se prvaut dune annulation en priode suspecte
(L632-1 et suivant), le jugement prononant lannulation est forcment postrieure. La
crance devrait toujours tre une crance postrieure mais la jurisprudence a dcid quil
sagissait de crance antrieure.
Lorsquon est en prsence dune crance non due une annulation mais une restitution cest
le mme raisonnement.
Les crances dindemnits : dommages et intrts dus en cas de rsiliation ou faute du
contractant. Si la rsiliation du contrat a lieu postrieurement au jugement d'ouverture, on
devrait considrer que cest cette rsiliation qui fait natre la crance de dommages et intrts
et on devrait dire que cest une crance postrieure mais larticle L622-13 dit que ces crances
sont traites comme des crances antrieures.
Ces rgles ne sappliquent pas au contrat de travail.
2. Le fait gnrateur dune crance dorigine extra contractuelle
Lorsque je suis en prsence dune responsabilit extracontractuelle, des dommages et intrts
sont dus. Sagit il dune crance antrieure ou postrieure. Quel est le fait gnrateur ? On
peut considrer que cest la faute o lapparition du dommage. Ce peut tre le jugement qui
dtermine le montant. On va dire que cest lapparition du dommage qui est le fait gnrateur.
Hypothse de la responsabilit pnale : le dbiteur est en procdure collective il doit une
amende au Trsor public, dans ce cas la jurisprudence a dcid que le fait gnrateur cest le
jugement de condamnation.
Loi de 2005, texte relatif aux crances postrieures a t modifi de telle sorte que les
hsitations ont t dpasses.
Pour les besoins du jugement d'ouverture, de la priode d'observation ou en une
contrepartie au dbiteur pour son activit professionnelle Pour bnficier des avantages
dsormais il faut que la crance soit ne pour les besoins de lentreprise. Lorsquil y a un
accident, on ne peut pas dire que la crance soit ne pour les besoins de lentreprise. Cela
conduit restreindre le passif.

212

En ce qui concerne les cotisations sociales dues par lemployeur sur les salaires pays. Quel
est le fait gnrateur ? Est-ce le travail fourni par le salari ? Le versement du salaire ? La
rponse donne par la jurisprudence est le travail fourni.
Le jugement qui arrte le plan est une date butoir, les crances qui vont natre aprs seront des
crances de droit commun.
Article L641-13 dit que les crances post et pr jugement d'ouverture bnficient
davantages ds lors que nes pour les besoins de lentreprise.
B] La rgularit de la crance
L622-17 dit les crances nes rgulirement aprs jugement d'ouverture : la cour de cassation
a dit que rgulirement sera dtermin en regardant si le pouvoir donn ladministrateur
judiciaire ont bien t respect.
Si le dbiteur fait seul un de ces actes sans lassistance de ladministrateur judiciaire la loi
considre que lon est bien en prsence dune crance postrieure mais elle ne bnficie pas
des avantages de L622-17 car elle nest pas ne rgulirement.
Ces crances nes postrieurement mais pas rgulirement nes on ne peut pas les traiter
comme des crances antrieures, alors on dit que ce sont des crances hors procdure et sauf
en demander lannulation et linopposabilit elles doivent tre payes. Ces crances sont dites
hypo chirographaires.
C] Les conditions ajoutes par la loi de sauvegarde de 2005.
1. condition lie lutilit de la crance postrieure
=critre tlologique. Nouveaut rclame par la cour de cassation qui conduit restreindre le
champ du passif avantag. Cette proposition qui a t adopte repose sur la considration quil
ny a pas de raison davantager les cranciers dont la crance est ne aprs jugement
d'ouverture mais qui ne participent pas aux besoins de la poursuite de lexploitation. Du fait
de lampleur du passif avantag on ne pouvait pas payer tout le monde et lassociation de
garantie des salaires ne pouvait rcuprer quun quart de ce quelle avait avanc.
_Pour les besoins de la procdure : honoraire des diffrents organes de la procdure + frais de
justice.
_Pour les besoins de la priode d'observation : sommes dues en raison de lexcution des
contrats en cours. Question de lindemnit suite un accident ? NON pas davantage.
Le texte ne dit pas que la crance doit tre utile mais seulement quelle soit ne des besoins de
lactivit.
Le texte ajoute que sont avantages les crances nes en contrepartie dune prestation fournie
au dbiteur, ce qui fait double emploi avec pour les besoins de la priode d'observation et
met laccent sur le fait que lorsquon parle de priode d'observation on pense aux contrats en
cours or il peut sagir des nouveaux contrats.
Le texte dit pour son activit professionnelle donc les crances pour la vie du dbiteur ne
rentrent plus dans le passif avantag.
Ces crances qui seraient nes postrieurement, rgulirement mais qui ne rempliraient pas la
condition de besoin de lentreprise : comment sont-elles traites ? Le lgislateur dit quelles
doivent tre dclares au passif, cest dire quelles sont traites comme des crances
antrieures L622-24 al5
2. Autres innovations
L622-17 :

213

Pour une crance ne postrieurement, rgulirement, pour les besoins de lentreprise : en


principe on doit tre pay immdiatement mais si ce nest pas le cas on a un privilge
condition de porter la crance la connaissance du mandataire judiciaire et de
ladministrateur judiciaire.
!!!!Ne pas confondre cela avec lobligation de dclaration des crances antrieures.

2. Le contenu et la nature des avantages confrs par L622-17


A] Contenu
1. Droit au paiement chance
Lorsque la crance est ne avant le jugement d'ouverture, le dbiteur et ladministrateur
judiciaire nont pas le droit de payer le crancier antrieur. Je dois dclarer ma crance.
Lorsque la crance est ne postrieurement, rgulirement, pour les besoins de lentreprise je
dois tre paye ds que ma crance est exigible. Le dbiteur ou ladministrateur judiciaire
doivent me payer chance. Sils ne le font pas, le crancier postrieure peut recourir la
justice pour obtenir un titre excutoire, sil nen a pas dj un. Et avec son titre excutoire, il
peut accomplir des mesures dexcution. Les cranciers peuvent donc faire des saisies sur les
comptes.
Ladministrateur judiciaire : L622-18. Toute somme perue par lui doit tre dpose la
caisse des dpts et consignations. En cas de retard ladministrateur doit un intrt de retard
sur les sommes quil na pas verses.
Tout ce qui nest pas ncessaire lactivit doit tre dpos dans la caisse de dpt et
consignation.
L662-1 pose que les sommes dposes dans la caisse de dpt et consignation ne peuvent pas
faire lobjet de mesure dexcution.
Le lgislateur dit que si le crancier nest pas pay chance lui sera donn un droit de
priorit.
2. Droit de priorit
a) priorit par rapport qui ?
Par rapport aux cranciers antrieurs, il sagit du classement extrieur. Au sein de tous ceux
dont la crance est ne postrieurement, certains sont ils avantags ? OUI, il y a un
classement interne.
On distingue les cas de sauvegarde, redressement judiciaire dune part et liquidation judiciaire
dautre part.
Les cranciers sils ne sont pas pays il y a un fort risque que ce soit lindication que le
redressement nest pas possible. Le lgislateur dit que si vous ntes pas pays jespre que
vous le serez plus tard. Mais si vous ntes pas pays lentreprise ne sera plus en Sauvegarde
ou redressement judiciaire mais en liquidation judiciaire donc autre classement.
Sauvegarde et redressement judiciaire
Cranciers postrieurs de L622-17 sont dans les premires positions.
1)=super privilge des salaires pour les soixante derniers jours avant le jugement d'ouverture.
Cest plafonn 2589 euros.
2) Les frais de justice.
3) L611-11 largent frais apport si il y a eu une procdure dhomologation.

214

4) L622-17 les cranciers postrieurs.


5) Crances antrieures munies de srets immobilires et mobilires spcialiss.
En liquidation judiciaire L641-13II
1) idem
2) idem
3) idem
4) crancier antrieurs ayant srets immobilires et mobilires spcialiss
5) cranciers postrieurs
b) L621-17 III : le classement interne
=L641-13 III pour la liquidation judiciaire.
1) les crances de salaire dont le montant nont pas t avances
2) Les frais de justice
3) ales prts consentis ; bprts des contrats en cours condition que le cocontractant ait
accept un paiement diffr.
4) Les crances salariales prises en charge par lAGS
5) Les autres crances (en principe au sein dun mme ordre ils sont pays au marc le franc)
B] Question spciale : la nature de la priorit
Cranciers postrieurs non payes comme ils auraient dus. Avant loi de juillet 2005 la
jurisprudence a considr que lavantage donn aux cranciers postrieurs sur les cranciers
antrieurs ntait pas un privilge. La loi de 2005 change la solution puisque le texte dit quils
sont pays par privilge. Lintrt de ce changement cest que un privilge sest attach la
crance, tant que celle-ci subsiste le privilge subsiste. Si ultrieurement une nouvelle
procdure souvre, ils sont toujours leur privilge et donc dans cette nouvelle procdure, bien
que leur crance par hypothse soit ne avant ce nouveau jugement d'ouverture ils seront
traits comme des cranciers postrieurs.
Sous Section 3 : la ralisation dun bien durant la priode d'observation
Lentreprise peut avoir besoin de trsorerie pour payer les cranciers postrieurs donc elle
peut tre amene vendre certains lments de son actif. Les gains que lon va tudier ne sont
pas les marchandises ou les produits quelle fabrique, il sagit de vendre des biens immeubles
ou meubles ne rentrant pas dans la gestion courante de lentreprise.
1. La ralisation dun bien non grev dune sret
L622-7 alina 2 sur la sauvegarde applicable en cas de redressement judiciaire.
Il peut sagir de biens utiliss dans le cadre de lactiv de lentreprise mais cela peut aussi
concerner les biens relevant de la vie domestique.
Sur lautorisation du juge commissaire : on parle dautorisation pralable, cest un plonasme
car la dcision du juge commissaire est toujours antrieure lacte de disposition, elle ne peut
intervenir a posteriori pour rgulariser lacte de disposition.
Lacte fait sans autorisation encoure la nullit et non pas une simple inopposabilit.

215

Lacte fait sans autorisation est considr comme une infraction L654-8-1 la peine encourue
est deux ans et 30 000.
Lautorisation est donne soit ladministrateur, soit au dbiteur, soit aux deux.
Difficult lorsque le bien est commun aux deux poux. Si un administrateur reprsente le
dbiteur on est comme dans une situation de dessaisissement donc le conjoint na rien dire.
Limpact de la procdure rejaillit aussi sur le conjoint.
Si le dbiteur a son mot dire et que le bien est commun aux deux poux, le conjoint a son
mot dire, son consentement est requis.
Sur le sort des fonds : ils sont remis lentreprise, largent qui a pu tre recueilli va entrer
dans le patrimoine de lentreprise et le crancier postrieure sils nont pas t pays peuvent
saisir ces sommes.
2. La ralisation dun bien grev dune sret
L622-7&8 : il sagit de faire un acte de disposition tranger la gestion de lentreprise.
Autorisation du juge commissaire est galement requise.
Sur le sort des fonds : L622-8 indique que lorsquon a le prix il faut prlever la part
correspondant aux crances garanties par ces srets et la verser en compte de dpt la
CDC.
Les cranciers ne seront pays quaprs ladoption du plan de redressement ou de sauvegarde.
Possibilit tout de mme dobtenir un paiement provisionnel condition que ces cranciers
aient une garantie.
Dernier alina : lorsque lon obtient autorisation du juge commissaire le principe est que une
partie du prix de vente doit tre consigne la CDC, pour viter cette consignation, cet alina
prvoit la possibilit de substituer la sret sur le bien que lon veut vendre une sret
quivalente
Section 2 : llaboration du bilan conomique et social et environnemental et projet de
plan
1. Llaboration du bilan conomique, social et environnemental
L623-1 L623-3 : il sagit de faire un bilan des difficults de lentreprise et trouver les
causes. En connaissant les causes de difficult on peut esprer trouver des remdes aux
difficults.
Cest ladministrateur qui labore ce plan sil y en a un. L623-1 dit que cest avec le concours
du dbiteur et lassistance ventuelle dun expert. Si pas dadministrateur voir chapitre 7, le
bilan semble facultatif en labsence dadministrateur.
Ce nest que pour des entreprises nuisibles que un volet environnemental doit tre ouvert.
L623-2 institue le juge commissaire comme pierre angulaire dans le dispositif puisque cest
lui qui peut recueillir toutes les informations. L622-3 ladministrateur reoit du juge
commissaire tout document ncessaire laccomplissement de sa mission et de celle des
experts .
Un rapport devra tre dpos auprs du greffe du tribunal mais dans ce bilan ladministrateur
devra galement rdiger son projet de plan.

216

2. Le projet de plan
A] Quel plan
Si je suis en procdure de sauvegarde on peut aboutir un plan de sauvegarde sauf si les
choses vont mal donc on transformera en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire.
L620-1 al 1 cette procdure est destine faciliter la rorganisation de lentreprise afin de
permettre la poursuite de lactivit conomique le maintien de lemploi et lapurement du
passif.
Al 2 la procdure de sauvegarde donne lieu un plan arrt lissu dun jugement
L626-1, chapitre 6 Du plan de sauvegarde.
On est en sauvegarde mais si on liquide une partie de lentreprise en la vendant il faut se
reporter aux rgles de la liquidation judiciaire.
Possibilit de rorganisation mais le principe cest que si rorganisation il y a, en tout cas le
dbiteur personne physique ou morale continue lactivit en tout ou partie mais il reste en
place.
Si je suis en redressement judiciaire, L 631-1 dit que la procdure de redressement
judiciaire est destine permettre la poursuite de lactivit de lentreprise, le maintien de
lemploi et lapurement du passif et donne lieu un plan de redressement.
L 631-19 dit que si on est en redressement judiciaire les arts L 626-1 et suivants sont
applicables. C'est dire les possibilits de continuer lactivit en partie.
Donc tout ce qui vaut pour la sauvegarde vaut pour le redressement judiciaire.
Il peut y avoir une rorganisation. Il reste savoir si le dbiteur en redressement judiciaire
continue lactivit mme en partie. Il reste en place et c'est lui dbiteur personne physique ou
la socit personne morale qui continue lactivit.
Lorsque lon est en redressement judiciaire et que la suite naturelle est un plan de continuation
est il possible dans le cadre dun redressement judiciaire un plan de cession totale de
lentreprise ? Est-il possible de cder lentreprise : NON.
Sous lempire de la loi du 25 janvier 1985 en prsence dun redressement judiciaire le
lgislateur considrait quil y avait deux faons de redresser une entreprise :
-soit en maintenant le dbiteur en place (=plan de continuation)
-soit on pouvait la mettre entre les mains dun repreneur, le dbiteur nest plus en place alors
mais loutil conomique demeure. (=plan de cession)
Dun autre ct la loi de 1985 tenait compte du fait que vendre lentreprise cest la liquider,
au regard du dbiteur personne morale ou personne physique cest transformer cette entreprise
en argent, cest aboutir ce que le dbiteur cesse son activit.
Larticle 1844-7-VII sur le droit commun des socits disait que la socit est dissoute soit en
cas de liquidation judiciaire soit en cas de cession totale de ses actifs.
Second exemple : lgard des cranciers impays. La clture de la procdure donc aprs
plan de cession totale de lentreprise avait les mmes effets lgard de ces cranciers
impays que ceux produits par la liquidation judiciaire. La rgle est que ceux qui ne sont pas
pays ne peuvent plus agir en justice sur leur dette sauf dans certains cas limitativement

217

numrs. Avec la rforme, dans le projet de loi, les auteurs du projet ont tenu tirer les
consquences de cela, la cession totale de lentreprise doit tre sortie du redressement
judiciaire et intgre la liquidation judiciaire. a ctait le projet mais il y a eu un dbat
parlementaire pendant lequel on a dit que dire aux cranciers que la cession est incluse dans la
liquidation est une image ngative pour eux et donc il ne feront rien pour aider la survie de
lentreprise.
L631-22 : en redressement judiciaire on peut aboutir une cession totale ou partielle de
lentreprise.
La loi noblige pas le tribunal qui dcide la cession totale prononcer la liquidation judiciaire.
Il peut rester dans le cadre dun redressement judiciaire.
La loi de 85 dit que la socit prend fin sil y a liquidation judiciaire ou cession totale.
La loi de 2005 dit que la socit ne prend fin que en cas de liquidation judiciaire. La cession
totale en elle-mme ne provoque pas la dissolution de la socit.
En cas de liquidation judiciaire il y a un dessaisissement du dbiteur. Donc cela prdit la
manire dont les choses vont se passer.
Selon que lon inscrit la cession totale dans un redressement judiciaire ou une liquidation
judiciaire lordre des cranciers changent. Dans lun ou lautre la personne morale ou la
personne physique sont toujours l. Certains disent que puisquils existent encore, une fois
largent retir ne pourrait t-on pas ordonner une cession totale et grce cet argent ordonner
un redressement judiciaire.
Larticle 209 du dcret de 2005 dispose : lorsque la cession totale ou partielle de lentreprise
a t ordonne la procdure est poursuivie dans les limites prvues par L621-3 (priode
d'observation) aux fins selon le cas de larrt dun plan de redressement ou de la liquidation
judiciaire du dbiteur.
Lorsquon est en prsence dune cession il faut quelle (la procdure) saccompagne dun plan
de redressement. Mais lorsque lon est en cession totale, on ne voit pas comment lentreprise
pourrait ordonner un plan de redressement alors que lentreprise est dans les mains de
quelqu'un dautre. On se dit alors quil ne peut sagir du cas dune cession partielle. Cession
totale et plan de redressement=incompatible. Lautre fin possible dit le texte cest la
liquidation judiciaire.
B] Etude des plans de sauvegarde et de redressement
1. Solutions possibles et contenues
a) Les solutions possibles et le contenu
Lorsque lon arrte un plan le dbiteur personne physique ou personne morale va continuer
lactivit.
1) continuation pure et simple de lactivit
2) continuation de lactivit combine avec a) un arrt dune ou plusieurs activits, b)
ladjonction dune ou plusieurs activits ou c) la cession dune ou plusieurs activits.
Le dbiteur reste en place mais cela ne veut pas dire que le dbiteur lui-mme ne doit pas se
rorganiser.
b) Le contenu du projet

218

L626-2 dit que ce projet doit contenir 3 grands volets :


_volet conomique alina 1&4
_volet financierpossibilit de rglement du passif =alina 2 (manire de rgler passif et
garantie offerte) alina 3 (inclusion du volet social)

2. Elaboration du projet
a) Elaboration du projet sans comit
Qui labore le projet de plan ? Sil y a un administrateur cest lui en collaboration du chef
dentreprise, des dirigeants de la personne morale. Il va faire un bilan avec ce projet de plan
tourner davantage vers lavenir.
Sil ny a pas dadministrateur, cest le dbiteur lui-mme, soit personne physique soit
dirigeant de la personne morale. Le dbiteur doit rdiger son projet pour lavenir. Article
L627-3 dit quil peut recourir laide dun expert.
L627-4 dit que le tribunal statuera au vu du rapport du juge commissaire.
En ce qui concerne le volet financier ladministrateur pour laborer ce projet propose aux
cranciers antrieurs ayant dclars leurs crances sils acceptent des dlais ou mme
daccorder des remises de dettes ou de renoncer certaines de leurs garanties. Cest le
mandataire judiciaire qui est charg de consulter les cranciers.
Le mandataire judiciaire peut plutt que dcrire individuellement chacun organiser une
runion et exposer ce qui est propos lensemble mais aucun moment un vote la majorit
est requis. Il faut que chacun des cranciers dcide individuellement.
Innovation concernant les cranciers publics L626-6. Antrieurement les rgles qui leur
permettaient daccorder des dlais taient restrictives, le lgislateur de 2005 a voulu les
associer davantage au redressement des entreprises donc ils peuvent consentir dlais et
remises de dettes beaucoup plus largement que auparavant.
Toutefois ce nest que dans le cadre de cet article que des efforts peuvent tre consentis par
les cranciers publics et cela uniquement pour les impts directs, ce qui veut dire que pour la
TVA, impt indirect pas de remise ni de dlai possible.
Le texte dit quil faut que ce soit concomitamment leffort consenti par dautres cranciers.
On na pas voulu que les cranciers publics soient les seules consentir des efforts pour
sauver lentreprise.
En outre il faut que ce soit des conditions similaires que lui octroierait un oprateur priv
dans des conditions normales dactivit.
Le mandataire judiciaire dresse un tat des rponses recueillies et les adressent
ladministrateur judiciaire et au dbiteur au vu du rapport.
b) Elaboration du projet en prsence des comits de crancier
Ces comits des cranciers sont rgis par L626-29 35.
Quel est leur rle dans llaboration quand il en existe ?
Ladministrateur va proposer son plan aux fournisseurs et cranciers, aprs discussion avec
administrateur judiciaire, dbiteur et ces comits, chaque comit va voter. Une majorit des
membres reprsentant au moins les 2/3 du montant des crances de lensemble des membres

219

du comit doit se dgager. Sils votent le tribunal va imposer les termes du plan tous les
cranciers membres de ces comits mme sils refusent. Si pas de vote des deux cranciers
dans les dlais impartis par la loi ou si votent mais hors dlai, la procdure est reprise et on en
revient a une consultation individuelle de chaque crancier soit par lettre recommand avec
AR soit une runion.

Chapitre II : Arrt et excution du plan


Section 1 : Le jugement arrtant le plan
Mme sil y a eu vote des comits cest le tribunal qui malgr tout a le dernier mot, cest le
tribunal qui arrte le plan par jugement. Le recours contre ce jugement sont lappel, le
pourvoie en cassation ainsi que la tierce opposition. Le dlai pour ces recours est de dix jours.
Le jugement est rendu en audience publique et comme les jugement d'ouverture douverture,
il est excutoire de plein droit titre provisoire, comme les jugement d'ouverture il est
opposable tous article L626-11
Le tribunal doit dterminer les personnes qui sont tenues par ce plan : engagement de
licencier, engagement daccorder des dlais ou des remises de dettes.
Les dlais accords bnficie au dbiteur mais bnficie t-il des codbiteurs ? La rponse
diffre selon que lone st en sauvegarde ou en redressement judiciaire
L626-11 alina 2 indique que les personnes physiques co-obligs, cautions et garants
autonomes peuvent invoquer le plan.
L631-20 : En cas de redressement judiciaire, les cautions, les co-obligs et garants autonomes
ne peuvent se prvaloir du plan.
L626-13 : lorsquun plan a t arrt cela entrane automatiquement la main leve des
interdictions dmettre des chques.
En principe, le plan a une dure maximum de dix ans mais si cest un agriculteur on peut aller
jusqu quinze ans.
Lorsque tribunal arrte plan de sauvegarde ou de redressement il dsigne un commissaire
lexcution du plan. Il peut sagir de ladministrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire
L626-25 alina 1er.
Si on a un plan de sauvegarde ou de redressement cest le dbiteur qui continue grer
lactivit. Le commissaire na aucun pouvoir pour effectuer des actes de gestion, pour
reprsenter le dbiteur ou dfendre ces intrts. En revanche il prend la suite des organes
prcdents dans les actions en justice qui ont pu tre intentes antrieurement par le
mandataire judiciaire ou le administrateur judiciaire. Il peut mme en intenter de nouvelles,
par exemple des actions en nullit de la priode suspecte.
Cest le commissaire lexcution du plan qui paie les cranciers, cest lui qui rparti les
sommes et non le dbiteur. Ce commissaire doit priodiquement rendre des comptes au
tribunal.
Bien que lon soit dans un plan de continuation le tribunal peut ordonner une augmentation du
capital pour permettre ventuellement un tiers dentrer dans la socit. Ce sont tout de
mme les associs qui dcident de laugmentation du capital. Si le tribunal demande cette

220

augmentation et que les assembles gnrales ne votent pas on en peut contraindre les
associs donner leur consentement dans ce cas il y aura rsolution du plan qui aura t vot.
Le tribunal peut aussi prononcer linalinabilit de certains biens quil estime indispensable
la continuation de lentreprise. De tels biens deviennent alors insaisissables.

Concernant les cranciers sauf ceux membres des comits : non seulement ce non membre des
comits lorsquil en existe et les cranciers mme quand il ny a pas de comit dentreprise :
ils seront consults
L626-18 dit que le tribunal donne acte des dlais et remises accords par certains cranciers
tant prciss que les remises accordes ne peuvent excder 10 ans. Arriv ce terme le dlai
ne peut pas tre tendu. Mais le tribunal avant lextinction de ce dlai peut rduire ce dlai.
Toutefois il y a certains cranciers on ne peut pas demander de sacrifice et qui ne peuvent pas
en accepter. Le tribunal ne peut augmenter le sacrifice, il ne peut que les restreindre. Certains
cranciers mme si ils acceptent daccorder des remises le tribunal ne peut les entriner, il
sagit des salaris et des petits cranciers (ce sont les cranciers dont la crance est infrieure
300)L626-20
Il y a des cranciers qui lont a demand de faire un effort mais qui ont oppos un refus.
L626-18 indique que pour ceux-la le tribunal leur impose des dlais uniformes de paiement,
mais, qui dit dlais ne dits pas remises. Les salaris et les petits cranciers ne sont pas
concerns.
Section 2 : Lexcution, la modification et linexcution du plan
_L626-28 : le dbiteur a honor toutes ses dettes et a rgl le passif. Le plan prend fin.
_Le plan est excut mais les difficults se manifestent de sorte que lon en souhaite une
modification importante.
L626-26 : modification possible mais il faut un nouveau jugement, la demande ne peut tre
formul que par le dbiteur sur rapport du commissaire.
_L626-27 : il est applicable aux procdures en cours (procdure ouverte avant 1er janvier
2006). Linexcution du plan peut porter aussi bien sur des engagements pcuniaires que
dautres engagements (il devait licencier, il ne la pas fait)
Le tribunal possde un pouvoir dapprciation, en principe il va dcider si linexcution est
suffisamment grave pour entraner la rsolution du plan.
Toutefois si le dbiteur qui nexcute aprs correctement est en cessation de paiement lalina
2 indique alors que le tribunal qui a arrt le plan dcide aprs avis du ministre public sa
rsolution et prononce la liquidation judiciaire.
Il peut arriver que lon ait une rsolution sans cessation de paiement, le dbiteur nexcute pas
certains engagements, de sorte que certains partenaires se trouvent spolier.
Le texte dit que la rsolution avec ou sans liquidation emporte dchance de tout dlai de
paiement accord. Autrement dit le texte ne dit rien des remises de dettes qui ont pu tre

221

consentis. Cette prcision nest pas bienvenue, il aurait mieux valut dire que la rsolution
entranait leffacement du plan.

Sous Titre 2 : Le dbiteur est en liquidation judiciaire


La finalit de la liquidation judiciaire cest de liquider lentreprise, dy mettre fin dans le but
de raliser les actifs et de payer les dettes qui peuvent ltre.
On dit de la liquidation judiciaire que cest une procdure de distribution. Son but est de payer
les cranciers. Avec la loi de sauvegarde la cession de lentreprise a dsormais comme cadre
naturelle la liquidation judiciaire et donc plus souvent que auparavant lorsquil y a liquidation
judiciaire celle-ci se traduira par une poursuite de lactivit. Mme si thoriquement lorsque
on a une liquidation judiciaire il ny a pas de priode d'observation qui souvre, lorsque le
tribunal dcidera de poursuivre lactivit, de fait souvre une sorte de priode d'observation
qui ne dit pas son nom.

Chapitre I : le prononc de la liquidation judiciaire


Section 1 : le jugement prononant la liquidation judiciaire
Le jugement peut intervenir ds le dbut o succder une des procdures tudies ci-dessus.
Avant la loi de sauvegarde le texte qui ouvrait la liquidation judiciaire disait que pour quil y
ait liquidation judiciaire il fallait que lentreprise ait cess toute activit ou que son
redressement judiciaire soit manifestement impossible. Dsormais L640-1 dit que il y a
liquidation judiciaire lorsque cessation de paiement et que le redressement est manifestement
impossible.
Section 2 : Les effets du prononc de la liquidation judiciaire
1. Effets sur le dbiteur
A] Le dessaisissement
L641-9
Droit exercs par le liquidateur judiciaire avec mme rserve pour les droits
extrapatrimoniaux et les droits propres, on ne retrouve pas la rserve pour les actes de gestion
courante.
Ce dessaisissement sapplique que lon soit en prsence dune personne physique ou dune
personne morale.
B] Le dbiteur est une personne morale : dissolution ou non
Cest le liquidateur qui exerce les droits. Du fait du prononc de la liquidation judiciaire y a-til dissolution de la personne morale. On doit distinguer selon que la personne morale est une
socit ou autre.

222

1. La personne morale est une socit


L1844-7 du code civil pose que la socit prend fin avec le jugement de liquidation judiciaire.
En dehors du droit des procdures collectives lorsque une socit est dissoute les dirigeants
qui taient en place cesse leur fonction et il faut nommer un liquidateur amiable charg de
raliser les actifs, pays ce qui doit ltre
Lorsque la dissolution a lieu du fait de la liquidation judiciaire, avant 2005 la socit tait
dissoute et les dirigeants cessaient leur fonction. Un liquidateur judiciaire est nomm mais qui
peut exercer les droits propres au nom de la socit ?
Ce nest pas le liquidateur judiciaire donc il fallait dsigner ct du liquidateur judiciaire, un
liquidateur amiable, en pratique cette nomination navait pas toujours lieu. Cela a donn lieu a
des difficults si importantes que la loi de 2005 a pos larticle, L641-9 II que dsormais le
principe de solution cest que les dirigeants restent en fonction.
2. La personne morale nest pas une socit
A propos dune association, la cour juge que le prononc de la liquidation judiciaire en lui
mme ne provoque pas la dissolution de lassociation. Lintrt est que les dirigeants restent
en fonction. Mais cela na plus vraiment de sens car depuis la loi de 2005 dans tous les cas les
dirigeants restent en fonction.
2. Les effets de la liquidation judiciaire sur lentreprise
2 indications : normalement on arrte lactivit mais depuis 2005 il est possible de continuer
lactivit, ce nest pas une innovation mais a se fera davantage. L 641-10.
Le principe est toujours quil ny a aura pas continuation de lactivit mais le tribunal peut
ordonner le contraire si lintrt des cranciers lexige, si il y a cession totale.
La dure maxi est de 3 mois avec prorogation possible de 3 mois sur la demande du ministre
public uniquement.
Pour ce qui est des contrats en cours, le seul fait que la liquidation judiciaire soit prononce
nemporte pas rsiliation des contrats. Arrt du 15 fvrier 2005 pose cette solution nettement.
Si on a une poursuite dactivit, ce que nous avons tudi sur la poursuite des contrats en
cours vaut pour la liquidation judiciaire.
Si en revanche il ny a pas poursuite de lactivit, les contrats ne sont pas rsilis donc
situation trange car contrats restent en cours mais ne peuvent pas tre continus donc le
cocontractant devra en demander la rsiliation.

Chapitre 2. Les oprations de liquidation judiciaire.


1. La vente de biens isols.
Premire possibilit : on vend tout ce quon peut vendre.
Ces rgles jouent quand aucune cession totale de lentreprise nest envisageable, si on a une
cession partielle c'est dire quune seule branche va tre vendue un repreneur, le reste des
biens seront vendus.
Mme quand on an une cession totale de lentreprise parfois le repreneur peut ne pas vouloir
de tels ou tels biens et ces biens nentrent pas dans la cession totale donc sont concerns par
ce .
223

Si une des 2 branches de mes activits marche bien et reste entre les mains du dbiteur c'est
quon nest pas en liquidation judiciaire mais en redressement judiciaire ou sauvegarde.
Dune manire gnrale lart L 642-20 dit que les dirigeants de lentreprise mais aussi les
proches nont pas le droit dacheter les biens vendus. Vaut aussi bien pour la vente de biens
isols que pour les cessions totales. Vaut aussi pour les contrleurs. Pour toute drogation il
faut une autorisation.
A] La vente des immeubles.
L 642-18
1. le principe de la vente sur saisie immobilire.
Il faut respecter le principe qui est que quand liquidation judiciaire on doit suivre la
procdure que celle tablie par le code civil pour la vente force sur saisie immobilire.
Procdure lourde. De ce fait le lgislateur a prvu les cessions amiables.
2. la drogation : la cession amiable.
C'est le juge commissaire qui peut autoriser cela.
L 642-18.
Il y a 2 modes :
Ladjudication amiable :
Limmeuble est vendu aux enchres mais pas la barre du tribunal, c'est un notaire qui
organise la vente.
La cession de gr gr.
Le liquidateur a reu des offres de personnes intresses par limmeuble et le juge
commissaire fixe le prix et choisi le cessionnaire en fonction des offres.
Cette cession de gr gr nemporte pas purge des privilges et hypothques.
B] La vente des meubles.
Souvent ceux qui ont le plus de valeur sont les meubles incorporels et au premier chef le fond
de commerce.
L 642-19 prvoit 2 techniques pour la vente :
-La vente aux enchres qui est une vente judiciaire mene par un commissaire priseur.
-La vente de gr gr : l encore c'est le juge commissaire qui fixe le prix.
2. La cession dentreprise.
La cession peut tre totale ou partielle.
Quand elle est totale, on peut avoir plusieurs repreneurs c'est dire plusieurs cessions
partielles.
L 642-1 et S. exclu la possibilit de la cession dentreprise quand on est en prsence dun
entrepreneur individuel exerant une profession librale en entreprise.
On ne peut vendre que les lments corporels. Donc on ne pourra pas cder les contrats. Sauf
si on est en prsence dun officier ministriel.
A] La nature de cette cession dentreprise.
Est-ce un contrat ?

224

Les enjeux tant que si c'est un contrat on peut en obtenir lannulation pour vice de
consentement par ex, si c'est une vente la garantie des vices cachs et dviction jouent.
Mais ce nest pas le dbiteur qui dcide de vendre, c'est le tribunal qui dcide du transfert de
lentreprise.
Donc la cour de cassation a adopt une solution qui indique que la cession dentreprise ou
plutt le transfert dentreprise car la cession est un contrat, est une opration dont le caractre
forfaitaire implique lexistence dun ala exclusif de lapplication des garanties prvues
dans le droit commun de la vente.
Quand on vend notre entreprise avec le fond de commerce volontairement on est tenu dune
obligation de non concurrence. Mais ici a ne joue pas ; le dbiteur devra prendre cet
engagement si on veut tre protg car ne dcoule pas directement de la cession de
lentreprise. De mme le tribunal ne peut pas exiger a de lui mme lencontre du dbiteur,
il faut que ce soit le dbiteur qui le dcide lui-mme.
Si on veut remettre en cause la cession ; il faut remettre en cause le jugement.
B] Les offres.
Quand une procdure collective souvre les repreneurs peuvent se manifester. Si c'est une
sauvegarde on peut penser une reprise partielle.
Le contenu des offres : le repreneur doit faire une offre crite en prcisant le contenu de son
offre. Ce que le repreneur ne doit pas omettre depuis 2005 c'est de dire les contrats quil
voudrait bien reprendre. Donc amlioration sur le contenu par la loi.
Auteur de loffre : pas pour les dirigeants et ses proches et les contrleurs.
Lauteur de loffre : L 642-3.
La loi de 2005 a renforc les interdictions : les personnes ne peuvent pas acheter pendant 5
ans. Cela vite les ventes interposes.
Le tribunal fixe le dlai des offres. Il faut que les choses se soient dbloques avant le dlai de
3 mois de la poursuite dactivit sinon risque de vendre une entreprise qui nest plus en
activit.
Innovation : les offres sont dposes au greffe par le liquidateur et tout intress peut en
prendre connaissance. Avant cela tait opaque.
Irrvocabilit et intangibilit relative : L 642-2- 5e
Irrvocabilit de loffre car lauteur de loffre la adress au liquidateur loffre est dpose au
greffe. A partir de ce moment le texte dit que le candidat repreneur est li jusqu la dcision
du tribunal. Si il y a appel le candidat reste li.
Intangibilit relative : des modifications de loffre sont possibles mais seulement dans un sens
plus favorable.
Ces modifications peuvent tre encore proposes lors de laudience des discussions sur les
offres.
C] Objet de la cession.

225

1. Gnralits.
C'est le jugement qui arrte le plan qui dtermine les biens qui entrent dans la cession de
lentreprise et le reste est vendu selon le 1.
Quand on parle de cession ou de transfert dentreprise c'est dire on ne peut intgrer que les
biens ncessaires lexploitation.
C'est le tribunal qui dcide de la cession dentreprise mais ensuite il faut matriellement que
des actes soient passs. Il faut rdiger un crit et il faut respecter les rgles dopposabilit aux
tiers donc il faut une publicit.
Si on vend un immeuble il faut passer devant le notaire.
Donc aprs la dcision du tribunal il faut des actes qui matrialisent la dcision.
On peut donc vendre des immeubles = la cession dentreprise ne peut pas tre assimile
vente de fond de commerce car il ny a que des meubles, le fond de commerce lui mme est
un meuble.
2. Etude spciale la cession de certains biens : les contrats.
En droit commun quand on vend juste le fond de commerce on ne vend pas les immeubles et
on ne vend pas non plus les contrats.
Donc si je veux transfrer mon immeuble il faut faire un acte spar.
Ici il peut y avoir vente dimmeuble et des contrats. Les contrats sont judiciairement cds.
L642-7. Cette possibilit pour le tribunal dordonner la cession des contrats nest pas
nouvelle.
a) la dtermination des contrats cds au repreneur
Jusqu la loi de 2005 le tribunal avait tout pouvoir. C'est lui qui dcidait des contrats
transfrer et il navait pas se soucier des dsaccords.
Avec la loi 2005 les choses ont changes : le tribunal peut toujours impos au cocontractant
cd un changement de cocontractant mais le repreneur ne peut plus se voir imposer un
contrat quil na pas mentionn dans son offre.
Quels sont les contrats transfrables ?
L 642-7.
Sous la loi de 85 la cassation a dit quon peut transfrer que les contrats conclus par le
dbiteur. En revanche un cautionnement ne peut pas tre transfr. Donc il faut que le
dbiteur soit parti au contrat pour quil puisse tre cd.
Dans la majorit des cas on admet le transfert du contrat intuitus personae. Il faut que ce soit
un contrat ncessaire au maintien de lactivit.

b) les effets de la cession des contrats.


Le principe est que le repreneur doit excuter le contrat dans les conditions en vigueur au jour
de la procdure. Le tribunal ne peut plus accorder des dlais de paiement au repreneur.
Quelle est la date deffet de la cession judiciaire des contrats ?

226

L 624-7 dit que le jugement emporte cession. Les effets vont se produire quand les actes vont
tre passs. Donc entre temps c'est toujours le dbiteur qui est cocontractant. Les dettes qui
naissent pendant cette priode sont des dettes postrieures qui bnficient des avantages.
Le repreneur devient donc cocontractant mais est-il tenu des dettes passes ? = non, elles
restent la charge du dbiteur.
Mais le repreneur peut reprendre une partie du passif. Si le repreneur fait cet effort il est
craindre que le prix quil offre pour acqurir lentreprise soit moindre de ce fait.
Ce qui veut dire quon a un cocontractant, un crancier, qui est avantag mais c'est moins
dargent pour lensemble des cranciers donc contraire au principe dgalit des cranciers.
D] Modification du plan de cession et inexcution.
Modification : L 642-6 et 9.
Il ny a que le cessionnaire qui peut demander la modification.
Pourrait-il demander tre remplac ? Toute substitution de cessionnaire doit tre autorise
par le tribunal soit ds le dpart soit suite une modification.
Le repreneur reste garant solidaire de lexcution des engagements quil a souscrit mme si il
sest fait substituer.
Inexcution : L 642-11al2
: si le cessionnaire nexcute pas ses engagements, dans ce cas, la demande de tout intress
le tribunal peut tre saisit dune action en rsolution du plan. Le tribunal a un pouvoir
dapprciation car il peut tre saisit. Si il prononce la rsolution, tout devrait tre effac
mais le dernier alina indique quon fait une distinction entre la rsolution du plan dans son
ensemble et les lments qui le composent.
Si laction aboutie, le prix pay par le cessionnaire reste acquis.
Section 2 : Le rglement du passif
En vertu de lart L643-1 le jugement qui prononce la liquidation judiciaire rend exigible les
crances qui ne le seraient pas dj = dchance du terme.
Toutefois la loi nouvelle apporte un temprament dans le cas o il y liquidation mais
continuation de lactivit = dans ce cas il ny a pas dexigibilit ce moment, elle
ninterviendra quau moment de la cession.
Cest le liquidateur qui a le pouvoir de repartir le produit de la liquidation judiciaire, de ce que
lon a pu vendre. Il doit classer les cranciers en suivant les rgles poses lart L643-4 code
de commerce.
Les oprations de rpartition sont trs longues et la loi rserve la possibilit dobtenir des
paiements titre provisionnel.

Chapitre 3 : La clture de la liquidation judiciaire


Art L643-9
Section 1 : tude gnrale

227

Lart L643-9 est applicable depuis juillet 2005 donc applicable mme aux procdures
ouvertes avant le 1er janvier.
Innovation : quand le tribunal ouvre la liquidation judiciaire, il doit fixer un terme (dlai au
terme duquel la clture sera envisage). La loi nouvelle largit lnumration des personnes
qui vont pouvoir demander la clture.
Au bout de 2 ans tout intress peut demander la clture de la procdure.
La France a t condamne par lart 6 de la CEDH car procdure trop longue.
Quand un jugement prononce la clture, si cest une personne physique le dessaisissement
cesse sauf si des sanctions ont t prononces contre elle, et si cest une personne morale et
spcialement quand cest une socit la personne morale disparat.
Il y a 2 grands cas de figures qui donnent lieu la clture de la liquidation judiciaire :
- Quand le passif a t pay : clture pour extinction du passif.
- Clture pour insuffisance dactifs : toutes les dettes ne sont pas payes mais pas assez
dactifs.
Mais ce dernier cas de figure mrite une procdure spciale.
Section 2 : indications particulires : clture pour insuffisance dactifs.
1. Le principe
Quand on est face une extinction de procdure pour insuffisance dactif, les cranciers qui
nont pas t pays ne bnficient pas dun droit de poursuite. Ils ne pourront pas agir en
justice pour obtenir le paiement. Ils ne peuvent pas agir car cest laction en justice qui leur
est ferme mais la dette nest pas teinte donc il reste une obligation naturelle c'est dire que
les coobligs et les cautions restent tenus donc ils devront payer si ils sont poursuivis.
Cette rgle nest pas dapplication gnrale.
La rgle ne paralyse que les actions en paiement dune somme dargent ou les actions en
rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent.
Elle ne joue pas lencontre des cranciers postrieurs privilgis, ils peuvent toujours agir
lencontre du dbiteur.
Ide est de redonner une nouvelle chance au dbiteur qui existe encore sur la scne juridique.
Mais il existe des exceptions de cette extinction du droit de poursuite.
2. Exceptions
Art L643-11 : ce texte a fait lobjet de modifications par la loi de 2005.
Du coup le principe est fortement attnu car les exceptions sont larges. (Cf texte pour
numration des cas)
En cas de condamnation pnale du dbiteur
En cas de rcidive (si le dbiteur a dj bnficier dune liquidation judiciaire pour
insuffisance dactifs).
Quand la procdure ouverte en France est territoriale c'est dire secondaire donc doit suivre
le sort de la procdure principale.
En cas de fraude de la part du dbiteur lencontre dun crancier.

228

SOUS PARTIE II : le sort des partenaires du dbiteur


Titre 1 : le sort des cranciers antrieurs
Ce sont qui ont une crance, un droit personnel
Leur situation se caractrise par un affaiblissement de leurs droits pour faciliter le
redressement ventuel de lentreprise.
Mme en cas de liquidation judiciaire il y a un affaiblissement individuel des cranciers car ils
sont soumis cette discipline et chacun ne peut plus agir individuellement pour dfendre ses
propres intrts qui sont dfendu par le mandataire judiciaire.

Chapitre 1 : un gel des poursuites des cranciers antrieurs


Ceux, dont la crance est antrieur art L622-21, L631-14.
Interdiction et arrt des poursuites antrieures.
Ide est de protger lentreprise et dassurer lgalit des cranciers.
Quand on parle de gel des poursuites, il sagit des procdures elles mme mais aussi des voies
dexcutions ds que la procdure est ouverte.
C'est dire que cela ninterdit pas les actions qui ne portent pas sur une somme dargent : par
exemple obtenir la nullit dun contrat mais que si na pas pour but dobtenir de largent.
Cette rgle du gel des poursuites bnficie non seulement au dbiteur lui mme mais aussi aux
personnes physiques qui sont cautions, coobliges et garants autonomes.
Nouveaut avec la loi de 2005 cest que dsormais cette interdiction dagir contre le
dbiteur joue aussi lencontre des cranciers postrieurs dont la crance nest pas utile la
procdure.
Ce gel des poursuites sadresse aux crances antrieurs et assimiles.
Ce principe dinterdiction va continuer jouer si jaboutis un plan de continuation, de
sauvegarde
En cas de liquidation judiciaire, soit tout le passif est pay et tout va bien soit si jai une
clture avec insuffisance dactif et dans ce cas les cranciers ne recouvrent pas leur droit de
poursuite individuelle.

Chapitre 2 : un gel des crances antrieures


Section 1 : Limmutabilit des crances antrieures

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1 Immutabilit du montant de la crance : interdiction du paiement et arrt du cours


des intrts.
A) Linterdiction du paiement des crances antrieures et assimiles
Sont vises les crances nes avant le jugement douverture et celles qui ne rpondent pas au
critre dutilit.
Cette rgle joue en sauvegarde, en liquidation et en redressement art L622-7.
1- La rgle
Cette rgle dinterdiction de paiement est dordre public et la sanction est la nullit et pas
lopposabilit. Le fondement de la rgle est de protger lentreprise et dassurer lgalit entre
les cranciers. Cette rgle sexpliquait quand on tait en prsence dun redressement et dune
liquidation mais il faut mesurer quon est en prsence dune mesure sans prcdant quand on
est en prsence dune sauvegarde car le de nest pas en cessation des paiements.

2- Indication concernant la compensation des crances connexes


La compensation peut tre analyse en un paiement et en principe le paiement par
compensation est interdit au mme titre que le paiement en argent et donc la compensation ne
joue pas.
Fait chec tout paiement et au jeu naturel de la compensation.
Mais possibilit de faire jouer la compensation mais la condition quil y ait une connexit
entre les crances et les dettes de chacun.
Il faut quil y ait une correspondance entre elles.
La jurisprudence retient quil y a connexit quand on est crancier et dbiteur dans un contrat
synallagmatique.
Quand lacheteur doit le prix et le vendeur doit dommages et intrts pour mauvaise
excution.
Quand les crances sont nes dun ensemble contractuel qui lie les parties (une socit
cooprative livre des aliments un leveur de porc avant le jugement douverture.
Et ultrieurement lleveur vend la cooprative.
Lun vend des animaux, lautre vend des aliments. La jurisprudence admet connexit car les
contrats forment un ensemble dconomie globale.
B) Larrt du cours des intrts
Art L622-28
Il faut dire combien le dbiteur doit. Le passif se trouve gel donc ne produit plus ni dintrts
de retard, ni de pnalit.
Cette rgle bnficie au dbiteur et aussi et seulement en procdure de sauvegarde, cela
bnficie aux personnes physiques qui sont cautions coobliges, garantes.
Cet art comprend une exception : concernant les prts conclus pour une dure suprieure ou
gale un an.
2 Immutabilit relative concernant lexigibilit

230

Art L622-29
Pose une rgle qui joue en procdure de redressement ou de sauvegarde. Le seul fait que ces
procdures soient ouvertes nentrane pas dchance du terme pour ces crances antrieures.
En revanche, en cas de liquidation judiciaire, la rgle est au contraire celle de la dchance du
terme.

3 Immutabilit de la nature de la crance


Ide : les crances chirographaires ne vont pas pouvoir changer de nature et devenir
privilgies si on na pas fait les inscriptions ncessaires avant le jugement douverture.
Art L622-30. Vaut pour la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire.
Violation de cette rgle est sanction par la nullit de linscription faite aprs louverture du
jugement.
Section 2 : Fixation des crances antrieures
Sous section 1 : La dclaration de crance
La ncessit pour les cranciers de se dclarer selon les rgles poses par le code simpose en
sauvegarde, en redressement et en liquidation.
Art L622-24 L622-27.
1 Le domaine de la dclaration des crances.
Avant la loi de 2005, cette obligation de dclaration ne simposait quaux cranciers
antrieurs de somme dargent et cela valait que la crance soit exigible ou pas, quelle soit
chirographaire ou pas
Exception concernant les salaris dont les crances vont tre vrifies mais qui ne sont pas
soumises lobligation de dclaration.
Le dbiteur doit remettre au mandataire judiciaire la liste certifie de ses crances.
La jurisprudence a tout de mme apporte une autre exception : personnes qui sont titulaires
dune crance alimentaire.
La loi nouvelle ajoute que doivent aussi faire une dclaration les titulaires de crances
assimiles (ceux dont le crance est postrieur au jugement douverture mais qui ne rpondent
pas au critre tlologique).

2 Les modalits et le contenu de cette dclaration de crance


Le contenu : art 96 et s du dcret du 28 dcembre 2005.
Le crancier doit dclarer le montant de sa crance. Cette dclaration doit tre faite par crit.
Si le crancier ne procde pas lui mme la dclaration il doit donner des pouvoirs spciaux
au mandataire.
La dclaration est faite au mandataire judiciaire ou, en cas de liquidation au liquidateur
judiciaire.
Le dlai pour dclarer est de 2 mois compter de la publication du jugement douverture au
BODAC.

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Il existe toutefois des amnagements pour les cranciers postrieurs mais pour les cranciers
antrieurs, on a une mesure de faveur pour les cranciers qui ont une sret publie ou un
contrat publi.
Le dlai de 2 mois ne court qu compter de lavertissement personnel qui doit tre par le
mandataire judiciaire.
Quadvient il si on a dpass le dlai ? il est possible de demander un relev de forclusion au
juge commissaire dans un dlai de 6 mois compter de la publication du jugement
douverture au BODAC.
Ce dlai est un fixe donc insusceptible de suspension ou dinterruption.
Quadvient il si on na pas dclarer la crance rgulirement ?
Avant la loi de 2005 : la crance tait teinte.
Avec la loi de 2005 : dsormais lart L622-26 indique qu dfaut de dclaration les
cranciers ne sont pas admis dans les rpartitions et les dividendes.
C'est dire que les cranciers pourront agir contre les cautions.
Sous section 2 : Les suites de la dclaration de crance
Cest le mandataire ou le liquidateur qui vrifie les crances, qui en dresse un tat mais cest
le juge commissaire qui a le pouvoir de dcision et il nest donc pas li par les propositions du
mandataire ou du liquidateur judiciaire.

Titre 2 : le sort des propritaires de meubles


Le sort des propritaires de meuble : restitution et revendication
Les textes applicables sont les art L624-9 et s. qui organisent un sort particulier pour les
partenaires de lentreprise, propritaire de meuble.
Cest le vendeur qui a vendu mais avec une clause de rserve de proprit.
En droit commun des biens une action en revendication est une action intente pour faire
reconnatre notre droit de proprit.
Ici ce nest pas une action en justice mais cest une demande que doit formuler le propritaire
de biens meubles afin que sont droit de proprit soit opposable et reconnu dans la procdure
collective.
Quand il y a ouverture dune procdure collective, ceux qui sont propritaires de meubles
doivent formuler une demande de revendication.
Sils ne le font pas leur droit de proprit sera inopposable la procdure collective c'est
dire que le liquidateur pourra obtenir lautorisation de faire vendre les biens en question et de
faire distribuer le prix entre tous les crancier.
En droit commun, quand on parle de demande en restitution cest que le demandeur souhaite
obtenir la restitution matrielle de son bien, mais sans que son droit de proprit soit remis en
cause. Donc une action en revendication et en restitution en droit commun ne vont pas
forcement de pair. En droit des procdures collectives, une demande en revendication que lon
impose emporte ncessairement, automatiquement demande en restitution.
C'est dire que tous ces biens dont le dbiteur nest pas propritaire, il peut en avoir besoin.

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Il existe cependant des cas dans lesquels le propritaire du meuble est dispens de la demande
en revendication.
Dans ce cas, le propritaire en question peut souhaiter rcuprer contentieux bien et dans ce
cas, ce quil formulera sera une simple demande en restitution laquelle rpond des
conditions plus souples que celles qui rgissent la revendication.
Les propritaires sont dispenss de revendiquer art L624-10, il sagit des propritaires qui ont
fait publier avant le jugement douverture le contrat relatif au bien conserv.
Ex : contrat de location grance, contrat de licence industrielle
La revendication quand elle est obligatoire veut porter sur le bien lui mme en nature mais la
revendication est aussi possible si le bien a t incorpor dans un autre et que la rcupration
peut se faire sans dommages.
Il y a une rgle particulire concernant les biens fongibles : le dbiteur en difficult a acquis
par exemple avec une clause de rserve de proprit mais on ne sait pas trs bien qui
appartient ces biens. Art L624-16, le propritaire des meubles peut exercer une action en
revendication sans

Le dlai de revendication est en principe de 3 mois et ce compter de la publication du


jugement douverture au BODAC et l il ny a pas de seconde chance comme en matire de
dclaration de crance. Ce dlai qui est prfixe fonctionne comme un couperet car si on na
pas revendiqu dans les dlais le propritaire peut vendre les meubles

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