LA IDEA DE DERECHO EN EL PER REPUBLICANO DEL SIGLO XIX

La sociedad es en s una actividad social de los hombres que la integran, es

por as decirlo una praxis social situada histricamente, en la medida que los
hombres son sujetos histricos que actan dentro de circunstancias muy
concretas que son resultado de circunstancias anteriores y que producirn, a
su vez, nuevas circunstancias futras. Pues bien, al respecto se dir que la
sociedad ha sido a lo largo del tiempo un movimiento en s que a lo largo de los
tiempos ha ido evolucionando al surgir nuevas necesidades de las personas y
por tanto estas se ven obligadas a ir desarrollndose en distintos aspectos para
que luego estos puedan alcanzar lo que se dira, un pleno desarrollo.
Para poder entender bien a lo que est dedicada la Historia del Derecho, mas
all de limitarse a la simple cronologa de los sucesos pasados, nos referimos a
la organizacin de sus diferentes aspectos dentro de un esquema explicativo.
Por otro lado diremos que mientras que los estudios histricos-jurdicos han
pretendido superar el estufio basado en las leyes y Cdigos dados por cada
sistema jurdico, han llegado a recurrir a una perspectiva solo idealista, por lo
que han llegado a utilizar concepciones filosficas y estos como modelos
explicativos-normativos que permitan agrupar los distintos elementos jurdicos
en torno a una idea de Derecho que debera ser realizada en la historia.
Por otro lado, para poder entender cual ha sido las transformaciones sociales
que se han venido dando en estos ltimos siglos, debemos coger la hiptesis
que nos parte de el esquema tradicionalista de modernizacin, esto implica
pues, creer en la conveniencia de un cambio social haca sistemas de
organizacin ms racionales, cuyos derechos de existencia no se originen en la
mera repeticin de un pasado sino en la orientacin hacia los objetos
relacionados a la tecnificacin y racionalizacin de la organizacin social e
incluso hacia la mera imitacin de patrones sociales en uso en los pases ms
avanzados en el proceso de modernizacin. Aplicando esta hiptesis a la
realidad peruana, se dira que la sociedad tradicional ha prevalecido en mayor o
menor grado hasta la dcada del 1840. A partir de entonces se advierte un
proceso de modernizacin tradicionalista que se percive mucho ms
claramente despus de 1850, es indudable que se desarrolla en esta poca

una conciencia de cambio vinculada a la aspiracin de realizar ciertos objetivos

sociales, constituidos fundamentalmente por la imitacin de los modelos
europeos a los cuales a lo largo de la historia hemos podido apreciar que se les
ha considerado como aquellos pases modernos a los cuales nuestro pas o en
general los pases llamado del tercer mundo deberamos aspirar. La
modernizacin que hemos apreciado a lo largo de los aos, es el resultado de
un proceso que se explica sincrnicamente por la interaccin de diversos
factores estructurales, pero tambin de diacrona o histricamente: sus
orgenes pueden encontrarse en tendencias que nacen en la poca colonial y
que no podemos investigarlas en este estudio, ya que este presente trabajo
est basado fundamentalmente en el resultado de los trabajos de los
historiadores del Derecho y de la evolucin social.
En el Per, luego de la Independencia, hubo una alteracin del orden muy
profunda y esta se vio reflejado en el pasar del tiempo, en los siguientes aos
post

Independencia,

se

caracterizaron

bsicamente

por

una

grave

inestabilidad. Las Cartas polticas y las leyes reguladoras del Estado y de sus
instituciones cambiaron con frecuencia y lo normal resulto vivir al margen de la
normatividad, y por ende fueron escasos y relativos los periodos de legalidad.
La estructura social de la Colonia soporto profundas transformaciones por
motivo de la independencia, la aristocracia local perdi sus ttulos de nobleza y
sus propiedades; al punto de poder afirmar que la aristocracia tradicional
desapareci por completo. Y remontndonos a lo anterior de la Independencia,
en el caso de la ideologa que sustentaba Bolivar, quien pretendio sustituir las
estructuras tradicionales por un modelo liberal, obedeci a que, como dice
Macera, no tena detrs una clase social poderosa que la respaldara. Por otro
lado, Jorge Basadre, sustenta que este vaci social fue producto de las
guerras, y este vacio fue llenado con una clase media conformada por los
polticos de la Independencia y, particularmente, por el Ejercito. El militarismo
como una clase social ilustrada, asumi el papel dirigente dentro de nuestro
pas, el ejercito fue el canal de promocin social para los indios, mestizos
Sin embargo, aun cuando la aristocracia haba perdido su poder social y seria
una nueva clase econmica la que asumira despus del Primer Militarismo, es
importante tener en cuenta que los patrones socioculturales de la Colonia se

preservaron durante este periodo gracias al vaco social que se menciono

anteriormente.
Pues veremos que a lo largo de la historia peruana se vinieron dando diversos
escenarios para el desarrollo de la poblacin, en cuanto a su filosofa jurdica
que prevaleci durante el proceso de modernizacin, es decir la forma como
los juristas vieron a s mismos, al Derecho que utilizaban, a su propio rol de la
sociedad. Entre uno de los filsofos que mencionaremos esta Bartolom
Herrera, la posicin de Herrera en el perodo de transicin del sistema colonial
al sistema republicano es sumamente estimulante para la historia de las ideas
del Per y para la propia comprensin de la peruanidad. Con la perspectiva y
serenidad que hemos ganado con los casi doscientos aos de vida
republicana, volver a examinar las ideas de Herrera es un ejercicio
intelectualmente valioso y un deber de justicia para este gran

peruano,

incomprendido en su poca y juzgado precipitadamente en nombre de las

ideologas liberales, unas veces; anticlericales otras, a las que l combati en
noble y apasionada lid, convencido como estaba del papel que le corresponda
en la defensa de los intereses patrios y de la integridad de la fe y la moral
cristiana.
Luego del estudio de uno de los filsofos juristas ms importantes, tambin se
dir que es importante dirigirse al Derecho en s, al orden jurdico vigente
durante ese periodo y observar ah lo que era realmente el Derecho.

Las Filosofas jurdicas de Transicin:

iusnaturalista aun tradicionalismo positivista

de

un

tradicionalismo

Durante la mayor parte del siglo XIX, segn se ha visto, primaron las filosofas
del derecho que pretendan tender un puente entre situaciones sociales
tradicionales y los elementos ideolgicos modernos que se importaban de
Europa. Dentro de esta lnea, jug un papel muy importante el idealismo
krausista. En general, la gran preocupacin fue liberar al individuo sin permitirle
alterar las bases pseudo aristocrticas de la sociedad. En una palabra, se
intentaba limitar el poder, encauzarlo dentro de los patrones tradicionales sin
eliminar las ventajas de la transformacin social en lo que ello tuviera de
aprovechable para los grupos dominantes.
Efectos Sociales del derecho moderno
La descripcin de las leyes, la enseanza del derecho, la organizacin
profesional de los abogados, no constituyen sino la anatoma del sistema
jurdico. Debemos encargarnos algo ms y descubrir su fisiologa, es decir la
forma como este sistema jurdico planteado en el papel oper verdaderamente
en la realidad particular del Siglo XIX a fin de complementar y reajustar nuestra
idea del derecho en el periodo estudiado. Por ello es bsico preguntarnos
sobre los propsitos sociales a los que dicho sistema sirvi.
Dentro del ideal modo liberal, el estado provee el poder coercitivo para hacer
respetar los acuerdos a los que llegan las partes en sus negociaciones dentro
del mercado. Asimismo, el estado provee un orden jurdico general que tiende a
eliminar todo sub sistema legal particular, a fin de asegurar las bases de
calculabilidad de las partes. Todo ello supone la existencia de un estado
construido con un poder central y neutral, es decir, ajeno al inters particular de
cualquiera de los elementos que componen la sociedad.

La legislacin positiva de la modernizacin

Despus de haber visto las ideas predominantes sobre el derecho, es

importante dirigirse al derecho mismo, al orden jurdico vigente durante ese
periodo y observar ah lo que era realmente el derecho y cules fueron sus
efectos sociales. el tipo de ley que fue promulgado y la forma de legislacin
actu a travs del proceso de modernizacin, son cuestiones que no pueden
ser dejadas de lado por el solo hecho de que ya hemos revisado la perspectiva
filosfica de la poca sobre el fenmeno jurdico, de la misma forma que
cuando estudiamos una persona, no podemos dejar de lado una investigacin
sobre lo que realmente es y sobre lo que realmente hace, solo porque
conocemos la opinin que tiene de si misma y de sus actos.
Durante la primera etapa de la mitad del siglo, la produccin legislativa de la
nueva Nacin independiente se concentra en un gran nmero de constituciones
que se suceden precipitadamente, modificando muchas veces en forma
bastante sustancial las reformas polticas:
Como esta en la lectura el 12 de noviembre de 1823 se promulga la primera
constitucin propiamente peruana, idealista, liberal, habiendo los legisladores
consultado bsicamente el Contrato Social de Rousseau, las declaraciones de
derechos francesa y norteamericana, la constitucin venezolana de 1811 y la
colombiana de 1821. El pas diseado para tal instrumento no tiene tiempo de
cuajarse pues el 30 de noviembre de 1826 se promulga una segunda
constitucin, de carcter ms autoritario, que establece la presidencia vitalicia
de Bolvar. EL 18 De marzo de 1828 se promulga otra nueva constitucin, que
retoma la posicin liberal.
Pero eso tena carcter experimental y deba durar solamente cinco aos. Es
as como el 10 de junio de 1834 se promulga una cuarta constitucin, en la que
se realizan pocos cambios en relacin a la anterior.

La Modernizacin Capitalista
El proceso de modernizacin capitalista es fundamentalmente un proceso de
universalizacin .Los particularismos se disuelven a fin de permitir la
constitucin de una sociedad homognea en cuyo interior los servicios y los
bienes sean fcilmente intercambiables.

El capital pretende capturar la totalidad del mundo como su mercado y es esta

tendencia universal del capital la que lo distingue de todos los precedentes
modos de produccin. Esto facilita una constante re-alocacin de recursos en
trminos exclusivamente racionales, entendindose en este caso la
racionalidad como el clculo destinado a maximizar el provecho individual.

Es as como los vnculos familiares declinan , la familia extendida se reduce a

una familia nuclear , los grupos intermedios tradicionales basados en vnculos
legales o culturales(feudos , gremios, etc.) desaparecen para dar lugar a
nuevos grupos intermedios basados en la idea de sumar fuerzas para participar
con ventaja en la lucha universal por obtener las mayores ganancias
(sociedades comerciales , agrupaciones de consumidores , etc.), en general ,
los fundamentos histricos y religiosos de la jerarquizacin y organizacin
social pierden importancia frente a la maximizacin del inters individual. Existe
la conviccin de que el bien comn se realiza a travs de la realizacin por
cada individuo de sus propios objetivos , para lo cual se requiere liberar a los
individuos de toda traba legal , cultural o religiosa que les impida decidir su
accin entre una amplia gama de conductas alternativas , a diferencia de la
sociedad tradicional en las que muchas conductas eran presentadas como
fines en s mismos por razones histricas , morales , etc. , lo que no facilitaba la
iniciativa individual.
Sin lugar a duda el proceso de universalizacin conlleva sus propios lmites, la
divisin que nace en el seno mismo del proceso productivo entre quienes
dirigen la empresa y hacen suyo el producto y quienes se limitan a proporcionar
su fuerza de trabajo, crea dos grandes grupos irreductibles. Sin embargo , en el
interior de estos grupos el proceso universalizante se cumple : el trabajador se
convierte en mera fuerza de trabajo abstracta , intercambiable y pasa de una
empresa a otra o adquiere una especializacin que le permite una participacin
ms ventajosa en el mercado del trabajo , teniendo en cuenta nicamente el
mayor salario que puede obtener , a su vez , el empresario es el productor de
mercancas , es decir , de bienes destinados a ser intercambiados con miras a
la obtencin de una utilidad y la determinacin de la mercanca que va producir
est basada nicamente en el criterio de la mayor utilidad.

No existe ms o al menos ha sido considerablemente relegada a segundo

plano, la determinacin familiar o tradicional del tipo de trabajo y una vocacin
personal, la relacin directa entre el productor y el objeto producido (que ha
sido mediatizada por el dinero obtenible con tal tipo de produccin).

A su vez frente al productor, todos los hombres pierden sus caractersticas

personales para convertirse en la categora abstracta del consumidor, a quien
es preciso universalizar sus deseos a fin de facilitar la produccin masiva de los
bienes correspondientes.

Desde el punto de vista poltico , la universalizacin supone el reforzamiento

del gobierno Central a fin de impedir todas las resistencias al sistema de
mercado que dificultan el clculo utilitario , es decir , los valores y formas
sociales tradicionales o revolucionarias que escapan a la racionalidad de
maximizacin , as como ciertas conductas cuya excesiva agresividad y fuerza
ponen en peligro la existencia misma del sistema mercado , al mismo tiempo ,
el Estado puede facilitar el clculo utilitario colocando a disposicin de los
individuos ciertos servicios que ayudan a los individuos en la adopcin de
decisiones y en la ejecucin de ellas.

Dentro de este contexto , el derecho constituye, de un lado , una de las

expresiones de la actividad coercitiva del Estado destinada a lograr una
universalizacin mediante la supresin de los particularismos tradicionales y la
eliminacin de las conductas anti-sociales, es decir de aquellas que afectan
el funcionamiento normal del mercado , y de otro lado, un conjunto de
transacciones tipos y de organizaciones-tipo que los individuos pueden adoptar
en sus relaciones , con la garanta del estado , a fin de facilitarles la mejor
realizacin de sus intereses individuales .Pero adems el derecho constituye el
medio por el cual la sociedad capitalista garantiza la libertad individual de
accin , limitando la actividad del Estado a lo estrictamente indispensable para
conservar la posibilidad de un clculo utilitario a travs del mercado.

En este sentido el derecho debe ser predictible a fin de que no origine

opacidades en la actividad racional de los individuos, por esto se supone que
sea universal aun cuando en ciertas circunstancias se puede lograr la
predictibilidad en los comportamientos sociales, sin la ayuda de un sistema
jurdico universal y que se desarrolle como un sistema cerrado, sin lagunas
dentro de cual el valor fundamental sea la llamada seguridad jurdica.

En resumen modernizacin implica creer en la convivencia de un cambio social

hacia sistemas de organizacin ms racionales, cuyos derechos de existencia
no se originen en mera repeticin de un pasado sino en su orientacin a los
objetivos antes sealados. El problema en cada sociedad consiste en
determinar cunto y qu tipo de cambio es admitido y en qu aspectos de la
estructuracin social, lo que producir a su vez diferentes tipos de
modernizacin.

Dado que nuestro estudio sta referido a un proceso de modernizacin

acontecido durante el siglo pasado , vamos a limitar la caracterizacin de los
grandes tipos de modernizacin a solamente dos : el capitalista y el
tradicionalista , ello no significa , sin duda , desconocer el hecho de que
respecto del presente siglo sera necesario agregar un tercer gran tipo de
modernizacin: el socialista .